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Condenan al I.A.P.O.

S a cubrir tratamiento de fertilizacin asistida hasta cuatro


intentos.

Partes: Y. J. E. y V. A. J. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo

Se acogi la accin de amparo debiendo el Instituto de salud demandado conceder la
cobertura mdica del tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin
y mdico elegidos, comprensivo adems del congelamiento del material biolgico, costo de
internacin, traslados, medicamentos y dems prestaciones necesarias, limitando hasta
cuatro intentos.

Tribunal: Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela
Fecha: 1/10/2013

Sumario:

1.- Corresponde rechazar el recurso de apelacin deducido contra la sentencia que hizo
lugar a la accin de amaro y orden al recurrente a brindar a los actores la cobertura
econmica para el tratamiento de fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin y
mdico elegidos (comprensivo adems del congelamiento del material biolgico, costo de
internacin, traslados, medicamentos y dems prestaciones necesarias), extendindose a un
mximo de cuatro tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe
detallado del resultado alcanzado con el tratamiento extendido por el mdico que realice el
mismo, y de las perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.

2.- Es procedente la accin de amparo contra el instituto demandado para que brinde
cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida a los amparistas desde que la Organizacin
mundial de la salud ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y el derecho a la salud no
est reglamentado slo por la ley del P.M.O. sino tambin por numerosos tratados de derechos
humanos que imponen obligaciones a los prestadores de salud y si la Argentina es parte de la
O.M.S. no puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; no es cierto
que las nicas enfermedades cuya atencin obliga al prestador, son las mencionadas en el
P.M.O. desde que el mismo constituye un piso prestacional y el listado es enunciativo y no
taxativo.

3.- Tratndose de una la relacin contractual que vincula a los demandantes con su
prestadora de salud se enmarca en una relacin jurdica comprendida entre los contratos de
consumo y de all que las clusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos del
consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido ms
favorable para el consumidor por lo que la circunstancia de que la prestacin aqu pretendida
no est contemplada dentro del vademcum de la P.M.O. -tratamiento de fertilizacin asistida-
no es obstculo para habilitar su operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos
que no estn especficamente contemplados en dicha nmina legal.

4.-Teniendo en cuenta la definicin desarrollada por la OMS segn la cual la infertilidad es
una enfermedad del sistema reproductivo considera que la infertilidad es una limitacin
funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad deban
considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el
derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.
Dicha condicin demanda una atencin especial para que se desarrolle la autonoma
reproductiva.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, al primer da del mes de octubre del ao dos mil trece, se renen
en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces de la Cmara de Apelacin en lo Civil, Comercial y
Laboral de la Quinta Circunscripcin Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Romn y
Lorenzo J. M. Macagno para resolver el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandada, contra la sentencia dictada por el Seor Juez a cargo del Juzgado Primera
Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Segunda Nominacn de esta ciudad .en los
autos caratulados: "Expte. N 187 - Ao 2013 - Y., J. E. - V., A. J. c/ I.A.P.O.S. S/ Amparo".

Dispuesto el orden de votacin, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera,
Dra. Abele; segundo, Dr. Macagno; tercero, Dr. Romn Acto seguido el Tribunal se plantea las
siguientes cuestiones:

1era.: Es justa la sentencia apelada? 2da.: Qu pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestin, la Dra. Abele dijo:

Que la Sra. Jueza de grado, hace la accin de amparo interpuesta por J. E. Y. y A. J. V.
condenando al I.A.P.O.S. a brindar a los actores, la cobertura econmica para el tratamiento de
fertilizacin asistida de alta complejidad en la institucin y mdico elegidos (comprensivo
adems del congelamiento del material biolgico, costo de internacin, traslados,
medicamentos y dems prestaciones necesarias), extendindose a un mximo de cuatro
tratamientos, debiendo al parte actora presentar en autos un informe detallado del resultado
alcanzado con el tratamiento extendido por el mdico que realice el mismo, y de las
perspectivas futuras en caso de resultar infructuoso el intentado.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada interponiendo recurso de apelacin (fs.
66 a 69), el que fuera concedido a fs. 74. En dicho escrito el amparista da los fundamentos de
su recurso.

