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ISSN 2317-7721
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Revista de Direito da Cidade, vol.03, n01. ISSN 2317-7721 p.42-69 1



Cidade, Direito e Democracia:

A questo da Agency e do Rule of Law no cenrio urbano

Alex Ferreira Magalhes

1. Introduo; 2. Um ponto de partida para a reflexo: conflito possessrio entre
moradores de favela; 3. A difcil conquista da cidadania civil, poltica e social: a
presuno da agency; 4. A questo do Estado Legal: as leis do Estado vigoram
nas favelas?; 5. Consideraes finais; 6. Notas; 7. Referncias.





Resumo
A era da pedra no lago acabou

Franklin Martins

Ensaio no qual se faz um esboo de apropriao dos estudos do cientista social argentino Guillermo
ODonnell a respeito do regime democrtico, utilizado como quadro terico de referncia para o
debate de problemas especficos da cincia urbana, a exemplo dos conflitos em torno do acesso
cidade, da constituio dos sujeitos dos processos sociais (indagando de seu reconhecimento como
cidados), bem como da inefetividade das normas urbansticas e sua contrapartida na reproduo da
ilegalidade no desenvolvimento urbano. As questes levantadas por ODonnell so situadas no mago
dos processos de formao do tecido urbano e do ordenamento do uso do solo, refletindo-se sobre a
validade de suas hipteses em tal contexto. Como ponto de partida, toma-se uma deciso judicial que
versa sobre conflito de vizinhana em uma das maiores favelas do Rio de Janeiro, na qual tematiza-se
o interesse em bens diretamente relacionados qualidade de vida urbana. Com base neste acrdo,
identificam-se problemas relevantes para debate, aglutinados em torno de dois eixos fundamentais
para a reviso da teoria da democracia: a questo da agency e a questo do Estado legal. Busca-se
realizar uma anlise crtica da deciso judicial e do papel do Estado face s contradies do
desenvolvimento urbano, bem como enfatizar o papel do Estado-juiz na gesto urbana.


Palavras-chave: Direito Urbanstico; Poder Judicirio; efetividade da lei.


Abstract

This paper aims at making use of the Argentinean social scientist Guillermo ODonnells theories on
democratic system, which were used as theoretical bases to discuss specific issues in urban studies,
such as the struggles concerning access to city and the constitution of social process agents (their
recognition as citizens) as well as the ineffectiveness of urban laws and its consequences on
reproduction of illegality in urban development. The questions put forward by Guillermo ODonnell
lie in the core of the urban network formation process and the land use law, reflecting on the
suitability of his hypotheses in such context. As a starting point, a neighboring conflict case in one of
Rio de Janeiros biggest slums is analyzed. In such case some interests in goods directly related to
urban standard of living are emphasized. Based on this case, some important discussion points are
identified, which have to do with two topics fundamental to democratic theory revision: the Agency
and the Rule of Law. The aim is to make a critical analysis on the cases decision and on the role of
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State when dealing with urban development contradictions as well as emphasize the role of Courts in
the urban governance.

Keywords: Urban Law; Judicial Department; effectiveness of law.




1. Introduo



O presente ensaio consiste num esboo de apropriao dos estudos do cientista social
argentino Guillermo ODonnell
1
a respeito do regime democrtico, que utilizamos como
quadro terico de referncia para o debate de problemas especficos da cincia urbana, com os
quais estamos envolvidos, a exemplo dos conflitos em torno do acesso cidade, da
constituio dos sujeitos dos processos sociais (indagando de seu reconhecimento como
cidados), bem como da inefetividade das normas urbansticas e sua contrapartida na
reproduo da ilegalidade no desenvolvimento urbano. Assim, procuramos situar as questes
levantadas por ODonnell no mago dos processos de formao do tecido urbano e do
ordenamento do uso do solo, alm de refletir sobre a validade de suas hipteses em tal
contexto.
Acreditamos tratar-se de objeto social e teoricamente relevante considerando-se (a) a
necessidade de reflexo continuada sobre a democracia e sobre os problemas especficos que
tem enfrentado para sua consolidao no continente latino-americano; (b) o peso da temtica
urbana dentro do processo de desenvolvimento social e econmico, o que no pode ser
ignorado no mbito da teoria da democracia; (c) o carter estratgico da dimenso jurdica
para o exerccio da cidadania e para a configurao do Estado de Direito, visto como uma
necessidade lgica do regime democrtico.
Nosso intento legitima-se analiticamente, outrossim, em virtude dos limites variveis
e indecidveis da cidadania (ODONNELL, 1999), o que nos autoriza indagar das possveis
interfaces entre a questo democrtica e a questo urbana. O direito cidade pode se incluir -
e possivelmente se inclui - nas novas fronteiras que os direitos civis vm atingindo, desde o
incio de seu longo processo de desdobramento, expanso e transposio a outras searas,
transcorrido pari passu com a constituio do Estado Democrtico de Direito, tal como
constatado por ODonnel. Dito de outro modo, a configurao das cidades e as formas de ao
do Estado nos conflitos urbanos constituem um captulo importante para a avaliao do grau
de enraizamento da democracia num determinado territrio. Assim, entre direitos humanos e
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direitos urbanos haveria uma conexo mais profunda que a mera semelhana fontica.
Com relao metodologia e estruturao do trabalho, tomamos, como ponto de
partida, uma deciso judicial que versa sobre um conflito de vizinhana em uma favela,
veiculado atravs de uma ao possessria, o que enxergamos como um conflito em torno do
direito cidade. Mesmo tendo ocorrido em rea normalmente considerada como parcela da
no-cidade, no caso aqui trazido tematiza-se o interesse em bens como sade, segurana,
sossego e bem-estar, diretamente relacionados qualidade de vida urbana.
Com base em relato sucinto do acrdo, realizado na seo 1, identificamos cinco
problemas relevantes para debate nas sees 2 e 3. Tais problemas foram aglutinados em
torno de dois eixos, que se destacam nos estudos de ODonnell como eixos fundamentais para
a reviso da teoria da democracia: a questo da agency (de ntimas conexes com a questo da
cidadania, no deixando de ser uma forma de vocaliz-la), e a questo do Estado legal
(mediante a qual poderemos adentrar no campo jurdico e na complexa questo da
inefetividade da lei e do princpio do rule of law).
A propsito do debate dos cinco problemas extrados do caso exposto na seo 1,
buscamos realizar uma anlise crtica da deciso judicial e do papel do Estado face s
contradies do desenvolvimento urbano. Aqui, nos diferenciamos um pouco da maior parte
das anlises de poltica urbana, que se concentram no desempenho do Estado-administrao,
buscando enfatizar o papel igualmente fundamental do Estado-juiz na gesto urbana.


2. Um ponto de partida para a reflexo: conflito possessrio entre moradores de favela



O uso dos servios judiciais por parte de segmentos sociais empobrecidos
2
no
muito constante, sobretudo no que diz respeito s questes de natureza civil.
3
Vrias
evidncias apontam na direo desta assertiva, desde observaes pontuais, at os dados do
IBGE
4
, os quais foram objeto de anlise por Wanderley Guilherme dos Santos (SANTOS,
2003,), passando por pesquisas sistemticas realizadas por estudiosos do problema do acesso
justia, e culminando com informaes disponveis no website do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro.
5
Ao realizarmos busca de decises de 2 instncia neste Tribu nal
utilizando a palavra-chave favela, obtivemos no mais que 102 acrdos num lapso de
tempo de 30 anos (perodo entre 1975 e 2006). Examinando o teor de tais decises,
verificamos que boa parte delas no se refere a processos onde estiveram em jogo int eresses
de moradores de favela, mas sim situaes em reas prximas ou nas imediaes de favelas.
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Se a busca for realizada no extinto Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro, rgo
cuja competncia se referia precisamente a questes de menor valor ou complexidade, o
resultado mais decepcionante ainda: entre 1975 e 1998, no se registram mais do que 2
(dois) acrdos com a mesma palavra.
6
Certamente existem, no Tribunal fluminense, centenas

ou milhares de questes judiciais movidas por pessoas pobres que ou no chegaram 2

instncia (sendo resolvidas na instncia originria) ou no foram indexadas com as palavras
que utilizamos em nossa busca.
7
O dado que obtivemos deve ser visto como informao
parcial sobre o fenmeno do no-acesso justia pelos segmentos empobrecidos
8
, trazido
baila sem inteno de quantificar o fenmeno em tela, mas sim de, ao lado das demais
evidncias mencionadas, corroborar a assertiva inicial.

