O problema dos valores no Direito Um ensaio Rodrigo Reis Ribeiro Bastos Lattes: http://lattes.cnpq.br/3657871525834516
Resumo O presente ensaio tem como objetivo debater a forma pela qual os valores sociais so estabelecidos e quais os mtodos de sua afirmao e reafirmao pela via do Direito. Palavras-chave Tragdia, valores, moral, direito, absoluto, relativo, imposio, argumentao, fora. Abstract This essay aims to discuss the in which way social values are established and which methods of your affirmation and reaffirmation by way of law. Keywords Tragedy, values, morals, law, absolute, relative, imposition, argument strength. Sumrio Introduo; Antgona; O Mercador de Veneza; Critrios valorativos; Aplicao dos critrios valorativos em Antgona e no Mercador de Veneza; Concluso; Referncias bibliogrficas. Introduo Antes de tudo preciso que se justifique o subttulo um ensaio. Nos compndios sobre redao a diferena entre ensaio e artigo est no fato de que o atrigo consiste na compilao, ainda que parcial, de resultados de uma pesquisa emprica ou terica, j o ensaio possui uma caracterstica mais personalista, nele h espao para a opinio de seu autor. Alm disso, o termo ensaio usado aqui de forma coloquial. Esse trabalho uma experincia, um exerccio de raciocnio do autor, por isso um ensaio, ainda no contm um pensamento pronto, nem to pouco concluses definitivas. Dito isso, o presente ensaio tem como objetivo debater a forma pela qual 2
os valores sociais so estabelecidos e quais os mtodos de sua afirmao e reafirmao pela via do Direito. Para tanto sero comparadas as duas peas teatrais, referidas no ttulo, de autores, estilos e perodos diferentes. As peas tm em comum o debate entre a percepo de justia e correo na aplicao do Direito vigentes em suas respectivas pocas, problema que at hoje comum a toda sociedade ocidental e que, geralmente, debatido sob o rtulo de justia das decises judiciais. Como se ver o problema um pouco mais complexo do que se mostra a primeira vista j que sua compreenso depender das opes valorativas do prprio intrprete na composio do sistema formal (quadro terico) que usado para a anlise. Antgona A tragdia Antgona de Sfocles faz parte de uma trilogia conhecida como a Trilogia Tebana, que engloba as peas: dipo Rei, dipo em Colono e Antgona 1 . A trilogia trgica tem por inspirao o mito de dipo que muito mais antigo e complexo do que sua forma potica mais conhecida. No presente ensaio usado apenas o texto das tragdias de Sfocles sem que se discuta o mito em si com toda sua extenso 2 . No possvel fazer nem sequer um breve e pobre resumo da tragdia de Antgona sem expor antes sua ascendncia e parentesco. Antgona filha de dipo e Jocasta e irm de Ismene, Polinices e Etecles, sobrinha de Creonte e noiva de Hmon, que, por sua vez filho de Creonte e primo de Antgona e seus irmos 3 . A histria de dipo bem conhecida (embora mal compreendida). Quando dipo nasceu da unio de Laio e Jocasta foi profetizado que ele mataria o prprio pai e se casaria com a prpria me. Para evitar esse destino, Laio e Jocasta abandonaram dipo, recm-nascido, com os tornozelos atados, no monte Citron onde foi recolhido
1 O termo trilogia aqui empregado fora de contexto na medida em que as peas foram escritas e encenadas em momentos diferentes e em ordem diversa da narrativa, na verdade embora Antgona se passe em um tempo narrativo posterior aos eventos descritos em dipo em Colona, teria sido escrita em encenada antes. Veja: Finley, M.L. Os Gregos Antigos. Lisboa: Ed Edies 70, 1963. -pginas 85 99. 2 A cultura Grega clssica eminentemente oral os textos escritos so uma exceo. Por isso os mitos, oralmente transmitidos so muito mais ricos e complexos do que os poemas compostos com base nesses mesmos mitos. Como parece bvio a riqueza da tradio oral Grega s chegou aos dias atuais de forma fragmentria em textos esparsos e sem a qualidade e a beleza das obras poticas. Por isso mesmo existe a tendncia de se tomar a pea pelo mito. A esse respeito veja: Brando, Junito de Souza. Mitologia Grega, Volume III. Rio de Janeiro: Ed Vozes, 1987. Pgina 238 e seguintes 3 Foram usadas duas edies distintas nesse texto, que so: Sfocles, squilo. Rei dipo, Antigone, Prometeu Acorrentado. Rio de Janeiro: Ediouro, S.d. e Sfocles. Trilogia Tebana. Rio de Janeiro: Zahar, 1990. Como os nomes dos personagens tem grafia distinta nas duas edies foi escolhida a grafia usada pela editora Zahar. 3
por um pastor e entregue a outro pastor que o levou para cidade de Corinto. Em Corinto dipo foi adotado como filho do Rei Polbio e sua esposa Merpe. Ao se tornar um jovem adulto, um bbado disse a dipo que ele era adotado. Para sanar suas dvidas dipo vai ao orculo de Apolo em Delfos onde nada ouve sobre sua adoo mas sim a profecia que iria matar o prprio pai e casar-se com sua me. Com a intenso de fugir da profecia dipo no retorna mais a Corinto. Na estrada, ao sair de Delfos, dipo se depara com uma liteira que carrega um ancio seguida de uma pequena escolta. Por uma altercao que no bem esclarecida dipo acaba por matar a todos, menos um dos membros da escolta que foge. A essa altura dipo ainda no sabe, mas o ancio que matou na liteira era seu pai Laio. Em seu caminho dipo chega a Tebas que se encontra atormentada por uma esfinge que prope enigmas que ningum consegue solucionar. Ao se defrontar com a esfinge dipo resolve o enigma proposto, afasta a maldio sobre a cidade casa-se com Jocasta, que embora eles no saibam, sua me, e torna-se rei de Tebas 4 . De sua unio com Jocasta nascem Antgona e