Colombia, Enero 2009

En nuestra anterior edicin incluimos

un artculo sobre las Cmaras de
Riesgo Central de Contraparte, no
obstante, por lo relevante del tema,
hemos querido dedicarle este espacio,
en el presente boletn, para ampliar y
puntualizar algunos aspectos que se
han generado como consecuencia de la
entrada en aplicacin de la
compensacin de derivados en
Colombia.
Con base en lo anterior podemos decir
que, en adelante, la negociacin de
contratos de derivados en Colombia
podr efectuarse por intermedio de la
Cmara Central de Riesgo de
Contraparte, quien intervendr como
parte reduciendo el riesgo de
incumplimiento inherente a las
obligaciones derivadas de stas
operaciones.
Colombia a partir de la expedicin de la
Ley 964 de 2005 modific su
legislacin para permitir el ingres del
pas al mundo de derivados
estandarizados, es decir, negociacin a
travs de mercados organizados, como
son las bolsas, y bajo condiciones
previamente establecidas.
Entre el ao 2006 y hasta el 2008 se ha
emitido la reglamentacin necesaria
para dar inicio al mercado de este tipo
de derivados, por ello hemos
considerado importante entender la
evolucin normativa, definiciones,
participantes y los efectos fiscales que
se generarn dependiendo del
instrumento financiero elegido por las
compaas.
A. Marco legal
Con la expedicin de la Ley 964 de
2005, se dictaron normas generales
para regular las actividades de manejo,
aprovechamiento e inversin de
recursos captados del pblico que se
efecten a travs de valores; entre las
actividades del mercado de valores
contenidas en el artculo 3 de sta Ley,
en los literales e) y f), se encuentran:
() Artculo 3. Actividades del
mercado de valores.
e) La administracin de sistemas
de negociacin de valores, futuros,
opciones y dems derivados;
f) La compensacin y liquidacin
de valores
()
De igual forma se define en el artculo
9, ibdem, el sistema de compensacin
y liquidacin, as:
Artculo 9. Sistemas de
compensacin y liquidacin. Para
efectos de la presente ley, son
sistemas de compensacin y
liquidacin de operaciones el
conjunto de actividades, acuerdos,
agentes, normas, procedimientos y
mecanismos que tengan por objeto
la confirmacin, compensacin y
liquidacin de operaciones sobre
valores.
As mismo, en su artculo 15 se define
quien ejercer la funcin de
compensacin y liquidacin del
mercado de derivados y las actividades
que ste desarrollara, en los siguientes
trminos:
Artculo 15. Las Cmaras de
Riesgo Central de Contraparte.
Las Cmaras de Riesgo Central de
Contraparte tendrn por objeto
INDICE:
I. EFECTOS FISCALES DE LA
COMPENSACIN Y LIQUIDACIN DE
CONTRATOS DE DERIVADOS
II. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE
INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LAS
ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE
RIESGOS PROFESIONALES Y BANCOS
III. SUSPENSIN PROVISIONAL ACUERDO
MUNICIPAL DE YUMBO EFECTOS
INDUSTRIA Y COMERCIO
IV. SANCIN POR LA EXPEDICIN
EXTEMPORNEA DE CERTIFICADOS
BOLETN DE IMPUESTOS Y SERVICIOS LEGALES
I. COMPENSACIN Y LIQUIDACIN DE CONTRATOS
DE DERIVADOS
exclusivo la prestacin del servicio
de compensacin como
contraparte central de operaciones,
con el propsito de reducir o
eliminar los riesgos de
incumplimiento de las obligaciones
derivadas de las mismas. En
ejercicio de dicho objeto
desarrollarn las siguientes
actividades:
a) Constituirse como acreedoras y
deudoras recprocas de los
derechos y obligaciones que
deriven de operaciones que
hubieren sido previamente
aceptadas para su
compensacin y liquidacin, de
conformidad con lo establecido
en el reglamento autorizado por
la Superintendencia de Valores,
asumiendo tal carcter frente a
las partes en la operacin de
forma irrevocable, quienes a su
vez mantendrn el vnculo
jurdico con la contraparte
central y no entre s;
b) Administrar sistemas de
compensacin y liquidacin de
operaciones;
c) Exigir, recibir y administrar las
garantas otorgadas para el
adecuado funcionamiento de la
Cmara de Riesgo Central de
Contraparte;
d) Exigir a las personas que vayan a
actuar como sus contrapartes,
respecto de las operaciones en
las que se constituya como
deudora y acreedora recproca,
los dineros, valores o activos
que le permitan el cumplimiento
de las obligaciones de aquellos
frente a la misma, de
conformidad con lo establecido
en el reglamento autorizado por
la Superintendencia de Valores;
e) Expedir certificaciones de los
actos que realice en el ejercicio
de sus funciones. Las
certificaciones de sus registros
en las que conste el
incumplimiento de sus
contrapartes frente a la sociedad
prestarn mrito ejecutivo,
siempre que se acompaen de
los documentos en los que
consten las obligaciones que les
dieron origen.
(...)
En el ao 2007 se contina con el
proceso de reglamentacin y por ello
se expide en abril el Decreto 1456, que
define las entidades que podrn actuar
como administradoras del sistema de
compensacin y liquidacin de valores,
as:
Artculo 1. Entidades
administradoras de sistemas de
compensacin y liquidacin
de operaciones sobre valores. De
conformidad con lo previsto en el
artculo 9 de la
Ley 964 de 2005, podrn
administrar sistemas de
compensacin y liquidacin de
operaciones sobre valores las
entidades constituidas
exclusivamente para tal fin, las
cmaras de riesgo central de
contraparte, las bolsas de valores,
las bolsas de bienes y
productos agropecuarios,
agroindustriales o de otros
commodities, el Banco de la
Repblica y los depsitos
centralizados de valores.
Las entidades que se constituyan
exclusivamente para administrar
sistemas de compensacin y
liquidacin de operaciones sobre
valores, debern establecerse
como sociedades annimas
mercantiles de objeto exclusivo y
cumplir con lo establecido en los
artculos 53 del Estatuto Orgnico
del Sistema Financiero y 1.1.3.3. de
la Resolucin 400 de 1995 de la
Sala General de la
Superintendencia de Valores.
