AUTOS N 2509-5/2005

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO props

AO CIVIL PBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
contra JOO SEBASTIO BERTOLETTI, ENEAS SALATI FILHO, e
INSTITUTO DE ECOLOGIA APLICADA LTDA.. Alega: a) que a Prefeitura
Municipal da Estncia Climtica de Analndia, nos anos de 1999 e 2000,
contratou o ru Instituto de Ecologia Aplicada Ltda. (IEA) para a execuo de
servios relacionados implantao de uma estao de tratamento de guas
na cidade; b) que para a realizao do contrato a prefeitura deixou de efetuar
licitao, e sequer houve a celebrao de contrato por escrito; c) que no
houve demonstrao de inexigibilidade da licitao; d) que a partir de 2001 o
IEA no mais prestou servios prefeitura; e) que o servio no era singular,
no reclamando notria especializao do contratado, no se cuidando de
hiptese de inexigibilidade; f) houve afronta aos princpios da impessoalidade e
moralidade, inscritos no caput do artigo 37 da Constituio Federal, bem como
legislao infraconstitucional que rege o caso, qual seja, a Lei n 8.666/1993;
g) houve leso ao errio municipal em razo da indevida ausncia do
procedimento licitatrio, que obteria propostas melhores e mais vantajosas; h)
o ilcito importou em ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII,
da Lei n 8.429/92, correspondente a dispensar indevidamente o procedimento
licitatrio; i) o ru Joo Bertoletti incorreu no ato de improbidade pois era o
prefeito de Analndia na poca, enquanto que o IEA e Eneas Salati Filho (este
ltimo pelo fato de ser representante legal do IEA) tambm se sujeitam s
sanes previstas na Lei n 8.429/92 em razo do disposto em seu artigo 3,
segundo o qual "as disposies desta lei so aplicveis, no que couber, aquele
que, mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do
ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta".
Pede: a) a declarao da nulidade da contratao do IEA pela Prefeitura de
Analndia; b) a condenao solidria dos rus ao ressarcimento dos danos
suportados pelo errio pblico, no valor de R$ 46.000,00, com juros moratrios
e atualizao monetria; c) a condenao do ru Joo Bertoletti suspenso
dos direitos polticos de cinco a oito anos, ao pagamento de multa civil de at
duas vezes o valor do dano e a proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo
prazo de cinco anos; d) a condenao do IEA e Eneas Salati Filho proibio
de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos.
Aps a citao e apresentao de contestao pelos rus (IEA:
fls. 28/40; Eneas Salati Filho: fls. 52/64; Joo Bertoletti: fls. 313/319) e rplica
pelo autor (fls. 329/333), o feito veio a ser anulado em razo da inobservncia
do rito previsto no art. 17 da Lei n 8.429/92, introduzido pela MP n
2.088-35/2000 (fls. 341/344). Adotando-se esse rito, os rus foram notificados e
apresentaram defesas preliminares (IEA e Eneas Salati: fls. 350/351 e 593/594;
Joo Bertoletti: fls. 358/360 e 387/442).
A inicial foi recebida (fls. 607/614), repelindo-se as preliminares
apresentadas e determinando-se a citao dos rus.
Os rus Eneas Salati Filho e IEA deram-se por citados e, em
contestao (fls. 633), reiteraram em todos os termos as contestaes que j
haviam apresentado, as quais (fls. 28/40 e 52/64), em sntese, trazem os
seguintes argumentos: a) o IEA tem por um de seus objetivos o
desenvolvimento de projetos e construes de sistemas de tratamento de gua
atravs de sistemas de wetlands construdos combinados com processo DHS;
b) merce de tal objetivo social, em 1991 firmou convnio com a Prefeitura de
Analndia, sem nus Municipalidade, prestando servios de desenvolvimento
de projeto, consultoria e desenvolvimento de pesquisas sobre purificao de
gua para abastecimento pblico; c) em 1995, em funo da necessidade de
continuidade dos trabalhos, celebrou-se contrato com a Prefeitura, quando era
prefeito Roberto Perin, ocasio em que no houve licitao diante do fato de o
IEA ser detentor, com exclusividade, da wetland construda, n PI 8503030,
conforme consta textualmente do instrumento celebrado, em sua clusula
2.1.3; d) vencido o prazo do contrato, outro no foi celebrado porque os
servios, em 1999 e 2000 (objeto de discusso nestes autos), no passaram
de continuao dos primeiros, para preservar o que fora feito; e) esses servios
de 1999 e 2000 foram prestados pelo preo de R$ 46.000,00, mas Analndia
pagou unicamente R$ 26.000,00, ficando a dever R$ 18.000,00, at hoje; f) o
IEA prestou servios em Piracicaba, Cesp, Albras, Barcarena, Tiet, Curitiba,
Cubato, trata-se de empresa sria; g) a estao de gua de Analndia, dada
a sua peculiar importncia foi objeto de teses de mestrado e doutorado, bem
como recebeu visitas inmeros rgos, inclusive internacionais, provando a
notria especializao do co-ru IEA; h) no houve leso ao errio municipal,
pois os servios foram efetivamente realizados, sem prejuzo algum os cofres
pblicos ou ao povo da cidade, que se delicia com gua potvel de muito boa
qualidade; i) no se faz presente o elemento subjetivo da improbidade
administrativa, m-f ou dolo; j) denunciou lide a Prefeitura de Analndia,
bem como os ex-Prefeitos Jos Roberto Perin e Ney Galvo da Silva.