seus irmos. Ao perceber que o caminho que tomaram para escapar ao destino inexorvel (moira) foi, de fato, um atalho para alcana-lo, Jocasta se mata e dipo fura os prprios olhos e sai a vagar pelo mundo na companhia de sua filha Antgona 5 . A jornada de dipo termina quando ele chega a Colono uma regio de Atenas, onde desaparece. Com o trono de Tebas vago os irmos Etecles e Polinices decidem se alternar no governo da cidade, reinando cada um por um ano. Ocorre que, Etecles ascende ao trono primeiro e ao fim do perodo combinado no cede o poder a seu irmo que se retira para Argos e l consegue apoio e um exrcito com o qual ataca Tebas. No meio da luta, em cumprimento a maldio lanada por dipo, os irmos morrem, um pelas mos do outro. Com a morte dos filhos de dipo passa a reinar em Tebas Creonte. O primeiro decreto de Creonte probe o sepultamento de Polinices,
4 Ponto interessante, j abordado por Michel Foucault (em Foucault, Michel. A Verdade e as Forma Jurdicas. Rio de Janeiro: Nau Editora e Puc/Rio, 1996.) a correlao do mito de dipo com os conceitos de saber e poder. 5 No direito moderno h uma correlao necessria entre dbito e responsabilidade. A obrigao, em termos de direito civil, se divide dessa forma, onde dbito o dever de prestar e responsabilidade o elo que liga o descumprimento do dbito ao patrimnio (responsabilidade civil) ou a pessoa (responsabilidade penal) do obrigado inadimplente. At poucos anos raramente o Direito contemplava a existncia de responsabilidade sem dbito. Hoje em dia esto disseminadas tantas excees que a regra acabou por se tornar exceo, basta pensar na forma como manejada a desconsiderao da personalidade jurdica. Na tragdia todos arcam com responsabilidades pessoais sem que tenham a opo de escolha quanto aos atos nem to pouco a possibilidade de agir de outra forma. Alm disso, os personagens so responsveis, tambm, pelos atos de seus ancestrais. Isso pode parecer estranho aos olhos ocidentais, mas a estranheza se dissipa ao examinar os conceitos de solidariedade social, os vrios regimes de cotas etc. A esse respeito veja: Sandel Michel J. Justia O que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. Em especial o captulo 7. 4
sob pena de morte a quem desobedecer, e cobre de louros o sepultamento de Etecles nesse momento que comea a tragdia Antgona. Antgona fica indignada com a ordem de Creonte e sepulta o irmo e, por isso, condenada morte sendo fechada em uma caverna (tumba) ainda viva para que os deuses decidam seu destino. Uma vez cumprida a sentena o adivinho Tirsias diz a Creonte que sua conduta provocar a ira dos deuses e que ele ter de pagar a morte de Antgona com outra vida. Diante dessas afirmaes, ainda relutante, Creonte resolve voltar atrs em sua sentena, mas j era tarde. Ao abrir a sepultura de Antgona ele a encontra enforcada, tal qual Jocasta, e com seu filho Hmon totalmente descontrolado agarrado ao corpo morto da noiva. Ao ver o pai, aps uma forte discusso, Hmom morre caindo sobre a prpria espada. O Mercador de Veneza 6
O Mercador de Veneza, diferentemente de Antgona, uma comdia e como tal abusa dos exageros para obter o riso da plateia. As comdias se valem, muitas vezes, do exagero levando ao ridculo de caractersticas que a audincia identifica nos personagens (tipos) cotidianos. A histria do mercador de Veneza gira em torno de quatro eixos principais, que se entrelaam: A) a amizade entre Antnio (o mercador) e Bassnio; B) o contrato e o dio entre o catlico Antnio e o judeu Shylock; C) o casamento de Prcia; D) o julgamento para o cumprimento do contrato firmado entre o mercador e o judeu. Bassnio um jovem nobre perdulrio e falido que mantm uma relao muito estreita de amizade (que pode ser interpretada ironicamente como uma relao homo afetiva) com o rico mercador Antnio 7 . Bassnio tem notcia de que na localidade de Belmonte h uma bela e rica rf que precisa se casar. Para poder se apresentar como pretendente a mo de Prcia, Bassnio precisa de dinheiro. Para obter a quantia necessria Bassnio recorre ao amigo Antnio. Ocorre que, neste momento, Antnio no tem dinheiro j que toda sua fortuna se encontra embarcada em forma de mercadorias em quatro galees. Para atender ao amigo Antnio pede um emprstimo de trs mil ducados ao judeu Shylock. As relaes passadas entre Shylock e Antnio so conturbadas. Antnio despreza e ofende Shylock de forma recorrente por ele ser
6 O texto usado est em: Shakespeare. Teatro Completo Comdias. Rio de Janeiro: Ediouro, S.d. 7 Sobre a ambiguidade da relao entre os personagens veja: Bloom, Harold. Shakespeare: a inveno do humano. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000. Pginas 222 245. 5
judeu e emprestar dinheiro juros. Alm disso, Shylock sente que Antnio atrapalha seus negcios na medida em que faz emprstimos sem a cobrana de juros. Mesmo assim, Shylock aceita fazer o emprstimo, sem cobrar juros, mas apenas uma multa que consiste em uma libra de carne do peito prximo ao corao de Antnio em caso de inadimplncia. Feito o negcio Bassnio parte para Belmonte e se casa com Prcia 8 . Enquanto isso Antnio recebe a notcia de que todos os seus navios haviam naufragado. Como no paga a dvida no prazo acertado Shylock vai ao tribunal do Doge exigir a execuo da multa. Ao saber da contenda Bassnio parte de Belmonte para Veneza com a inteno de pagar o dobro ou o triplo da quantia devida ao judeu para salvar a vida do amigo. Sem o conhecimento de Bassnio, Prcia tambm vai para Veneza, vestida de homem, e se apresentando como um jovem jurista da Universidade