En el mismo ao, mediante la
expedicin del Decreto 2893 de 2007
se autoriza la constitucin de la Cmara
de Riesgo Central de Contraparte
(CCR), as:
Artculo 1. Constitucin e
inscripcin de las Cmaras de
Riesgo Central de Contraparte.
Las Cmaras de Riesgo Central de
Contraparte debern establecerse
como sociedades annimas de
objeto exclusivo y cumplir con lo
dispuesto en el artculo 53 del
Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero para su constitucin. Las
Cmaras de Riesgo Central de
Contraparte estarn obligadas a
incluir en su razn social y nombre
comercial la denominacin "Cmara
de Riesgo Central de Contraparte",
seguida de la abreviatura S.A.
Ninguna otra persona o entidad
podr utilizar tales denominaciones
o cualquier otra que induzca a
confusin con las mismas ni
realizar la actividad prevista en el
literal a) del artculo 15 de la Ley
964 de 2005.
()
La Superintendencia Financiera expide
la Resolucin No. 1586 de septiembre
de 2007, autorizando la constitucin de
la sociedad Cmara de Riesgo Central
de Contraparte de Colombia S.A..
En mayo de 2008 se expiden los
Decreto 1796 de 2008, con el cual
quedan reglamentadas las operaciones
con instrumentos financieros derivados
y productos estructurados realizadas
por entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera, y el 1797
para regular el rgimen de las cmaras
de riesgo central de contraparte para
efectos tributarios.
Posteriormente, la Superintendencia
Financiera expide la Resolucin No.
0923 de junio de 2008 para autorizar a
la Cmara para desarrollar las
actividades contenidas en el artculo 15
de la Ley 964 de 2005 mencionado
anteriormente.
Ahora bien, vista la normatividad que
se ha previsto para la adecuacin del
funcionamiento de los instrumentos
financieros, veremos algunos de los
derivados ms comunes que se
transan en el mercado, mediante una
breve definicin:
Forward
Son contratos no estandarizados de
compra venta en los cuales las partes
se comprometen a comprar o vender
cierta cantidad de determinado bien en
una fecha futura al precio pactado. Su
diferencia con los futuros es que los
forwards no son estandarizados y no
tienen garantas que si ofrecen los
contratos futuros.
Futuros
Son contratos a plazo estandarizados
negociados en un mercado organizado
en donde las partes se obligan a
comprar o vender un activo en una
fecha futura.
Opciones
Un contrato de opciones confiere el
derecho, mas no la obligacin, de
comprar (call) o vender (put) un activo a
un precio especifico hasta o en una
fecha futura. Por este derecho se paga
una prima.
Swap
Es un contrato entre dos partes que
acuerdan intercambiar flujos de dinero
en el tiempo de las obligaciones, es
una sumatoria de forwards
De la anterior manera tenemos el
marco general de las operaciones con
derivados. En adelante nos
enfocaremos en la actividad que
2 sector financiero
sector financiero 3
desarrolla la Cmara de Riesgo Central
de Contraparte y los efectos tributarios
que se derivan de su puesta en
funcionamiento (CRCC)
B. Cmara de Riesgo Central de
Contraparte
La Cmara de Riesgo Central de
Contraparte de Colombia S.A.(CRCC) es
una entidad que tiene por finalidad
compensar y actuar como contraparte
central de operaciones en el mercado
de activos financieros con el propsito
de reducir, de manera significativa, el
riesgo de incumplimiento de las
obligaciones derivadas de tales
operaciones. En general, en su papel
de contraparte, una Cmara se
interpone entre las partes de un
contrato financiero, negociado en uno o
ms mercados, convirtindose as en el
comprador de todo vendedor y en el
vendedor de todo comprador. El
mecanismo de interposicin de la
Cmara como deudor y acreedor
recproco de las operaciones, se realiza
bien a travs de la figura de oferta
abierta, o bien a travs de la novacin.
1. Participantes
Podrn participar de esta modalidad
acorde con el artculo 8 del
Decreto.2893 de 2007 quienes tengan
acceso directo con el cumplimiento de
todos requisitos establecidos en el
reglamento de la entidad, las entidades
sujetas a inspeccin y vigilancia de la
Superintendencia Financiera de
Colombia, as como los intermediarios
de cualquier clase de derivado,
instrumento, producto, bien transable o
contrato, que tengan acceso directo a
los medios de pago y de entrega
establecidos por la Cmara de Riesgo
Central de Contraparte, as como, la
Nacin - Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico - y el Banco de la
Repblica, entidades del exterior que
estn autorizadas para ser contrapartes
de Cmaras de Riesgo Central de
Contraparte del exterior o entidades
similares y que se encuentren bajo la
supervisin de una autoridad
equivalente a la Superintendencia
Financiera de Colombia.
Dentro de estos participantes se da la
siguiente clasificacin:
Miembro Liquidador: Clase de
miembro que tiene acceso directo
a la Cmara a travs del cual sta
acreditar y debitar las cuentas
respectivas con el propsito de
compensar, liquidar y garantizar
ante s los instrumentos financieros
derivados o productos
estructurados que se compensen y
liquiden por su intermedio. Un
miembro liquidador podr participar
por su propia cuenta, esto es, en
relacin con sus propias
operaciones, por cuenta de
Miembros no Liquidadores o por
cuenta de Terceros.
Como requisito especial para ser
admitido como Miembro
Liquidador, las entidades
aspirantes debern tener la calidad
de establecimientos bancarios,
corporaciones financieras y/o
sociedades comisionistas de bolsa
de valores.
Miembro Liquidador General:
Miembro que acta por cuenta
propia, por cuenta de Terceros, o
por uno o varios Miembros no
Liquidadores.
Miembro Liquidador Individual:
Miembro que acta por cuenta
propia o por cuenta de
Terceros.
