EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN CALIFORNIA

Por Luis del Pino

(Agosto de 2010)
En el estado de California est teniendo lugar, desde hace ya varios aos, una
enconada batalla en torno a la cuestin del matrimonio homosexual, que est
dividiendo a la sociedad californiana como nunca se haba visto.
La batalla resulta apasionante, tanto por el desarrollo en s de los hechos,
como porque est suscitando debates de enorme profundidad sobre los
derechos constitucionales, sobre el propio concepto de democracia y sobre
cules son los lmites de la voluntad popular.
Los actores principales en esa batalla son dos poderosos sectores sociales: el
lobby homosexual y el lobby religioso, y utilizo aqu el trmino "lobby" sin
ningn sentido peyorativo, sino como simple abreviatura para referirme a
aquellas personas y organizaciones que ms a fondo se han involucrado en el
activismo social a favor de uno u otro de los bandos en conflicto.
La historia de los hechos es la siguiente:
(Nota: con el fin de no liar al lector, he sustituido los trminos legales del
Derecho estadounidense por sus equivalentes aproximados en el Derecho
espaol)
1. Antes de 1977, la cuestin del matrimonio homosexual ni se haba
planteado, de modo que el Cdigo Civil californiano defina el
matrimonio simplemente como "una relacin personal plasmada en
un contrato civil, con el consentimiento de las partes".
2. Est claro que en la mente de quien redact esa ley estaba implcita
la idea de que esa "relacin personal" tena que ser entre personas de
distinto sexo, pero lo cierto es que la ley no lo deca expresamente. Y
en 1977, como en la sociedad empezaba a plantearse el debate sobre
el matrimonio homosexual, el Congreso californiano decidi
modificar el Cdigo Civil, para definir expresamente el matrimonio
como una "relacin entre un hombre y una mujer".
3. A partir de 1982, el lobby homosexual comenz a movilizarse para
conseguir el reconocimiento legal de las parejas del mismo sexo.
Inicialmente, se intent mediante la creacin de "registros
municipales de parejas de hecho" en diversos ayuntamientos. Sin
embargo, la iniciativa no tuvo demasiado xito, ya que fueron muy
pocos los ayuntamientos que crearon esos registros. Adems, los
"derechos" que conseguan las parejas al registrarse eran muy
limitados.
4. En consecuencia, se vari la estrategia, para tratar de obtener un
reconocimiento por la va legislativa. Entre 1995 y 1998 hubo varios
intentos fallidos de sacar adelante una Ley de Parejas de Hecho en el
Congreso californiano, hasta que en 1999 se consigui finalmente
aprobar una ley en ese sentido, fundamentalmente dirigida a las
parejas homosexuales. Se trataba del primer triunfo del lobby
homosexual, aunque la Ley conceda derechos muy limitados a las
parejas de hecho.
5. En paralelo, result que el Cdigo Civil californiano tena un agujero
legislativo, que poda ser utilizado para saltarse la ley de 1977 que
prohiba los matrimonios homosexuales. En concreto, la ley
californiana otorgaba validez a todos los matrimonios celebrados en
cualquier otro pas o en cualquier otro estado de los Estados Unidos,
por lo que una pareja homosexual no tendra ms que casarse fuera
del estado para que su matrimonio fuera tambin vlido en
California.
6. Por esa razn, el lobby religioso comenz una campaa para someter
a referndum una proposicin de ley, la denominada Proposicin
22, con el fin de modificar el Cdigo Civil para tapar ese agujero.
7. El referndum de la Proposicin 22 se celebr el 7 de marzo de 2000
y un 61% de los electores vot a favor de ella, mientras que slo un
39% lo hizo en contra. En consecuencia, no slo quedaron prohibidos
los matrimonios homosexuales en California, sino que tampoco los
matrimonios homosexuales celebrados fuera del estado podan tener
validez en territorio californiano.
8. Lejos de darse por derrotado, el lobby homosexual respondi
presentando una serie de demandas judiciales para que se declarara
inconstitucional la Proposicin 22. Y, en paralelo, a lo largo de los
aos 2001-2002, consigui que el Congreso californiano aprobara
una serie de leyes ampliando los derechos de las parejas de hecho,
con lo que se equiparaba en buena medida el tratamiento legal de las
parejas homosexuales al de los matrimonios en cuestiones como
herencias, impuestos, etc. Aunque, por supuesto, las parejas
homosexuales seguan sin poder ser denominadas con el trmino
"matrimonio".