de Pdua chamado Baltazar. Como Shylock no aceita o pagamento oferecido por Bassnio fica a cargo do jovem jurista (Prcia/Baltazar) a prolao de uma sentena, o que feito, com a afirmao da validade do contrato e das leis de Veneza. Mas, usando um exerccio interpretativo Prcia afirma que Shylock tem direito a uma libra de carne e s, no podendo tirar nem uma gota de sangue. Frente a impossibilidade de faz-lo Shylock aceita o pagamento da quantia, pagamento esse que Prcia afirma ser indevido j que, pelas leis Venezianas, aquele que, sendo estrangeiro, ameaar direta ou indiretamente a vida de um cidado da repblica dever ser condenado morte e perder todos os seus bens. Shylock escapa de perder a vida pelo perdo do Doge e seus bens devem ser doados sua filha, j convertida ao catolicismo e casada com um amigo de Bassnio. Alm disso o prprio Shylock deve se converter. Os critrios valorativos Esse o pano de fundo das peas que serviro para a anlise proposta na introduo desse ensaio. Para que seja possvel a compreenso dos valores envolvidos na aplicao do Direito tal qual ela se mostra nas duas peas h que se definir certos instrumentos
8 No o tema que est sendo abordado nesse ensaio, mas as duas peas trazem a questo recorrente do valor do cumprimento das promessas para a moral e para o Direito. Para que Prcia se case o pretendente deve aceitar um desafio deixado por seu pai e prometer que caso no sai vitoriosa jamais se casar. Da mesma forma Antgona padece por ter prometido ao irmo que cuidaria de seu sepultamento. O tema das promessas vinculantes bem abordado por Sandel, Michel J. Justia o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. Captulo 9. 6
conceituais que podem ser considerados como caractersticos de todos os valores ocidentais. O primeiro passo, que pode parecer bvio e por isso mesmo difcil de enxergar, a definio, circunstancial, do termo valor. Embora a palavra valor seja daquelas que se escreve em maiscula, com uma forte carga afetiva, para efeito de um texto com alguma pretenso cientfica ela precisa de uma definio escrita em minscula 9 . Nesse contexto, valor o sinal positivo ou negativo que uma dada conduta recebe de um grupo social especfico, em outras palavras, valor e o carter desejvel ou indesejvel de uma conduta especfica ou de um conjunto determinado de condutas adotadas por indivduos. Tais valores, positivos ou negativos, so atribudos pelo grupo de forma recursiva de maneira que a aplicao de sinais positivos ou negativos s condutas acaba por criar e reforar os critrios de valorao 10 . Todos os valores (morais, sociais e jurdicos) so formulados, transmitidos e exigidos de forma normativa. Sempre que uma dada conduta considerada desejvel por um grupo social a sua adoo no punida ou recompensada e, ao contrrio, quando a conduta considerada indesejvel a sua adoo costuma ser punida 11 . A estrutura lingustica e social que descreve uma conduta e adere a sua observncia ou inobservncia uma consequncia um ato de vontade (do grupo que estabelece a norma) dirigida ao comportamento de outros (os membros do grupo), sendo, portanto, uma norma. Assim, como norma que todo valor est no campo do dever-ser. Estabelecido o conceito de norma deve-se examinar os critrios de valorao usados no ocidente. Para essa finalidade possvel a criao de um modelo, um esquema, til a compreenso da criao, reproduo e manuteno dos critrios valorativos vigentes. Tal modelo poder ter sua pertinncia e utilidade verificada no texto das peas em anlise e no exame das questes morais e jurdicas da vida diria. A primeira diviso conceitual diz respeito ao fundamento da valorao. Nesse aspecto os valores podem ser divididos segundo os seus fundamentos absolutos ou
9 Sobre a carga emocional e valorativa de certas palavras em contextos argumentativos veja: Perelman, Chan. tica e Direito. So Paulo: Martins Fontes 1996. Pgina 6 10 Assim como a linguagem e a gramtica os valores morais e sociais so recursivos. O seu questionamento e aplicao se d sempre, dentro de um sistema determinado de valores e com seu instrumental. Alm disso seus atores (aqueles que agem moralmente) no tem conscincia de suas aes passo passo, mas sempre que demandados devem ser capazes de justificar suas escolhas. Sobre a recursividade e reflexividade das condutas social veja: Giddens, Anthony. A Constituio da Sociedade. So Paulo: wmf Martins Fontes, 2009. Captulo II. 11 Sobre as estruturas valorativas veja: Becker, Howard S. outsiders. Rio de Janeiro: Zahar, 2009. 7
fundamentos relativos 12 . O fundamento absoluto caracterizado pelo seguinte: universalidade; necessidade; eternidade; auto-evidencia e sacralidade. De outro lado, o fundamento relativo caracterizado por: contingncia; temporalidade; necessidade de justificao; ausncia do sagrado (fundamento profano). Assim temos:
A universalidade diz respeito a validade do fundamento para todos os seres humanos independentemente de sua individualidade, considerada em quaisquer aspectos tais como: sexo; idade; instruo; cultura; geografia e etc... Uma vez que o fundamento se afirma como universal uma consequncia natural que sua necessidade se imponha. O que universalmente vlido deve ser observado e imposto de forma cogente a todos os seres humanos existentes. Como decorrncia da universalidade e da necessidade os fundamentos absolutos so percebidos como eternos, isto , fora do tempo. So vlidos em qualquer dimenso de espao e tempo. Na medida em que so universais, necessrios e eternos, os valores absolutos independem de justificao j que podem e devem ser percebidos e conhecidos de forma natural por toda humanidade. Por fim os valores fundamentados no absoluto so sagrados na medida em que deve-se fazer qualquer sacrifcio (prprio ou, de preferncia alheio) para sua manuteno e/ou imposio. A fundamentao dos valores pela via absoluta padece de dois problemas, um prtico e outro lgico, que so insuperveis: o problema lgico clssico, trata-se da distino e impossibilidade de deduo entre um ser e um dever. O problema prtico advm da contradio imposta pelas caractersticas intrnsecas dos fundamentos absolutos. O problema lgico pode ser descrito da seguinte forma: como j visto, os valores so expressos e impostos por via de normas. Valor o sinal positivo ou