Miembro no Liquidador: Clase de
miembro que tiene acceso directo
a la Cmara cuyas liquidaciones
con la misma se hacen a travs de
un Miembro Liquidador. Un
Miembro no Liquidador podr
acudir a un Miembro Liquidador
General por su propia cuenta, esto
es, en relacin con sus propias
operaciones o por cuenta de
terceros.
2. Rgimen fiscal para la CRCC
El Decreto 1797 de 2008, en su artculo
4 seal que los ingresos percibidos
para y/o por cuenta de terceros por
parte de la Cmara, no sern objeto de
retencin por parte de sta, es decir,
no ser agente retenedor sobre los
ingresos de operaciones compensadas
y liquidadas por ste sistema, por lo
tanto, los miembros liquidadores y no
liquidadores tendrn la calidad de
autorretenedores en relacin con
operaciones que se compensen o
liquiden por conducto de las CRCC.
Respecto a sus ingresos propios las
CRCC son autorretenedoras del
impuesto sobre la renta por todo
concepto y adicionalmente son
agentes retenedores del impuesto
sobre las ventas.
Por tanto, en los pagos efectuados a
sta entidad los miembros se
abstendrn de practicar retencin en la
fuente sobre el pago de servicios
prestados.
A partir de la expedicin del Decreto
1797 de 2008, los efectos tributarios de
la compensacin y liquidacin de
derivados a travs de la CRCC, ,son los
siguientes:
a. Agentes de retencin
Dado que la CRCC no aplicar
retenciones por la liquidacin o
compensacin de operaciones
realizadas a travs de su conducto,
sta ser practicada por parte del
miembro liquidador o no liquidador
frente a sus respectivos terceros, es
decir, la retencin recaer sobre el
beneficiario efectivo (quien percibe el
aprovechamiento econmico real) de la
operacin, salvo que ste sea
autorretenedor, caso en el cual el
miembro liquidador o no liquidador, se
abstendrn de practicarla.
Tambin se seala que las entidades
vigiladas por la Superintendencia
Financiera sern autorretenedoras por
las comisiones que perciban.
b. Determinacin de la base sujeta
a retencin en la fuente
Por disposicin expresa del artculo 6
del Decreto 1797 de 2008 en las
operaciones de derivados los ingresos
se entienden percibidos en el
momento del vencimiento de cada
contrato, entendiendo que un contrato
agrupa todas las operaciones realizadas
bajo una misma tipologa (forward,
futuro, opcin, etc), por un mismo
contribuyente, sobre un mismo
subyacente y con una misma fecha de
vencimiento, independientemente de
que el contribuyente haya efectuado
operaciones que le permitan cerrar la
posicin.
El nuevo decreto adicionalmente
modifica la base de retencin en las
operaciones de derivados cuando hay
entrega efectiva del activo subyacente,
as de acuerdo con el pargrafo del
artculo 11 del Decreto 1514 de 1998,
se haba interpretado que en el caso de
divisas deba practicarse retencin
sobre el total de la operacin con un
porcentaje de retencin del 3.5%
(retencin por compras), con lo cual la
retencin se volva confiscatoria, el
Decreto 1797 de 2008 precisa que para
este tipo de contratos que comporten
entrega de divisas se deber liquidar la
autorretencin o retencin en la fuente
atendiendo la calidad tributaria de los
participantes sobre la utilidad neta
derivada de la operacin. Para una
mayor ilustracin veamos el contenido
de las dos disposiciones;
4 sector financiero
De otra parte es preciso observar que
el artculo 2 del Decreto 1737 de 1999
seala, mediante remisin al artculo 38
del Decreto 700 de 1997, quienes son
agentes autorretenedores de los
contratos de derivados, de esta manera
tenemos:
Entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera
Grandes Contribuyentes
catalogados por la DIAN.
As las cosas, en la fecha de
vencimiento se deber determinar la
base de autorretencin de manera
independiente para cada grupo de
contratos; quienes ostenten la calidad
de agente autorretenedor sobre estas
operaciones tendrn que aplicar el
siguiente procedimiento contenido en
el artculo 8 del Decreto 1797 as:
Decreto 1797 Art.8 Base de
autorretencin mensual:
()
a) Se determina la diferencia
positiva existente entre el valor del
ndice, tasa o precio definido en
cada uno de los contratos y el valor
de mercado del correspondiente
ndice, tasa o precio en la fecha del
vencimiento de los respectivos
contratos. Dicha diferencia se
multiplica por la cantidad estipulada
en el contrato y el resultado ser la
base para calcular la retencin en la
fuente.
b) Si en uno de los contratos,
el valor de la diferencia
determinada conforme a la
sealado en el literal anterior,
resulta negativo, dicha diferencia
multiplicada por la cantidad
estipulada en dicho contrato, se
restar de la base de
autorretencin en la fuente
calculada para el mes durante el
cual se venci el contrato que
origin la diferencia negativa
.
c) En el caso de las
operaciones que tengan la vocacin
de cumplirse o se cumplan
mediante la entrega del activo
subyacente, en las que adems
haya habido pagos de dinero,
adicionalmente se conformar una
base independiente de
autorretencin con los ingresos
que resulten de la entrega del
bien.
()
Las prdidas obtenidas en el literal
b) no podrn imputarse a contratos
de diferente tipologa ni en un mes
diferente al de su vencimiento. Y
para las operaciones que se
cumplan con la entrega del activo
subyacente, se podrn
adicionalmente compensar con las
bases de autorretencin
correspondiente a ingresos que
resulten de la entrega del bien
siempre y cuando tengan la misma
topologa contractual.
El que se exija realizar la
compensacin de diferencias
negativas y positivas de acuerdo
con la tipologa contractual, podra
generar inconvenientes de no
poder determinar un contrato con
las mismas caractersticas que
haya producido un efecto contrario
para la entidad.
Si se pactasen comisiones
adicionales en las operaciones, se
liquidar autorretencin sobre el
ingreso obtenido a la tarifa del
(11%).
c. Impuesto sobre las ventas
No se causar el impuesto sobre
las ventas, siempre que no se
pacten comisiones o sumas
adicionales por servicios prestados
sobre contratos de futuros, dado
que se entiende que no hay
obligacin de hacer. Si se llegase a
pactar comisin, esta generar IVA
a la tarifa general.