9. Lejos de solventar la cuestin, la regulacin legal de las parejas de
hecho slo consigui avivar el debate. El lobby homosexual, por un
lado, no se conformaba con esa especie de "sucedneo de
matrimonio". Por su parte, el lobby religioso present una serie de
demandas judiciales contra las leyes de parejas de hecho, al
considerar que el Congreso estaba otorgando carta de naturaleza al
matrimonio homosexual por va indirecta, saltndose el mandato
que los electores haban expresado en referndum.
10. En el ao 2004, el debate se agri an ms, cuando el alcalde de San
Francisco decidi, por su cuenta y riesgo, conceder licencias
matrimoniales a parejas del mismo sexo, ignorando voluntariamente
la ley que los prohiba. El lobby religioso respondi presentando
otra serie de demandas judiciales contra esa decisin, que obligaron
al alcalde a paralizar la iniciativa, escasas semanas despus de
ponerla en marcha.
11. Toda aquella catarata de demandas judiciales presentadas por uno y
otro bando comenzaron a provocar un autntico caos jurdico, a
medida que los tribunales de distintos niveles iban pronuncindose,
muchas veces en sentido contradictorio.
Llegados al punto descrito en el hilo anterior, comenzaban ya a perfilarse los
principales problemas de naturaleza jurdica y poltica que subyacan al
debate sobre el matrimonio homosexual, aunque no todava con la suficiente
claridad.
Si prescindimos de los argumentos de carcter ms emotivo, podramos
resumir las dos posiciones con el siguiente dilogo ficticio:
- Es que no veo por qu tienen que negarme a m el derecho a casarme, simplemente
por ser homosexual. La Proposicin 22 viola mis derechos, as que debera ser
declarada inconstitucional.
- La Proposicin 22 no viola ningn derecho, porque ese supuesto derecho tuyo a
casarte no existe. El derecho a casarse slo lo tienen las parejas heterosexuales. El
matrimonio es y siempre ha sido, por definicin, la unin entre un hombre y una
mujer. Adems, el referndum ha demostrado claramente que eso es lo que los
californianos piensan. Resulta escandaloso que se est recurriendo a la va jurdica y
a la va poltica para hacer caso omiso de la opinin de los ciudadanos.
- Pero es que la cuestin de los derechos est por encima de lo que los electores
piensen. Todo ciudadano americano tiene derecho a no ser esclavizado, por ejemplo,
aunque los electores puedan pensar o decir lo contrario. Por tanto, el hecho de que los
californianos voten que el matrimonio es la unin entre un hombre y una mujer es
irrelevante. Si una votacin cercena un derecho constitucional, entonces esa votacin
es nula.
- La Constitucin californiana no dice en ningn sitio que los homosexuales puedan
contraer matrimonio, as que el matrimonio homosexual no es un derecho
constitucional.
- Perdona, pero la Constitucin californiana s que dice expresamente que no pueden
existir discriminaciones en funcin de la orientacin sexual. Y cuando a m me
niegan un derecho por ser homosexual, me estn discriminando, porque me estn
tratando de forma diferente a como se trata a las personas heterosexuales.
- Te estaran discriminando, efectivamente, si te estuvieran negando un derecho, pero
te repito que ese derecho de los homosexuales a casarse no existe en nuestras leyes. Y
los ciudadanos han ratificado que ese supuesto derecho no existe. Y como no existe,
nadie te lo est negando. El hecho de que t afirmes tener un derecho no implica
necesariamente que lo tengas.
Invito al lector a que se olvide de sus propios prejuicios y analice
desapasionadamente los argumentos que se comenzaban a barajar. A cada
persona le podrn parecer ms o menos correctos - o ms o menos
coherentes, o completos - los argumentos utilizados por uno u otro bando,
pero de lo que no cabe duda es de que esos argumentos eran, cuando menos,
"razonables". Ambos bandos sostenan posturas que trataban de apoyarse en
argumentos jurdicos y lgicos, aunque luego la pelea fuera a cara de perro.
Pero lo ms importante es que aquel debate comenzaba a poner sobre la
mesa cuestiones de profundo calado sobre los propios conceptos de
democracia, de derechos y de estructura constitucional. Como en el dilogo
se apunta, el problema se reduca a dos cuestiones fundamentales: cmo
definir qu es un matrimonio y cmo decidir quin goza de un derecho. Es
el matrimonio una "relacin entre un hombre y una mujer" o es una "relacin
entre dos personas"? Cabe considerar el matrimonio como un "derecho" de
los homosexuales, que por tanto no podra negarse? O ese "derecho" slo lo
tienen los heterosexuales? Y sobre todo: a quin le corresponde decidir cul
es la definicin de matrimonio o los derechos que tiene cada ciudadano?