Os dados acima talvez j fossem suficientes para justificar, do ponto de vista
metodolgico, a anlise dos poucos casos encontrados, a fim de descobrir algo sobre as
excees, isto , saber porque determinados pobres, pouqussimos dentro do universo tanto
populacional, quanto das freqentes violaes a direitos civis, decidiram dirigir uma demanda
ao Poder Judicirio. No entanto, em nossa breve pesquisa, chamou-nos ateno
particularmente uma deciso, que nos d oportunidade de discutir algumas questes
intimamente relacionadas ao debate a respeito da democracia e dos tortuosos processos
mediante os quais esta vem sendo esboada em sociedades como a brasileira. Por essa razo,
tomaremos esse acrdo como ponto de partida de nossa reflexo, fazendo com que a mesma
parta de uma referncia emprica.
Em 12.09.1990, a 5 Cmara do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro julgou um
recurso contra uma sentena prolatada em ao de reintegrao de posse, cujas partes eram
dois moradores da favela da Rocinha, na cidade do Rio de Janeiro. A autora, residente num
barraco situado nessa favela, insurgiu-se contra seu vizinho, alegando que o mesmo invadiu
sua posse ao construir uma escada e ao colocar um tubo de esgoto em local inadequado, de
forma a causar-lhe prejuzo. A deciso de 1 grau fora pelo indeferimento do pedido, tendo
sido confirmada, unanimemente, pela 5 Cmara. Eis a ementa e alguns trechos essenciais da
deciso em tela:


AO POSSESSRIA ENTRE MORADORES DE FAVELA COLOCAO DE
TUBOS DE ESGOTO E ESCADA EM LOCAIS INADEQUADOS
INAPLICABILIDADE DAS REGRAS EDILCIAS SENTENA PROLATADA COM
BASE NA PROVA PERICIAL
[...]

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Impossibilidade, na ausncia de demarcaes de espaos dessas humildes edificaes, que
no permitem saber onde comea a posse de um e termina a do outro, conclui-se pela
[no ocorrncia da] invaso alegada pela autora [...].
[...]

tipo de ao que no comum no foro, precisamente porque esses espaos nos morros em
geral, no obedecem s leis edilcias e os moradores, por sua vez, no possuem ttulos de

propriedade de seus respectivos terrenos, o que torna extremamente difcil, luz do direito,
saber com segurana quando um est invadindo o espao do outro.
[...]

O local do fato uma das mais populosas favelas cariocas, que contem milhares de barracos
construdos ao lu, sendo impossvel se saber onde comea e onde termina a posse de cada
membro de sua comunidade to pobre e to sofrida.
9



No obstante a realizao de prova pericial vistoria do local do litgio por perito,
instruda com fotografias que foi objeto de rasgados elogios no acrdo, bem como de se
reconhecer a situao de marcada animosidade pessoal entre as partes, o Tribunal manteve a
deciso do juzo de 1 instncia - tambm bastante elogiada -, reiterando as circunstncias
especiais que cercam a hiptese.
Da deciso acima sumariamente reportada, extramos os seguintes aspectos
considerados relevantes, que desejamos reter para um exerccio de anlise nas sees
seguintes:
1. a viso que o Tribunal tem dos interessados e do grupo social ao qual
pertencem;
2. a decretao judicial da no-vigncia das normas urbansticas em favelas e

locais de urbanizao desordenada;

3. a declarao da impossibilidade de uma resposta jurdica demanda
formulada;
4. a ausncia de propriedade formalizada como um dos fundamentos para a

declarao acima (n. 3);

5. a viso da situao sub judice como essencialmente sui generis

(especial).



3. A difcil conquista da cidadania civil, poltica e social: a presuno da agency



Na obra de Guillermo ODonnell (ODONNELL,1999) encontramos um amplo
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esforo de reviso da teoria da democracia, movida especialmente pela inteno de produzir
um corpus terico adequado experincia das novas democracias, isto , daquelas
sociedades fora do eixo das democracias pioneiras, o que ele chama de democracias
originrias, que compreenderia o quadrante Noroeste do globo - os Estados Unidos e a
Europa Ocidental alm da Austrlia e da Nova Zelndia. Parece-nos que a inteno do autor
produzir uma teoria da democracia que no peque por etnocentrismo, uma vez que a

experincia das novas democracias imporia uma ampliao do conceito de democracia,
obrigando-nos a cogitar de variveis que no foram consideradas na teoria clssica, a fim de
dar conta dos problemas reais da consolidao democrtica nas novas experincias. Nesse
sentido, ODonnell prope, como eixos para a reviso almejada, relacionar o regime
democrtico a algumas caractersticas do Estado e do conjunto do sistema social, bem como
s diversas questes associadas idia de agency (ODONNELL,1999,) A Agency
representaria uma instituio fundamental da democracia.
10
Consistiria na presuno de

autonomia, responsabilidade e razoabilidade atribuda aos indivduos
11
pelo sistema legal no
regime democrtico (ODONNELL, 1999), que lhes confere legitimidade para tomar decises
em seu prprio interesse e que podem acarretar-lhe obrigaes e responsabilidades. Pode ser
que os indivduos no exeram esses direitos, mas o sistema jurdico os conceitua como
igualmente capazes de exercit-los, assim como de desempenharem as obrigaes
correspondentes (ODONNELL, 1999,), at porque, do ponto de vista do individualismo, o
no-exerccio de um direito uma das faculdades que se contm no prprio direito. No campo
jurdico, em especial no chamado Direito Privado, a atribuio da agency corresponde:
(a) ao processo de individualizao dos direitos, que deixam de pertencer a entes
coletivos como as famlias, cls ou aldeias, passando a definir-se como direitos
subjetivos;
(b) ao reconhecimento da autonomia da vontade, vendo-se nos contratos uma
manifestao dessa autonomia, da qual no se pode prescindir a fim de definir o
contedo e assegurar a validade jurdica dos acordos;
12

(c) definio de regras para restrio da capacidade dos indivduos para praticar atos
com efeitos jurdicos.
O agent seria uma entidade moral essencial democracia, isto , algum concebido da
seguinte maneira, ODONNELL, 1999,):


[...] dotado de razo prtica, ou seja, que faz uso de sua capacidade cognitiva e motivacional
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para tomar decises racionais em termos de sua situao e de seus objetivos, e dos quais, salvo
prova conclusiva em contrrio, considerado o melhor juiz. [...] ele se ver (e ser visto pelos
outros) como responsvel por suas escolhas e, ao menos, pelas conseqncias diretas que delas
decorram.


O propsito de ODonnell em revisar a teoria democrtica alimentado pela
percepo de que a teoria atual inclui certos pressupostos no examinados, noes
implcitas, e nem sempre corretas, que interpretam como dados, automticos ou naturais

alguns fatores que, na verdade, dependem de determinadas condies de existncia de carter
histrico. Assim, para que possamos falar em agent, ou ainda em cidado, h que se
necessariamente interrogar sobre os processos sociais pelos quais esses papis sociais se
estruturaram, sendo um equvoco, terico e poltico, a pressuposio da existncia desses
processos. Uma vez que a experincia das democracias originrias possui uma marcada
influncia sobre a teoria democrtica, verificam-se dificuldades em reconhecer esses
pressupostos, hoje um tanto bvios nessa experincia e, talvez, remetendo a questes
superadas, mas que no podem ser assim considerados nas experincias novas, como a latino -
americana. Estaramos, aqui, diante de um bom exemplo da necessidade, assinalada por
autores como Bourdieu (2004), de nos afastarmos das pr-noes e do senso comum a
respeito de nosso objeto de estudo, a fim de poder conhec-lo melhor, bem como das
dificuldades inerentes ao conhecimento daquilo que nos muito familiar e, logo, aceito como
auto-evidente.
13