12 Eco, Umberto. Em que creem os que no creem?. So Paulo: Record, 1999. 8
negativo aposto pelo grupo social a uma dada conduta. Toda valorao normativa, isto , toda valorao estabelecida na forma de um dever, as condutas valoradas positivamente devem ser adotadas e as valoradas negativamente devem ser evitadas. No se pode deduzir um ser de um dever nem vice versa, essa impossibilidade pueril 13 . Se uma conduta j adotada no quer dizer que ela deva ser adotada nem, ao contrrio, o fato de que uma conduta deve ser adotada no significa que ela o seja. um problema de economia, se uma conduta j no precisa dever, se deve porque no . O outro problema decorre da universalidade que intrnseca ao fundamento absoluto. difcil, seno impossvel, entender como podem existir e coexistir vrios fundamentos absolutos distintos. Se o fundamento absoluto universal deve ser nico. Como h vrios fundamentos absolutos diferentes, que disputam o posto de nico fundamento vlido e verdadeiro, e como no h nenhum critrio justificvel para a escolha de um em detrimento de outro, a adoo de todo e qualquer critrio valorativo com fundamento absoluto no passa de uma escolha arbitrria fundada, no mximo, em um ato de f. Do outro lado, temos os fundamentos relativos que escapam dos problemas descritos para os absolutos, mas padecem de outro. Os fundamentos relativos so emocionalmente menos convincentes por sua falta de f e de apelo a um elemento externo, superior ou sobrenatural. Tal caracterstica que a maior virtude dos fundamentos relativos acaba por ser sua desgraa. Os seres humanos tem uma necessidade patolgica de Certeza e Verdade (com maisculas) adjetivos que que no podem ser oferecidos pelos fundamentos relativos. O critrio de valorao relativo apenas fundamenta uma dada conduta como positiva (desejvel) ou negativa (indesejvel) dentro de um contexto histrico, cultural, espacial e temporal limitado (contingente), por isso mesmo os valores com fundamentos relativos so mais ou menos volteis e devem ser justificveis de forma lgica e emprica no possuindo nenhum trao de sacralidade. Ao contrrio dos valores fundados no absoluto, os critrios relativos so sempre contestveis e no h como se afirmar que eles devem se impor, necessariamente sobre os demais. Como j dito, a falta de um apoio transcendente causa um problema de ordem afetiva os seres humanos pela sua irracional necessidade de Verdade e Certeza (sagradas) mas, por
13 Sobre a impossibilidade lgica de tal deduo veja, dentre outros, Kelsen, Hans. A Justia e o Direito Natural. Lisboa: Almedina, 2001 9
outro lado, o fundamento valorativo relativo que permite o pluralismo (j que no universal); a tolerncia (na medida em que no necessrio); a evoluo (por no ser eterno); o desenvolvimento do conhecimento humano (pela necessidade de justificao); e, se no garante ao menos possibilita, a democracia (j que por ser profano pode ser contestado). Alm desta primeira diviso entre o fundamento absoluto e o fundamento relativo pode-se fazer uma segunda diviso que diz respeito aos elementos de justificao da valorao. A justificao dos sistemas e das afirmaes sobre valores aponta para duas direes: as categorias e o utilitarismo. Quando os valores so justificados de maneira categrica eles devem ser adotados independentemente das consequncias da ao. As condutas so desejveis ou indesejveis (positivas ou negativas) intrinsecamente no importando quais as consequncias que delas decorram. De outro lado a justificao utilitarista sempre tem em emente os efeitos da ao como positivos ou negativos para o atingimento de uma utilidade (fim). Na forma de justificao utilitarista no s a conduta que objeto de valorao, entram em linha de avaliao, tambm, os fins buscados pela conduta, os efeitos colaterais causados por ela e o grau de eficincia para o atingimento do fim escolhido. Na histria da filosofia h o exemplo clssico da mentira. Para quem adota a justificao categrica a mentira sempre negativa no importando para quem ela seja contada e com qual finalidade. Se uma pessoa est fugindo de um assassino e o meliante pergunta a outra pessoa onde ela est, aquele a quem a pergunta foi feita no deve mentir mesmo que isso signifique que um crime ser praticado e um inocente ser morto. As pessoas que assim se justificam so consideradas como pessoas de fortes princpios morais. J na justificao utilitria toda ao ser valorada segundo os seguintes critrios: a) o fim desejado pela ao; b) a eficcia da ao para o atingimento do fim; c) os efeitos colaterais causados pela ao. Mentir ao assassino, na lgica utilitria, perfeitamente legtimo j que o fim (evitar um crime) positivo e justificvel, o meio e eficaz e no h efeitos colaterais. Tanto o utilitarismo quanto o pensamento por categorias, se levados ao extremo, acabaro por produzir situaes indecidveis 14 .