En cuanto a la correlacin de fuerzas, cada vez iba quedando ms claro que
el lobby religioso contaba con una mayora entre los electores, mientras que
el lobby homosexual tena mucha ms influencia que sus oponentes sobre la
clase poltica, como los acontecimientos posteriores se encargaran de
demostrar.
1. Haciendo caso omiso de la Proposicin 22 aprobada por los electores,
el Congreso californiano elabor en septiembre de 2005 una ley
autorizando el matrimonio homosexual, pero el gobernador Arnold
Schwarzenegger vet la aprobacin de la Ley, argumentando que eso
era saltarse el resultado del referndum. Dos aos despus, volva a
repetirse la jugada: el Congreso aprobaba una segunda ley
autorizando el matrimonio homosexual y el gobernador volva a
vetarla.
2. Mientras tanto, las distintas demandas judiciales presentadas por el
lobby religioso y por el lobby homosexual terminaron llegando al
Tribunal Supremo californiano. Todos los casos pendientes, que eran
muchos, se consolidaron en un nico caso, que recibi el nombre de
"In re Marriage" y el Supremo comenz sus deliberaciones, en un
ambiente de fuerte divisin.
3. El 15 de mayo de 2008, el Tribunal Supremo emita por fin su
veredicto, decidiendo, por 4 votos a 3, que la Proposicin 22 era
inconstitucional y que las parejas del mismo sexo s podan casarse. El
fallo entr en vigor el 16 de junio de 2008, empezando poco despus a
concederse licencias de matrimonio a parejas homosexuales. El
argumento jurdico era, bsicamente, que el matrimonio es un derecho
fundamental y que la constitucin californiana prohbe la
discriminacin en funcin de la orientacin sexual, con lo que no
poda denegarse una licencia de matrimonio a una pareja simplemente
porque ambos contrayentes fueran del mismo sexo. La decisin del
Supremo californiano constitua una victoria en toda regla del lobby
homosexual.
4. El lobby religioso no se dio por vencido. Puesto que la clase poltica y
los tribunales ninguneaban el resultado del referndum, aduciendo la
existencia de un supuesto derecho constitucional al matrimonio
homosexual (derecho que el lobby religioso consideraba inexistente),
la nica posibilidad era llevar la prohibicin de los matrimonios
homosexuales a la propia Constitucin. Meses antes del fallo del
Supremo, y ante las previsiones de que el Alto Tribunal californiano se
inclinara por declarar inconstitucional la Proposicin 22, ya haba
comenzado una campaa de recogida de firmas para realizar una
reforma constitucional e insertar en la propia Constitucin californiana
la definicin de matrimonio como la unin entre un hombre y una
mujer.
5. La movilizacin de ambos bandos ante esa nueva escaramuza fue
impresionante. El lobby religioso recogi ms de 1.100.000 firmas (casi
el doble de las requeridas) y present una propuesta de reforma
constitucional, que recibi el nombre de Proposicin 8. La propuesta
consista en aadir al Artculo 1 de la Constitucin una nueva seccin,
la 7.5, con el texto siguiente: "Slo el matrimonio entre un hombre y
una mujer tiene validez o reconocimiento en California".
6. El lobby homosexual intent que los tribunales impidieran que se
sometiera a votacin la propuesta de reforma, aduciendo que
vulneraba derechos fundamentales, pero el Tribunal Supremo
Californiano desestim la peticin.
7. La campaa para el nuevo referndum super con creces el record de
gasto de las votaciones sobre iniciativas ciudadanas celebradas hasta
la fecha. El lobby religioso recaud 39,9 millones de dlares para la
campaa, mientras que el lobby homosexual recaud 43,3 millones.
8. En la prensa, el lobby homosexual ganaba por goleada. Los diez
mayores peridicos del estado de California publicaron sendos
editoriales oponindose a la Proposicin 8. En cuanto a las encuestas
en las semanas previas a la votacin, mostraban resultados
contradictorios, aunque pareca claro que la propuesta sera aprobada
o rechazada, en cualquier caso, por un estrecho margen, as que eran
los indecisos los que tenan en su mano la llave.