Con el artculo 13 del Decreto 1797
de 2008 se aclara el tratamiento
frente al impuesto sobre las ventas
en opciones en las cuales se
requiere el pago de una prima para
efectos de ejercer o no el derecho
a la compra o venta futura de un
activo subyacente. Dicho artculo
seala que el tratamiento del IVA
sobre la prima ser el previsto para
la transferencia de derechos o de
bienes incorporales, hecho que no
se considera como generador el
impuesto sobre las ventas.
d. Impuesto de industria y
comercio
Los ingresos generados sobre los
contratos de derivados no son base del
impuesto de industria y comercio, en
razn a que los mismo se registran en
cuentas de valoracin los cuales no se
encuentran incorporados a la base
especial del impuesto para las
entidades vigiladas por la
Superintendencia Financiera de
acuerdo a lo dispuesto en la Ley 14 de
1983 y en aplicacin de los rubros
contables sealados en la Circular 065
de 2007 de sta Superintendencia.
En el evento en el cual se pacten sobre
los contratos de derivados valores
adicionales como comisiones o una
suma adicional por servicios prestados,
los ingresos obtenidos se incluirn en
la liquidacin del impuesto de industria
y comercio.
e. Gravamen a los movimientos
Financieros (GMF)
La Ley 1111 de 2006, modific el
numeral 7 del artculo 879 del Estatuto
Tributario, en el cual se incluyeron
como operaciones exentas las
operaciones de derivados negociadas a
travs de sistema de compensacin y
liquidacin, as:
Art. 879 Operaciones exentas
del gravamen a los movimientos
financieros.
()
7. La compensacin y liquidacin
que se realice a travs de sistemas
Pargrafo, Art. 11 DR 1514 de 1998
Pargrafo. Los ingresos provenientes de
los contratos forward, opciones, futuros
y de operaciones a plazo de
cumplimiento efectivo, que se cumplan
mediante la entrega del activo
subyacente, tendrn el tratamiento
tributario que les corresponda segn el
concepto y caractersticas de la entrega
del respectivo activo.
Pargrafo, Art. 7 DR 1797 de 2008
Pargrafo. Los ingresos provenientes de los contratos forward,
opciones, futuros y de operaciones a plazo de cumplimiento
efectivo, que se cumplan mediante la entrega del activo
subyacente, tendrn el tratamiento tributario que les corresponda
segn el concepto y caractersticas de la entrega del respectivo
activo. Cuando estas operaciones comporten la entrega de sumas
de dinero, el ingreso tributario corresponder a la utilidad neta
derivada de la operacin que se liquide al vencimiento del
contrato, para lo cual debern consolidarse los ingresos y prdidas
provenientes de la entrega de sumas de dinero con los ingresos y
prdidas que resulten de la entrega del bien.
sector financiero 5
de compensacin y liquidacin
administradas por entidades
autorizadas para tal fin respecto a
operaciones que se realicen en el
mercado de valores, derivados,
divisas o en las bolsas de
productos agropecuarios o de otros
comodities, incluidas las garantas
entregadas por cuenta de
participantes y los pagos
correspondientes a la
administracin de valores en los
depsitos centralizados de
valores (subrayado por fuera de
texto)
De esta manera tenemos que las
transacciones realizadas por conducto
de la CRCC incluida la disposicin inicial
de recursos que efecte el cliente en la
operacin, estar exenta del GMF.
Para que sea procedente la exencin
relacionada anteriormente los
participantes debern identificar una
cuenta en la entidad financiera, en la
cual manejen de manera exclusiva los
recursos asociados a stas
operaciones.
de compensacin y liquidacin
administradas por entidades
autorizadas para tal fin respecto a
operaciones que se realicen en el
mercado de valores, derivados,
divisas o en las bolsas de
productos agropecuarios o de otros
comodities, incluidas las garantas
entregadas por cuenta de
participantes y los pagos
correspondientes a la
administracin de valores en los
depsitos centralizados de
valores (subrayado por fuera de
texto)
De esta manera tenemos que las
transacciones realizadas por conducto
de la CRCC incluida la disposicin inicial
de recursos que efecte el cliente en la
operacin, estar exenta del GMF.
Para que sea procedente la exencin
relacionada anteriormente los
participantes debern identificar una
cuenta en la entidad financiera, en la
cual manejen de manera exclusiva los
recursos asociados a stas
operaciones.
Los recursos manejados por fuera del
sistema por parte de beneficiario
efectivo una vez que se le pague o
abone la utilidad derivada de estas
operaciones no se encuentra cobijada
por sta exencin, con lo cual se
genera una desigualdad manifiesta
entre las operaciones realizadas a
travs de mercados estandarizados
(que s gozarn de la exencin) y las
realizadas en el mercado OTC, que s
estarn gravadas.
f. Impuesto de timbre
Los contratos de derivados no generan
impuesto de timbre en razn a que se
encuentran exentos de acuerdo el
numeral 9 del artculo 530 del Estatuto
Tributario, as:
Art. 530 Se encuentran exentos
del impuesto de timbre.
()
9. El endoso de ttulos valores y los
documentos que se otorguen con
el nico propsito de precisar las
condiciones de la negociacin,
tales como aquellos que se
efectan en desarrollo de
operaciones de venta de cartera,
reporto, carrusel, opciones y
futuros.(Subrayado por fuera de
texto)
g. Documento equivalente a la
factura
Se crea un documento equivalente a la
factura para las operaciones de
liquidacin de derivados, el cual
corresponder al comprobante de
liquidacin que trasmita la CRCC y
constituir el soporte de esta clase de
transacciones. Los requisitos que debe
contener son:
1) Nombre o razn social y NIT de la
Cmara de Riesgo Central de
Contraparte;
2) Nmero consecutivo de la
transaccin;
3) Fecha de la operacin;
4) Descripcin de los servicios
prestados;
5) Valor de la remuneracin a favor de
la Cmara de Riesgo Central de
Contraparte.
II. BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA
LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE RIESGOS PROFESIONALES
Y BANCOS
El pasado 11 de septiembre de 2008 la
Direccin Distrital de Impuestos de
Bogot expidi el concepto nmero
1177 en el que realiz algunas
precisiones a la base gravable en el
impuesto de industria y comercio sobre
los ingresos recibidos por las entidades
administradoras de riesgos
profesionales relacionadas con las
primas retenidas por concepto de
seguros de riesgos profesionales
obtenidos por las ARP. Por otro lado,
tambin se refiri al tratamiento de los
ingresos que perciben los bancos
originados por el cobro de cuota de
manejo por tarjetas de crdito.

Como punto de partida para expresar
nuestros comentarios sobre el
concepto proferido por la Direccin
Distrital de Impuestos, comenzaremos
haciendo alusin al hecho generador
del impuesto de industria y comercio el
cual est constituido por el ejercicio o
realizacin directa de cualquier
actividad comercial, industrial o de
servicios en las respectivas
jurisdicciones municipales. Dentro de
estas actividades, la de servicios est
referida a la realizacin de toda tarea,
labor o trabajo ejecutada por una
persona jurdica o natural, sin que
exista una relacin laboral con quien la
contrata, que genere una
contraprestacin en dinero o en
especie, y que concreta una obligacin
de hacer, en ella no importa si
predomina el factor material o
intelectual.
La legislacin tributaria ha establecido
bases gravables especiales para las
entidades del sector financiero (la Ley
14 de 1983, norma que regula los
tributos territoriales, en sus artculos 41
y 42, el Decreto Ley 1333 de 1986 en
sus artculos 206 y 207 y para el caso
del Distrito Capital, los artculos 45 y 46
del Decreto Distrital 352 de 2002) en
los siguientes trminos:
Artculo 46. Base gravable especial
para el sector financiero.
La base gravable para el sector
financiero sealado en el artculo
anterior, se establecer as:
1. Para los bancos, los ingresos
operacionales del bimestre
representados en los siguientes
rubros:
a) Cambios: posicin y certificado
de cambio.
b) Comisiones: de operaciones en
moneda nacional, de operaciones
en moneda extranjera.
c) Intereses: de operaciones con
entidades pblicas, de operaciones
en moneda nacional, de
operaciones en moneda extranjera.
d) Rendimiento de inversiones de la
seccin de ahorros.
e) Ingresos en operaciones con
tarjeta de crdito.
f) Ingresos varios, no integran la
base, por la exclusin que de ellos
hace el Decreto Ley 1333 de 1986.
(Subrayado fuera de texto)
()
3. Para las compaas de seguros
de vida, seguros generales, y
compaas reaseguradoras, los
ingresos operacionales del
bimestre representados en el
monto de las primas retenidas.
()
Ahora bien, definida la base gravable
especial para los bancos y para las
compaas de seguros, conforme a las
normas tributarias citadas, a
continuacin nuestras observaciones
en cada uno de los casos abordados
por el Concepto Distrital 1177 de 2008.
6 sector financiero
Base gravable aseguradoras de
riesgos profesionales
Como bien se seal, la base gravable
para las entidades aseguradoras son las
primas retenidas, que para el caso de
las administradoras de riesgos
profesionales (ARP) corresponden a las
cotizaciones recibidas de sus afiliados
bajo el Rgimen de Seguridad Social
por Riesgos Profesionales; no obstante,
y para definir la aplicacin de dicha base
gravable a los ingresos generados por
las compaas de seguros, se debe
observar cual es la finalidad de estos
recursos, generados a travs de las
primas retenidas, toda vez que la
misma Constitucin Nacional se ha
encargado de privilegiar algunas
actividades para que no estn afectadas
por ningn gravamen.
Al referirnos al cubrimiento de los
riesgos profesionales - servicio
prestado por las ARP que consiste
bsicamente en prevenir, atender y
proteger a los trabajadores de los
efectos causados por accidentes y
enfermedades que puedan ocurrirles
con ocasin o como consecuencia del
trabajo que desarrollan ste es
provisto por las ARP, entidades
aseguradoras a quienes la
Superintendencia Financiera les
autoriz la explotacin de este ramo, el
cual se encuentra incluido en el
Rgimen de de Seguridad Social
Integral dispuesto por la Ley 100 de
1993.
La Constitucin Poltica de 1991
estableci como principio rector de
Colombia ser un Estado Social de
Derecho, en desarrollo de lo cual
consagr de manera expresa la
proteccin a los derechos
fundamentales entre los que estn la
proteccin al trabajo y la prestacin del
servicio pblico a la Seguridad Social.
En tal sentido, el artculo 48 de la
Constitucin Poltica estableci:
La Seguridad Social es un servicio
pblico de carcter obligatorio que
se prestar bajo la direccin,
coordinacin y control del Estado, en
sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad, en los
trminos que establezca la Ley.
Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la Seguridad
Social.
()
La Seguridad Social podr ser
prestada por entidades pblicas o
privadas, de conformidad con la ley.
No se podrn destinar ni utilizar
los recursos de las instituciones
de la Seguridad Social para fines
diferentes a ella. (). (Resaltado
fuera de texto)
De acuerdo con lo sealado debemos
destacar que la norma constitucional
establece la seguridad social como un
servicio pblico a cargo del Estado que
debe garantizarse a todas las personas,
que es de carcter obligatorio e
irrenunciable y que sus recursos no
pueden ser destinados para fines
distintos de la misma seguridad social.
Ahora bien, en desarrollo del mandato
Constitucional, el Congreso de la
Repblica profiri la Ley 100 de 1993,
mediante la cual se estableci el
Sistema Social de Seguridad Integral,
como el conjunto de instituciones, de
que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad
de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas
que el Estado desarrolle para
proporcionar la cobertura integral de las
contingencias de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integracin de
la comunidad.
