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investigaciones que les den luces a los estudiantes en el campo del derecho penal. Lean, disfruten y critiquen.
viernes, 3 de diciembre de 2010
El moderno derecho penal y la libertad
En esta primera sesin de nivelacin pretendemos abordar el concepto de libertad que sirve
de orientacin para entender el derecho penal moderno. Comencemos por decir cul es la
situacin del derecho penal moderno y el papel de la filosofa en este punto, para luego mirar
el concepto de libertad en concreto.
El desarrollo de la dogmtica penal de los ltimos aos ha hecho especial nfasis en la
necesidad de volver decididamente a la filosofa del derecho (se ha podido verdaderamente
abstraer?) para dar sustento terico a las nuevas elaboraciones y tendencias dogmticas. Se
observa as el abandono o, por lo menos, el serio cuestionamiento de aquellas teoras que
fundadas en una visin naturalista del derecho formularon la misin de la ciencia penal a partir
de comprobaciones empricas como, por ejemplo, la lesin efectiva o puesta en peligro de un
bien, despus llamado jurdico. No cabe duda que resulta mucho ms fcil explicar el derecho
penal (y dicho sea de paso, cualquier disciplina) tomando como punto de partida la posibilidad
de comprobar un suceso en el mundo de lo fenomenolgico; la consecuencia de esto fue que
toda la dogmtica penal se construy sobre la base del delito de accin, teniendo la
responsabilidad por omisin que sufrir la desdicha de ser resultado de una inactividad,
entonces algo no comprobable empricamente y, por lo mismo, sucedneo. No obstante, lo
ms evidente y fcil no siempre es lo correcto.
El derecho penal moderno parte de supuestos terico-filosficos ms acertados y sobre todo
con mayor capacidad de rendimiento en la explicacin y entendimiento de los
acontecimientos importantes de la sociedad actual; es decir, utilizar con ahnco las
elaboraciones filosficas adecuadas permite que el derecho penal y la configuracin de la
sociedad funjan coherentemente en un mismo plano. Es precisamente esta configuracin la
que desafa actualmente al derecho en la elaboracin y presentacin de herramientas que
expliquen los procesos de cambio de las estructuras de las sociedades modernas y que,
entonces, acerquen el derecho penal a la verdadera configuracin de un conglomerado en
una poca determinada. No sorprende que en la actualidad estemos asistiendo a una
potenciacin de las responsabilidades imprudente y por omisin, pues nuestras sociedades
conocen hoy en da ms y nuevos riesgos ante los cuales hay que buscar la manera de
confrontar al individuo individualmente y en su relacin con los dems miembros del grupo.
Los ejemplos los tenemos a diario en la discusin penal: la responsabilidad por el producto,
por injerencia, por omisin de los servidores del estado, el cuestionamiento de la
responsabilidad imprudente para hechos punibles en el mbito del trfico rodado, etc., son
parte de las necesidades normativas de la realidad social actual. Entonces, construir la
dogmtica penal a partir de criterios normativos y, adems, suficientemente sustentados en
doctrinas filosficas autorizadas es la metodologa que se impone actualmente en la ciencia
penal.
A pesar de que las doctrinas de filsofos ilustrados como Kant y Hegel marcaron derroteros
importantes en esta direccin normativa, el trabajo dogmtico de grandes penalistas como
Feuerbach y v. Liszt entre otros, desviaron el camino de la discusin penal hacia la senda
del empirismo y su consideracin del sujeto. As Frank von Liszt busc sacar la filosofa del
derecho penal y afirm en 1905: Una consideracin filosfica que no se contenta con
plantear la justificacin de la pena y su necesidad para el mantenimiento del ordenamiento
jurdico, sino que adems por fuera del Estado y del derecho busca la piedra angular (...) una
consideracin semejante rechazo tajantemente. El xito de esta tarea emprendida es
innegable, como tambin lo es su inminente y obligado ocaso. La dogmtica penal actual no
se contenta con la comprobacin y explicacin empricas del mundo; muy por el contrario, ella
quiere ayudarle al sujeto a recobrar su libertad, a abandonar la tendencia determinista del

