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Comisin de Derechos Humanos del Senado de Chile.

Proyecto de Ley que reconoce la identidad de gnero, Boletn N 8924-07.
Valparaso, Abril 16 de 2014.



Honorables Miembros de la Comisin de Derechos Humanos del Senado de Chile:

Agradezco la invitacin que se me ha hecho para venir a exponer ante ustedes.
Comenzar con algunas consideraciones generales, para luego referirme a algunos artculos
del proyecto en particular:


I. Consideraciones generales:

1. La subjetividad como ttulo del derecho.

El proyecto establece el reconocimiento y proteccin a la identidad de gnero, y al
hacerlo introduce un antecedente indito, curioso y riesgoso en nuestro ordenamiento
jurdico: crea un derecho subjetivo cuyo antecedente o causa no es ms que la personal
concepcin que la persona tienen de s misma; su opinin, sentimiento, conciencia de s son
causa eficiente del crdito por el cual le cabe cobrar o exigir de la autoridad una serie
de prestaciones, como el cambio registral del sexo y nombre e intervenciones quirrgicas
mutilantes e irreversibles.

No existe en el resto del ordenamiento jurdico algo semejante: una hiptesis que
consagre el sentimiento personal como fuente de derecho. Desde luego, en la doctrina
tradicional sobre los ttulos o antecedentes causales de la existencia del derecho no
encontramos nada parecido. Podrn algunos pensar que el sentimiento o la vivencia interior
es fuente de derecho, como en el caso del derecho a adherir a una religin. Pero no es as,
pues si bien la religin va acompaada de un importante sentimiento, no es el sentimiento

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su causa sino un efecto de la firme adhesin y comportamiento de la persona conforme a un
credo determinado que, en cuanto tal, existe de manera pblica y previa a la misma
persona. Otro tanto ocurre con el derecho a la libertad de conciencia: ste consiste en el
derecho a pensar y juzgar sin indebida imposicin externa, y a no ser coaccionado a actuar
en contra de lo que libremente se piensa y juzga; su antecedente, entonces, no es el mero
sentir sino el antecedente objetivo de la dignidad personal como sujeto racional y, aunque
se considerase que su antecedente es la mera subjetividad, en ningn caso, autoriza a exigir
de otros que reconozcan como cierto lo que pienso, y mucho menos a que deban
necesariamente actuar conforme a lo que pienso. Otros pensarn que s ocurre en los casos
de calumnias o injurias, pero tampoco es as, pues no basta que la persona se sienta
ofendida para que, solo por ello, el juez tenga por acreditado el delito y castigue al ofensor.

Es, por tanto, indito el que en nuestro ordenamiento jurdico se establezca que la
mera subjetividad sea de suyo causa proporcionada para la existencia, el reconocimiento y
el ejercicio de un derecho. Las consecuencias de este antecedente sern importantes sobre
la certeza jurdica a la que debe propender nuestra legislacin a fin de que las personas se
relacionen entre s conforme a reglas de justicia, especialmente en materias de derecho
pblico. Otros expertos detallarn esta materia el da de hoy.

2. Sobre el concepto identidad.

El diccionario de la Real Academia Espaola nos entrega varias acepciones sobre el
concepto identidad, ninguna de las cuales es, a mi juicio, correcta, al menos no para
reflexionar rigurosamente sobre la materia que nos convoca. Filosficamente entendemos
como identidad aquello por lo que cada ser es igual a s, expresin sustantiva del
principio universal por el cual cada cosa es idntica a s misma, lo cual es evidente. Y esta
evidencia nos permite concluir que la identidad de una cosa es aquello que nos permite
reconocerla en su particular y unvoca especificidad, pues si cada cosa es igual a todas las
dems, resultara entonces imposible distinguir una de otra. La identidad, luego, otorga
inteligibilidad intrnseca a cada cosa real, es decir, permite que sea conocida como tal y no
como otra.