Este sistema esta compuesto por los
siguientes regmenes:
El sistema general de pensiones,
que se refiere a cada uno de los
regmenes que lo componen (prima
media con prestacin definida y
ahorro individual con solidaridad)
para referirse a las entidades
administradoras, recursos, fuentes
de financiacin del sistema, entre
otros;
El sistema general de salud, que
trata lo relativo a la administracin
y financiacin del sistema;
El sistema general de riesgos
1
profesionales , que tiene la
finalidad de proteger a los
trabajadores de las contingencias o
daos que sufran como
consecuencia de la relacin laboral,
tal como lo veremos ms adelante
en detalle; y
Los servicios sociales
complementarios.
Partiendo de lo anterior y, teniendo en
cuenta que el Concepto de la
Secretara Distrital est referido a los
ingresos de las ARP, vamos a
concentrarnos en adelante
exclusivamente al sistema de riesgos
profesionales y lo que seal el ente
gubernamental.
En primer lugar debemos resaltar que
el sistema de riesgos profesionales
busca proteger a los empleados sobre
riesgos que se pueden presentar en la
relacin laboral, y que a su turno le
impone al empleador la obligacin de
trasladar dicho riesgo a una entidad
administradora de riesgos
profesionales.
El Decreto Ley 1295 de 1994,
estableci las entidades
administradoras del sistema de riesgos
profesionales, siendo estas:
El Instituto de Seguros Sociales
Las entidades aseguradoras de
vida que obtengan autorizacin de
la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera, para
la explotacin del ramo de seguro
de riesgos profesionales.
Dentro del Concepto 1177, la Secretara
de Hacienda hizo referencia a las
funciones de las entidades
administradoras de riesgos
profesionales, tales como, la afiliacin,
el registro, el recaudo, distribucin y
cobro de las cotizaciones, garantizar a
los afiliados la prestacin de los
servicios de salud a que tienen
derecho, el reconocimiento y pago
oportuno de las prestaciones
econmicas, realizar actividades de
prevencin, promover y divulgar
programas de medicina laboral,
adicional a ello les permite la venta de
servicios adicionales de salud
ocupacional, la adquisicin, fabricacin
y arriendo o venta de los equipos y
materiales para el control de factores
de riesgo en la fuente, y en el medio
ambiente laboral.
Basndose en lo sealado y
entendiendo a la seguridad social
como un servicio pblico a cargo del
Estado, cuyos recursos no pueden ser
destinados para fines distintos de la
misma seguridad social, la Secretara
de Hacienda concluye lo siguiente:
1.
Artculo 1 Decreto 1295 de 1994
sector financiero 7
Se encuentran exentos del
impuesto de industria y comercio
las cotizaciones que reciban las
entidades aseguradoras de vida,
autorizadas por la Superintendencia
Financiera para la explotacin del
ramo de seguro de riesgos
profesionales, teniendo como base
la naturaleza de dichos recursos,
los cuales tienen el carcter de
dineros pblicos, siendo est la
voluntad del legislador.
Las entidades administradoras del
sistema ARP, no reciben solamente
recursos del sistema de seguridad
social, sino recursos por otros
conceptos, los cuales deben ser
gravados con el impuesto de
industria y comercio.
Las aseguradoras de riesgos
profesionales son empresas que
deben tributar sobre el total de sus
ingresos sin incluir las cotizaciones,
sometindose a la regulacin
general del impuesto de industria y
comercio y su complementario de
avisos y tableros.
Por lo expuesto compartimos la
conclusin respecto a que que los
recursos provenientes de las
cotizaciones de riesgos profesionales
no se encuentren gravados con el
impuesto de industria y comercio. Por
otro lado, si en una compaa de
seguros, adems de explotar el ramo
de riesgos profesionales, se explota el
ramo de seguros de vida, los ingresos
percibidos por las primas retenidas de
stas ltimas s se consideran gravados
con el impuesto de industria y
comercio.
En este ltimo caso, y atendiendo la
base gravable de las compaas
aseguradoras deber efectuarse la
respectiva depuracin de dicha base,
para someter al gravamen nicamente
lo que el legislador ha querido que sea
sujeto al impuesto.
Base gravable para los Bancos
La cuota de manejo es una comisin
que cobran las entidades bancarias a
los tarjetahabientes como
consecuencia de la apertura de un
contrato de crdito y cuyo propsito es
el de cubrir gastos tales como la
emisin del plstico, impresin de los
extractos y todos aquellos gastos
administrativos que se originan de la
utilizacin de la misma, as lo sealado
el concepto de la Superintendencia
Bancaria del 19 de septiembre de 2002,
en los siguientes trminos:
Al respecto, importa destacar que
el concepto de cuota de manejo
obedece al cobro que efecta la
entidad financiera que emite la
tarjeta de crdito, originada en la
celebracin de contratos de
apertura de crdito regulado en el
artculo 1400 del Cdigo de
Comercio, por los costos
operativos y administrativos en que
incurre el establecimiento para
brindar los servicios originados en
el convenio respectivo, tales como
la emisin del plstico, los
sistemas de computacin y la
produccin de extractos, la
afiliacin a diferentes puntos de
pago y dems gastos
administrativos que origina su
utilizacin.
Soportndose en la anterior opinin, la
Direccin Distrital dentro del Concepto
1177 concluye que la cuota de manejo
por tarjetas de crdito se debe
considerar como parte integral de la
base gravable sealada por la Ley 14 de
1983 en su artculo 42, numeral 1,
literal f) correspondiente a ingresos
operacionales con tarjetas de crdito,
en razn a que no hay una norma
expresa que excluya dichos ingresos a
la hora de cuantificar la base del
impuesto de industria y comercio, en
trminos de la entidad:
Puestas en ese estadio las cosas e
interpretando la voluntad del
legislador sujetndonos al contexto
y significado de las palabras
utilizadas en la redaccin del literal
e) del artculo 46 del D.D 352 de
2002, consideramos, en virtud de
no haber sido excluido en forma
expresa ni tcita, que dentro de los
ingresos en operaciones con
tarjeta de crdito se encuentran los
obtenidos a ttulo de cuota de
manejo integrando, por
consiguiente, la base gravable
especial respecto de la cual los
bancos deben liquidar el impuesto
de industria y comercio, avisos y
tableros. Adems, se debe
recordar que de acuerdo con lo
sealado en el artculo 27 del
Cdigo Civil cuando el tenor literal
de las palabras sea claro, no se
podr desatender ste so pretexto
de interpretar su espritu.
