UNIVERSIDADE DE BRASLIA UnB

FACULDADE DE DIREITO






FELIPE EDUARDO GALENO BORGES







O NUS DA PROVA NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL















Braslia, dezembro de 2011





Felipe Eduardo Galeno Borges





O nus da prova no Cdigo de Processo Civil







Monografia apresentada a Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia (UnB), como
requisito obteno do ttulo de Bacharel em
Direito

Orientador: Professor Vallisey Souza Oliveira









Braslia, dezembro de 2011




Felipe Eduardo Galeno Borges
O nus da Prova no Cdigo de Processo Civil








Monografia apresentada a Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia (UnB) como requisito
obteno do ttulo de Bacharel em Direito, aprovado
com conceito [ ]
Braslia, 16 de dezembro de 2011.



______________________________________
Professor Doutor Vallisney Sousa Oliveira
Professor orientador

______________________________________
Rudinei Baumbach Mestrando (UnB)


______________________________________
Daniela Marques de Moraes Doutoranda (UnB)



RESUMO


Estudo crtico do instituto do nus da prova, tal qual posto no art. 333 do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Anlise sobre um ngulo diverso da doutrina mais
tradicional, luz de valores constitucionalmente consagrados. Ou seja, destacando-se o seu
papel como norteador da atividade probatria das partes, no apenas como fundamento de
uma deciso que visa evitar o non liquet. Propondo alternativas para a situao em que se
vem aplicando tal instituto.





SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................................ 5
CAPTULO 1 BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS SOBRE A PROVA E O DIREITO
PROCESSUAL ............................................................................................................................. 7
CAPTULO 2 ANOTAES SOBRE A TEORIA GERAL DO PROCESSO .............................. 12
CAPTULO 3 DIFERENCIAO ENTRE NUS E OBRIGAO........................................... 18
CAPTULO 4 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE O NUS DA PROVA....................................... 20
4.1 Teoria de Bentham ............................................................................................................. 20
4.2 Teoria de Webber............................................................................................................... 20
4.3 Teoria de Bethamann-Hollweg............................................................................................ 21
4.4 Teoria de Fitting ................................................................................................................ 21
4.5 Teoria de Gianturco............................................................................................................ 21
4.5 Teoria de Demogue ............................................................................................................ 22
4.6 Teoria de Chiovenda .......................................................................................................... 22
4.7 Teoria de Carnelutti............................................................................................................ 23
4.8 Teoria de Betti ................................................................................................................... 24
4.9 Teoria de Rosenberg........................................................................................................... 25
CAPTULO 5 A EXEGESE DO ART. 333 DO CPC .................................................................. 29
CAPTULO 6 DINAMIZAO DO NUS DA PROVA ........................................................... 35
CAPTULO 7 CRTICA EXPRESSO INVERSO .............................................................. 46
CAPTULO 8 PROJETOS LEGISLATIVOS SOBRE A DINAMIZAO DO NUS DA PROVA
.................................................................................................................................................. 49
CONCLUSO ............................................................................................................................ 54
BIBLIOGRAFIA ................................................................................ Erro! Indicador no definido.

5


INTRODUO


O presente trabalho monogrfico tem por finalidade um estudo sobre o
instituto do nus da prova, tal qual previsto Cdigo Processual Civil Brasileiro, no art. 333.
Sob uma roupagem diversa da que tradicionalmente exposta pela doutrina. Analisa o
instituto luz dos valores constitucionais. Para que se concretize, ao final do processo, uma
deciso realmente justa, que gere uma contribuio pacificao social.
A tese de concluso de curso foi dividida em oito captulos, a seguir
expostos.
O captulo de nmero um trata da histria do direito processual civil, desde
o seu surgimento, como conhecemos hoje. Passando pela poca do seu nascimento, nas
cidades-estado da atual Itlia. Percorrendo o liberalismo racional e individualista.
Desaguando na perspectiva do formalismo-valorativo.
O segundo trata de alguns temas da teoria geral da prova, a fim de melhor
compreendermos a carga da prova e como ele se insere na sistemtica processual, tais como:
conceituao de prova, momentos da prova, sistemas legais de valorao, algumas
classificaes sobre a mesma, presunes, indcios.
Em seguida, um captulo que dedicado diferenciao entre nus e
obrigao. Trata-se de uma distino bastante simples, mas que ainda fcil encontrar
doutrinadores de renome que a ignora. O quarto captulo procura sintetizar algumas das
principais teorias sobre nus da prova, trazendo as suas principais contribuies para a feio
atual do instituto.
No de nmero cinco se aprofunda na interpretao e na crtica do nico
artigo do Cdigo de Processo Civil que trata do tema do nus da prova, o art. 333. No sexto
captulo, o estudo est focado na teoria dinmica do nus da prova, tendo como seu grande
expoente o jurista argentino Jorge Peyrano. Os valores que embasam essa teoria no direito
brasileiro, o procedimento que deve adotar o juiz para dinamizar o nus e o recurso cabvel da
deciso so alguns dos temas tratados neste captulo.
O stimo captulo dedicado a uma crtica a uma incorreo bastante
freqente na doutrina e na jurisprudncia entre a dinamizao e a inverso do nus da prova,
como se os dois se tratassem da mesma coisa o que, porventura, no so. Por fim, no mesmo
captulo, tem a crtica a utilizao da expresso inverso. A derradeira seco trata de dois
6


Projetos Legislativos que esto em tramitao no Congresso Nacional, realizando uma
abordagem crtica dessas nascituras leis.

7


CAPTULO 1 BREVES APONTAMENTOS HISTRICOS SOBRE A PROVA E O
DIREITO PROCESSUAL


Inicialmente, bastante pertinente com os posteriores pontos a serem
debatidos nessa monografia, mostrarmos as feies assumidas pela prova ao longo da histria
do direito processual, desde o perodo medievo at a sua vertente contempornea.
Destaco, na digresso que abrirei no presente pargrafo, a obra e as idias de
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
1
influenciaro bastante a realizao deste trabalho, de que o
processo um fenmeno cultural. Ou seja, que o processo no um estranho ao seu tempo,
que o modo que ele se encontrou, se encontrar e se encontra o produto de influxos
culturais, sociais, polticos, econmicos da sua poca.
A minha referncia para dividir as trs pocas aqui em estudo foi a
dissertao de mestrado de Artur Thompsen Carpes
2
. O mestre em direito pela UFRGS
divide o perodo retromencionado da seguinte maneira: praxismo, processualismo e
formalismo valorativo.
A prova, no processo, nada mais do que uma tentativa de reconstruo de
um acontecimento, ou sua verso plural. Juntamente com o processo, a prova veio
acompanhando os avanos e retrocessos culturais acompanhados pela humanidade neste
perodo.
O primeiro perodo em estudo o perodo que vai dos sculos XII a XV, nas
cidades-estado italianas. A primeira caracterstica que podemos iluminar neste momento a
da falta de unicidade das normas existentes nessas localidades, ou seja, cada cidade-estado
tinha uma ritualstica prpria para a averiguao dos dissdios. Outro sinal caracterstico desta
poca o praxismo. Isto , o direito como produto da prtica dos tribunais.
O trao vertebral nesta poca estava no modo em que as partes
influenciavam aquele que decidia a questo. A lgica que predominava a poca era a dialtica

1
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
2
CARPES, Artur Thomsen. Prova e participao no processo civil: a dinamizao dos nus probatrios na
perspectiva dos direitos fundamentais. Porto Alegre, 2008. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, p.13.

8


aristotlica. Baseado no confronto de argumentaes orais
3
, em que as partes expunham as
suas opinies e se confrontavam entre si para convencer o rbitro da questo.
Aqui as partes no procuravam reconstruir a questo que deu origem da
controvrsia de modo absoluto, de modo totalmente idntico ao ocorrido. Aqui eles se
baseiam no juzo da probabilidade, aquele discurso confrontado com o outro for o mais
provvel de ter ocorrido ser o vencedor
4
. Por meio deste confronto de idias, do
contraditrio, que se formaria a igualdade entre as partes. Trocando-se em midos de real,
cada parte ao expor a sua parte e confront- la com a de seu adversrio dispor de igual
possibilidade de convencer o juiz da controvrsia.
A presena fsica do juiz nas exposies dos fatos era extremante
necessria, ou como conhecemos pela alcunha atual, do princpio do juiz natural. J que ele
que teve contato com a produo probatria, participou de seu confronto quem mais estaria
apto a decidir.
Para citarmos uma ltima caracterstica, destacamos a simbiose existente
entre as questes de fato e as de direito. Elas no se separavam no discurso das partes, como
encontraremos nos perodos posteriores, o procedimento era atrelado argumentao, no
demonstrao.
Resumindo-se, as partes expunham os seus discursos que se esmerilhavam
entre si para produzirem um resultado que seria a deciso do rbitro, ou juiz, como preferir. A
deciso baseada em um juzo de probabilidade e as questes de fato e direito so tratadas
conjuntamente.
Entretanto, essa estruturao medieval veio a encontrar o seu ocaso. Os
fatores que levaram a este resultado foram: a demora que levavam as questes jurisdicionais
para serem resolvidas, em virtude do abuso retrico e argumentativo do mtodo dialtico,
desconfiana na sua efetividade.
O sucessor do modelo argumentativo medieval foi o demonstrativo. Esse
modelo passou por duas fases internas, tendo como marco divisor a Revoluo Francesa de
1789: uma onde o direito era produto da vontade do soberano e a outra em que era produto da
vontade popular, produto do poder legislativo.

3
Isso pode ser percebido em seus mais nobres dilogos, como, por exemplo, em O Banquete em que os filsofos
tentam descobrir por meio de vrios discursos qual a verdadeira origem do amor; Ou, na Repblica, em que os
expositores procuram aquela que seria a melhor forma de governo.
4
Para evitar que a mais provvel tese no seja aquela que no tenha razo, a injusta, se ut ilizavam de diversos
instrumentos, como ordlias, somente para citarmos um exemplo.
9


A sociedade das cidades-estado italiano, onde o modelo argumentativo
medieval preponderava, no existia mais no, pelo menos, de forma predominante. O
movimento das Luzes veio a revolucionar vrias reas como a economia, a poltica,
inclusive o direito. O racionalismo substitui a retrica, deste modo, idias mais racionais e
matemticas comearam a ser introduzidas na ordem jurdica.
Foi exposto anteriormente que este perodo foi marcado por duas pocas, a
absolutista e a republicana, mas para o campo processual em geral, que interessa essa
monografia, no houve mudana significativa. Sendo em que ambas a atividade interpretativa
era bastante restrita. Sendo que na primeira a interpretao deveria encontrar a vontade do
soberano e a da segunda a vontade do legislador (que representava a vontade geral).
A lgica orientadora do processo deixou de ser a dialtica para ser a
ramsta
5
. A lei e o direito so vistos como sinnimos, alando o princpio da legalidade
primeira potncia. Aquela pautada pela generalidade e pela abstrao. E apta a resolver
qualquer controvrsia que lhe seja colocada diante.
O produto de tudo isso foi um direito processual totalmente apartado do
material, como uma cincia prpria (s para lembrar que o direito aqui foi lanado ao nvel de
cincia to cincia quanto a fsica, matemtica ou qualquer coisa que o valha).
Deste modo, a prova fica assim sob uma outra perspectiva. Pela crena que
tinham na cincia e nos seus mtodos, a reconstruo dos fatos tida com impossvel pelo
mtodo argumentativo aqui totalmente possvel, tais quais eles ocorreram. Por
conseguinte, no se preocuparam em estruturar um modelo probatrio, j que a anlise delas
ficaria a cargo da cincia, no o direito.
Esse modelo no serviu bem na prtica, j que os Cdigos no conseguiam
resolver todos os problemas prticos, nem boa parte deles. A abstrao e a generalidade que
visavam assegurar uma imparcialidade e perenidade, ignoravam a divergncia brutal existente
entre a igualdade formal e a material, somente para citarmos alguns dos motivos que levaram
ao colapso do modelo processualista demonstrativo e que levou aos questionamentos e a
formulao do modelo posterior.
O sucessor do processualismo moderno e do praxismo medieval o
formalismo-valorativo
6
. Onde temos uma irradiao do processo pela ordem constitucional.

5
Nome vindo do humanista francs Petrus Ramus, que incorporou bastantes princpios matemticos e das
cincias exatas dentro da sua lgica.
6
O Professor Alvaro de Oliveira entende o formalis mo-valorat ivo como um processo civil mais preocupado com
a efetividade do direito material, orientando-se pelos valores contitucionais. O formalis mo de Alvaro no deve
ser entendido na sua dimenso pejorativa, mas na [...] totalidade formal do processo, compreendendo no s a
10


Essa nova perspectiva no enxerga a lei como aquela que capaz de conter
em si a soluo de todos os conflitos que possam existir, compreendendo-se a insuficincia do
texto legal diante da complexidade do convvio social. O direito entendido dentro de uma
viso sistemtica e construdo a partir do dilogo entre os sujeitos.
As questes de fato e de direito que tinham sido extirpadas uma da outra no
mtodo formalista, agora voltam a se aproximar. A dialtica ressurge nos dilogos no s
entre as partes (que podem influenciar de maneira decisiva na deciso da disputa), mas
tambm entre as partes e o juiz, em uma viso cooperativa do processo e a interpretao
estimulada, estudada e desenvolvida. A verdade real aqui no visa ser alcanada, mas somente
a formao de um juzo de probabilidade.
A Constituio passa a ser o centro do sistema. A Carta Maior brasileira
orienta o processo no sentido de limite que a lei em geral pode atingir, colorindo um prisma
do processo que at ento se encontrava em preto e branco: o do acesso justia, de igualdade
formal e material entre as partes de dar efetividade aos direitos materiais garantidos.
Um adendo vale a pena ser feito em relao a viso do autor em que me
baseei para escrever essa parte monografia, Artur Carpes. Ele tem uma viso romantizada da
fase argumentativa medieval e um preconceito com a viso formalista demonstrativa da
modernidade, enaltecendo uma e desqualificando outra. preciso reconhecer que ambas te m
as suas virtudes e canhestrices. Enquanto a primeira gozava de total assistematicidade, a
segunda ajudou, de forma fundamental, a construo do sistema do direito que conhecemos e
que tanto nos til.

forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos
processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a
que sejam atingidas suas finalidades primordiais. A forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de
indicar as fronteiras para o comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer
dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O
formalis mo processual contm, portanto, a prpria idia do processo como organizao da desordem,
emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo no obedecesse a uma ordem determinada,
cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fcil entender que o litgio desembocaria numa
disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a
arbitrariedade e a parcialidade do rgo judicial ou a chicana do adversrio. No se trata, porm, apenas de
ordenar, mas tambm de disciplinar o poder do juiz e, nessa perspectiva, o formalismo processual atua como
garantia de liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado. Esse formalis mo-valorat ivo
tem como anttese o formalismo excessivo, que deve ser combatido, que destrinchado pelo jurista gacho como
o poder organizador, ordenador e disciplinador do formalis mo, em vez de concorrer para a realizao do direit o,
aniquile o prprio direito ou determine um retardamento irrazovel da soluo do lit gio. Neste caso o
formalis mo se transforma no seu contrrio: em vez de colaborar para a realizao da justia material, passa a ser
o seu algoz, em vez de propiciar uma soluo rpida e eficaz do processo, contribui para a ext ino deste sem
julgamento do mrito, obstando a que o instrumento atinja a sua finalidade essencial. (ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo. Disponvel
em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalis mo-
valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.ht m. Consultado em: 5 de outubro de 2011.
11


Alm disso, a existncia do contraditrio no mtodo dialtico medieval no
conduzia a uma igualdade entre as partes. Mesmo uma parte representada por um defensor
despreparado e outra por um virtuoso da advocacia pode culminar numa deciso injusta do
juiz, por se ver convencido por uma retrica floreada e despida de qualquer contedo. O que
realmente gerar essa igualdade ser a paridade das armas (armas no sentido metafrico, de
influenciar na deciso do conflito) a serem disponibilizadas s partes quando se defrontarem
em juzo.
Tambm, cabe grifar que os trs sistemas apresentados no so estanques
entre si. Eles se interpenetram e comunicam. Tendo vivendo eles simultaneamente ao longo
dos anos. A diviso somente para fins didticos, para facilitar a compreenso do tema.
Nesse mesmo diapaso, outro aspecto que discordo do autor da dissertao
(Artur Carpes, citado acima), quando ele afirma que somos contemporneos do modelo do
formalismo-valorativo. A verdade que estamos no perodo de transio entre este e o
formalista demonstrativo. Como podemos entender em uma citao anterior ao texto do
Alvaro de Oliveira, o mtodo formalista ou como prefere o mestre gacho, o formalismo
excessivo est bastante presente na nossa legislao e prtica processual. Panorama este que
vem sendo alterado aos poucos e que encontra o seu principal marco, tratando-se de Brasil,
na Carta Magna de 1988.