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Lo anterior es muy importante: si la identidad es el fundamento intrnseco de la
inteligibilidad de lo real, si cada cosa es lo que es, se entiende que lo es desde que existe y
mientras existe. En simple, la identidad es simultnea y permanente a la existencia de lo
real, es un atributo trascendental y universal. Y, siendo simultnea y permanente pues
mientras algo existe es siempre idntico a s mismo-, se sigue que la identidad es
indisponible: no es posible, jams, lograr que algo no sea aquello que es, lograr que algo
deje de ser idntico a s mismo. La pregunta que surge es importante: podr alguna vez
lograrse que algo sea idntico a todo lo dems y diferente de s mismo? El absurdo es
evidente pues, como se enunci, la identidad es indisponible. Por ello resulta ilgico
sostener que las personas podemos modificar o determinar a posteriori nuestra identidad.

As, en concreto y en relacin a la materia de este proyecto de ley, es necesario
afirmar que desde que existimos y mientras existimos somos seres racionales sexuados.
Somos as. Siempre somos as, tanto que no cabe pensar en un ser humano sin carne y sin
huesos y, asimismo, sin sexualidad. Por tanto, pretender que la deliberacin, el
sentimiento o la experiencia posterior puede realmente modificar lo que somos, desde que
somos y mientras existimos, es contradictorio con la misma nocin de identidad en sentido
fuerte.

Por cierto, resulta innegable que en el transcurso de nuestra vida y con el ejercicio
de nuestra libertad podemos accidentalmente cambiar, y mucho. Pero nada absolutamente
de lo que hagamos ser capaz de modificar lo que somos desde que existimos: seres
racionales sexuados, pertenecientes a un sexo y no a otro, segn confirma no slo la
abstraccin metafsica sino tambin la biologa, la qumica, la antropologa y el ms
elemental sentido comn.

Sin embargo, este proyecto de ley se basa en un concepto de identidad dbil,
posterior y esencialmente cambiante, determinado ya no por lo que la persona es sino por lo
que piensa o siente sobre s misma. Esto es, por tanto, un giro copernicano que pone al
hombre, cerrado sobre s mismo, como principio y fin de la verdad sobre su identidad,

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cuestin lgicamente absurda pues, como es sabido, la unidad de medida ha de ser siempre
realmente distinta de la cosa que se mide, principio evidente que se ignora y contradice
precisamente cuando la identidad, como pretende este proyecto, es causada y evaluada por
la misma subjetividad.

3. El pensamiento, aunque firme y seguro, no determina la realidad.

Llama la atencin que a estas alturas de la tramitacin del proyecto no se haya
logrado distinguir entre la certeza subjetiva y la realidad objetiva; entre la verdad moral y la
verdad lgica del juicio: el proyecto de ley considera que el sentir interior, firme y seguro
certeza subjetiva- que la persona experimenta en relacin a su sexualidad constituye per se
la realidad, descuidando la experiencia universal que ensea a diario que tal seguridad
interior no determina de suyo realidad alguna, pues las cosas son lo que son y no lo que se
dice o se piensa que son realidad objetiva-. Por ello, la coherencia incluso radical que
exista entre lo que una persona expresa exteriormente sobre s misma y lo que interiormente
piensa y siente sobre s misma verdad moral- tampoco determina que tal juicio sea acorde
a la realidad de las cosas verdad lgica-. As, por ejemplo, mi radical seguridad interior de
ser una persona muy capaz no determina que realmente lo sea, y por mucho que lo afirme
y pregone a los cuatro vientos y con total conviccin tampoco por ello se modifica el hecho
objetivo de que mi capacidad es bastante limitada.

Por lo anterior es que el proyecto de ley tiene un autntico carcter ideolgico: pues
lo propio de la ideologa es constituir un pensamiento alejado de lo real, cerrado sobre s
mismo, omnicomprensivo, donde la auto comprensin, la idea subjetiva, reemplaza la
realidad y, desde y por ella misma, pretende modificar la realidad. El viejo adagio pensar
bien consiste en pensar las cosas como son es sustituido por las cosas son lo que yo
pienso que son; as, el intelecto no debe adecuarse a lo real sino que lo real debe adecuarse
y adaptarse a la idea preconcebida y autosuficiente.

