Voces: FERTILIZACIN ASISTIDA - DERECHO A LA SALUD - TRATAMIENTO MDICO -

AMPARO - COBERTURA MDICA - OBRAS SOCIALES - AFILIADOS - SISTEMA ICSI

Partes: G., J. S. c/ CIMESA | accin de amparo

Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: segunda

Fecha: 6-ago-2013

Cita: MJ-JU-M-81402-AR | MJJ81402

Producto: MJ,SYD

La obra social demandada debe brindar cobertura integral para el tratamiento de fertilizacin asistida
por tcnica ICSI mientras el estado de salud de la amparista lo requiera y prescriba el mdico tratante,
sin lmite en la extensin de cobertura hasta lograr el embarazo.

Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelacin deducido contra la sentencia que hizo lugar a la accin
de amparo intentada y conden a la demandada a brindar cobertura integral para el tratamiento de
fertilizacin asistida por tcnica ICSI mientras el estado de salud de la amparista lo requiera y prescriba
el mdico tratante, sin lmite en la extensin de cobertura hasta lograr el embarazo, desde que la
negativa a hacerlo por parte de la demandada ha cercenado el derecho a la salud de los amparistas.
2.-La accionada no puede pretender excluir a sus afiliados de la cobertura reclamada acusndolos de
haber falseado su declaracin jurada, dado que omiti efectuar el examen previo de admisin, que
estaba a su cargo y no se le puede enrostrar a la parte actora una conducta reticente y mendaz, cuando
suscribi la declaracin jurada, no indicando que padeca infertilidad ni alguna de las dolencias por las
que ahora se reclama pues la revisin mdica previa constituye una carga que debe cumplir el ente, de
modo de poder fijar con precisin la extensin de la cobertura asumida, y dicha inobservancia obsta a
considerar a la enfermedad como preexistente o crnica.
3.-La infertilidad es una enfermedad que consiste en una limitacin funcional y quienes la padecen,
para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las
personas con discapacidad, los cuales incluyen el acceso a las tcnicas del ms alto y efectivo progreso
cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva; y que ello supone adems, la prohibicin de
restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones
reproductivas.
4.-Corresponde confirmarla sentencia que orden a la demandada brindar la cobertura del tratamiento
de fertilizacin asistida de alta complejidad a la demandada toda vez que si bien el derecho a la salud es
de data reciente, por la reforma de 1.994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75,
inciso 22 : Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1 ; Declaracin Americana de los
Deberes y Derechos del Hombre, art. XI ; Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, art 12 ; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 24 y 25 , entre otros, por los que se
reconoce un derecho al ms alto nivel posible de salud fsica y mental , el tratamiento pretendido por la
amparista ha sido recientemente legislado por la ley 26.862 y deben las obras sociales adecuarse a lo
all normado.

En la Ciudad de Mendoza, a los seis das del mes de agosto de dos mil trece, se renen en la Sala de
Acuerdos de la Excma. Cmara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Gladys Delia Marsala, Horacio Carlos Gianella
y Silvina Furlotti y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa N 250.230/50.171
caratulada: "G. J. S. CONTRA CIMESA P/ ACC. AMPARO", originaria del Segundo Juzgado de
Gestin Asociada, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 111/114
por CIMESA contra la sentencia del 29 de mayo de 2013, obrante a fs. 100/106 que hizo lugar a la
accin de amparo incoada por los Sres. J. S. G. y L. F. C. y, en consecuencia, condena a CIMESA a
otorgar cobertura integral (100%) correspondiente al tratamiento de fertilizacin asistida (FIV), por
tcnica ICSI, mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el mdico tratante, sin lmite en la
extensin de cobertura, hasta lograr el embarazo, incluyendo medicacin y gastos que demande,
impuso las costas a la accionada y regul los honorarios.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 129 se practic el sorteo que deter-mina el art. 140 del
C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Furlotti y Gianella.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, planteronse las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
En su caso qu pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA GLADYS DELIA MARSALA, dijo:
1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 111/114 por
CIMESA contra la sentencia del 29 de mayo de 2013, obrante a fs. 100/106.
2. El Sr. Juez de Primera Instancia -luego de sealar por qu es procedente la va del amparo- razona
del siguiente modo: adhiere al criterio sentado por la Excma.Primera Cmara Civil de Apelaciones, en
el precedente "CEBRERO" y, agrega, a los fines de justificar su apartamiento de las referidas posturas
adoptadas por las Excmas. Cuarta y Quinta Cmaras Civiles de Apelaciones de Mendoza, que la
cuestin aqu debatida se encuentra vinculada al "derecho a la salud" de los amparistas.
Ello as puesto que la "infertilidad", definida como la incapacidad de embarazarse a pesar de haberlo
tratado durante un ao sin utilizar mtodos anticonceptivos, ha sido considerada una enfermedad,
porque la conceptualizacin de la salud para la Organizacin Mundial de la Salud implica un estado de
completo bienestar fsico, mental y social. Y no cabe duda que el funcionamiento anormal del sistema
reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconmicos de crear una
familia, importa una enfermedad que puede originar angustia, depresin, ansiedad, y que contaminan la
vida de relacin de la pareja que advierte con desasosiego la imposibilidad de procrear e integrar su
ncleo familiar con su descendencia. Es una alteracin del ciclo natural y como tal merece ser tratada,
en la medida que existen modernamente tcnicas mdicas que pueden intentar lograr el aorado
embarazo para dar a luz otro ser. Negarle ese derecho a una persona, amn de cercenar el abanico de
derechos enumerados, importa una discriminacin para quien padece esta enfermedad (ver fallo en
extenso: el Dial - AA439C, La Ley 2008-A, 148 IMP 2008-1,96).