12


CAPTULO 2 ANOTAES SOBRE A TEORIA GERAL DO PROCESSO
7



O tema da prova no restrito apenas ao mundo do direito. E nesse prprio
universo ela tem suas vrias facetas. Vocbulo plurissiginificante
8
. A primeira idia que nos
vem mente quando estudamos o tema da prova a da reconstruo de um fato pretrito.
Isso, desde a sua origem latina. L a expresso prova que conhecemos atualmente tem alguns
sentidos, dentre eles: probatio (que tem o significado de verificao, exame, inspeo) e no
verbo probare (persuadir, demonstrar, examinar).
9

Marinoni e Arenhart definem prova como:

Todo mei o retrico, regulado pel a lei, dirigi do a, dentro dos parmetros fi xados
pel o direito e de critrios racionais, convencer o Estado-juiz da vali dade das
proposies, objeto de i mpugnao, feitas no processo.
10


Desta conceituao podemos tirar vrias concluses sobre o tema.
Primeira concluso, a prova um meio para se convencer o magistrado de
que a sua alegao a mais acertada
11
. O objeto da prova a alegao, no o fato. O fato
real ou no, aconteceu ou no aconteceu. O que se prova a realidade desta alegao, a sua
ocorrncia, sua veracidade (no existe fato mentiroso ou verdadeiro, a alegao, sim, o ).
Ou, nos dizeres de Marinoni e Arenhart:

, com efeito, a alegao, e no o fato, que pode corres ponder ou no
realidade daquilo que se passou fora do processo. O fato no pode ser
qualificado de verdadeiro ou falso, j que existe ou inexiste. a alegao do
fato que, em determinado momento, pode assumir importncia jur dico-
processual e, assim, assumir relevncia a demonstrao da veraci dade da
alegao do fato.
12


Segunda concluso, as provas so reguladas pelo direito, as que se
encontram fora desta rea no so admitidas. O direito regula no apenas limita a rea dentro
da qual as partes devem procurar as suas provas (na seara da licitude), como tambm regula o
seu procedimento de requerimento, admisso, produo e avaliao.

7
Na presente seco da monografia tecerei algumas linhas sobre teoria geral da prova. As quais sero de grande
valia para um mais claro entendimento sobre o tema deste trabalho: o nus da prova. Sem a pretenso de
esgotarmos o tema, mas para abrimos alguns parnteses que sero fechados no decorrer do trabalho.
8
CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova. So Paulo: RT, 2001.
9
ZANETI, Paulo Rogrio. Flexibilizao das regras sobre o nus da prova. Malheiros Editores: So Paulo, 2011,
p. 14.
10
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 264.
11
ZANETI, Paulo. Flexibilizao..., p. 48.
12
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo..., p. 265.

13


A doutrina une os trs primeiros procedimentos (requerimento, admisso e
produo) e os chama de momentos da prova.
O primeiro momento o da requisio onde as partes propem ao
magistrado um certo rol de provas que desejam produzir, em regra, na Petio Inicial (para o
autor), ou na contestao (para o ru). O momento segundo a fase de admisso, aquela em
que o juiz aceita ou recusa aquelas provas solicitadas pelas partes anteriormente. No
saneamento do processo proferida esta deciso. Derradeiramente, se d a produo.
Normalmente em audincia de instruo e julgamento. Onde acaba a atuao das partes, ao
produzirem as provas de suas alegaes.
Aps as partes requisitarem, terem sido admitidas e produzidas as suas
provas, cabe ao juiz apreci- las. Ele vai tirar destes elementos a sua convico, o que vai se
resultar em sua deciso. Esse mtodo de encarar as provas costumeiramente vem assim sendo
dividido pela doutrina: sistema da prova legal, o da livre convico e o da persuaso racional.
Antes de mais nada, vale lembrar que os trs sistemas coexistem atualmente em nossa
legislao, mas com a preponderncia deste ultimo, o da persuaso racional.
O critrio legal, ou sistema da prova legal, ou da prova tarifada, originrio
do direito germnico
13
, aquele que a prpria lei determina um peso. Deste modo, a deciso do
magistrado ser o resultado de uma equao matemtica: aquela parte que tiver o maior
nmero na soma das provas ser o vitorioso. Sem nenhuma apreciao criativa sobre os
elementos probatrios. Ou, nos dizeres de Ovdio Baptista:

O sistema da prova legal est, se no abandonado, pelo menos sensivelmente
reduzi do de importncia no direito moderno. Segundo este sistema, cada prova
tem um valor inaltervel e constante, previamente estabelecido pel a lei, no
sendo lcito ao juiz val orar cada prova segundo critrios pessoais e subjeti vos
de convenci mento, de modo di verso daquele que lhe tenha sido determinado
pel a lei.
14


Esse sistema acaba por ignorar completamente a sensibilidade do juiz ao
lidar com o caso concreto. a lei quem determina qual prova deve preponderar, no dando a
faculdade ao juiz de avaliar qual, o que modifica de modo considervel o destino que a lide
pode tomar. Pode se encontrar resqucios desse sistema em dois artigos do Cdigo de
Processo Civil de 1973:


13
AMARAL SANTOS, Moacyr: Prova Judiciria Cvel e Comercial, 4 ed, volume 1.So Paulo, Max
Limonard, 1970, p. 100.
14
BAPTISTA DA SILVA. Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil. Volume I Processo de Conhecimento. 6
ed. So Paulo: RT, 2002, p. 346.
14


Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal s se admite nos contratos cujo
val or no exceda o dcuplo do mai or salrio mni mo vigente no pas, ao tempo
em que foram celebrados.
Art. 366. Quando a lei exigir, como da substnci a do ato, o instrumento
pblico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a
falta.

No outro extremo est o sistema da livre convico, no qual o magistrado
tem uma liberdade total para avaliar as provas trazidas. Sem estar obrigado a observar
qualquer ditame da lgica ou do direito. No prezando pela segurana. Dando azo a
arbitrariedade. Este sistema vai diametralmente contra os ideais do Estado de Direito, de
controle dos atos estatais por parte do cidado.
Como pode se questionar o que no est fundamentado? At mesmo o
sistema das provas tarifadas poderia se questionar o resultado da preponderncia de uma
prova por outra, mas no sistema da livre convico isso no possvel. Traos desse sistema
so encontrados no tribunal do jri, onde as partes decidem de acordo com a sua moral,
convico ntima, princpios, sem a necessidade de demonstrar a sua motivao. Ou, como
disse Ovdio Baptista, o juiz soberano e livre para formar a sua convico a respeito dos
fatos da causa
15
.
Os franceses, com a sua obstinao em controlar os atos do juiz, inovaram
na criao de um sistema em que se pudesse limitar e inspecionar os seus atos. Obrigando a
fundamentar, com base em seu entendimento do conjunto probatrio e aliado pelas
disposies legais, o motivo de ter tomado tal escolha
16
. Este o sistema predominante em
nossa legislao processual, como se pode perceber nos seguintes preceitos legais, um do
CPC e outro da Magna Carta:

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
Art. 93. Lei complementar, de iniciati va do Supremo Tri bunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princ pi os:

15
BAPTISTA, Curso..., p. 348.
16
Sobre esta atividade do magistrado vale apena colacionarmos a seguinte passagem de Luiz Guilherme
Marinoni: Isso demonstra a separao entre convico, deciso e motivao. A convico imprescindvel para
a deciso, pois o juiz para decidir, tem que saber o que necessrio (ou que basta) pra julgar o pedido
procedente, e assim, por exemplo, quando a convico de verossimilhana suficiente. Mas a convic o
apenas exteriorizada quando racionalizada na motivao. Ou seja, se a convico importante para a deciso, o
certo que a convico e a deciso somente podero ser compreendidas em face da motivao, quando devero
ser justificadas. Portanto, se a sentena de procedncia requerer, por exemplo, convico de verossimilhana, tal
sentena somente ser legtima quando a sua motivao racionalizar adequadamente tal convico e os
elementos que a determinam. In:.MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Formao da convico e inverso
do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto, p.19. Disponvel em:
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni%2815%29%20-formatado.pdf. Acesso em: 12
de janeiro de 2011.
15


IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judiciri o sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nuli dade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prpri as partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito inti mi dade do
interessado no sigilo no prejudi que o interesse pblico i nformao; (Redao
dada pela Emenda Constituci onal n 45, de 2004)

Sobre o tema da motivao das decises judiciais e a sua importncia,
acrescenta Alvaro de Oliveira:

O princ pi o compreende no s o enunciado das escolhas do juiz em relao
indi vi duao das normas aplicveis ao caso concreto e s correspondentes
conseqnci as jurdicas, como nexos de implicao e coerncias entre esses
enunciados, com vistas a possibilitar o controle do pronunciamento judicial
pel as partes e pela sociedade. Ainda aqui o problema no deve ser visualizado
por prisma exclusi vamente tcnico. Devendo ser exercitvel pel os
jurisdicionados in genere, tal controle constitui inestimvel fator de coeso
social e da soli dez das instituies, apresentando-se, assim, como garanti a
poltica inerente ao prprio Es tado de direito. Cui da-se, ao fi m e ao cabo, de
balizar o poder do rgo judici al, bem capaz de se tornar exacerbado,
princi pal mente em termos de apreciao dos fatos da causa, em vista do
princ pi o do li vre convencimento, largamente adotado nos sistemas processuais
do sculo XX. Nesse quadro, a moti vao assume real mente um papel
fundamental de raci onalizao da val orao das prova, no afastada nem
mesmo pela discricionariedade nsita nesta, reclamando deciso jurisdicional
sempre justificada de forma adequada.
17


Quanto aos mtodos de classificao das provas faz-se as consideraes
abaixo.
Em sua viso objetiva, a prova pode ser conceituada como o instrumento
apto a demonstrar a ocorrncia de um fato. Assim sendo a prova aqui tratada como um meio
para se alcanar algo, um meio para se convencer o magistrado de sua alegao a
verdadeira.
A perspectiva subjetiva encara o resultado, a convico do juiz, aquilo que
o magistrado entende como a verdade, ou que se aproxima mais dela. Ou seja, a percepo
que tem sobre a veracidade de uma afirmao.
Fredie Didier enriquece sobre o tema:

Quando se utiliza o vocbul o para designar a ati vi dade probatria ou os mei os
com que ela se desenvol ve, diz-se que se est falando de prova num senti do
objeti vo. Quando utilizado para designar a convico que as provas
produzi das no processo geram no nti mo do julgador, isto , o resultado que a
ati vi dade e os mei os probatri os induzem no esprito do juiz, diz-se que est
usando ai o termo prova num senti do subjeti vo.
18



17
ALVARO, Do formalismo..., p.126.
18
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2009, vol. II, p. 43.
16


Uma conceituao fundamental que no pode ficar de fora deste captulo o
das presunes e indcios. Doutrinariamente, durante muito tempo, esses termos foram
tratados como sinnimos. Hoje em dia a distino est pacificada.
Preliminarmente, salientar-lhes-ei que indcio no prova; a prova
indiciria tem a inteno de convencer o magistrado da veracidade de uma alegao. O seu
trao distintivo est no fato dela recair sobre um fato indicirio, isto , um indcio.
19
Assim
sendo, em sua perspectiva jurdica, o indcio um sinal, rastro, vestgio, conhecido, em que se
parte o magistrado para se chegar mais prximo ao conhecimento de ou segundo fato, este
desconhecido.
Deste mesmo modo, no tambm meio de prova a presuno. Essa uma
atividade do juiz (ao examinar as provas) ou do legislador (ao criar as normas jurdicas) que
ao se derem conta que a prova de certo fato bastante complicada ou sacrificante
20
, se
valendo da suposio, um raciocnio, de ter acontecido um fato (que se repete normalmente,
dentro deste contexto). Trocando-se em midos de real, argutamente, Barbosa Moreira ao
dizer que o processo mental que, a partir da afirmao do fato x, permite ao juiz concluir
pela satisfao tambm do fato y
21

Sobre presuno, nos ensina Fredie Didier:

A presuno no mei o de prova, nem fonte desta. Trata-se de ati vi dade do
juiz, ao examinar as provas, ou do legislador, ao criar regras jur dicas a ser
aplicadas (presunes legais) sempre ou quase sempre, conforme o caso.
Exatamente por no se tratar de mei o de prova, no admissvel venha a lei a
regular-lhe a aplicabili dade, pois, sendo um mecanismo da inteligncia do
magistrado, torna-se suere, ter por sido alguma coisa, antes de ser provada, de
ser perceber, pe-se a existncia da coisa. Tudo se passa no pensamento como
atitude subjeti va; no no real.
22


Esclarecendo ainda mais sobre o tema, Cndido Rangel Dinamarco
doutrina:

[...] presumir significa que apenas confiar razoavel mente na probabili dade de
que se mantenha constante a relao entre o fato-base e o presumi do, sendo
essa probabili dade havi da por suficiente para neutralizar maiores temores de
erro. O momento inicial desse processo racional do intelecto o conhecimento
de um fato-base, ou indcio revel ador da presena de outro fato, conquanto seu
momento fi nal ou resultado seja a aceitao de outro fato, sem que dele ter
conheci mento direto.
23



19
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo..., p. 301.
20
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo..., p. 296
21
MOREIRA. Jos Carlos. As presunes e a prova, p. 59. Apud: DIDIER JR., Curso..., p. 74.
22
DIDIER JR., Curso..., p. 66.
23
DINAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed, volume III, p. 115.
17


As presunes so normalmente divididas pela doutrina em judiciais e
legais. As judiciais seriam aquelas que decorreriam do raciocnio do juiz. Formando-se na
conscincia do juiz o seguinte processo: conhecido (e provado) o indcio, desenvolve o
raciocnio e estabelece a presuno
24
.
A presuno legal aquela que decorre de texto legal, previamente ao
julgamento da causa, pelo legislador, atribuindo a certos fatos a fora de comprovar outros
fatos tidos como efeitos necessrios dos primeiros. Facilitando a produo da prova, como j
dito anteriormente.
Temos uma gradao dentro das presunes legais. Aquelas que admitem
prova em contrrio e as que no admitem. As primeira so conhecidas como presunes
relativas, ou iuris tantum; estas so as absolutas, tambm conhecidas pela alcunha latina de
iuris et iure
25
. Deste tanto, a parte que se aproveita da presuno relativa fica desincumbida da
atividade de produo da prova que a lei considera como acontecido, ficando a parte contrria
com o nus de provar o contrrio do que presume a lei.











24
DIDIER JR., Curso..., p. 59.
25
A doutrina mais recente adiciona a esta classificao uma terceira categoria: as presunes legais
mistas: [...]so aquelas contra as quais no se admitem todos os meios de prova, mas apenas aqueles
especialmente referidos e previstos na prpria lei. A prova contrria limitada, pela prpria lei que
estabelece a presuno, a uma determinada espcie de prova. MARTINS, Pedro Batista. Comentrios
ao cdigo de processo civil. Volume III, Rio de Janeiro: Forense, 1942, p.138. Apud: ZANETI,
Flexibilizao..., p. 67.

18


CAPTULO 3 DIFERENCIAO ENTRE NUS E OBRIGAO


Em uma monografia cujo tema o nus da prova, bastante pertinente
dedicarmos certa ateno conceituao do que seria nus. Este um conceito que no
facilmente encontrado na produo doutrinria ptria (dos grandes manuais), apesar de ser
amide utilizado nestas obras. Isto no est limitado s obras de direito processual, tambm,
os trabalhos dedicados ao direito civil, que repetem amide a palavra nus sem defini- la e
usando-a em acepes claramente equivocadas. O que nos surpreende, j que um conceito
nevrlgico tanto para o direito material e o processual.
Ao longo da histria da evoluo da cincia do direito processual
questionaram, ou simplesmente ignoraram, a autonomia do conceito de nus. Durante muito
tempo foi entendido como uma espcie do gnero obrigao. O objetivo aqui ser chegarmos
a uma conceituao de nus a partir do seu confronto com a de obrigao.
Esta ciso conceitual entre os dois institutos recente
26
. Eles j existiam
poca do direito romano e do medievo, mas no se dedicaram de forma mais profunda em
cindi- los.
Arruda Alvim coloca outra distino importante entre o nus e obrigao,
que " a circunstncia de esta ltima ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecnia, o
que no ocorre no que tange ao nus"
27

Podemos colacionar a passagem de Luiz Eduardo Boaventura Pacfico sobre
este tema:

[...] o ponto fundamental para a distino operada resi de na percepo de que
as idias de liberdade e de poder esto abrangi das na noo de nus, que indica
um mei o para o atingimento de determi nado fim em favor do prprio onerado,
e cuja a inobservncia no i mplica em cometi mento de ato ilcito.
28


A obrigao uma relao sinalagmtica, ou seja, tem contraprestaes
recprocas. Ela voltada ao outro. um dever. O seu no cumprimento um ilcito, gerando
uma sano, j que gera o prejuzo para o outro plo da relao. uma situao jurdica
passiva.