14 Proposies indecidveis so aporias j que no h nenhum critrio slido para avaliar sua correo ou necessidade. Ou se decide de maneira arbitrria ou no se decide. 10
Os quatro critrios aqui expostos, dois de fundamentao e dois de justificao, compe vrias combinaes entre si que so, em regra, usadas nos discursos normativos (morais e jurdicos). So as seguintes combinaes possveis: Absoluto Relativo Categrico Absoluto/categrico Relativo/categrico Utilitrio Absoluto/utilitrio Relativo/utilitrio Todas essas combinaes se levadas aos extremos sero produtores e/ou justificadoras de posturas radicais. Assim, o absoluto/categrico levado ao extremo produz e justifica o fundamentalismo (religioso, mortal ou futebolstico). O absoluto/utilitrio, se extremado, conduz a um pragmatismo poltico sem precedentes. O relativo/categrico extremo se identifica com o niilismo e o relativo/utilitrio com o cinismo. Para se escapar da armadilha dos extremos h que se ter em mente a necessidade inescapvel do dilogo dialtico sem pretenses a concluses definitivas sobre coisa alguma. S o debate dialtico das aporias sem pretenso de certeza, concluso ou verdade que pode evitar as consequncias funestas dos extremos morais e possibilitar a escolha equilibrada dos valores aplicveis a cada poca, cada situao. A conduo desse debate a funo precpua da filosofia. Papel esse, em alguma medida, frustrante j que quando se consegue obter um consenso o tema debatido passa ao domnio das cincias e deixa de ser filosofia. Aplicao dos critrios valorativos em Antgona e no Mercador de Veneza A tragdia Antgona tornou-se clebre entre os estudantes de Direito como uma alegoria, um paradigma, da disputa milenar entre o direito natural e o direito positivo, mas essa uma leitura dentre muitas possveis da tragdia. O primeiro problema com essa interpretao imputar ao pensamento Grego a diviso entre direito natural e direito positivo, o que soa, de certa maneira, anacrnica. A leitura que se prope nesse ensaio tem outro vis. Examinadas em detalhes, as falas de todos os personagens tem por fundamento o absoluto e os argumentos se valem de justificativas categricas. A dicotomia entre direito natural e direito positivo funda-se, a grosso modo, na contraposio de um direito absoluto, eterno, universal, necessrio, auto-evidente e sagrado direito natural-, a um outro relativo, contingente, profano, temporal e que deve ser justificado direito positivo. Essa tem sido a grande diferenciao posta e 11
imposta pelos tericos do direito natural desde Grcio at Alexy passando, claro, por Radbruch, verdadeiro fundador do jusnaturalismo do Sculo XX 15 . A mesma distino fazem os positivistas (ao que parece, impressionantemente, esse o nico ponto em que h acordo entre as duas escolas). Creonte, Antgona, Ismene, Hmon e Tirsias fundam suas razes no absoluto categrico, por isso, no h na pea uma disputa entre o direito natural (absoluto) e o direito positivo (relativo), o que se v um cristalino exemplo do j apontado problema de ordem prtica dos fundamentos absolutos. O problema da escolha. Cada um dos personagens expe razes que deseja impor, por serem auto-evidentes, universais e, eventualmente, sagradas e eternas. A defesa do dito de Creonte to fundada no absoluto quanto os motivos de Antgona para sepultar o irmo. Logo nas primeiras falas de Ismene isso fica claro: E agora, que estamos ss, pensa na morte ainda mais terrvel que teremos se contrariarmos o decreto e o poder de nossos governantes! Convm no esquecermos que somos mulheres, e como tais, no poderemos lutar contra homens; e tambm, que estamos submetidas a outros, mais poderosos, e que nos foroso obedecer suas ordens, por muito dolorosas que nos sejam. De minha parte, pedindo aos nossos mortos que me perdoem, visto que sou obrigada, obedecerei aos que esto no poder. loucura tentar aquilo que ultrapassa nossas foras.