ODonnell procura, ento, demonstrar a centralidade da condio de agente no
processo de constituio do regime e do Estado democrticos, bem como a trajetria histrica
mediante a qual essa condio inscreveu-se e universalizou-se nos pases originrios. Ele
afirma que a democracia resultaria no de um suposto consenso, contrato ou processo
deliberativo, mas de uma aposta institucionalizada, universalista e includente
(ODONNELL, 1999), alm de sustentada pelo sistema legal, na capacidade dos indivduos
gerirem de maneira autnoma os seus interesses, quer na esfera privada, quer na esfera
pblica. Quanto mais arraigada essa aposta, mais democrtico o regime poltico, o Estado e,
em ltima instncia, a prpria sociedade. Segundo afirma, a histria da democracia , em
toda parte, a histria da difcil aceitao dessa aposta (ODONNELL, 1999)
De outro lado, a democracia resultaria de uma extenso, ou transposio, esfera
pblica de um conjunto de liberdades e faculdades de agir conquistadas e vigentes nas
relaes civis, em outras palavras, de uma politizao ou publicizao da agency. Tal idia
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figura de maneira central na obra dos fundadores do pensamento poltico moderno, ao longo
dos sculos XVII ao XIX. Tambm essa extenso no deve ser naturalizada, uma vez que
objeto de lutas polticas e de uma condensao das cruis lies deixadas pelas guerras
religiosas dos sculos XVI e XVII (ODONNELL, 1999). Assim, quando, ao longo do sculo
XIX, as democracias originrias floresceram, a aposta democrtica foi feita sob risco
calculado, uma vez que operava sob a base slida de liberdades privadas previamente
cristalizadas como aquisies culturais de um povo. A cidadania civil serviu, pois, de suporte
cidadania poltica, valendo-se dos conceitos, leis, jurisprudncia e ideologia cultivados, ao
longo de sculos no mbito daquela. Dessa forma, e com o auxlio de outros instrumentos
14
,
os riscos e conflitos inerentes empreitada democrtica tornaram-se administrveis, no
conduzindo processos de desagregao social ou temida democracia direta e ao governo
das massas
15
. Haveria, assim, condies objetivas de que fossem aceitas as decises
tomadas democraticamente, por mais que um grande nmero de indivduos pudesse julg -las
equivocadas, de maneira anloga a qual todos foram habituados, no sem uma dose de fora e
coero, a respeitar a esfera privada alheia e a observar as limitaes liberdade individual
que da decorrem. Portanto, diramos que a democracia representa a superao - parcial,
contraditria e jamais definitiva
16
- da viso de certos grupos sociais como perigosos,
incapazes, no confiveis ou indignos, adotando-se o procedimento de control-los mediante a
sua incluso e integrao ao regime poltico. Um outro momento importante dessa
contraditria superao consistiria no advento da proteo social, dado basicamente ao longo
do sculo XX, no qual teria ocorrido o segundo desdobramento histrico da cidadania civil,
dando ensejo cidadania social, configurada no sistema de legislao social.
As colocaes at aqui feitas sobre o carter fundante da agency para a aposta
democrtica parecem-nos efetivamente teis para a compreenso de problemas da
democracia, e mais amplamente da prpria ordem social, no caso latino-americano. A
experincia das democracias originrias, abstraindo-se de qualquer juzo moral a respeito de
seu maior ou menor xito, ou de outras qualidades que possa apresentar
17
, pode ser tomada

como um ponto de referncia para a entrada em problemas particulares das novas
democracias.
Voltando deciso judicial comentada na seo anterior, observamos que a maneira
pela qual a autoridade pblica representa os indivduos que a demandaram marcada pela
compaixo com a situao por eles vivida comunidade to pobre e sofrida (...) vivendo em
humildes edificaes. A grande questo parece-nos residir em quais conseqncias extraem-
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se dessa representao. A melhor das possibilidades talvez aponte na direo de tomar tal
demanda como um chamamento ao Judicirio para a garantia dos direitos civis - e/ou sociais,
e/ou cidade - no caso concreto, isto , dada a gravidade da situao, mais do que nunca se
faria indispensvel que os julgadores lanassem mo de toda a tcnica jurdica disponvel, a
fim de produzir uma deciso de carter emancipatrio e segundo o princpio da agency. No
extremo oposto, a solidariedade expressada para com a situao de misria no iria alm do
que ODonnell (1999) chama de retrica da denncia, um lamento profundo que no
produz nenhuma conseqncia jurdica relevante no processo, um estado de esprito da pessoa
que no encontra rebatimento no comportamento do juiz, uma alienao entre a percepo de
necessidades sociais objetivas e a construo de argumentos a fim de produzir a deciso
judicial. ODonnell faz referncia a esta espcie de alienao no campo das teorias da
democracia predominantes. Muitas dessas, embora reconheam a gravidade da situao social
em muitas das novas democracias, no tiram deste fato as conseqncias analticas mais
profundas, contentando-se com uma insuficiente denncia do fato. Os dois casos parecem-
nos, de fato, anlogos. Tanto o Tribunal fluminense, quanto algumas correntes da teoria
democrtica, cada um em seus respectivos metiers, no se mostraram capazes de retirar
conseqncias operativas e prticas de um fato emprico que lhes parecia evidente e grave.
O segundo questionamento que nos vem mente refere-se s razes dessa alienao.
A chave explicativa parece-nos que se liga a tudo que se disse at aqui relativamente figura
do agent, representao que estaria menos marcada na perspectiva do Tribunal do que aquela
tpica de formas mais tradicionais de se lidar com a questo social, nas quais se trabalha
centralmente com a figura do pobre carente. Desde os trabalhos da chamada Escola de
Chicago
18
, afirma-se que a pobreza configura uma determinada construo social, no se

resumindo a algo fruto da pura e simples apurao da faixa de renda dos membros da
coletividade, o que se considera uma viso redutora e empirista a respeito desta categoria. Tal
construo radica-se em elemento passivo, que configura o pobre como objeto da ao
assistencial que a sociedade de alguma maneira lhe dever. Assistncia esta de carter
nitidamente conservador, no tendo como meta, e nem mesmo como tendncia, a superao
da distino social entre pobres e no-pobres. Ao contrrio, ela se baseia na estrutura social
atual, buscando apenas mitigar certas manifestaes extremas dessa diferena, a fim de que
ela possa perpetuar-se sem convulses sociais. Segundo a assistncia "no tem motivo algum
para socorrer o sujeito mais do que exige a manuteno do 'status quo' social".
19
(SIMMEL,

2002), Assim, resta bastante prejudicada a percepo dos pobres como sujeitos de direitos,
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ficando seus interesses relegados ao plano das necessidades, uma outra relevante categoria
sociolgica, determinante de um padro de comportamento social e poltico de diferenas
marcadas com relao ao sujeito de direitos, uma vez que opera como forma de dominao,
definindo relaes de profunda subordinao entre pobres e autoridades pblicas.
20


O pobre, entendido como categoria social, seria algum ontologicamente desprovido
de agency, e quanto mais os indivduos sejam enquadrados nessa categoria, menos condies
objetivas tero de lhes serem reconhecidas, e asseguradas, a autonomia, a racionalidade e
razoabilidade de suas escolhas, decises, interesses ou comportamentos. Isso ocorre uma vez
que no se reconhece a possibilidade de existncia de comportamentos, valores e princpios
de ao compartilhados entre pobres e no-pobres. Dessa forma, as polticas e as demais
aes dirigidas aos pobres - desde um programa habitacional at uma deciso judicial - so
historicamente marcadas pela capitis deminutio com que estes so vistos, o que demonstraria
a validade das afirmaes de ODonnell acerca da indispensabilidade do pressuposto contido
na noo de agency. So vrios os exemplos que poderamos citar para ilustrar esse problema:
a chamada falcia da participao em grande parte das polticas sociais,

realizadas com baixo grau de informao e de accountability, sendo os
processos efetivos de consulta aos beneficirios ou ausentes ou realizados
quanto a aspectos adjetivos ao desenvolvimento das aes (FIGUEIREDO &
FIGUEIREDO, 1986);
os direitos limitados obtidos pelos beneficirios das polticas habitacionais,

em que comum existirem restries capacidade de dispor sobre o
imvel, especialmente, de alien-lo (IBAM, 2002);
as freqentes afirmaes de que os pobres estariam mais sujeitos a serem
manipulados, carecendo no apenas de recursos materiais, mas, sobretudo,
de cultura e de informao, a serem fornecidas por segmentos mais
esclarecidos ou melhor instrudos (HELD, 1987);
a crtica ao despreparo da populao para negociar, com o poder p blico, a
implementao de medidas de provimento dos mnimos sociais, uma vez que
essa se manteria aferrada a posturas paternalistas e a relaes clientelistas,
necessitando ser capacitada para relacionar-se de maneira autnoma e,
conseqentemente, habilitar-se como partcipe das polticas pblicas (IBAM,
2002; GAY, 1997).
Com relao representao ora debatida, extramos do relatrio da pesquisa realizada
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pelo IBAM, a respeito das dez experincias de Programas de Regularizao Fundiria mais
relevantes no Brasil, algumas colocaes que reputamos exemplares:


Como resultado [dos Programas de Regularizao], a populao beneficiria vem superando a
condio de mera espectadora, e se consolidando como uma organizao
participativa/propositora de aes municipais. O exerccio da participao tem se revelado
como um aprendizado, onde a populao passa a distinguir quais das suas demandas implicam
em novos investimentos e que, portanto, devem ser aprovadas no Oramento Participativo
e quais se referem manuteno da cidade. Ao mesmo tempo, a participao comunitria
evolui dos temas de interesse individual mais imediato, para questes de carter coletivo.[...]