Gnther Jakobs

Claus Roxin

Franz Von Liszt

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naturalismo y convertirlo en un ser social.
Y es que partir de la filosofa del derecho significa repensar el derecho penal a travs de
principios generales y genuinamente jurdicos como la libertad y la solidaridad. No se trata
entonces de criterios e ideas anticuadas ubicadas en lo ms recndito del pensamiento
humano; ms bien se est ante pautas de comportamiento necesarias para el correcto
funcionamiento de cualquier sociedad, pues ellas permiten la interaccin pacfica de los
ciudadanos en un Estado de derecho. Son principios que aunque siempre han estado
presentes en la mayora de los ordenamientos jurdicos, no se haban aplaudido como eje
fundamental del estudio del derecho penal. La explicacin del motivo ya se dio: se quiso
estudiar el individuo emprico en su relacin con la naturaleza, dejndose de lado los criterios
estrictamente normativos y de derecho. No obstante, ningn sistema jurdico (penal) puede
funcionar correctamente sin su garanta; la prueba de ello son las mismas normas de los
cdigos. Miremos esto rpidamente.
Los tipos penales garantizan dos principios fundamentales, a saber, la idea del respeto del
otro como persona y la de la configuracin de la vida y un mundo en comn entre
determinadas personas. Por ejemplo: el tipo del delito de hurto no slo sanciona con pena
privativa de la libertad la apropiacin de una cosa mueble ajena, l tambin manifiesta la
prohibicin de afectar el derecho de propiedad de otra persona. De la misma forma, la
formulacin del tipo de abandono reconoce no slo que ha de responderse con una pena
agravada por el abandono del hijo propio, sino tambin que la relacin padre-hijo, la
paternidad, es importante para esa sociedad y que deben cumplirse con los mandatos
jurdicos superiores de respeto de los derechos e intereses de los dems y de las
comunidades jurdicas que forman parte de la sociedad. As las cosas, los principios de
libertad y solidaridad son base fundamental del trabajo penal y, en nuestra opinin,
caracterstica de un derecho penal moderno y capaz de responder a los desafos de la
moderna sociedad. En adelante expondremos el significado de la libertad en el derecho penal
y dejaremos la exposicin sobre solidaridad para la proxima entraga del blog.
La libertad siempre ha sido el punto de referencia de todas las elaboraciones en el campo de
la filosofa prctica moderna, y en verdad se ha buscado que todas las normas y, por
consiguiente, los deberes de la sociedad moderna se puedan justificar desde puntos de vista
relacionados con la libertad del sujeto, precisamente lo que defiende y pregona el Estado de
derecho. Por esto, la filosofa prctica eleva al individuo, considerado como ente fsico, a la
categora de sujeto prctico que se define a travs de la idea de libertad; de esta forma
suministra las bases para que las personas puedan interactuar con los dems miembros del
grupo, por lo que la libertad tiene su mayor expresin, por tanto, en el actuar de un sujeto que
sabe cmo debe relacionarse con los dems, de nuevo la idea de la libertad normativa.
Sin embargo, esto que se ha ganado hasta hoy y que resulta actualmente una verdad
incuestionable, es producto de una larga evolucin terica del concepto de libertad. Muchas
han sido las teoras que han expuesto este concepto, no obstante, el punto de coincidencia de
la filosofa prctica moderna se asienta en el paradigma de legitimacin de la autolegislacin o
normacin autnoma, segn el cual, el individuo mismo aparece como autor de un proceso
de aseguramiento de la voluntad libre, y esta voluntad libre implica la posibilidad de
autodeterminacin individual de acuerdo a normas dictadas por sta que, en consecuencia,
estn asociadas a la voluntad racional del sujeto. Este paradigma surge ya con las teoras
contractualistas del siglo XVII y XVIII y experimenta una rica y fructfera evolucin con la
filosofa idealista alemana. Acerqumonos un poco a esta evolucin.
La filosofa poltica de Thomas Hobbes es el punto de partida de la concepcin del individuo
libre y soberano, el comienzo de la filosofa individualista y su expresin en la idea del
contrato. Sin embargo, en Hobbes la libertad no tiene un punto de referencia externa por fuera
de la idea del sujeto que la detenta, esto es, no est dirigida a la convivencia con los dems,
no es parte estructural de una relacin de reconocimiento; el concepto hobbesiano de libertad
es instrumentalista, pues en l la libertad del sujeto se impone ante cualquier obstculo (y
esto como consecuencia de que el individuo tiene un derecho a todo y est libre de cualquier
condicionamiento social), ella es el instrumento para alcanzar su propio inters. Por esto, la
idea del contrato surge en Hobbes para lograr otro estado diferente a este de naturaleza, sin
embargo resulta no ms que expresin precisamente de este juego de intereses individuales.
En ste aquel que pueda determinar las relaciones de poderes ser el ganador y no podr ser
destruido; en el contrato el estado de naturaleza es suspendido de forma calculada, ms no
sobrepasado de forma normativa.
Salta a la vista que si bien estas elaboraciones tienen el gran mrito de hacer brotar la idea de
la libertad en el pensamiento filosfico, ellas no pueden soportar el peso de las exigencias de
una sociedad libre y, por ende, no pueden orientar relaciones jurdicas entre sujetos
verdaderamente libres. Tngase en cuenta que la libertad que se le asigna al sujeto en el
Estado de derecho debe tener una doble connotacin; por un lado, debe permitir que el
individuo se desarrolle ntegramente satisfaciendo todas sus necesidades, incluyendo las de
cooperacin e interaccin y, por otro lado, que todos armnicamente coexistan y puedan
relacionarse entre s sin que cada uno renuncie a su posibilidad de desarrollo. Se trata de

