TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDCA

ALUMNOS: Matias Escribano, Marcos Scrimaglia,

Gonzalo Escribano, Ruben Ribotta.



TEMA: ABORTO NO PUNIBLE












UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21
ABORTO NO PUNIBLE
La legislacin argentina penaliza el aborto con ciertas excepciones establecidas en
el artculo 86 del Cdigo Penal de la Nacin. Esta norma, sancionada en 1921, fue
una de las ms permisivas de su poca. Sin embargo, an hoy el acceso de las
mujeres a los permisos para abortar concedidos por el Cdigo, se encuentra
seriamente restringido. La ausencia de polticas pblicas para facilitar el goce de
las permisiones, los debates jurdicos irresueltos sobre su alcance, los trmites
excesivos en los centros sanitarios y la intervencin injustificada del sistema de
justicia, son slo algunos de los obstculos que deben enfrentar las mujeres al
requerir un aborto permitido por la ley.
A pesar de los casos en que el aborto no es punible, raras veces las mujeres en esas
situaciones pueden acceder a un aborto legal y seguro. Con frecuencia los
profesionales de las instituciones de salud exigen una autorizacin judicial para
proceder a interrumpir el embarazo, debido al temor a ser procesados por el delito
de aborto o por mala praxis, en algunas ocasiones se niegan a realizar el
procedimiento. A su vez, algunos jueces consideran improcedente esta solicitud,
alegando que no estn facultados a autorizar la prctica, pues el Cdigo Penal es
claro al respecto.
En consecuencia, salvo escasas excepciones, rige una prohibicin total del aborto,
inclusive para los casos que estn permitidos por la ley. El requisito de
autorizacin judicial para un aborto legal no est previsto en la ley y su exigencia
puede impedir el goce del derecho a la salud y a la autonoma. Este requerimiento
afecta especialmente a las mujeres pobres y provoca una discriminacin por
condicin social, ya que las mujeres de mayores recursos pueden acceder a un
aborto seguro en clnicas privadas o pueden asumir el costo de recurrir a la justicia.
Por todo esto, la negativa del personal mdico a practicar abortos no punibles
vulnera los derechos ms fundamentales de las mujeres, como el derecho a la vida,
a la salud, a la integridad, a la autonoma personal y a no sufrir discriminacin.

.En virtud de los obstculos en el cumplimiento del Cdigo Penal y las dilaciones a
las que son sujetas las mujeres que solicitan la interrupcin del embarazo en las
situaciones consideradas no punibles, el Ministerio de Salud de la Nacin y los
ministros de Salud de las provincias sealaron la necesidad de garantizar el
acceso a la atencin del aborto no punible en los hospitales pblicos dando
cumplimiento a lo estipulado en el cdigo penal y asumieron el compromiso de
elaborar una reglamentacin para que se atendieran en esas instituciones los
abortos no punibles segn el Cdigo Penal, como una prctica mdica habitual que
no requiere autorizacin judicial.
1. Los casos de permisin del aborto en el Cdigo Penal
Siguiendo las pautas de las legislaciones ms liberales de su tiempo, el CPN
sanciona el aborto durante todo el embarazo y establece, en el artculo 86, los casos
en los que no ser punible. Pero, cul es el alcance de la despenalizacin?
El CPN regula dos categoras de indicaciones o circunstancias de permisin. En
primer lugar, permite el aborto, establecido en el inciso 1, en los que ante el peligro
para la vida o la salud de la mujer embarazada, se privilegia el inters en la vida o
la salud de la mujer y se desincrimina el aborto cuando el peligro no puede ser
evitado por otros medios. En segundo trmino, el inciso 2 despenaliza el aborto en
caso de violacin, y especifica que cuando se tratase de la violacin de una mujer
idiota o demente, su representante legal ser quien deber consentir la prctica.
sta es la descripcin del alcance de las permisiones previstas en el CPN ms
adecuada a la luz de los derechos garantizados en el sistema constitucional
argentino. Sin embargo, como se sabe, esta interpretacin ha sido desafiada en
diversas ocasiones a lo largo de la historia de vigencia del rgimen de
despenalizacin establecido. Los desafos al status legal de la despenalizacin han
adoptado diversas formas. Mientras algunos han cuestionado directamente la
constitucionalidad de todas o algunas de las circunstancias de no punibilidad, otros
han intentado restringir el alcance de todos o ciertos permisos previstos en ambos
incisos.
En los pocos casos que han tomado estado pblico o que han sido publicados en las
revistas jurdicas de mayor circulacin, los tribunales han tenido la oportunidad de
expresarse frente a varios cuestionamientos sobre el alcance del artculo 86.
a) Los permisos en los casos de peligro para la vida y para la salud de la mujer
En los ltimos aos, grupos conservadores han cuestionado ante el Poder Judicial
la constitucionalidad del inciso 1 del artculo 86. Estos reclamos han sido
sistemticamente rechazados por los tribunales, que concluyeron que se trata de un
permiso compatible con la Constitucin. En otras ocasiones, se ha querido inferir
que el peligro para la vida o la salud de la mujer debe ser grave. Sin embargo,
como sabemos, esta exigencia de gravedad tampoco constituye una de las
previsiones del texto legal vigente. Los tribunales han sido contundentes en afirmar
que la definicin del peligro para la salud de la mujer no puede ser adjetivada de
modo de agregar el calificativo grave o cualquier otra calidad, dado que
implicara llevar a cabo una lectura de la norma penal incompatible con el
principio de legalidad.
Asimismo, los jueces han considerado que una interpretacin adecuada del texto de
este inciso es incompatible con el intento de acumular la exigencia de un peligro
para la salud de la mujer con la otra causal, es decir, peligro para la vida de la
mujer. La demanda de este doble peligro ha sido promovida por interpretaciones
extensivas y, por tanto, inconstitucionales, de una norma penal, que la redaccin
del CPN no tolera. Esto es as, pues no surge de la estructura sintctica del artculo
la posibilidad de inferir la calificacin del peligro para la salud de la mujer como
aquel que debe acumularse con el peligro para su vida.
Finalmente, si bien los tribunales no han tenido ocasin de examinar el alcance de
la permisin del aborto en caso de peligro para la salud psquica, todo indica que
las pautas de interpretacin del concepto salud deben seguir las reglas sentadas por
nuestros tribunales y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Estas instituciones
han sostenido reiteradamente que el derecho a la salud consagrado en la
Constitucin a travs de los tratados de derechos humanos que la integran debe
ser entendido de forma integral, es decir, como un completo estado de bienestar
fsico, psquico y social, y no solamente la ausencia de enfermedades o
afecciones,de acuerdo con el concepto de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS), lo reiterado en sus observaciones por el Relator del Derecho a la Salud y
por otros foros internacionales.

