Los Conceptos Juridicos

CAPTULO 1
Los conceptos jurdicos

C
ada soci edad y cada poca posee modos espec fi cos de expresi n
y de representaci n. La raci onal i dad ci ent fi ca moderna se ex-
presa por medi o de categor as teri cas y abstractas. Estas categor as,
como constr ucci ones hi str i cas que son, r epr oducen con mayor o
menor fi del i dad el perfi l econmi co, soci al y cul tural de l a poca en
que fuer on el abor adas y se i denti fi can con l os i nter eses de sus
i del ogos. La teor a del l enguaje vi ene di scuti endo esta probl em-
ti ca desde hace al gn ti empo. Segn scar Correas, esta atri buci n
de si gni fi cado es arbitraria y modelada por l os l mi tes i mpuestos por
l os cdi gos, es deci r, se atri buye un si gni fi cado a una experi enci a pro-
veni ente del mundo exteri or de acuerdo con una convenci n cul tu-
ral (cdi go) previ a. Para Correas, l o anteri or supone una radi cal
arbi trari edad que i mpi de cual qui er posi bi l i dad de que el mundo ex-
teri or tenga al gn si gni fi cado al margen de aquel que l e confi ere el
uso del l enguaje. La si gni fi caci n es una acti vi dad humana de apro-
pi aci n del mundo o, si se prefi ere, un acto de poder o acto de nom-
brar (1995, 151)
1
.
El l enguaje, entendi do como el conjunto de pal abras de un i di o-
ma, en gran medi da consti tuye l a vi si n que se ti ene del mundo. De
acuerdo con l o que anota Mi chel Vi l l ey:
1
Buscando explicitar el sentido ideolgico del derecho, el profesor scar Correas propone
como ej emplo el cuesti onami ento del si gni fi cado del trmi no salari o : ( i ) Ser a la
contraprestacin entregada por el trabajo, como pretende la economa vulgar?, o ( ii) sera
el precio de la fuerza de trabajo? Para este autor, esta conviccin filosfica acerca de la
arbitrariedad del lenguaje no conduce a la negacin del mundo exterior, bastando que se
considere que la denotacin constituye una adjudicacin de sentido y no una aprehensin
de esencias o abstraccin .
Coleccin En Clave de Sur. 1 ed. ILSA, Bogot D.C. Colombia, marzo de 2004
Andressa Caldas. La regulacin jurdica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes
32 LA REGULACIN JURDICA DEL CONOCIM IENTO TRADICIONAL: LA CONQUISTA DE LOS SABERES
(...) l os l enguajes de l os que nos val emos y de l os que somos
pr i si oner os (por l o menos el si stema de conceptos en tr mi -
nos ms gener al es) consti tuyen por s mi smos l os esfuer zos
de conoci mi ento uni ver sal ; de estructuraci n del mundo;
esfuer zo de di vi si n del mundo y sus pr i nci pal es el ementos.
Tal vocabul ari o di sti ngui r en el hombre el al ma del cuer-
po; este no es el caso de todos (por ejempl o, el hebr eo anti -
guo). Tal si ntaxi s opone fuer temente el ser y el deber ser, o
l o que es, de hecho, y l o que se debe hacer, mi entr as que en
otr as esta di sti nci n es menos mar cada; nuestr o l xi co nos
compr omete fi l osfi camente. (1977, 31)
2
Por su carcter abstracto y genri co, en verdad, l as categor as son
uti l i zadas por el l l amado conoci mi ento ci ent fi co para expl i car ra-
ci onal mente fenmenos di versos, di spares. Estas general i zaci ones
real i zadas por l a ci enci a acaban homogenei zando sus objetos de
anl i si s, l o que produce l a prdi da de sus referentes concretos. Este
panorama donde predomi na l o equi val ente es asoci ado por Horkhei -
mer y Adorno a l a soci edad burguesa, que convi erte l o heterogneo
en comparabl e, reduci ndol o a grandes abstracci ones (1985, 23). No
sl o l os fenmenos objetos de expl i caci n si no tambi n l as propi as
categor as que l os expl i can ocul tan su i denti dad hi stri ca, por l o que
pueden ser consi derados como al go dado, exi stentes desde si empre.
Cuando se anal i za una categor a determi nada se efecta, como
por arte de magi a, l a excl usi n de su si gni fi caci n, hi stri camente
del i mi tada. Este proceso se puede i denti fi car fci l mente en l as l l a-
madas ci enci as humanas, pri nci pal mente en l a soci ol og a, en l a eco-
nom a pol ti ca y tambi n en el derecho.
Como afi rma Santos,
todos l os conceptos con que representamos l a real i dad y a par-
ti r de l os cual es consti tui mos l as di ferentes ci enci as soci al es y
sus especi al i zaci ones (...) ti enen una contextura espaci al , f si -
ca y si mbl i ca, que se nos ha escapado debi do al hecho de que
nuestr os I nstr umentos anal ti cos estn de espal das a el l a.
Ahor a vemos, si n embar go, que di cha contextur a es l a cl ave
para l a comprensi n de l as rel aci ones soci al es que subyacen a
cada uno de estos conceptos. (2000, 197)
Es justamente con l a ayuda de categor as formal es, cerradas y
abstractas, revel adas a travs de cl asi fi caci ones y conceptos jur di -
2
En el mismo sentido, el profesor Luiz Edson Fachin asegura que el lenguaje designa y clasi-
fica, valindose de conceptos y categoras. El discurso jurdico, de ese modo, excluye, inclu-
ye, explicita u oculta ( Fachin 2000, 165) .
LOS CONCEPTOS JURDICOS 33
cos, que al derecho l e resul ta posi bl e presentar l a real i dad jur di ca
ordenada segn l a forma de si stema
3
. El pensami ento si stemti co,
aunque fue objeto de di sputas i ntel ectual es en l a Edad Medi a, ti ene
su absol uta consagraci n en l a moderni dad.
El apor te i ndi scuti bl e de l a jur i spr udenci a de l os conceptos
fue l a el aboraci n de un si stema abstracto y conceptual , cons-
tr ui do segn el pr i nci pi o de l a subor di naci n de conceptos
si empr e ms especi al es a otr os de muy ampl i a extensi n
(mbi to de apl i caci n) per o de conteni do si empr e ms r edu-
ci do, permi ti endo no sl o asi gnar a cada concepto su l ugar
dentro del si stema total , si no tambi n subsumi r otros concep-
tos bajo el l os, i ncl uyendo hechos y consecuenci as jur di cas
concr etas. Este si stema encontr su exponente en l a or de-
naci n exter na de nuestr a l eyes y en numer osas di vi si ones
conceptual es (como l as del der echo pbl i co y pr i vado, der e-
chos absol utos y r el ati vos , efectos I nter partes e I nter
omnes, nul i dad y mer a anul abi l i dad de un negoci o jur di co,
y muchos otr os). Por el l o, todav a hoy si r ve de or i entaci n
en ampl i a medi da a l os j ur i stas aun cuando en muchos
aspectos ya no es exacto . (Lar enz 1989, 195)
Al pretender ordenar si stemti camente l as rel aci ones soci al es, el
der echo busca ejecutar efi ci entemente su funci n de r egul aci n.
Bernard Edel man ci ta a Marx para demostrar que, al i gual que l as
categor as econmi cas burguesas, tambi n l as categor as jur di cas
son formas del i ntel ecto que ti enen una verdad objeti va en cuanto
refl ejan rel aci ones soci al es real es, pero estas rel aci ones no pertene-
cen si no a esta poca hi stri ca preci sa en l a que l a producci n mer-
canti l es el modo de producci n soci al (Edel man 1976, 23)
4
.
3
El trmino sistema es de origen griego y quiere decir reunin, conjunto o todo. Su sen-
tido comn nos remite inicialmente a las nociones de: orden, coherencia, estabilidad, uni-
dad, compatibilidad, totalidad, completud, regularidad y previsibilidad. En efecto, existen
muchas nociones ligadas a sta en el campo del derecho, tales como las ideas de ordena-
miento jurdico, de codificacin y de interpretacin sistemtica.
Segn afirma M enezesCordeiro, la idea de sistema esla base de cualquier discurso cientfico
sobre el derecho ( Cordeiro, en Canaris 1996, LXV) . La palabra sistema fue introducida en
el lenguaje jurdico solamente en el siglo XVI y fue incorporada, en un lenguaje con un
sentido ms prximo al actual, en el siglo XVII, por la Escuela Clsica del Derecho Natural
( Gediel y Cury, s/r) .
Se debe tener en cuenta, por otra parte, que en lo que atae al derecho o, ms especfi-
camente, al ordenamiento jurdico estatal, este es uno de aquellos trminos que tiene
muchos significados, que cada cual utiliza de acuerdo con sus propias conveniencias
( Bobbio 1995, 76) .
4
En otro texto, el autor afirma que el concepto jurdico tiene una historia, citando el ejemplo
del concepto de persona , que se constituye de la filosofa ( el kantismo) , de la economa
( el liberalismo) , de la poltica ( el rousseaunismo) para llegar a la nocin jurdica compleja de
La regul aci n jur di ca del conoci mi ento tradi ci onal se l ogra a tra-
vs de l a defi ni ci n de nuevos bi enes jur di cos y, por consi gui ente,
del reconoci mi ento de nuevos sujetos de derecho. Esto exi ge una
del i mi taci n conceptual del tema de este l i bro y una revi si n de l as
categor as y conceptos j ur di cos cl si cos. En su anl i si s de l a
patri moni al i zaci n jur di ca del cuerpo humano, Jos Antni o Peres
Gedi el demuestra que el acceso y el uso de datos genti cos humanos
exi ge l a revi si n prel i mi nar de l os conceptos jur di cos cl si cos, per-
sona, cosa y propiedad, cuyo anl i si s est radi cado en l a formaci n
del derecho moderno (Gedi el 1999, 60). De l a mi sma forma, l a re-
gul aci n del acceso a l os recursos fi togenti cos y al conoci mi ento de
l as comuni dades tr adi ci onal es i mpl i ca no sl o l a constr ucci n de
nuevas categor as, si no tambi n l a i denti fi caci n de estas con aque-
l l os conceptos y cl asi fi caci ones establ eci dos por l a raci onal i dad jur -
di ca moderna. Resul ta si ntomti co, por ejempl o, que l a mayor parte
de l as l egi sl aci ones reci entes que regul an el acceso a l a bi odi versi dad
y al conoci mi ento tradi ci onal i ni ci en sus textos con art cul os o cap -
tul os desti nados a l as defi ni ci ones termi nol gi cas ms reci entes. En
su esti l o enci cl opdi co y conceptual , l as nuevas l eyes respetan el mo-
del o nomi nal i sta
5
que domi n l a moderni dad.
De esta forma, a l a vi eja probl emti ca de i nadecuaci n concep-
tual moderna se l e aade un factor de compl eji dad, pues l os suje-
tos poseedor es de este nuevo bi en denomi nado conoci mi ento
tradi ci onal estn consti tui dos en col ecti vi dades (comuni dades tra-
di ci onal es) que ni si qui era exi st an para el si stema jur di co hasta en-
tonces. El derecho occi dental moderno sl o reconoce l a exi stenci a de
una real i dad determi nada si sta se cubre con el traje de una de sus
formas jur di cas establ eci das. Sl o de esta forma, l os hechos de l a vi da
comi enzan a exi sti r jur di camente y producen efectos (Grzegorczyk
1979, 271)
6
.
