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FONTES
DO DIREITO


CENTRO UNIVERSITRIO FRANCISCANO
INTRODUO AO DIREITO

PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA
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FONTE:
Expresso vem do latim (fons, fontis, nascente).

Significado: tudo aquilo que origina, que produz
algo.

A expresso, no Direito, indica as formas pelas
quais ele manifesta-se.

As fontes do direito asseguram sociedade que
o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe so
postos, no decida pautado em critrios
subjetivos, centrado em critrios pessoais.
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JOS CRETELLA JNIOR:

fonte o vocbulo que designa concretamente o
lugar onde brota alguma coisa, como fontes
dagua ou nascente, a expresso fontes do direto
significa o lugar de onde provem a norma
jurdica, donde nascem regras jurdicas ainda no
existentes na sociedade humana, retornar a fonte
do direito buscar a origem de seus enunciados.


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FONTE NO SENTIDO DE VALIDADE
DO ORDENAMENTO JURDICO

Segundo Kelsen, a norma fundamental
(Constituio no sentido lgico-jurdico) a fonte
primordial do direito, de acordo com a qual devem
estar todas as demais leis do ordenamento jurdico.
Desse modo, uma norma s pode se originar de outra
que lhe seja hierarquicamente superior.
Assim:

FONTES DO DIREITO so os vrios modos de
onde so buscadas, nascem ou surgem as normas
jurdicas e os princpios gerais da cincias do direito.

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CLASSIFICAES DE FONTES:
1) FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS.
SO FONTES DIRETAS DO DIREITO:

LEIS - normas gerais e impressas, valendo para o
futuro e editadas para um nmero ilimitado de
pessoas; as leis merecem um especial destaque, j
que constituem a principal fonte do Direito.

Leis (sentido strictu): leis complementares; leis
ordinrias; leis delegadas, medidas provisrias;
decretos legislativos e resolues.

Costumes - norma jurdica no escrita, que o uso
continuado consagra, respeitando pela sociedade onde
se instala como se tivesse fora de lei, o costume
oriundo de uma convico do grupo social, que o
cumpre com rigor.
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SO FONTES INDIRETAS DO DIREITO:


DOUTRINA : trabalhos tericos desenvolvidos
por estudiosos do Direito, que visam
interpretao das leis e dos preceitos jurdicos;
Ex.: Teorias trazidas em livros so doutrinas.


JURISPRUDNCIA: conjunto de decises
proferidas pelos tribunais de segunda instncia
em casos concretos, especficos.




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OBSERVAO...




Vale, aqui, uma diferenciao entre
JURISPRUDNCIA e SMULA
VINCULANTE:


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Ambas so fontes diferentes do Direito,
embora venham do costume. A jurisprudncia,
como vimos, constitui-se de decises, nos
casos concretos. A Smula vinculante a
sntese dessas jurisprudncias e representa o
entendimento jurisprudencial mais recorrente
e reiterado em decises.
A Smula emitida (e numerada, inclusive)
pelo STF/STJ e, de certa forma, ela a
consolidao da jurisprudncia, aps vrias
decises irem ao encontro do mesmo
entendimento, de modo que ela preestabelece
posicionamentos, fixando parmetros para os
tribunais inferiores.

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OUTRA CLASSIFICAO DE FONTES:

1) Fontes materiais (tambm chamadas REAIS)

So os fatos sociais, as prprias foras sociais
criadoras do Direito. Constituem a matria-
prima da elaborao deste, pois so os valores
sociais que informam o contedo das normas
jurdicas.

As fontes materiais no so ainda o Direito
pronto, perfeito, mas concorrem para a
formao deste sob a forma de fatos sociais
econmicos, polticos, religiosos, morais.

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Fatos sociais de natureza poltica,
encontraremos no papel inegvel das
ideologias polticas, ao originarem
movimentos polticos de fato, como as
revolues e as quarteladas.

Na religio, h uma fonte destacada do
Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a
Clssica, nas quais encontramos Direito e
Religio confundidos.


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Como exemplo de fatores morais na elaborao do
Direito, citem-se as virtudes morais, os valores
sociais considerados por todos, como o decoro, a
decncia, a fidelidade, o respeito ao prximo.

Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o
solo, a raa, a geografia, a populao, a
constituio anatmica dos povos.

J Montesquieu, em sua obra O Esprito das
Leis, informou sobre a influncia das condies
mesolgicas* sobre os povos e suas leis, que
deveriam ser aquelas apropriadas.


* estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.
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2) Fontes histricas:

So os documentos jurdicos e convenes coletivas
do passado que, graas a sua sabedoria e
aplicabilidade, continuam a influir nas legislaes do
presente.

Ex.: So fontes histricas do Direito brasileiro, por
exemplo, o Direito Romano, o Direito Cannico,
as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas, o Cdigo de Napoleo, a legislao da
Itlia fascista, entre outros.
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3) Fontes formais:

o que d forma ao Direito, fazendo
referncia aos modos de manifestao das
normas jurdicas, demonstrando quais os
meios devem ser empregados pelo jurista
para o funcionamento do direito vigente.
So fontes de cognio (conhecimento).

As fontes formais podem ser estatais e no
estatais.