El derecho a la salud es "impostergable y operativo", de modo tal que no es sus-ceptible de ser
cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se
adaptan con la necesidad concreta del solicitante.
La incorporacin de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relacin entre el
juez y la ley, y asigna a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciu-dadano frente a las violaciones
de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes pblicos.La sujecin del juez ya no es, como
el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino
sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir coherente con la Constitucin.
Hallndose en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal
rango en el texto de la Carta Magna y en los Tratados In-ternacionales de jerarqua constitucional - art.
75, inc. 22) de la Constitucin Nacional - segn la Corte Federal, "cabe exigir de los rganos judiciales
una interpretacin extensiva y no restrictiva sobre su procedencia", a fin de no tornar utpica su
aplicacin (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayora, hace suyo; C.S.J.N., en L.L.,
2002-E, 376 - con nota de VOCOS CONESA, Juan Martn, publicado en L.L., 2002-E, 374).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha manifestado que el derecho a la vida es el primer derecho
natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva, que resulta garantizado por la
Constitucin Nacional y que la vida de los individuos y su proteccin - en especial el derecho a la salud
- constituye un bien fundamental en s mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de
la autonoma personal. El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del
art.33 de la Ley Fundamental, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos
expresamente requieren necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud especialmente cuando se
trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de
autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no est en condiciones de optar
libremente por su propio plan de vida.
La salud es un bien jurdico pblico cuyo reconocimiento es muy antiguo en nuestro derecho y su
contenido es muy amplio, ya que por un lado se encuentra la salud de la poblacin que constituye un
bien que el Estado debe perseguir protegindola de todas las maneras posibles y por el otro lado estn
las prestaciones de salud pblica, que son todas las acciones que el Estado encara para el cuidado
especfico del bien.
El ordenamiento jurdico define la extensin del derecho a la salud, en cuanto a que solo se puede
obligar a dar prestaciones integrales, igualitarias y humanitarias conforme a la ciencia mdica vigente,
tendientes a la curacin del sujeto.
Desde el punto de vista normativo el derecho a la salud se encuentra reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional como el Pacto Internacional de De-rechos Econmicos,
Sociales y Culturales; Convencin sobre Derechos Humanos; Pacto de San Jos de Costa Rica y Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Por ello y tal como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia Provincial (ver sentencia del
27/12/2002, "E. O., F. L. y otro c. Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores",
publicado en LL Gran Cuyo 2003 (agosto), 490 - R.C. y S. 2003, 359, con nota de Marcelo Daniel
Iiguez) no cabe duda de la jerarqua constitucional como derecho humano esencial, que posee en
nuestro ordenamiento jurdico, el derecho a la salud. En tal virtud y ante cualquier conflicto de
intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la
dignidad de la persona.En tanto que el acceso a la salud se erige en un derecho social - o sea un derecho
humano de rango constitucional - la obra social se halla compelida a crear o facilitar los mecanismos
necesarios para su satisfaccin. Dentro de esta axiologa y cosmovisin del ser humano, el objetivo
fundamental de la Obra Social demandada es, segn lo dispuesto por el art. 2 de su Carta Orgnica,
"asegurar la prestacin de servicios mdico asistenciales que contribuyan a la preservacin de la salud
fsica y psquica de sus afiliados, sin perjuicio de ampliarlo a otros beneficios sociales, con las
limitaciones que impongan las posibilidades tcnico-financieras y las reglamentaciones y resoluciones
que se dicten".
Seala que de los conceptos expuestos al caso bajo examen, claro resulta que el derecho a la salud de
los amparistas se ve francamente cercenado por la negativa que ha expresado la demandada, segn da
cuenta la carta documento corriente a fs. 27, a cubrir el tratamiento de fecundacin in vitro (FIV) por
tcnica ICSI requerido por los ahora demandantes.
Ms an, habiendo quedado acreditado en el sub examine conforme diagnstico mdico de fs. 24/24,
no desconocido en su autenticidad ni contenido por el sujeto pasivo de la litis, que la Sra.
CASTELLINO padece infertilidad primaria, obstruccin tubaria bilteral, endometriosis severa e
hipotiroidismo en tratamiento, debiendo realizar un tra-tamiento de fertilizacin asistida de alta
complejidad (ICSI) con estimulacin ovrica, ante el diagnstico que la misma presenta, el cual adems
de permitirle lograr un embarazo, sera una opcin para evitar recidivas en relacin con la enfermedad
de endometriosis severa aludida.