Al respecto de la conclusin a la que
llega la Secretara de Hacienda,
consideramos que la Ley 14 de 1983
seal dentro de la base gravable las
operaciones con tarjetas de crdito sin
hacer ninguna distincin de los
conceptos incorporados en estas, por
lo que la cuota de manejo debe hacer
parte de los ingresos obtenidos en
operaciones con tarjeta de crdito,
sometidos al impuesto.
III. SUSPENSIN PROVISIONAL ACUERDO MUNICIPAL DE YUMBO -
EFECTOS INDUSTRIA Y COMERCIO
La Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Cuarta del
Consejo de Estado, revoc el pasado 13
de noviembre de 2008 el auto de fecha
2 de noviembre de 2007 proferido por
el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca por el cual neg la solicitud de
suspensin provisional de la expresin
patrimonios autnomos, contenida en
el artculo 29 del Acuerdo 16 del 2004
del Concejo de Yumbo.
En su providencia, el Consejo de
Estado entra a determinar si existi
efectivamente una evidente violacin a
normas superiores tal y como lo exige
de manera rigurosa el artculo 152 del
Cdigo Contencioso Administrativo
(CCA), sin entrar a realizar un anlisis
ms all de la confrontacin de los
textos normativos.
El Consejo seala, en los siguientes
trminos, que la infraccin no debera
estar exclusivamente reservada al
mbito gramatical:
La contradiccin tambin debe
alcanzar el contenido de tal forma,
que se evite la transgresin
evidente del orden jurdico porque
el acto, en su contenido, contrara
las normas superiores.
As las cosas, el Consejo de Estado
procede a realizar una comparacin de
la norma acusada, artculo 29 del
Acuerdo 16 de 2004, frente a la norma
superior, artculo 32 de la Ley 14 de
1983, norma superior que reza:
ART 32. El impuesto de industria
y comercio recaer, en cuanto a
materia imponible, sobre todas las
actividades industriales,
comerciales y de servicios, que
ejerzan o se realicen en las
respectivas jurisdicciones, directa o
indirectamente, por personas
naturales, jurdicas o por
sociedades de hecho, ya sea que
se cumplan en forma permanente u
ocasiona, en inmuebles
determinados, con
establecimientos de comercio o sin
ellos.
De la confrontacin mencionada el
Consejo observ una violacin clara y
manifiesta del artculo 32 trascrito, toda
vez que mientras ste seala que el
hecho generador debe ser ejercido por
personas naturales, jurdicas o
sociedades de hecho, el Acuerdo
Municipal dentro de los sujetos pasivos
incorpora a los patrimonios autnomos,
los cuales no pertenecen a ninguna de
estas categoras, conforme al Decreto
1049 de 2006.
De esta manera la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin
Cuarta del Consejo de Estado finaliza
diciendo que los Concejos Municipales
se les ha concedido una potestad para
la incorporacin de los tributos dentro
de un marco determinado por
normatividad de rango legal, de tal
forma que si se vulnera de manera
evidente alguno de sus elementos
esenciales del tributo establecidos por
el legislador, es procedente la
suspensin provisional.
La citada providencia se convierte en
una valiosa herramienta para las
discusiones que actualmente se
mantienen con las diferentes
Secretaras de Hacienda de algunos
municipios que han incorporado dentro
de su normatividad como sujetos
pasivos a los patrimonios autnomos.
No obstante, la discusin no ha
finalizado, pues se requiere un
pronunciamiento de fondo por parte del
Consejo de Estado frente a la obligacin
o no de presentar declaraciones por
parte de los patrimonios autnomos,
pues el alcance de la suspensin
provisional radica en la no aplicacin de
la norma que vulnera la disposicin
superior, de manera temporal y,
mientras, como se mencion, se decida
de fondo.
El pasado 30 de octubre, la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin
Cuarta del Consejo de Estado, profiri
Sentencia que decidi la legalidad de la
imposicin de sancin por la no
expedicin oportuna de los certificados
de retencin en la fuente de los aos
1998 y 1999 por conceptos distintos a
los laborales.
La DIAN inici investigacin a una
entidad bancaria y estableci que no
haban sido expedidos los certificados
de retencin oportunamente, esto es,
al 16 de marzo de 1999 para la
obligacin referida al ao 1998 y al 15
de marzo de 2000 por las retenciones
practicadas durante el ao 1999.
El Banco, amparado en los artculos 2 y
6 de la Ley 527 de 1999, defendi su
actuar sealando que cuando una
norma exija que la informacin conste
por escrito, dicho requisito se entiende
satisfecho con un mensaje de datos, si
la informacin que ste contiene se
puede consultar. En consecuencia, la
obligacin de expedir certificados se
entiende cumplida con el
almacenamiento en medios
electrnicos de los datos necesarios
para el escrito respectivo. As lo
corrobor la DIAN en concepto 48469
de junio de 2001.
Adicionalmente sostuvo que no hubo
extemporaneidad en la expedicin de
los certificados, puesto que el Banco
tena todos los datos necesarios para
expedirlos en las fechas indicadas por
el Gobierno.
El fallo de primera instancia confirm la
sancin impuesta por la DIAN bajo la
tesis que el Banco no cumpli
oportunamente con la expedicin de
los certificados, puesto que no puede
entenderse que el certificado se expide
si se tiene disponible la informacin en
la base de datos, puesto que expedir
significa extender por escrito. No
obstante su posicin, disminuy
ostensiblemente el monto de la
sancin impuesta inicialmente por la
DIAN, dado que la base para tasarla era
inferior.
Apelada la Sentencia del Tribunal de
Cundinamarca, la Sala Cuarta del
Consejo de Estado, entra a decidir si la
sancin impuesta al banco se ajusta a
derecho.