Se agravia en primer lugar porque segn su ptica la sentencia adolece de insuficiente
motivacin. Argumenta en sostn de este primer agravio que no se ha comprobado accin u
omisin manifiestamente arbitraria o ilegtima por parte de la demanda que haga procedente
la presente accin, que la resolucin no cumple el requisito mnimo previsto en el Art. 95 de la
C.P., que se invade palmariamente la competencia del Poder Administrador al perderse la
visin global del problema, que la medida afecta la sustentabilidad de I.A.P.OS. en detrimento
de los derechos de los dems afiliados, que el amparo funciona ante una situacin de
emergencia pero no de cualquier emergencia, que para hacer los derechos plenamente
operativos debern tenerse en cuenta que para concederlos el titular que los invoca puede
producir daos en otros con igual derecho, afectando cuestiones presupuestarias o
mecanismos complejos de interaccin, que la atencin mdica que debe brindar la demandada
est enmarcada en el Art. 2 de la Ley 8.288, donde se establece que los servicios mdicos
asistenciales y elementos mdicos o insumos asistenciales sern determinados por la
reglamentacin que al efecto se dicte -o sea que a I.A.P.O.S. le corresponde brindar las
prestaciones mdicas conforme a su normativa interna vigente- y el tratamiento de
fertilizacin no est comprendido dentro del men prestacional por no ser una enfermedad.

Al describir el segundo agravio menciona como causa del mismo, la incongruencia de los
nexos conducentes a la resolucin del a quo. Para fundar su postura dice que la resolucin
provee el pedido en orden a considerar la infertilidad como una enfermedad, de lo cual cabe
derivar que si bien la OMS considera a la infertilidad como una enfermedad en el derecho
argentino no solo no est definido qu se entiende por trastorno de infertilidad sino que
adems falta determinar previamente cuales sern los tratamientos mdicos indicados a los
supuestos clnicos indicados. Agrega que la fertilizacin asistida no est contemplada en el
rgimen del Programa Mdico Obligatorio, por no ser considerada una enfermedad, y reitera
que tampoco lo est en el men de la obra social accionada.

Agrega que adems la sentencia vulnera el derecho del I.A.P.O.S. de organizar el sistema de
salud, dentro de sus normativas y reglamentos internos.

En el siguiente y ltimo agravio reitera que no ha habido una omisin o accin
manifiestamente ilegtima, que no se advierte que haya peligro para la vida o salud de la
afiliada, salvo el hecho de no poder procrear, hecho que de por s no obliga a la accionada a
cumplir con el tratamiento pretendido.

Hace reserva de derechos y pide la se haga lugar al recurso de apelacin interpuesto.

La parte actora apelada presenta ante este Tribunal, el memorial previsto en el Art. 10 de la
Ley 10.456, el que es agregado a fs. 122 a 123 vto.

Resiste la procedencia del recurso argumentado que: (i) el reproche por falta de
motivacin no est desarrollado por lo que no constituye agravio; (ii) el argumento referido a
la afectacin a la sustentabilidad de la obra social no est probado y su sola argumentacin no
resulta suficiente; (iii) la O.M.S. ha dicho que la infertilidad es una enfermedad y que este
Tribunal en el caso "Sola" ha sostenido que el derecho a la salud no est reglamentado solo
por la ley del P.M.O. sino tambin por numerosos tratados de derechos humanos que imponen
obligaciones a los prestadores de salud; (iv) la Argentina es parte de la O.M.S. por lo que no
puede decirse que no hay incongruencia al no exigir informes oficiales; (v) no es cierto que las
nicas enfermedades cuya atencin obliga al prestador, son las mencionadas en el P.M.O. es
errneo, porque en el considerando de la norma que crea el P.M.O. dice que el listado es
enunciativo y no taxativo; (vi) el hecho de que la O.M.S.reconozca la infertilidad como
enfermedad y que an no se haya incluido en el P.M.O. es por mora argentina, lo que no es
bice para la operatividad del derecho; (vii) no puede sostenerse que el amparo es solo
procedente cuanto est en juego la vida es arrinconar una garanta constitucional fuera de lo
dispuesto en el Art. 43 de la C.N.; (viii) la arbitrariedad surge de un incumplimiento al deber
de asegurar las prestaciones de salud que estn en cabeza de la demandada, cuyas
obligaciones no se limitan a sus reglamentos internos sino al bloque del derecho a la salud, el
que es mucho ms amplio.