La desi gnaci n de nuevas si tuaci ones por medi o de vi ejos concep-
tos jur di cos genera una seri e de consecuenci as que son el producto
persona , a la cual se ligan losconceptosde capacidad , de voluntad libre , para situar-
se sobre el mismo plano de los derechoshumanos( Edelman 1999, 121) . Tambin vinculado
a la herencia marxista, Lucien Sve entiende las categorascomo puntosnodaleshistrica-
mente evolutivos, simultneamente subjetivosy objetivos, de lossaberesy de lasprcticas
( Sve 1997, 10) .
5
La influencia del nominalismo en la formacin del sistema jurdico occidental ser analizada
de manera detallada ms adelante.
6
De acuerdo con este autor, la ontologa de las cosas jurdicas, como la de todas las otras
cosas sociales, est colgada del delicado hilo del reconocimiento .
de aquel l as construcci ones formal es, pero que resul tan i nadecuadas
para regul ar esa real i dad. Teni endo en cuenta el reconoci mi ento de
esta fal ta de coordi naci n del derecho con l as rel aci ones soci al es que
pretende regul ar, es necesari o tomar como punto de parti da el an-
l i si s de l o que se puede l l amar l a raci onal i dad i nterna de l os con-
ceptos jur di cos, caracteri zada por su pretensi n de atemporal i dad,
uni versal i dad, neutral i dad ci ent fi ca, general i dad y abstracci n. Por
l o tanto, es necesari o comprender uno de l os pri nci pal es fundamen-
tos fi l osfi cos de esta raci onal i dad, vi ncul ado al pensami ento nomi -
nal i sta de l a Al ta Edad Medi a.
LA HERENCIA DEL NOMINALISMO
Y LA BSQUEDA DE LA PERFECCIN FORMAL
La confi guraci n formal del si stema jur di co occi dental , fundado en
conceptos y cl asi fi caci ones autor r efer enci al es, es esenci al par a el
buen funci onami ento de su funci n regul atori a. Aun as , por l o ge-
neral , di cha confi guraci n no da cuenta de su funci n expl i cati va.
El derecho funci ona entonces como un espejo i nverti do. Cuando pre-
tende captar l a i magen de l as rel aci ones soci al es, l as di storsi ona para
recrearl as en un pl ano puramente l gi co-normati vo. Para el establ e-
ci mi ento y el perfecto funci onami ento de este si stema jur di co formal
hay que suponer que l os conceptos jur di cos son atemporal es, uni -
versal es, neutral es, general es y abstractos.
En l a bsqueda de perenni dad e i nmutabi l i dad, el momento hi s-
tri co en que surgen l as categor as jur di cas es supri mi do, ocul tado.
Pri nci pal mente en l a moderni dad, l as categor as jur di cas son abor-
dadas desde el punto de vi sta de l a atemporalidad. A pesar de que
fueron construi das en un momento hi stri co dado, l as noci ones te-
ri cas modernas, una vez el aboradas, adqui eren un movi mi ento re-
troacti vo que l l ega a abarcar todo el pasado, l o que hace di f ci l no
pensar que han exi sti do desde si empre
7
.
Di rectamente rel aci onada con el carcter atemporal se encuen-
tra l a pretensi n de universalidad de l os conceptos jur di cos, concep-
ci n concomi tante con l a i dea etnocentri sta de que l os productos de
7
Esta interesante cuestin de la temporalidad regresiva e indefinida de lasnocionesfue ana-
lizada por Lacan, que seala cmo aquello que aparece como novedad da siempre la im-
presin de extenderse por la perpetuidad, indefinidamente, ms all de s mismo ( Lacan,
en M arques Neto, s/d, 81) .
l a fi l osof a occi dental son vl i dos urbi et orbi
8
. Esta caracter sti ca,
junto con l a atemporal i dad, puede ser i denti fi cada con l o que Mi ai l l e
denomi na uni versal i smo ahi stri co, que consi ste en el
efecto por medi o del cual l as i deas , al conver ti r se en ex-
pl i caci n de todo, se al ejan poco a poco del contexto geogr -
fi co e hi stri co donde fueron efecti vamente produci das y dan
for ma a un conj unto de noci ones uni ver sal mente vl i das
(uni ver sal i smo), si n i nter venci n de una hi stor i a ver dade-
ra (no hi stori a). El pensami ento i deal i sta se convi erte en un
fenmeno que se al i menta de su pr opi a pr oducci n. Los tr -
mi nos se hacen abstractos, hasta el punto de dejar de perte-
necer a l a soci edad que l os produjo pero que supuestamente
expresarn l a razn pura, l a raci onal i dad uni versal . (Mi ai l l e
1994, 53)
En l a moderni dad, el referente conceptual que va a ser uni ver-
sal i zado es el derecho occi dental de ra z eurocntri ca. Esta concep-
ci n geogrfi ca e hi stri camente l ocal i zada l l egar a ser domi nante
y consti tui r el model o, el referente para juzgar y defi ni r, defi ni ti va-
mente, l o que es o no jur di co. A parti r de este derecho parti cul ar, pero
consi derado como al go uni versal , todas l as dems concepci ones jur -
di cas se convi erten en cari caturas o formas pri mi ti vas. Segn Mi ai l l e,
es a parti r del derecho moderno y occi dental que son apreci adas l as
i nsti tuci ones jur di cas de otros si stemas (1994, 54). En otro momen-
to, este mi smo autor demuestra l os efectos nefastos de este uni versa-
l i smo, cuando anal i za l a i mpl ementaci n de l a categor a sujeto de
derecho por el modo de producci n capi tal i sta, y cmo esto, necesa-
ri amente, si gni fi c l a destrucci n del modo de producci n feudal . En
este senti do, afi rma que el mi smo proceso se produce en l as col oni za-
ci ones europeas de l os pa ses del Tercer Mundo. En l as pal abras de
Mi chel Mi al l e:
(...) l os col oni zador es eur opeos encontr ar on en l os ter r i to-
r i os en que se i nstal aban for mas de or gani zaci n soci al que
i gnor aban l a noci n uni ver sal i zante y abstr acta de sujeto
8
Segn Arnaud, la idea de universalismo est directamente ligada a la nocin de subjetivismo,
que considera al sujeto en el centro del mundo y, por tanto, del derecho. De acuerdo con
lo que ser analizado, aunque preliminarmente, en este trabajo el concepto de sujeto de
derecho resulta central para la comprensin y para la constitucin de todo el sistema
poltico y jurdico ( Arnaud 1999, 43 y 204) . Directamente unido con esta pretensin de
universalidad, se puede definir el etnocentrismo como la actitud de los miembros de una
sociedad que reducen todoslosfenmenossocialesa aquellosque conocen, o que piensan
que su cultura esmejor que lasotrasy preferible a cualquiera de ellas( ...) . La mayora de las
ciencias occidentales son etnocntricas y la propia etnologa raramente escapa a esta acti-
tud ( Panof f y Perrin 1974, 67) .
de der echo. Las r el aci ones per sonal es de dependenci a er an
muy fuer tes, en un uni ver so de sol i dar i dad soci al r epr esen-
tado por gr upos que i ban de l a fami l i a a l a tr i bu. Par a per -
mi ti r l a i ntroducci n y despus el desarrol l o del capi tal i smo,
fue pr eci so destr ui r esta or gani zaci n soci al y tr ansfor mar
a l os i ndi vi duos en sujetos de der echo, capaces de vender
su fuer za de tr abajo. (1994, 120)
9
Los conceptos jur di cos tambi n postul an l a neutralidad cient-
fica. Por l o tanto, qui enes l os formul an i ntentan ocul tar todas l as i n-
fl uenci as extrajur di cas que i nevi tabl emente l os consti tuyen. Si endo
as , l as si tuaci ones que deber an ser r egul adas jur di camente, no
obstante, sern mol deadas por l a i nfl uenci a de fundamentos rel i gi osos,
fi l osfi cos, econmi cos y soci al es, y en el momento de el aboraci n de
l a s ntesi s conceptual , todos esos el ementos heterorreferenci al es que
l as conforman sern expul sados. Se podr a deci r, por l o tanto, que
l os conceptos jur di cos, adems de renegar de su l ugar y fecha de
ori gen, ocul tan a sus progeni tores.
Para que l o anteri or sea facti bl e, el si stema jur di co occi dental
i mpone ci ertas formas de raci oci ni o que no pueden ser comprendi -
das si no medi ante ci ertas restri cci ones teri cas, i deol gi cas (Edel man
1976, 22). As se consti tuye aquel l o que Edel man ha l l amado cor-
dn sani tari o (1976, 23). El derecho, a travs de sus categor as puras,
despol i ti za l os probl emas pol ti cos, desti erra el carcter econmi co
de l os probl emas econmi cos, autodefi ni ndose por medi o de l as
fronteras que l mi smo hace brotar. De acuerdo con este barni z ci en-
t fi co y neutral , l a causa del derecho no es l a real i dad soci al en s ,
si no l as fi cci ones creadas por el propi o di scurso jur di co. Lo anteri or,
en gran medi da, es posi bl e graci as a un l enguaje autorreferenci al ,
construi do en estos trmi nos.
De esta manera, el derecho va a tratar l a ci rcul aci n mercanti l
como un l enguaje que di storsi ona, pues en el di scurso del derecho
no aparecen l as pal abras mercanc a e i ntercambi o, si no mejor bi e-
nes o cosas en l ugar de l a pri mera, y contrato en l ugar de l a se-
gunda (Cor r eas 1995, 161)
10
. Adems de l a atempor al i dad, l a
9
Tambin Arnaud argumenta que la idea de universalismo est directamente ligada a la no-
cin de subjetivismo, que considera al sujeto como el centro del mundo y, por lo tanto, del
derecho. De acuerdo con lo que ser analizado, el concepto de sujeto de derecho llegar
a ser central para la comprensin y para la constitucin de todo el sistema poltico y jurdico
( Arnaud 1999, 205) .
10
De acuerdo con scar Correas, el derecho ci vi l modali za denti camente conductas
que,siendo mercantiles, denomina de otro modo. Donde existe intercambio, el derecho dice
uni versal i dad y l a neutral i dad ci ent fi ca, una de l as pri nci pal es ca-
racter sti cas de l os conceptos jur di cos es su abstracci n y general i dad.
Andr-Jean Arnaud demuestra cmo l a abstraccin, desarrol l ada en
l a Al ta Edad Medi a, pri nci pal mente en l os medi os uni versi tari os,
condujo al desarrol l o de conceptos cl ave, permi ti l ograr un ni vel de
general i zaci n raramente al canzado hasta entonces y faci l i t l as cl a-
si fi caci ones, haci endo posi bl e una ci enci a raci onal si stemti ca del
der echo basada en una constr ucci n axi omti ca de un cuer po de
preceptos de derecho (1999, 205).
En este senti do se puede deci r que cuanto ms sube el ni vel de
abstracci n, mayor es el grado de apl i cabi l i dad del concepto que, no
obstante, estar ms al ejado de l a real i dad concreta, del objeto de
per cepci n. De esta maner a l a abstr acci n, en su l mi te extr emo,
supone l a supresi n total de l a representaci n concreta (Rei s 1994,
32). Este si stema parte de l a sel ecci n previ a de determi nados he-
chos-ti po que sern l os objetos de l a regul aci n jur di ca y de l os cual es
se separan y general i zan el ementos determi nados. A parti r de estos
el ementos se forman conceptos gnero que, a travs del aumento o
de l a sustracci n de l as caracter sti cas espec fi cas parti cul ares, pue-
den al canzar di versos grados de abstracci n
11
. Los conceptos abstrac-
tos son formados, por l o tanto, a parti r de l a val ori zaci n de l as notas
di sti nti vas (que son desvi ncul adas de l os objetos en l os que apare-
cen) y de l a el i mi naci n de l as notas parti cul ares.
que hay voluntad , donde existe mercanca , el derecho dice que hay cosas y bienes ,
donde hay portadoresde mercancas , el derecho dice que hay personas . Bellosnombres
para relaciones oscuras y lamentables. Pero esta oscuridad, favorecida por la ficcin, no
impide la eficacia del derecho civil en relacin con la reproduccin de la sociedad mercantil,
que parece no surgir en ninguna parte ( 1995, 237) .
