A primeira dessas espcies que ser avaliada o homicdio privilegiado.
Com relao ao homicdio privilegiado, este est disposto no 1 do art. 121 do Cdigo Penal, preceituando que: (...) se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. Trs so as hipteses que podem configurar o homicdio privilegiado, se o agente mata algum impelido por motivo de relevante valor social; impelido por motivo de relevante valor moral, ou, ainda, sob domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima.
A Exposio de Motivos do Cdigo Penal, item 39, entende por motivo de relevante valor social ou moral aquele que, em si mesmo, aprovado pela moral social, tendo como exemplos clssicos, o homicdio eutansico, ante compaixo do irremedivel sofrimento da vtima e a indignao contra um traidor da ptria.
Como bem deixou escrito Heleno Fragoso: o motivo de valor social aquele que atende aos interesses ou fins da vida coletiva. O valor moral do motivo se afere segundo os princpios ticos dominantes. So aqueles motivos aprovados pela moralidade mdia, considerados nobres e altrusta3. Enfim, tal aferio deve ser analisada por critrios de natureza objetiva, de acordo com aquilo que a moral mdia reputa digno de aprovao.
bom destacar que os motivos de considervel valor moral ou social so incomunicveis, visto que denota menor culpabilidade do agente criminoso.
J em relao outra modalidade de homicdio privilegiado, so necessrias as contemporaneidades das situaes, ou seja, que a conduta seja praticada pelo agente dominado de violenta emoo e que a mesma seja logo e seguida injusta provocao da vtima. E a provocao da vtima tem que ser injusta, para configurar tal benefcio ao agente.
Jos Frederico Marques refere-se a esta hiptese com a nomenclatura de homicdio emocional, pelo fato de ser exigindo do agente uma carga de emoo elevada. Esta hiptese, segundo ele, : (...) tradicionalmente conhecida como mpeto de ira ou justa dor e historicamente considerada nos casos de provocao da vtima, flagrante adultrio e morte dada ao ladro.4 Com relao diminuio de pena prevista para este tipo penal, Heleno Fragoso afirma que, sendo este crime de competncia do Tribunal do Jri, constitucionalmente reconhecida no art. 5, XXXVIII da CF, haveria violao da soberania dos veredictos se o juiz deixasse de atenuar a pena5 , reconhecendo o tribunal popular ter sido o crime praticado na hiptese do art. 121, 1 do CP.
Isso porque, trata-se de causa de diminuio da pena inexistente na legislao pretrita, pois s existia a figura privilegiada com relao ao infanticdio. E, que, apesar de o pargrafo trazer a expresso pode, trata-se de uma obrigatoriedade, para no ferir a soberania dos veredictos.
Porquanto, o privilgio votado pelos jurados e, se reconhecido tal privilgio, a reduo da pena obrigatria, pois do contrrio estaria sendo ferido o principio da soberania dos veredictos. Trata-se, portanto, de um direito subjetivo do ru.
Trata-se de matria pacfica, pois de acordo com a Smula 162 do STF, sendo reconhecido o homicdio privilegiado, o Juiz tem a obrigao de diminuir a pena, ficando ao seu critrio determinar apenas o quantum a ser reduzido.
Vale ainda destacar que, a figura do homicdio privilegiado no se confunde com as atenuantes dispostas no art. 65 do CP, sendo, portanto, com estas incompatveis.
Passando-se a anlise das atenuantes previstas na parte geral do CPB, a motivao de relevante valor social ou moral atenua a pena, de acordo com o art. 65, III, a, do CP, em virtude da menor reprovabilidade pessoal da conduta tpica e antijurdica, porm, se essas circunstncias forem reconhecidas para caracterizar o homicdio privilegiado, no poder, na mesma sentena, ser reconhecida como atenuante.
J com relao a atenuante genrica prevista no art. 65. III, c, ltima parte do CP, esta tambm no se confunde com a figura privilegiada do homicdio. Naquela o crime praticado sob influncia, e no domnio, de violenta emoo e sem o requisito logo em seguida, do homicdio privilegiado. Pois neste tipo de homicdio, a lei exige que o sujeito esteja sob o domnio de violenta emoo, enquanto que na atenuante, basta que o sujeito esteja sob a influncia da violenta emoo. O privilgio exige reao imediata, j a atenuante no.
A conseqncia direta que vai ser objeto de mais uma diferena entre o homicdio privilegiado e as atenuantes genricas est relacionada com a dosimetria da pena.
A dosimetria da pena aplicao da mesma, individualizando-a de acordo com cada caso concreto.
O juiz aplica a pena-base na primeira etapa, de acordo com as circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro. Na segunda etapa o juiz aplicar as circunstncias legais, que so as atenuantes e as agravantes, mas s consagra estas se tais circunstncias no qualificarem nem se apresentarem como elemento do tipo penal.
A ltima etapa justamente o reconhecimento das qualificadoras ou causas de privilgio, denominadas de circunstncias especiais.
Portanto, o juiz aplicar a pena-base e tendo sido reconhecido o homicdio privilegiado pelo Conselho de Sentena o juiz est obrigado a diminuir a pena de um sexto a um tero, ficando ao seu critrio a diminuio dentro deste limite.
J se for reconhecido apenas as atenuantes o juiz diminuir tambm o tempo de pena, mas sem a exigncia de um limite, ficando ao seu arbtrio. Aqui, a pena no pode ficar aqum da mnima nem alm da mxima. Esta j uma matria sumulada pelo STJ, que na Sumula 231 diz que A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal6 .
Porm, se reconhecido o privilgio nada impede que a pena fique menor que a pena base.
Como bem afirma Celso Delmanto, embora a atenuante no incida quando for reconhecido o homicdio privilegiado, se este for negado ela ainda pode ser cabvel7 .
Dentro do tema proposto por este trabalho, um exemplo tpico e clssico de um homicdio passional privilegiado seria, em um caso hipottico, o fato de um marido ao chegar do trabalho, encontrar sua esposa com outro no leito do casal e, levado por uma violenta carga emocional, sendo ntida a injusta provocao da vtima, assassina os dois.
Nos captulos seguintes sero analisados casos verdicos, onde podero ser visualizados quando o caso in concreto se trata de um homicdio qualificado ou privilegiado.