26
PACFICO. Luiz Eduardo Boaventura Pacfico. O nus da prova no direito processual civil, 1. ed., 2. tir. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 21. (Coleo de Estudos de Direito de Processo Enrico Tullio
Liebman, v. 44)
27
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Ci vil. So Paulo: RT, 2000, p. 476.
28
PACFICO, O nus.., p. 24.
19


No nus, tem-se a liberdade para adotar a previso legal, no estando
juridicamente vinculado ao cumprimento em relao a outrem. O seu no exerccio no se
constitui em ilcito e no desencadeia uma sano. O nico prejudicado pela no prtica do
ato a prpria parte. Est voltado para a prpria parte. uma faculdade, ou uma
incumbncia. A norma que prev o nus protege um interesse da prpria parte. Assim, uma
situao jurdica ativa, decorrente da sua liberdade de agir.
Sintetizando o tema, J. E. Carreira Alvim, sintetiza:

nus no o mesmo que obrigao, mas apenas um encargo que pesa sobre a
parte. A obrigao sempre em relao a algum, havendo relao jur dica
entre dois sujeitos, em que a satisfao da obrigao do interesse do titular do
direito . O nus, por seu turno, em relao a si prpri o, em que satisfazer o
nus do interesse do prpri o onerado. Assim o devedor tem uma obrigao
para com o credor; enquanto o ru tem o nus da contestao da demanda.
29


de grande valia trazermos a magistral conceituao de do arguto
processualista colombiano, Hernando Echanda, de nus:

Poder ou facul dade (em senti do ampl o) de executar
livremente de executar li vremente certos atos ou adotar certa conduta prevista
na norma, para benefcio e interesse prpri os, sem sujeio nem coero, e sem
que exista outro sujeito que tenha direito de exigir o seu cumprimento, mas
cuja inobservncia acarreta conseqncia desfavorveis .
30


Trocando-se em midos de real, nus no obriga a parte a praticar um
determinado ato, assim sendo, uma faculdade. Na obrigao no tem a parte essa esfera de
disponibilidade, sendo compelida a cumpri- la, caso contrrio ser punida, sancionada.
Complementariamente, j que a obrigao uma espcie do gnero dever,
trago o comentrio de Francisco Amaral sobre o tema:

A di ferena entre dever e nus reside no fato de que no pri meiro o
comportamento do agente necessrio para satisfazer interesse do titular do
direito subjeti vo, enquanto no caso do nus o interesse do prprio agente. No
dever, o comportamento do agente vi ncula-se ao interesse do titular do direito,
enquanto no nus, esse comportamento li vre, embora necessrio, por ser
condio de realizao de interesse prprio. O nus , por isso, o
comportamento necessrio para conseguir-se certo comportamento que a lei
no impe, apenas faculta. No caso do dever, h uma alternati va de
comportamento, um lcito (o pagamento, por exemplo); no caso do nus,
tambm h uma alternati va de conduta, ambas licitas, mas de resultados
di versos, como se verifica, por exempl o, da necessidade de um adquirente de
um i mvel registrar o seu ttul o aquisitivo (CC, art. 1245). Se no registrar, no
adquire a propriedade.
31


29
ALVIM, Teoria..., p. 222.
30
ECHANDA, Hernando Devis. Teoria general de La prueba judicial. 6 ed. Buenos Aires: Zavalia Editor,
1988. 2 v., t. 1, p. 420-421. Apud: ZANETI, Flexibilizao..., p. 68.
31
AMARAL, Francisco. Direito civil introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 200.
20


CAPTULO 4 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE O NUS DA PROVA


As principais teorias formuladas no direito processual acerca do nus da
prova so divididas, pela doutrina
32
, em: antigas (Bentham, Webber, Benthann-Hollweg,
Gianturco e Demogue) e modernas (Chiovenda, Carnelutti, Betti, Rosenberg).

4.1 Teoria de Bentham
A primeira teoria a ser aqui trabalhada ser a do jurista e filsofo utilitarista
ingls Jeremy Bentham. Ele construiu a sua teoria com base no direito barbrico. Prevendo
que a distribuio do nus da prova devia ser feita caso a caso, observando as suas
especificidades, tendo por base aquele que teria menores despesas, menor perda de tempo,
menor incmodo.
33
A teoria bastante inovadora, j que percussora da moderna
dinamizao do nus da prova, tendo como seu principal expoente o autor argentino Jorge
Walter Peyrano (o tema da distribuio dinmica do nus da prova j foi anteriormente
introduzido e ser concludo em um captulo posterior).
Justamente por ela se basear no direito barbrico, e no no romano, ela
contrariou o que era mais corrente nos trabalhos da poca, que adotavam a corrente
romanista
34
.

4.2 Teoria de Webber
J Webber se funda no seguinte pressuposto: aquele que procura fazer
valer um direito obrigado a provar fatos incertos, cuja verdade constitui o pressuposto do
direito ou da liberao
35
Ou seja, o nus da prova daquele que tem o seu direito violado e
procura o judicirio para t- lo cumprido. Cabe ao autor a prova, ignorando completamente a
atividade probatria do ru.
O mencionado autor tambm afirma que para ter o seu direito atendido a
prova deve se ater as condies essenciais (requisitos para a sua produo de efeitos). Essa
construo conhecida como princpio da normalidade e ser utilizada por vrios outros
autores. Sendo de importncia fundamental para o estudo do onus probandi.

32
SOARES DE FARIA, S. Principais teorias relativas ao nus probandi. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1936, p. 38. Apud: PACFICO, O nus...,p.84.
33
Idem.
34
Idem.
35
PACFICO, O nus..., p.85.
21



4.3 Teoria de Bethamann-Hollweg
Esta doutrina visa resgatar a viso romanista. No aforismo: quem afirma um
fato tem a obrigao de prov- lo. Na seara jurdica, a sua aplicao se d na prova da
existncia do direito. A idia que o direito s pode ser provado com a prova da sua origem.
Esta sua origem, portanto, provada pela juntada dos elementos que lhe so essenciais.
Trocando-se em midos de real, ao autor incumbe a prova dos requisitos que permitem a
aplicao de seu direito, enquanto ao ru impende a prova que impea a origem do direito
36
.
Estende a sua aplicao para fora do campo jurdico.

4.4 Teoria de Fitting
Fitting foca no interesse. No interesse daquele que quer que a norma jurdica
seja aplicada tem que se desincumbir da prova dos seus pressupostos fticos.
37
Ele prope
uma interpretao do seguinte aforismo medieval: affirmanti non neganti incumbit probatio
38
.
O seu entendimento : somente a alterao de um estado anterior caberia ser
provada; j se esse estado permanecesse constante, no se necessitaria de prova. Ad
argumentandum, o nus de provar estaria com aquela parte que alega que a situao ftica foi
alterada. Independentemente de ser autor ou ru.

4.5 Teoria de Gianturco
Gianturco constri a sua convico sobre o nus da prova sobre o conceito
econmico de egosmo, em que este sempre permeia a atividade probatria. Deste modo,
caberia o nus da prova quela parte que quiser desfrutar da vantagem resultante da produo
probatria.
39

Assim, desconsiderando a necessidade de produzir provas sobre aquilo que
as partes entendem como verdadeiros (o que chamamos hoje em dia de fatos incontroversos),
ou certos porque a legislao assim os considera (as atuais presunes, que foram
anteriormente tratadas). No sendo necessria a prova de fatos irrelevante. Quando a
possibilidade menos provvel no tiver sido demonstrada, cabe a aceitao de que o mais
provvel ocorreu.

36
Reflexos desta teoria podem ser apreendidos na redao do art. 333 do CPC, ao afirmar que cabe ao autor a
prova de fatos constitutivos de seu direito e ao ru a prova de fatos extintivos, impeditivos e modificativos.
37
ZANETI, Paulo. Flexibilizao..., p. 96.
38
Esse aforis mo latino seria uma reinterpretao dos glosadores medievais do romanista citado na teoria de
Bethamann-Hollweg.
39
PACFICO, O nus...,91.
22


Sobre as idias de Gianturco, comenta Moacyr Amaral Santos:

[...] toda a questo do nus probatrio para Gianturco resol ver -se- com a
indagao da vantagem ou desvantagem da prova de determinado fato:
ningum tomar a iniciati va de prova sem que disso no pretenda tirar
vantagem . Da o princ pi o fundamental de sua teoria : deve provar quem da
prova auferir vantagem.
40


Portanto, Gianturco tem a sua teoria fundamentada em uma viso mais
utilitarista que a do prprio Bentham. A parte s produz prova se desfrutar de uma vantagem,
mais isso se for produzida com o menor esforo possvel.

4.5 Teoria de Demogue
A grande contribuio de Demogue para o nus da prova foi a sua
explanao sobre a aplicao diferenciada nos casos de obrigao de meio e obrigao de
resultado.
41
Nas resultado o acordo se destina a obteno de um provento especfico
determinado ficando o nus da prova com o responsvel pelo cumprimento da obrigao.
No caso das de meio est na utilizao dos mecanismos mais acertados, no no produto,
resultado. Nesse ultimo caso ficaria com o autor da ao que se entende prejudicado pela
atuao do plo ativo da prestao.
Um segundo ponto da doutrina est na solidariedade entre as partes.
Devendo o nus ser distribudo de acordo com o caso individual. Mas tal abordagem, no
uma inovao em seu todo, j que repete boa parte do que foi ensinado por Bentham (que
pode ser visto em pargrafos anteriores). Apesar de carecer de originalidade, destacvel tal
posicionamento do autor, j que nesta poca estvamos passando por um perodo em que as
legislaes eram francamente individualistas e previam uma distribuio esttica do nus da
prova.

4.6 Teoria de Chiovenda
42

O mestre italiano do direito processual reconhece a dificuldade em se
estabelecer uma formulao geral e completa que oriente todos os casos de aplicao do nus

40
AMARAL, Prova... , p. 102.
41
SOARES, Principais..., p. 72-73. Apud: ZANETI, Paulo. Flexibilizao..., p. 98.
42
Agora passemos ao estudo das teorias consideradas modernas. Estas foram profundamente influenciadas pelo
Cdigo Napolenico. Principalmente em seu artigo 1315, vinculando a carga da prova a quem tem interesse na
afirmao.

23


da prova
43
. Alm disso, ele reconhece que a disciplina do nus da prova um dos problemas
vitais do processo. No sendo possvel estabelecer previamente uma diviso lgica e justa.
Diviso do nus da prova se daria pela orientao da oportunidade, isto , as partes teriam
interesse em na alegao e na prova daqueles fatos que desejam ser considerados como
verdadeiros pelo juiz
44

O interesse do ru em provar somente surgiria quando o autor tiver provado
os fatos constitutivos de seus direito. Antes disso, a mera negao geral seria mais do que
suficiente.

4.7 Teoria de Carnelutti
A idia central aqui a do risco, ou seja, a distribuio do nus da prova
seria vista como repartio do risco da infrutuosidade da atividade probatria. Atrelando o
nus da prova a uma regra de julgamento, determinando qual das partes suportar as
conseqncias da vedao do non liquet.
Luiz Eduardo Boaventura Pacfico ao estudar a teoria de Carnelutti traz
interessante citao que vale a pena se reproduzida:

Sob um perfil teleol gico, levando em conta o escopo do processo, claro que o
critrio deve ser escolhido no s tendo em vista a sua i donei dade para
distinguir as partes em relao ao fato, mas tendo em vista tambm a
convenincia de estimul ar prova aquela entre as partes que esteja
provavel mente em condies de d-la, com base em uma regra de experinci a
que estabelea qual das duas partes esteja provavel mente em melhores
condies de para tanto. Somente assim o nus da prova constitui um
instrumento para atingir o escopo do processo, que no a simples composio,
mas a justa composio da lide.
45


Arremata dizendo que:

O nus em provar recai sobre quem tem o interesse em afirmar; portanto,
quem propuser a pretenso tem o nus de provar os fatos constituti vos, e quem
propuser a exceo tem o nus de provar os fatos extinti vos e as condies
impedi ti vas e ou modificati vas.
46


43
CHIOVENDA. Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. 2 volume, traduo de Paolo
Capitanio. Campinas/SP, Booksellesr, 2000, p.447.
44
Complementando essas idias, Chivenda comenta: o encargo de afirmar e provar se distribui entre as partes,
no sentido de deixar-se iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que ela pretende considerados pelo
juiz, ou em outros termos, que tem interesse que sejam por ele considerados como verdadeiros. Deste modo,
complementa o autor italiano que o autor deve provar os fatos constitutivos, isto , os fatos que normalmente
produzem determinados efeitos jurdicos; o ru deve provar os fatos impeditivos, isto , a falta daqueles fatos
que normalmente concorre com os fatos constitutivos, falta que impede a estes produzir o efeitos que lhes
natural. In: CHIOVENDA, Instituies..., p.451-452.
45
In: CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam, 1936, v.2, p. 424. Apud:
PACFICO, O nus..., p. 99.
46
CARNELUTTI, Sistema..., p. 235.
24




4.8 Teoria de Betti
Este autor cria toda uma nomenclatura prpria. O nus da ao seria aquele
do autor, sendo que ele incumbido de trazer as provas que fundamentem o seu pedido. Ao
ru cabendo o nus da exceo, trazendo a prova dos fatos que esta se baseia. Moacyr Amaral
Santos assim comenta esta teoria:

Em suma, quem tem o nus da ao tem o de afirmar e provar os fatos que
servem de fundamento relao jur dica litgios; quem tem o nus da exceo
tem o de afirmar e provar os fatos que servem de fundamento a el a. Assim, ao
autor cumprir sempre provar os fatos constituti vos; ao ru, os impediti vos,
extinti vos e modi ficati vos.
47


Aps destacarmos os pontos chave das teorias de Chiovenda, Carnelutti e
Betti chegamos a uma concluso rpida: As trs teorias so praticamente sinnimas,
diferenciando-se em um pressuposto simplrio aqui, ou alterando uma nomenclatura acol.
Elas so conhecidas como as teorias fundadas na natureza dos fatos
48
(constitutivos,
impeditivos e modificativos).
Esse conjunto terico gozou de grande popularidade na seara doutrinria e,
principalmente, da legislativa, sendo observada em diversos preceitos legais, como nos
cdigos: italiano (art. 1.312), o espanhol (art. 1.315), o chileno (art. 1.315)
49
e o brasileiro
(art. 333 do CPC). Curiosamente, em todos os retromencionados diplomas as regras sobre o
nus da prova se encontram nos Cdigos Civis, enquanto aqui disciplinado no Cdigo
Processual. E. foi uma grande evoluo no direito processual civil.
Apesar de bastante difundida, os tericos da vertente fundada na natureza
dos fatos so alvos de severas crticas. A primeira, e mais comum, crtica que essa
construo no serve para todos os casos, no servindo como critrio geral e absoluto. Ou
seja, existem casos em que a aplicao desta teoria criar mais problemas, do que apresentar
solues.
Alm disso, em alguns casos a distino entre fatos constitutivos,
impeditivos, modificativos e extintivos deveras complicada. Podendo um mesmo fato,
observado de diversos ngulos, recair em cada uma dessas hipteses. Como pode ser
apreendido da seguinte lio de Dinamarco:


47
AMARAL, Prova..., p. 106.
48
PACFICO, O nus, p.93.
49
Idem, p.102.
25


[...] a incapaci dade do agente fato impediti vo quando alegada pel o ru, em
defesa, na ao em que o autor quer fazer valer um contrato: e assim porque
o contrato ter deixado de produzir os efeitos programados, caso real mente
seja incapaz o agente. Mas a mesma incapaci dade fato constituti vo do direito
de quem ti ver vi ndo a juzo, como autor em pedi do de ao anulatria deste:
da concreta ocorrncia desse fato que emerge a sanctio juris consistente na
retirada de eficci a do contrato i mpugnado
50


Outro grande exemplo, no mesmo sentido, de fragilidade da distino est
na seguinte lio de Echanda, citada por Pacfico:

O possuidor sem ttulo pode demandar pleiteando a decl arao da extino do
direito de propriedade que era do ru; nas aes fundadas no descumpri mento
de uma obrigao de no fazer, imperiosa a prova do descumpri mento; as
aes decl aratri as negati vas se baseiam em fatos impediti vos ou extinti vos, das
quais recordamos a ao tendo por objeto a declarao de i nexigi bilidade de
crdito, fundada no pagamento de certo crdito (fato exti nti vo) etc.
51


Deste modo, pela leitura das duas citaes, pode-se inferir que existem
casos em que o autor pode ter que provar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos; e
cabendo outra parte os fatos modificativos. Esse critrio distintivo tendo como base a
natureza dos fatos, orientados por uma postura puramente processual o alvo central de
crtica dos seus sucessores. Tendo-se como base uma teoria que tem o direito material como
fundamento para a repartio do onus probandi.