9. En esa situacin de empate virtual, unas desafortunadas palabras del
alcalde de San Francisco, Gavin Newsom, terminaron por inclinar la
balanza. En un mitin celebrado contra la Proposicin 8, Newson lanz
un autntico desafo a los que se oponan al matrimonio homosexual:
"La puerta ya se ha abierto, as que el matrimonio homosexual ser una
realidad, os guste o no". Aquella frase resuma, perfectamente, el
mensaje que el lobby religioso vena sosteniendo en su campaa: que
el lobby homosexual estaba utilizando todas las vas posibles para
imponer el matrimonio homosexual a los californianos,
independientemente de lo que stos opinaran. Por supuesto, el lobby
religioso se encarg de airear convenientemente esas palabras de
Newsom en los anuncios de televisin.
10. El 5 de noviembre de 2008, los electores aprobaban la Proposicin 8 de
reforma constitucional, con 7 millones de votos a favor (52%) y
6.400.000 en contra (48%). El "s" gan al "no" en 42 de los 58 condados
del estado. De esa forma, el matrimonio pasaba a definirse en la
Constitucin californiana como la unin entre un hombre y una mujer
y dejaron de concederse licencias matrimoniales a parejas
homosexuales. En total, entre junio y noviembre de ese ao se
concedieron algo ms de 4.000 licencias matrimoniales a parejas
homosexuales. Por cuestiones evidentes, esas licencias matrimoniales
emitidas entre junio y noviembre no perdieron su validez, pero ya
dejaron de poder celebrarse nuevos matrimonios entre parejas del
mismo sexo.
Con eso, pareca que la cuestin estaba resuelta: los electores haban
respondido a las dos preguntas que plantebamos anteriormente ("cul es la
definicin de matrimonio?" y "tienen las parejas homosexuales el derecho de
casarse?"), expresando su voluntad de que el matrimonio homosexual no
fuera considerado un derecho constitucional y de que el matrimonio se
definiera, constitucionalmente, como la unin entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, la batalla tampoco termin aqu, como veremos.
El 5 de noviembre de 2008, por tanto, se aprob en referndum incorporar a
la Constitucin californiana la prohibicin de celebrar matrimonios entre
personas del mismo sexo.
Lejos de tirar la toalla, el lobby homosexual anunci de inmediato que la
batalla continuaba. Y puso en marcha tres lneas de contraataque, una de las
cuales nos terminar llevando, como veremos, al autntico fondo de la
cuestin.
En primer lugar, se anunci que se iba a iniciar de inmediato la campaa
para recoger las firmas necesarias para realizar un nuevo referndum en
2012, con el que revertir la decisin anterior e introducir en la Constitucin el
derecho al matrimonio homosexual. Obviamente, esta lnea de contraataque
es perfectamente legtima: una mayora de ciudadanos puede introducir un
precepto en la Constitucin, pero, de la misma manera, otra mayora de
ciudadanos puede, en el futuro, adoptar la decisin contraria.
En segundo lugar, el lobby homosexual present ante los tribunales una
primera impugnacin del resultado del referndum de reforma
constitucional. Aduca, en esa impugnacin, que el cambio que se haba
realizado no era una simple "enmienda constitucional", sino que, al afectar a
derechos fundamentales, era una "revisin constitucional" en toda regla, la
cual, de acuerdo con la Ley, hubiera debido requerir una previa aprobacin
por mayora de dos tercios en el Congreso californiano.
Esta segunda lnea de contraataque tambin era perfectamente legtima: el
lobby homosexual tena todo el derecho del mundo a invocar las leyes
vigentes para tratar de anular una reforma constitucional que le era
desfavorable. Pero la aprobacin de la Proposicin 8 cumpla
escrupulosamente los procedimientos de reforma constitucional establecidos,
as que el Tribunal Supremo de California desestim esta impugnacin unos
meses despus, ratificando la plena validez del referndum realizado.
La tercera lnea de contraataque era de mucho ms calado: el lobby
homosexual present una segunda demanda judicial solicitando que se
anulara la Proposicin 8, porque, segn ellos, la prohibicin de los
matrimonios entre personas del mismo sexo vulneraba la Constitucin de
los Estados Unidos.
El lobby religioso puso el grito en el cielo: la Proposicin 8, una vez aprobada
en referndum, haba pasado a convertirse en parte de la Ley suprema
californiana, as que cmo demonios poda ser "inconstitucional" un artculo
de la propia Constitucin del estado? Aquello era inaceptable, una autntica
afrenta a la voluntad de los electores.
Posiblemente el lector se sienta tentado de compartir esta valoracin, pero le
aconsejo que no se precipite a condenar ese movimiento del lobby
homosexual sin antes pensar un poco en el tema, porque el asunto es mucho
ms complejo de lo que parece.