De lo que se colige que existe el deber de la demandada de brindar la prestacin mdica
correspondiente, frente a la existencia concreta del derecho constitucional a la atencin de la salud, y al
consiguiente derecho de requerir la adecuada prestacin mdica.Cabe sealar que el ejercicio de los
derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservacin de la salud, no necesita
justificacin alguna, sino, por el contrario, "es la restriccin que se haga de los mismos la que debe ser
justificada", lo que no se verifica en estos autos (Conf. S.C.J. de Mendoza, Sala I, 16/09/2005,
publicado en La Revista del Foro de Cuyo, Suplemento Mensual, Enero / Febrero - 2.006, Ed. Dike,
pgs. 38/40)
Sostiene que las conclusiones a las que ha arribado precedentemente no resultan conmovidas por las
invocaciones del sujeto pasivo de la causa vinculadas al pretendido carcter preexistente de las
dolencias que motivan la accin aqu tramitada y a la omisin en que habran incurrido los amparistas
en la declaracin jurada por stos firmada al momento de su ingreso a CIMESA Sobre el trmino
"enfermedad preexistente" se ha entendido que el mismo se refiere a aquellas enfermedades que el
asociado padeciera al momento de su ingreso, pudiendo el padecer estar relacionado con la existencia o
con la manifestacin de una dolencia. La existencia de la enfermedad tampoco es un dato objetivo
puesto que hay muchas maneras de interpretarlo. Un paciente que se asocia a un seguro de salud puede
"padecer" una enfermedad en el sentido de que la est gestando; la enfermedad existe pero no se la
puede detectar. Por ello, se ha dicho que determinar este tipo de situaciones al momento de la
celebracin del contrato es complejo y costoso para cualquiera de las partes que deban soportar la carga
(ver Ricardo Luis Lorenzetti, "La empresa mdica", pg. 152).
Por eso, el sistema de salud prepago utiliza la modalidad de una declaracin jurada del estado de salud
del asociado al momento de afiliarse a la misma.Es decir que el socio accede al sistema prepago sin
practicarse revisin mdica alguna.
Pero, dada la imposibilidad que muchas veces existe en detectar la preexistencia de una enfermedad,
resulta necesario el conocimiento previo del ente sobre el estado de salud del paciente, siendo esta
actitud un deber a cargo de la empresa, porque el paciente no tiene en principio un conocimiento cabal
sobre las enfermedades que pudiere padecer, encontrndose en este terreno en notoria desigualdad (ver
Carlos Alberto Ghersi, Celia Weingarten, Silvia C. Hiplito, "Contrato de medicina prepaga", pgs.
170 y sig.). Por tanto, sera injusto y hasta abusivo dejar librado al paciente informar aquello que no
est en condiciones de conocer, asumiendo as todo el peso de su ignorancia.
De lo dicho claro se desprende que no se le puede enrostrar a la parte actora una conducta reticente y
mendaz, cuando suscribi la declaracin jurada glosada a fs. 66/69, no indicando que padeca
infertilidad ni alguna de las dolencias por las que ahora se reclama.
En funcin de estas consideraciones, se ha decidido que revisin mdica previa constituye una "carga"
que debe cumplir el ente, de manera tal de poder fijar con precisin la extensin de la cobertura
asumida, agregndose que la inobservancia de esta carga obsta a considerar a una enfermedad como
preexistente o crnica: "La circunstancia de que no se haya efectuado ninguna revisin mdica a la
actora en el momento en que se asoci a la demandada, le impide a sta denegar la cobertura de la
patologa con la sola invocacin de la declaracin jurada. Y esto es as porque en la oportunidad en que
se produce el ingreso al plan de servicios mdicos, la entidad prestadora tiene la carga de adoptar todas
aqullas medidas que considere pertinentes a los fines de delimitar - con precisin - la cobertura
asumida; contando para ello con los mecanismos y recursos tcnicos a su alcance. Si no ha procedido
de este modo, debe asumir las consecuencias que emanan de su omisin" (Conf. Cm.Apel. Civ. y
Com. de Morn, sala II; "Claudio Mario c. Tecnologia de Avanzada S.A. s/ cumplimiento de contrato",
13/12/2011, publicado en LLBA 2012, mayo, 453). "Resulta invlida y debe tenerse por no escrita la
clusula contractual que autoriza a la obra social a rescindir la cobertura mdica ante el descubrimiento
de una enfermedad preexistente, si al momento de la adhesin se limit a requerir una simple
declaracin jurada respecto de la inexistencia de patologas. Tal conducta debe considerarse abusiva y
contraria a lo dispuesto en el art. 42 de la Constitucin Nacional, art. 36 inciso 8 de la Constitucin
Provincial y arts. 37 y 38 de la ley 24.240, determinando la procedencia de la accin de amparo" (Cm.
Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 24/02/2004, "Rohwein Jos Vctor c. Federacin Asociacin
Trabajadores Sanidad s/ Amparo", sumario JUBA B1404115).
Compulsadas las actuaciones no cabe sino concluir que la demandada, al momento de la adhesin, se
limit a requerir a los ahora afiliados una simple declaracin jurada, no habiendo sido objeto de prueba
alguna que se haya efectuado revisin mdica a los mismos.
Bajo el marco expuesto, considera que la accionada no puede pretender excluir a sus afiliados de la
cobertura reclamada acusndolos de haber falseado su declaracin jura-da, dado que omiti efectuar el
examen previo de admisin, que estaba a su cargo
3. A fs. 111/114 funda su recurso el apelante
Se agravia porque el reglamento para beneficiarios de CIMESA -que fue aceptado y consentido por los
actores- en su punto 9 establece que "todas las prcticas que no estn incluidas en el Programa Mdico
Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E) contenido en la resolucin Nro.201/2002 del Ministerio de Salud
de la Nacin, o la que en el futuro la reemplace, estn excluidas del presente convenio, excepto las
prestaciones que expresamente se consignan en los planes respectivos, como cubiertas...".
