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PROBLEMAS ACTUALES

DE LAS
CIENCIAS PENALES
EN HOMENAJE AL PROFESOR
LUIS JIMENEZ DE ASOA
?%E?. 55- - ?0*
EDICIONES PANNEDILLE
BUENOS AIRES (ARGENTINA)
1970
SOBRE LA AUTORIA Y PARTICIPACION
EN EL DERECHO PENAL*
por CLAus Roxy
Profesor en la Universidad de Gttingen.
I. - E1 Cdigo Penal alemnl distingue la autoria de la ins-
tigacin y complicidad. La delimitacin de1 mbito de cada una
de estas formas de participacin desde siempre ha dado lugar a
fuertes polmicas en la jurisprudencia y la doctrina. En 10s casi
100 anos de vigencia de nuestro Cdigo Penal, 10s tribunales se
han mantenido, aunque con pequefias oscilaciones2, en la ilamada
teora subjetiva de la participacin. Segn esta concepcin 10
que decide la penalidad como autor o como partcipe en la copro-
duccin de un delito por varias personas, no es 10 objetivamente
producido por e1 aporte a1 hecho, sino la direccin subjetiva de
la voluntad de1 vartcipe respectivo. Desde este punto de vista,
autor ser quien obre con voluntad de autor, independientemente
de su aporte exterior a1 resultado, es decir, no aqul que realiza
e1 hecho dependiendo de la decisin de otro, sino quien quiere
cometer e1 delito por su propia decisin y sus intereses perso-
nales. Aun quien solamente haya participado en e1 planeamiento
y la preparacin de1 hecho punible, ser autor, si actu con v*
luntad de autor; y a pe de que haya participado en la ejecu-
cin propiamente dicha8 9 in embargo, la teoria subjetiva esta-
blece una pena atenuada para quienes ejecutaron e1 hecho de
propia mano y de forma innecesaria, si se obr en inters de otro
'
Traduccin direeta de1 al& de Enrique Bacigalupo.
Me refiero ai Penal alem8n de1 15 de mayo de 1871. Hop rige S O ~
mente en la Repblica Federal Alemana, mientrai que la Repblica Democrtica
Alemana (la parte este de Alemania) ha entrado en vigor desde e1 1 de julio b
1968 un nuwo Cdigo Penal. Esta ley mantiene, si n embargo, como 10s nu-
proyectos de Alemania Occidental la triparticipacin de las formas de participacin.
a En particular ver mi libro Tnterschoft und Tatherrschaft, 9 ed, 1967.
a Ver la sentencia de1 Bundesgevichtof (= BGHSt) 16, ps. 1% y 6s.
y por encargo, sin que exista una dependencia interior respecto
de1 otro. En tales casos, y a pesar de la ejecucin de propia mano
de1 hecho, se atribuye a1 ejecutante solo una voluntad de cm-
plice ( animus socii) . Con estos presupuestos podr comprenderse
la sentencia de1 Bundesgevichthof en e1 tan conocido caso de1
agente "Sta~chynski"~ quien, por encargo de un servicio secreto
extranjero, mat a tiros en la va pblica a dos altas personalida-
des polticas exiliadas, sin otros resultados. En este caso, e1 ejecu-
tor de las muertes fue, a pesar de todo, condenado como cmplice
en razn de que no obr por propio impulso, sino que cometi e1
delito en inters de su mandante. De la misma manera, la juris-
prudencia alemana ha condenado en 10s delitos de violencia
(Gewaltverbrechen) de1 nacional socialismo a titulo de complici-
dad en asesinato, la correalizacin de la muerte de miles de hom-
bres, cuando e1 hecho fue cometido sin un inters propio de1 eje-
cutor. S10 cuando e1 que acta 10 hace por su iniciativa propia
(p.e., por sadismo o con fin de enriquecerse), 10s tribunales de
Alemania Occidental 10 han reputado autor.
En e1 punto contrario se ubica en la ciencia alemana la lla-
mada teora material=obietiva-de la part i ci p~i n que es domi-
nante. De acuerdo con esta concepcin, en 10s casos de correali-
zacin en la comisin de un delito, e1 autor no debe determinarse
de acuerdo con la direccin de su voluntad, sino segn la impor-
tancia, -objetivamente considerada, de su aporte a1 hecho; qs autor
guiin, d e ac%& con_elp_apel desempenado en el-despliegue de
l_a_accin, ha tenido e1 dominio o cod&miniodel suceso- (e1 lla-
mado "dominio de1 hech") .
En 10s trminos de esta teora, que en 10 esencial ha sido
formulada por Welze16, -- y ms tarde por Gallas6 y Maurach7, e1
autor es quien "mantiene en sus manos" (Gallas) e1 transcurso
de1 hecho y que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar avan-
zar o detener _- al cur ~o- de10s-&chos (Maurach) . Por 10
tanto, 10 decisivo no es la motivacin, sino e1 aporte objetivo
que ha correspondido a1 individuo en la ejecucin de1 hecho. Si
tuvo un papel dominante en e1 hecho total, ser autor, aun
cuando haya obrado en inters o por instigacin de otro; si, a1
contrario, no ha tenido una posicin dominante en la comisin
4 BGHSt, 18, ps. 87 y ss.
6 Ver Studiem Zum Systern des Strafrechts, en "ZStWi", t . 58, 1939, PS. 537
y S.; Das deutsche Strafrecht, 10+ ed., 1967, ps. 94 y ss.