O ru Joo Bertoletti apresentou contestao (fls. 635/642),
alegando: a) preliminarmente, inpcia da inicial, carncia da ao e foro
privilegiado; b) que a contratao se deu com fulcro no art. 25, I, da Lei n
8.666/93, pois o IEA detm, com exclusividade, a patente wetland construda,
n PI 8503030; d) a contratao em comento consistiu em continuidade dos
trabalhos iniciados em 1991, pela gesto anterior, sendo de notrio saber a
exclusiva patente quanto ao objeto contratado; e) trata-se de empresa com
notria especializao; f) as irregularidades indicadas so meramente formais;
g) os convnios de 1991 foram integralmente cumpridos e aprovados pelos
rgos vinculados ao plano de trabalho; h) no houve risco para a
administrao pblica; i) no houve m-f; j) no houve dano ao errio, ato
lesivo ao patrimnio pblico.
Houve rplica (fls. 650/654).
O autor juntou documentos (fls. 669/674), a respeito dos quais
deu-se vista aos rus (fls. 675), que silenciaram.
O RELATRIO. DECIDO.
Julgo o pedido na forma do art. 330, I do CPC, uma vez que a
prova documental carreada aos autos suficiente para a soluo da
controvrsia, sendo desnecessria a produo de outras provas.
Analiso, inicialmente, as questes processuais pendentes, prvias
ao exame do mrito.
O ru Joo Bertoletti, em contestao, apresentou as preliminares
de inpcia da inicial, carncia da ao e foro privilegiado, que ficam desde j
repelidas uma vez que afastadas na deciso que recebeu a inicial (fls.
607/614), a cujos fundamentos me reporto.
O IEA denunciou lide a Prefeitura de Analndia, bem como os
ex-Prefeitos Jos Roberto Perin e Ney Galvo da Silva, todavia, tais
denunciaes no se apresentam cabveis nestes autos, eis que tais
denunciados firmaram convnios e contrataes com o IEA anteriores ao
discutido nestes autos, e que no constituem objeto deste processo, no se
fazendo presentes quaisquer das hipteses previstas no art. 70 do CPC.
Passo ao julgamento do mrito.
A ilegalidade da contratao discutida nesta demanda, com
indevida dispensa de licitao, com o pagamento de despesas desnecessrias
pois abrangidas por contrato anterior, e com afronta aos princpios que regem a
administrao pblica, est devidamente comprovada pelos documentos que
instruem o processo, como se v abaixo.
Aos 25.11.91 (fls. 95/100) a Secretaria do Meio Ambiente da
Presidncia da Repblica (SEMAM-PR) firmou convnio com a UNESP
visando a ao conjunta para, entre outros objetivos, prestar servios
comunidade atravs do projeto Construo de Estao de Tratamento de
gua com Solos Filtrantes, constando da clusula segunda, item II, a, que
uma das atribuies da UNESP consistiria exatamente em implementar os
projetos de que trata o convnio, diretamente ou atravs de terceiros. O
aporte financeiro para a consecuo do convnio, como nele se l, constituiu
obrigao da SEMAM-PR.
O Fundo Nacional do Meio Ambiente (FNMA) havia aprovado
esse projeto no dia 28.11.90 (fls. 93) e, no dia 05.02.91, a Prefeitura de
Analndia j havia encaminhado ofcio UNESP manifestando sua
concordncia com a implementao de uma estao piloto de tratamento de
gua, no Municpio, pelo mtodo de solos filtrantes (fls. 90).