Seala que la misma clusula dispone que se encuentran expresamente excluidas de la cobertura
contratada "las prcticas para fecundacin asistida o Fertilizacin Artificial y lo que de ellas derive".
Este argumento resulta central atento a la naturaleza del vnculo existente entre las partes -contractual-
no ha sido ni siquiera considerado por el a-quo.
Expresa que la jurisprudencia nacional y provincial distingue con claridad los re-clamos contra las
obras sociales de los reclamos contra empresas de medicina prepaga, en particular porque el vnculo en
ese ltimo caso es voluntario y se rige por el contrato que las partes suscriben, siempre que no vulnere
la normativa que rige la materia. Cita jurisprudencia de esta Cmara confirmada por la SCJMza.
Aaden que las dolencias que motivan la presente accin son anteriores a su ingreso a CIMESA en el
mes de julio del ao 2009. As relatan los actores que se encuentran casados desde el ao 1988 y que
desde el inicio de la relacin comenzaron la bsqueda de un hijo por mtodos naturales sin poder lograr
el embarazo; de la declaracin jurada firmada por los afiliados en el mes de junio de 2009, ambos
indican que no padecen infertilidad ni ninguna de las dolencias por las que ahora reclaman. La omisin
resulta clara y releva a CIMESA de cubrir tratamiento relacionado con las dolencias omitidas, puesto
que as lo han pactado las partes hacindolo constar en la misma declaracin jurada y en el Reglamento
para el Beneficiario de CIMESA.
Destaca que, por las caractersticas de los hechos ventilados, la limitada amplitud probatoria de la
accin de amparo conspira contra la posibilidad de acreditar en el caso los extremos para su
procedencia.
4. A fs. 118/125 contesta fundamentacin los apelados a cuyas consideraciones me remito en mrito a
la brevedad.
5.A fs. 129 se llaman autos para resolver.
6. Adelanto mi opinin adversa a la suerte del recurso incoado.
6.I. Aclaracin previa
Ante todo corresponde que destaque que el Cuerpo que integro se expidi en forma favorable a lo
solicitado por el recurrente el 13 de diciembrede 2006 en la causa Nro. 32.253 caratulada "Buye, Carlos
c/ CIMESA p/Accin de Amparo", la que fue confirmada por la Excma. Suprema Corte de Justicia de
Mendoza el 15 de julio de 2007.
En esa ocasin - con voto preopinante del Dr. Gianella, al cual adher- decidimos rechazar la accin de
amparo por cuanto el vnculo del afiliado con las empresas de medicina prepaga tiene una base
convencional, obligar a stas a una prestacin no con-templada alterara la ecuacin econmica del
contrato.
Un nuevo estudio de la cuestin, me persuade de la solucin contraria, aunque por motivos diversos a
los fundantes en aquella oportunidad.
6.II. Procedencia de la va elegida
Ha dicho la CSJN 23/11/2010 en - PROVINCIA DE SAN LUIS C. ESTADO NACIONAL, publicado
en LA LEY 16-12-2010: 1) que el amparo es un proceso ex-cepcional, utilizable en delicadas y
extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguarda de derechos
fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un dao
concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva (Fallos: 310:576 y
2740; 311:612, 1974 y 2319; 314:1686; 317:1128; 323:1825 y 2097; 330:1279, entre muchos otros); 2)
que la accin sub examine es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ile-galidad manifiesta, as
como cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate
y prueba. La demostracin de tales extremos es imprescindible para su procedencia (Fallos:330:2255);
3) siempre que aparezcan de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a
alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e irreparable, corresponder
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo;
sin embargo agreg que ".en tales hiptesis, los jueces deben extremar la ponderacin y prudencia -lo
mismo que en muchas otras cuestiones propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el
sumarsimo procedimiento de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y
que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios" (Fallos: 241:291); 4) la
doctrina sobre el alcance de la accin de amparo y su carcter de va procesal excepcional no ha sido
alte-rada por la inclusin en la reforma constitucional de 1994 del artculo 43. Esta norma, al disponer
que "toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo" mantiene el criterio de excluir la accin cuando por las circunstancias del
caso concreto se requiere mayor debate y prueba y por tanto no se da el requisito de "arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta" en la afectacin de los derechos y garantas constitucionales, cuya demostracin
es imprescindible para la pro-cedencia de aqulla (Fallos: 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878;
306:788; 319:2955 y 323:1825 entre otros).
Sobre la base de tal hermenutica es dable concluir que en el sub lite se configuran los presupuestos de
admisibilidad referidos dado que la actora ha cumplido con la carga de poner en evidencia, de manera
circunstanciada, la "ilegalidad y arbitrariedad" que invoca como fundamento de su pretensin, por lo
que el agravio debe desestimarse.
6.III. El bloque constitucional.