b) El permiso en caso de la mujer violada
En una serie de casos recientes, en los que se reclamaba la inconstitucionalidad del
inciso 2 del artculo 86 frente a solicitudes de abortos realizadas por representantes
de mujeres violadas que sufran alguna discapacidad mental, tribunales superiores
de ciertas provincias han reconfirmado la constitucionalidad de la permisin del
aborto en el caso de violacin de la mujer idiota o demente.
Por otra parte, subsiste en la interpretacin de este inciso la disputa sobre el
alcance de la despenalizacin en el caso del aborto solicitado por la mujer violada
que no es idiota o demente en la terminologa del CPN. Los desacuerdos sobre la
extensin del permiso del segundo inciso del artculo 86 pueden rastrearse en una
disputa histrica entre profesores de derecho penal.
Este debate ha sembrado dudas sobre la existencia de una permisin
exclusivamente referida a la violacin de la mujer idiota o demente que
excluira, de esa forma, la permisin del aborto para la mujer violada que no lo es.
La ausencia de decisiones judiciales de instancias superiores que resolvieran
aquella vieja discusin reinstalada en 1984, tras haberse derogado la aclaracin
efectuada por el decreto ley 21.338 genera, para muchos, una situacin de
incertidumbre de difcil solucin. Sin embargo, una revisin informada de los
argumentos de quienes sostienen la interpretacin restrictiva de la
despenalizacin slo para la mujer violada idiota o demente no encuentra
justificacin en los derechos garantizados por nuestra Constitucin.
Refuerzan su postura con reseas de las distinciones existentes en el proyecto
suizo, los debates de los legisladores al momento de redactar la norma y la
ausencia de una coma en la versin argentina, que s exista en el proyecto que se
tom como modelo. La redaccin del inciso, sugieren, revela que la permisin
genrica es slo para los casos de violacin de mujer idiota o demente. Sin
embargo, esta conclusin no encuentra fundamento alguno en los principios del
derecho penal o la Constitucin.
Si concediramos que la redaccin del inciso 2 es ambigua sintcticamente y que
por esta razn es dudoso identificar, a partir del texto, si hay uno o dos permisos,
deberamos, entonces, recurrir a la primera regla de interpretacin penal frente a la
ambigedad de las permisiones, el principio de legalidad. Este principio le impone
al intrprete de la ley penal abstenerse de condenar si existe duda acerca de la
intencin penalizadora de la ley y de resolver a favor de la permisin cuando se
encuentra frente a una norma que la contempla.
Por ltimo, a diferencia del caso mencionado en el primer inciso del artculo 86, la
jurisprudencia en torno a este supuesto es menos extensa. En dos decisiones de
primera instancia, dictadas entre 2007 y 2008, los jueces han autorizado el aborto a
mujeres menores de edad que no tenan una discapacidad mental, mientras que, en
otros casos, magistrados tambin de instancias inferiores han rechazado la
autorizacin o generado procesos en los que la dilacin innecesaria en un contexto
de irresolucin ha dado lugar al cambio de opinin de la solicitante. Actualmente
la Corte Suprema de la Justicia de la Nacin se expidi por unanimidad en un fallo
histrico permitiendo el aborto en casos de que cualquier mujer violada sin
autorizacin judicial previa, ni sancin penal.