11
El sistema de conceptos generales abstractos, que Larenz denomina externo ( en otro
sentido a aquel dado por Philipe Heck) , constituye la base de la sistemtica del BGB, codifi-
cacin que influenci fuertemente el Cdigo Civil brasileo. Con todo, de la misma forma
que sucede con el BGB, nuestro cdigo no se identifica en toda su extensin con el sistema
conceptual, sino que para regular algunos temas tambin utiliza la llamada diferenciacin
de lossectoresde la vida regulados . De esta forma, de acuerdo con Larenz, en el derecho
privado alemn se basaban en el sistema conceptual la distincin entre derechos obliga-
cionales y reales, el derecho de propiedad y sobre todo la parte general, en cuanto estn
orientadosa determinadossectoresde la vida, el derecho de familia, el derecho del trabajo
y el derecho de las sociedades ( Larenz 1989, 532) . De f orma similar guardadas las debidas
proporciones y considerando la influencia no menos importante de la codificacin france-
sa se puede decir que el derecho privado brasilero no est integralmente fundado en el
sistema conceptual. Sin embargo, lascategorasque sern objeto de anlisisde este trabajo
( como sujeto de derecho, bienes, titularidad y propiedad) integran, sin duda, el sistema de
conceptosgeneralesabstractos, que contina ejerciendo una gran fascinacin en loslegislado-
res contemporneos por su pretensin de plenitud y unidad lgica.
De este modo, detrs de l a capa de neutral i dad que se pretende
dar al proceso de abstracci n se esconde l a arbi trari edad del ci ent -
fi co juri sta en l a el ecci n de l as notas di sti nti vas que sern val ori -
zadas (si rvi endo de caracter sti ca homogenei zadora) y de l as notas
parti cul ares que sern el i mi nadas, de acuerdo con l a fi nal i dad que
se qui era dar al concepto. De conformi dad con Larenz, l a sel ecci n
de l as notas di sti nti vas que se han de recoger al formar un concepto
abstracto en su defi ni ci n, estar esenci al mente determi nada por el
fi n que l a ci enci a respecti va persi gue con su formaci n del concepto
(1989, 535)
12
. Todo el modo de pensami ento que el si stema jur di co
occi dental y sus categor as formal es asumen en l a moderni dad fue
fuertemente i nfl uenci ado por el pensami ento fi l osfi co nomi nal i sta.
Aunque exi stan muchos i ndi ci os nomi nal i stas en l a Anti gedad
y que en el si gl o XI ya puedan ser i denti fi cados sus precursores
13
,
esta forma de pensami ento fue desarrol l ada cabal mente a parti r del
si gl o XI V. Los tel ogos franci scanos Duns Scotto (1266-1308) y Gui -
l l ermo de Ockham (1290-1349) son consi derados l os fundadores de
l a l l amada va moderna, esti mada como l a l ti ma escuel a que sobre-
sal e en l a escol sti ca medi eval . La va moderna consi sti en un modo de
pensami ento moder no opuesto a l a l l amada va antigua de l os
tomi stas, herenci a de l a Anti gedad que consi deraba que l os dogmas
de l a rel i gi n (e i ncl usi ve l a exi stenci a de Di os) no pueden ser conoci dos
por l a razn, si no que sol amente pueden ser probados por l a propi a teo-
l og a, con el concurso de l a fe (Vil l ey 1977, 111; Ski nner 1996, 305).
Como se sabe, hasta entonces, l a estructura occi dental se encon-
traba arrai gada en una perspecti va teocntri ca del mundo. Segn
12
El derecho no se preocupa de hacer coincidir el concepto jurdico con el correspondiente
en otra ciencia, ni con el uso lingstico del trmino. As, al jurista no le interesa la clasifica-
cin zoolgica de losanimales. l distingue, msbien, entre animalesdomsticos, animales
salvajesy animalesdomesticables. Esta distincin, que no interesa al zologo, estomada de
la relacin del animal con el hombre. El jurista, que piensa con los conceptos del sistema
externo, tampoco subsume el concepto de animal al de viviente , sino al de cosa mueble.
La razn de ello esque la ley contiene numerosospreceptossobre cosasmuebles, por ejem-
plo, sobre la adquisicin y prdida de su propiedad. En virtud de aquella subsuncin pueden
aplicarse a los animales todos estos precept os ( 1989, 535) .
13
Bertrand Russell considera a Roscelino, clrigo francs que fue maestro de Abelardo y
Anselmo, como padre de la escolstica. Segn Russell, Abelardo super a Roscelino, al de-
fender que losuniversalessurgen de la semejanza entre lascosas, no obstante una seme-
janza no es una cosa, como el realismo errneamente supone ( Russell 2001, 213) . En la
Lgica para principiantes, Abelardo enfrenta lascuestionesque marcarn el debate medie-
val, a saber, si los hombres ( trminos) universales se refieren a cosas realmente existentes
( como diran losrealistas) o eran apenaspalabras( como diran losnominalistas) . Se trata de
una disputa en que lgica y la metafsica se mezclan ( Lopes 2000, 143) .
l os fundamentos pl atni cos de l a ci enci a, l os conceptos se confi gu-
raban como expresi n de l a real i dad di vi na. En este senti do, l o real
se i denti fi caba con l a esenci a (el emento di vi no), l a cual era concebi -
da como anteri or a l a exi stenci a. La esenci a era comprendi da como
l o establ e, l o i nmutabl e. La exi stenci a representaba l o conti ngente,
l o mvi l , l o mutabl e, o i ncl uso l a parti cul ari dad del i ndi vi duo desti -
tui do de l a conci enci a de l o uni versal . Para l os pensadores medi e-
val es tomi stas, el i ndi vi duo er a tan sl o un acci dente, accidens
(Bornhei m 1998, 31). De ese modo, en vi rtud de su consti tuci n tran-
si tori a, el i ndi vi duo no pod a servi r como fundamento para el pri nci -
pi o de l a ci enci a.
Los nomi nal i stas cuesti onan l a anteri or concepci n y ponen en
jaque l a di vi si n del mundo entre hombres y di oses, di cotom a que
justi fi caba l a cl ebre cuesti n de l os uni versal i stas
14
. En este senti -
do, el pensami ento moderno surge del confl i cto entre l a fe y l a ra-
zn. Los fundamentos teol gi cos de l os uni versal i stas son cuesti onados
en un debate entre el real i smo, l egatari o de l a tradi ci n pl atni ca, y
el nomi nal i smo que se desarrol l aba desde el fi n de l a Edad Medi a
(Bornhei m 1998, 21). El real i smo se ori gi na en l a teor a de l as i deas,
tal y como es expuesta por el Scrates pl atni co, y sosti ene que l os
trmi nos uni versal es son cosas y que vi enen antes que l os parti cul ares.
Por otro l ado, el nomi nal i smo afi rma que l os uni versal es son si m-
pl es nombres y que l os parti cul ares anteceden a l os uni versal es. El
pensami ento nomi nal i sta constr uy l a cr ti ca de l os fundamentos
pl atni cos de l a ci enci a y, adems, produjo una verdadera i nversi n
en l a rel aci n esenci a versus exi stenci a, di vi ni dad versus i ndi vi duo:
Es l a exi stenci a l a que precede a l a esenci a; mi entras l as esen-
ci as pasan a ser consi deradas como conceptos vac os de cual -
qui er conteni do, si mpl es pal abr as, justamente aquel l o que
se l ee en l os di cci onar i os. Los di cci onar i os y l as enci cl ope-
di as son esenci al mente nomi nal i stas. La exi stenci a, por el
contr ar i o, es l o que tr ae consi go todo o par te de l a r eal i dad.
14
La cuestin de los universales proviene de una controversia lingstica, a partir de la distin-
cin entre trminos ( o seres) singulares y universales. El problema reside en saber cmo
estas palabras pueden significar la realidad. Tomemos el clsico ejemplo de la sentencia
Scratesesciudadano de Atenas . Para los realistas , cada uno de esostrminoscorrespon-
de en principio a una realidad , siendo que Scrates configura una sustancia primera y
los trminos ciudadano y Atenas constituyen substancias segundas , denominadas
universales. Para los nominalistas, mientras tanto, el universo slo comprende seres singu-
lares, como Scrates, Pablo, Pedro. Las substancias segundas ( ciudadano de Atenas) cons-
ti tuyen trminos universales, pero que no corresponden a un objeto real ( Villey 1977,
111-112) .
El i ndi vi duo, cer r ado, si tuado en el espaci o y en el ti empo,
es el que va a asumi r todo el peso de l o r eal , dosi fi cado en
una especi e de ci udadan a ontol gi ca. (Bornhei m 1998, 32)
Dentro de l a perspecti va nomi nal i sta, sl o el i ndi vi duo es real .
Las sustanci as secundari as, a su vez, consti tuyen instrumentos
lingsticos que nos si rven para connotar (que si gni fi ca notar con-
juntamente, si mul tneamente, de una sol a vez) una pl ural i dad de
objetos, exi sti endo entre el l os cual qui er semejanza (Vi l l ey 1977, 112).
Estos i nstrumentos l i ng sti cos no ti enen l a pretensi n de ser l a rea-
l i dad, si no que tan sl o si rven para desi gnar l as cosas. Se trata de
una econom a del l enguaje.
Todo l enguaje est consti tui do por abstracci ones que buscan re-
presentar l a real i dad. Si n embargo, en el nomi nal i smo no exi ste ni n-
gn compromi so con que esa representaci n se aproxi me a l o que se
enti ende por real , justamente porque para esa corri ente el i ndi vi -
duo apenas es real . Medi ante el proceso de l a econom a del l enguaje
l os uni versal i smos concretos pasan a ser desti tui dos y substi tui dos
por si gnos referenci al es. Por enci ma de todo eso, de todas l as referen-
ci as, se i mpone el hombre burgus: el i ndi vi duo (Bornhei m 1994, 252).
Con base en l os estudi os de Vi l l ey se puede afi rmar que, sobre
todo, el i ndi vi dual i smo provi ene de l a escuel a nomi nal i sta, pri nci pal
caracter sti ca de l a doctri na jur di ca moderna (Vi l l ey 1975, 158). El
i ndi vi dual i smo, entendi do aqu como l a afi rmaci n del i ndi vi duo en
cuanto pri nci pi o y val or (Renaut, 1998, 5-6), reci bi gran i nfl uenci a
del pensami ento nomi nal i sta y ti ene, conjuntamente con este, una
responsabi l i dad especi al en l a formaci n moderna del derecho, no sl o
en l o que conci erne a l a construcci n de l as noci ones de sujeto de
derecho y de propi edad, si no tambi n en l a representaci n mono-
l ti ca de l a ti tul ari dad de l os bi enes. Hespanha acl ara que l a genea-
l og a ms di recta del paradi gma i ndi vi dual i sta de l a soci edad y del
poder debe ser buscada en l a escol sti ca franci scana del si gl o I V de
Duns Scotto y Gui l l ermo de Ockham: es con el l a y con una cl ebre
querel l a fi l osfi ca, l a cuesti n de l os uni versal es con l a cual se pone
en duda si no es l eg ti mo, para l a comprensi n de l a soci edad, parti r del
i ndi vi duo y no de l os grupos (Hespanha 1997, 63).