6 Ver Beifrage Zur Verbrechenslehre, 1968, ps. 78 y ss., 130 y SS.
Deutsche Strafrecht, AT, 3+ ed., 1965, ps. 524 y ss.
de1 hecho, ser solo partcipe, a pesar de1 gran inters personal
que haya tenido en e1 delito. De esta forma es posible que quien
s10 ha colaborado en la realizacin de1 hecho en la etapa de su
preparacin, a1 contrario de 10 postulado por la teora subjetiva,
s10 sufrir la pena correspondiente a1 cmplice; por otra parte,
10s representantes de la teora de1 dominio de1 hecho estn de
acuerdo en que la realizacin voluntaria y de propia mano de 10s
elementos que componen un hecho punible, sin consideracin a
su actitud interior, determinar en todo caso e1 dominio de1 hecho
y la calidad de autor. Por este motivo puede comprenderse que
la ya mencionada sentencia de1 caso Staschynski de1 Bundesge-
vichthof, haya merecido e1 ms completo rechazo por Ia teoria
de1 derecho de Alemania Occidental.
11. - E1 significado de la discusin correspondiente a la t e 5
ra subjetiva y a la material-objetiva, no se limita a la dogmtica
penal alemana. En efecto, la dogmtica penal, por oposicin a la
criminologa, por ejemplo, se encuentra ligada a1 contenido posi-
tivo de1 orden jurdico nacional, que debe desenvolver y sistema-
tivar, por 10 que tiene a la vez una tarea, por 10 menos de1 mismo
grado, internacional, pues 10s problemas objetivos (Sachproble-
me) de 10s que se ocupa, son independientes de1 tiempo y lugar.
As, por ejemplo, en qu medida es admisible la defensa necesa-
ria frente a1 ataque de otro, o si e1 error de1 autor debe ser con-
siderado en su favor, o bajo qu presupuestos se es responsable
por una omisin o una transgresin no intencional de1 cuidado
exigido en e1 trnsito, son problemas que abren sus interrogantes
en igual medida en todo orden jurdico. Por cierto que las res-
puestas pueden ser diversas, segn las particularidades naciona-
les de cada pas y Ias decisiones valorativas jusfilosficas de1
Jegislador respectivo. Pero en la medida en que-Ja cienci-a pro-
~ n i o n a un-apsrte a1 desarrollo de1 d e r ~ h o y pretende encontrar
-- -- -
soluciones correc@, beber trascender e1der6choqositivo, y bus-
--
car una-respuesta en 1a fundams-ntacin racional de. l xa r gu-
1
mentos pensables, que tienen vigencia indxendientemente ---- --
- de 10s
es gi al es pargrafos de una ley. -
-
- .
De esta misma manera, las - discusiones en torno- a-la-teora
de la participacin s10 podrn sersatisfactoriamente ~esueltgs,
- - ---, - --
-- --.
si se rast ~ean 10s fines polticos jurdicos y se intenta apreciarlos
p-
crticamente. Naturalmente que es posible no limitar la investi-
gacin a la discusin de si es preferible la teora subjetiva o la
material-objetiva, y en consecuencia preguntar radicalmente: NO
sera correcto quizs prescindir de las mltiples dificultades que
surgen de la diferenciacin de las diversas formas de participa-
cin y buscar por encima de ellas un concepto unitario de autor,
como ya han hecho algunas legislacione$?
En este caso, sera suficiente toda conexin causal con la
realizacin de1 hecho para Ta aplicacin de una pena en calidad
de autor y determinar sus medida por 10s fines penales general-.
Un procedimiento semejante sera consecuente con 10s puntos de
vista de uri derecho penal de autor, que establecera e1 punto
de insercin de la sancin, no en e1 hecho concreto, sino en la
peligrosidad social de1 autor y la necesidad de resocializacin de1
individuo. De esta forma, tambin seran alcanzadas por la jus-
ticia penal, igual que 10s ejecutados y tratados de manera similar,
aquellas personas que han tenido trato con 10s autores de1 hecho,
que han simpatizado con ellos y que han estado en conexin de
un modo todavia ms alejado e indirecto.
Seguramente esta es una concepcin pensable, proporcional-
mente sencilla y cerrada en si misma. Sin embargo, e1 motivo
jurdico-poltico por e1 cual hasta ahora no ha sido seguida por
la mayora de 10s rdenes jurdicos, y quiz tampoco la sigan en
e1 futuro, yace en su objetabilidad desde e1 punto de vista de1
derecho constitucional: 10s rganos de persecucin penal no de-
ben lanzarse sobre comportamientos asociales o peligrosos para
10s bienes jurdicos juzGdos segn la opinin de las autoridades,
sino solamente contra la realizacin de tipos penales exactamente
descriptos en la ley. Sera demasiado grande e1 peligro de un
abuso de poder mediante la discriminacin jurdico-penal de
personas iio gratas o de grupos de habitantes. Por otra parte,
existe la garanta de1 tipo, segn la norma de1 nullum crime?% sine
lege, que establece determinar como primera limitacin de 1~
punibilidad que alguien hava co~~~~~do~un~h~~h~g_.ejecutado -una
accin que corresponda_a Iadescripcin'egaa~e~act~d~ un delito.
Las personas que no hayan colaborado de un modo tpicamente
descripto, podran ser sancionadas conforme a la medida estable-
cida en disposiciones especiales con las atenuantes correspon-
dientes, a modo de comportamiento no tpico. A partir de esta
idea poltica-jurdica se deriva Ia necesidad de un concepto orien-
tado hacia e1 tipo penal (e1 llamado concepto restrictivo de
autor), en relacin a1 que las formas de participacin, de cual-
8 Evidentemente e1 concepto unitario de1 autor tambin fue previsto en e1 p m
yecto argentino de C66 Penal de 1951 (Ricardo C. Nliez, Das argentinische S ~ a f -
recht, p. 28, en Das A u c Wc h e Strafrecht dm Gegeruuart, Berlin, 1955, t. 1 ).