Hace reserva de derechos y postula el rechazo del recurso opuesto.

Ingreso al tratamiento del recurso interpuesto por la parte demandada.

Este Tribunal viene sosteniendo desde hace tiempo, que la va del amparo es la adecuada
para tratar casos como el presente, dado que se hallan comprometidos los derechos
constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una va procesal ms idnea para su tutela,
mxime cuando, como ocurre en autos, por la edad de la codemandante (37 aos al interponer
la demanda), a las dificultades para procrear informadas en la documental trada (fs. 12) se
agrega la reduccin de las posibilidades originadas por el natural proceso biolgico
ocasionado por el mero transcurso del tiempo. Dadas dichas circunstancias biolgicas, las vas
ordinarias podran llegar demasiado tarde, originndose as el requerido peligro en la
demora, susceptible de transformarse en dao irreparable, todo lo cual que franquea esta
excepcional accin (conf. Cm. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/
I.A.P.O.S. y otro s/ amparo", La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow;
tambin en La Ley 2010-E, 286, con nota de Mara Soledad Webb; Cita Online:
AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas
en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux).

Corresponde descartar de plano el argumento respecto de que la infertilidad "no es una
enfermedad" y al no estar incluida en el P.M.O. (Plan Mdico Obligatorio) no habra razones
legales que la obliguen a brindar el tratamiento.

Si bien no desconozco que la cuestin ha generado opiniones divergentes, la Organizacin
Mundial de la Salud (O.M.S.) ha considerado la infertilidad como una enfermedad, y ha
definido a la salud reproductiva como el estado general de bienestar fsico, mental y social, y
no como una mera ausencia de enfermedad o dolencia, en todos los aspectos relacionados con
el sistema reproductivo y sus funciones y procesos" (www.who.int/es).

En el igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
expresar que "Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren
una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo
clnico" (CIDH, "Artavia Murillo y otros ("fecundacin in vitro") c/ Costa Rica", 28/11/12, La
Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online:
AR/JUR/68284/2012).

Paralelamente, corresponde tener presente que la relacin contractual que vincula a los
demandantes con su prestadora de salud se enmarca en una relacin jurdica comprendida
entre los contratos de consumo y de all que las clusulas que aparezcan como limitadoras de
los derechos del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas
en el sentido ms favorable para el consumidor (art. 37 de la Ley 24.240 y sus modificaciones
posteriores; conf. Cm. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, "M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y
otro s/ amparo", citado; esta Cmara en Medina Lpez, Aurelia; Rivarossa, Marcelo Fernando
c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y Actividades Afines (O.S.E.C.A.C.) s/ Amparo",
20/03/12, L. de Resoluciones T. No 17, Res.No 059/12).

Tampoco se puede olvidar que se trata de un contrato de adhesin de carcter obligatorio,
en virtud del cual los afiliados son cautivos de esta prestadora.

Tambin por esta razn, ante la duda la interpretacin deber hacerse a favor de la parte
ms dbil, en el caso, los afiliados.

Asimismo en la valoracin de los derechos subjetivos comprometidos no puede obviarse la
referencia a las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales
(art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional), a saber: Declaracin Americana de los Derechos
del Hombre (Bogot, Colombia, 1948, arts. VI y XI), Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948, arts. 7, 8 y 25), Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 1969, arts. 24 y 25), Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Nueva York, EE.UU., 1966, arts.
9, 10 y 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Nueva York, EE.UU., 1966,
arts. 23 y 26), Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer" (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1979, arts. 2 c y 12).