Bsicamente, lo que se abra con esa demanda era un conflicto constitucional
en toda regla entre la Constitucin federal y la Constitucin del estado de
California. Y lo cierto es que a ninguna de las dos partes le faltaba razones
para sustentar su postura.
Vamos a tratar de resumir los argumentos recurriendo, de nuevo, a un
dilogo ficticio.
(Argumento del lobby religioso)
- Segn las leyes americanas, son los estados los que regulan las uniones
matrimoniales. De hecho, en 30 estados de los Estados Unidos, la
constitucin define expresamente el matrimonio como la unin entre un
hombre y una mujer. En otros quince, el matrimonio homosexual no est
permitido, aunque esa prohibicin se sustenta en leyes de rango inferior (y
no en la propia constitucin del estado). Slo en cinco estados (New
Hampshire, Massachusetts, Vermont, Iowa y Connecticut) es posible el
matrimonio homosexual. Cada estado hace pues lo que le place. Por tanto, la
nica conclusin correcta es: "los electores de California tienen todo el derecho del
mundo a regular el matrimonio como les apetezca".
(Contra-argumento del lobby homosexual)
- Un momento. No tan rpido. Es cierto que los estados pueden regular el
matrimonio, pero las leyes federales tienen prioridad sobre las estatales. Y ya
ha habido antes otras ocasiones en que el Congreso americano o los
tribunales federales han obligado a ciertos estados a modificar la legislacin
matrimonial.
As, por ejemplo, la Ley Federal anti-bigamia de 1862 prohibi la prctica de
la poligamia en todo el territorio de los Estados Unidos (afectando
especialmente a Utah, donde los mormones la practicaban). Asimismo, el
Tribunal Supremo de los Estados Unidos (el equivalente a nuestro Tribunal
Constitucional) anul en 1967 la ley del estado de Virginia que prohiba los
matrimonios inter-raciales, por no ajustarse a la Constitucin federal. Por
tanto, la conclusin correcta sera: "los electores de California tienen derecho a
regular el matrimonio como les apetezca, siempre y cuando no se viole la
Constitucin de los Estados Unidos".
(Contra-contra-argumento del lobby religioso)
- Es verdad que la Constitucin de los Estados Unidos puede imponer lmites
a la capacidad de cada estado para regular el matrimonio. Pero lo cierto es
que ninguna de las enmiendas constitucionales aprobadas por otros 29
estados prohibiendo el matrimonio homosexual ha sido declarada
inconstitucional por los tribunales federales.
Es ms: el Tribunal Supremo ya dictamin en 1972 la constitucionalidad de la
ley que prohbe los matrimonios homosexuales en Minessota (caso Baker v.
Nelson, ao 1972) y, asimismo, otros tribunales federales de rango inferior
han confirmado la constitucionalidad de otras leyes similares en Florida
(caso Wilson v. Ake, ao 2005) y Nebraska (caso Citizens for Equal Protection
v. Bruning, ao 2006).
No slo eso, sino que, aunque la Constitucin de los Estados Unidos no
prohbe ni autoriza expresamente los matrimonios homosexuales, existe una
Ley de rango inferior (la Ley de Defensa del Matrimonio, aprobada por el
Congreso y el Senado en 1996) que s define el matrimonio como la unin
entre un hombre y una mujer, en todo lo que al estado federal respecta.
Debido a esa ley, por ejemplo, una pareja homosexual vlidamente casada en
Iowa no puede presentar una declaracin conjunta de impuestos federales.
Por tanto, la conclusin correcta es: "los electores de California tienen derecho a
regular el matrimonio como les apetezca, siempre y cuando no se viole la
Constitucin de los Estados Unidos, pero los tribunales federales ya han dictaminado
que la prohibicin del matrimonio homosexual no la viola".
El penltimo episodio
A la vista de estos argumentos, parece que la invocacin de las leyes
federales era una medida a la desesperada del lobby homosexual. Sin
embargo, en el terreno judicial no se puede dar nunca por ganado un caso y
esa medida aparentemente desesperada terminara demostrando ser
fructfera.
La demanda le toc en suerte al juez Vaughn Walker, del cual merece la pena
hacer una breve semblanza.
Walker fue propuesto en su da para el cargo por Ronald Reagan, aunque su
nombramiento fue bloqueado por el Partido Demcrata, que acusaba a
Walker de no tener sensibilidad para con los homosexuales. Lo cual no deja
de tener su gracia, porque resulta que el juez Walker... es abiertamente
homosexual. Al final, Walker fue nombrado juez federal bajo el mandato de
George Bush padre, y es un juez que goza de gran prestigio profesional.