En ver dad, l l eg a entender se que aquel l os atr i butos o cua-
l i dades (uni versal es) que se predi can de l os i ndi vi duos (ser
pater familias, ser acadmi co, ser puebl o) y que descr i ben
l as r el aci ones soci al es en que aquel l os estn i ntegr ados no
son cual i dades i ncor por adas en su esenci a, no son cosas
si n cuya consi deraci n no pudi ese ser aprehendi da i ntegral -
mente su natur al eza, como quer an l os r eal i stas. Son ms
bi en si mpl es nombr es , exter nos a l a esenci a, que por l o
tanto pueden ser dejados de l ado en su consi deraci n. Si as
l o hacemos, obtenemos una ser i e de i ndi vi duos desnudos,
si n car acter sti cas, i nter cambi abl es, abstr actos, gener al es,
i gual es. Ver dader os tomos de una soci edad que, al ol vi dar
tal es cual i dades de l as que ahor a se puede pr esci ndi r, po-
d a tambi n ser ol vi dada por l a teor a soci al y pol ti ca. Una
vez se ol vi da l a soci edad, esto es, el conjunto de v ncul os i n-
terpersonal es, l o que quedaba era el i ndi vi duo, suel to, ai sl a-
do, despose do de sus atri butos soci al es. (Hespanha 1997, 63)
15
En ese contexto tambi n surgen l as i nfl uenci as que ori entarn
aquel l o que se enti ende como derecho subjeti vo. Aunque el trmi -
no sl o hab a apareci do en el si gl o XI X, l a i dea de un derecho conce-
bi do como atri buto de un sujeto (subjectum juris) se remonta al si gl o
XI V. Segn Vi l l ey, l a noci n de derecho subjeti vo fue cl aramente di s-
ti ngui da por pri mera vez por Gui l l ermo de Ockham: se nota en se-
gui da su extensi n en l a escol sti ca de l a Baja Edad Medi a y del
Renaci mi ento espaol ; en fi n, sobre todo a parti r del si gl o XVI I , en
l as teor as de l os juri stas. El l a ori enta el si stema de Hobbes. Es una
seal del tri unfo del si stema i ndi vi dual i sta (Vi l l ey 1977, 120)
16
.
El nomi nal i smo i nvi erte l a rel aci n entre l a esenci a y l a exi sten-
ci a, en l a medi da en que sobrepone el i ndi vi duo a todas l as cosas. En
esta i nversi n, ani qui l adora de l a fundamentaci n di vi na de l as co-
sas, se encuentra el ori gen de l o que se acord denomi nar como l a
muerte de Di os. El nomi nal i smo, al mi smo ti empo que l i mi ta el al -
cance de l a razn para expl i car l a exi stenci a de Di os, va a l i berar a
15
Hespanha contina: Haba sido casi creado, por esta discusin aparentemente abstracta,
un modelo intelectual que presidira toda la reflexin social, durante, por lo menos, losdos
ltimossiglosel individuo, abstracto e igual. Al mismo tiempo, desaparecan de la escena
las personas concretas, ligadas esencialmente unas con otras por vnculos naturales; y, con
ellas, desaparecan los grupos y la sociedad ( Hespanha 1997, 63) .
16
A partir de la segunda mitad del siglo XVI, los propios tomistas ( que originariamente se
oponan al nominalismo) adoptan la concepcin subjetiva de los derechos que se origin
con Ockham, admitiendo que ius debe ser comprendido no slo como lo que es cierto ,
sino tambin como una cierta capacidad moral que todosposeen . Lasdivergenciasentre
los tomistas y los nominalistas se mantuvieron en lo que se refiere a los poderes papales y
temporales. As, mientras Ockham y sus discpulos tendan a considerar que al negar al
Papa el poder directo para intervenir en los asuntos temporales, justificaban el derecho de
todo gobernante secular a considerarse prcticamente autnomo dentro de su propia
esfera , los tomistas, por su parte, seguiran insistiendo en la tesis cuasihierocrtica de
que, aunque el Papa no pueda disponer de un poder directo para controlar los asuntos
temporales, aun as se le deben reconocer poderes indirectos bastante extensos ( Skinner
1996, 452 y 455) .
l a l gi ca de l os obstcul os metaf si cos y teol gi cos. Por otro l ado, l a
teol og a, que se ocupa de l o que puede ser di cho sobre Di os, tampoco
necesi tar, a parti r de entonces, apoyarse en un di scurso raci onal ,
quedando l i bre a toda suerte de extravaganci as (Russel l 2001, 229).
De acuerdo con Bornhei m, l o uni versal ya no ostenta sus ropa-
jes teol gi cos, y l os conceptos no pasan de ser seal es, s mbol os de
una real i dad que, el l a s , ofrece l a consi stenci a de l o real (Bornhei m
1996, 21). De esta forma, para l os nomi nal i stas, el uni verso sl o com-
prende seres si ngul ares. Los trmi nos uni versal es no corresponden
a un objeto real . Son trmi nos l i ng sti cos que sl o poseen exi sten-
ci a mental e i nstrumental :
La cor r i ente nomi nal i sta, en un r esumen muy si ntti co, se
opone a l os r eal i stas en l a cuesti n de l os uni ver sal es. Par a
el nomi nal i smo, l os uni ver sal es (l os trminos universales,
aquel l o que l a gramti ca normati va desi gnaba como substan-
ti vos comunes y en al gunos casos abstr actos) son conceptos,
per o no ti enen una exi stenci a r eal . Poseen una exi stenci a
nomi nal , como i nstr umentos del pensami ento. Por ser ape-
nas l os nombr es o l as pal abr as el objeto de l a i nvesti gaci n
fi l osfi ca pr i mer a, l os adeptos a esta especi e de pensami en-
to son l l amados nomi nal i stas. (Lopes 2000, 165)
Para l os nomi nal i stas, l os conceptos o l os trmi nos uti l i zados en
el di scurso son por compl eto un producto de l a mente. En l a medi da
en que no son verbal i zados, reci ben el nombre de si gnos uni versal es
natural es, en contraste con l as pal abras propi amente di chas, que son
si gnos convenci onal es (Russel l 2001, 228). Segn Vi l l ey, forjamos
l i bremente estos uni versal es, si n pedi rl es que sean verdaderos, es
deci r, adecuados a l o real , si no apenas que nos ayuden a razonar, a
permi ti r operaci ones sobre l os fenmenos si ngul ares; sol amente que
sean operati vos, como di cen l os sabi os de hoy (Vi l l ey 1977, 112).
Con l a mxi ma popul ar segn l a cual es i nti l hacer con mucho
l o que puede ser hecho con menos (conoci da como l a navaja de
Ockham), el tel ogo franci scano busc expurgar l o que ten an de
metaf si co l as expl i caci ones sobre l as formas y substanci as. Esta fr-
mul a fue apl i cada por pensadores de si gl os posteri ores en l o que se
refi ere al mtodo ci ent fi co, convi rti ndol a en un corol ari o del pri nci -
pi o general de l a econom a del l enguaje. As , si una expl i caci n si m-
pl e basta, es i nti l buscar otra compl eja (Russel l 2001, 227). Este
proceso de mxi ma abstracci n va a tener repercusi ones di rectas en
l a noci n de sujeto de derecho y de propi edad. Estos conceptos son
consi derados uni versal es (i nstrumentos l i ng sti cos), si n tener, dado
su ori gen nomi nal i sta, compromi so al guno con l a verdad o con cons-
ti tui r representaci ones fi el es de l a real i dad.
Estas refl exi ones conducen a consecuenci as seri as en el mbi to
del derecho. Teni endo en cuenta que l os uni versal es no ti enen ni n-
gn compromi so con l a real i dad y ni si qui era con ser fi el es a el l a, l os
conceptos pueden ser uti l i zados despreocupadamente para desi gnar
seres y cosas muy di sti ntas entre s . De esta forma, de acuerdo con
l os presupuestos nomi nal i stas, se evi ta el creci mi ento superfl uo de
conceptos ci ent fi cos i nti l es pero, por otro l ado, se regul an de for ma
l i neal y homognea si tuaci ones compl ejas y di sti ntas. Cel so Lafer,
basndose en Mi chael Vi l l ey, destaca que al hacer del derecho i ndi -
vi dual l a cl ul a el emental de l o jur di co, Occam pr ovoc un gi r o
coperni cano en l a hi stori a del pensami ento jur di co, con un fuerte
i mpacto en el conteni do l i beral del derecho occi dental (Lafer 1980, 20).
El nomi nal i smo consi dera el mundo como l a sumatori a de i ndi vi -
duos. Se i naugura as l a fi l osof a i ndi vi dual i sta. De este modo, mi en-
tras el tomi smo es una fi l osof a del orden, en l a que todo cumpl e un
papel preponderante, el nomi nal i smo es una fi l osof a del i ndi vi duo,
que ti ene muy en cuenta l a l i bertad (Lopes 2000, 168). Todo cono-
ci mi ento organi zado sobre l as formas de l a ci enci a occi dental de
nuestro ti empo se funda en el nomi nal i smo, cuyos presupuestos son
responsabl es del desdobl ami ento del concepto de ci enti fi ci dad en dos
ramas di sti ntas: l as ci enci as de l a natural eza (en l as que el raci o-
nal i smo consti tuye l a base de l a conceptual i zaci n ci ent fi ca, funda-
mento de toda l a revol uci n i ndustri al ) y l as ci enci as hi stri cas (donde
todo l o que es concreto se refugi a en el i ndi vi duo)
17
.
En el mi smo senti do, Vi l l ey afi rma l a exi stenci a de un v ncul o
estrecho entre el adveni mi ento del nomi nal i smo, el surgi mi ento de
l a ci enci a y el progreso de l a l gi ca formal :
De manera di ferente a l a ci enci a cl si ca ari stotl i ca, que pre-
tend a pr i nci pal mente apr ehender cualidades uni ver sal es
(el cal or, el fr o, l o hmedo, l o seco, l o mel ancl i co, l o col r i -
17
Aunque ahora gran parte del estudio del nominalismo haya quedado circunscrito a la filosofa,
se puede comprobar su innegable influencia sobre los ms variados campos de la ciencia, as
como en la poltica y en el arte. Es posible identificar presupuestosnominalistasen la filosofa
kantiana, en la formalizacin de la tica y susdesdoblamientosjurdicos, en el nacimiento de la
democracia (principalmente a travsdel voto democrtico) y en el arte, con el trnsito del ba-
rroco al rococ y tambin con la valorizacin de la naturaleza muerta y del retrato (Bornheim
1998, 36-9). Quentin Skinner menciona que el germen de la teora moderna de la soberana
popular y del constitucionalismo radical puede ser identificado en Ockham (Skinner 1996, 403) .
co, l o bueno, l o pol ti co, l o justo), se puede deci r que l a ci en-
ci a moder na se consti tuye sobr e l a exper i enci a de cosas y
de hechos singulares. (...) Per o estas teor as ci ent fi cas no
ti enen l a ambi ci n de mostrarnos l a estructura real del mun-
do; no pretenden ser si no un medi o de cl cul o de hechos ai sl a-
dos. (Vi l l ey 1977, 113)
El conoci mi ento ci ent fi co busca tr ansmi ti r sus obser vaci ones
como teoras. Pri nci pal mente en l a moderni dad, esto se va a l ograr a
travs de model os, patrones, representaci ones, mapas. La metfora
del mapa es muy uti l i zada para expl i car l a natural eza de l as teor as
ci ent fi cas. Esta metfora se funda en l a i dea de que
un mapa, por ejempl o, necesi ta ser di seado de modo que
se adapte a l os datos de l os bl oques de anotaci ones del top-
gr afo i nfor maci n si empr e i ncompl eta y sujeta a er r or es.