I
quier modo susceptibles de una descripcin exacta, aparecen como
I
causas de extensin penal.
111.-Por 10 tanto, Ia diferencia entre autoria v participa-
cjn es consecuencia de la decisin en favor de un derecho ~ e n a l
que se awoya en la descriucin tpica de Ias conductas, como
corresponde a la tradicin alemana de1 Estado de derecho desde
10s trabajos de Feuerbach. Sin embargo, con esto ya han sido
arrojados 10s dados con respecto a Ia discusin entre la teoria
subjetiva y la material-objetiva: toda delimitacin, que no de&
euuivocarse res~ect o al fin de 1a distincin leaislativa. tiene aue
i
partir de Ia adecuacin tpica como principio fundamental.
1
La teora subietiva, para la cual es suficiente a 10s fines de
la autora cualquier conducta objetiva y que se conforme con e1
I
mero ami7tus autoris, avanza sobre 10s lmites de estos ~ r i n w w
I
elementales y por_@lo-eg y a - i p i ~ n t ~ @c o r r e c Q. A1 no con-
cederse ninguna atenuante objetiva a Ia conducta de1 autor, y
reducir la pena s10 a 10s casos de pequena reprochabilidad me-
l
diante la hi~stasis de una "voluntad de cm~lice" psicolgica-
mente amplia e irreal, llega a 10s mismos resultados que se ob-
tendran si ese nimo de cmplice fuera circunstancia atenuante
I
de1 concepto unitario de autor. Esto, sin embargo, no est en
I
contradiccin con 10s principios de1 derecho vigente, sino que
~ conduce forzosamente a un estado de inseguridad jurdica, que
hace imposible una delimitacin de alguna manera manuable de
c
las formas de participacin, con e1 resultado prctico de borrar
y derogar 10s lmites de ellas.
La pena a ttulo de autora queda reservada a1 buen criterio
I
de1 juezD. Metodolgicamente, esta teora se
I
mo de1 siglo XIX, que pretendi erigir a Ia m e n m l u m n a alis-
vertebral de la dogrntica penal y, por tanto, tambin de la par--
e_ - - - _ _ - _ _ _ - - _ _ _ _
I
ticipacin, y desde este punto3-pa_rtida,-dada la lcgica equiva-
lencia de - - - todas - -- las condiciones de un resultado, no-gucd.0 ~ t a b l e -
ter una disti~cin d e ias formas de ~gxiiqipracgn, fuera de-10
psauico. Adems la teoria subjetiva pertenece a1 contexto me-
todolgico de la jurisprudencia de conceptos, que tuvo precisa-
mente en e1 ltimo tercio de1 siglo pasado su mayor auge: las
I
consecuencias jurdicas son obtenidas por va de deduccin de
un concepto aparentemente cientfico natural previamente dado
(la causalidad), sin una reflexin relativa a 10s fines poltico-
' En este sentido y con raz6n Jexheck, Lehrbuch dcs Strafrechts, AT, 1969.
p. 433.
jurdicos de las respectivas instituciones, que seda e1 presupuesto
de un intento de interpretacin teleolgica. Frente a esto hoy se
dice: la teora subjetiva es falsa. Esto surge de la naturaleza
misma de la cosa, a saber de 10s presupuestos que hemos presen-
tado (II), y solo bajo 10s cuales es posible dar sentido a una dife-
renciacin entre diversas formas de correalizacin de un hecho. I
IV. - Para un derecho penal de accin, que da lugar a se-
parar los autores de los cmwlices e instinadores - como hemos
=to-, s10 puede conectarse como punto de partida a1 tipo
enal. Est e__~rj t ~i o es e1 cpue sugiere como nico correcto en
:rimei trmino ia llamada teora formal objetiva, que fue d o mi
nante en l aj enci a alemana hasta 1930 en forma completa Se
gn esto solamente es autor quien - realiza -e-.- de su propia - mano -- la . - -
accin tpica, o seal quien mata, quieg spQtrae-ja cosa o- f i r ma
falsamente un documento
E1,punto de apoyo terico de la teora formal-objetiva 4 s de-
cir Ia signific~aconnconstitutiva_be la realizacin de1 tipo para la
autora- es totalmente exact o Pero la realizacin de esta idea
fracasa ante una insuficiente concepcin de las form~est ruct ura-
les de la conducta humana. La consecuencia extrada de1 pjjncipio
tpico, que para la autora se exige una realizacin de pr ~e i a z a no
-. -- - - - -- ---- - - - --
bel a accin tpica, es falsa porque no es acorde a la realid*.
Quien para ejecutar un atentado deposita una mina que explota
mediante la inocenta accin de un transente, o quien deja e1
veneno para que la vctima se 10 lleve a la boca, realiza e1 tipo
de asesinato u homicidio, aunque no ha puesto la condicin di-
recta que conduce a1 resultado. Si se admite esto (y es 10 que
hay que hacer porque e1 servirse de la causalidad es precisamente
10 especfico, desde un punto de vista antropolgico en Ia expli-
cacin de la accin humana), se comprender que 10 decisivo
no es Ia realizacin de propia mano, sino estructur-acihdel
ty-n.curso de1 suceso, dirigido a1 resultado,_decisiva para sq pro-
duccin. Es o significa que una conduga_r e@i ~~u~~J i &, funda-
mentalmente si quien acta tiene e1 dominio de1 hecho. Esta --
conclusin es completamente independiente de1 derecho positivo,
y es i conocimiento objetivo (Sachei nsi cht ) deducible de la
estrctura de la conducta humana, que es fcil alcanzar luego de
la concepcin de la realizacin de propia mano, pues se encuentra
muy cerca de ella, en la medida en que sta permanecer de cual-
- -
cualquier manera como e1 caso principal y normal de1 dominio
de1 - - - hecho.