Bien se ha sostenido que:"...frente a las teoras "verticalistas", para las que los derechos fundamentales
slo tienen aplicacin en las relaciones entre los individuos y el estado y/o dems entes pblicos, las
ltimas dcadas han sido testigos del auge de las posturas "horizontalistas" y, dentro de ellas, las
"horizontalistas directas" (conforme a esta teora, "la regulacin de las relaciones privadas est
automticamente sujeta a las disposiciones del catlogo -constitucional- de derechos fundamentales. En
consecuencia, las normas de derechos fundamentales contenidas en la Constitucin generan derechos
subjetivos de los ciudadanos oponibles tanto a los poderes pblicos como a los particulares (...) sin
necesidad de un acto del legislador o de alguna otra mediacin o cualificacin). As, en lugar de confiar
en una divisin artificial de lo pblico y lo privado, debe aceptarse que todo tipo de normas jurdicas y,
consecuentemente cualquier tipo de relacin -pblica o privada- quedan sujetas a un examen de
consistencia con la norma superior de los derechos humanos. Slo de ese modo se respeta la unidad del
ordenamiento jurdico y la debida proteccin de la persona humana...".
"...Las normas jurdicas no se encuentran aisladas entre s, sino que se interrela-cionan en un sistema
coherente y legitimado -interna y externamente- denominado or-denamiento jurdico, que contiene
normas materiales sustantivas y normas destinadas a regular la produccin de normas. Dicho
ordenamiento est presidido por la Constitucin que es la fuente bsica o creadora, o sea, establece
cules son los actos o hechos a los que atribuye la capacidad para producir normas jurdicas.La
Constitucin, como norma primaria de produccin, es la fuente de las fuentes -norma normarum- y,
como tal es la nica que define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo que slo por
dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitucin, una norma ser vlida y vinculante...".
"...La reforma constitucional operada en el ao 1.994 ha marcado un hito en la historia de nuestra Carta
Magna, trayendo consigo cambios fundamentales en el orde-namiento jurdico vigente, entre los cuales,
sin hesitacin alguna, el ms importante ha sido la jerarquizacin de varios instrumentos
internacionales de derechos humanos...".
"...As, la modificacin del art. 75 inc. 22) ha significado un notable avance en dos sentidos. En primer
lugar, por la mencin expresa de la jerarqua superior de los tratados internacionales frente a las leyes
internas, referencia que ha venido a reforzar los antecedentes jurisprudenciales que ya sostenan esta
superioridad pese a la confusa redaccin del art. 31 de la Constitucin Nacional. En segundo trmino,
por la recepcin de ciertas declaraciones y convenciones con rango constitucional, que ha dado lugar a
lo que buena parte de la doctrina constitucional argentina haya acuado del derecho comparado el
concepto "bloque de la constitucionalidad", adicionndole el adjetivo "federal", para denominar la regla
de reconocimiento de doble fuente -interna e internacional- comprensiva de la Constitucin Nacional,
los instrumentos internacionales mencionados con jerarqua constitucional, sea en forma originaria -a
travs del art 75, inc. 22), 2do. Prr.- o derivada -mediante el procedimiento diseado en el art. 75.
Inc.22), ltimo prrafo; las Opiniones Consultivas y las sentencias de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos..."
"...Siguiendo a Bidart Campos, el bloque puede entenderse como un conjunto normativo que contiene
disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la
Constitucin, sino que permanecen fuera de l compartiendo con aqul su misma supremaca y
erigindose en parmetro para el control de constitucionalidad de la normas infraconstitucionales...".
"...Los derechos humanos reconocidos a raz de este nuevo orden resultan, en-tonces y en trminos de
Alexy, principios de derecho fundamental que forman parte de la regla del reconocimiento
constitucional y resultan vigentes para la sociedad en su conjunto porque han sido delineados por los
representantes del pueblo a travs de las Convenciones Constituyentes. Conforman, en sntesis, un
mnimo fundamental, comn y abarcativo para toda la comunidad, que no puede ser desconocido por
las reglas secundarias infraconstitucionales, las cuales slo sern vlidas en la medida que cumplan con
las formas de produccin y con los contenidos que emanan de los derechos fundamentales
contemplados en la regla de reconocimiento...". (conf. Gil Dominguez, Fama, Herrera, Derecho
Constitucional de Familia, Ed. Ediar, 2006. Tomo 1, 2 y sigs).
6.IV. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
En la causa Artavia Murillo y otros ("fecundacin In Vitro") c. Costa Rica - 28/11/2012, Publicado en:
LA LEY 28/12/2012, 8 Cita online: AR/JUR/68284/201 la CIDH resolvi: "...el Tribunal interpretar
la Convencin Americana en orden a de-terminar el alcance de los derechos a la integridad personal y a
la vida privada y familiar, en lo relevante para resolver la controversia..."
"...142. El artculo 11 de la Convencin Americana requiere la proteccin estatal de los individuos
frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar.
Prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
mbitos de la misma como la vida privada de sus familias.En ese sentido, la Corte ha sostenido que el
mbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones
abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pblica. Adems, esta Corte ha
interpretado en forma amplia el artculo 7 de la Convencin Americana al sealar que ste incluye un
concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que est
lcitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con
arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La
libertad, definida as, es un derecho humano bsico, propio de los atributos de la persona, que se
proyecta en toda la Convencin Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y
la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y
circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones...".
"...143. El mbito de proteccin del derecho a la vida privada ha sido interpretado en trminos amplios
por los tribunales internacionales de derechos humanos, al sealar que ste va ms all del derecho a la
privacidad. La proteccin a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad
del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y
aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de
vida privada engloba aspectos de la identidad fsica y social, incluyendo el derecho a la autonoma
personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos
y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la
posibilidad de ejercer la autonoma personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad
de vida de la persona.La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a s mismo y cmo
decide proyectarse hacia los dems, y es una condicin indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad. Adems, la Corte ha sealado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo
de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la
decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso,
la decisin de ser madre o padre en el sentido gentico o biolgico."