Assim, o desafio que se impe ao aperfeioamento dos mecanismos de mobilizao e
participao comunitrias vencer a chamada cultura do individualismo, atravs da
preparao das comunidades e suas lideranas para o exerccio consciente dos direitos e
deveres de cidadania. (IBAM, 2002,)


Em suma, a noo implcita na anlise acima a de que se o comportamento dos
beneficirios dos programas no for pautado pelo universalismo de procedimentos
(NUNES, 1997), no se lhes reconhece a agency, vale dizer, a lio democrtica no teria sido
aprendida pelos beneficirios, que estariam persistindo em seu atraso poltico, e no
agindo como partcipes conscientes.
Portanto, se a condio de agent configura um lugar comum na experincia originria,
a ponto de sua importncia passar despercebida, no caso brasileiro e latino-americano deve-se
reconhecer que tal condio sistematicamente posta em questo, por diversos modos e
pessoas. Nesse segundo caso, o pressuposto no examinado talvez seja exatamente o oposto
do primeiro, isto , o no reconhecimento da agency seria algo to arraigado nestas
sociedades, de modo que se torna difcil perceb-lo e combat-lo, at porque a sociedade vai
criando dinmicas que permitam a sua reproduo a despeito de tal condio. No so
somente as autoridades pblicas juzes, administradores e legisladores que a pem em
questo, mas parece tratar-se de algo difuso na sociedade, conforme se v nos dados a esse
respeito, invocados por ODonnell
21
e por Wanderley Guilherme
22
.

Parece-nos claro haver fatores que, objetivamente, dificultam o exerccio da
autonomia por parte dos segmentos empobrecidos. Concordamos com a afirmao de
(ODONNEL,1999) segundo a qual o contexto de misria e de constante temor da violncia,
no qual vivem amplos segmentos sociais na Amrica Latina, afeta o desenvolvimento fsico e
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emocional de tal forma que estabelecem uma vida de escolhas foradas, que no goza da
liberdade pressuposta ao agent. No entanto, isto no nos autorizaria a supor que as escolhas de
tais segmentos no sejam - e no possam ser - racionais, razoveis e responsveis, bem como,
o que mais grave, a substituir a vontade desses segmentos por aquela de outros setores
autorizados a tomar decises com mais responsabilidade. As evidncias recentes, oriundas
da observao das preferncias eleitorais nas ltimas dcadas, no Brasil, permitem supor o
oposto, isto , que segmentos socialmente inferiores j estejam fazendo escolhas de forma
cada vez mais independente no somente dos grandes rgos de comunicao, como tambm
daqueles segmentos tradicionalmente vistos como formadores de opinio
23
.

Em suma, as condies sociais adversas no podem tornar nebuloso o fato de que a
aposta democrtica uma escolha poltica feita por sociedades, como forma de redefinir as
relaes sociais em seu seio a fim de alcanar novos patamares de desenvolvimento e de bem
estar. As escolhas at aqui realizadas, ao menos no caso brasileiro e de vrias sociedades
latino-americanas, tm levado a que estas democracias ganhem qualificativos ou graduaes,
tais como democracias tutelares, de fachada, nominais, rituais, de baixa
intensidade, no polirquicas, quase polirquicas, e outros, que denunciam os limites e
contradies da aposta democrtica, no obstante a existncia de eleies livres, competitivas,
decisivas e institucionalizadas. De outro lado, h vrios fatores que podem contribuir para
fortalecer as possibilidades histricas dessa aposta, como a prpria vigncia formal de um
sistema de direitos civis, polticos e sociais, que, conforme ODonnell, (1999,), teria, no
mnimo, a potencialidade de serem apropriadas pelos pobres como plataforma de proteo e
fonte de poder nas lutas pela melhoria de sua condio social e de seu reconhecimento como
agentes. Se encontrarmos evidncias nesse sentido, teremos demonstrado, talvez de maneira
definitiva, a singularidade da experincia das novas democracias face s originrias, nas quais
a aposta democrtica dependeu da pr-existncia e consolidao de direitos civis, o que no se
verifica no caso das novas democracias. Essa possibilidade admitida por ao afirmar que o
processo de construo da concepo jurdica da agency individual foi tudo menos linear e
pacfico.( ODONNEL,1999)


4. A questo do Estado Legal: as leis do Estado vigoram nas favelas?



Segundo ODonnell o Estado legal a parte do Estado que personificada num
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sistema de leis, que, penetrando e estruturando a sociedade como um todo, fornece um quadro
bsico para as atividades sociais, conferindo relativa estabilidade e previsibilidade s relaes
sociais.
24
.( ODONNEL,1998)

O Estado legal um dos pilares da aposta democrtica, que no pode prescindir desse
instrumento para sua constituio e perpetuao. Assim, para falar em democracia deve-se ter
em conta no apenas aspectos relativos ao regime poltico, como tambm aspectos relativ os
ao Estado. Requer-se, portanto, que


[...] as pessoas devam ser capazes de confiar na lei quando agem, [...] que ela [a lei] exista, que
seja conhecvel, que suas implicaes sejam relativamente determinadas e que se possa esperar

com confiana que ela estabelea limites dentro dos quais os principais atores, incluindo-se o
governo, agiro. (ODONNELL, 1998)


ODonnell distingue o Estado legal do Estado burocrtico. Esse ltimo consistiria na
existncia de um corpus de funcionrios, selecionados e treinados especialmente para a
realizao de determinadas tarefas de interesse pblico e organizados em carreiras que
provejam as condies necessrias ao exerccio de sua funo (WEBER, apud HELD, 1987)
O Estado burocrtico um dos requisitos para o xito da democracia, conforme lembra
Schumpeter, bem como algo inescapvel no contexto da racionalizao do poder poltico,
conforme diria Weber. Mesmo no caso das democracias com alguma das espcies de dficit
indicadas na seo anterior, pode-se afirmar que o Estado burocrtico, em linhas gerais,
encontra-se constitudo. Embora tambm nessa matria se possam identificar distintos graus
de burocratizao, nenhum Estado prescinde de um aparato mnimo sem o qual no subsistiria
enquanto organizao que pretende monopolizar o uso legtimo da violncia. O Estado
burocrtico pode ser identificado em agncias como o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico,
a Defensoria Pblica, os rgos policiais, carcerrios, fazendrios, cartorrios, etc. No tocante
poltica urbana, teramos uma importante expresso do Estado burocrtico nos rgos
encarregados do controle urbanstico, que detm o poder de polcia administrativa nessa
matria, envolvendo as competncias de licenciamento e fiscalizao de atividades de
parcelamento, construo (ou ocupao) e usos (ou atividades econmicas) realizadas no
espao das cidades.
J o problema da constituio do Estado legal configura algo mais complexo e, nesse
caso, vrias democracias latino-americanas talvez no passem no teste. Nesse caso, trata-se
no apenas de dispor-se de um corpus de agentes pblicos ou de um sistema legal institudo
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de acordo com as regras democrticas, mas, sobretudo, de garantir, com esses e outros
instrumentos, a efetividade do sistema de leis em todo o territrio do Estado, em todos os
tipos de questes e para todos os tipos de pessoas, grupos e organizaes.
25
Assim,