V. -No es una casualidad que Ia teora de1 hecho haya sido
ampliamente desarrollada en Ia bibliografa alemana y alcance
I
--un creciente reconocimiento en otros pasesl": e110 es e1 fruto de
un doble progreso de1 conocimiento: la autora s10 puede ser
fundada en I a realizacin de1 tipo, si es que Ia teora de la parti-
- ---- - - - - - --
cipacin debe - -v- tener un sentido jurdico-polticdl; esto, sin em-
I bargo, no depende necesariamente de1 elemento formal de la
realizacin de propia mano, sino de1 criterio material de1 dominiq
de1 hecho12.
De aqu surgen algunas conclusiones para e1 mtodo de la
I
dogmtica penal: quin tiene e1 dominio sobre e1 transcurso de
t
un suceso, es algo que no puede definirse de una manera exacta,
es decir, no puede fijarse mediante un elemento permanente en
10s diversos casos de una enumeracin exhaustiva. Consecuente-
mente no podr darse un concepto de1 dominio de1 hecho bajo e1
i cual pueda subsumirse cualquier suceso. La teora de la partici-
pacin no puede explicarse, por 10 tanto, mediante una pirmide
encabezada por e1 elemento dominio de1 hecho. que permitira la
deduccin de consecuencias concretas mediante la ayuda de pro-
cedimientos lgicos. Por e1 contrario, s10 es posible captar las
diversas formas posibles de correalizacin delictiva, mediante un
mtodo orientad~&lad_eqripcinnnde .]os-fenmenasrelesde-la
vida, buscando penetrar en su estructura fundamental.
Por 10
tanto, DO existe un concepto general y superior abstracto de 1%
I
f ~r mas de participacin, sino una fenomenologa cuya totalidad
integra e1 sis@ga_de Ia teoqa de la participacin. Un sistema
de esta naturaleza es abierto, en e1 sentido de que puede incor-
porar 10s nuevos fenmenos que aparecen con e1 tiempo. Adems
r
tiene la ventaja de que ias solucion~. que ofrecen son controla-
bles directamente en Ia realidad, mientras que e1 mtodo usual de
subsuncin bajo conceptos &%rales conduce, en 10s casos de
i
hechos histricamente nuevos o atpicos, a resultados a menudo
ajenos a la vida y que no estn en concordancia con e1 fin de las
normas. Si se intenta desarrollar sobre estas bases una tipologa
10 Para la Argentina y Espaia me remito a Ias monografas de Bacigalupo, Lu
nocin de autor en e1 Cdigo Penal, Bs. As., 1965, y Gimbernat Ordeig, Autor y
c6rnplice en derecho penal, Madrid, 1966.
En mi libro sobre Taierschaft und Tarherrschaft, 2s ed., 1967, he intentado
hacer esto de un modo que tambin alcance lo particular. Aqu s10 pueden tratar*
algunas lneas fundamentales.
l2 Proyecto gubernaniental (29) y Proyecto alternativo (27). En referencia a
la reforma penal alemana ver, Jimnez de Asa, Proyecio de reformo de1 Cg i g o
Penal a2emn, "Revista de Derecho Penal y Criminologia", 1968, ps. 133 y ss.
de la autorfa, se tendrn tres figuras fundamentales: la autoria
directa; la autora mediata y la coautora:
1) La autoriu directa es la menos problemtica: directo
es quien ejecuta por s mismo la accin tpica. Esto corresponde
a la teora formal-objetiva, cuyo acierto en este punto ya se ha
expresado ms arriba. Pero dado que la jurisprudencia alemana
ha negado esta norma fundamental a travs de la teoria subjetiva,
ambos proyectos de Cdigo Penal para Alemania han coincidido
en forma expresa y clara afirmando: "Ser penado como autor
quien.. . cometa e1 hecho por si mismo". Yo he designado esta
forma de autora con la expresin "dominio de la accin", pues
es la cualidad propia de la accin 10 que determina a1 ejecutor
como autor.
2 ) La autoria mediata se caracteriza como "dominio de la
voluntad": almien realiza un tipo penal. de
sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no
pyede oponer resistencia a la voluntad dominante de1 hecho d d
otro y, por 10 tanto, es designada como "herramk&ta" en manos
de ste. Si se mira ms de cerca 10s hechos de la vida que se
toman en consideracin quedar demostrado que s10 existen tres
formas estructuralmente fundamentales de realizacin de un tipo
mediante otra persona que acta como instrumento.
a) Es posible utilizar en la ejecucin de1 plan delictivo un
hombre que obra por error, que ng- " ~ ~ ' ~ 1 0 s hechos y. por lq
tanto, nopuede oponer Esistenslaa_l_cue maliciosp.en& maneja
desde atrs 10s hechos. Cuando yo, como ladrn, le pido a un
tercero que me alcance una cartera, y ste cumple e1 pedido por
caballerosidad, sin sospechar que en realidad 10 que hace es
sustraer una cosa ajena, soy yo quien ha realizado e1 tipo de
hurto, mientras que quien realiz Ia accin directamente s10 ha
sido una herramienta ciega de1 plan que tuve en vista. Este
"dominio de la voluntad" puede crearse de muy diversas mane-
ras: disimulando a1 ejecutor directo circunstancias de hecho,
segn Ias cuales a 1 le amparara una causa de justificacin o
de inculpabilidad, que sugeriran la autorizacin legal de una
conducta que en realidad sigue siendo prohibida; o sencillamente
dando a1 suceso un sentido distinto (por ejemplo, mediante la
sustitucin de uno por otro completamente ajeno a la vctima
de1 hecho)13. En todos estos supuestos es e1 que maneja desde
13 Sobre e1 aniisis de un nuevo grupo de casos, ver, en particular, Taterschaft
und Tniherrschaft, ps. i20 a e32
atrs e1 que decide sobre la extructura de1 hecho y por e110 e1
hecho puede reputarse como suyo.