En la misma lnea, el proyecto de ley en comento, al fundar la regla de la realidad en
la pura subjetividad, adolece del aejo vicio inmanentista, incompatible con el sentido

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comn y con la misma prctica parlamentaria: pues si la verdad de cada juicio es causada
slo por lo que cada Honorable Parlamentario siente y piensa interiormente, el dilogo
pierde todo sentido en tanto cada verdad subjetiva ser siempre incapaz de persuadir a
quien piensa distinto, pues para ello cada cual tendra que abrirse a la realidad exterior al
menos para escuchar sinceramente al otro. As es como en este lugar e instante, si no existe
apertura a la realidad exterior, a la objetividad de las razones contrarias y su mrito
intrnseco -a su identidad!-, lisa y llanamente estamos perdiendo el tiempo.


II. Consideraciones particulares:

1. Sobre el Artculo 2, inciso 1:

Adolece del inmanentismo y subjetivismo ideolgico ya comentado pues funda la
identidad en la subjetividad. Adems, incurre en un vicio grave al contravenir reglas lgicas
de las definiciones: puesto que la definicin debe ser ms clara que el trmino definido,
luego no ha de contener trminos que, a su vez, requieren definicin. No obstante, el
artculo dice se entender por identidad de gnero la vivencia interna e individual del
gnero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podra corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del
cuerpo (que podra involucrar la modificacin de la apariencia o la funcin corporal a
travs de medios mdicos, quirrgicos o de otra ndole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de gnero, incluyendo la vestimenta, el modo de
hablar y los modales. Como se ve, sin definir lo que se entiende por gnero este artculo
adolece de falta total de inteligibilidad. De identidad. Y, con ello, abre las puertas a que el
contenido sea llenado por la interpretacin jurisdiccional que, frente a esta total
indefinicin, podr arribar a conclusiones no slo diversas, sino contrarias, con lo cual la
intencin de proteger a determinadas personas con este proyecto de ley se diluye sin duda.


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En el mismo sentido, no comparto la indicacin sugerida por el Honorable Senador
Ossandn a este inciso, pues adolece del mismo subjetivismo que pretende radicar la
determinacin de la identidad en la conciencia mudable de cada persona.

2. Sobre el Artculo 2, inciso 2:

Reza el artculo toda norma o procedimiento deben respetar y no podrn limitar ni
restringir, excluir, suprimir o imponer requisitos a este derecho. Pero resulta irracional
subordinar el orden jurdico al deseo y la concepcin subjetiva que la persona tiene de s
misma, como expresamente lo hace la redaccin anterior. Reconociendo que la doctrina
moderna sobre derechos humanos considera la identidad de gnero como categora
protegida, y as lo hace tambin nuestra ley N 20.609, con esto la categora protegida se
transforma en categora reinante, en la cual cabr quien quiera y cuando quiera segn dicte
su mundo interno- y a la cual deber subordinarse por completo el orden jurdico, debiendo
interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo (derecho). An
si se discrepa del aforismo hecha la ley, hecha la trampa, la redaccin en comento
sencillamente proclama que por sobre el derecho, y de modo eminente, est la subjetividad
de las personas. Es decir, de un plumazo se borra la justicia, pues esta consiste en dar a
cada uno lo que objetivamente es suyo, y no lo que subjetivamente considera como tal.

3. Sobre el Artculo 3:

Si se quiere ser coherente con la primaca de la subjetividad como causa de la
existencia de un derecho subjetivo, luego no es coherente limitar la rectificacin de la
partida de nacimiento por una sola vez, pues resulta contradictorio fundar la existencia del
derecho en la subjetividad y, acto seguido, negar que la misma subjetividad pueda cambiar
y, as, exigir un derecho proporcionado.

Con todo, la solucin coherente que plantea la indicacin del Honorable Senador
Ossandn deja el asunto peor an, pues la primaca de la subjetividad como fuente del
derecho podra invocarse, en un sentido u otro, de modo indefinido. Igualmente coherente

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con la primaca de la subjetividad es la indicacin propuesta por la Honorable Senadora
Prez, pues reconoce que la vivencia interior que determina la identidad puede cambiar y,
as, sera lgico permitir a los menores de edad cambiar su sexo y nombre registral otra vez
si as lo requirieran. Con todo, si puede cambiar no queda claro porqu ello slo podra
ocurrir una vez. Por ello, esta limitacin a lo que se reconoce como cambiante revela otra
importante e insalvable contradiccin.