En este orden de ideas, la circunstancia de que la prestacin aqu pretendida no est
contemplada dentro del vademcum de la P.M.O. no es obstculo para habilitar su
operatividad; pueden exigirse prestaciones o medicamentos que no estn especficamente
contemplados en dicha nmina legal, ya que como tal la nmina de la P.M.O. es slo un "piso
prestacional" pero que puede y debe ser expandido en el caso concreto, en la medida en que
estn comprometidos la vida y la salud de las personas.Y esto es as porque lo que ac se est
haciendo a travs del pronunciamiento no es reglamentar el alcance del derecho a la salud
mediante una indebida intromisin en las facultades legislativas, sino interpretar el contexto
normativo comprometido y por ende aplicable al caso, lo que es la funcin propia, normal y
cotidiana del rgano jurisdiccional judicial (Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Santa Fe, sala I, M., M. A. y otros c. I.A.P.O.S. y otro, 30/07/2010, fallo citado; en igual sentido
se ha pronunciado esta Cmara en "Lagger, Gabriel Andrs y Daniele Stradella, Vernica Paula
c/ Asoc. Mutual Sancor Delegacion Rafaela s/ amparo", 25/03/10, L. de Resoluciones T. No 13,
Res. No 094/10; ver tambin de esta Cmara, "Sola, Luca Teresa - Santucci, Edgardo Angel c/
I.A.P.O.S. - Delegacin Rafaela s/ amparo", 14/06/11, L. de Resoluciones, T. 16, Res. N
064/11; "Barbero, Cintia y Pairone, Gastn Nereo c/ Obra Social de Conductores de Camiones,
Obreros y Empleados del Transporte Automotor de Cargas de la Prov. de Santa Fe -
Delegacin Rafaela s/ amparo", 30/12/10, L. de Resoluciones, T. N 15, Res. N 436/10, entre
otros).

No es objeto de discusin la buena fe con que deben celebrarse , interpretarse y ejecutarse
los contratos (art. 1198 del Cd. Civil; Corte Suprema de la Nacin en "Yacimientos
Petrolferos Fiscales", 13/05/08, Fallos: 331:1186; "Ledesma", 22/04/08, Fallos: 331:819;
"Aguas Argentinas S.A.", 17/04/07, Fallos: 330:649; "Astarsa S.A.", 05/09/06, Fallos:
329:3537; "Aguas Argentinas S.A.", 14/06/05, Fallos: 328:2004; "Automviles Saavedra
S.A.C.I.F.", 04/08/98, Fallos: 311: 1337; "Almacenajes del Plata", 24/11/88, Fallos:311:2385,
entre muchos), en especial si se ponderan los intereses de salud y de vida comprometidos.

La Corte Suprema Nacional seal que "el derecho a la salud, mxime cuando se trata de
enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el
primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional. El hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin
en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un
valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter
instrumental (doctrina de Fallos: 323:3299)" (Corte Suprema Nacional, 16/05/06, "Reynoso,
N.N. c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", La Ley, 2006, 638; Fallos:
329:1638; en igual sentido, "Campodnico de Beviacqua, Ana C. c/ Ministerio de Salud y
Accin Social", Fallos: 323:3229, entre otros; ver BAZAN, Vctor, "El derecho a la salud en el
escenario jurdico argentino y algunas lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia
en la materia", Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2012-II, Abeledo Perrot, p. 3/68).

Como ya he adelantado la relacin jurdica que vincula a las partes, es una prestacin de
servicio de asistencia mdica, luego se trata de una relacin de "consumo" entre un prestador
y un consumidor final o usuario, que adquiere prestacin mdico-asistencial a ttulo oneroso y
en beneficio propio y del grupo familiar, y por tanto est comprendido en el mbito de
aplicacin de la ley 24.240 (Ricardo L. Lorenzetti "La empresa mdica", Ed. R.-C., 1998, p. 132;
C.N. Cont. Adm. Fed. S. II, ED, 171, p. 199; en igual sentido se han expedido C. Civ. y C. Rosario,
Sala 2a, 09.11.99, "Martin de Mur, Mara del Carmen c/ Medycin y/o Fryasa S.A. s/ Amparo";
C. Civ. y C. Rosario, Sala 3, "Saavedra, Marcelo P. v. Swiss Medical Group",
www.lexisnexis.com.ar). As tipificado el vnculo que crea la contratacin de una prestadora
de servicios mdicos, queda alcanzado por las disposiciones de la ley 24.240, cuyo objeto es la
defensa de los consumidores o usuarios (art. 1), y en cuyo art. 53 establece que en las causas
iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirn las normas del proceso
de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente.
En razn de dicha normativa, las clusulas que aparezcan como limitadoras de los derechos
del consumidor a favor del ente prestador del servicio, deben ser interpretadas en el sentido
ms favorable para el consumidor (art. 37).