b ) La segunda posibilidad de una realizacin mediata de1
tipo reside en e1 uso de lu fuerza. Quiero coaccionar a otro, me-
diante la amenaza de un peligro actual para e1 cuerpo o la vida,
a la realizacin de un hecho punible; ste se convierte en ejecutor
aunque desconecto su voluntad responsable de autor inmediato.
Aqui encontramos un caso de "dominio de la voluntad mediante
oaccin" que debe penarse como autora.
C) Finalmente creo posible indicar una tercera forma de
i ejecucin de1 tipo que no es de propia mano, y que designaremos
C como "dominio de la voluntad mediante un aparato de poder
or~anizado". Se trata de1 caso en que alguien sirve a la ejecucin
de un plan de ejecucin para una organizacin jerrquicamente
/.
organizada. Puede tratarse de una banda de gangsters, de una
organizacin poltica o militar y aun de una conduccin delictiva
de1 Estado (como por ejemplo e1 rgimen de Hitler). Quien acta
la palanca de1 poder y da las rdenes, domina e1 suceso sin coac-
cin ni engano, pues puede introducir a cualquier otro que inter-
cambiablemente realice la accin. La determinacin a1 hecho de1
ejecutor no puede ser detenida, como en caso de un hecho indi-
vidual, medianteogosicin o resistencia. -- - ---- .- - Dado, - entonces, que e1
dador de Ia orden reemplazara a1 ejecutor inmediatamente, man-
---
tendr en sus manos la realizacin de1 hecho.Por-~--o
sabr auien actuar en e1 ca>o_oncreto c&mgo ~ ~ g a n o " eiecutivo..
Estas tres formas fundamentales de autora mediata agotan,
si mi posicin es correcta, las posibilidades estructurales de comi-
sin de uil hecho de un modo que no es e1 de propia mano. =
\
Jibre decisin de voluntad de1 que acta directamente, que nor-
malmente aparta a1 que perma-ce detrs de la realizacin~l-
tipo, s10 puede ser dejadde lado por e1 engano, la coacci ~p
la fungibilidad de1 eje~utor.
Otras formas de autora mediata, como p.e. e1 uso de nifios
en la comisin de1 delito, s10 constituyen variaciones de 10s tipos
fundamentales ya presentados: a1 n & tanto le falta e1 conoci-
miento de1 significado de1 hecho (por 10 que se presenta un caso
de error), como le resulta irresistible e1 impulso proveniente de
que obra detrs de 1 (con 10 que aparece la correspondencia con
10s casos de coaccin). Lo mismo puede decirse de 10s enfermo8
mentales utilizados como herramienta para la ejecucin. De todos
modos aparecen tambin distintas formas de dominio de la vo-
luntad: cuando un jefe de Estado comete acciones delictivas, a
menudo no se contenta con poner en movimiento su aparato de
poder mediante la emisin de una orden, sino que puede coac-
cionar con amenazas adicionales en e1 caso concreto y 1 mismo
proporcionar 10s medios de1 engano, a1 hacer reflejar en su propio
modo de comportarse la juricidad. Por 10 tanto, las tres formas
de dominio de la voluntad permanecen en e1 mismo contexto.
E1 fundamento jurdico para la condena como autor reside,
segn mi opinin, en todos 10s casos de dominio de la voluntad
en la descripcin tpica misma. Para decirlo drsticamente:
Hitler ha "matado", en sentido jurdico penal (y no solo en este
sentido) millones de hombres a1 poner en marcha su maquinaria
asesina contra 10s judos, impulsndola hasta una horrible "diso-
lucin final". Y quien mediante una pistola coacciona a alguien
para que realice un documento falso, comete de una parte una
autntica "falsificacin de documento'? ( $ 267, St GB). Quien
utiliza a un nino pequeno como "herramienta" para un hurto,
hurta 1 mismo ( 3 242, St GB). Brevemente, no nos alejaremos
de1 punto de partida de1 Estado de derecho en la teora de1 autor
si admitimos 10s casos que hemos presentado, como realizacin
de1 tipo. Enrique Gimbernat, mi honorable colega de Madrid, ha
presentado en su artculo aparecido en Alemania14 algunas obje-
ciones "desde e1 punto de vista de1 Estado de derecho", respecto
de1 reconocimiento de la autora mediata16 Gimbernat no cues-
tiona que 10s casos referidos deban ser equiparados a la autora
airecta, per presenta su duda de que esta equivalencia puede
conciliarse con e1 texto de 10s tipos penales en que se recorta la
comisin de un hecho. Es preciso que tomemos seriamente en
cuenta estas objeciones. De cualquier modo a m no me parece
un problema tan acuciante como en e1 caso de las omisiones im-
propias, que no estn regladas en 'la ley y a las que tambin se
refiere Gimbernat16.
En efecto, ia omisin es fundamentalmente impune y sla
puede ser equiparada a la accin positiva, mediante la ayuda de1
elemento de "posicin de garante". La autora mediata, a1 con-
trario, como ya -he intentado demostrar, tiene bajo e1 aspecto
valorativo que es aqu legalmente decisivo, Ia misma estructura
ntica que Ia autora inmediata ("dominio de ejecucin de1 he-
cho"). Fuera de esto, en la estratificacin de autora ppartici-
pacin no se trata de impunidad o punibilidad sino de un modo
14 Gedanken Zum Taterbegviff und Zw Teilnoanelehre, en "ZStW", 80, 1968,
ps. 915 a 943.