4.9 Teoria de Rosenberg
de autoria de Rosenberg a frase que encontramos em todo e qualquer
trabalho sobre o nus da prova: o nus da prova a espinha dorsal do processo
52
. Sua obra,
a clssica O nus da prova, produto de sua tese de doutorado
53
em 1900, um grande avano
para o direito processual como um todo, tratando um tema deveras complexo como o do nus
da prova.
Para melhor compreender a sua doutrina, temos que abrir uma pequena
digresso sobre seus pressupostos. Primeiramente, ele tem uma compreenso toda particular
do que a atividade do juiz. A sua atividade a de aplicar o direito objetivo ao caso concreto,
passando por trs etapas: 1) ter o conhecimento do direito objetivo; 2) verificar o nexo entre

50
Entranhado nos autos da Apelao Civil 228.155-3, julgado pelo Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo.
Apud: PACFICO, O nus..., p.104.
51
PACFICO, O nus..., p.104-5.
52
CARPES, Prova..., p. 10.
53
De t tulo: Die Beweislast nach der Civilprozeordnung und dem Brgerlichen Gesetzbuche. Ou em portugus:
O nus da prova no Cdigo de Processo Civil e do Cdigo Civil. In: http://www.uni-
leipzig.de/unigeschichte/professorenkatalog/leipzig/Rosenberg_128/
26


as alegaes das partes aos pressupostos fticos das normas; 3) examinar se os fatos alegados
realmente aconteceram e determinar a produo dos efeitos previstos pela norma.
54

Esse processo seria produto de um silogismo
55
, onde o direito objetivo seria
a premissa maior, os fatos concretos a provados a menor. A questo do nus da prova residiria
na premissa maior. Diante de uma situao em que a ausncia, ou insuficincia, da produo
probatria acabaria o magistrado desprovido de meios para embasar a sua sentena, o que no
pode ocorrer. Para evitar o non liquet, o juiz se valeria do nus da prova como fundamento
para proferir a sua deciso. Logo, de se ver que ele encara o prisma objetivo do nus da
prova como fundamental, deixando o subjetivo em ultimo plano, apesar de no lhe negar
importncia.
No nterim deste procedimento, as partes devem provar os fatos e os
pressupostos de fato da norma que lhes seja favorvel. A grande dificuldade consistiria em
saber quais destes seriam favorveis ao autor e ao ru. Para a soluo desse imbrglio, o autor
constri uma classificao das normas interligadas que se desenvolveriam umas com as
outras.
Devendo o ordenamento jurdico regular o que normalmente ocorre em
sociedade, estabelecendo as suas conseqncias jurdicas. Os casos excepcionais seriam
abarcados por normais especiais, contrrias quelas das situaes normais. Ou seja, o
ordenamento jurdico nada mais seria do que um apanhado de normas gerais que regulam as
situaes corriqueiras, limitadas por um grande espectro de normas excessivas.
56

Pacfico cita algumas destas classes de normas de Rosenberg:

[...] a) as normas constituti vas, fundamentais ou ainda criati vas de direito, que
constituem a base de uma pretenso; e, de acordo com o relacionamento
existem com a norma constituti va, di vi de as normas contrrias em b) normas
impedi ti vas, que i mpedem des de o incio a produo do efeitos previsto na
norma constituti va; normas destruti vas, que se ope mais tarde norma
constituti va; e d) normas que outrorgam ao demandado um direito
formati vo, cujo exerccio exclui as normas constituti vas, chamando-as de
normas exclusivas de direito ou tambm ini bitrias. Estas eso muito prxi mas
das normas destruti vas, podendo i nclusive ser inclu das na categori a
precedente.
57



54
AZRIO, Mrcia Pereira. Dinamizao da distribuio do nus da prova no processo civil brasileiro. Porto
Alegre, 2006. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul, p. 55.
55
Mtodo argumentativo dedutivo filosfico que consiste no estabelecimento de trs premissas: a maior a menor
e a concluso. O exemplo mais batido : Todo homem mortal + eu sou homem = eu sou mortal.
56
ROSENBERG, La carga..., p. 92. Apud: AZRIO, Dinamizao..., p. 57.
57
PACFICO, O nus..., p.115.
27


O prprio Rosenberg reconhece que existe uma dificuldade na diferenciao
das normas categorizadas. As constitutivas e as destrutivas teriam como ponto nevrlgico da
diferena que essas levariam em conta um estado de coisas j realizado, com outras
palavras, s pode ser desconstrudo o que j foi constitudo
58
. J as constitutivas e impeditivas
tm um trao especial. J que as impeditivas somente podem ter os seus pressupostos
concludos antes dos das normas constitutivas. Um exemplo citado pelo autor a revogao
de uma oferta de contrato antes da sua aceitao.
nessa construo terica que se insere o nus da prova. Este nada mais
do que uma anlise e decomposio dos preceitos jurdicos e suas caractersticas. A sua
aplicao no desconsidera o caso concreto, permitindo que o direito material se insira dentro
do processo, mas esse no enseja uma alterao dos pressupostos abstratos previstos pela
norma
59
.
Diferentemente do que foi exposto anteriormente, Rosenberg classifica o
nus de uma maneira particular: abstrato como o contedo e o alcance que derivam das
caractersticas definidoras da lei e concreto, que seria esse contedo e alcance na face de
alegao da parte. Esses dois convivem em uma relao de interdependncia, uma vez que as
alegaes das partes devem estar compreendidas na previso legal que elas pretendem ver
includas pelo magistrado.
Sendo assim, subordinadas aos preceitos legais, as alegaes da partes no
teriam o condo de alterar o nus anteriormente exposto. Trocando-se em midos de real, a
atuao das partes, na viso de Rosenberg, no interfere na distribuio do nus da prova.
Deste modo, se cada parte tem o nus da prova quanto aos pressupostos da norma jurdica
cujo efeito reclama a seu favor, logicamente deve ser indiferente o fato que deseja obter este
efeito na qualidade de autor ou ru.
60

Resumindo elegantemente o que foi dito, Pacfico ensina que:

[...] a distribuio do nus da afirmao e do nus da prova se baseia nesta
di ferena de preceitos jur dicos. O autor deve provar a realizao dos
pressupostos fticos do preceito sobre o qual funda sua pretenso. E o ru deve
provar os pressupostos da norma em virtude da qual alcana o rechao da
demanda. No se trata de fatos constituti vos, impediti vos, extinti vos e
modificati vos, mas do pressuposto das normas constituti vas, i mpediti vas etc.,
mesmo porque o fundamento do direito est na norma e no nos fatos: Os

58
ROSENBERG, La carga..., p.110. Apud: AZRIO, Dinamicizao..., p.63. Exemplo de Rosenberg sobre o
caso: em um contrato, uma parte cita a impossibilidade superveniente te cumprimento da obrigao, tal como um
desastre ambiental.
59
AZRIO, Dinamicizao..., p.64.
60
ROSENBERG, La carga..., p.158. Apud: AZRIO, Dinamicizao..., p.65.
28


fatos produzem seus efeitos sobre as relaes jur dicas no por si mes mos, mas
sim em virtude dos preceitos jur dicos
61


O juiz teria ampla liberdade para ponderar aquilo que foi alegado e avaliar
se foi devidamente provado pelas partes. Caso no tenha se convencido, ai estar o nus da
prova, servindo como base da deciso que ir proferir. Devendo arcar cada parte com a prova
que das circunstncias da sua alegao, ou com as excees, que contrariam a nor malidade, ao
que foi alegado.
Conclusivamente, todos os autores aqui elencados, sem desconsiderao dos
grandes juristas que contriburam enormemente para o desenvolvimento da matria que no
tive oportunidade de cit-los, colaboraram para a moderna teoria do nus da prova, sua
maneira. As concluses pessoais sobre as vises do nus da prova das teorias anteriormente
elencadas so expostas de forma mais clara, menos implcita, nos prximos captulos.



61
PACFICO, O nus, p.119.
29


CAPTULO 5 A EXEGESE DO ART. 333 DO CPC


Apesar de j ter estudado o tema da prova anteriormente, acabou que no foi
mencionado a qual das inmeras vertentes de prova considero a mais acertada. A melhor
doutrina aquela que define a prova como os elementos trazidos pelas partes para que elas
possam convencer juiz que a sua alegao a mais condizente com a realidade. Ou nos
dizeres de Walter Camejo Filho: [...] as partes procuram persuadir o julgador de que a razo
aoda-se ao seu lado [...], de que os fatos que embasam os direitos alegados correspondem
exatamente s verses por eles apresentadas
62
.
O nus seria um encargo da parte, no a obrigando a prtica de tal ato, ou
seja, uma faculdade. uma perspectiva unilateral, j que a parte no est se relacionando com
ningum, a sua atividade em benefcio prprio, no esperando uma contraprestao da parte
contrria. Protegendo o prprio interesse. A no observao de um nus no constitui um
ilcito, vinculada a liberdade de agir.
Deste modo seria o nus da prova um encargo da parte em trazer elementos
para o convencimento do magistrado. Complementando, trago a seguinte definio de nus da
prova Ovdio Baptista:

Como todo direito se sustenta em fatos, aquele que alega possuir um direito
deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito
se alicera. Pode-se, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de
nosso sistema probatrio, o princ pi o segundo o qual parte que alega a
existncia de determinado fato para dele deri var a existncia de algum direito
incumbe o nus de demonstrar a sua existncia. Em resumo, cabe-lhe o nus de
produzir a prova dos fatos por si mes mo alegados como existente.
63


Como boa parte das classificaes jurdicas, o nus da prova tem a sua
perspectiva objetiva e outra subjetiva
64
. A primeira o v como uma regra de julgamento,
determinando a quem incumbe trazer aos autos elementos probatrios sobre o assunto, e a
segunda como regra de julgamento, onde deve o juiz decidir diante da ausncia ou
insuficincia de lastro probatrio sobre um ponto controvertido.
O nus da prova em sua perspectiva subjetiva visto como uma regra de
conduta dirigidas s partes, determinando o que cabe a cada parte provar.

62
CAMEJO FILHO, Walter. Juizo de adimissibilidade e juzo de valorao das provas. In: ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto (Org.). Prova cvel. Rio de Janeiro: 2005, p. 1-2.
63
BAPTISTA DA SILVA, Curso..., p.327.
64
Antes de adentrarmos na anlise da legislao, abrirei aqui uma digresso bastante importante para a
compreenso do nus da prova, o embate entre a sua vertente objetiva e a subjetiva.

30


Nesta viso subjetiva, ela pode ser vista do prisma do estmulo que esta
regra d as partes a produzirem as provas, j que incentiva o litigante a influir na convico
do magistrado, trazendo elementos que comprovem que os alegados fatos realmente
ocorreram. Alm disso, serve como norteador das partes na realizao desta atividade (este
tema ser melhor trabalhado e defendido no captulo que fala sobre dinamizao do nus da
prova).
Sobre o tema disserta Srgio Cruz Arenhart:

Para a pri meira teoria (a que v na regra sobre nus da prova uma regra de
procedi mento), a disciplina em questo tem por finalidade reger a conduta das
partes no processo, distri buindo entre elas o papel de trazer as provas para o
processo. Assim, tocari a ao autor produzir a prova dos fatos constituti vos de
seu direito e ao ru produzir a prova dos fatos modificati vos, extinti vos e
impedi ti vos do direito do autor. Se a regra em comento corresponde a uma
normatizao de procedi mento (das partes), ento indica a quem cabe a prova
de que fato no processo. Sua funo, pois, de disciplinar quem tem a
imposio de trazer a prova sobre certo fato ao processo e convencer o
magistrado sobre a existncia (ou inexistncia) da alegao formul ada sobre o
ponto controverti do; evi dentemente, em sendo isto verdade, a regra inci de na
fase inicial do processo, j que as partes devem saber, de antemo, quais provas
devem trazer ao processo para que sua tese seja acolhi da pelo magistrado. Se
esta viso mais correta, ento as regras que distribuem o nus da prova
destinam-se diretamente s partes, para comunicar -lhes como devem agir para
ter sucesso no acolhi mento de suas verses pelo juiz.
65


O resultado da instruo probatria pode se dar de modo insatisfatrio, isto
, de modo que no seja suficiente para que o juiz se convena sobre qual das pretenses a
mais acertada. Quando nos defrontamos com uma situao desta natureza, no pode o
magistrado eximir-se da sua obrigao de julgar. Tambm conhecido pela alcunha da
expresso vedao ao non liquet, esse preceito vem materializado no art. 4 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Deste modo, o nus objetivo se destina ao magistrado, quando este se
deparar em um quadro de insuficincia probatria.
Alguns autores questionam a relevncia desta distino
66
. Principalmente
aqueles autores que entendem o nus objetivo como preponderante (e o subjetivo como mero
acessrio, muita das vezes irrelevante, at mesmo marginal
67
). J que, para a instruo

65
ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro. Revista Jur dica,
Porto Alegre, v. 54, n. 343, p. 25-60, maio 2006, p. 28.
66
DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador:
Jus Podivm, 2009, vol. II, p. 74.
67
CARPES, Artur Thompsen. Prova e a participao no processo civil: a dinamizao dos nus probatrios na
perspectiva dos direitos fundamentais. 2008. 176 f.. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito,
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2008.
31


probatria, pouco importa quem trouxe a prova aos autos. O que importa, segundo esses
autores, que, ao final da instruo, as provas foram produzidas.
Esta perspectiva est ligada a um longo debate doutrinrio que se tem em
doutrina sobre qual viso do nus da prova deve prosperar. Se avaliarmos a doutrina brasileira
mais tradicional, esta se filia posio tratada no pargrafo anterior, de destaque da carga
objetiva.
Barbosa Moreira admite o papel do nus subjetivo com mais relevncia
psicolgica do que jurdica, j que:

Para efeitos prticos, o que interessa no saber se a parte onerada conseguiu
ou no carrear para os autos elementos necessrios demonstrao do fato a
ela favorvel ; o que i nteressa , sim, veri ficar se tais elementos foram carreados
para os autos, por obra da parte onerada ou de outrem, pouco i mporta. Em
ltima anlise, no o comportamento da parte onerada que est em causa. Os
resultados da ati vi dade instrutri a so apreciados pelo rgo judici al sem
qual quer val orao, positi va ou negati va, desse comportamento
68
.

Pontes de Miranda chega ao extremo de dizer que a perspectiva subjetiva do
nus da prova nem mesmo existe, como pode ser extrado do seguinte fragmento:

O nus da prova objeti vo, no subjeti vo. Como partes, sujeitos da relao
jur dica processual, todos os figurantes ho de provar, inclusi ve quanto a
negaes. Uma vez que todos tm o dever de provar, no h discriminao
subjeti va do nus da prova. O nus da prova, objeti vo, regula as conseqnci as
de se no haver produzi do prova. Em ver dade, as regras sobre as
conseqnci as da falta da prova exaurem a teoria do nus da prova. Se falta
prova, que se tem de pensar em se determinar em quem se carga a prova. O
problema da carga ou do nus da prova , portanto, o de determinar-se a quem
vo as conseqncias de se no haver provado.
69


Adentremos agora no estudo da legislao.
Sobre o nus da prova no Direito Positivo Brasileiro, o legislador processual
civil foi bastante sinttico, tratando deste complexo tema em apenas um artigo
70
, com a
seguinte redao:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constituti vo do seu direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato i mpedi ti vo, modi ficati vo ou extinti vo do
direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distri bui de maneira di versa o nus
da prova quando:

68
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova. Temas de direito processual, segunda srie.
So Paulo: Saraiva, 1980, p. 67.
69
PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 3. ed. com
atualizao legislat iva de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1997. t. IV, p. 334.
70
Neste captulo pretendo realizar uma interpretao crtica do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil
Brasileiro. Apontando seus mritos e falhas.