La Corte Suprema Nacional ha sealado "que la aplicacin e interpretacin acerca de las
normas que reglamentan el procedimiento de una garanta consagrada en la Constitucin
Nacional, no pueden constituirse, si se la desnaturaliza por su excesiva rigidez, en un valladar
formal que torne inoperante el instituto, produciendo, de tal manera, la alteracin prohibida
en el art. 28 de aqulla" ("Tartaroglu de Neto, Leonor c/ IOS", Fallos 324:3074; "Imborgno,
Ricardo c/ IOS", Fallos 324:3569). Asimismo, luego de remarcar que "la accin de amparo es
particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la
preservacin de la salud y de la integridad fsica" puntualiza que "si bien la accin de amparo
no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las
controversias.su exclusin por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una
apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva
proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias" (C.S.N.,
"Mara, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y Estado
Provincial", Fallos: 330:4647). En la misma lnea se inscribe la pauta segn la cual "atae a los
jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para
lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas
pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional"
(C.S.N., 01/04/08, "Chamorro, Carlos c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de
Msica s/ amparo" , Fallos 331:453); y que "la aproximacin al complejo proceso
constitucional que es el amparo -instrumento y a la vez garanta-, tiene que llevarse a cabo en
una lnea de equilibrado balance que no desvirte su especificidad, pero que tampoco coarte
con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervencin jurisdiccional" reiterando
que "si bien este valioso mecanismo no est destinado a reemplazar los medios necesarios
para solucionar todo tipo de controversias, su exclusin no puede fundarse en una
apreciacin meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, ms que una ordenacin o
aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (C.S.N.,
"Rivero, Gladys E. s/ amparo", 09/06/09, Fallos 332:1394; esta Cmara en "Visintini, Luciana
c/ O.S.D.E. Delegacin Rafaela s/ amparo", 30/08/12, L. de Resoluciones Tomo N 18, Res. N
192//12; "Medrano, Gabriela Beln y Caballero, Roque Fabricio c/ "AMUR" y/o "Mediar
Medicina de Argentina"; "Obra Social de los Supervisores de la Industria Metalmecnica de la
Rep. Argentina" (O.S.S.I.M.R.A.) s/ amparo", 06/11/12, L. de Resoluciones Tomo N 19, Res.N
247/12).

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso
"Artavia Murillo" estableci pautas de insoslayable aplicacin al caso bajo estudio.
Transcribir alguno de su prrafos los que por la precisin de su redaccin resultan
esclarecedores. As puso de resalto que el artculo 17 de la Convencin Americana reconoce
"el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad
en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre
otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo
familiar. Es un derecho tan bsico de la Convencin Americana que no se puede derogar
aunque las circunstancias sean extremas. El artculo 17.2 de la Convencin Americana protege
el derecho a fundar una familia, el cual est ampliamente consagrado en diversos
instrumentos internacionales de derechos humanos. Siguiendo los mismos principios, el
Comit de Derechos Humanos ha sealado que la posibilidad de procrear es parte del derecho
a fundar una familia" (prrafo 145); ". el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la
autonoma reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el
derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la
autonoma reproductiva est reconocido tambin en el artculo 16 (e) de la Convencin para
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, segn el cual las
mujeres gozan del derecho "a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios
que les permitan ejercer estos derechos". Y este derecho es violentado cuando se obstruye el
acceso a medios que permiten a una mujer puede ejercer el derecho a controlar su
fecundidad. La proteccin a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de
convertirse en padre o madre, incluyendo la decisin de la pareja de convertirse en padres
genticos (prrafo 146); ".en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado
algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, as como
algunos impactos graves por la falta de atencin mdica o los problemas de accesibilidad a
ciertos procedimientos en salud. En el mbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la
relacin entre el derecho a la vida privada y la proteccin de la integridad fsica y psicolgica.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que, si bien el Convenio Europeo de
Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel especfico de cuidado mdico,
el derecho a la vida privada incluye la integridad fsica y psicolgica de la persona, y que el
Estado tambin tiene la obligacin positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por
tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan tambin directa e
inmediatamente vinculados con la atencin de la salud.