16 Lugar cit, ps. 934 y 938.
18 Lugar cit, ps. 934 y ss.
de conducta de diverso contenido de i nj ust ~puni b~eree~i i da. l
, mismo tipo1'. Como es fcil comprender a travs de 10 que ade-
ms demuestran Ias reglas legales de las circunstancias atenuan-
tes y agravantes de 10 injusto (como, p.e., la delimitacin de
acciones preparatorias y tentativa), en este punto no es e1 caso
de poner exigencias de determinacin tan vigorosas. De todos.
modos me parece cl go que &iiteora subjetiva aue se contenta
s10 con la "voluntad de autor" que pudiera tener una participa-
cin marginal para la afirmacin de Ia autorfa, no es &onciliable
con e1 principio nulla poena sine l e ge , En efecto, la ley no per-
inite e1 reemplazo de la existencia objetiva de1 hecho tpico por
I
una manifestcin de1 nimo. La teoria de1 dominio de1 hechncl
est expuesta a esta crtica. Sin embargo, de cualquier forma es
alentador que todos 10s proyectos alemanes contengan coinciden-
temente la norma segn la cual: "como autor se cast~gar a quien
cometa e1 hecho. . . mediante otra persona" ( 8 29, I, de1 proyecto
gubernamental: 3 27 I, de1 Proyecto Alternativo). Sobre la base
de1 art. 14, 3, de1 Cdigo espanol, y e1 art. 45 de1 argentino es
posible IIegar a idnticos resultados.
3) La tercera forma de dominio de1 hecho corresponde a la
eoautora, que yo he designado como "autora funcional"ls: en
este caso varios correalizan la ejecucin en distintos papeles
(funciones) de tal forma que sus aportes a1 hecho tomados en
t s, completan Ia total realizacin de1 tipo: en e1 robo de una caja
de ahorro uno de 10s dos autores amenaza, p.e., a la vctima con
su revlver, mientras que e1 otro se apodera de1 dinero; en una
violacin uno sostiene a Ia mujer por Ia fuerza, mientras e1 otro
>
accee a ella. E1 dominio de cada partcipe aqu no se apoza en
-
-1a ejecucin de'propia mano, pues la amenaza, _el_apode-miento,
eL~jercicio de layiole-ncia, la ejecucin de1 acceso carnal, no-reali-
zcln por s solos_gl_ tipolO; ni tampoco por una superioridad vo-
luntaria en e1 senJido de la autora mediata, sino en la divisin
- - - - -
de1 trabajo, s k l a cual larealizacin de1 tipo elegido seria irreali-
- . -
17 Ver, Gimbernat, lugar cit., p. 937.
18 Ver, Taterschaft und Tatherrschaft, ps. 275 a 305; l a expresin "dominio
fuhcional de1 hecho" es utilizada ahora tambin por Jescheck, Lehrbuch des Straf-
redissc AT, 1969, p. 435.
19 Gimbernat, lugar cit., ps. 915 y 916, opina que, en tales casos, quien ejecuta
la accin de sustraccin o impdica realiza, sin embargo, e1 tipo de propia mano.
Frente a e110 es posible oponer que la sustraccin como tal s10 da lugar a un hurto
y e1 ejercicio de impudicias no fundamenta en general una accin punible. Amenaza
Y fuerza son inseparables de la accin tpica.
zable. aste es un tercer tipo independiente de1 ejercicio de1 do-
minio: cada uno lo tiene en sus manos a travs de su.funci6n
especfica en la ejecucin de1 suceso total. Doraue si rehusara su
propia colaboracin hara fracasar e1 hecho.
Estas formas de manifestacin de1 dominio puede encontrarse
sin esfuerzos y sin recurrir a las descripciones legales, si, como
se propus0 ms arriba, se modelan analizando y describiendo las
formas posibles de correalizacin humana. Pero, es de hacer notar
que tambin en e1 derecho positivo, donde a menudo se ha cui-
dado reprimir las experiencias de un siglo de antigiiedad, no se
pronuncia en contra de estas conclusiones. Asi, por ejemplo, en
e1 art. 14, 3, de1 Cdigo Penal especial se sefiala como autor "a1
que hubiera colaborado en Ia ejecucin de1 hecho con una accin
sin la que, e1 mismo, no se hubiera realizado"; una norma de la
misma estructura presenta e1 art. 45 de1 Cdigo Penal argentino.
En ambos ordenamientos jurdicos, es controvertida la significa-
cin que debe darse a este precepto20. Segn mi parecer e1 leds-
lador no ha pensado en otra cosa que en e1 discutido dominio
funcional de1 hecho: pues cuando alguien aporta a1 hecho u n L
colaboracin necesaria,tie_e_por-gt_e__m_edie--en--suj--manos la
realizacin de1 tipo Naturalmente todava no se ha respondido
a qu clase de aporte a1 hecho se refiere la ley, a1 significar que
sin 1 e1 delito no se hubiera realizado. Con razn piensa Gim-
bernat21 que no corresponderia preguntarse si una accin coeje-
cutiva sera absolutamente necesaria "o no", pues e110 obligara
a comprobar casos causales hipotticos, cuya afirmacin es inac-
cesible a Ia investigacin judicial. Para Gimbernat es suficiente
que "alguien colabore en e1 delito con un aporte difcilmente
reemplazable", y que su accin "tenga e1 significado de remocin
de un obstculo ser para la produccin de1 resultado tpico".