independente das diferenas de classe, condio social ou poder poltico e econmico, a
vigncia do Estado legal supe a aplicao da lei na esfera administrativa ou judicial de
maneira racional e conforme procedimentos pblicos e pr-estabelecidos (ODONNELL,
1998). Mais do que isso, uma vez que se trata de um dos requisitos para a constituio da
democracia, para a configurao do Estado legal no se faz abstrao das caractersticas do
sistema de leis a ser efetivado, que deve, portanto, ser baseado no conceito de agency, sem o
que teramos aquilo que ODonnell chama de pobreza legal. (ODONNELL, 1998); Ou
seja, o requisito em questo consiste na existncia e efetividade de um sistema legal que
garanta universalmente a autonomia e a liberdade dos cidados, a fim de que possam se
constituir como agentes. Para a aposta democrtica, a efetividade de um sistema legal
distanciando do conjunto dos seus pressupostos seria to perversa quanto a inefetividade das
leis. Isto implica em cogitarmos tanto de direitos civis como de direitos sociais, vale dizer,
implica em garantir tanto a igualdade formal quanto um mnimo de igualdade material, ou
substancial, sem o que, como j vimos, a primeira pode se ver irremediavelmente
comprometida. Nesse sentido, vale invocar a clebre mxima de Rousseau, segundo a qual
s poderia haver democracia quando no houvesse ningum to pobre que, para sobreviver,
tivesse que se vender, ou ningum to rico que pudesse comprar algum.
Nesse sentido, ODonnell nos oferece um amplo relato sobre as distores e os
paradoxos dos sistemas legais na Amrica Latina, o que indicaria uma sria abdicao da
autoridade democrtica
26
(ODONNELL, 1998); nesse continente. Ele relaciona uma srie
de expresses desse problema, tais como:

a. existncia de aspectos discriminatrios (negativos) na legislao;

b. aplicao pessoalizada da lei, isto , condicionada pelo capital econmico, poltico
ou social dos envolvidos;
c. inacessibilidade ao Poder Judicirio e a processos justos pelos segmentos
desprivilegiados;
d. existncia de reas marrons, ou zonas pardas, isto , regies mais ou menos
extensas, tanto no campo quanto na cidade, em que o sistema legal no tem
vigncia efetiva, conquanto estejam elas integradas do ponto de vista poltico,
territorial ou econmico, dando margem constituio de formas privatizadas de
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regulao social.
No presente ensaio, em consonncia com a delimitao do objeto feita na seo 1,
interessa-nos especialmente fazer algumas consideraes sobre a problemtica d acima
citada, que apresenta algumas relaes com as demais, sobre as quais faremos referncias en
passant. Em tais zonas pardas, (ODONNELL, 1998),afirma ODonnell o Estado
burocrtico pode estar presente, na forma de prdios e funcionrios pblicos, porm o Estado
legal est ausente, uma vez que a legislao formalmente em vigor aplicada, quando muito,
de forma intermitente. Desse modo, acaba sendo englobada pela legislao informal, que se
constitui por uma complexa interao de atores privados e funcionrios pblicos, orientada,
no entanto, para finalidades que podem ter pouca relao com interesses pblicos ou
coletivos. Trata-se de uma situao da qual se podem colher inmeros exemplos na

experincia latino-americana, onde sistemas legais nacionais de caractersticas
tendencialmente polirquicas, convivem com subsistemas informais de carter localizado
(pertinentes, em regra, a regies socialmente perifricas), de pouca inspirao e/ou
compromisso com a aposta democrtica. Curiosamente, tal convivncia, primeira vista, no
tem se demonstrado absolutamente incompatvel com o regime democrtico, uma vez que,
mesmo sob esse regime, as zonas pardas, bem como aquilo que, mais recentemente, vem
sendo chamado de espaos da informalidade, tm se expandido nas ltimas trs dcadas,
provavelmente alimentadas por crises econmicas e polticas antiestatistas (ODONNELL,
1999).
Outro aspecto do Estado legal que nos parece fundamental, sobretudo face ao caso
relatado na seo 1, consiste na impossibilidade de quaisquer dos poderes ou dos membros da
burocracia, mesmo aqueles situados nos postos mais altos, agir de legibus solutus,
declarando-se acima, fora ou alm do alcance do sistema jurdico e das obrigaes que ele
estabelece. Nas palavras de ODonnell;, no h nenhum momento no qual a vontade de um
determinado ator possa justificadamente cancelar ou suspender as regras que governam o
seu comportamento. (ODONNELL, 1998).
Dessa forma, ou o governo, a judicatura e todos os demais atos do Estado sujeitam-se
e regem-se pela lei ou no se materializa a estabilidade e previsibilidade acima aludidas. Sem
esse aspecto a democracia no se distingue dos demais regimes, nos quais (...) h sempre
algum um ditador, um rei, um partido de vanguarda, uma junta militar, uma teocracia,
etc. que, por deciso unilateral, pode anular ou suspender qualquer norma legal existente,
inclusive as que regulam seus papis (ODONNELL, 1999,).
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Entendemos que a legislao urbanstica constitui um captulo especialssimo do
problema da efetividade da lei e da constituio do Estado legal no Brasil e, certamente, em
vrios outros pases latino-americanos. Os inmeros estudos
27
a respeito da irregularidade
urbanstica, ou ilegalidade urbana como outros preferem, so praticamente unnimes em
apontar esse fenmeno como um problema crnico do processo de urbanizao, sendo a
irregularidade uma marca desse processo em quase todas as cidades brasileiras, com poucas
excees. A falta de capacidade do poder pblico em exercer o controle do desenvolvimento
urbano demonstra-se em equipes reduzidas, ausncia de programas de formao, precariedade
de infra-estrutura, trabalho desenvolvido de forma individualizada, sem reunies de
planejamento e avaliao, hierarquias rgidas, alm de fragmentao institucional (orientaes
diferenciadas entre rgos administrativos, desconhecimento recproco de aes, decises e
programas). No caso do Rio de Janeiro, a ausncia de licena para execuo de obra um

problema encontrado em cerca de 70% dos processos analisados pela Prefeitura da cidade, no
ano de 2002 (CARDOSO, 2003). Em cidades mdias, como Viosa (MG), estes ndices so
ainda maiores, ultrapassando a 90% das construes realizadas ao longo da dcada de 1990
(FERNANDES, 2003,). Segundo Cardoso (2003), as causas de tais ndices impressionantes
estariam:
(1) no desconhecimento da norma pela populao;

(2) na complexidade e intransparncia da legislao, que dificulta o processo de
licenciamento;
(3) na falta de capacidade do poder pblico em fazer cumprir a legislao,

deslegitimando a sua capacidade de regulao. No Rio de Janeiro, verifica-se que
os processos quase nunca chegam a situaes de embargo, e nunca a de demolio.
Analisando-se os itens acima, vemos que o 1 se relaciona com os problemas relativos
agency; o 2 se relaciona ao aspecto discriminatrio da legislao; enquanto o 3 se
relaciona a ausncia do Estado legal, embora o Estado burocrtico tenha se constitudo.
Na experincia das democracias originrias, a legislao urbanstica e o conjunto de
infra-estruturas urbanas so alguns dos elementos de um pacote de intervenes e de direitos
bsicos que surgem no bojo da formao do Estado de Bem-estar Social e na reforma social
por esse proposta. No pacto social firmado entre mercado e poder pblico, cabe a esse ltimo
garantir a sobrevivncia dos trabalhadores atravs de um "mnimo social" (CARDOSO,
2003,). Em contraposio ao modelo liberal clssico, os graves problemas urbanos causados
pelo livre desenvolvimento dos mercados justificavam vrios tipos de interveno pblica na
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produo da cidade. De outro lado, no caso das novas democracias, observa-se a inoperncia
do Estado legal no que tange aos dois lados do territrio social, isto , tanto para zonas
pardas como para as reas urbanas ditas centrais verifica-se a insuficincia da ao do
Estado em fazer valer o rule of law. Surge, assim, a ambgua liberdade urbanstica a
qual diversos observadores tm se reportado desde, pelo menos, a dcada de 1960, quando o
urbanista norte-americano John Turner fez referncia ao problema em suas conferncias no
Brasil (TURNER, 1968).
luz de todas as consideraes ora feitas a respeito do Estado legal, pode-se fazer
uma avaliao mais profunda dos significados da deciso que trouxemos na seo 1.
Observamos que o acrdo parte de um juzo de fato irrepreensvel de que nos espaos
favelizados, via de regra, no se observam as leis edilcias
28
- para um juzo de direito