El pasado 4 de agosto de 2010, el juez Walker emiti su sentencia y, en contra
de todos los precedentes existentes, declar inconstitucional la Proposicin
8, alegando que la prohibicin de los matrimonios homosexuales viola el
derecho a la no discriminacin establecido en la Enmienda 14 de la
Constitucin de los Estados Unidos.
Bsicamente, el argumento del juez Walker para ir en contra de todos los
precedentes era que:
a) aunque es verdad que existe una sentencia de 1972 del Tribunal Supremo
declarando que prohibir los matrimonios homosexuales no viola la
Constitucin, la consideracin social acerca del tema de los matrimonios
homosexuales ha variado mucho a lo largo de los casi 40 aos transcurridos
desde entonces. En consecuencia, no se puede aplicar ciegamente el criterio
establecido en aquella sentencia.
b) el matrimonio es un derecho fundamental, como todos reconocen.
c) el matrimonio homosexual no es un "nuevo derecho" (que se pueda conceder
o no conceder), sino una nueva forma de ejercer ese derecho, ya existente, al
matrimonio.
d) la Constitucin americana garantiza un trato no discriminatorio a todos
los ciudadanos, por lo que no se puede negar a los homosexuales el acceso al
matrimonio por el simple hecho de ser homosexuales.
Y, finalmente, el argumento de ms calado poltico: con respecto al hecho de
que la Proposicin 8 hubiera sido aprobada en referndum por los
ciudadanos de California, el juez Walker dictamin que
e) "los derechos fundamentales no pueden estar sujetos a votacin, ni
pueden depender del resultado de ninguna eleccin".
He aqu el verdadero ncleo de la cuestin, expresado con meridiana
claridad. En el prximo (y ltimo) hilo de esta serie veremos cmo este
ltimo argumento nos va a llevar muy lejos en el debate sobre lo que es un
rgimen democrtico, sobre cmo se definen los derechos fundamentales y
sobre cules son los lmites a la voluntad popular.

Una frase engaosa
Fijmonos detenidamente en esa frase de la sentencia del juez Walker:
"los derechos fundamentales no pueden estar sujetos a votacin, ni pueden
depender del resultado de ninguna eleccin"
La primera reaccin de casi todo el mundo, al leer esa frase, es de
asentimiento: "Claro! Cmo van a depender los derechos de las personas
del resultado de una votacin? Nadie tiene derecho a negarle a otro sus
derechos!".
Y, sin embargo, esa frase del juez Walker, tomada aisladamente, no slo no
es cierta, sino que encierra una peligrosa falacia.
Por supuesto que nadie tiene derecho a negar a otra persona un "derecho
fundamental", una vez que ste ha sido reconocido como tal! Pero es que la
cuestin no es esa. La cuestin es que, para que un derecho fundamental
"exista", es preciso que alguien lo "reconozca" previamente.
De hecho, el propio juez Walker se apoya, para "reconocer" el derecho al
matrimonio homosexual, en su personal interpretacin de la Enmienda 14 de
la Constitucin de los Estados Unidos, enmienda constitucional que fue
aprobada en su da por el Congreso americano. Es decir, el juez Walker
utiliza, para reconocer la existencia de un derecho fundamental, una
enmienda constitucional que en su da "estuvo sujeta a votacin" y que
dependi, por supuesto, del "resultado de una eleccin" (la que determin la
composicin del Congreso). Es decir, justo lo contrario de lo que se deduce
de una interpretacin literal de su frase.
En el caso que nos ocupa, el del matrimonio homosexual, todas las partes
estn de acuerdo en que el matrimonio es un derecho fundamental, pero
discrepan en la definicin de matrimonio. Mientras que el lobby religioso
sostiene que el matrimonio es "la unin entre un hombre y una mujer", el
lobby homosexual sostiene que es "la unin entre dos personas". Con lo cual,
el lobby homosexual afirma tener un derecho y dice que se lo estn negando,
mientras que el lobby religioso niega que ese derecho exista y niega, por
tanto, que se est negando a nadie ningn derecho.
En consecuencia, alguien tendr que decidir quin de los dos tiene razn.
Alguien tendr que "reconocer la existencia" del derecho de los
homosexuales a casarse o no reconocerla.
Pongamos otro ejemplo para entender mejor el problema. Si un musulmn
afirmara que el matrimonio es tambin la "unin entre un hombre y una o
ms mujeres", cmo dictaminamos si tiene o no razn? Quin lo dictamina?