Sobre el resto de las indicaciones al mismo artculo, principalmente aquellas
propuestas por la Honorable Senadora Van Rysselberghe, las comparto en tanto limitan la
primaca de la subjetividad al restringirla a personas mayores de edad, no casadas y sin
hijos, cuyo nacimiento est inscrito en Chile, en razn de las consecuencias jurdicas que
este proyecto de ley seguro provocar en el derecho de familia, materias de orden pblico,
y que fueron desarrolladas por otros expertos en esta audiencia. Sin perjuicio de ello, hago
notar que tales restricciones se fundan en datos objetivos de la realidad frente a los cuales el
mundo interior del sujeto cede paso, lo cual constituye otra muestra ms de la incoherencia
radical y transversal que afecta a este proyecto de ley, lo cual no puede ser de otro modo
una vez que la definicin del derecho a la identidad de gnero, que es el antecedente sobre
y para el cual se establecen las dems regulaciones contenidas en el proyecto, se basa
nicamente en el sentimiento interior como fuente de un derecho subjetivo.

4. Sobre el Artculo 4:

En coherencia con las incoherencias ya mencionadas, este artculo no exige ms que
informacin sumaria, aportada por el mismo solicitante, para ejercer el derecho y obtener la
rectificacin de la partida de nacimiento, lo cual es lgico pues toda prueba tendr por
antecedente siempre el mundo interior de la subjetividad del solicitante, y cabe esperar que
el solicitante no aportar prueba alguna que contradiga lo que siente.

No existe en el ordenamiento jurdico procedimiento jurisdiccional alguno en el cual
lo que sienten las personas, mostrado o dado a conocer por el medio que fuere, constituya
per se prueba suficiente y vinculante para que el juez deba actuar necesariamente en una

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direccin con exclusin de toda otra. As tambin, es preciso notar que el artculo limita
seriamente las atribuciones del juez para formarse una conviccin antes de dictar sentencia,
al no permitirle requerir medios de prueba adicionales a la informacin sumaria ofrecida
por el mismo interesado; el juez pasa a ser un buzn en el cual se deposita la solicitud a la
cual debe acceder con independencia de su conviccin como juzgador del mrito del mismo
requerimiento. Siendo as la primaca radical de la subjetividad reinante, comparto las
indicaciones que, como en el artculo anterior, la limitan y subordinan a la realidad objetiva
de la mayora de edad, la ausencia de vnculo matrimonial e hijos y la inexistencia
mdicamente demostrada de algn trastorno de la personalidad.

5. Sobre el Artculo 6:

En relacin con la tramitacin y, en particular, sobre la oposicin de terceros a la
rectificacin de la partida de nacimiento, el proyecto establece causales de inters
patrimonial o moral y la existencia de una causa criminal pendiente entre opositor y
solicitante. Aqu la cuestin resulta especialmente compleja: pues dado que la rectificacin
de partida an no se ha realizado, es de suyo imposible probar que el solicitante ya ha
alcanzado algn beneficio patrimonial para el cual sea requisito estar inscrito como persona
del sexo opuesto. Lo mismo cabe decir sobre la prueba de un perjuicio patrimonial para
cuya ocurrencia el cambio de sexo registral sea tambin requisito previo.

Ser menester, entonces, probar en base a presunciones que el solicitante ha
realizado actos que inequvocamente pretenden obtener tal beneficio o que causarn tal
perjuicio. Pero dado que la identidad de gnero es una de las categoras protegidas por la
ley 20.609, y teniendo presente la doctrina dominante sobre ponderacin de la prueba
tratndose de categoras sospechosas de discriminacin arbitraria, siempre podr alegarse
que quien se opone al cambio de sexo registral est discriminando injustamente. As, y por
aplicacin del mayor estndar probatorio que la doctrina exige cuando se trata de categoras
protegidas de discriminacin, las presunciones perdern fuerza, sobre todo pues, reitero,
sern construidas siempre en base a conductas pasadas pero de efectos eventuales en el
futuro.