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garantizar que puedan existir relaciones (jurdicas) entre personas que se reconocen como
iguales, esto es, con el mismo derecho de libertad y que no haya espacio para algn tipo de
relacin donde uno de los intervinientes sea utilizado para el logro de los objetivos individuales
del otro.
E s Kant quien primordialmente sienta las bases de un concepto normativo de libertad.
Libertad no va a ser ya concebida de forma instrumental como en Hobbes, como falta de
impedimento externo de una accin, sino como la manifestacin primaria de la razn del
propio sujeto, quien, segn el filsofo de knignsberg, puede proferir normas de
comportamiento con validez general, esto es, para todos los seres racionales, pues fue Kant
quien potenci las capacidades de racionalidad del individuo, quien lo coloc como figura
central del estudio filosfico; esto llev a hablar del cambio copernicano: as como Coprnico
coloc el sol en el centro del universo, as mismo este filsofo proclam al sujeto eje y faro de
la filosofa. La libertad, entonces, es manifestacin, ms concretamente, es en esencia lo
racional.
Libertad es entendida, por tanto, independientemente de la libertad emprica como arbitrio,
pues el hombre es un ser inteligible, racional, aunque como ser sensible muestre, segn la
experiencia, no slo la capacidad de elegir conforme a las leyes, sino tambin de actuar en
contra de ellas, de desafiar lo en s mismo racional. No obstante, la libertad jams puede
consistir en que el sujeto racional pueda tomar una decisin en contra de su razn
(legisladora). Slo se puede ser libre en cuanto se hace realidad la posibilidad de actuar
conforme a las exigencias de la razn, es decir, en cuanto se toma la ley de la costumbre
como la fuente del contenido de las mximas rectoras del actuar.
Se puede apreciar que la interpretacin hecha por Kant expresa un cambio trascendental en
la estructuracin del concepto de libertad, pues a travs de sus planteamientos se libera el
paradigma de la normacin autnoma o autolegislacin de las inconsistencias propias del
instrumentalismo hobbesiano; no obstante, y esta es la crtica que Hegel esboza, si bien Kant
construye la persona de la mano de criterios normativos y claramente de imputacin
(persona es el sujeto, cuyas acciones son imputables), la concibe anterior a lo social;
entonces, si bien para el filsofo la libertad no es digna en cuanto natural, l ubica al sujeto
tmidamente frente a lo social neutralizando de esta forma el aspecto terico-liberal deseable
hoy en da en el Estado de derecho. Se da una privacin del desarrollo histrico de la libertad,
pues la mxima que deviene del sujeto racional (el imperativo categrico) es en Kant
expresin de lo formal, generalizado a travs de esta mxima, donde la historia y aquello que
hace al hombre ser social, la realidad de la eticidad, no es expuesto claramente.
La libertad de que gozan los sujetos es una que lleva implcita el reconocimiento de los dems
miembros del grupo (se vive en sociedad) como seres libres y por ende racionales, de tal
forma que libertad en sentido normativo, y de la mano de los planteamientos de la filosofa de
Hegel, es la posibilidad que tiene el sujeto de configurar sus intereses siempre tomando en
consideracin la existencia libre del otro; de nuevo, el sujeto histrico, libre y autnomo tiene
que cargar sobre sus hombros las consecuencias de su libertad, l tiene una tarea mnima
para cumplir en sociedad y sta no es otra que la de ser fiel a la libertad, al derecho, la de
contribuir al mantenimiento de las condiciones que precisamente le han facilitado su
existencia libre y en esa medida la de preservar esta posibilidad a los dems. Son la prctica
social y las instituciones las que permiten que el sujeto adquiera su identidad autonmica; se
trata de una libertad institucionalizada que supone el reconocimiento de esta realidad por
parte del sujeto, que a la vez ha sido la condicin de la formacin de dicha identidad. Se es
libre, se es un ser racional cuando se participa en la evolucin de una cultura, cuando se
participa de lo general, que sobre estas bases, se constituye como concrecin de la idea de
justicia y libertad.
Esta fundamentacin normativa del concepto de libertad tiene una consecuencia clara y
precisa para el derecho penal. La persona como construccin jurdica, como portador de
derechos y deberes, cuenta con un abanico de posibilidades de actuacin dentro de un
mbito asignado por el ordenamiento jurdico, ella es libre y como tal puede desarrollarse en
sociedad organizando en el interior de este mbito sin que invada las esferas de
administracin y actuacin de los dems. Es tarea del derecho penal entonces establecer las
fronteras del ejercicio de libertad y, por lo tanto, los deberes de cada sujeto precisamente all
donde los derechos de los dems y su libertad, reclaman observancia.
El criterio mnimo de identificacin de lo normativo en sociedad, de los deberes, el rol ms
general y la vez mnimo que se debe tener en cuenta en derecho penal es el de, y esto de
nuevo con Hegel, ser persona y respetar a los dems como tal; es un juego de expectativas
que permite el desarrollo coordinado de la interaccin social, pues implica el reconocimiento
recproco de los hombres como personas en sus relaciones interpersonales, y en verdad,
aqu ya con un contenido mnimo y negativo que prohbe el ataque a las pretensiones
racionales del otro (extractos tomados de Estudios penales a partir de libertad y solidaridad,
Jorge Fernando Perdomo Torres, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2009).
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Etiquetas: El moderno derecho penal, Fundamentos filosficos, Hegel, Kant, Libertad
Artculo escrito por: Jorge Fernando Perdomo Torres
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