Estos conceptos son coincidentes con mi propia doctrina, segn
la cual, "alguien es coautor si ha ejercido una funcin de s i w i -
cacin esencial en Ia concreta realizacin de1 delitown.
Esencialmente ms difcil es responder en e1 caso de la auto-
ra mediata que en Ia inmediata, si y en que medida puede serle
imputada como su propia obra la total realizacin de1 tipo en
e1 caso de distintos aportes a1 hecho que engarzan unos en otros;
pues esto es, como ya se vi0 a1 comienzo, un principio fundamen-
tal de Ia participacin relativa a1 Estado de derecho. Por cierto
20 Ver, Gimbernat, lugar cit., ps. 920 a 934; Autor y cmplice, ps. 157 a 20%.
21 Lugar cit., ps. 930 y 931.
Taterschafi und Tatherrschajt, p. 24.
que e1 C6digo Penal argentino y e1 espabol remiten todos estos
casos a la pena para e1 autor. Pero no por eso se excluye nece-
t
sariamente, que podrfa tratarse, en 10s casos en que faltara la
adecuacin tpica, de una forma calificada de complicidad, equi-
parada a la autora, de la misma manera que la instigacin en el
caso de 10s derechos vigentes alemn (S48), espano1 (art. 14, 2)
y argentino (art. 45, segundo prrafo). En estas ltimas hipte-
sis se trata de equiparacin de hechos que realmente no son
tpico con 10s casos de autora desde e1 punto de vista de la pena
nicamente. En la ciencia penal alemana de1 siglo xx se habl6
de "cmplices principales" para referirse a 10s que hubieran pres-
1
tado a1 hecho una colaborucin necesaria; e1 Cdigo Penal alemn
vigente ubica la coautora bajo e1 rubro "participacin" en e1
$ 47; y e1 nuevo Cdigo Penal de la Repblica Democrtica Ale-
mana sefiala la coautora como una forma de participacin ( 22,
:h
2, n0 2). Por e1 contrario 10s proyectos de Cdigo Penal de la
Repblica Federal entienden la coautora como una forma de
autora ($29, 2a parte de1 proyecto gubernamental de 1962; 5 27,
2a parte, de1 Proyecto alternativo ) .
Yo creo necesario hacer algunas distinciones: quien, en e1
sentido de 10s casos presentados ms arriba, ejerce una "funcin
esencial", quien presta "un aporte a1 hecho difcil de reemplazar",
ser solo -pero tambin- un autntico autor, con Ia consecuen-
cia de que puede serle atribuida la totalidad de la realizacin de1
tipo, si 1 ha desempenado, en la ejecucin misma este papel
8
decisivo. En estos casos, en efecto, e1 que coacta ha c o d md o
hasta e1 ltimo - momento sob_.la~ea&a~~~n-d&Jipo. De todas
formas es preciso una clasificacin legal expresa, para que una
participacin tal pueda llegar a ser autora pues 10s tipos se refi e
!
-- _ - _ ---__-__-L -- --
ren directamente a1 a ~ ~ r ~ i n d i ~ ~ a ~ E o r ? o ~ ~ u ~ a u n a s u h -
suncin como sta de Ia coautora, se requiere un precepto ex-
preso en - 1 a l e ~ ~ ~ ; esta equiparacin, sin embargo, corresponde a
la esencia de Ia cosa, pues e1 criterio material decisivo de la
autora, a saber e1 dominio sobre la realizacin de1 tipo, tambin
se cumple a q ~ ~ ~ .
AI contrario, quien no aporta una contribucin tan impor-
tante en e1 estado de la preparacin, ser siempre cmplice: 1
23 En eilo est en todo cao de acuerdo Gimbernat, lugar cit., ps. 915 y 916.
r
24 Aqui presumiblemente es de otra opinin Gimbernat, lugar cit, ps. 916 y 933,
donde dice: "Por supuesto e1 coautor ejecutante tampoco domina e1 suceso por 10
menos no 10 domina con la misma intensidad que e1 autor en sentido estricto o e1
autor mediato". De cualquier manera es de hacer notar que Gimbernat no r e h a a
completamente un dominio de1 hecho.
no puede tener dominio sobre la accin tpica, pues no est en
su realizacin; la ejecucin misma elimina su dominio, porque e1
hecho ya ha salido de sus manos previamente. Por e110 me parece
equivocado pretender, en e1 caso de realizacin conjunta por
varias personas, que q~i enes no ejecutan personalmente la accin
tpica siempre debern calificarse como cmplices y nunca como
autores. Igualmente es defectuoso, sin embargo, considerar coau-
tor a quien ha prestado un aporte importante a1 hecho, solo por
este hecho, como hacen en Alemania muchos partidarios de la
teora de1 dominio de1 hecho. Por e1 contrario 10 importante es
saber si correalizacin estructurante de1 h a o tiene
preparacin o durante la ejecucin de1 hecho. Solo en e1 ltimo
caso puede existir una coautora26, que segn 5 47, St. GB, oca-
siona una pena como la de1 autor, mientras que en 10s restantes
casos deb; imponerse una pena de cmplic$6. Para mi satis-
facin esta concepcin, que anteriormente hubo representado
GallasZ7, ha merecido ahora la adhesin de JescheckZ8, en quien
10s presupuestos de la coautora se firman de esta manera: "todo
aporte a1 hecho tiene que ser un segmento de la ejecucin de1
hecho. Una colaboracin en la preparacin y planeacin de1 hecho
no es suficiente, pues con e110 todava no ha sido aceptada una
parte de1 dominio hecho". Si se interpreta e1 concepto de dominio
funcional de1 hecho en este sentido y se limita e1 mbito de apli-
cacin de1 $ 47, St GB, a la constelacin descripta, 10s casos de
coautora sern autnticos casos de autora tanto en e1 derecho
vigente como en e1 futuroz9.