32


I - recair sobre direito indispon vel da parte;
II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

Segundo gas Moniz de Arago
71
, a inspirao do legislador brasileiro
foram os artigos 2.697 do Cdigo Civil italiano e o 342 do Cdigo Civil portugus. Ele
acabou por manter boa parte da estrutura do diploma processual anterior
72
, o CPC de 39. Mas
ele se orienta mais no aforismo romano, anteriormente citado, de que ser admitido como
verdadeiro aquele fato alegado que no tiver prova em contrrio.
Ao contrrio do que dizem alguns doutrinadores
73
, que falam que o artigo
foi inspirao direta da teoria das normas e de Leo Rosenberg, no foi isso que ocorreu. As
fontes esto nos Cdigos Civis de Portugal e da Itlia. Atrelado s teorias, como denomina
Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, fundadas na natureza dos fatos
74
, fortemente influenciados
pela codificao civil francesa.
O artigo elenca aqueles fatos que sero destinatrios de provas do autor e do
ru. Cabendo ao primeiro a prova dos fatos constitutivos; ao segundo dos fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos. A partir desta primeira leitura, uma questo: o que seriam os
fatos constitutivo, impeditivos, modificativos ou extintivos? Assim nos responde J. E.
Carreira Alvim:

Os fatos constituti vos so aqueles que tem a eficci a jur dica de constituir a
relao litigiosa, ou seja que do origem ao direito pretendi do. So fatos cuja
afirmao e prova incumbem ao autor, como, por exempl o, na ao de despejo,
a relao de l ocao; na reclamao trabal hista, a rel ao de emprego.
75


Entretanto, no apenas ao autor que cabe a prova dos fatos constitutivos de
seu direito sem precisarmos entrar na seara da teoria dinmica do nus da prova, ou
qualquer coisa que o valha, apenas nos servindo da leitura do preceito legal. Quando o ru em
sua contestao emprega o instituto do pedido contraposto, a ele caber a prova dos fatos

71
ARAGO, Exegese do..., p. 89-90. Apud: AZRIO, Dinamicizao..., p. 81.
72
Art. 209. O fato alegado por uma das partes, quando a outra o no contestar, ser admitido como verdico, si o
contrrio no resultar do conjunto das provas.
1 Si o ru, na contestao, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbir o nus da prova.
2 Si o ru, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extino, ou a ocorrncia de outro que lhe obste aos
efeitos, a ele cumprir provar a alegao.
73
Danilo Knijnik afirma que o artigo 333 di CPC consagra a teoria das normas, cujo postulado repousa na
tcnica de descobrir a repartio do onus probandi na sintaxe da lei. Devendo o julgador tomar como baliza a
posio das partes em juzo e a espcie dos fatos. KNIJNIK: A prova... p. 174. exatamente ao contrrio,
Rosenberg repudia veementemente esse modo de distribuio do nus da prova. Devendo se pautar pelo direito
material que est sendo discutido e os pressupostos fticos de aplicao da norma.
74
PACFICO, O nus..., p. 93.
75
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 222.
33


constitutivos.
76
. A mesma observao, ainda diante da situao supracitada, vale para o autor
quanto aos fatos impeditivos, extintivos e modificativos.
Dentro da conduta do ru, esto as provas dos fatos impeditivos,
modificativos e extintivos, que assim so definidos pelo professor da Universidade Federal do
Rio de Janeiro:

b) Os fatos impedi ti vos: so aqueles que i mpedem que o fato constituti vo
produza os seus efeitos normais ou que lhe so prprios, ocasionando um
impedi mento, como por exemplo, a quali dade de menor ou interdito por quem
excepciona a prpria incapaci dade, no momento de contratar; a falta de
capaci dade ci vil do vendedor, com contrato de compra e venda.
c) Os fatos modificati vos so aqueles que operam uma modificao no fato
constituti vo invocado no processo; ou que tenham eficci a de modi ficar o
direito do autor, como, por exempl o, a cobrana de cem reais pelo credor,
alegando o devedor que lhe foram emprestados apenas cinqenta
d) Os fatos extinti vos so aqueles que extinguem a relao jur dica material ou
o direito invocado pelo autor, como, por exempl o, o pagamento, a prescrio, o
perdo da d vi da etc.
77


No entanto, como j anteriormente exposto no captulo sobre teorias do
nus da prova essa repartio tendo como base na natureza dos fatos e na posio dos
litigantes bastante problemtica. Deste modo, diferenciar o que seriam os fatos constitutivos
incumbidos ao autor, ou impeditivos ao ru, s para citarmos um exemplo, pode ser uma
tarefa herclea
78
. Logo acima cita-se um exemplo de caso em que cabe tambm ao ru a prova
de fatos constitutivos, caso do pedido contraposto do ru. Fixar determinadas provas de certos
fatos ao ru e o resto ao autor no funciona em diversos casos.
79

Alm disso, o cdigo no nos indicou um norte para a interpretao de um
fato como constitutivo, impeditivo, modificativo, ou extintivo, j que esses conceitos so
bastante maleveis.
Alm disso, a rigidez com que a carga da prova distribuda nesse artigo
assustadora, sendo capaz de gerar muitas injustias quando aplicada ao caso concreto. Deste
modo, muita das vezes quem est em melhores condies de provar no aquela que recebeu

76
ALVIM, Teoria..., p. 222
77
Idem.
78
Preconiza Pacfico: [...] o problema prtico o de distinguir, na prtica, os elementos que integram o seu
ncleo principal (fatos constitutivos) dos outros elementos acidentais, aos quais se costume atribuir a
denominao de impeditivos. Complementando, arguto autor que a distino s se afigurar possvel mediante
a anlise das normas substanciais que esto na base jurdica controvertida. In: PACFICO, O nus..., p. 106.
79
Azrio traz outros exemplos buscados na obra de Echanda: [...] o possuidor sem ttulo pode demandar para
que se declare a extino do direito de propriedade que era do demandado, alegando em seu favor fatos
impeditivos ou ext intivos, cujo nus da prova lhe corresponde, naturalmente. O mes mo ocorre, segundo cita,
com quem pretende impugnar um estado civil. Alm disso, assevera que um fato pode ser constitutivo para o
direito pretendido para uma parte e extintivo para o direito alegado por outra, como ocorre com a posse material
de bens alheios, pois para o possuidor constitutiva de propriedade, se cumpre os requisitos legais, e para o
anterior proprietrio, extint iva de direto.. AZRIO, Dinamicizao..., p. 83-84
34


o nus pelo CPC, gerando uma deciso descabida, desarrazoada, inj usta. nesse sentido o
seguinte comentrio de Freddie Didier:

Sucede que nem sempre autor e ru tem condies de atender a esse nus
probatri o que lhes foi rigi damente atri bu do em mui tos casos, por exemplo,
vm-se diante de prova diablica. E, no havendo prova suficientes nos autos
para evi denciar os fatos, o juiz terminar por proferir deciso desfavorvel
quele que no se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de
julgamento). por isso que se diz que essa distri buio rgida do nus da prova
atrofi a nosso sistema, e sua aplicao inflex vel pode conduzir a julgamentos
injustos.
80


Quanto ao pargrafo nico e os subseqentes incisos do art. 333 do CPC
trata-se de norma que regula os casos em que as partes estabelecem uma distribuio diversa
do nus da prova do que prope o caput do artigo. Vedando as que tratem de direito
indisponvel da parte ou que acabem tratando-se de provas diablicas
81
.
Interpretando-se a norma de maneira diversa, o Cdigo permite, de forma
bastante ampla, que as partes convencionem maneiras diferentes da que ele prev (alterando-
se o esquema de incumbncia da prova fatos constitutivos, modificativos, impeditivos e
extintivos). Entretanto, veda expressamente apenas dois casos: os que versem sobre direitos
indisponveis ou prova diablica.
Alguns estudiosos do direito chegam a falar que o pargrafo nico seria uma
hiptese de flexibilizao da rigidez do caput, como pode ser entendido na leitura da seguinte
passagem da dissertao de mestrado de Artur Carpes:

A nica possibilidade de distribuio di versa da prevista no caput do
menci onado artigo por mei o de conveno anteriormente firmada pel as
partes, des de que a alterao da disci plina legal no recai a sobre direitos
indispon veis ou no se torne excessivamente difcil a uma parte o exerccio do
direito (pargrafo nico do artigo 333 do CPC). Sendo indicati vo de que a
sistemtica de repartio do encargo probatrio no direito brasileiro no
imutvel e inflex vel, compati bilizando-se perfeitamente com a adoo da
distri buio dinmica do nus da prova.
82


O prprio pargrafo nico concorda que a distribuio do nus da prova
pode resultar em uma excessiva dificuldade de exercer o seu direito prova. O que culminar
em uma deciso injusta
83
.


80
DIDIER, Curso..., p. 92
81
As provas diablicas, de maneira bem sinttica, so aquelas que so extremamente difceis ou at mesmo
impossveis de se obter
82
CARPES, Prova..., p. 23
83
Mas esse tema deixaremos para ser melhor apreciado no captulo seguinte, que se dedicar ao estudo da teoria
da distribuio dinmica do nus da prova.

35



CAPTULO 6 DINAMIZAO DO NUS DA PROVA

A carga da prova pode ser distribuda de maneira esttica ou dinmica.
Ela se d de maneira esttica quando a lei, de maneira prvia, sem observar
as particularidades do caso concreto, dita a que parte deve caber a distribuio. Assim, ele
inflexvel, imutvel, sendo assim para todos os casos. Ou seja, aprioristicamente a legislao
determina quem deve provar o que. Essa vertente tem origem na poca do Estado Liberal, em
que se preocupavam apenas com a igualdade formal entre as partes, desconsiderando, ou
ignorando, a sua perspectiva material.
O legislador acabou por prezar pela segurana jurdica e pela igualdade
formal. No deu espao para que o magistrado pudesse atuar de maneira contrria a esta
previso. Tendo em vista a perspectiva constitucionalizada do processo, do formalismo-
valorativo, essa concepo sendo aplicada a todos os casos, sem comportar uma exceo, no
pode ser mais aceita.
A distribuio dinmica aquela em que o magistrado, tendo contato com
especificidades do caso concreto, altera o esquema de distribuio da prova previsto
previamente pela lei. Fazendo com que a atividade probatria recaia sobre a parte diversa, sob
quem tem melhores condies de produzir um resultado proveitoso. Por ser um modo de
distribuio que contraria a lei, excepcional, e deve ser devidamente fundamentado e
tambm dar oportunidade s partes de se manifestarem sobre. Deve, por fim, atuar nos casos
em que a distribuio esttica produzir decises injustas
84
.
A teoria dinmica da distribuio do nus da prova no uma novidade.
Como j estudado anteriormente, desde o jurista e filsofo utilitarista ingls Jeremy Bentham
(1748-1832) vem sendo trabalhada, acabando por ser relegada a um segundo plano, em alguns
momentos da histria do direito processual civil.
Mas o seu desenvolvimento, tal qual conhecemos hoje, se deu pela grande
contribuio do jurista argentino Jorge Walter Peyrano, que publicou, em 1981, um artigo
chamado Lineamientos de las cargas probatorias dinmicas, burilando o tema em vrias

84
Neste captulo a inteno de realizar um estudo sobre a vertente dinmica da distribuio da carga
probatria, sua histria, os motivos que ensejam a aplicao, os valores que ela visa proteger, o procedimento
que o juiz deve observar para adotar esta teoria, o momento oportuno para a distribuio e o recurso cabvel para
a deciso que a deferir ou indeferir.

36


obras posteriores. O influxo que deu origem a esta teoria foi o questionamento pela prtica
processual da aplicao esttica do nus da prova.
Essa teoria, no nos moldes que ns conhecemos, citada pela doutrina
argentina como tendo a sua primeira apario em Tribunais em junho de 1957, na Corte
Suprema, quando julgava um caso de enriquecimento ilcito de funcionrios pblicos
85
.
Posteriormente, passando ento a ter a sua aplicabilidade estendida outra ampla variedade
de casos, como: responsabilidade civil por ato mdico, responsabilidade bancria, direito do
trabalho. Algumas codificaes processuais das provncias tambm adotaram tal teoria. Tendo
sido constantemente aplicado pela jurisprudncia.
Mas a influncia desta teoria no se restringiu s fronteiras argentinas,
atingindo vrios pases hispnicos. Um pas que abraou definitivamente esta teoria foi a
Espanha, ao adotar expressamente tal teoria no seu Cdigo de Processo Civil ou, como eles
preferem chamar, a Lei de Enjuciamiento Civil, na grande reforma do diploma, em 2000. L,
a teoria assumiu uma nova alcunha, a de regra ou princpio da facilidade probatria. Eles
mantiveram a distribuio esttica do nus da prova na legislao, mas abr indo um espao
para que nos casos excepcionais se aplicasse o princpio da facilidade probatria.
Essa teoria veio a se rebelar contra a viso individualista da do escopo
esttico, para inserir a solidariedade na produo probatria, atribuindo quela parte que
melhores condies teria de provar. Neste diapaso, nos ensina Jorge Peyrano:

A doutrina chama distri buio di nmica do nus da prova pode e deve ser
aplicada pelos tri bunais em certas situaes em que no funci onar
corretamente as disposies legais preexistentes, devendo as partes
compartilhar o seu esforo probatrio. El a resulta em um deslocamento do
nus da prova, de acordo com as circunstncias do caso, podendo recair sobre
aquele que tem mel hores condies tcnicas, profissionais ou factuais de
produzir a prova, do que a parte anteriormente eleita.
86


Alguns balizamentos devem ser analisados na aplicao desta teoria
87
:a) a
distribuio do nus da prova pontual queles casos em que se v necessria, no do
conjunto probatrio como um todo; b) se a produo da prova extremamente difcil ou
impossvel para ambas as partes, no deve haver a sua aplicao; c)no gerar surpresas para as
partes.
Como visto, um dos requisitos da aplicao desta teoria que a prova para
uma das partes seja extremamente difcil, ou impossvel, essa espcie de prova conhecida

85
AZRIO, Dinamicizao..., p. 129
86
PEYRANO, Nuevos lineamentos ... Apud: AZRIO, Dinamicizao..., p. 124
87
AZRIO, Dinamicizao, p. 131.
37


pela doutrina como prova diablica. Ou, nos dizeres de Alexandre Freitas Cmara: [...]
expresso que se encontra na doutrina para fazer referncia queles casos em que a prova da
veracidade da alegao a respeito de um fato extremamente difcil, nenhum meio de prova
sendo capaz de permitir tal demonstrao
88

necessrio deixar bem claro que a prova diablica aquela impossvel (ou
beira a impossibilidade) da parte produzi- la. Isso bem diferente de um fato impossvel,
aquele fato que tem a probabilidade quase zero de ocorrer. Podem parecer a mesma coisa, a
uma primeira leitura, mas um olhar mais atendo verifica que so duas coisas bem distintas.
Deste modo, a prova diablica (pelo menos quando unilateralmente diablica) tem sim chance
de ser produzida e o fato, sim, ocorreu. J o fato impossvel, por tal qualidade, no ocorreu
exigncia inadmissvel de prova por ambas as partes.
89

Fredie Didier nos agracia com uma interessante classificao das provas
diablicas:

uma prova unilateral mente di ablica, isto , i mpossvel (ou extremamente
di fcil) para uma das partes, mas invi vel para outra. No entanto, existem
situaes em que a prova do fato i mpossvel ou mui to di fcil para ambas as
partes a bil ateralidade di ablica. o que Marinoni chama de situao de
inesclarecibilidade. Em tais casos, no cabe ao juiz manter o nus da prova
com aquele que alegou o fato, tampouco invert-l o, na fase de saneamento (ou
probatri a), para atri bu -lo ao seu adversrio. No h fundamento razovel
para adoo de nenhuma das posturas. Em razo disso, ao fi m da instruo, o
juiz pode no chegar a um grau mni mo de convico, e uma das partes dever
arcar com as conseqncias gravosas deste seu estado de dvi da afinal,
vedado o non liquet.
90


Essa classificao bastante interessante para a teoria da carga dinmica. J
que, de acordo com os ensinamentos de Peyrano preteritamente expostos, essa teoria somente
seria aplicvel no primeiro caso, o da prova unilateralmente diablica. No estaria
consentnea com os valores da efetividade do processo, da cooperao e solidariedade entre
as partes uma redistribuio da prova em que nenhuma das partes teria condies de produzi-
la. Seria deixar de proferir uma deciso injusta para uma parte para aplicar a outra.
A efetividade est inserida no diapaso da produo dos melhores resultados
com o uso mnimo de insumos. Ela possui tambm a sua faceta processual, como podemos
compreender por meio da seguinte passagem do brilhante jurista gacho Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira:

88
CMARA, Alexandre Freitas. Doenas preexistentes e nus da prova: o problema da prova diablica e uma
possvel soluo. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, 2005, n. 31, p. 12. Apud:
DIDIER, Curso..., p. 89
89
AZRIO, Dinamicizao..., p. 89
90
DIDIER, Curso..., p. 90
38



No plano do direito processual, a questo tem tudo a ver com a efeti vi dade do
instrumento processual, tanto em termos de tempo quanto de contedo dos
pronunci amentos judici ais, com vista justia do caso concreto e res peito ao
direito fundamental ao processo justo. Por essas razes cada vez mais a
efeti vi dade ganha lugar de destaque nas preocupaes da doutrina. Semelhante
inclinao, nasci da nas reais necessidades da sociedade atual, alm de es prai ar
horizontal mente, alargando o objeto da tutela jurisdicional, col abora ao mesmo
tempo para a criao de novos meios jurisdicionais, mais eficientes, eficazes e
congruentes com o resguardo da pretenso processual exerci da. Cui da-se de
corrente sociocultural mais bem afi nada para a realizao efeti va dos direitos, e
assim superiormente preocupada com mais acurada tutela da li berdade e dos
direito constituci onal mente relevantes, notadamente sociais, com destaque
defesa daqueles de natureza di fusa ou coleti va.
A efeti vi dade est consagrada na Constituio Federal, art. 5, XXXV, pois no
suficiente to somente abrir a porta de entrada do Poder Judicirio, mas
prestar jurisdio tanto quanto possvel eficiente, efeti va e justa, medi ante um
processo sem dilaes temporais ou formalismos excess ivos, que conceda ao
vencedor no plano jur dico e soci al tudo a que faa jus. Numa perspecti va
di nmica, i mplica ainda o direito da parte possibilidade de ser afastados os
bices meramente formais que i mpeam esse desiderato.
91


Como disse o arguto jurista, a questo da efetividade no engloba apenas o
aspecto da celeridade, ela muito mais ampla. Ela atinge o nvel de justia da deciso.
Passando por busca de novos instrumentos judiciais que visem melhor prestao e obedincia
aos direitos fundamentais, aqui se inserindo a redistribuio. Sendo, inclusive, consagrado em
nossa Magna Carta
92
.
Um processo resultante de uma distribuio do nus da prova equivocado
no um processo que atingiu os seus objetivos. Alm da irresignao da parte perdedora,
que resultar em uma infinidade de recursos, indo contrariamente a pacificao social dos
conflitos, gerar uma descrena no Poder Judicirio.
Outro valor, de ndole constitucional, que a teoria dinmica do nus da
prova est em consonncia o do direito prova, que assim sintetizado por Artur Carpes:

Justamente nesse sentido que se pode falar em um direito
fundamental prova, como colorrio do direito fundamental de acesso ordem
justa. O acesso tutela jurisdicional efeti va depende da adequada formao do
juzo de fato, na medi da em que, em no sendo corretamente acertados os fatos
com o qual ir trabalhar o juiz, evi dentemente no ser possvel falar em uma
adequada e efeti va tutela juris dicional. A falha na formao do juzo de fato
obstaculiza a adequada tutel a do direito. A formao do juzo de fato
imprescind vel para a adequada e efeti va tutel a jurisdicional, evi dente que o
direito prova tambm se eleva condio de direito fundamental.
93



91
OLIVEIRA, Do formalismo..., p. 111.
92
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
93
CARPES, Prova..., p. 90.
39


Esse direito privilegia a participao das partes no processo, em uma maior
dialeticidade, onde elas debatero acerca do direito deduzido em juzo. Onde tero plena
oportunidade de se manifestar e contradizer aquilo que lhe dito em contrrio.
O prisma subjetivo exerce o seu papel fundamental aqui. Ao orientar a
atividade probatria, de modo a terem conhecimento prvio daquelas provas que deve trazer a
juzo. Fazendo com que melhor se preparem para esta situao e resultando em um conjunto
probatrio mais robusto e adequado ao processo.
nesse diapaso, inserindo o direito prova como um dos instrumentos
para concretizarmos uma ordem jurdica justa. A teoria dinmica do nus da prova, onde
temos uma parte que teria que suportar a deciso judicial que contornaria o non liquet pela
aplicao de sua faceta objetiva o que viria a resultar em uma deciso injusta. J que, a
outra parte que teria plenas condies de produzir a prova simplesmente se manteve inerte.
O resultado disso seria uma sentena injusta, em que o juiz no tomaria
conta do que realmente se passou, pela falha da cognio acarretada pela equivocada e infeliz
distribuio da carga da prova. Uma redistribuio acertada do nus da prova viria justamente
para modificar esta situao.
Ou, nas palavras de Carpes:

Em outras palavras, a repartio do nus da prova,
mormente por constituir ponto nevrlgico no formalismo processual, no pode
desconsiderar a efeti va viabili dade daquele que carrega o nus da prova de,
efeti vamente, alcanar a prova ao processo. Significa dizer: a distribuio dos
nus probatrios deve tambm atentar para que a ati vi dade probatri a das
partes se desenvol va em termos ti mos, de sorte que a produo da prova
alcance o grau mxi mo de efeti vi dade na sua funo de esclarecer a verdade
acerca das alegaes fticas que constituem a controvrsia judiciri a.
94


A teoria em destaque tambm serve como instrumento concretizador da
isonomia processual, consagrada no art. 125, I, do CPC
95
e no art. 5, caput, da Carta
Magna
96
. J que um dos pressupostos da aplicao desta redistribuio a situao de
extrema desigualdade entre as partes na seara probatria (j que para uma das partes a prova
diablica, para a outra no ). Indo-se alm da igualdade puramente formal do liberalismo,
concretizando a sua vertente substancial. Deste modo, assegurando a paridade de armas.

94
Idem, p. 92
95
Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
I - assegurar s partes igualdade de tratamento;
96
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
40


A cooperao processual tambm outro valor que a teoria em azo ajuda a
concretizar. Este valor norteia a atividade das partes para que elas ajam com uma finalidade
precpua comum: a deciso verdadeiramente justa. Neste sentido est o seguinte comentrio
de Fredie Didier:

Essa participao no se resumiria ampli ao dos seu poderes intrutrios ou
de efeti vao das decises judiciais. O magistrado deveria adotar uma postura
de di logo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo as
suas dvi das, pedindo esclarecimento quando esti ver com dvi das e, ainda,
dando orientaes necessrias, quando for o caso. Encara-se o processo como o
produto da ati vi dade cooperati va: cada qual com as suas funes, mas todos
com o objeti vo comum, que a prolao do ato fi nal (deciso do magistrado
sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual;
prestigiam-se o di logo e o equil brio. Trata-se de princ pi o que informa e
qualifica o contradi tri o. A obedincia ao princ pi o da cooperao
comportamento que impede ou dificulta a decretao de nuli dades processuais
e princi palmente, a prolao do juzo de inadmissibilidade. O princ pio da
cooperao gera os seguintes deveres para o magistrado (seus trs aspectos): a)
dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir.
97


A viso tradicional do direito ocidental limita a atividade probatria s
partes, podendo o juiz atuar em carter subsidirio ou suplementar. Ou seja, quando esgotada
o que incumbe as partes e o juiz no convencido da sua suficincia, ele se aplicar na
atividade probatria. Mas essa abordagem precisa ser revista.
Deve ser substituda por uma maior participao do magistrado no processo,
tendo como plano de fundo o acesso a justia e a publicizao do processo.
O processo hoje entendido como um direito pblico. Deste modo, a busca
pela verdade interessa tambm ao magistrado. Se isso vier a favorecer a uma das partes, no
tem isso importncia. Como assevera Teresa Wambier: a circunstncia de uma das partes ser
hipossuficiente pode levar a que no consiga demonstrar e provar o direito que efetivamente
tem. E o processo foi concebido para declarar, lato sensu, o direito que uma das partes tenha,
e no para retirar direitos de quem os tem ou d- los a quem no os tem.
98
Isso no o
transforma em imparcial, como nos ensina Mauro Schiavi:

No obstante, conforme vem defendendo a moderna doutrina processual,
imparciali dade no significa neutrali dade. Modernamente, o juiz no mais
um convi dado de pedra do processo, pois deve assegurar s partes igual dades
reais de oportuni dades, bem como direcionar sua ati vi dade no s para os

97
DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Podivm, 2007, p.56.
98
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotaes sobre o nus da prova,. p.5 Disponvel em: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teresa%20Arruda%20Alvim%20Wambier%20-%20formatado.pdf>.
Acesso em: 23 de abril de 2011.
41


resultados prticos do processo, mas tambm para que a deciso reflita
realidade e justia, dando a cada um o que seu por direito.
99


O magistrado deve atuar de modo a garantir a igualdade entre as partes.
Essa igualdade deve ser dar tanto no acesso s partes ao judicirio, quanto no decorrer do
procedimento perante o estado juiz
nesse sentido que os poderes intrutrios do magistrado se relacionam com
o nus da prova. Aclarando, o juiz, como diretor da lide, deve pautar a sua atuao se
orientado pelo princpio da flexibilidade e adaptao sem abrir mo da segurana. J que o
processo publicizado, tendo toda a sociedade interesse que a sua atividade seja efetiva e
justa, e entranhado dos valores consagrados pela Magna Carta. A dinamizao do nus da
prova se insere nestes novos papis do magistrado. Zelar pela igualdade.
Esse ativismo judicirio brilhantemente trabalhado por Alvaro de Oliveira
na passagem abaixo:

Ao mesmo tempo no h como fazer retroceder o ati vismo judicial resultante
da evoluo social, poltica e cultural de nossa poca, j tornado chose faite, e
que real mente pode contri buir para mais acabada realizao da tutel a
jurisdicional. Por sinal, Relatrio relati vamente recente sobre o ati vismo
judicial extrai da situao atual, dentro dessa linha de pensamento, as seguintes
concluses: a) declina o sistema inquisitorial de ti po socialista, enquanto
aumenta de maneira contnua o poder do juiz (na direo do processo, no seu
ordenamento e no dom nio das provas); b) confirmado, por quase todos os
relatores nacionais, o crescimento do ati vis mo do juiz em seu sistema
processual nacional, com manuteno do pri nc pio dispositi vo; c) verifica -se
uma aproxi mao dos sistemas anglo - americano e europeu no domni o da
richterliche Rechtsforbil dung e o mesmo fenmeno ocorre no mbito do
processo; d) o ati vismo do juiz exi be -se perfeitamente concilivel com o
ati vismo das partes, conscientes e cooperadoras.
Esse ati vis mo em grande parte decorre da tomada de conscincia de que o juiz
tambm um agente poltico do Estado, portador do poder deste e expresso da
democracia indireta praticada nos estados oci dentais contemporneos,
inexistindo, portanto, razo para enclausur-l o em cubculos formais do
procedi mento, sem liberdade de movi mentos e com pouqussima liberdade
criati va. O excesso de formalismo conduziria, por outro lado, exal tao das
prescries formais como fi m em si mes mo, de modo manifestamente
incompat vel com as finali dades sociais do processo moderno.
100


Mas esse poder do magistrado deve ser controlado. J que, a utilizao da
teoria dinmica da carga da prova deve ser utilizada, com parcimnia por se tratar de um
uma teoria a ser aplicada em casos excepcionais. Um dos meios a serem utilizados o

99
SCHIAVI, Mauro, Manual de direito processual do trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2011, p.82
100
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Roberto. Poderes do Juiz e Viso Cooperativa do Processo I, p. 5-6.
Disponvel em: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A%20A%20de%20Oliveira%20%288%29%20-
formatado.pdf > Acessado em: 23 de junho de 2011.
42


contraditrio. Isto , o dilogo entre as parte, e delas com o judicirio, fornecendo
oportunidades iguais para que elas se manifestem para que se faam ser ouvidas. Assim nos
ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

Em face dessa realidade, mesmo a vontade do juiz no se exi be total mente
soberana, na medi da em que condicionada, de um outro modo, vontade e ao
comportamento das partes, pelo que representam de iniciati va, estmulo,
resistncia ou concordnci a, e isso sem falar nos limites impostos, pelo prpri o
sistema. A vontade e ati vi dade tendem, outrossim, a se pl asmar e adequar aos
estmulos decorrentes do comportamento do juiz e do adversrio. Por isso
mesmo, o juiz e as partes nunca esto ss no processo; o processo no um
monlogo: um dilogo, uma conversao, uma troca de propostas, de
respostas, de rplicas; um intercmbi o de aes e reaes, de est mulos e
impulsos contrrios, de ataques e contra-ataques.
Tudo isso implica, no essencial, a idia de recproco condicionamento e controle
da ati vi dade das partes e da ati vi dade do rgo judicial, a apontar dupl a
funo assumi da pelo contraditrio: por um lado, garantir igual dade entre as
partes; por outro l ado, satisfazer o interesse pblico na descoberta da verdade e
realizao da justia. Assim concebi do, no se pode deixar de reconhecer
tambm no contraditrio um poderoso fator de conteno do arbtrio do juiz.
Interessante que o rgo judici al, ao mesmo tempo, garante com sua ati vi dade
a partici pao efeti va e, em tese, igualitria das partes!
101


Como citado anteriormente, a aplicao da teoria dinmica do nus da prova
somente deve ser aplicada em situaes extremas. Deste modo, para no atentar contra os
valores constitucionalmente tutelados ela tem que observar uma um procedimento. A inteno
nas posteriores linhas sugerir um procedimento que esteja de acordo com isso.
Sobre a importncia do procedimento na atividade jurisdicional e sua viso
mais contempornea nos ensina Alvaro de Oliveira:

Mas, se o procedi mento i mportante e at essencial para a conformao do
processo, no se trata, claro est, de encar-l o como simples direti va para a
ordem e a sucesso dos atos processuais, ou tom-lo to somente como model o
de realizao do processo, com o que s se atentaria ao mero as pecto exterior
do fenmeno processual. Certamente o conceito de procedi mento i mplica a
noo de uma seqnci a legal de atos a ser observada pel o juiz e pelas partes,
mas no s isso. J a mais de um sculo intura-se que o processo no estabelece
to somente o procedere, seno que determina tambm as facul dades e deveres
das partes e do tri bunal, em mtua e recproca relao. E tese, sabi damente,
alm de ter dado o passo decisi vo para a autonomi a do direito processual, ao
isolar a rel ao material da processual, implicou igual mente postura
metodol gica renovadora, abrindo caminho para passar-se a visualizar o
fenmeno processual no mais dentro dos acanhados limites do mero
procedi mentalismo, mas sim na perspecti va da ati vi dade, poderes e facul dades
do rgo judici al e das partes.
102



101
ALVARO DE OLIVEIRA, Do formalismo, p. 158-159.
102
OLIVEIRA, Do formalismo..., p. 156.
43


Os autores que tratam do tema da teoria dinmica do nus da prova
103

praticamente ignoram essa temtica. Vou me auxiliar do estudo daqueles se dedicaram a
matria na seara consumerista. Nenhum deles nega que necessria uma deciso judicial para
tal intento.
A doutrina se divide em trs correntes: a) aquela em que determina a
redistribuio do nus da prova deve ocorrer no despacho de recebimento da inicial, antes da
citao do ru; b) quando da prolao da sentena, vendo o nus da prova como regra de
julgamento; c) antes do incio da instruo probatria, na audincia preliminar, quando o juiz
fixar os pontos controvertidos e estabelecer quais provas sero produzidas, caso a conciliao
seja infrutfera.
104

Essas trs correntes so eivadas de alguns problemas.
A primeira, que determina a redistribuio j do despacho de recebimento
da inicial, um pouco precipitada. Antes de receber a pea processual do ru o juiz no tem
conhecimento suficiente da moldura da relao processual, nem condies de avaliar
acertadamente a aptido das partes em produzir as provas. Alm disso, colidir-se- ia
frontalmente com o princpio do contraditrio.
Quando a redistribuio ocorrer na sentena. Os partidrios dessa corrente
enxergam o nus da prova unicamente como uma regra de julgamento, destinada a
fundamentar a deciso do juiz quando este se deparar com um non liquet. Ainda, ad
argumentatum, afirmando que neste ponto teria o magistrado uma cognio mais completa
sobre a causa.
De certo modo, estaria se surpreendendo a parte com tal deciso. J que o
magistrado espera que toda a atividade probatria se concluir, sem comunicar nada com as
partes, somente proferindo na deciso final a dinamizao. Isso atenta contra os mandamentos
da lealdade, da boa f objetiva. Deveria ele se manifestar sobre aquela parte que tem melhores
condies de produzir a prova ao longo da atividade probatria, dando oportunidade s partes
para que se manifestem sobre essa deciso e que as estimule a procurar meios de evitar que
recaia sobre ela a deciso que evitar o non liquet. Atentando-se, por conseqncia, contra o
prprio contraditrio.

103
Ou, simplesmente, da inverso do nus da prova, nomenclatura esta discutida em um
captulo especfico
104
AZRIO, Dinamicizao..., p. 114.
44


Inclusive, o Superior Tribunal de Justia (que costuma aplicar essa teoria de
maneiras bem canhestra) j se manifestou contra este corrente, como pode ser lido na seguinte
passagem do julgado:

Ressalte-se, uma vez mais, que o Tribunal de origem entendeu que o benefcio
poderia ser apreciado somente na sentena, porquanto consubstanciaria verdadeira
"regra de julgamento".
Entretanto, mesmo que controverso o tema, dvida no h quanto possibilidade de
inverso do nus da prova ainda na fase instrutria - momento, alis, logicamente
mais adequado do que na sentena, na medida em que no impe qualquer surpresa
s partes litigantes -, posicionamento esse, como visto, que vem sendo adotado pela
Terceira Turma deste Superior Tribunal.
105


A doutrina argentina da teoria dinmica do nus da prova defende como
ponto apropriado para dinamizao a sentena
106
, sendo o alvo mais constante de seus
crticos.
A audincia preliminar
107
tem como finalidade precpua a conciliao. Mas,
caso essa no se concretize, a sua dever o magistrado fixar os pontos controvertidos,
organizando a atividade probatria. Esclarecendo neste ponto se redistribuir ou no o nus
da prova e apresentar os seus motivos. Essa proposio deveras interessante, contudo, ela se
concretizar em todas as situaes, quando o juiz, apenas com os breves contatos anteriores
perceber que uma parte se defronta com uma prova diablica, enquanto a outra tem boa
condies de produzi- la.
Logo, o mais acertado no estabelecer um critrio rgido a respeito desse
momento. A redistribuio deve se dar no primeiro momento em que o magistrado averige
que uma parte tem plenas condies de produzir a prova e a onerada pela lei no tem
possibilidades de exercer tais atividades. Mas tudo isso observando o procedimento destacado
anteriormente.