"...144. La Corte considera que el presente caso trata de una combinacin parti-cular de diferentes
aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la
integridad fsica y mental, y especficamente los derechos reproductivos de las personas...".
".145. En primer lugar, el Tribunal resalta que, a diferencia de lo dispuesto en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, en el cual slo se protege el derecho a la vida familiar bajo el artculo 8 de dicho
Convenio, la Convencin Americana cuenta con dos artculos que protegen la vida familiar de manera
complementaria. Al respecto, la Corte reitera que el artculo 11.2 de la Convencin Americana est
estrechamente relacionado con el derecho reconocido en el artculo 17 de la misma. El artculo 17 de la
Convencin Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una
persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de proteccin a la familia
conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del
ncleo familiar. Es un derecho tan bsico de la Convencin Americana que no se puede derogar aunque
las circunstancias sean extremas.El artculo 17.2 de la Convencin Americana protege el derecho a
fundar una familia, el cual est ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos. Por su parte, el Comit de Derechos Humanos ha sealado que la posibilidad de
procrear es parte del derecho a fundar una familia."
"...146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la au-tonoma reproductiva,
y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnologa
mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonoma reproductiva est reconocido
tambin en el artculo 16 (e) de la Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, segn el cual las mujeres gozan del derecho "a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la
informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos". Este derecho es
vulnerado cuando se obstaculizan los medios a travs de los cuales una mujer puede ejercer el derecho
a controlar su fecundidad. As, la proteccin a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto
de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisin de la pareja de convertirse en padres
genticos...".
".147. En tercer lugar, la Corte resalta que, en el marco del derecho a la integridad personal, ha
analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, as como
algunos impactos graves por la falta de atencin mdica o los problemas de accesibilidad a ciertos
procedimientos en salud. En el mbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relacin entre el
derecho a la vida privada y la proteccin de la integridad fsica y psicolgica.El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha sealado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza
como tal el derecho a un nivel especfico de cuidado mdico, el derecho a la vida privada incluye la
integridad fsica y psicolgica de la persona, y que el Estado tambin tiene la obligacin positiva de
garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad
personal se hallan tambin directa e inmediatamente vinculados con la atencin de la salud. La falta de
salvaguardas legales para tomar en consideracin la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo
grave del derecho a la autonoma y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexin entre la
autonoma personal, la libertad reproductiva y la integridad fsica y psicolgica...".
"...148. La Corte ha sealado que los Estados son responsables de regular y fis-calizar la prestacin de
los servicios de salud para lograr una efectiva proteccin de los derechos a la vida y a la integridad
personal. La salud constituye un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades. En relacin con el derecho a la integridad personal, cabe
resaltar que para el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la salud gensica significa
que "la mujer y el hombre estn en libertad para decidir si desean reproducirse y en qu momento, y
tienen el derecho de estar informados y tener acceso a mtodos de planificacin familiar seguros,
eficaces, asequibles y aceptables de su eleccin, as como el derecho de acceso a los pertinentes
servicios de atencin de la salud El Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre la
Poblacin y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, y la Declaracin y el Programa de Accin de
la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en 1995, contienen definiciones de
la salud reproductiva y de la salud de la mujer.De acuerdo a la Conferencia Internacional sobre la
Poblacin y el Desarrollo, "los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya estn
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan
en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y
responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre stos y a
disponer de la informacin y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel ms elevado de
salud sexual y reproductiva" Adems, adoptando un concepto amplio e integral de salud sexual y
reproductiva, se seal que: "La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y
social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el
sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. Esta ltima condicin lleva implcito el
derecho del hombre y la mujer a obtener informacin y de planificacin de la familia de su eleccin, as
como a otros mtodos para la regulacin de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso
a mtodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de
atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las mximas
posibilidades de tener hijos sanos".".
".149.Adems, segn el Programa de Accin de la Conferencia, deberan pro-porcionarse tcnicas de
fecundacin in vitro de conformidad con directrices ticas y normas mdicas apropiadas". En la
Declaracin de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, los Estados se comprometieron a
"garantizar la igualdad de acceso y la igualdad de trato de hombres y mujeres en [.] la atencin de salud
y promover la salud sexual y reproductiva". En la Plataforma de Accin, aprobada conjuntamente con
la Declaracin, se defini la atencin de la salud reproductiva como "el conjunto de mtodos, tcnicas y
servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo, al evitar y resolver los problemas
relacionados con la salud reproductiva". De acuerdo a la Organizacin Panamericana de la Salud
(OPS), la salud sexual y reproductiva implica que "las personas puedan disfrutar de una vida sexual
satisfactoria, segura y responsable, as como la capacidad para reproducirse y la libertad de decidir si se
reproducen, cuando y con qu frecuencia". La salud reproductiva implica adems los derechos del
hombre y de la mujer a ser informados y a tener libre eleccin y acceso a mtodos para regular la
fecundidad, que sean seguros, eficaces, de fcil acceso y aceptables...".