2) Problemas de implementacin en el acceso al aborto no punible

Pese a que nuestro CPN, desde hace casi noventa aos, prev supuestos de
despenalizacin del aborto, an hoy las mujeres encuentran obstculos para
acceder a esta prctica. Esto surge claramente de los casos que tomaron estado
pblico en el ltimo tiempo, en los que las mujeres que se encontraban en algunas
de las circunstancias del artculo 86 tuvieron que enfrentar diversas barreras para
obtener la interrupcin del embarazo. Las barreras de acceso al aborto no punible
adquieren diversas modalidades y actan desde diferentes niveles. Entre las
barreras jurdicas, cabe mencionar la exigencia de una autorizacin judicial; la
intervencin de comits de tica, equipos interdisciplinarios o autoridades
hospitalarias; el requerimiento de comprobaciones mdicas; la solicitud de
denuncia y/o la prueba de la violacin, entre otras.
Como sabemos, en los casos que han llegado a los medios de comunicacin en los
ltimos aos, actores del sistema sanitario y/u operadores jurdicos han generado la
judicializacin del pedido de un aborto legal, en diversas situaciones encuadrables
en el artculo 86, llegando incluso a denegarse la autorizacin en alguna de las
instancias.
Con idntica preocupacin, en algunas provincias las autoridades sanitarias han
aprobado protocolos de atencin del aborto permitido, como sucedi con la Ciudad
Autonoma de Buenos Aires meses atrs.
Tanto los proyectos legislativos que han logrado discusin parlamentaria en forma
reciente como los protocolos de atencin del aborto no punible vigentes ofrecen
distintas alternativas regulatorias para garantizar el acceso a los casos de
interrupcin del embarazo del artculo 86 del CPN. Entre las cuestiones de
implementacin ms importantes consideradas por iniciativas regulatorias como,
los proyectos y protocolos, cabe citar:

a. Improcedencia de la judicializacin:
La jurisprudencia de los ms altos tribunales de justicia del pas, los proyectos
legislativos y los protocolos vigentes, establecen que la comprobacin de los casos
de aborto permitidos en el CPN no debe ser judicializada. Es decir, todas estas
decisiones y proyectos de ley coinciden en la improcedencia de la intervencin
judicial. En efecto, al prever que la determinacin de una causal de no punibilidad
del aborto estar a cargo de un mdico y no de los jueces, los proyectos legislativos
discutidos en el ltimo tiempo ratifican la resolucin de diversos tribunales en
todos los casos en los que han tenido que pronunciarse: no corresponde que los
jueces autoricen los abortos legales, por varias razones.
Primero, porque segn surge del texto del artculo 86 el legislador resolvi que si
concurren las circunstancias que permiten la interrupcin del embarazo, la mujer
junto con el profesional de la salud es quien debe decidir.
Segundo, se trata de una cuestin para la cual los jueces carecen de capacidad
tcnica y que escapa a las facultades de la tarea judicial. Es tarea de los
profesionales de la salud constatar las situaciones que dan lugar a la permisin del
aborto. Todos los protocolos sanitarios existentes en el pas hasta el momento, los
proyectos legislativos que han recibido algn debate el ltimo ao y las recientes
sentencias sobre la materia han sido contundentes en este sentido. Lo contrario
sera exigir al Poder Judicial interponer una barrera adicional, ya que cualquier
juez llamado a comprobar la concurrencia de una causal de no punibilidad deber
dar intervencin a los profesionales de la salud, que son quienes efectivamente
pueden y deben determinar la existencia de un peligro para la salud o la vida.