bastante problemtico, para dizer o mnimo, de que as regras edilcias seriam absolutamente
inaplicveis nas favelas. Dessa forma, o Judicirio no fez mais do que se render aos fatos,
tornando as zonas pardas um fato social reconhecido e legitimado pelo Direito. Se
considerarmos que o acrdo em questo consta de publicao que visava reunir as decises
formadoras de precedentes judiciais, teremos como resultado a abdicao da autoridade
democrtica de que fala ODonnell, isto , o prprio Estado, atravs de seus magistrados,
estaria declarando que desiste da tarefa de fazer valer as normas que ele prprio positivou. Em
outras palavras, nessas zonas pardas o Estado brasileiro se resumiria ao Estado burocrtico,
uma vez que os interessados tiveram acesso ao Estado-juiz a fim de resolver o conflito de
interesses, no se constituindo, porm, enquanto Estado legal, uma vez que admite que o
sistema legal inaplicvel nessas regies.
No teriam os julgadores, no caso, operado como se fossem dotados de poderes de
legibus solutus, chamando a si a tarefa de virtualmente ab-rogar normas legais? Por mais que
reconheamos a inadequao real das normas urbansticas a assentamentos como as favelas,
da no se pode deduzir, sem prejuzo idia de Estado legal, que as autoridades pblicas
estariam autorizadas a excluir formalmente a populao a residente de proteo jurdica por
parte do Estado, deixando seus bens, direitos e interesses expostos total insegurana
jurdica. Tal postura seria comparvel s inmeras espcies de violaes de direitos humanos
dos segmentos desprivilegiados, ora perpetradas diretamente por agentes pblicos, ora por
agentes privados que contam com a cumplicidade dos primeiros. Assim, pode-se dizer que a
deciso em comento, longe de suprir a ausncia do Estado nas favelas e de apontar para a
expanso do Estado Legal e da poliarquia, contribuiu para ratificar e aprofundar essa
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ausncia, se constituindo em mais um captulo da contraditria implementao da democracia
no continente latino-americano.
29


De outro lado, o caso analisado parece sinalizar para o que ODonnell chama de
desenvolvimento dualista do sistema de justia, no qual o foco dos investimentos
institucionais est centrado nas questes de natureza econmica, comercial ou financeira, que
preocupam a elite econmica, enquanto outras reas de litgio e acesso justia
permanecem essencialmente intocadas, corrompidas e persistentemente carentes de infra -
estrutura e recursos (ODONNELL, 1998)) Revela-se aqui a intermitncia do Estado legal,
cuja expresso judicial consistiria no que Wanderley Guilherme chama de justia lotrica.
Trata-se da aplicao da lei de maneira aleatria pelos rgos judiciais, o que reforaria a
desconfiana, descrena e insegurana social quanto vigncia do rule of law, levando os
cidados a cogitarem, sistematicamente, de mecanismos extrajudiciais, e mesmo
extrajurdicos, de administrao de seus conflitos de interesse (SANTOS, 1993,).

Segundo as concepes de democracia de corte institucionalista, como a de Robert
Dahl (DAHL, 1997,), uma das caractersticas-chave da democracia residiria na contnua
responsividade do governo aos cidados, considerados como politicamente iguais. Isto
significa que, ao mesmo tempo em que o sistema democrtico institui um determinado
conjunto mnimo de direitos e liberdades fundamentais - mutvel no tempo e no espao, e
teoricamente indecidvel, no dizer de ODonnell deve, ao mesmo tempo, assegurar que
todos os sujeitos de direito disponham de meios ordinrios para apresentar suas demandas ao
Estado. Assim, inescapvel que o Estado deva organizar-se para processar e responder
satisfatoriamente a tais demandas, no se entendendo por isso a obrigatoriedade de aquiescer
a estas demandas, mas sim de respond-las de maneira no lacnica, obscura, ambgua ou que
se valha de artifcios formais para escusar-se de enfrentar o mrito das referidas demandas.
30


Na perspectiva institucionalista, uma corrente que, face s enormes dificuldades tericas e
prticas, no prope mais que uma concepo minimalista de democracia, se caracterizaria
menos pelo fato de o Estado atender a todas as demandas sociais, ou ainda pelo fato de as
decises serem tomadas por todos, mas sim por responder igual e adequadamente a todas
as demandas. Isso seria, repetimos, o mnimo que o Estado deveria aos cidados.
Dadas as premissas colocadas pelos institucionalistas, concebe-se o que hoje
conhecemos como o direito fundamental jurisdio, tambm chamado de acesso justia ou
de inafastabilidade do controle jurisdicional. Em tal direito, garante-se no s a possibilidade
de mover aes perante os tribunais, como de obter deles uma resposta adequada ao direito do
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litigante, sob a evidente condio de que tal direito seja demonstrado, isto , provado, na
circunstncia especfica levada ao Estado-juiz. Tambm decorre da um dos postulados
necessrios ao funcionamento racional do Estado responsivo, consistente no mito da
completude do sistema jurdico, em outras palavras, na suposio de que o sistema legal
organizado pelo Estado no contem lacunas, dispondo o juiz das instituies capazes de dar
uma resposta a qualquer questo que lhe seja apresentada, por mais que tal tipo de ao que
no seja comum no foro, como afirmou o Tribunal de Alada do Rio de Janeiro.
31


Historicamente, tal postulado foi necessrio, entre outros motivos, no processo de
consolidao do Estado moderno, no qual se fazia necessrio eliminar qualquer poder que
residisse nos demais ordenamentos sociais que lhe antecederam familiares, estamentais,
religiosos, corporativos, etc. Com ele, se deseja assegurar a responsividade do Estado-juiz,
uma vez que, em sua falta, o magistrado poderia deixar de decidir uma questo alegando
insuficincia normativa. O grau de democraticidade de um regime est, aqui, novamente em
jogo.

Pode-se supor que a situao real sobre a qual versou a deciso relatada na seo 1
fosse, de fato, uma situao complexa. No entanto, considere-se, em primeiro lugar, que os
tribunais de todo o mundo esto repletos de hard cases, e julgamos que precisamente para
enfrentar tais casos que os tribunas so aparelhados e seus membros rigorosamente
selecionados, treinados e fiscalizados. Em segundo lugar, essa dificuldade exibe o quanto a
teoria e a prtica jurdicas esto pouco habituadas ao trato das questes pertinentes s
camadas sociais menos poderosas e influentes, momento em que se exibe o carter classista
do trabalho jurdico. A mesma dificuldade tambm se demonstra no passo em que o Tribunal
declara que os favelados no possuem ttulos de propriedade de seus respectivos terrenos, o
que torna extremamente difcil, luz do direito, saber com segurana quando um est
invadindo o espao do outro. Ora, tal dificuldade a dificuldade inerente ao tratamento do
fenmeno possessrio, e com ela os juristas se defrontam h milnios, uma vez que o instituto
da posse nos legado desde a Antigidade. Exibe-se, outrossim, uma alienao em relao
prpria realidade, onde, como vimos, a informalidade predomina amplamente, ao passo que
os juristas somente se mostram aptos e afeitos a lidar com a realidade cartorria da
propriedade. No fora tal alienao, e os seus corolrios ideolgicos, no soaria como
surpreendente, ou anmala, a descoberta de que sociedades como a brasileira no so
sociedades de proprietrios, mas sim de possuidores e/ou de despossudos. Nas
palavras utilizadas pelos prprios julgadores, a hiptese dos autos seria cercada de
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circunstncias especiais. No custa lembrar que tais circunstncias, supostamente
excepcionais, envolvem mais de 1 milho de pessoas, somente na cidade do Rio de Janeiro,
onde as favelas existem h mais de 100 anos, e onde, em ltima instncia, desde o Cdigo de
Obras de 1937 colocou- se para a sociedade o problema da favela.
32
Em terceiro lugar, e

mais importante que tudo, no se pode perder de vista que a declarao de impossibilidade de
resposta jurdica adequada a uma demanda formulada por um morador de favela pode sugerir
o reconhecimento da impossibilidade da prpria democracia.
Uma das formas pelas quais definiramos o cerne do problema que vemos na deciso
comentada, sob o aspecto do Estado legal, seria o de que a mesma possui uma enganosa
aparncia de democraticidade e de sensibilidade ao drama social que se exprime nas fa velas.
Explicando melhor, ao longo das dcadas de 1970 e 1980, parece-nos ter havido um perodo
de grande entusiasmo, terico e poltico, com o Direito achado nas ruas, ou Direito que
nasce do povo, para o qual muito contribuiu o trabalho de Boaventura de Souza Santos
(SANTOS, 1977).
33
Tal entusiasmo andou pari passu com o total descrdito no Direito