"...150. Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relacin con el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los
beneficios del progreso cientfico ha sido reconocido internacionalmente y, en el mbito
interamericano, se encuentra contemplado en el artculo XIII de la Declaracin Americana y en el
artculo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones
Unidas, en su Declaracin sobre este derecho, seal la relacin entre ste y la satisfaccin de las
necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la poblacin.Por tanto, y conforme al
artculo 29 b) de la Convencin Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonoma
reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artculos 11.2 y 17.2 de la Convencin Americana,
se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones. Del
derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma
reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores
servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de
restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones
reproductivas que correspondan en cada persona..." (el subrayado me pertenece).
En la pieza citada, la Corte Interamericana, tom nota del concepto de infertilidad desarrollado por la
OMS, segn el cual se trata de "una enfermedad del sistema reproducti-vo definida como la
incapacidad de lograr un embarazo despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas".
Adems, tuvo en cuenta a la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, cuando
establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems".
Y agreg, que la discapacidad resulta de la interaccin entre las limitaciones funcionales de una
persona y las barreras del entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Por tanto, a partir de los criterios vertidos, el Tribunal interpret que la infertilidad es una enfermedad
que consiste en una limitacin funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los
discriminan, deben considerarse protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, los
cuales incluyen el acceso a las tcnicas del ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la
autonoma reproductiva; y queello supone adems, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e
innecesarias de iure o de facto para hacer uso de las decisiones reproductivas. En el mismo orden de
ideas, la Corte record que el artculo 17 de la Convencin Americana reconoce el papel central de la
familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general; y que conforme lo
ha venido sosteniendo, el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones,
favorecer de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del n cleo familiar. Pues como lo ha
sealado el Comit de Derechos Humanos, la posibilidad de procrear, es parte del derecho a fundar una
familia. De tal manera el derecho a la vida privada se relaciona con la autonoma reproductiva y el
acceso a los servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho a la tecnologa mdica
necesaria para ejercerlo; y por ende la falta de salvaguardas legales puede constituir un menoscabo
grave del derecho a la autonoma y a la libertad reproductiva.
Para concluir, una ltima consideracin conviene formular en cuanto aqu interesa acerca de la
sentencia del Tribunal Interamericano, y es aquella que empalma con el principio de derecho
imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no dis-criminacin, el cual determina que los
Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos
discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos.
El concepto de la discriminacin indirecta implica que una norma o prctica apa-rentemente neutra,
tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas caractersticas
determinadas. Es posible que quin haya establecido esta norma o prctica no sea consciente de las
consecuencias y, en tal caso, la intencin de discriminar no es lo esencial y procede la inversin de la
carga de la prueba.Adems, consider que el concepto de impacto desproporcionado est ligado al de
discriminacin indirecta, la cual debe ser analizada respecto a la discapacidad, al gnero y a la situacin
econmica, y desde ese triple punto de vista adujo que la "discriminacin indirecta en relacin con la
discapacidad", presupone a la infertilidad como una enfermedad que consiste en una limitacin
funcional y quienes la padecen, para enfrentar las barreras que los discriminan, deben considerarse
protegidos por los derechos de las personas con discapacidad, para evitar el impacto desproporcionado.
Con respecto a "la discriminacin indirecta con relacin al gnero", que si bien la prohibicin de la FIV
puede afectar tanto a hombres como a mujeres, produciendo impactos desproporcionados diferenciados
por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad; dado que el empleo de las tecnologas de
reproduccin asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres, tiene un impacto
negativo desproporcionado sobre ellas. Y por ltimo, "la discriminacin indirecta con relacin a la
situacin econmica", que atiende a que la prohibicin de la FIV tiene un impacto desproporcionado en
las parejas infrtiles que no cuentan con los recursos econmicos para realizar de manera exitosa el
tratamiento de la FIV.
El Tribunal interamericano consider que la severidad de la interferencia en los derechos de integridad
y libertad personales, vida privada, intimidad, autonoma repro-ductiva, acceso a los servicios de salud
reproductiva y a fundar una familia significaba su vulneracin al cancelar la FIV como tratamiento
posible de la infertilidad (conf Medina, Graciela Gonzlez Magaa, Ignacio "La Ley Nacional sobre
Fertilizacin Asistida. Anlisis doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley
14.208 de la Provincia de Buenos Aires", publicado en: LA LEY 17/06/2013 , 1 - LA LEY 2013-C,
1192 - DFyP 2013 (julio), 139).
6.V. De lo hasta aqu expuesto puedo concluir:que el derecho a la salud -como derecho individual
reclamable- es de data reciente, teniendo en nuestro pas expresin constitucional a partir de la reforma
de 1.994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inciso 22: Declaracin Universal
de Derechos Humanos, art. 25.1; Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art.
XI; Pacto interna-cional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art 12; Convencin sobre los
Derechos del Nio, arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho "al ms alto nivel
posible de salud fsica y mental" (conf. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional,
Rubinzal-Culzoni, 2010, Tomo I, pg. 256 y sigs. y, la salud reproductiva guarda -adems- relacin con
el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse del
progreso cientfico y de sus aplicaciones.