A singeleza dessa manifestao da Prefeitura de Analndia bem
demonstra que, por parte desta, no houve qualquer motivao a respeito dos
fundamentos, ambientais, financeiros e outros, pelos quais deliberou por firmar
este acordo verbal.
O acordo mesmo verbal pois no h nos autos qualquer
instrumento escrito com a UNESP para a construo da ETA com solos
filtrantes (sistema DHS).
De fato, o primeiro ponto a se observar embora no se trate de
objeto especfico destes autos - que, desde o incio, no houve a
preocupao de se documentar e formalizar, pelos meios legais, este
aparentemente, disso que se tratava convnio firmado entre a Prefeitura
Municipal de Analndia e a UNESP (e no o IEA, j que este era apenas um
terceiro contratado pela UNESP para a execuo do projeto) como
desdobramento do convnio existente entre a UNESP e a SEMAM-PR.
Ao contrrio, tudo foi realizado de forma verbal, sem qualquer
preocupao de justificao jurdica, pela Prefeitura de Analndia, a respeito da
convenincia da celebrao de tal convnio e das vantagens que traria para a
municipalidade (violando-se, inclusive, o art. 38, pargrafo nico, e art. 116,
ambos da Lei n 8.666/93).
Tal descuido teve consequencias, pois o convnio, que
aparentemente no geraria despesas para o Municpio de Analndia, acabou
por ger-las, pois que, aos 10.07.95 (fls. 104/105), a Prefeitura Municipal
celebrou contrato escrito com o IEA desta vez, com impacto financeiro para
Analndia e com a UNESP deixada de fora, e no se conhecem as razes -,
contratando o IEA para a realizao dos seguintes servios, mediante o
pagamento de R$ 16.778,00 alm do ressarcimento por despesas de viagem e
anlises de gua: a) detalhamento final do sistema de captao e distribuio
de gua da estao de tratamento de gua para abastecimento urbano; b)
superviso tcnica dos servios de implantao da rede adutora e de
distribuio, bem como finalizao das obras da ETA (sistema DHS
despoluio hdrica com solos patente PI 8503030); c) monitoramento e
treinamento de pessoal para operao e manuteno da ETA; d) coletas e
anlises preliminares de amostras de gua para controle da qualidade de
produo e gua de abastecimento; e) relatrios peridicos de
acompanhamento da eficincia do sistema de tratamento.
A leitura do objeto do contrato bem demonstra que, aps a sua
execuo, no se concebe a necessidade de novas contrataes de empresas,
eis que o projeto estaria inteiramente concludo e os funcionrios do Municpio
treinados para a operao e manuteno da ETA.
A obra foi encerrada e inaugurada em 24.03.98 (fls. 133/134, e
1
Dos quais R$ 27.600,00 foram efetivamente pagos e o restante, R$ 18.400,00, consta como restos a
pagar.
fls. 143, do apenso do ANEXO I).
Ocorre que, posteriormente, houve nova contratao (esta sim,
objeto destes autos), sequer formalizada por escrito, sem procedimento
licitatrio (cf. apenso do ANEXO I, fls. 14 e fls. 144) pela qual a Prefeitura
Municipal comprometeu-se a pagar ao IEA a quantia exorbitante de R$
46.000,00
1
(cf. apenso do ANEXO I, fls. 06, 09, 10, 20/34) veja-se que para
muito mais servios pagou, anteriormente, R$ 16.778,00 - e que, segundo
consta, seria uma continuidade dos servios anteriores e tinha por objeto
contratado verbalmente - o monitoramento e treinamento de pessoal para
operao e manuteno da ETA (cf. apenso do ANEXO I, fls. 134), que foram
prestados at 31.12.00.
H em tal contratao trs ntidas ilegalidades.
A primeira, constatvel ictu oculi, subsiste no fato de que o monitoramento e
treinamento de pessoal para operao e manuteno da ETA j era objeto
daquele contrato copiado s fls. 104/105 (leia-se o item c acima), assim, agiu
ilegalmente o ru Joo Bertoletti quando, representando a Prefeitura Municipal,
ao invs de simplesmente cobrar a execuo do contrato pela IEA, optou por,
gerando indevido dano ao errio, e sem motivao alguma, sem sequer
formalizar por escrito as razes, comprometer mais R$ 46.000,00 do errio
municipal para um fim j abrangido por contrato anterior no montante de R$
16.778,00.