En muchos de sus detal l es, por l o tanto, el mapa puede no
ser ms confi abl e que un pl pi to sagaz o una i nter pol aci n
apr oxi mada. Del mi smo modo, una teor a ci ent fi ca es un
i ntento de adaptar i ndi ci os exper i mental es i ncompl etos y
conti enen necesar i amente muchos el ementos i nci er tos o
conjetur as. (Zi man 1996, 112)
Adems, segn Zi man,
l a metfor a del mapa en l a ci enci a nos l i br a de una fal aci a
vul gar l a tendenci a a confundi r el conoci mi ento ci ent fi co
con l a r eal i dad mater i al que pr etende descr i bi r . Nadi e su-
pondr a que un mapa es i dnti co al pa s que representa. Tal
y como l o entendemos en l a pr cti ca (aunque pueda r esul -
tar di f ci l defi ni r l o for mal mente), un mapa es for zosamente
una r epr esentaci n abstracta, cuyas car acter sti cas son es-
quemti cas y bi en di fer entes de l os obj etos de l os que se
der i va, con excepci n, por ejempl o, de sus r el aci ones topol -
gi cas mutuas. (1996, 116)
En s ntesi s, se puede deci r que con l a ayuda de l as categor as, l a
moderni dad va a representar l a real i dad por medi o de teor as. En-
tretanto, l a pal abra teor a no desi gna una vi si n o representaci n
del uni ver so, como en l a Anti gedad. La teor a ser un pr oducto
mental , con una estructura espec fi ca, no necesari amente cal cada
sobre l o real y su status va a desl i garse de l a experi enci a que fue su
punto de parti da, formando un edi fi ci o di sti nto (como ser en el po-
si ti vi smo, el si stema de l as normas jur di cas) (Vi l l ey 1977, 114).
No se puede ol vi dar que, al i gual que l os mapas, tambi n l as teo-
r as di seadas medi ante formas y categor as, conceptos y cl asi fi -
caci ones son funci onal es. Por medi o de l a conceptual i zaci n y
cl asi fi caci n de l os fenmenos de l a vi da a parti r de al gunas notas
caracter sti cas determi nadas, el si stema jur di co busca vi ncul ar l os
fenmenos i dnti cos con i dnti cas consecuenci as jur di cas. De esta
manera, no sl o son caracteri zabl es medi ante conceptos abstractos
l os hechos r egul abl es, si no tambi n l as consecuenci as jur di cas y
conteni dos regul ati vos enl azados a esos hechos (Larenz 1989, 536).
Como se muestra ms adel ante, cuando se vi ncul an cul turas di s-
ti ntas o, si se prefi ere, el conoci mi ento tradi ci onal con el concepto
abstracto de bi en, automti camente se l e otorga a aquel l os fen-
menos de l a vi da una seri e de caracteri zaci ones jur di cas propi as que
son consecuenci a de l a noci n jur di ca de bi en (ti tul ari dad) o tam-
bi n de cosa (di sponi bi l i dad, posi bi l i dad de apropi aci n). Junto a
l os conceptos jur di cos y sus respecti vas caracter sti cas, tambi n se
producen l as consecuenci as de su apl i caci n y l os posi bl es reg menes
jur di cos de su regul aci n (si stemas de propi edad i ntel ectual , dere-
chos de autor, rgi men sui generis). Lo mi smo sucede con l as noci o-
nes de bi odi versi dad y de recursos fi togenti cos.
Por otro l ado, y si gui endo l a mi sma l gi ca propi etari a, l a i mposi -
ci n de nuevos bi enes jur di cos exi gi r una reformul aci n del propi o
derecho para que pueda reconocer nuevos sujetos. De este modo l a
propi edad l i terari a y art sti ca va a determi nar el surgi mi ento de l os
derechos de autor, y l a propi edad i ndustri al consti tui r al i nventor.
Los rganos humanos y l os genes, en el momento en que son desi g-
nados como bi enes jur di cos, hacen aparecer al sujeto donador. Con
l a atri buci n de l a condi ci n de bi enes a l a bi odi versi dad y, pri nci -
pal mente, al conoci mi ento tr adi ci onal asoci ado, se pr oduci r una
val ori zaci n jur di ca de l as comuni dades tradi ci onal es, como nuevos
sujetos de derecho. El otorgami ento del estatus de sujetos de dere-
cho a l as comuni dades tradi ci onal es trae consi go l a posi bi l i dad de que
estas comuni dades entren en rel aci ones jur di cas como ti tul ares (pro-
pi etar i as), pudi endo por l o tanto di sponer de bi enes: sus saber es
ancestral es.
Antes de adentrarnos en el anl i si s de l a rel aci n de reci proci -
dad y dependenci a entre personas y cosas, expresada en el mbi to
de este trabajo por l a rel aci n entre l as comuni dades tradi ci onal es
y el conoci mi ento tradi ci onal asoci ado con l a bi odi versi dad, es ne-
cesari o buscar l os fundamentos de l as noci ones de sujeto de dere-
cho y de propi edad. Al gunos aspectos del ori gen de esas categor as
sern anal i zados a conti nuaci n.
SOBRE EL SUJETO DE DERECHO
La categor a jur di ca sujeto de derecho es una de l as pri nci pal es re-
ducci ones conceptual es del derecho moderno. A travs de esta noci n
operan l as rel aci ones jur di cas, pri nci pal mente l as rel aci ones jur di -
cas de i ntercambi o. En pal abras de Bernard Edel man, esta catego-
r a es l a ms desarrol l ada y ms abstracta de l as formas jur di cas
(Edel man 1976, 144). Si endo as , al l ado del feti chi smo de l a mer-
canc a, descri to por Marx, encontramos, en l os mi smos mol des, l o que
se podr a denomi nar como feti chi smo del sujeto de derecho. En otras
pal abras, l a consi deraci n de l a categor a sujeto de derecho como
uni dad de medi da de l as rel aci ones jur di cas.
Mi ai l l e, si n embargo, demuestra que l os fenmenos que operan
en l a econom a y en el derecho pueden ser contrapuestos. En efecto,
mi entras que el feti chi smo de l a mercanc a busca ocul tar que l a pro-
ducci n y ci rcul aci n de bi enes son fruto de l as rel aci ones soci al es
entr e l os i ndi vi duos (todo se tr ansmi te en un mundo total mente
cosi fi cado), el feti chi smo de l a norma y de l a persona ocul ta que l a
ci rcul aci n y el i ntercambi o y l as rel aci ones entre personas son en
real i dad rel aci ones entre cosas, entre objetos. En el mundo del dere-
cho parece que todo sucede entre personas, como objeto de sus deci -
si ones, de su vol untad, de l a razn (Mi ai l l e 1994, 94).
Al exami nar l a deter mi naci n hi str i ca del sujeto de der echo,
Mi ai l l e demuestra que l a categor a jur di ca de sujeto de derecho no
es una categor a raci onal en s : surge en un momento rel ati vamente
preci so de l a hi stori a y se desarrol l a como una de l as condi ci ones de
l a hegemon a de un nuevo modo de producci n (1994, 119). En el
mi smo senti do, afi rma Edel man:
La i nter pel aci n i deol gi ca toda per sona es un sujeto de
der echo se convi er te en una categor a eter na el sujeto de
der echo es cual qui er per sona que sumer ge a l a doctr i na
en un ter r i bl e pr obl ema. Por que, si bi en l a For ma sujeto es
l a for ma necesar i a del hombr e que par ti ci pa en l os i nter -
cambi os y en l a pr oducci n, es adems de eso l a For ma en
l a cual se debe tambi n real i zar l a l i bertad y l a i gual dad. Y,
par a el l os , el di l ema es el si gui ente: el sujeto de der echo
real i za su l i bertad por medi o de l a venta de l o propi o. Estos
pr ofesor es no compr enden que l a categor a de sujeto de de-
r echo es un pr oducto de l a hi stor i a, y que l a evol uci n del
pr oceso capi tal i sta r eal i za al l todas l as deter mi naci ones: el
sujeto de der echo se convi er te en su l ti mo pr oducto: obje-
to de der echo. (1976, 105)
No obstante, como se pretende demostrar en este trabajo, l a de-
termi naci n de qui n i ntegra l a categor a de sujeto de derecho se
produce de manera paral el a a l a desi gnaci n de l os bi enes jur di cos.
Se puede deci r que hay un movi mi ento si ncrni co entre l a cosi fi caci n
de todo l o que no es sujeto y l a personi fi caci n de todos aquel l os que
ti enen l a posi bi l i dad de adqui ri r. Pi etro Barcel l ona profundi za en este
anl i si s y l l ama a este fenmeno l a vocaci n ni hi l i sta del sujeto
moderno, que se convi erte en una categor a general de i nterpreta-
ci n del mundo (Barcel l ona 1996, 37). En este senti do, todas l as co-
sas se reducen al val or de i ntercambi o.
De acuerdo con Renaut,
en este aspecto, l o que defi ne i ntr nsecamente a l a moder -
ni dad es, si n duda, l a manera como el ser humano es conce-
bi do y afi r mado como fuente de sus r epr esentaci ones y de
sus actos, su fundamento (subjectum, sujeto) o, tambi n, su
autor : el hombr e del humani smo es aquel que no acepta
r eci bi r nor mas y l eyes ni de l a natur al eza de l as cosas, ni
de Di os, si no que pr etende fundar l as, l mi smo, a par ti r de
su r azn y de su vol untad. (Renaut 1998, 10)
La vol untad es el el emento fundamental para l a consti tuci n del
sujeto de derecho. Se puede deci r, i ncl uso, que l os dos conceptos (vo-
l untad y sujeto de derecho) estn rec procamente determi nados. No
obstante, antes de confi gurarse como noci n jur di ca i ndi spensabl e
para l as rel aci ones de i ntercambi o, por ejempl o, l a vol untad ya era
objeto de preocupaci n de vari os fi l sofos desde l a Anti gedad.
La noci n de vol untad est di rectamente rel aci onada con l a i dea
de acci n. Y l a i dea de acci n supone l a exi stenci a de un sujeto. Se
puede deci r, entonces, que
al pr i nci pi o i nter i or que hace que actuemos por cuenta pr o-
pi a se l e da el nombr e de vol untad. La vol untad no es, en
pri nci pi o, un concepto de l a psi col og a descri pti va, no desi gna
una cosa o un hecho, si no que se consti tuye como un postu-
l ado necesari o para que ci ertos actos nuestros sean efecti va-
mente nuestros. Es l a condi ci n de posi bi l i dad probl emti ca
par a que el hombr e pueda ser el sujeto de sus pr opi as ac-
ci ones. (Desoche 1999, 11-13)
18
18
Afirma el autor que en sentido estricto, un hombre no acta sino cuando lo hace volun-
tariamente. La voluntad debe, as, ser comprendida como lo que nos hace capaces de ac-
tuar. Por tanto, esdel concepto de accin de donde se debe partir para caracterizar la idea
de voluntad, o ms bien el problema que presenta esta nocin . ( Desoche 1999, 11) .