Legislado oriundo do Estado, uma vez que o continente latino-americano andava s voltas

com regimes autoritrios, de modo que toda a sua legislao era vista como no mais que o
produto de um Estado autoritrio. A isso somava-se a imagem do Estado como representante
por excelncia dos interesses da burguesia.
34
Tudo isso reunido, fazia-se o contraste entre as
virtudes democrticas do Direito Popular e o autoritarismo e classismo do Direito Estatal.
Acreditamos que a experincia democrtica tem nos demonstrado que tal esquema
excessivamente maniquesta e reducionista, perdendo de vista que a excluso dos interesses
populares do mundo do Direito Estatal, longe de configurar um processo de emancipao ou
libertao dos oprimidos, pode significar uma sofisticada forma de dominao. Por inmeras
vozes e por diversos caminhos j se identificou que o Direito um instrumento real de
operao do poder. Assim, a luta pela emancipao das classes populares no passaria pelo
confinamento das situaes jurdicas surgidas em seu seio no extico e, no frigir dos
ovos, irrelevante - campo do Direito Alternativo, Comunitrio ou Popular, mas sim
por seu reconhecimento, legitimao em uma palavra (por sinal, bastante em voga),
empowerment no interior do direito estatal. Vindo ao encontro dessas idias, Edson Nunes
afirma que as cincias sociais no Brasil at hoje no realizaram estudos rigorosos das
instituies sociais ditas informais
35
- que, na verdade, so as instituies reais. Em virtude

de sua suposta fluidez, tais instituies so ignoradas ou consideradas inconseqentes para os
estudos sociais, polticos e jurdicos, enquanto que apenas os estudos da ordem formal so
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encarados com seriedade (NUNES, 1997,).
Dando um exemplo que nos parece bastante ilustrativo: acreditamos que, hoje, o
enquadramento do chamado Direito de Laje como um Direito alternativo criado pelo
povo vem menos ao encontro do interesse das milhares de pessoas que tm comprado,
vendido e construdo em lajes nas favelas, do que o seu reconhecimento como Direito Real de
Superfcie, questo que no vemos ser enfrentada na bibliografia especializada que trata do
tema. No mbito coletivo, a 2 opo seria mais vantajosa por fornecer um meio de soluo
aos conflitos de interesse atuais em torno dessa situao, dando ao Estado oportunidade de
prevenir que os mesmos se resolvam pelos diversos mecanismos de justia privatizada.
Assim, ampliar-se-ia o espectro do Estado legal e do princpio da agency, uma vez que se
alariam os interesses dos pobres do plano das necessidades ao plano dos direitos subjetivos.
No campo individual, isso traria, no mnimo, a vantagem de permitir aos interessados o
registro dessa situao nos cartrios imobilirios e a pretenso aos direitos e obrigaes que a
lei prev para essa situao. Com uma ponta de ironia, diramos que os interessados poderiam
usufruir de tais direitos, salvo se, por azar, se deparassem com juzes como aqueles que
julgaram o caso comentado na seo 1 do presente ensaio.



5. Consideraes finais




No presente ensaio, procuramos debater uma situao que nos pareceu configurar um
caso de negativa da agency e analis-la de modo perceber suas implicaes jurdicas e
sociopolticas. Vale dizer, uma vez que os interessados no litgio eram vistos com uma
espcie de sentimentalismo, que lhes embaa a condio de agentes e de sujeitos de direito,
desdobra-se a concluso de inaplicabilidade, a sua situao, dos direitos e obrigaes
decorrentes da normativa urbanstica, com o que se inviabiliza uma resposta jurdica ao
conflito posto. Uma vez privadas da mediao do Estado, as partes ficam relegadas aos seus
prprios meios de resolver o conflito, a ser resolvido no campo das necessidades e no dos
direitos supostamente garantidos pelo sistema legal. A ausncia do Estado legal, embora
presente o Estado burocrtico, configuraria a expresso, no cenrio urbano, do desamparo a
que tm sido submetidos especialmente os estratos mais pobres da populao urbana. Nas
ltimas trs dcadas, esse desamparo viu-se realimentado pelo baixo crescimento econmico
quando no se trata de recesso ou profunda crise econmica, como no caso da Argentina -,
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pelo declnio do Estado providncia e da sociedade salarial e pela emergncia de polticas
pblicas paradoxalmente antiestatistas e focalistas. Nesse cenrio, a aposta democrtica fica
amplamente fragilizada, nem mesmo merecendo o qualificativo de tutelar, j utilizado em
alguns estudos.
No obstante as adversidades da conjuntura, acreditamos que esto em curso
modificaes nas relaes tradicionais de subordinao. No compartilhamos de determinadas
vises que tm subestimado, e qualificado erroneamente, a s aes dos subordinados, as quais,
de maneira geral, caracterizam-se por aceitar acriticamente a tese da passividade desse
segmento social.
36
Embora o tema seja complexo, necessitando de amadurecimento embasado

em rigorosa e ampla observao emprica, no atual estgio de nossa pesquisa parecem-nos ser
mais plausveis as hipteses que, apesar de reconhecerem a sofisticao e reinveno dos
mecanismos de dominao, sublinham que h fatos novos nas relaes de poder. Tais fatos
tm sido produzidos, tambm, pelos subordinados, que, no mnimo, estariam lidando
diversamente com sua condio social, ou, mais que isso, estariam demonstrando mais
claramente a sua insatisfao e resistncia com relao mesma.
Em nossa crtica deciso judicial apresentada no incio do ensaio, procuramos
evidenciar a armadilha contida na viso da situao sub judice como algo essencialmente sui

generis, o que apontaria na linha de algum tipo de tratamento especial ao caso. Vale dizer
que o especial, no caso, significou no o fundamento de alguma sorte de discriminao
positiva, tal como se conhece na histria da legislao social no Ocidente, mas sim uma
espcie de espao para a institucionalizao de um aspecto perverso contido na realidade: a
excluso do Direito e a negativa da mediao dos conflitos em favelas pelo Estado. No
ignoramos as diferenas fsicas e sociais existentes entre a cidade e a favela, normalmente
representada como prottipo da no-cidade. No se nega a cidade partida existente,
embora se deva sempre lembrar que tal partio no significa ausncia de relaes entre as
partes, uma vez que a favela integra o ciclo de reproduo (em todos os sentidos) da ci dade.
H, pois, uma integrao subordinada, mas essa uma forma possvel de integrao,
conquanto seja injusta. Assim, pretendemos demonstrar que o reconhecimento das diferenas
reais pode ser feito de forma contrria aos objetivos da aposta democrtica, no contribuindo
para suprir o dficit de universalizao dos direitos civis apontado, corretamente, por
ODonnell. Em outras palavras, embora o contexto da ( falta de melhor termo) Ps-
Modernidade esteja, talvez, a nos indicar a relevncia do reconhecimento do direito
diferena, o efeito social disso pode revelar-se contraproducente se no se operar sob a base
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do direito igualdade. A Ps-Modernidade construda sem o legado da Modernidade pode,
assim, revelar-se desastrosa. Desse modo, entendemos que a hiptese de ODonnell sobre as
repercusses, em diversas outras searas, da insuficincia da cidadania civil na Amrica Latina,
revela-se plausvel para interpretar a problemtica urbana mais especfica que trouxemos
baila no presente ensaio. Alm desse autor, outros estudiosos tambm tm defendido uma
espcie de choque de direitos civis, como pr-condio ao aprofundamento da
democracia.
37