Veja-se que o treinamento certamente poderia ter sido concludo
dentro do prazo de 120 dias estipulado no contrato de fls. 104/105, sem
necessidade de prorrogao, tanto que, como se v s fls. 670, hoje somente
um funcionrio municipal cuida da manuteno, e certo que um funcionrio
poderia ter sido treinado em 04 meses.
A segunda inobservncia de qualquer procedimento
administrativo para a verificao da configurao de hiptese de inexigibilidade,
comprometendo, inclusive, o prprio controle por parte do Judicirio, e ainda
deixando-se de prestar contas cidadania.
Alegam os rus que o IEA era a nica entidade, em razo de ser
titular da patente relativa tecnologia aplicada, com condies de prestar os
servios para os quais foi contratatado. E este seria o motivo de a contratao
ser direta.
Ocorre que o art. 26 da Lei n 8.666/93 preceitua que a
inexigibilidade deve ser comunicada, dentro de trs dias, autoridade superior,
para ratificao e publicao na imprensa oficial, como condio para a eficcia
dos atos. O pargrafo nico do mesmo dispositivo prev expressamente um
processo de inexigibilidade que deve ser instrudo com elementos justificadores
que, na situao ftica, no h viabilidade de competio.
No caso em comento, no houve qualquer procedimento
administrativo a demonstrar a inviabilidade de competio. No se deu
qualquer publicidade ntima deciso tomada pelo Administrador Pblico.
Simplesmente preferiu o co-ru Joo Sebastiao Bartoleti seguir a sua viso
pessoal e considerar o certame inexigvel, agindo sem qualquer publicidade e,
com isso, ferindo de morte tambm o princpio da impessoalidade.
A terceira corresponde precisamente inexistncia de mnimo
indcio nos autos que, realmente, a situao concreta fosse de inexigibilidade
da licitao.
Ao contrrio do sustentado pelos rus, o fato de a r IEA ser
titular da patente para a construo de sistemas de wetlands construdas no
conduz concluso de que, para o monitoramento e treinamento dos
funcionrios da prefeitura no sentido de realizarem a manuteno, somente a
IEA tivesse conhecimentos e capacitao.
Verifica-se que os servios em questo no so de "natureza
singular" e tambm no exigem "notria especializao" (art. 25, II, da Lei n
8.666/93).
Nenhuma das hipteses de dispensa, previstas no art. 24 da Lei
n 8.666/93, est presente, e tambm no houve justificativa qualquer de que
estivessem.
guisa de concluso, nota-se que o contrato discutido nos autos
manifestamente nulo, o que deve ser declarado por sentena, com a
consequente obrigao da r IEA de restituir Municipalidade o valor
indevidamente recebido de R$ 27.600,00 e de declarar-se inexistente a dvida
pendente de R$ 18.400,00 mero consectrio lgico da declarao de
nulidade.
bom frisar que o dano ao errio, no caso dos autos, existe e
resta comprovado, independentemente de os servios terem efetivamente sido
prestados.
Isto porque os servios pelos quais a municipalidade
comprometeu-se a pagar R$ 46.000,00 j estavam abrangidos na contratao
anterior pela qual o IEA recebeu R$ 16.778,00 (fls. 104/105) e no houve
mnima justificativa para a prorrogao e assuno de mais despesas pela
Municipalidade.
Quanto ao ato de improbidade administrativa, conclui-se que
enquadrado naquele previsto no art. 10, VIII, da Lei n 8.429/93, pois que foi
dispensado indevidamente processo licitatrio.
Frise-se que o ato tambm se enquadraria em improbidade pelo
art. 11, pois houve agresso aos princpios da impessoalidade (a contratao
foi direta, sem licitao, por conta do entendimento pessoal e ntimo do
prefeito, no baseado em qualquer critrio objetivo) e publicidade (no se deu
qualquer publicidade deciso de contratao direta). Todavia, a incidncia no
art. 11 absorvida pela subsuno ao art. 10, da porque no ser formalmente
reconhecida.
No que tange ao elemento subjetivo dos atos de improbidade,
evidentemente que agiu o co-ru Joo Sebastio Bartoleti com culpa na
contratao direta, pois que feriu normas comezinhas da legislao pertinente
s licitaes, bem como agiu em desconformidade com os padres de
comportamento que se espera do administrador pblico, justamente por ter em
suas mos a difcil e nobre misso de administrar o dinheiro pblico.