Algunos lectores se sentirn tentados de dar la razn al lobby homosexual en
sus pretensiones, otros podran pensar que tambin los musulmanes tienen
derecho a "su" concepto de matrimonio, mientras que otros pensarn, con el
lobby religioso, que el matrimonio es exclusivamente la unin entre un
hombre y una mujer. Pero lo importante no es lo que uno opine
personalmente, sino el hecho de que es preciso que alguien decida, cada vez
que una persona afirma tener un derecho, si esa persona tiene razn en sus
pretensiones o no.
Y aqu es donde aparece la peligrosidad implcita en la frase del juez Walker.
Si interpretramos la frase del juez Walker en sentido literal, lo que
estaramos diciendo, ni ms ni menos, es que hay "principios no negociables"
que estn "por encima" incluso de la voluntad de los electores. Y que uno de
esos "principios no negociables" es, precisamente, el derecho a contraer
matrimonio, independientemente de la orientacin sexual.
Se trata, exactamente, de la misma postura que mantienen algunas personas
en otros muchos temas. Hay personas, por ejemplo, que sostienen que
ninguna mayora de electores est legitimada para aprobar una ley del
aborto, porque el derecho a la vida es un "principio no negociable" que est
por encima incluso de lo que una mayora coyuntural pueda decidir.
El problema de los principios no negociables
Obviamente, el admitir la existencia de "principios no negociables", situados
por encima de la Constitucin, no parece aceptable desde el punto de vista
democrtico, porque querra decir que se est hurtando a los electores la
posibilidad de decidir sobre ciertos asuntos.
Si no son los electores los que deciden quin goza de un derecho, quin lo
decide? Alguna minora ilustrada que se crea ms capacitada o con ms
derechos que los dems para decidir?
Y cules seran los "principios no negociables" que tendramos que aplicar?
Los del Derecho Natural? Los que se deducen de los Diez Mandamientos?
Los derivados de la Declaracin de los Derechos Humanos? Lo que
determine lo "polticamente correcto"? Lo que decidan las cpulas de los
partidos? Lo que dictaminen unos seores que han aprobado una oposicin
a juez?
Lo lgica nos dice que, en un rgimen democrtico, son precisamente los
electores los que deciden qu cosas son aceptables y cules no. Y que esas
decisiones de los electores se plasman, precisamente, en una Constitucin: es
esa Constitucin la que fija los "principios no negociables" en los que se basa
la convivencia, principios que no estn "por encima" de la Constitucin, sino
que la conforman.
De hecho, la frase del juez Walker no hay que interpretarla en sentido literal,
sino dentro del contexto del resto de afirmaciones que realiza en su
sentencia. Lo que el juez Walker est diciendo, realmente, es:
"los derechos fundamentales [reconocidos en la Constitucin de los Estados
Unidos] no pueden estar sujetos a votacin, ni pueden depender del
resultado de ninguna eleccin [excepcin hecha de las propias reformas
constitucionales que pudieran aprobarse en el futuro]"

Y sin embargo...
De acuerdo con la mera lgica democrtica, parece, por tanto, que son los
electores los que deciden, bien directamente (mediante referndum de
reforma constitucional), bien indirectamente (mediante una reforma
constitucional aprobada por el Congreso), cules son los derechos
fundamentales y cmo se definen.
Pero esa postura plenamente democrtica plantea inquietantes escenarios.
Qu pasara, por ejemplo, si se aprobara una reforma constitucional que
prohibiera los matrimonios entre personas de distinta raza? Tendra
"derecho" una mayora de electores a hacer eso? De hecho, los matrimonios
entre personas de distinta raza estuvieron prohibidos por ley en California...
hasta 1948!
Ms difcil todava: tendran los electores de un determinado pas "derecho"
a aprobar una Constitucin que consagrara la supremaca de una raza sobre
otra? Tendran "derecho" a aprobar una Constitucin en la que se negara el
derecho al voto a las mujeres, o a los ancianos, o a los negros, o a los judos?
Tendran "derecho" a aprobar una Constitucin en la que se legalizara la
tortura?
sta es, precisamente, la pregunta de fondo que ese debate mantenido en
California ha terminado poniendo sobre la mesa: cules son los lmites de la
voluntad popular? Hay cosas que son inherentemente "inaceptables", por
mucho que los electores digan lo contrario? Y cules seran esas cosas
"inherentemente" inaceptables? Lo sera el racismo? Lo sera el aborto? Lo
sera la tortura? Lo sera la discriminacin por razn de sexo? Y lo sera la
discriminacin en funcin de la orientacin sexual?