El sujeto es al gui en que acta. Este atri buto creati vo hace que el
hombre se al eje de l a natural eza y l a subyugue. Se puede deci r que
este atri buto es l a vol untad, i ntr nsecamente l i gada a l a l i bertad
19
.
El orden soci al en l a moderni dad es establ eci do y obedeci do, ya
no en nombre de un orden i mpuesto de forma externa, ni tampoco
en vi rtud de una jerarqu a frrea, si no en nombre de l a obedi enci a
de cada sujeto a di cho orden. En este panorama se afi rma l a vol un-
tad jur di ca como una rel aci n del i ndi vi duo consi go mi smo y como
expresi n en cada i ndi vi duo de l a total i dad jur di ca. La vol untad per-
mi te que cada uno acepte l i br emente ocupar su l ugar dentr o del
cuerpo soci al (Edel man 1999, 66). De esta manera, a travs de l a
noci n de vol untad jur di ca, se resuel ve el eni gma de l a obedi enci a
al orden.
El derecho ci vi l se funda en el si stema si gni fi cati vo de l a teor a
de l a autonom a de l a vol untad. Este si stema se organi za en torno a
l a noci n de l i bertad. El sujeto de derecho no es el mi embro de l a polis
o civitas, si no que es un i ndi vi duo con el poder para rei vi ndi car o
renunci ar a su derecho. El sujeto del derecho moderno detenta el
poder de usar o vender l a cosa. La vol untad remi te al sujeto y vi ce-
versa. Se puede afi rmar, por l o tanto, que el sujeto es vol untad, pero
una vol untad que aprehende un mundo rei fi cado. En este senti do,
l a vol untad de un sujeto defi ni do por sus atri butos se consti tuye
en l a vol untad de vender o no vender (Edel man 1999, 121). Esto sl o
es posi bl e dentro de un modo de producci n que se apoya en l a fi gu-
ra de l a mercanc a.
No obstante, el capi tal i smo y l a moderni dad consti tuyen proce-
sos hi stri cos di ferentes y autnomos
20
. El modo de producci n capi -
tal i sta encontr en l a soci edad moderna occi dental un campo frti l
para su propagaci n, quedando, pri nci pal mente a parti r de l a revo-
l uci n i ndustri al , casi umbi l i cal mente l i gados. De acuerdo con l o que
seal a Edel man,
19
En la ideologa griega solamente esposible una colaboracin del hombre con la naturaleza,
pero no una accin sobre ella. I ncluso el idioma griego, antes del siglo I , no tena una
palabra para designar la voluntad y mucho menos libre ( Correas 1995, 181) .
20
El paradigma sociocultural de la modernidad surgi entre el siglo XVI y el final del siglo
XVII, antes de que el capitalismo industrial llegara a ser dominante en los actuales pases
centrales. A partir de ese momento, losdosprocesosconvergirn y se entrecruzarn, pero,
a pesar de eso, las condiciones y la dinmica del desarrollo de cada uno se mantuvieron
separadas y relativamente autnomas ( Santos 2000, 49) .
l a mar cha de l as fuer zas pr oducti vas capi tal i stas se r eal i za
concretamente en este l ugar, el del sujeto de derecho. Y esta
r eal i zaci n adopta l a pr opi a for ma del sujeto: toda l a pr o-
ducci n es pr oducci n de un sujeto. Un sujeto, mejor di cho,
esa categor a en l a que el tr abajo cual i fi ca cual qui er pr o-
ducci n del hombr e como pr oducci n de pr opi edad pr i vada.
(Edel man 1976, 66)
El modo de producci n capi tal i sta exi ge, para su consti tuci n y
como garant a de su conservaci n, que l os i ntercambi os comerci al es
y l a venta de l a fuerza de trabajo sean real i zados de forma i ndi vi -
dual y ai sl ada. Anteri ormente se menci on que l a i dea de l a equi va-
l enci a entre el i ndi vi duo y el sujeto de derecho no es evi dente, si no
que es construi da de acuerdo con l as necesi dades del modo de pro-
ducci n capi tal i sta. De conformi dad con Mi ai l l e, no es natural que
todos l os hombres sean sujetos de derecho. Esto es el efecto de una
estructura soci al determi nada: l a soci edad capi tal i sta. Pero, enton-
ces, por qu eso resul ta necesari o en esta soci edad? Preci samente
para permi ti r l a real i zaci n de l os i ntercambi os mercanti l es genera-
l i zados (1994, 117).
Para el xi to de l a transformaci n de l a fuerza de trabajo en mer-
canc a resul ta i ndi spensabl e que sus propi etari os estn ai sl ados, es
deci r, que entre el l os no exi sta ni ngn v ncul o o senti mi ento de per-
tenenci a. De esa forma, l os as consi derados i ndi vi duos ya despo-
se dos de l os medi os de producci n se ven obl i gados a vender su
fuerza de trabajo por necesi dad econmi ca, aunque jur di camente
di chos sujetos de derecho sean l i bres. Segn Mi ai l l e, el sujeto de
derecho es un sujeto de derechos vi rtual es, perfectamente abstrac-
tos: ani mado apenas por su vol untad, ti ene l a posi bi l i dad, l a l i ber-
tad de obl i gar se, a vender su fuer za de tr abajo a otr o sujeto de
derecho (1994, 118).
El funci onami ento del modo de producci n capi tal i sta depende,
por l o tanto, de l a noci n de sujeto de derecho y de l a atri buci n de
personal i dad jur di ca a todos l os i ndi vi duos.
El i nter cambi o de mer canc as, que expr esa en r eal i dad una
r el aci n soci al l a r el aci n del pr opi etar i o del capi tal con
l os pr opi etar i os de l a fuer za de tr abajo, ser ocul tado por
r el aci ones l i br es e i gual es , que en apar i enci a pr ovi enen
ni camente de l a vol untad de i ndi vi duos i ndependi entes .
Como condi ci n para su funci onami ento, el modo de produc-
ci n capi tal i sta supone l a atomi zaci n , es deci r, l a r epr e-
sentaci n i deol gi ca de l a soci edad como un conj unto de
i ndi vi duos separ ados y l i br es. En el pl ano jur di co, esta r e-
pr esentaci n adopta l a for ma de una i nsti tuci n: l a del su-
jeto de der echo. (Mi ai l l e 1994, 118)
21
.
Tratando espec fi camente el concepto de sujeto de derecho, Ana
Prata afi rma que
l a i mpl antaci n del modo de pr oducci n capi tal i sta acar r e
l a necesi dad de uni ver sal i zaci n de estos conceptos: todos
se convi er ten necesar i amente en pr opi etar i os, o de bi enes
que l es per mi tan subsi sti r , o de l a fuer za de tr abaj o que
venden. Por eso todos se convi er ten en suj etos j ur di cos,
todos adqui er en capaci dad de negoci aci n. (Pr ata 1982)
De l a noci n restri cti va de que slo aquello que posee bi enes puede
realizar intercambios, se pasa, sutilmente, a la amplia concepcin de que
todos aquellos que poseen bi enes pueden real i zar i ntercambi os.
Barcel l ona demuestra que, en l a poca moderna, el sujeto se pre-
senta en l a cal i dad de propi etari o. En otras pal abras, el sujeto de
derecho moderno es el sujeto de l a propi edad moderna (Barcel l ona
1996, 90). De esta manera, al contrari o de l a noci n de jus del dere-
cho r omano, que estaba l i gada a l a i dea de r el aci n, el der echo
subjeti vo apenas ti ene un v ncul o con su sujeto, i ndi vi dual mente. En
este senti do es especi al mente i mportante el anl i si s de Kel sen acer-
ca de l a funci n i deol gi ca de esta conceptual i zaci n del sujeto de
derecho como portador (soporte) del derecho subjeti vo. Para Kel sen,
l a noci n de sujeto de der echo o de per sona est estr echa-
mente l i gada a l a de der echo subjeti vo. En r i gor de ver dad,
no son otr a cosa que dos aspectos de l a mi sma noci n. El
sujeto de derecho, cuyo model o es el propi etari o, es el ti tul ar
de un der echo subjeti vo. Se l o conci be como un ser jur di co
i ndependi ente del or den jur di co. Habr a as una per sonal i -
dad jur di ca que el der echo subjeti vo encontr ar a de al guna
maner a per si stente en el i ndi vi duo o en ci er tas col ecti vi da-
des. (Kel sen 1984, 238)
Segn este autor, l a funci n i deol gi ca de esta conceptual i zaci n
del sujeto de derecho como portador del derecho subjeti vo trata de
mantener l a i dea de que el derecho subjeti vo, es deci r, l a propi edad
pri vada, es una categor a trascendente al derecho objeti vo, una i ns-
21
En otro pasaje, M iaille destaca que por la categora de sujeto de derecho se muestra [ el
sistema jurdico] como parte del sistema social global que triunfa en ese momento: el capi-
talismo. Es preciso, pues, rebatir todo el punto de vista idealista que tendera a confundir
esta categora con aquello que supuestamente debe representar ( la libertad real de losindi-
viduos) . Es preciso t omarla por lo que es: una nocin histrica ( 1994, 121) .
ti tuci n que l e i mpone l mi tes i nfranqueabl es (1984, 240). Kel sen
conti na afi rmando que no resul ta di f ci l comprender por qu l a i deo-
l og a de l a subjeti vi dad jur di ca se vi ncul a con el val or ti co de l a l i -
ber tad i ndi vi dual , de l a per sonal i dad autnoma, cuando en esta
l i bertad tambi n est i ncl ui da si empre l a propi edad.
EL SUJETO Y SU ESFERA ECONMICA
Una vez anal i zada l a conexi n que exi ste entre el sujeto de derecho
y el sujeto propi etari o, val e l a pena esbozar l a formaci n paral el a de
l a noci n jur di ca de propi edad en l a moderni dad
22
. Al i gual que el
sujeto de derecho, tambi n l a propi edad ser consi derada por el
si stema jur di co occi dental moderno como atemporal , uni versal , ci en-
t fi ca, general y abstracta. I ncl uso hoy es posi bl e i denti fi car cmo l os
juri stas contemporneos usual mente uti l i zan el argumento romani sta
para forjar l a perenni dad de una categor a que se pretende expl i car.
En este senti do se perci be cmo l a justi fi caci n hi stri ca puede tener
l a funci n i deol gi ca de proveer l a i dea de uni versal i dad.
Los juri stas buscan con frecuenci a en el derecho romano l os or -
genes de concepci ones modernas
23
. I ncl uso, no resul ta extrao que
l a i nfl uenci a del derecho romano en l as i nsti tuci ones jur di cas mo-
dernas sea entendi da errneamente por l os estudi osos del derecho.
Para Edel man, l a burgues a capi tal i sta uti l i zaba el derecho roma-
no, y l os fi l sofos buscaban l os fundamentos para esa uti l i zaci n, afi r-
mando que l a propi edad pri vada, el contrato y el sujeto de derecho
si empre exi sti rn durante toda l a eterni dad ci vi l i zada. Por esa ra-
zn, l a reposi ci n de l as categor as del derecho romano justi fi caba
teri camente l a categor a del sujeto, que aparec a as como categora
eterna (Edel man 1976, 146).
El derecho romano se convi erte en l a justi fi caci n teri ca de l a
perenni dad de l as categor as jur di cas, pri nci pal mente l a perenni dad
del sujeto de derecho y l a propi edad pri vada. Es sabi do que en el si -
gl o XI X, l a Escuel a Pandecti sta fue r esponsabl e de una ci er ta
22
Para este sucinto anlisishistrico de la formacin del concepto de propiedad se toma como
base principalmente el pensamiento de Henrique da Silva Seixas M eireles, M ichel Villey y
Pietro Barcellona, no obstante las dems referencias.