Quanto aos rus IEA e Eneas Salati Filho, constata-se a presena
do elemento subjetivo no fato de no questionarem a circunstncia de estarem
sendo contratados sem a formalizao de instrumento por escrito para a
realizao de servios j abrangidos pelo contrato anteriormente celebrado,
mediante o pagamento, inclusive, de quantia muito superior a anteriormente
convencionada para servios inclusive mais amplos do que apenas esse
monitoramento e treinamento. A culpa destes, porm, de menor grau do
que aquela do co-ru Joo Sebastio Bartoleti, mormente porque o particular
possui menor obrigao do que o administrador pblico no que diz respeito aos
cuidados com a legalidade do procedimento administrativo, somente sendo
censurvel a imprudncia ou negligncia do particular no caso, quando
facilmente constatvel que est se beneficiando indevidamente, como o caso,
com o recebimento de mais recursos financeiros para a prestao de servios
j abrangidos em contratao anterior.
Em decorrncia do menor grau de culpa da IEA e de Eneas Salati
Filho, a estes somente sero impostas as consequencias da declarao de
nulidade do contrato e do dano ao errio, isto : a) a obrigao de reembolso
dos R$ 27.600,00 indevidamente recebidos; b) a inexistncia da dvida
pendente de R$ 18.400,00.
Ingresso no exame das sanes de improbidade administrativa
aplicveis ao ru Joo Bertoletti. As sanes do art. 12 da Lei n 8.429/92
devem ser adequadas ao caso. Nessa linha, a situao dos autos no autoriza
as penas de suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica, as
quais seriam excessivas haja vista a restrio drstica que impem a direitos
fundamentais, inclusive soberania popular, merecendo aplicao em caso
mais graves.
A pena de ressarcimento ao errio devida e corresponder
exatamente aos R$ 27.600,00 que foram indevidamente desembolsados pela
Prefeitura Municipal.
A perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio
incompatvel com a natureza da improbidade ora reconhecida, uma vez que
no se trata de ato de improbidade que importe em enriquecimento ilcito.
Aplicveis e adequadas, porm, as sanes de multa e proibio
de contratar com o poder pblico ou receber benefcios fiscais ou creditcios,
esta ltima pelo prazo de 02 anos, como mecanismos destinados a reprimir a
conduta mproba e prevenir a sua reiterao.
No que tange multa, com o intuito de prevenir a reiterao de
condutas mprobas, considerando a gravidade do fato, entendo que a mesma
deve corresponder a 1/2 vez o valor do dano, ou seja, R$ 13.800,00.
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ao e:
a) declaro a nulidade da contratao verbal por meio da qual a
Prefeitura Municipal de Analndia, para os anos de 1999 e 2000,
comprometeu-se a pagar ao IEA a quantia de R$ 46.000,00, e pela qual
efetivamente pagou R$ 27.600,00 restando R$ 18.400,00 como restos a pagar;
b) CONDENO os rus Joo Sebastio Bertoletti, Eneas Salati
Filho, e Instituto de Ecologia Aplicada Ltda, como incursos em ato de
improbidade administrativa subsumido no art. 10, VIII da Lei n 8.429/93,
aplicando: b1) aos trs rus, solidariamente, a sano de ressarcimento ao
errio, em carter solidrio, correspondente s quantias descritas s fls. 09 do
apenso do ANEXO I (que somam R$ 27.600,00), com atualizao monetria
desde cada desembolso e juros moratrios de 1% ao ms desde a ltima
citao efetuada nos autos; b2) somente ao ru Joo Sebastio Bartoleti, alm
do ressarcimento, as sanes de (i) multa no valor de R$ 18.400,00, com
atualizao monetria desde a propositura da ao e juros moratrios de 1%
ao ms desde a citao (ii) proibio de contratar com o poder pblico ou
receber benefcios fiscais ou creditcios, pelo prazo de 02 anos.
No mais, ainda em consequencia da declarao de nulidade,
declaro a inexistncia da dvida pendente no valor de R$ 18.400,00,
deliberando, em carter cautelar, que a serventia dever, de imediato, oficiar,
instruindo o ofcio com cpia desta sentena e de fls. 10 do apenso ANEXO I,
Prefeitura de Analndia para que no pague os restos a pagar em nome do
Instituto de Ecologia Aplicada, no valor total de R$ 18.400,00.
Condeno os rus, ainda, no pagamento das custas.
P.R.I.
Itirapina, 5 de janeiro de 2010.
Daniel Felipe Scherer Borborema
Juiz de Direito