VI. - Lo fructfero de1 concepto de1 dominio de1 hecho como
criterio material de la realizacin tpica en calidad de autor, puede
considerarse de acuerdo con todo esto como asegurado. Con e110
no se quiere decir que e1 dominio de1 hecho es un elemento
25 Ver, Taterschaft und Tatherrschaft, ps. 292 y ss.
26 En este punto, completamente de acuerdo respecto de1 derecho alemn, Gim-
bernat, lugar cit., ps. 931 y 932, con respecto a1 problema de en qu medida tambin
e1 derecho espaol, e1 argentino podran interpretarse en este sentido, no me arriesgo
a emitir opinin. Si no se cree ~osi bl e esto, ser precisa ~ a r t i r de que e1 art. 14,
nQ 3, de1 Cdigo Penal espafiol (y e1 correspondiente art. 45 de1 argentino), contiene
en forma conjunta casos de autora en sentido estricto y casos de participacin, que
s10 estn equiparados a la autora en la escala penal.
27 Ver ahora, Beitrage Zur Verbrechenslehre, 1968, p. 104.
28 khrbuch des Strafredits, AT, 1969, p. 453.
2s Que naturalmente la descripcin de1 hecho en particular est subordinada a
una prescripcin adicional en tanto requiere un motivo de extensin de la pena, ya
fue dicho.
excepcionalmente vlido para la deiimitacin de autoria y parti-
cipacin. Puesto que dado que la autora tiene que orientarse a
la realizacin de1 tipo, tienen tambin validez otros puntos de
vista en tanto e1 legislador incluya en la definicin de1 delito
elementos objetivos de Ia autora que se dan sin requerir una
influencia exterior tan intensa en e1 transcurso de1 suceso. Esto
es 10 que ocurre en especial en 10s delitos que designado como
"delitos de infraccin de deber", en 10s que Ia autora depende
de la lesin de un deber especial extrapenalw. E1 ejemplo prin-
cipal en este sector resultan 10s de funcionarios (5 331,
St GB), en 10s que Ia posicin de obligado por un deber oficial,
I
es fundamento de la punibilidad o por 10menos de su elevacin.
Autor de una exaccin ilegal ( 5 353, St GB)31 s10 puede ser10
quien siendo funcionario tiene e1 deber de percibir impuestos o
tasas. L l a .
@
Tambin en e1 caso de un funcionario que impulsa a un no
funcionario (por 10 tanto un extraneus) no doloso, ser siempre
autor, mientras que e1 no funcionario s10 ser cmplice, aunque
sea este ltimo quien tiene en la ejecucin e1 dominio de1 hecho.
Segn esto, se soluciona e1 ~roblemQ-Ja"herramientadoloa
no calificada" que la doctrina dominante en Alemania ha tratado
en vano de resolver con ayuda de la teora de1 dominio de1 hecho.
E1 que permanece detrs en tales casos, ser autor en razn de
su posicin frente a1 deber que le incumbe, mientras que e1 eje-
cutor inmediato, a pesar de su dominio de1 hecho, s10 es cm-
b
plice pues a 1 no le corresponde e1 criterio vlido de 10s delitos
de infraccin de deber. Tambin para 10s delitos de funcionarios
en 10s cdigos espafiol y argentino, rigen 10s mismos criterios,
Z
segn mi parece?'. E1 criterio de1 deber reemplaza al-elemento
de1 dominio d e l - ~ ~ - ~ e r o e110 no- s10 ocugrg- en losdd&x.de
funcionaao; por 10 menos en e1 derecho vigente alemn existen
numerosos casos que registran una extructura similar como la
administracin fra-hdulen@ ( 5 266, St GB, lesin de un deber
de cuidado sobre un patrimonio); l a fuga dGugar de1 accidente
-- - ..- -
( $ 142, St GB, lesin de1 deber de1 que ha participado en e1 acci-
dente esperar o permanecer en e1 lugar de1 hecho), o la .vi~lacin
por e1 medico de1 beber-de secreto profesknal ( $ 300, St GB,
lesin de un deber de silencio mdico); tambin caen bajo esta
t categora &dos-lcg deli@g de_omi$n ( lesin de un deber legal
30 Ver, Taterschaft und Tatherrschaft, ps. 352 y ss., 458 y ss.
31 Respectivamente arts. 402 y 266 de 10s cdigos espaiiol y argentino.
Sa Ver, tambin, Gimbernat, lugar cit., ps. 942 y 943.
de impedir un resultado). De esta forma, a1 lado de 10s delitos de
dominio, aparecen igualmente justificados 10s delitos de infrac-
cin de deber. En ellos rigen otras reglas, pero s10 en razn de
que e1 tipo de estos delitos presenta una estructura divergente.
E1 punto de vista metodolgico de nuestra exposicin se comprue
ba tambin en estos delitos de infraccin de deber.
VII. - Aqu termina mi modesto trabajo. He intentado tra-
tar algunos problemas desde e1 punto de vista de un profesor de
derecho penal alemn que no carecen de significacin para 10s
e1 derecho de 10s pases de habla hispana. Nadie ha brindado
tanto para e1 trabajo cientfico internacional conjunto en .e1 m-
bito de1 derecho penal, que Luis Jimnez de Asa, que ahora
cumple ochenta anos. En su honor y con cordiales deseos de
felicidad ofrezco este pequeno ensayo.

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