La falta de salvaguardas legales para tomar en consideracin la salud reproductiva puede
resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonoma y la libertad reproductiva. Existe
por tanto una conexin entre la autonoma personal, la libertad reproductiva y la integridad
fsica y psicolgica" (prrafo 147); ".el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva
guarda relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese
derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso cientfico ha sido reconocido
internacionalmente y, en el mbito interamericano, se encuentra contemplado en el artculo
XIII de la Declaracin Americana y en el artculo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador.

Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaracin sobre este
derecho, seal la relacin entre ste y la satisfaccin de las necesidades materiales y
espirituales de todos los sectores de la poblacin. Por tanto, y conforme al artculo 29 b) de la
Convencin Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonoma reproductiva y
a fundar una familia, derivado de los artculos 11.2 y 17.2 de la Convencin Americana, se
extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso cientfico y de sus
aplicaciones. Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio
de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en
consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de
facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona" (prrafo
150); ".el Tribunal entiende el trmino "concepcin" desde el momento en que ocurre la
implantacin, razn por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el
artculo 4 de la Convencin Americana" (prrafo 189); ".la decisin de tener hijos biolgicos a
travs del acceso a tcnicas de reproduccin asistida forma parte del mbito de los derechos a
la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Adems, la forma como
se construye dicha decisin es parte de la autonoma y de la identidad de una persona tanto
en su dimensin individual como de pareja" (prrafo 272); ".este Tribunal ha establecido en
su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido
formal y material, perseguir un fin legtimo y cumplir con los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad" (prrafo 273); "el principio de derecho imperativo de
proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados deben
abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios
en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. El Comit de
Derechos Humanos, el Comit contra la Discriminacin Racial, el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer y el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales han reconocido el concepto de la discriminacin indirecta. Este concepto implica
que una norma o prctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente
negativas en una persona o grupo con unas caractersticas determinadas. Es posible que quien
haya establecido esta norma o prctica no sea consciente de esas consecuencias prcticas y,
en tal caso, la intencin de discriminar no es lo esencial y procede una inversin de la carga de
la prueba. Al respecto, el Comit sobre las Personas con Discapacidad ha sealado que "una
ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en
consideracin las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique". Por su
parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambin ha desarrollado el concepto de
discriminacin indirecta, estableciendo que cuando una poltica general o medida tiene un
efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, sta puede ser considerada
discriminatoria an si no fue dirigida especficamente a ese grupo (prrafo 286); "la
Organizacin Mundial por la Salud (en adelante "OMS") ha definido la infertilidad como "una
enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo
clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas" (prrafo 288);
".Toda persona que se encuentre en una situacin de vulnerabilidad es titular de una
proteccin especial, en razn de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del
Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garanta de los
derechos humanos. . no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino
que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las
particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin
personal o por la situacin especfica en que se encuentre, como la discapacidad. En este
sentido, es obligacin de los Estados propender por la inclusin de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participacin en todas
las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas
sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prcticas de inclusin
social y adopten medidas de diferenciacin positiva para remover dichas barreras" (prrafo
292); ".Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definicin desarrollada por
la OMS segn la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo . considera
que la infertilidad es una limitacin funcional reconocida como una enfermedad y que las
personas con infertilidad . deban considerarse protegidas por los derechos de las personas
con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver
problemas de salud reproductiva. Dicha condicin demanda una atencin especial para que se
desarrolle la autonoma reproductiva (prrafo 293). (Corte Interamericana de Derechos
Humanos, "Artavia Murillo y otros (fecundacin in vitro" c/ Costa Rica", 28/11/12, La Ley
2013-A,160; www.laleyonline.com.ar; cita Online: AR/JUR/68284/2012).