b. Constatacin por un solo mdico:
Varios de los proyectos legislativos mencionados establecen que la constatacin
de las causales de no punibilidad estar a cargo de un solo mdico. El mismo CPN
se refiere al aborto no punible como aquel practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer encinta (artculo 86). Por otra parte, la exigencia de
ms de un mdico representara una barrera de acceso incompatible con los
derechos en juego en esta permisin, al considerar los mecanismos para hacer
accesibles los abortos legales.
Al respecto, se ha sostenido que el derecho a la salud de la mujer es preservado por
el mdico tratante, y que la exigencia de dictmenes de otros profesionales es un
requisito carente de sentido, sin ninguna conexin racional con las necesidades de
la mujer. El requerimiento de varios mdicos viola el derecho a la igualdad y a la
equidad, a la vez que supone, por parte del Estado, un ejercicio abusivo en su
facultad de regulacin. Las prcticas de solicitud de consultas y la obtencin de
dictmenes restringen indebidamente los derechos de las mujeres. Estos requisitos
se traducen en procesos burocrticos que dilatan el acceso a la interrupcin legal
del embarazo y que incluso pueden derivar en una prohibicin implcita del aborto.
El Estado, como garante de la administracin de la salud pblica, tiene la
obligacin de asegurar el acceso a los servicios de salud de todos los habitantes sin
ms restricciones que las que impone la ley de manera razonable. Cuando
concurren las circunstancias que habilitan a solicitar un aborto no punible, el
Estado tiene el deber de poner a disposicin de las mujeres las condiciones
mdicas e higinicas necesarias para llevarlo a cabo de manera accesible y segura.
Adems, debe tenerse en cuenta que en este tipo de intervenciones mdicas la
demora puede ocasionar riesgos para la vida o salud de la mujer. Este ltimo
factor, y de acuerdo con el principio de efectividad de los derechos la
operatividad y eficacia del derecho en s mismo, constituye un elemento
indispensable al momento de valorar la implementacin de los procedimientos
sumarsimos para acceder a los abortos no punibles.

c. Constatacin de la violacin:
Para acceder al aborto permitido en el inciso 2 del artculo 86 del CPN la norma
penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violacin, tampoco su
determinacin judicial. A juzgar por la ausencia de reglas especficas, para obtener
la interrupcin del embarazo en caso de violacin slo es necesario que la mujer o
su representante declaren frente al profesional tratante que ha sido violada. La
imposicin de otro trmite no es procedente, pues significara incorporar un
requerimiento adicional a los estrictamente previstos en el CPN, que al regular el
delito de violacin deja a la mujer la decisin de efectuar la denuncia. Es decir, de
acuerdo con el esquema vigente del CPN, la violacin pertenece a la clase de
delitos dependientes de instancia privada en los cuales la vctima es quien decide
activar el aparato judicial a travs de la denuncia. Por lo tanto, no sera legtimo
obligar a la mujer que sufri una violacin a presentar una denuncia, como
condicin previa para acceder a una prctica mdica, permitida, en este caso, por la
ley penal.
Por otro lado, la no exigibilidad de la denuncia tiene por fin preservar el rol clave
del servicio de salud, encargado de garantizar la atencin de la mujer y no hacer
depender o superponer su accionar con el de la polica o el del Poder Judicial.
Adems, los hospitales y sus profesionales no tienen como atribucin juzgar los
delitos sexuales, sino garantizar a la mujer que acude al servicio, el ejercicio del
derecho de no continuar con un embarazo resultante de una violacin.
Comparando el tema tratado en el presente ensayo con la unidad 5 de teora de la
argumentacin jurdica entendemos que existe una diferencia importante entre
ambos temas, por un lado el caso GRAPO nos encontramos en que se debate una
cuestin de vida en base a una huelga de hambre que llevan adelante personas
adultas, esta por dems decir que el derecho a la vida es jerrquicamente superior
al de huelgas, y esas personas tomaron la decisin de no alimentarse por su propia
voluntad para obtener un resultado. En el caso del ensayo no hay posibilidad que la
persona en cuestin exprese su voluntad.
Como cierre del presente ensayo, la opinin del grupo es pasible de admitir el
aborto no punible bajo ciertas y determinadas condiciones que empezaremos a
detallar:
Ampliando el alcance del art. 86 de cdigo penal y sus dos incisos
aceptamos la despenalizacin del mismo en caso de una mujer sana
mentalmente y que su embarazo es producto de una relacin sexual no
consentida.
Disear legislativamente con aporte de la ciencia, una gua o protocolo que
especifique los mtodos o los pasos a seguir para que el procedimiento sea
seguro, gratuito, sumarsimo, adecuado.
Asistencia y o acompaamiento psicolgico y medico hacia la victima de la
violacin
Que el procedimiento desde la denuncia hasta la realizacin del aborto sea
tramitado en un plazo no mayor a los 3 meses contando desde la
concepcin.