Uma leitura apressada pode dar a impresso de que Ismene teme apenas as consequncias dolorosas de seus atos, no entanto, ao ler mais atentamente, pode-se notar que sua obedincia no advm apenas do medo da punio, mas sim do carter absoluto das ordens dadas pelos governantes. A personagem em momento algum cogita a possibilidade de praticar o ato e no ser pega (evitando assim a punio), em momento algum cogita a possibilidade de contestar a ordem vigente. Para a doce Ismene as coisas so como so, absolutas, sagradas e imutveis, nesse contexto ela no vislumbra forma alguma de modificar ou transgredir a ordem vigente. O dilogo que se segue entre as irms igualmente significativo e aponta, mais ainda na direo de uma disputa entre dois fundamentos absolutos distintos. Mas, talvez, o trecho mais emblemtico da disputa entre dois fundamentos absolutos
15 Grcio o primeiro a utilizar a expresso direito natural em sua acepo atual. Aps um forte declnio das escolas jusnaturalistas h um ressurgimento aps a 2 Guerra mundial, cuja expresso mais marcante a chamada frmula de Radbruch, exposta em seu artigo Five Minutes of Legal Philosophy de 1945, especialmente no quinto minuto onde o autor ressuscita o conceito de princpios, que, posteriormente, ser resgatado por Alexy a partir da incorporado pelo neo-constitucionalismo. 12
distintos seja o dilogo entre Antgona e Creonte que se segue a confisso do sepultamento: Antgona No vejo de que me envergonhe em ter prestado honras fnebres a algum, que nasceu do mesmo ventre materno.... Creonte E por acaso no era teu irmo, tambm, o outro, que morreu? Antgona Sim! Era filho do mesmo pai, e da mesma me! Creonte Ento porque prestas a um essa homenagem, que representa uma impiedade para com o outro? Antgona Asseguro-te que esse outro, que morreu, no faria tal acusao Creonte Sim! Visto que honraste , com tua ao, aquele que se tornou criminoso. Antgona O que morreu tambm no era seu escravo, mas seu irmo. Creonte No entanto devastava o pas, que o outro defendia. Antgona Seja como for, Hades exige que a ambos se apliquem os mesmos ritos! Creonte No justo dar, ao homem de bem, tratamento igual ao do criminoso. Antgona Quem nos garante que esse preceito seja consagrado na manso dos mortos? Creonte Ah! Nunca um inimigo me ser querido, mesmo aps sua morte.
Nenhuma das personagens invoca um direito vigente, relativo e vlido na cidade de Tebas (direito positivo), ambos esto certos de que seu fundamento absoluto (universal, necessrio, eterno, auto evidente e sagrado) o que deve prevalecer. Quando h o choque entre dois absolutos, na medida em que eles no so justificveis, apenas um prevalecer nem que para isso seja necessria a morte de um dos que os defendem. Ou se mata o adversrio ou a si mesmo ante a impossibilidade de vencer e impor o valor desejado (dimenso do sagrado ou necessidade de sacrifcio). Exemplos semelhantes esto por toda pea, em especial no dilogo mantido entre Creonte e seu filho Hmon, mas que no ser citado na ntegra dado as dimenses necessrias ao texto. Esse o grande problema da certeza absoluta sobre qualquer coisa. O absoluto, ainda mais quando categrico, se levado ao extremo conduz ou ao martrio ou ao assassinato. Embora a histria seja repleta de lies que confirmam essa afirmao a sociedade ocidental insiste em valorizar e se apegar a 13
fundamentos absolutos/categricos e, em regra, nutre um forte desprezo pelo relativo e contingente. O desprezo pelo relativo majoritrio mas no total. Um bom exemplo O Mercador de Veneza, que acaba por se revelar uma grande ode aos fundamentos relativos. A comear pelo fato de que, na histria, nada o parece ser e nenhum dos personagens age de acordo com sua descrio inicial 16 . Mas deixando isso de lado, o grande exemplo de aplicao relativa do direito sem nenhum recurso ao absoluto (direito natural) a fala de Prcia quando encarna o jurista Baltazar: Prcia- Assaz estranha a natureza dessa vossa causa. Mas as leis de Veneza no vos podem desatender, se persistis no intento. ( Antnio) Estais inteiramente ao dispor dele, no verdade? Antnio- Assim ele o proclama. Prcia- Reconheceis a letra? Antnio- Reconheo-a. (...) Prcia- No pode o mercador pagar a dvida? Bassnio- Pode sim; deposito ante a essa corte, por ele, essa importncia... no, o dobro. Caso isso ainda no baste, comprometo-me a dez vezes pagar a mesma dvida, no que empenho a cabea, as mos, o prprio corao. Caso, ainda, isso no chegue, fica patente que a malcia vence, nesse pleito, lisura. Assim, suplico-vos torcer a lei uma s vez, ao menos; Tendes fora para isso. Uma injustia pequena cometei, para fazerdes uma grande justia, assim frustrando no seu intento a esse cruel demnio. Prcia- No possvel; fora alguma pode em Veneza mudar as leis vigentes. Muitos abusos, ante um tal exemplo, Viriam a insinuar-se na repblica. No pode ser. (...) Prcia Pertence-te uma libra aqui da carne do mercador; a corte o reconhece, porque a lei o permite. Shylock Oh juiz ntegro! Prcia E deve retir-la justamente do peito dele; a corte reconhece, porque a lei permite. Shylock Oh juiz sbio! Isso, sim, que sentena! Vamos logo; preparai-vos. Prcia Um momentinho, apenas. H mais alguma coisa. Pela letra, a sangue jus no tens; nem uma gota. So palavras expressas; Uma libra de carne. Tira, pois, o combinado: Tua libra de carne. Mas se acaso derramares, no instante de a cortares, uma gota que seja, s, de sangue cristo, teus bens e tuas terras todas, pelas leis de Veneza, para o Estado passaro por direito. (...)