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a travs de sus precedentes,
ha elaborado el concepto de "control de convencionalidad" que, en el contexto interno se
encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando tambin a las dems autoridades
pblicas, y consiste en la obligacin de verificar la adecuacin de las normas jurdicas internas
que se aplican a casos concretos, a la Convencin Americana de Derechos Humanos y a los
patrones interpretativos que el Tribunal Interamericano ha acuado a su respecto. As, a
partir del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", donde se utiliz por primera vez la
expresin "control de convencionalidad", se fue perfilando este instituto hasta que en el caso
"Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico", la CIDH precis que "los jueces y rganos
vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles, estn en la obligacin de
ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes" (BAZN, Vctor, "Control de convencionalidad.Influencias
jurisdiccionales recprocas", La Ley 2012-B, 1027; www.laleyonline.com.ar; ver tambin "Las
facultades de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", Dr. Sergio Garca Ramrez,
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
www.youtube.com/watch?v=gfa2vidXSQ8, subido por IIJUNAM el 16/11/2011). La Corte
Suprema de Santa Fe al conceder el recurso extraordinario para ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa "Vega, Carolina Guadalupe c/ I.A.P.O.S. -amparo- s/ recurso de
inconstitucionalidad" (19/03/13, A. y S. t. 248, pg. 297/306) ha adecuado a aquellos sus
conceptos. (Esta Cmara en "Expte. N 41 - ao 2013 - Bertolaccini, Carlos y Curi, Lucina Mara
c/ Caja Previsin Social Profesionales de la Ingeniera Santa Fe-Delegacin Rafaela s/
Amparo", T. N: 20 - Res. N: 111 - Fo. N: 166/175, del 23/05/2.013; "Expte. N 65 - ao 2013
- T schannen, Mara Cristina Guadalupe; Audero, Daniel Alberto c/Asociacin Mut. Sancor del
Raf. s/Juicio de Amparo", T. N: 20 - Res. N: 126 - Fo. N: 243/252, del 04/06/2.013).

En el caso que ac nos ocupa, la Jueza de grado ha respetado los principios
constitucionales, dentro de los cuales, y en virtud de lo establecido en el inc. 22 del Art. 75 de
la C.N., se encuentran los tratados internacionales antes mencionados.

Corolario de todo ello surge que es imposible considerar que, al resolver casos del tipo ac
tratado y en el sentido que lo hizo la jueza del grado anterior, el Poder Judicial est ejerciendo
una funcin legislativa, invadiendo as la competencia de otro rgano del estado. Por el
contrario, la decisin venida a revisin sortea con xito el control de constitucionalidad y de
convencionalidad.

En cuanto a los agravios de contenido econmico-financiero no pueden ser atendidos
porque la quejosa en ningn momento demostr, ni siquiera lo intent, que este tipo de
prestaciones desestabiliza a la obra social y perjudica a los dems afiliados.Como cualquier
otro hecho invocado, corresponde se acredite porque de lo contrario el Sentenciante se ve
imposibilitado de expedirse al respecto por ausencia de elementos para el pertinente anlisis.

Voto por la afirmativa.

A esta primera cuestin, los Dres. Macagno y Romn dijeron que hacan suyos los
conceptos y conclusiones de la Jueza de Cmara preopinante y por lo tanto, votaban en el
mismo sentido.

A la segunda cuestin, la Dra. Abele dijo:

Que, atento al resultado obtenido al tratar la cuestin anterior sugiero a mis colegas dictar
la siguiente sentencia: Rechazar el recurso de apelacin, con costas al apelante perdidoso.
Fijar los honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

A la misma cuestin, los Dres. Macagno y Romn dijeron que la resolucin que corresponde
adoptar era la propuesta por la Dra. Abele, y en ese sentido emitieron su voto.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL,
COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: Rechazar el recurso de apelacin, con costas al apelante perdidoso. Fijar los
honorarios de la Alzada en el 50% de los que se regulen en primera instancia.

Insrtese el original, agrguese el duplicado, hgase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cmara por ante m, doy fe.

Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Alejandro A. Romn Juez de Cmara Juez de Cmara
Juez de Cmara Ma. Alejandra Politi Abogada-Secretaria Ma. Alejandra Politi Abogada-
Secretaria