23
Dentro de las razones para explicar esta tentativa de transplantar concepciones modernas
al mundo clsico, pueden destacarse el alto grado de elaboracin de la iuris prudentia,
sobre todo la clsica, la preservacin de una parte de lasobrasjurdicasromanasa travsde
la compilacin de Justiniano, el gran prestigio disfrutado por el derecho de Roma, la fasci-
nacin ejerci da por su Imperio, entre otras razones complejas ( Reis 1994, 29) .
revi tal i zaci n de Roma, si n mucho ri gor ci ent fi co. Con el rescate
de l a cul tura romani sta buscaba una fundamentaci n y ci erta l egi -
ti mi dad par a sus constr ucci ones conceptual es. A pesar del ci enti -
fi ci smo y el hi stor i ci smo que car acter i zaban a esta escuel a, l os
pandecti stas frecuentemente acomodaban l as expresi ones romanas
para que resul taran acordes con sus el aboraci ones teri cas. La uti l i -
zaci n del derecho romano, muchas veces, si rvi sl o como un argu-
mento de autori dad, pues el I mperi o Romano pod a ser consi derado
como un model o prxi mo al Estado/poder uni fi cado si tuaci n que
anhel aban l os al emanes en el si gl o XI X. Muchas categor as del
derecho romano sufri eron daos y despojos en su senti do para ser-
vi r al propsi to que l os pandecti stas l es deseaban i mponer.
En Roma, por ejempl o, no se vi sl umbraba l a di sti nci n moderna
entre Hi stori a y Derecho. De este modo,
no exi st a una separ aci n entr e el der echo y l a r eal i dad
soci al por que no exi st a una autonom a r adi cal de l a i ns-
tanci a jur di ca en r el aci n con l o r eal hi str i co. El der echo
r omano no consti tu a una categor a apar te. Las categor as
jur di cas ms i mportantes, que estaban en l a base de l a el a-
boraci n ci ent fi ca de l a juri sprudenci a romana (...) no eran
categor as universales si no for mas jur di cas descri pti vas.
(Mei r el es 1990, 31)
Cuando se uti l i zan i nsti tuci ones jur di cas es necesari o estar aten-
tos para no acoger fci l mente una justi fi caci n hi stri ca fi cti ci a, i n-
fundada y muchas veces i deol gi ca. Si n embar go, no es posi bl e
desconocer l a i nfl uenci a real de Roma en l a ci enci a del derecho, por
l o menos en l o que se refi ere a l os textos romanos que l l egaron ante
l os gl osadores en el per odo prerrenacenti sta de l as escuel as i tal i a-
nas y su posteri or l ectura por l os romani stas al emanes. Vi l l ey resal -
ta l a i mportanci a del estudi o del derecho romano, recordando que el
derecho europeo provi ene en gran medi da del Corpus J uris Civilis.
Vi l l ey destaca, por su parte, que el ci enti fi ci smo del mtodo hi stri co
en el si gl o XI X l l ev a que l os romani stas i ntentasen anal i zar todos
l os per odos del derecho romano de forma neutral e i ndi ferente
24
.
Para Vi l l ey, l o que si gue si endo actual en el derecho romano no son
l as sol uci ones para casos parti cul ares (quid juris), de l o que se ocu-
24
Segn Villey, para un jurista, historiador del derecho, lo que merecera ms atencin sera
la eclosin del derecho romano y su apogeo, su crecimiento mximo, en la poca llamada
clsica. El mrito del Bajo Imperio, sobre todo de los compiladores del Digesto, es para
nosotros el de haber conservado esta obra de los juristas clsicos, cuanto fue posible, alte-
rndola ( 1977, 74) .
pan de forma muy especi al i zada al gunos romani stas, si no aquel l o que
podr a denomi narse como uni versal en el derecho romano (quid jus).
No obstante, en l ugar de profundi zar en el estudi o de l os pri nci -
pi os del derecho romano, muchos romani stas de l a moderni dad pasa-
ron a exponer l as sol uci ones del derecho romano, transponi ndol as
a este nuevo si stema de pensami ento en l as categor as modernas de
propi edad, de contrato, de derecho, de l ey, de justi ci a etc. (Vi l l ey 1977,
75)
25
. Gran parte de l a roman sti ca i nterpreta l as I nsti tutas de Gayo
a parti r de l a oposi ci n moderna res/ persona. Adems, rel aci ona l a
noci n de res con l a i dea de objeto de un derecho subjeti vo, que tam-
bi n es una categor a moder na. Val e l a pena destacar que, en l a
defi ni ci n de Gayo, res aparece determi nada en funci n de un suje-
to, que desempea determi nado papel reconoci do por el derecho. Se
trata, con todo, en un l ti mo anl i si s, no del sujeto en general , ni de
cual qui er i ndi vi duo, si no del gr upo de hombr es que, en el teatr o
jur di co y en mbi to de l a civitas, desempean el papel de ser l os ti -
tul ares de domi ni o (Mei rel es 1990, 112).
Las I nsti tutas de Gayo establ ecen l a divisio iuris entr e persona
y res. Si n embargo, esta di vi si n nada ti ene que ver con l a oposi ci n
moderna entre personas y cosas, que ser anal i zada ms adel ante.
La persona ti ene un si gni fi cado pol ti co, representando el status de
determi nado i ndi vi duo.
La persona es l a mscar a que l os capita usan cuando des-
empean ci er tos papel es, ci er tas for mas de acti vi dad, en el
mbi to de l a civitas. En este senti do l a persona r epr esenta
l a capaci dad que el hombr e ti ene de actuar en l a escena
jur di ca. Per o par a actuar el hombr e ti ene que ser persona,
en el senti do de tener per sonal i dad (personam habere),
ti ene que poseer un deter mi nado status que l egi ti me su ac-
ti vi dad (agere) frente al ius civile. En l ti mo trmi no, l a per-
sona ti ene un si gni fi cado pol ti co. La persona r epr esenta el
status de un determi nado i ndi vi duo (caput), es deci r, el quan-
tum iuris que ese i ndi vi duo posee y uti l i za en l as di ver sas
acti vi dades que desar r ol l a en l a escena jur di ca (Mei r el es
1990, 116-7)
El status en el derecho romano es dado por l a condi ci n pol ti ca
de l i ber tad del i ndi vi duo. Sl o es l a per sona qui en ti ene l i ber tad,
25
El autor destaca la dificultad que se tiene hoy en redescubrir el lenguaje jurdico, el mtodo
y la estructura del pensamiento romano, teniendo en cuenta la desaparicin de las obras
de losjuristasromanos. El acceso a stasse realiza por intermediaciones, sobre todo con el
Digesto de Justiniano, que las deforma, conservando apenas una parte mnima .
qui en no est someti da a l a soberan a de un dominus. Adems del
status libertatis, l a capaci dad par a actuar es dada por el status
civitatis y por el status familiae. ni camente l os pater familias, que
de ni nguna forma, estaban someti dos a un poder (dominica potestas,
patria potestas o potestas maritalis), er an qui enes detentaban el
mancipium. El mancipium era una forma jur di ca que expresaba el
poder sobre l a esfera econmi ca del pater familias y tambi n l a fr-
mul a que si nteti zaba, bajo l a forma abstracta, l as rel aci ones de pro-
ducci n que se establ ec an entre l os ci udadanos propi etari os de l os
medi os de producci n y de l os escl avos (Mei rel es 1990, 142). El pater
familias no es sl o el representante de l a fami l i a, si no el ni co sujeto
de l as rel aci ones patri moni al es (Mei rel es 1990, 119). Posteri ormen-
te, el propi o si stema de i ntercambi os romano exi gi r al gunas conce-
si ones, admi ti ndose entonces que el filius familias o el mi smo si ervo
di spongan de al gn patri moni o (el l l amado peculium). Con todo, para
que puedan di sponer de este peculium, necesi tan l a autori zaci n del
pater familias. Es el pater familias l a persona que detenta el jul vi-
tal ac naecis sobre l os i ndi vi duos someti dos a su patria potestad y
que posee un poder absol uto de goce y di sposi ci n sobre todas l as cosas
que consti tuyen su patri moni o, bi en sea fundus o escl avos (Mei rel es
1990, 120).
Por l o tanto, sol amente durante el fi n del per odo republ i cano con
el decl i ve de l a vi eja estructura seori al , en vi rtud de l a expansi n
mi l i tar, del aumento de l os i nter cambi os y con el sur gi mi ento de
nuevas rel aci ones econmi cas el derecho romano produjo nuevas
formas jur di cas, apareci endo nuevas formas de propi edad (Mei rel es
1990, 131-2). En ese momento se al tera l a fi sonom a de l a econom a
romana (que pasa de l a econom a de subsi stenci a a una rel ati va eco-
nom a de i ntercambi o).
Este aumento r el ati vo de l a i mpor tanci a de l a ci r cul aci n,
en el contexto del mundo anti guo, y l a apar i ci n hi str i ca
de l a mercanc a produci rn, a travs de un proceso de media-
ci n compl ejo, a ni vel dogmti co-jur di co, el sur gi mi ento de
l a pr opi edad boni tar i a
26
que movi l i za y abstrae, defi ni ti -
vamente, l a propi edad ex iure quiritium y tr aduce, en cuan-
to forma jur di ca, el resul tado de l a fusi n de l a propi edad
26
En Roma, la propiedad bonitaria era aquella cuyo titular no era un ciudadano romano. En
este sentido, se distingua de la propiedad quiritaria, cuyostitulareseran ciudadanosroma-
nos. Por ser una institucin del derecho de gentes y no del derecho civil romano, no daba
lugar a los derechos plenos de la propiedad civil y, por tanto, los derechos derivados de l
se asemejaban a losde la posesin. [ Nota del editor]
qui r i tar i a como una nueva concepci n abstr acta, patr i mo-
ni al i sta y pertenenci al de l a propi edad. (Mei rel es 1990, 134)
De este modo, es i mportante destacar que en un pri mer momen-
to de l a econom a romana l os i ntercambi os i nci pi entes se real i zaban
entre fami l i as. Ms tarde, pero todav a en el per odo romano, se van
a permi ti r l os i ntercambi os entre i ndi vi duos (capita), en tanto repre-
sentantes (personae) de una fami l i a. Con todo, es sl o despus del
si gl o I I I a. C. que l a expansi n geogrfi ca del proceso de i ntercam-
bi os i mpone rel aci ones comerci al es entre i ndi vi duos defi ni dos cada
vez ms abstracta y despol i ti zadamente. Aunque l a responsabi l i dad
patri moni al se mantuvi ese en l as manos del pater familias, l a fun-
ci n de agente de i ntercambi os podr a ser ejerci da por el filius o por
el servus (Mei rel es 1990, 134).
En este senti do se puede deci r que
l a persona se convi er te en una mscar a, un papel que l os
hombr es, agentes de i nter cambi os, asumen en l a escena
jur di ca (que cal ca l a esfer a de l a ci r cul aci n) cl ar amente
domi nada por el capi tal comer ci al . Per o no sl o l a persona
se convi er te en un concepto i nmater i al , abstr acto, que se
al eja defi ni ti vamente del r i tual her edi tar i o. Tambi n l a res
se tr ansfor ma conceptual mente. (Mei r el es 1990, 134)
De este modo, adems de afi rmar que l os romanos, en estri cto
senti do, no eran dados a l a uti l i zaci n de abstracci ones, de concep-
tos general es como el de rel aci n jur di ca, derecho subjeti vo, o que
no se preocupaban por establ ecer teor as o formul aci ones si stemti -
cas
27
, es preci so enfati zar que l a econom a romana durante mucho
ti empo no se fund en el si stema de i ntercambi os. Por esta razn, no
ten a hasta entonces l a necesi dad de categor as abstractas.