16 Bloom, Harold. Shakespeare: a inveno do humano. Rio de Janeiro: Objetiva, 2000.
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Prcia- Dispe-te, assim, para cortar a carne. Mas no derrame sangue, nem amputes seno o peso justo de uma libra, nem mais nem menos; pois se retirares mais ou menos que isso, o suficiente para deixa-la mais pesada ou leve na proporo, embora, da vigsima parte de um pobre escrpulo; ou, ainda, se a balana pender um fio, apenas, de cabelo, por isso a vida perdes, ficando os teus bens todos confiscados. (...) Shylock- No recebo nem mesmo meu dinheiro? Prcia- S recebes a pena cominada, que com risco prprio deves cobrar, judeu. Shylock Que o diabo, nesse caso, o proteja! No me agrada continuar a perder aqui, meu tempo. Prcia Espera ai judeu! A lei ainda tem outras pretenses a teu respeito. Diz a lei de Veneza, expressamente, que se a provar que vier que um estrangeiro, por processos direitos ou indiretos, atentar contra a vida de um dos membros da comunidade, h de a pessoa por ele assim visada, assenhorear-se da metade dos bens desse estrangeiro, indo a outra metade para os cofres pblicos. A vida do ofensor merc fica do doge, apenas, contra os votos de todos. Digo, pois, que te encontras nesse caso, pois que se torna manifesto e claro que, usando de processos indiretos, e diretos tambm, contra a existncia do acusado intentaste.
Nessa passagem no se v uma referncia a qualquer forma de absoluto. O conceito de Justia entra no texto pela voz de Bassnio e, mesmo assim, sem que ele o pretenda absoluto. Tanto Prcia quanto Shylock justificam suas pretenses com base na lei Veneziana, relativa aquela comunidade, aplicvel naquele tempo, aquelas pessoas, que para ser aplicada necessita de uma justificao racional e, por isso mesmo, profana, no exigindo sacrifcios. O raciocnio usado por Prcia na interpretao das leis Venezianas para a justificao de sua escolha comum a prtica forense at os dias atuais. Como o fundamento relativo no auto-evidente suas concluses devem ser justificadas j que no so necessrias nem universais. A justificao das valoraes relativas so os elaboradas na forma de argumentos. Os argumentos se compe de duas ou mais premissas que, mediante a aplicao de uma regra de inferncia prvia, podem conduzir a concluso que se deseja 17 . Em regra, os raciocnios jurdicos so compostos por uma premissa normativa (norma aplicvel) e uma premissa ftica (caso descrito) e a concluso consiste na aplicao da sano prevista na norma ao fato narrado. A composio das premissas, ou seja, qual norma aplicvel e qual fato deve ser objeto de aplicao, resultante de uma outra srie de argumentos.
17 Skyrms, Brian. Escolha e Acaso. So Paulo: Cultrix, 1971. 15
Em O Mercador de Veneza Prcia conduz o judeu e o mercador a concordarem com as premissas que ela prope que so: A) as leis de Veneza so vlidas e aplicveis ao caso; B) as partes fizeram um contrato cuja multa uma libra de carne do peito do mercador; C) o contrato s pode ser cumprido em sua ntegra sem variaes. Estabelecidas essas premissas ela constri um raciocnio cuja concluso aparenta ser dotada de uma necessidade inescapvel. No entanto, como o argumento relativo, sempre h um sada. O segredo est nas regras de inferncia que so aplicadas. As inferncias podem ser classificadas como dedutivas ou indutivas, as inferncias indutivas, por sua vez, se subdividem em generalizao indutiva e particularizao indutiva, essa ltima ainda se divide em analogia e inferncia da melhor explicao (I.M.E.) 18 . A deduo o tipo de inferncia que nada, ou quase nada, traz de novo j que a concluso j encontra-se contida nas premissas e seu valor de verdade (valor lgico) inexorvel. Sendo verdadeiras as premissas a concluso ser, necessariamente, verdadeira. A deduo tem pouca ou nenhuma aplicao no direito. A induo, ao contrrio, no conduz a concluses necessrias, mas meramente provveis, isto , com uma maior ou menor probabilidade de acerto. Todas as decises e argumentaes jurdicas e judicias so feitas de forma analgica. A analogia a regra de inferncia pela qual de posse de trs elementos conhecidos se estabelece uma maior ou menor probabilidade da ocorrncia de um quarto elemento, esse desconhecido. Essa a inferncia tipicamente jurdica e judicial. As sentenas judiciais so justificadas com base em duas premissas, uma de direito (norma) e outra de fato (afirmaes de fato feitas nos autos). Uma vez estabelecidas essas premissas o julgador tem, diante de si, trs elementos conhecidos: A) a descrio de uma conduta pela norma; B) as consequncias que a norma imputa a tal descrio (sano hipottica) e; C) as afirmaes de fato feitas nos autos. O elemento desconhecido a sano que ser aplicada, ou no, com base nas afirmaes de fato. A inferncia judicial s pode ser indutiva j que no h como se deduzir um ser de um dever nem um dever de um ser assim, suas concluses no so nem podem ser, nicas e universais j que na induo as concluses obtidas so apenas provveis e toda probabilidade implica em uma probabilidade inversa (se h