Para el efecto inicia sealando que la
obligacin de expedir certificados de
retencin distintos a los laborales,
junto con sus requisitos, se encuentra
contemplada en el artculo 381 del
Estatuto Tributario de igual forma
menciona que la sancin por no
expedir certificados se encuentra en el
artculo 667 ibdem, equivalente al 5%
de los certificados no expedidos,
aplicable no solo a los certificados de
retencin, sino tambin al certificado
de la parte no gravable de los
rendimientos financieros pagados a los
ahorradores.
Como el principal punto en discusin
fue la oportunidad en la expedicin de
los certificados, ya que la DIAN seala
que deben estar por escrito, mientras
que para el banco, esta obligacin se
cumple cuando se posee la
informacin almacenada en el
computador, a disposicin del retenido,
la Sala entra a determinar cual es el
alcance de la palabra expedir,
acudiendo al diccionario de la Real
Lengua Espaola quien la define como:
expedir significa dar curso a las
causas y negocios; despacharlos y
extender por escrito con las
formalidades acostumbradas, entre
otras acepciones que interesan en este
asunto.
Sin embargo, precisa la Corporacin
que el documento por escrito es la
nocin tradicional de documento
pero que por los avances tecnolgicos
todo objeto mueble que tenga el
carcter representativo o declarativo,
incluyendo la informacin contenida en
los computadores en la que consten
los datos exigidos por la ley se reputan
tambin como documentos, de
acuerdo con la siguiente
argumentacin
Es documento la informacin
almacenada en el computador en
donde estn representados y constan
los datos de las retenciones
practicadas por el Banco a los sujetos
de los pagos; y, como equivale al
documento fsico tiene el mismo valor
probatorio de ste. Por ende, la
expedicin de los certificados se
cumple con el almacenamiento de la
informacin sobre las retenciones
efectuadas. La conclusin en mencin
tiene fundamento en los artculos 251
del Cdigo de Procedimiento Civil, que
define qu es un documento y la Ley
527 de 1999, sobre mensajes de
datos. () y no es del caso exigir al
actor el cumplimiento de los requisitos
del artculo 2 de la Ley 527 de 1999,
relativos a la firma digital y a la entidad
certificadora (artculo 30 ibdem). Ello,
porque segn el artculo 10 del Decreto
836 de 1991 las personas jurdicas
pueden entregar los certificados de
retencin en la fuente sin necesidad de
firma autgrafa
8 sector financiero
Adicionalmente la Sala afirm lo
siguiente con respecto a la expedicin
de los certificados:
Para que se entienda cumplida la
obligacin, la informacin no solo
debe estar almacenada, sino lista
para ser entregada, independiente
que los interesados pidan o no la
impresin del certificado.
Si los interesados solicitan
tardamente los certificados la
expedicin de los mismos se
considera oportuna, si la
informacin estuvo disponible a
tiempo, pues, la obligacin de
expedir oportunamente los
certificados de retencin en la
fuente por conceptos distintos a
los laborales, no implica la de
entregar los certificados, por lo que
la entrega de los documentos slo
procede cuando los sujetos de
retencin lo solicitan.
En el caso de los Bancos la
informacin se encuentra
oportunamente a disposicin de los
interesados, cuando las oficinas,
sucursales y agencias que deben
entregar los certificados, tienen en
su poder los datos para imprimir los
documentos o ponerlos en
conocimiento de los interesados, a
solicitud suya.
Corresponde al agente retenedor
probar que expidi oportunamente
los certificados de retencin, para
lo cual debe demostrar no slo la
fecha en que almacen la
informacin, sino el momento en
que puso la misma a disposicin de
los sujetos de retencin.
Con base en lo anterior, y en las
pruebas aportadas el Consejo de
Estado estableci que se presentaron
algunas inconsistencias en la
disposicin y entrega de la informacin
y que por ello era procedente la
imposicin de la sancin pero no en el
monto mximo propuesto por la DIAN
sino reducindola al 2%, tomando en
consideracin lo siguiente:
El artculo 667 del Estatuto
Tributario fija como porcentaje
mximo de la sancin el 5% del
valor de los pagos o abonos
correspondientes a los certificados
no expedidos. La expresin "hasta
del cinco por ciento (5%)" de la
norma en mencin permite
graduar el monto de la multa, con
base en las circunstancias de cada
caso.
El incumplimiento del actor no fue
total, dado que la sancin no poda
imponerse por el solo hecho de
que no constaran por escrito los
certificados de retencin, como
errneamente lo consider la
Administracin.
Aunque en el caso en estudio el
actor no prob que tena toda la
informacin de los certificados lista
y almacenada en el computador y
a disposicin de los sujetos
retenidos, s prob el
cumplimiento parcial de la
obligacin de expedir tales
documentos, lo que, adems de
disminuir la base de las sanciones,
corrobora la improcedencia de la
mxima multa posible.
No se puede sancionar con el
mismo rigor al agente retenedor
que por desidia o negligencia no
expide ningn certificado de
retencin en la fuente, y, por lo
mismo, omite el cumplimiento de
obligacin legal a su cargo, que al
agente de retencin que expide
parcialmente los certificados a los
sujetos retenidos, como le sucedi
al actor.
Ahora bien, este antecedente
jurisprudencial es bastante importante
para el sector financiero, el cual est
referido no solo a los certificados por
retenciones, sino tambin a los
certificados que se deben expedir
sobre la parte no gravable de los
rendimientos financieros pagados a los
ahorradores, obligacin que tambin
depende en buena parte de la emisin
del porcentaje de componente
inflacionario que anualmente se expide
para el efecto y que en los ltimos
aos ha sido expedido a comienzos del
mes de marzo, hecho que hace que las
entidades bancarias deban estar
preparadas para que en un muy corto
lapso de tiempo cumplan con la
obligacin que les ha impuesto la Ley.
Adicionalmente, se aclara el tema de
cuando se entienden expedidos los
certificados de retencin, situacin que
quedar cumplida con el hecho de
tener almacenados dichos certificados
en los computadores de cada entidad,
disponibles dentro del vencimiento del
plazo, para ser entregados a los
clientes que as lo requieran.

IV. SANCIN POR LA EXPEDICIN EXTEMPORNEA DE
CERTIFICADOS
sector financiero 9
10 sector financiero
sector financiero 11