105
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. REsp 662.608/SP. Relator: Min. Hlio Quaglia
Barbosa. Julgado em: 12 dez. 2006. DJ 05 fev. 2007, p.7.
106
CARPES, Prova..., p. 150.
107
A audincia preliminar est prevista no CPC em seu artigo 331 e possui a seguinte redao:
Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre direitos
que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a
qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com
poderes para transigir. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002)
1
o
Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por sentena. (Includo pela Lei n 8.952, de
1994)
2
o
Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz fixar os pontos controvertidos, decidir
as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de
instruo e julgamento, se necessrio. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994)
3
o
Se o direito em litgio no admit ir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo da prova, nos termo s
do 2
o
. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002)
45


Deve ser dado aos litigantes a oportunidade de se manifestarem sobre a
deciso que redistribuir o nus probatrio. Nos casos em que a deciso no proferida em
sentena
108
, o ato do juiz ser a deciso interlocutria
109
. O instrumento recursal apto a
questionar esta deciso o agravo. Mas qual a modalidade de agravo cabvel? Retido ou de
instrumento? o que tentarei responder nas linhas subseqentes.
Com a reforma da lei 11.187/05, o agravo retido se transformou em regra.
Fica, agora, a modalidade de instrumento
110
restrita a trs situaes: a) deciso que puder
ensejar a parte uma leso grave e de difcil reparao; b) no admisso do recurso apelao; c)
quando versar sobre os efeitos que a apelao ser recebida. As hipteses b) e c) sero
indeferidas de plano em nosso estudo.
Fica reduzido o objeto da dvida: quando se trate de uma deciso de difcil
reparao e leso grave cairemos diante de um agravo de instrumento; nos demais casos,
estaremos diante de um agravo retido.
Toma-se em conta que o nus da prova uma regra que estrutura a
atividade probatria das partes durante o processo. A deciso que defere ou indefere a
distribuio de maneira diversa estabelecida pelo art. 333 do CPC, antes da sentena, ao
longo da atividade probatria. Essa deciso ensejaria uma mudana em toda atividade
probatria, mudando os rumos da deciso do magistrado. Trocando-se em midos de real,
essa deciso modifica por completo o destino da lide.
Caso a parte no se conforme com esta deciso ela se valer do recurso de
agravo. Se for utilizada a sua forma retida, ser julgado o agravo no julgamento da eventual
apelao. Caso o agravo retido seja deferido, teremos que recomear toda a fase intrutria.
Contrariando o princpio da efetividade e o da durao razovel do processo, gerando graves
prejuzos para as partes e para o Estado.
Como foi dito anteriormente sobre direito fundamental prova, uma
formao falha do juzo dos fatos um enorme entrave a proteo dos direitos. O que se torna
invivel, tal a alada que o direito prova alcana no sistema processual brasileiro. Deste
modo, cabvel ser a o recurso agravo de instrumento.


108
Quando a deciso que versar sobre redistribuio do nus da prova for uma sentena, o recurso cabvel,
evidentemente ser a apelao.
109
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos.
2
o
Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
110
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de
inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admit ida a sua
interposio por instrumento. (Redao dada pela Lei n 11.187, de 2005)
46


CAPTULO 7 EXPRESSO INVERSO DO NUS DA PROVA


O termo inverso do nus da prova propalado a torto e a direito pela
doutrina jurisprudncia ptrios quando estuda-se este tema. Um dos principais estimulantes
para a utilizao desta nomenclatura o art. 6, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078 de 1990) que possui a seguinte redao
111
:

Art. 6 So direitos bsicos do consumi dor:
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusi ve com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinrias de experincias;

Tendo como pressuposto que as duas partes litigantes esto em patamares
diferentes, quanto s armas que dispe para se defender, pode o magistrado, observando os
requisitos da hipossuficincia ou verossimilhana (aferidos concretamente), inverter por
deciso judicial o nus da prova. Ou seja, recaindo o nus de provar sobre parte diferente
daquela inicialmente onerada.
A melhor doutrina tem grande repdio quanto utilizao desta expresso.
Inverso do nus da prova, em realidade, no a terminologia mais correta. Nos dizeres de
Srgio Cruz Arenhart:

Na reali dade, no existe caso de inverso prpria do regime do nus da prova
j que esta deveri a consistir em imputar ao ru o nus da prova dos fatos
constituti vos do direito do autor e ao autor a carga da prova dos fatos
modificati vos, extinti vos e impediti vos de seu prprio direito. Ora, nenhuma
hi ptese existente no direito brasileiro contempl a semelhante previso, de modo
que no se deve falar, ao pelo menos propri amente, em inverso do nus da
prova. O que existe, sem previso, uma modi ficao no regi me tradicional do
nus da prova, de forma a i mputar a (fal ta de) prova de determinados fatos de
maneira diferente daquela realizada pel a regra art. 333, do CPC. As situaes
estudadas, portanto, li mitar-se-o a distri buir, de forma di versa do regime
padro.
112


Outra confuso bastante freqente em nossa doutrina a identificao da
inverso do nus da prova (do Cdigo de Defesa do Consumida) com a teoria dinmica do
nus da prova (que ser mais a frente mais esmiuada). A dinamizao no parte de um
critrio prvio para se alcanar a mudana do nus, ou seja, no temos uma regra preliminar a
ser observada. sim aplicada quando nos defrontamos com um caso de em que a aplicao da

111
No pretendo me aprofundar na seara do direito do consumidor, mas apenas salientar alguns pontos que
interessam a monografia.
112
ARENHART, nus da prova..., p. 10.
47


legislao tradicional ao caso concreto no a mais acertada, indevida, a mais consentnea
com os valores constitucionais. Ocorre que, aps a instaurao da lide, aps o magistrado
tomar conhecimento da causa e suas peculiaridade, ele afere que mais acertado seria se
coubesse a parte contrria provar aquele fato, por exemplo, por ter mais condies de produzi-
la.
113

Sintetizando, enquanto a inverso do CDC parte de um preceito legal, tendo
que observar certos requisitos exigidos pela lei, a dinamizao parte das peculiaridades do
fato concreto, orientado-se pelas mximas de experincia e discricionariedade do magistrado.
A disparidade no se esgota a, o mbito de aplicao dos dois institutos
diferente. A inverso se limita a causas consumeristas
114
. Enquanto a dinamizao mais
ampla, atuando na seara processual civil como um todo.
O outro ponto de divergncia, entendido como fundamental, entre a
inverso da legislao consumerista e a dinamizao de Peyrano, que a inverso transfere
integralmente o onus probandi, ou seja, somente transfere a previso abstrata, esttica do art.
333, sem fazer nenhuma ressalva, ou observar as peculiaridades do caso concreto.
A dinamizao tem como orientao essas unicidades do caso posto em
juzo, por restar a parte inicialmente onerada com uma prova diablica e tendo o outro
litigante uma facilidade mpar em produzir prova de tal fato. No transferido integralmente
o nus da prova como na inverso, somente aqueles pontos em que em que h uma
discrepante dificuldade condio em produzir a prova.
115

Sobre este tema dissertou Artur Carpes:

Em outras palavras, o termo inverso consagra a transferncia do esquema
legal, imvel e esttico, de um lado para outro, restando manti do, portanto, o
generalismo e abstracionismo legal. Altera-se o sujeito no qual recair o nus
da prova, preservando este rigorosamente as mesmas quali dades que opunham
sua adaptao reali dade do caso concreto.
A proposta em torno do termo di namizao leva em conta seus respecti vos
limites, que nada mais so que os prpri os fundamentos pel os quais se permite
uma alterao no arquti po esttico do ar. 333 do CPC, seja quando tal
alterao sufragada pel a lei, seja quando realizada pelo juiz. Vale dizer: no
pode di namizar o nus da prova para simplesmente transferir o encargo
di ablico para a outra parte. Assim, a di namizao significa flexi bilizao do
esquema esttico para permi tir a tranfernci a do nus da prova relati vamente
apenas alguma ou algumas circunstncias de fato que, por razes de ndole

113
MORS, Rachelle. A Dinamizao do nus da Prova. Porto Alegre, 2010. Trabalho de Concluso de Curso
(Graduao) Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.
114
Existe um grande embate na doutrina e na jurisprudncia se ela se estende ou no as causas cveis, trabalhista,
no entanto, no pretendo entrar nesta seara por fugir ao tema do trabalho monogrfico.
115
CARPES, Prova..., p. 123.
48


tcnica ou da sua respecti va natureza, enseja a vedao do direito fundamental
prova.
116


Nesse mesmo diapaso est a arguta passagem de Srgio Arenhart

Outro reparo que merece ser desde logo apontado diz com o termo inverso,
geralmente empregado para tratar do tema aqui apreciado. Na reali dade, no
existe caso de inverso prpria do regime do nus da prova, j que esta deveri a
consistir em imputar ao ru o nus da prova de fatos constituti vos do direito do
autor e ao autor a carga da prova dos fatos modificati vos, extinti vos e
impedi ti vos de seu prpri o direito. Ora, nenhuma hi ptese existente no direito
brasileiro contempla semelhante previso, de modo que no se deve falar, ao
menos propriamente, em inverso do nus da prova. O que existe, sempre,
uma modi ficao no regime tradicional do nus da prova, de forma a i mputar
(falta de) prova de determinados fatos de maneira di ferente daquel a realizada
pel a regra do art. 333, do CPC.
117


Um ponto louvvel que bastante relevante pin-lo do fragmento o da
transferncia da prova diablica de uma parte para outra, como resultado da aplicao do
esquema da inverso do nus da prova. Dado a sua transferncia integral do esquema esttico
previsto no CPC, no h uma verdadeira dinamizao.
Essa simples transferncia da prova diablica de uma parte a outra uma
grave violao ao direito fundamental prova. Um detalhe esquecido pelo autor que
apropriado acrecentarmos. Essa probatio diabolica citada por Carpes somente atinge esse
estgio de violao quando a prova bilateralmente diablica, isto , aquela que impossvel
ou extremamente difcil para ambas as parte. No nos deparamos com tal violao em casos
que a prova unilateralmente diablica, j que a outra parte tem condies de realiz- la.
No queremos com esse captulo desmerecer ou estigmatizar a novidade do
CDC. Entendemos que tanto a sua tcnica da inverso, quanto dinamizao oriunda da
doutrina argentina so grandes inovaes que esto inseridas no contexto do processo civil
contemporneo e no formalismo-valorativo. O objetivo aqui de somente separarmos o joio
do trigo, distinguir institutos jurdicos que ao meu ver so distintos e que so tratados
concomitantemente pela doutrina e pela jurisprudncia como se fossem a mesma coisa.

116
CARPES . Prova..., p. 124-125
117
ARENHART, nus..., p. 9.
49


CAPTULO 8 PROJETOS LEGISLATIVOS SOBRE A DINAMIZAO DO NUS DA
PROVA


Algumas inovaes legislativas vm no diapaso da teoria dinmica do nus
da prova e esto em tramitao no Congresso Nacional. Aqui citaremos duas: o Projeto de Lei
3015/2008, que visa incluir o pargrafo segundo ao art. 333 do CPC ; e o Projeto de Lei n.
166 de 2010, Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
O primeiro deles, o Projeto de Lei 3015/2008 de autoria do Deputado
Manoel da Silva Jnior na poca pertencente aos quadros do PSB e que atualmente filiado ao
PMDB tem como proposta a incluso de um novo pargrafo ao art. 333 do Cdigo de
Processo Civil, o pargrafo segundo. A inovao tem a seguinte redao:

Art. 333. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constituti vo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato
impedi ti vo,modificati vo ou extinti vo do direito do autor.
1 nul a a conveno que distribui de maneira di versa o
nus da prova quando:
I recair sobre direito indispensvel da parte;
II tornar excessivamente di fcil a uma parte o exerccio do
direito.
2 facultado ao juiz, diante da complexidade do caso,
estabelecer a incumbncia do nus da prova de acordo com o caso concreto.

O novo pargrafo explicita o recebimento da teoria dinmica do nus da
prova pelo direito brasileiro, agora sob a vertente de texto legislativo apesar de a figura da
norma no ser necessria para a aplicao dessa teoria na prtica jurisdicional.
Temos aqui um destaque, uma luz, um prestgio por parte do legislador s
circunstncias, s especificidades, s peculiaridades do caso concreto. Como uma exceo
distribuio esttica do nus da prova. J que a esta viso rgida da distribuio do nus da
prova capaz de solucionar, de forma bastante satisfatria, uma boa parcela dos casos postos
em juzo. A dinamizao do nus da prova no visa derrub-la, somente trazer uma soluo
para os casos em que a aplicao do art. 333 acaba por gerar uma onerao excessiva e
indevida a uma das partes e a uma deciso descabida.
Este projeto de lei vem justamente neste sentido exposto no pargrafo
anterior. A teoria esttica acaba por ser a regra, vlida para uma parcela considervel dos
casos. Os pargrafos visam ressalvar esta regra, os casos que sua aplicao no acertada. A
redao do primeiro pargrafo faz uma limitao aos casos em que as partes estabelecem o a
50


diviso do nus probatrio diferentemente do caput e dos seus incisos. J o seu segundo
pargrafo outra ressalva regra, fornecendo de forma expressa ao magistrado, luz das
circunstncias do caso concreto, a possibilidade de repartir o nus probatrio de modo
diverso.
Algumas crticas podem ser tecidas sobre a nova proposta de redao do art.
333 do CPC. Diz o 2 que uma faculdade do magistrado, diante da complexidade do caso
concreto, dinamizar o nus da prova. Mas isto no se d em decorrncia da complexidade da
causa, mas sim, como ensina Artur Thompsen Carpes:

Da desigual dade entre as partes e na excessiva di ficul dade na produo da
prova por aquele que est onerado [...], sendo manti da tal expresso no corpo
da lei, passa a dar ensejo a muitas arbitrariedades, a serem cometi das por
juzes irresponsveis.
118


Deste modo, no compreendeu da forma mais adequada o legislador a teoria
do nus dinmico nessa seara, j que, podemos uma situao que nada tenha de complexa,
mas que a aplicao estrita do art. 333 do CPC pode ensejar uma desigualdade entre as partes
ou uma dificuldade na instruo probatria, de modo a colidir com valores
constitucionalmente aceitos, tal como a ampla defesa, o contraditrio e a paridade de armas.
Em outro texto sobre o nus da prova o mestre em direito processual pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul assim sintetiza, de maneira destacve, a respeito
do tema:

Assim, se o art. 333 do CPC instrudo para assegurar a igual dade entre
as partes, fica fcil compreender as razes para a sua no aplicao, pelo
menos sem qual quer adaptao, naqueles casos em que resta flagrante a
desigual dade nos esforos de produo da prova. Em outros termos: se a
razo moti vadora da regra a igual dade no atingida no caso
concreto, a regra no pode ser aplicada.
Por outro l ado, haver situaes em que a regra prevista no art. 333 do
CPC estar em fl agrante confronto com o direito fundamental prova.
Tal direito fundamental, em sua expresso objeti va, funda princ pi os que
orientam a mxima amplitude dos esforos probatrios, bem como a
proi bio da probatio diabolica. O caso concreto poder apontar para o
confronto entre tais princ pios e a regra de repartio do nus
probatri os prevista no caput e incisos do art. 333 da lei processual. Se
tais princ pi os, no caso concreto, a instituir razes contrrias aplicao
da regra, como de fato demonstrou ocorrer em di versos casos, esta no
merece ser aplicada.
119



118
CARPES, Prova..., p.132.
119
CARPES, Artur Thompsen. nus dinmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 126.
51


Bastante pertinente trazermos alguns fragmentos da exposio de motivos
da lei, a sua justificativa, para compreendermos de forma mais adequada quais as intenes do
legislador com tal Projeto e em que teorias ele se baseou.

As regras de nus da prova so regras de julgamento, ou seja, so
aplicadas no momento em que o juiz vai julgar. No estabelecem
dis posies a serem cumpri das pel as partes, no dizem quem deve
produzir a prova e sim, quem arca com as conseqncias da no
produo da prova.
120


Este o primeiro pargrafo da justificativa. Ele traz a perspectiva do nus
da prova como regra de julgamento (nus objetivo), apenas. Ignorando, como j foi
anteriormente discutido ao longo desta monografia, a sua funo de orientadora da atividade
probatria pelas partes (nus subjetivo). Logo, o Projeto de Lei em estudo no estaria em
conformidade com a mais moderna e acabada doutrina sobre o tema.

De fato, regras previ amente estabeleci das, em muitos casos, dificultam a
produo da prova e acabam por fazer com que a parte arque com as
conseqnci as de no ter provado fato de difcil eluci dao.
A possibilidade de facultar ao juiz, diante da complexi dade do caso,
restabelecer as regras de nus da prova consagra a referi da teoria, j
aplicada pel a jurisprudncia, e representa aplicao prtica dos
princ pi os constitucionais da adequao, da cooperao e da igual dade
entre as partes.
121


O prprio legislador reconhece que a aplicao do art. 333, com a sua
redao vigente, acaba que, em certos casos, no ser a mais adequada, ou seja, insuficiente.
E observa que, apesar da ausncia de texto normativo sobre o tema, a teoria j vem sendo
aplicada por parte da jurisprudncia. Alm disso reconhece o influxo de valores
constitucionais no direito processual, em consonncia com o formalismo valorativo.
O Projeto de Lei 3015/2008, de acordo com a anlise feita, tem pontos
louvveis como a insero expressa no ordenamento jurdico brasileiro da teoria dinmica
do nus da prova e dispensveis como, por exemplo, a ligao entre o nus da prova e a
complexidade da causa. Fica a convico de que esta proposta no a mais adequada para a
insero dinamicidade do nus probatrio na legislao processual, j que, a sua aplicao de
gerar muito mais dores de cabea do que solues para as lides postas em j uzo.