18 Kaufmann, Arthur. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007. 16
oitenta por cento de probabilidade a ento h vinte por cento da probabilidade b). Ora, para que as concluses sejam distintas das alcanadas h duas possibilidades: A) alterao das premissas (a norma aplicvel no essa e sim aquela outra, ou os fatos no se deram dessa forma mas sim de outra) ou; B) se adota, na concluso, a probabilidade inversa. Essas duas condutas podem ser escolhidas e aceitas validamente, ou seja, sem que essa escolha implique em um defeito lgico/formal do argumento. J no caso das inferncias dedutivas isso impossvel. A grande arte do Direito, que Prcia domina e usa com maestria, convencer a maioria dos juzes (leitores e espectadores) da coero de suas concluses mesmo elas sendo intrinsecamente relativas. A arte consiste em fazer uma induo parecer uma deduo. Concluso Os autores das duas peas apresentam argumentos para tentar justificar e convencer os juzes/leitores da pertinncia e correo de determinados sistemas de valores. Mesmo Sfocles que adota o absoluto como fundamentao dos valores de seus personagens, ao escrever Antgona busca, de alguma forma, seduzir o espectador e transmitir um contedo moral. Em princpio a justificao do absoluto seria intil, desnecessria, no entanto a pretenso ao absoluto no passa disso, uma pretenso, se os valores que emergem de fundamentos absolutos fossem de fato o que pretendem ser (universais, necessrios, eternos, auto-evidentes e sagrados) no haveria a necessidade, sequer, de falar sobre eles, quem dir argumentar em seu favor, ou pior, tentar sua imposio pela fora. De outro lado Shakespeare faz uma comdia com a relativizao do pensamento, expondo, de forma irnica, os limites dessa forma de fundamentao. No final das contas, tanto a fundamentao dos valores relativa quanto a absoluta so apanhadas na mesma rede, onde a sua maior fraqueza advm da sua principal caracterstica. O absoluto no assim to absoluto j que precisa ser explicado, comunicado, difundido e imposto, ainda que pela fora. Alm disso, h tantos absolutos quanto crenas humanas e como eles so pretensiosos e egostas (querem ser necessrios, universais e nicos) o choque entre diversos fundamentos com essas caractersticas acaba, em geral, muito mal, de forma trgica. Os fundamentos relativos tomam outro caminho mas, igualmente perigoso. Se tudo relativo ento at mesmo o conceito de relativo relativo. Os fundamentos relativos tem um problema insupervel, uma contradio inicial, o fato de que a afirmao de 17
que tudo relativo se constitui, em ltima anlise, em uma afirmao que se pretende absoluta. Dar um carter absoluto a afirmao de que tudo relativo pode, no extremo, conduzir a um niilismo paralisante. Mas no h motivo para desespero. O conhecimento e as instituies so dotados de uma caracterstica interessante, caso no se olhe e nem se de a menor ateno ao seu incio e a sua finalidade eles funcionam extremamente bem. Os maiores problemas sempre esto nas extremidades. Pense na matemtica, por exemplo, somar, subtrair, dividir e multiplicar so operaes (mesmo para que para alguns sejam extremante difceis) perfeitamente realizveis com algum esforo. Agora, tente definir os conceitos bsicos da matemtica, tais como nmero, sucessor, induo matemtica e etc., ou tente compreender o problema do contnuo e dos nmeros cardinais transinfinitos, a dificuldade to grande quanto a que se apresenta para a definio do bem, do belo e do justo. O mesmo ocorre com as instituies, demandar em juzo, fazer o imposto de renda, pagar uma multa so operaes simples ( bem verdade que so desagradveis) mas, tente pensar em questes tais como o incio do Direito, porque ir ao judicirio ao invs de usar a violncia ou porque pagar impostos, ou pior, qual a legitimidade que tem aqueles que impe as regras. Essas so questes realmente complicadas. Mas enquanto a sociedade em geral vai vivendo entre os extremos, no meio, de forma mais ou menos confortvel, sem grandes questionamentos, cabe a filosofia o fardo de propor questes incmodas de difcil ou impossvel soluo. Bom, mas qual a utilidade de formular questes irrespondveis? Em primeiro lugar, para saber se as questes tem ou no resposta elas devem ser formuladas, em geral se possvel formular a pergunta porque resposta h, pode no ter sido ainda encontrada. De mais a mais, com o debate sobre as perguntas, aparentemente, sem resposta que possvel se chegar a algum tipo de consenso, ainda que parcial, relativo e imperfeito, sobre as questes fundamentais da vida e da sociedade, e qualquer consenso, por mais precrio que seja, infinitamente melhor do que a imposio de valores pela fora.
Referncias bibliogrficas
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