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A ello se suma otro problema, cual es que tratndose del juicio sobre
proporcionalidad de una accin u omisin en referencia a una categora protegida de
discriminacin, es indispensable que dicha categora tenga fundamento en una condicin
objetiva, sin la cual el mismo juicio de proporcionalidad entre la categora y el fin ordinario
de la accin u omisin resulta imposible. Es decir, el juicio de proporcionalidad requiere de
extremos objetivos para, entre ellos, evaluar si la accin u omisin se enmarca dentro del
camino razonable que tales extremos determinan, como lo son, por ejemplo, el sexo y el
oficio de profesor: entre tales antecedentes objetivos es posible juzgar si la exclusin de un
candidato slo en razn de su sexo es proporcionado o no a la labor que debe desempear
ese profesor en ese caso especfico.

Pero ocurre que este proyecto de ley establece que la identidad de gnero no es una
cuestin objetiva pues es la simple vivencia interna del sujeto. As, siendo una categora por
esencia subjetiva y mudable, impide el juicio de proporcionalidad. Cmo saber si algo
indeterminado y mudable es o no proporcionado para un fin en concreto? Sencillamente no
es posible o, cuando menos, la cuestin se dificulta seriamente. Y es ms, porque en la
prctica ser la supuesta vctima de un trato discriminatorio la que podr determinar segn
su personal sentir la categora objeto del juicio de proporcionalidad, de modo que la misma
vctima gozar del privilegio de configurar, segn su vivencia interna, el contenido de la
categora desde y por la cual debe juzgarse si un acto u omisin es constitutivo de
discriminacin arbitraria. Es decir, y vaya paradoja- ser la vctima la que determinar
nada menos que la identidad de dicha categora, con lo cual, y en medida importante, se
erige en juez y parte.

Por cierto, podr pensarse que la identidad de gnero ser una cuestin objetiva una
vez realizado el cambio de sexo registral; pues bien, para entonces la oposicin de terceros
no tendr sentido alguno. Considero, por ltimo, que ninguna de las indicaciones a este
artculo resuelve el problema de prueba recin explicado.



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III. Conclusiones:

El proyecto de ley en comento es paradojal: pretende reconocer y proteger una
identidad que no define; quiere dar un trato objetivamente justo a las personas sin mayor
antecedente que la subjetividad de ellas; busca dar seguridad atentando contra la certeza
jurdica al dar primaca a la vivencia interior por sobre la regla objetiva del Derecho.

Y estas paradojas no son un mero problema abstracto, pues refieren a una realidad
objetiva: la de personas que sufren, y no queda para nada claro que este proyecto les
otorgue una real ayuda al consentir a su vivencia interna que, hasta hoy y segn las
autoridades en la materia, es reconocida como disforia de gnero, una autntica
enfermedad. Ciertamente parece ser que este proyecto les da lo que quieren, pero sera
injusto e indigno del legislador sustituir el trato justo por dar en el gusto, sea a mayoras o a
minoras, con leyes a la medida de sus demandas no obstante con ello se ignore la realidad
de la enfermedad y slo se dispongan medios para disfrazarla de salud y normalidad,
incluso con coaccin a terceros y su conciencia. Lo justo es dar a cada cual lo suyo, lo que
merece y se ordena a su bien, y no necesariamente lo que quiere.

No tengo duda de que los Honorables Legisladores actan segn como piensan; si,
en cambio, tengo certeza de que aquello que piensan, segn da cuenta este proyecto de ley,
no es conforme a la realidad y, sobre todo, no es adecuado a la realidad de quienes sufren
disforia de gnero. Y esta certeza, en tanto fundada en las objetivas contradicciones y
deficiencias del proyecto ya referidas, no es un mero sentir subjetivo. Pero aunque lo fuera,
y dada la lgica en que se funda este proyecto de ley, slo por eso merecera ser
considerado, reconocido y protegido. Ahora bien, cmo un derecho? Seguro no. Vaya
paradoja.