Con esta lnea de pensamiento se ha resuelto: "una empresa de medicina prepa-ga debe cubrir tres
tratamientos de fertilizacin requeridos por una afiliada que padece dificultades orgnicas para
concebir, pues denegar dicha cobertura resultara un acto teido de arbitrariedad e ilegalidad, al vedar
sus chances de ser madre y cercenar su derecho a la salud reproductiva" (Cmara 5a de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de Crdoba - 29/08/2012 - B., I. c. Galeno o Galeno Argentina S.A. s/ amparo-
DFyP 2012 (noviembre) , 298 con nota de Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso - DFyP 2012 (diciembre) ,
214 con nota de Aldo M.Di Vito - DFyP 2013 (enero-febrero) , 178 con nota de Mara Soledad Webb -
DJ 21/02/2013 , 89 - AR/JUR/44350/2012) 9 ; "...La accin de amparo deducida por un afiliado contra
su prepaga persiguiendo la cobertura total de un tratamiento de fertilizacin asistida resulta procedente,
pues si bien aquel no se encuentra entre las prestaciones previstas en el Plan Mdico Obligatorio ni en
el contrato de medicina prepaga, no puede soslayarse la naturaleza del servicio que presta la prepaga
estrictamente relacionada con la atencin de la salud, la relevancia y proteccin constitucional y supra
nacional de los derechos a la vida y a la salud y la reciente recepcin legislativa de la problemtica de
la infertilidad a nivel provincial y nacional (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco,
sala I en lo civil, comercial y laboral - 16/08/2012); "... resulta procedente la medida cautelar
innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que estn afiliados
costee en su totalidad un tratamiento de fertilizacin asistida en el caso, tcnica ISCI, en tanto la
solucin en contrario importara priorizar un mero inters comercial por sobre los derechos humanos a
la vida, a la salud reproductiva y el derecho a procrear derecho adquirido a una mejor calidad de
vida, derecho a la integridad fsica, a la autodeterminacin y el derecho a la igualdad, protegidos
constitucionalmente y por instrumentos internacionales, importando tambin el desmedro de los arts.
14 bis y 41 de la Constitucin y la ley 25.673 por medio de la cual se cre el Programa Nacional de
Salud Sexual y Procreacin responsable..." (Arano, Mara Laura y Guerra, Ruben Alberto c. Swiss
Medical S.A. s/ accin de amparo - LLLitoral 2012 (diciembre), 1193 - AR/JUR/41146/2012); 35 -
Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia - 07/10/2010 - Zaracho, Silvia y otros c. OSDE S.A. -
LLLitoral 2011(febrero), 72 -AR/JUR/65299/2010)
6.VI.A mayor abundamiento, recuerdo que el 5 de junio de 2013 se sancion la ley 26.862
"Reproduccin Mdicamente Asistida" promulgada el 25 de junio de 2013, reglamentada por el
Decreto 956/2013, en cuyo art. 8 se lee que: "las entidades de medi-cina prepaga incorporarn como
prestacin obligatorias y a brindar a sus afiliados o be-neficiarios, la cobertura integral e
interdisciplinaria del abordaje, diagnstico, los medi-camentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la OMS define como reproduccin mdicamente asistida, los cuales
incluyen: a la induccin de ovulacin; la estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de la
ovulacin; las tcnicas de reproduccin asistida (TRA) y la inseminacin intrauterina, intracervical o
intravaginal, con gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios
que establezca la autoridad de aplicacin. Quedan incluidos en el PMO estos procedimientos, as como
los de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr introducir requisitos o limitaciones que
impliquen la exclusin debido a la orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios" y, el art. 10
declara que: "las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de aplicacin en todo el
territorio de la Repblica. Se invita a la provincias... a sancionar, para el mbito de sus exclusivas
competencias, las normas correspondientes"
El decreto dice en su art 10: "Las respectivas autoridades sanitarias de las juris-dicciones provinciales...
debern adoptar los recaudos tendientes a la efectiva imple-mentacin de la Ley en el mbito de sus
competencias...".
Siendo ello as -a esta altura- las obras sociales y las prepagas deberan estar adecuando sus
prestaciones a la normativa vigente.
Por lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas confirmar la sentencia puesta en crisis.
AS VOTO.
Sobre la misma cuestin los Dres. Furlotti y Gianella, adhieren al voto que ante-cede.
SOBRE LA SENGUNDA CUESTION, LA DRA.GLADYS MARSALA, dijo:
Atento al modo como se ha resuelto el recurso las costas se imponen a la apelada vencida -arts. 35 y 36
CPC-.
Los honorarios se regulan conforme lo realizado por la Sra. Juez de Primera Ins-tancia puesto que no
han sido motivo de agravios.
AS VOTO.
Sobre la misma cuestin los Dres. Furlotti y Gianella adhieren al voto que ante-cede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a dictar la sentencia que se inserta
a continuacin:
SENTENCIA:
Mendoza, 06 Agosto de 2013
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1.Rechazar el recurso de apelacin incoado a fs. 111/114 por CIMESA contra la sentencia obrante a fs.
100/106, la que se confirma en todas sus partes.
2.Imponer las costas al vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPC).
3.Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: Dras. Romina Costa Rodrguez en la
suma de PESOS ($.); Mara Laura Inzirillo en la suma de PESOS ($.); Dr. Nicols Eges en la suma de
PESOS ($.) y Dr. Carlos Eges en la suma de PESOS ($.) (10, 15 y 31 Ley 3641).
NOTIFIQUESE Y BAJEN
Silvina Del Carmen Furlotti
Gladys Delia Marsala
Horacio Carlos Gianella