Llevar la lgica democrtica a sus ltimas consecuencias nos conduce a un
escenario en el que estaramos obligados a aceptar cualquier cosa que los
electores decidieran, por muy execrable que nos pareciese. Si la voluntad
democrtica es la mxima fuente de derechos, entonces estamos aceptando
que los electores tienen en su mano otorgar o quitar cualquier derecho, o
incluso discriminar a determinadas personas o grupos.
Por el contrario, negar la aplicabilidad estricta de la lgica democrtica
implica aceptar que hay asuntos sobre los que los electores no tienen derecho
a decidir y que existen, por tanto, minoras ilustradas (supuestamente
bienintencionadas) que son las que deciden "en nombre de los dems" lo que
es aceptable y lo que no.
Como ven, no se trata de un debate sencillo, en absoluto. Y, para ilustrarlo,
permtanme los lectores que les plantee dos preguntas delicadas:
- Tendra un juez francs derecho (utilizando un argumento similar al
empleado por el juez Walker) a decretar por su cuenta y riesgo la validez de
los matrimonios poligmicos, afirmando que prohibir esos matrimonios
equivaldra a discriminar a las personas por razn de su religin, cosa que la
Constitucin francesa prohbe?
- Tendran los electores italianos derecho (aplicando la estricta lgica
democrtica) a aprobar una enmienda constitucional que decretara la
eutanasia obligatoria para todos aquellos que fueran considerados enfermos
terminales por un comit mdico adecuadamente constituido?
Trate el lector de responder a esas preguntas argumentadamente e intente
despus aplicar esos argumentos al caso del matrimonio homosexual. Si lo
hace, ver que las lneas entre lo correcto y lo incorrecto, entre lo aceptable y
lo inaceptable, son extraordinariamente sutiles. Y muy, muy personales.
Finale... ma non troppo
El estado actual de la cuestin del matrimonio homosexual en California es el
siguiente: una vez que el juez Walker emiti su sentencia, sta fue
inmediatamente recurrida por el lobby religioso ante la correspondiente
corte federal de apelaciones. El tribunal decidi inmediatamente suspender
de forma cautelar la sentencia del juez, a la espera de que se celebre una
primera vista de apelacin, que tendr lugar en diciembre.
Hasta entonces, los matrimonios homosexuales siguen siendo ilegales en
California. Y lo que pase despus se ver enormemente influido por el
resultado de las prximas elecciones parlamentarias de noviembre (que
determinarn el "clima poltico") y por el resultado de la batalla de opinin
pblica que se est produciendo en California y en el resto de los Estados
Unidos.
Es probable que el asunto termine llegando, de una forma o de otra, al
Tribunal Supremo, el cual puede tardar varios aos en dictaminar si revierte
su decisin de 1972 o si la mantiene.
Si la mantuviera, entonces cada estado de los Estados Unidos seguira siendo
soberano para decidir cmo define el matrimonio. Si esa decisin de 1972
fuera revertida, sin embargo, eso afectara a la Constitucin de 30 estados, a
la legislacin de otros 15 y a las leyes del propio gobierno federal. Y la
sentencia tendra unas consecuencias de calado tan profundo como la famosa
sentencia Roe vs Wade, que legaliz el aborto en los Estados Unidos.
Sea como sea, el debate est servido. Y hay que reconocer que es un debate
apasionante.
Aunque sera deseable que ese debate se acometiera con mucha menor carga
de emotividad. Ni los defensores del matrimonio homosexual son locas
peligrosas empeadas en destruir la moral de Occidente, ni los detractores
del matrimonio homosexual son catlicos casposos empeados en imponer
su moral a los dems. Lo que son, tanto unos como otros, es personas que
estn luchando por lo que ellos creen, equivocados o no, que son sus
derechos y por lo que ellos piensan, acertada o equivocadamente, que es
justo.
Tanto unos como otros actan con lo que ellos piensan que son las mejores
intenciones. Y tanto unos como otros han puesto sobre la mesa argumentos
de peso, que merecen un anlisis detenido.
Argumentos, adems, que tocan de lleno a la propia naturaleza de los
sistemas democrticos. Y, teniendo en cuenta el tipo de desafos a los que los
regmenes democrticos se van a tener que enfrentar a corto plazo, merece la
pena que aprovechemos la ocasin para intentar determinar, de forma
desapasionada, qu entendemos por "derechos" y cul debe ser la forma de
fijar esos derechos.
Porque, si no lo hacemos, es la fuerza de los hechos consumados la que se
terminar imponiendo. Como tantas veces en el pasado.