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ESTATAIS: dividem-se em:



Legislativas: seriam as leis;


Jurisdicionais: jurisprudncia,
precedentes judiciais, smulas,
sentenas, acrdos (deciso de tribunal
superior recebe esse nome).

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As fontes formais no estatais referem-se ao direito
consuetudinrio e ao direito cientfico (doutrina).

Segundo Maria Helena Diniz:
a) as fontes formais so o prprio Direito
objetivo vigente;
b) as fontes materiais so o que , de fato, do origem
ao Direito. atravs das fontes formais que o direito
se positiva com fora obrigatria

Obs.: Podemos pensar que os costumes no
possuem esta FORA OBRIGATORIA?

Fonte material e fonte formal: as fontes formais
(forma) so a via por onde correm e manifestam-se
as fontes materiais.

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Fontes formais estatais:



LEI- a principal fonte formal do direito
nos pases da Civil law .


H essa tendncia a codificar o direito,
para buscar maior certeza e segurana nas
relaes jurdicas.


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Ainda: o processo baseado na lei escrita
costuma ser mais rpido do que o Direito
baseado em precedentes, casos concretos,
como nos pases da common law . Objetivo da
celeridade, rapidez: alcanar meios que
possam dar mais agilidade s demandas
(morosidade legislativa).

O Estado cria a lei e concede ao costume e
jurisprudncia a fora desta.

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O positivismo jurdico defende a ideia de que
fora do Estado no h Direito, sendo o Estado
a nica fonte das leis e do Direito. As foras
sociais, os fatos sociais seriam to-somente
causa material do Direito, a matria-prima de
sua elaborao, ficando esta sempre a cargo do
prprio Estado, como causa eficiente.

Segundo esse entendimento, a lei seria causa
formal do Direito, a forma de manifestao
deste.

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Termo LEI:

Diniz distingue trs formas que o termo pode ser
usado:

1 - amplssima: lei = norma jurdica (escritas e/ou
costumeiras)

2 - ampla: o sentido da lei que faz meno apenas s
normas jurdicas escritas segundo o verbo legere (ler),
por isso, que podem ser lidas.

3 - estrita ou tcnica: lei = norma jurdica elaborada pelo
poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui,
pode-se citar a Constituio Federal, assim como
lei complementar, lei ordinria, decreto legislativo).

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JURISPRUDNCIA

conjunto de decises uniformes e
constantes dos tribunais, resultante da
aplicao da norma a casos semelhantes,
o conjunto de normas emanadas dos juzes em
sua atividade jurisdicional. as decises de
Tribunais que uniformizam as decises
judiciais.

Segundo Reale, a jurisprudncia a forma de
Direito que se processa atravs do exerccio da
jurisdio, em virtude de uma sucesso
harmnica de decises dos tribunais.

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Segundo Diniz, a jurisprudncia um costume
judicirio que se forma pela prtica dos tribunais.

Para a autora, no possuem fora vinculante, ou
seja, de obrigar os tribunais e juzes monocrticos
a seguirem os seus enunciados, apenas a smula
vinculante possui tal efeito.

Contudo, isso pode ser contestado em face a
inmeros casos que se embasam em decises
recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam
por vincular, de certa forma, as demais decises.

A seguir, poderemos visualizar em parte, como se
estrutura uma jurisprudncia.

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FONTES FORMAIS NO ESTATAIS:

COSTUME:
a prtica reiterada de determinado ato, com
a convico de sua necessidade jurdica. A lei,
por mais completa que tente ser, jamais poder
abrigar todos os fatos sociais que necessitam de
uma proteo jurdica, por isso, o costume
ainda tem papel fundamental no Direito, haja
vista a insuficincia legal.


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Segundo o art. 4 da LINDB o costume ocupa
uma posio subsidiria a lei.

O costume formado por dois elementos:

1. objetivo: uso que o consagra no meio social;
2. subjetivo: convico de sua juridicidade.


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Segundo Diniz, para a vigncia de um
costume necessrio:

Continuidade- longa prtica (uso e convico
da juridicidade), convico de sua exigibilidade.

Uso deve ser uniforme, constante,
pblico e geral. No se confunde o elemento
subjetivo com a mera praxe, pois no costume h
um sentimento de dever jurdico, de
obrigatoriedade.
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Continuidade (uso reiterado);
Uniformidade (pelo menos numa regio
determinada);
Diuturnidade (durao longa);
Moralidade;
Obrigatoriedade.
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ESPCIES DE COSTUMES
Em relao as leis, o costume pode ser:
secundum legem: previsto na lei que reconhece
ou orienta o uso do costume. Art. 1297, 1 CC
(muros, cercas, divisrias at prove-se em
contrrio pertencem aos dois confinantes
proeter legem: carter supletivo, supre a lei nos
campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art
4 da LINDB quando a lei for omissa, o juiz
decidir com base nos costumes, analogia e
Princpios Gerais do Direito.
contra legem: forma-se em sentido contrrio ao
da lei, admite-se em caso de defasagem da lei.
No h uniformidade na doutrina.
Ex: Cheque pr-datado (o correto ps datado)
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DOUTRINA
Doutrina: atividade dos juristas,
cientistas do Direito. So
ensinamentos dos professores, juzes,
promotores ou demais estudiosos do
Direito.

Por meio da doutrina, buscam-se
enunciados para facilitar a compreenso
dos conceitos jurdicos.

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