En l a Edad Medi a, a parti r de l os trabajos de l os gl osadores y co-
mentari stas, se produce una transformaci n de l a noci n de domi-
nium, que l l ega a ser concebi do como l a r el aci n de l a per sona
(persona) con l a cosa (res). Di os es consi derado como el seor de to-
das l as cosas. Como su semejante y su cri atura, el hombre se va a
transformar en persona y, por tanto, dominus sobre s mi smo y sobre
27
Comnmente la doctrina sugiere un modo de raciocinio diferenciado e inherente al pueblo
romano, sin analizar lascausasmaterialesde estasespecificidades. As, por ejemplo, se dice
que en el mbito del derecho, en dospocaslosromanosse mostraban msfavorablesa
la abstraccin: al final del perodo republicano y en el posclsico, bizantino. Pero, de modo
general, la mentalidad de losjuristasno sera diferente, permaneciendo adversosa lasdefi-
niciones y a la deduccin lgica de los conceptos, hostiles a la abstraccin y a las teoras
generales ( Reis 1994, 34) .
l as cosas del mundo. Por medi o de esta rel aci n (res/ persona), pro-
duci da por l a teol og a a parti r de l a hi postataci n de l a i dea romana
cl si ca de propiedad, Gui l l ermo de Ockham construy l a fi gura del
derecho subjeti vo
28
, como ya se seal . As , l a i dea de proprietas re-
presenta no sl o l a rel aci n de pertenenci a absol uta entre l a cosa y
l a persona, si no tambi n l a rel aci n jur di ca de seor o (poder) del
sujeto sobre l a cosa.
Esta ruptura produci da en l a i dea de dominium, en el pl ano sub-
jeti vo y objeti vo, fue fundamental para l a producci n teol gi ca de l a
persona, y para l a posteri or concepci n del sujeto, a parti r del si gl o
XVI I I (Mei rel es 1990, 184)
29
. Con todo, Eroul ths Corti ano Juni or de-
muestr a que
el carcter estamental del orden feudal , as como sus v ncu-
l os cuasi orgni cos entre seores, vasal l os y si ervos, y tambi n
l a composi ci n del mundo en comuni dades si n i ndi vi dua-
l i dades autnomas, di mi nu a l a pr esenci a de agentes eco-
nmi cos que pudi esen hacer parte de l a cadena de ci rcul aci n
de bi enes, debi do a l a total ausenci a de autonom a en sus
acci ones, que estaban vi ncul adas a l a ti er r a y a l os seor es
feudal es. (Cor ti ano 2001, 23)
La moderni dad trae consi go l a exi genci a de desvi ncul ar l a noci n
de propi edad de l os l azos fami l i ares, o de dependenci a en l a rel aci n
si ervo-seor. Barcel l ona muestra que en este momento hi stri co
es necesar i o abol i r l a pr opi edad-r el aci n que defi ne l a for -
ma de dependenci a entr e el seor y el si er vo. Hay que ha-
cer de l a pr opi edad un objeto de der echo, mer canc a par a el
mer cado, res que pueda ser l i br emente puesta en ci r cul a-
ci n y enajenada. Es necesar i o que l a pr opi edad se vuel va
un domi ni o i ndi vi dual abstr acto y sol i tar i o, conf n espaci al
del domi ni o que el i ndi vi duo ti ene esenci al mente sobr e s .
(Bar cel l ona 1996, 47)
La pri mera gran i nsti tuci n de l a juri di ci dad moderna es el dere-
cho de propi edad. De ese modo,
mi entr as que en l a estr uctur a econmi ca feudal l a pr opi e-
dad agr ar i a asume un car cter fr agmentar i o (i nstr umento
28
Segn SeixasM eireles, entre lossiglosXII-XIII y XIV-XV surge en Europa una nueva realidad
normativa ius commune y se desarrolla internamente en el sistema de la ciencia jurdica,
a partir de principios ( principia) obtenidos por la actividad cientfica de los comentaristas
( M eireles 1990, 176-182) .
29
Con mencin implcita al nominalismo, Arnaud afirma que fue preciso esperar la Segunda
Escolsti ca y su desarrollo rumbo al franci scani smo anglosaj n, para que apareci ese
especficamente la nocin de derecho subjetivo ( Arnaud 1994, 44) .
de ser vi l i smo), pues l a mi sma por ci n de ti er r a se di vi de
entr e var i os pr opi etar i os, (...), en el or den soci oeconmi co
capi tal i sta el r gi men adqui er e un aspecto uni tar i o y excl u-
si vo, pri nci pal mente en l os grandes textos burgueses-i ndi vi -
dual i stas, como el Cdi go Ci vi l francs. (Wol kmer 1999, 29)
30
Erouths Corti ano Jni or muestra cmo l a noci n de propi edad
moderna, a di ferenci a de l a feudal , es construi da a parti r del pri s-
ma del sujeto y no de l a cosa apropi ada. En este senti do, por ser
abstracta, l a propi edad es si mpl e: un ni co model o, el arqueti po del
Cdi go Napol eni co (2001, 7). Sl o entonces se establ ece l a noci n
de propi edad l i bre, como propi edad que se separa. De esta forma,
el concepto de pr opi edad l i br e no es sl o una separ aci n de
l os v ncul os feudal es, si no tambi n de l a per sona, o mejor,
de su car cter i nher ente a l a per sona. (...) La ti er r a se con-
vi er te en res y, como tal , se hace di sponi bl e no sl o par a el
poder del pr opi etar i o, si no tambi n par a el poder del si ste-
ma que l a tr ansfor ma, pr i mer o en objeto de i nter cambi o,
en val or de cambi o y l uego en pr i nci pi o i ntr oduci do en l a
pr oducci n i l i mi tada de mer canc as, car acter sti ca de l a
poca moder na. (Bar cel l ona 1996, 140)
El concepto de sujeto de derecho y l a noci n de propi edad l i gada
a l se vuel ven perennes a travs de l a justi fi caci n hi stri ca el abo-
rada por l os romani stas. Adems, estas categor as pasaron a ser con-
si deradas como uni versal es, abstractas y genri cas. La propi edad
consagr el tri unfo de l a mercanc a absol uta, que se funda en l a se-
paraci n absol uta entre el val or de cambi o y el val or de uso de l as
cosas. De esta forma, l a confi guraci n del equi val ente general como
una medi da abstracta y cuasi trascendente del val or de l as cosas el
domi ni o de l a abstracci n del di nero nace i ndudabl emente de l a ne-
gaci n de l a real i dad de l as cosas, de l os i ndi vi duos, de l os val ores
concretos (Barcel l ona 1996, 93).
Santos anal i za el cambi o en l a concepci n del derecho de propi e-
dad durante l a transi ci n del feudal i smo al capi tal i smo. Segn este
autor,
30
No se puede ignorar la influencia emblemtica de losjusnaturalistasmodernosen la formu-
lacin del concept o de propiedad. Reconocido como el padre del individualismo posesivo
(expresin acuada por M acPherson) , John Locke considera que la propiedad es un dere-
cho natural, deriva directamente del trabajo humano, pero establece lmites para su apro-
piacin natural ( sta slo puede valer en cuanto haya abundancia) . De esta forma, en el
estado de naturaleza hay una propiedad natural, pero en el estado civil hay otra propiedad,
la propiedad civil y convencional ( Lopes 2000, 194) .
mi entr as anter i or mente l os der echos de pr opi edad apenas
conced an al pr opi etar i o un contr ol sobr e l as cosas, con el
sur gi mi ento del capi tal i smo y con l a apr opi aci n pr i vada de
l os medi os de pr oducci n, el contr ol s obr e l as cos as s e
tr ansfor m subr epti ci amente, por deci r l o as , en un contr ol
sobr e l as per sonas, es deci r, sobr e l os tr abajador es que uti -
l i zaban l os medi os de pr oducci n de acuer do con el contr a-
to de tr abajo. (2000, 321)
Medi ante el pri nci pi o de l a absol uta di sponi bi l i dad de todas l as
cosas y a travs de l a abstracci n del concepto de propi edad, se con-
si der que todo puede ser apropi ado por todos. Este pretendi do ca-
rcter i gual i tari o y democrti co de l a propi edad fue consagrado
en l as decl araci ones de derechos humanos y en l os textos consti tu-
ci onal es de l os Estados l i beral es. El derecho a l a propi edad se separ
as del v ncul o con estamentos y de l as rel aci ones de dependenci a
entre seor y si ervo. Los bi enes pasaron a ser una noci n abstracta
y genri ca, que en teor a puede ser apropi ada por cual qui era, i ndi -
vi dual mente. De acuerdo con Mars de Souza
Todo el der echo del Estado contempor neo est basado en
el concepto de l os der echos i ndi vi dual es. Estos der echos
eran nada ms y nada menos que l a posi bi l i dad de que cada
hombr e l i br e adqui r i er a der echos. Es deci r, l a or gani zaci n
estatal estaba cr eada par a gar anti zar, i ndi vi dual mente, el
ejer ci ci o de l os der echos. (...) El der echo se constr uye sobr e
l a i dea de pr opi edad pr i vada capaz de ser patr i moni o, esto
es, de ser un bi en, una cosa que pudi ese ser usada, di sfr u-
tada, gozada. Por l o tanto, esta pr opi edad es mater i al , con-
cr eta. Esto si gni fi ca que el der echo i ndi vi dual es, tambi n,
f si co y concr eto. (Souza 1998, 166)
En s ntesi s, del anl i si s de l a formaci n y de l a funci n de l os
conceptos jur di cos de sujeto de derecho y de propi edad pri vada
se puede deci r, si gui endo a Edel man, que l as categor as jur di cas se
convi erten en una parte sustentadora del proceso del capi tal , ya que
el capi tal se real i za tambi n a travs de el l as (Edel man 1976, 74).
Si n embar go, aunque se funden en una supuesta estabi l i dad, l as
categor as jur di cas de l a moderni dad no sern i ncl umes a l as i n-
numerabl es transformaci ones pol ti cas, soci al es y econmi cas que han
ocurri do a l o l argo de l os l ti mos si gl os.
Las modi fi caci ones de l as condi ci ones materi al es del mundo occi -
dental pusi eron en evi denci a l a fal i bi l i dad y l a i nsufi ci enci a de di -
chos conceptos jur di cos abstractos, confi gurndose desde entonces
una cri si s endmi ca del derecho. La cri si s del derecho
31
es en gran
parte l a cri si s de l as categor as jur di cas, pri nci pal mente del opera-
dor jur di co, que ni ega rei teradamente l a expl ci ta i nsufi ci enci a e
i nadecuaci n de l os vi ejos conceptos y cl asi fi caci ones jur di cas para
regul ar si tuaci ones compl ejas como l a de apropi aci n del conoci mi en-
to de comuni dades tradi ci onal es que, no obstante, a pesar de exi s-
ti r desde si empre, ahora entran en escena en vi rtud de su expresi n
econmi ca.
31
Sobre la nocin de crisis que se instaur como concepto que transita actualmente por casi
todas las esferas de lo real, ver Bornheim, en Novaes ( 1996) .

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