120
Justificativa do Projeto de Lei 3015/ 2008, de autoria do Deputado Manuel Junior (PSB/PB). Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=386780. Acesso em: 26/9/2011.
121
Idem
52


Quanto situao atual deste Projeto na Cmara, sabe-se que foi
recentemente apensado ao Projeto de lei 6025/2005 e est aguardando entrar na pauta da
Comisso de Constituio e Justia e da Cidadania (CCJC)
A outra proposta de inovao legislativa o Projeto do Novo Cdigo de
Processo Civil. Prope uma mudana mais drstica no ordenamento jurdico brasileiro do que
a proposta anterior. Aqui, toda a lei processual alterada, se adequado s correntes
doutrinrias atuais de publicizao do processo, ou seja, vendo o processo (a lide posta em
juzo) como um interesse da sociedade como um todo, no apenas das partes conflitantes.
Como tambm, observando os valores trazidos pela Carta Magna de 1988.
Na verso mais recente do Projeto, o nus da prova est disciplinado nos
arts. 357, 358 e 359 em sua verso original estavam localizados nos arts. 261, 262 e 263,
que possuem a seguinte redao:

Art. 357. O nus da prova, ressal vados os poderes do juiz,
incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constituti vo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato i mpedi ti vo, modi ficati vo ou
extinti vo do direito do autor.
Art. 358. Considerando as circunstncias da causa e as
peculiari dades do fato a ser provado, o juiz poder, em deciso fundamentada,
observado o contradi tri o, distribuir de modo di verso o nus da prova, i mpondo-o
parte que esti ver em melhores condies de produzi-l a.
1 Sempre que o juiz distri buir o nus da prova de modo di verso
do dis posto no art. 357, dever dar parte oportuni dade para o desempenho
adequado do nus que l he foi atri bu do.
2 A inverso do nus da prova, determinada expressamente por
deciso judicial, no i mplica alterao das regras referentes aos encargos da
respecti va produo.
Art. 359. nul a a conveno relati va ao nus da prova quando:
I recair sobre direito indispon vel da parte;
II tornar excessivamente di fcil a uma parte o exerccio do
direito.
Pargrafo nico. O juiz no poder inverter o nus da prova nas
hi pteses deste artigo.

Estruturalmente, os dois diplomas o vigente e o do projeto inserem a
repartio do nus na prova na mesma localidade: nas disposies gerais do captulo dedicado
s provas.
O art. 357 do Novo Cdigo praticamente uma cpia do caput do art. 333, e
seus incisos, do atual. Mas temos uma orao que nos mostra o esprito da nova lei processual
a orao: ressalvados os poderes do juiz. Aqui temos a superao do paradigma liberal, que
restringia os poderes do magistrado ao mximo, proibindo-o de qualquer atividade
interpretativa, reduzindo-o a funo de boca-da- lei. O estudado artigo uma faculdade dada
ao magistrado de decidir, de distribuir o nus em desacordo com a formulao legal. Dando
53


uma maior liberdade para a atuao do magistrado, de modo, de acordo com as peculiaridades
do caso concreto, para aplicar a melhor opo lide
J o pargrafo nico do art. 333 encontra um semelhante no art. 359 do
Projeto. Pela leitura desses preceitos legais podemos compreender que a conveno das partes
sobre o nus da prova permitida, mas nos casos em que recia sobre direito indisponvel ou
resulte em atividade muito penosa, chegando s raias do impossvel so defesos em lei. Mas a
proposta legislativa tem uma novidade. Alm de vedar a conveno das partes sobre esses
dois casos especficos, limita os poderes do juiz de inverso do nus da prova a esses mesmos
casos. Acredito que a expresso inverso no a mais adequada, como exposto em um
captulo anterior.
A grande revoluo deste Projeto de Lei o seu artigo 358, que autoriza
expressamente o juiz, de acordo com as singularidades do caso concreto, a distribuir o nus da
prova de modo distinto do art. 357. Ou seja, abarca a teoria da dinamicidade do nus da prova
expressamente em nossa codificao processual. Deste modo, aquele que estiver em
condies de produzir a prova na lide em cotejo o incumbido de trazer o elemento
probatrio para o processo.
Apesar desta inovao, o dispositivo no imune a crticas. Primeiramente,
a desnecessidade da expresso em deciso fundamentada, j que, o art. 93, IX da
Constituio Federal prev que toda deciso judicial deve ser fundamentada, sob pena de
nulidade. exagerado por parte do legislador processual esta repetio, j que o juiz que no
fundamentar a sentena ser eivada de nulidade, independentemente desta previso.




54


CONCLUSO


A inteno deste trabalho foi procurar compreender melhor o estudo do
nus da prova, tal qual ele posto no Cdigo de Processo Civil Brasileiro em vigor. Critica-se
a previso legal por esse diploma pelo seu rigorosismo, o que acaba por muita das vezes por
gerar uma deciso judicial injusta.
Apresenta-se como soluo a este problema o emprego da teoria dinmica
do nus da prova, para que luz das particularidades do caso concreto, pudesse se atribuir a
carga da prova quela parte que tem melhores condies de produzi- la (desonerando aquela
parte que inicialmente teria o nus antes da redistribuio, mas que a prova do fato beira as
raias da impossibilidade).
Tal teoria goza de grande prestgio ao redor do mundo. plenamente
aplicvel ao direito brasileiro, j que est em consonncia com os valores consagrados na
Magna Carta de 1988.
A dinamizao deve ser aplicada por meio de uma deciso judicial
Mas a inteno aqui no foi derrubar a dico do CPC sobre o tema. Mas
critic- lo. Apresentar as suas falhas, para o que boa parte da doutrina e da jurisprudncia fica
de olhos vendados. Sim, foi o de apresentar solues para aqueles casos em que a sua
utilizao no a mais acertada. Esses casos so extremos, devendo o art. 333 do CPC ser
aplicado na maioria dos casos.
No necessitamos, impreterivelmente, de uma inovao no plano legislativo
para aplicarmos a dinamizao do nus da prova. Alis, ela vem sendo aplicada pela
jurisprudncia, contudo, de maneira no muito abalizada. J que eles somente jogam em suas
decises que esto aplicando a teoria dinmica do nus da prova, sem terem noo do que
esto realmente aplicando.
Os exemplos so inmeros. A primeira exemplificao est no julgamento
do Recurso Especial 1.023.083 GO, de relatoria da Min. Nancy Andrighi
122
, onde este voto
se limitou, para fundamentar a aplicao de toda a complexidade da teoria, ao seguinte
pargrafo:

Em determinadas circunstncias, contudo, se o juzo verificar a i mpossibilidade
de comprovao desse fato negati vo, poder, medi ante a aplicao da teori a da

122
A Ministra um dos membros da Corte que mais utiliza essa teoria, aos mes mos moldes, como pode ser
compreendido da leitura dos seguintes acrdos: REsp 896.435/PR, REsp 1.189.679/ RS, REsp 1.063.343/ RS.
55


distri buio dinmica do nus da prova, i mputar ao sacado o nus de
demonstr-l o, caso verifi que que, para ele, a prova possvel. De um modo ou
de outro, a i nstruo processual indis pensvel.
123


Ela nem ao menos mencionou que o art. 130 do CPC a autoriza a inverter o
nus da prova, albergue dos poderes instrutrios dados ao magistrado. No disse que a
aplicao desta teoria contraria o disposto do art. 333 do CPC. Apenas prolatou o
retromencionado pargrafo. No se preocupou em falar que tal teoria deve ser vista como uma
exceo, j que ela contraria ao art. 333 do CPC, mas que em situaes extremas, onde a
aplicao de tal preceito acabar por resultar em uma deciso injusta, o julgador se vale dela
para evitar tal destino.
A aplicao nesses moldes contraria descaradamente o preceito
constitucional que prev a obrigatoriedade da fundamentao da deciso judicial (art. 93, IX,
CF). Mas essa aplicao rasa no se limita aos votos dessa Ministra. Ainda nesta Corte, o
Ministro Luis Felipe Salomo, no julgamento do REsp 619.148 MG, de sua relatoria, em
um caso de penhora de verba salarial em conta corrente, justifica que quem deve provar a
natureza alimentar de tal verba o titular da conta, j que ele tem mais condies de fazer tal
prova. Para fundamentar essa redistribuio, o Ministro se resume a: Com efeito, luz da
teoria da carga dinmica da prova, no se concebe distribuir o nus probatrio de modo a
retirar tal incumbncia de quem poderia faz- lo mais facilmente e atribu- la a quem, por
impossibilidade lgica e natural, no o conseguiria.
124
.
No estamos a julgar se a deciso foi acertada ou no, mas afirmando que a
utilizao desta teoria, nesses moldes, pelo magistrado acaba por desaguar no arbtrio. Voltar-
se-ia ao perodo da livre convico. O que no , no sistema atual do CPC e da Carta Maior,
mais admitido. Os atos do magistrado devem ser controlados, devendo expor de maneira clara
e inteligvel a motivao de ter chegado a tal concluso.
Um belo exemplo de aplicao (mas ainda no observa completamente a
tcnica processual mais adequada), caso raro na prtica processual brasileira, da teoria pode
ser apreendido no voto do relatrio Apelao n. 990.10.475615-4, do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo:


123
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. REsp 1.023.083. Relator: Min. Nancy Andrighi.
Julgado em: 15 de abril de 2010. DJe 1 de julho de 2010.
124
_____. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. REsp 619.148 MG. Relator: Min. Luiz Felipe Salomo.
Julgado em: 20 de maio de 2010. DJe 1 de junho de 2010. Nesse diapaso, esto vrios outros julgados, como:
REsp 803.995 RS, AgRg no Agravo de Instrumento 1.104.939 RS, Agravo de Instrumento n.
990.10.466739-9 SP, Agravo Regimental n 0068563-66.2011.8.26.0000/ 50000 do TJSP, Agravo de
Instrumento 0047336-49.2010.8.19.0000 do TJRJ.
56


Isso porque reconheci da a vul nerabili dade da autora, aplicando-se ao caso a
teoria da prova di nmica, segundo a qual , os esclarecimentos acerca do fato
devem ser introduzi dos no processo por aquele que est mais habilitado a faz -
lo, distri buindo-se o nus de sua produo ao caso concreto. Tal determinao
possvel, ante a hi possuficincia econmica e tcnica das partes: se aparte no
tem acesso tcnico ou econmico prova, isso no i mpede que o magistrado
busque os elementos de fontes de prova serv veis eluci dao do fato
controverti do. Isso implica dizer que o maior interessado em obter e coletar
provas, ou seja ,trazer as provas para o processo, tambm o juiz, que di vi diri a
com as partes o poder/ dever de ali mentar o processo com as provas necessri as
formao do seu convenci mento. Mais importante do que "provar o alegado"
aprova necessria para o forneci mento de um servio pblico (prestao da
justia) de forma adequada e satisfatria, sendo inimaginvel pensar em
estabilidade (paz social ) de situaes julgadas, se estas no forem sedi mentadas
dentro de um juzo razovel de segurana, no qual a prova elemento
imprescind vel. Por tudo isso que a reinterpretao do sistema tradio de
distri buio do encargo probatri o, agora luz de um critri o publicista,
obriga que o art. 130, no sub-utilizado como sempre foi, antes o contrri o, seja
visto e encarado como uma permisso para que o juiz, em trabal ho conjunto
com as partes, determine, de ofcio, a produo de provas que julgar necessria
ao seu convenci mento sobre fatos da causa, no sem antes permitir o ampl o
debate e contraditrio, obvi amente. A omisso do juiz e a interpretao do art.
130, como se fosse uma figura decorati va do Cdigo, usado em casos e situaes
excepcionais, no se coadunam com a reali dade de que a desigual dade tcnica e
econmica dos litigantes exige que o Es tado desequilibre para equili brar, e, em
matria de prova no processo civil, este parece um bom mecanismo para que
seja atendi do o devi do processo legal. Dessa forma, ento, o artigo 333 (CPC)
traria sim, a princ pio, as regras de distribuio do encargo probatrio e at de
identificao do litigante, que arcaria financeiramente com a prova a ser
produzi da, mas no parte seriam as responsveis nicas por levar a prova para
o processo.

Deste modo, a redistribuio da carga da prova um instrumento que deve
ser usado com parcimnia. J que ele uma exceo, a uma contrariedade, ao preceito
positivado no CPC. Os julgadores, at os dos mais altas Cortes, no observam os requisitos da
aplicao da teoria, justamente por desconhec- la. O que resulta em decises canhestras, que,
ao invs, de produzirem sentenas mais justas, ampliam as injustias.
A proposta, ao sugerir um procedimento para aplicao da teoria dinmica,
foi a de apresentar um meio de solucionar os arbtrios que esto sendo praticados pela
jurisprudncia ptria ao se utilizarem dela.

57


REFERNCIAS


ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2010.

_______________. O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo.
Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismo-
valorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm>. Consultado em: 5 de
outubro de 2011.

_______________. Poderes do Juiz e Viso Cooperativa do Processo I, p. 5-6. Disponvel
em: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Carlos%20A%20A%20de%20Oliveira%20%288%29
%20-formatado.pdf > Acessado em: 23 de junho de 2011.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 2000.

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011

AMARAL, Francisco. Direito civil introduo. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

AMARAL SANTOS, Moacyr: Prova Judiciria Cvel e Comercial, 4 ed, volume 1.So
Paulo, Max Limonard, 1970.

ARENHART, Srgio Cruz. nus da prova e sua modificao no processo civil brasileiro.
Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 54, n. 343, p. 25-60, maio 2006.

AZRIO, Mrcia Pereira. Dinamizao da distribuio do nus da prova no processo civil
brasileiro. Porto Alegre, 2006. Dissertao (Mestrado) Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Disponvel em:<
http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/14251/000661231.pdf?sequence=1>

BAPTISTA DA SILVA. Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil. Volume I Processo de
Conhecimento. 6 ed. So Paulo: RT, 2002.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Julgamento e nus da prova. Temas de direito
processual, segunda srie. So Paulo: Saraiva, 1980.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. REsp 662.608/SP. Relator: Min. Hlio
Quaglia Barbosa. Julgado em: 12 dez. 2006. DJ 05 fevereiro 2007, p.7.

______. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. REsp 1.023.083. Relator: Min. Nancy
Andrighi. Julgado em: 15 de abril de 2010. DJe 1 de julho de 2010.

______. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. REsp 896.435/PR. Relator: Min.
Nancy Andrighi. Julgado em: 27 de outubro de 2009. DJe 9 de novembro de 2009.

58


______. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. REsp 1.189.679/RS. Relator: Min.
Nancy Andrighi. Julgado em: 24 de novembro de 2010. DJe 17 de dezembro de 2010

______. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. REsp 1.063.343/RS. Relator: Min.
Nancy Andrighi. Julgado em: 18 de agosto de 2009. DJe 16 de novembro de 2009

______. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma. REsp 619.148 MG. Relator: Min.
Luiz Felipe Salomo. Julgado em: 20 de maio de 2010. DJe 1 de junho de 2010.

______. Tribunal de Justia de So Paulo. 3 Cmara de Direito Privado. Agravo Regimental
n 0068563-66.2011.8.26.0000/50000. Relator: Barretta da Silveira. Julgado em: 25 de maio
de 2011. DJ 1 de julho de 2010.

CAMEJO FILHO, Walter. Juzo de admissibilidade e juzo de valorao das provas. In:
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Org.). Prova cvel. Rio de Janeiro: 2005

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 1 ed., volume I, traduo de
Hiltomar Martins Oliveira. So Paulo, Classic Book, 2000, p. 235.

CARPES, Artur Thomsen. Prova e participao no processo civil: a dinamizao dos nus
probatrios na perspectiva dos direitos fundamentais. Porto Alegre, 2008. Dissertao
(Mestrado) Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande
do Sul. Disponvel em:< http://hdl.handle.net/10183/14251>

_______________. nus dinmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010

CHIOVENDA. Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 2 ed. 2 volume, traduo
de Paolo Capitanio. Campinas/SP, Booksellesr, 2000.


DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil. 9 ed. Salvador: Editora Podivm, 2007

_______________, BRAGA, Paula Sarno e Oliveira, Rafael. Curso de Direito Processual
Civil. Salvador: Jus Podivm, 2009, vol. II.

DINAMARCO. Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 6 ed, volume III,
So Paulo: Malheiros, 2005.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Formao da convico e inverso do nus da prova
segundo as peculiaridades do caso concreto. Disponvel em:
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Luiz%20G%20Marinoni%2815%29%20-
formatado.pdf. Acesso em: 12 de janeiro de 2011.

MORS, Rachelle. A Dinamizao do nus da Prova. Porto Alegre, 2010. Trabalho de
Concluso de Curso (Graduao) Curso de Cincias Jurdicas e Sociais da Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. Disponvel em: < http://hdl.handle.net/10183/26994 >

59


PACFICO. Luiz Eduardo Boaventura Pacfico. O nus da prova no direito processual civil,
1 ed., 2. tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
3. ed. com atualizao legislativa de Sergio Bermudes. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

Projeto de Lei 3015/2008. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=386780> Acesso em:
23 de fevereiro de 2011.

Projeto de lei 6025/2005. Disponvel em:<
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=302638>.
Acessado em: 25 de fevereiro de 2011.

SCHIAVI, Mauro, Manual de direito processual do trabalho. 4 ed. So Paulo: LTr, 2011.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Anotaes sobre o nus da prova,. p.5 Disponvel em: <
http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teresa%20Arruda%20Alvim%20Wambier%20-
%20formatado.pdf>. Acesso em: 23 de abril de 2011.

ZANETI, Paulo Rogrio. Flexibilizao das regras sobre o nus da prova. Malheiros
Editores: So Paulo, 2011.