Por fim, uma vez que as concluses de uma monografia no devem representar algo
como uma rua sem sada, isto , no devem ser apenas fechamento, mas tambm
reabertura a novos avanos sobre as regies do no-conhecimento CARDOSO, 1971),
desejamos assinalar duas possveis sendas para pesquisas futuras, que vislumbramos ao longo
da concepo do presente trabalho.
A primeira consistiria numa revisita problemtica da produo informal do
Direito, que, como expusemos, estreitamente relacionado s deficincias do Estado legal
nas novas democracias. ODonnell , registra a sua insatisfao com o conhecimento existente
a respeito das situaes de pluralismo jurdico na Amrica Latina, julgando-o insuficiente.
Edson Nunes, como j assinalado, ressalta a falta de rigor com que tal objeto tem sido
estudado, no se atentando para sua real importncia. De nossa parte, tambm discordamos da
abordagem deste objeto que o apresenta como algo ora extico, ora libertador, tal como
se houvera achado uma pedra filosofal. Assim, julgamos haver condies sociais e
tericas, bem como relevncia, em buscar-se uma compreenso mais apurada dessa
problemtica, reindagando o que ela representa para o ordenamento jurdico, para a
configurao do Estado legal, para o desenvolvimento das cidades, bem como para o ideal de
cidadania.
O segundo campo frtil que vislumbramos especulao terica consistiria num
dilogo entre teorizaes distintas, envolvendo, de um lado, aquelas que debatem os
contornos do Estado legal, especialmente no que tange ao problema da efetividade da lei, e,
de outro, as pesquisas urbanas sobre o fenmeno da irregularidade e/ou ilegalidade. A nosso
ver, tratam-se de dois campos tericos que podem se comunicar uma vez que se ocupam, sob
diferentes ngulos e matrizes tericas, de um objeto at certo ponto homogneo, sendo
possvel encontrar pontos de interseo entre ambas na forma de problemas comuns. Assim,
por exemplo, a questo relativa aos fatores responsveis pela disseminao da ilegalidade, ao
peso da legislao nesse processo, s formas de enfrent-lo e os limites dessas, e aos fatores
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que conduzem maior ou menor efetividade da lei.
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6 - Notas

1
Valemos-nos principalmente deste autor, mas
no exclusivamente, pois outros autores tambm
foram aproveitados, embora de maneira mais
pontual, conforme se observar ao longo do
texto.
2
As metodologias utilizadas para definir se um
indivduo ou no pobre so diferentes. A
CEPAL utiliza o custo de uma cesta de
alimentos que, geograficamente definida,
contemple as necessidades de consumo calrico
mnimo de uma pessoa. O Banco Mundial, por
sua vez, utiliza o dlar PPC (paridade do poder
de compra) que elimina as diferenas de custo
de vida entre os pases. No Brasil, a
metodologia oficial usa como referncia o
Salrio Minimo, isto , 1/4 do salrio mnimo
familiar per capita e 1/2 do salrio mnimo
familiar per capita, limites abaixo dos quais se
define uma famlia extremamente pobre
(indigente) e pobre, respectivamente (IBGE,
[200-?]).
3
Assim entendidas, do ponto de vista da
estatstica judiciria, aquelas questes que no
so de natureza criminal, trabalhista ou de
interesse da Fazenda Pblica.
4
Em inqurito realizado em 1990, somente
10,5% dos maiores de 18 anos afirmaram ter
estado envolvidos em alguma questo judicial,
como autor ou ru, entre 1983 e 1988 (FIBGE,
1990, p.2).
5
Vide o endereo <http://www.tj.rj.gov.br>, na
seo Jurisprudncia TJERJ.
6
Uma busca idntica com a palavra
loteamento, sem analisar qualitativamente as
decises, revelou dados um pouco superiores
(respectivamente, 300 e 17 acrdos), mas que
parecem no infirmar nossa assertiva inicial.
7
Alis, a recproca, possivelmente, tambm
seria verdadeira, ao menos em parte: nem todas
as questes referentes a favelas e loteamentos
podem ter sido movidas por pessoas pobres.
8
Segundo Juan Mndez, Guillermo ODonnell e
Paulo Srgio Pinheiro, em sua obra conjunta
(MNDEZ, J. et alli, 1998), este seria um dos
aspectos da ausncia do Estado legal, o que
tambm chamam The unrule of law.
9
O processo em questo a Apelao Cvel n.
7028/90, publicada em POSSE e Usucapio
(1992, p. 31-32). Os grifos so do original. Em
virtude de parte do texto estar truncada, fizemos
a interpolao indicada na transcrio, em
benefcio de sua clareza e coerncia.
10
Isto no somente para ODonnell, mas para
uma srie de autores, citados por ele, que
trabalham com este conceito de modo a
relacion-lo teoria poltica e ao Direito.
11
Tendencialmente a todos os indivduos,
excludos poucos deles, como os considerados
incapazes em funo da pouca idade ou de
insanidade mental.
12
De onde se cunhou a mxima segundo a qual
ningum se obriga a mais do que aquilo que
ajustou.
13
Um bom exemplo de naturalizao da figura
do agent figuraria na obra de Hernando de Soto,
intelectual de larga influncia na recente
modelao das estratgias de formalizao de
propriedade em assentamentos precrios e de
baixa renda. Ele afirma que (...) os sistemas
formais de propriedade converteram os
cidados ocidentais em uma rede de indivduos
identificveis e agentes de negcios
responsveis (SOTO, 2001, p. 73), no se
interrogando sobre o processo de constituio
de cidados, dando-o por dado, ou confiando
que a simples atribuio da propriedade seria
suficiente para lograr esse intento.
14
Como, por exemplo, a instruo /
escolarizao mnima obrigatria. Cf.
ODonnell (1999, p. 638, nota 80).
15
Por esse ngulo, se verifica o aspecto
conservador e um tanto elitista da aposta.
16
Posto que sujeita a retrocessos, como sugere
Castel (2005).
17
Sem o que recairamos no eurocentrismo do
qual ODonnell quer escapar, o que, a nosso
juzo, constitui esforo necessrio.
18
Tais como o de Georg Simmel (SIMMEL,
2002).
19
Traduo nossa.
20
Tal o estudado, com vistas ao caso brasileiro
contemporneo, na seminal monografia de
Eduardo Guimares de Carvalho (CARVALHO,
1991).
21
Em enquete por ele realizada na cidade de
So Paulo, em 1991-1992, 79% dos
entrevistados (84% dentre os de instruo
superior) responderam No pergunta: Os
brasileiros sabem votar?. Trata-se da mesma
viso apregoada pelas elites polticas ao longo
do perodo dos governos militares (1964-1985).
Cf. ODonnell (1999, p. 634, nota 54).
22
Pesquisa publicada pela revista Isto , em
1991, revelou que os indivduos entrevistados
atriburam uma srie de qualidades negativas
aos brasileiros, considerando-os destruidores,
acomodados, espertos, mal-educados,
irresponsveis, preguiosos, impacientes e
desonestos. Cf. Santos (1993, p. 114).
23
Vide entrevista de Franklin Martins Revista
Caros Amigos (MARTINS, 2006).
24
Tal tema se relaciona ao debate em torno da
segurana jurdica, uma preocupao que,
conquanto seja legtima luz de critrios
democrticos, parece-nos especialmente cara ao

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pensamento conservador e s organizaes do
grande capital. Cf. Held (1987, p. 139).
25
o que Habermas chamaria de validade.
26
Expresso que toma de Juan Mndez.
27
Por todos, mencionaria os de Cardoso (2003),
Rolnik (1997) e Fernandes & Alfonsin (2003).
28
At porque, como j se afirmou em diversas
obras, tal normativa excessivamente elitista,
no tendo sido idealizada tendo em
considerao as condies de produo do
espao habitado peculiares aos assentamentos
autoproduzidos, como o caso das favelas.
29
Numa palestra que fizemos h alguns anos
atrs, para militantes da Pastoral de Favelas do
Vicariato Leopoldina, no Rio de Janeiro, na qual
fizemos referncia a esta deciso, ouvimos de
um dos presentes o seguinte comentrio, que
fala por si mesmo: O pessoal da boca-de-
fumo deve ter gostado muito dessa deciso.
30
Neste ponto, nos aproximamos do que foi
sustentado por Habermas em sua Teoria do Agir
Comunicativo.
31
O entendimento at hoje predominante na
abordagem formal do Direito o de que as LEIS
podem conter lacunas, mas o
ORDENAMENTO JURDICO no, uma vez
que o sistema jurdico composto de vrias
fontes de normatividade, capazes de
complementar a lei, tais como a jurisprudncia,
a analogia, os costumes e os princpios gerais do
direito. Assim dispe o art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (Decreto-
Lei n. 4657, de 1942), que exerce a funo de
lei que regula a aplicao das leis, tal como
existente na maioria dos sistemas ocidentais,
onde variam apenas quanto ao contedo.
32
Cf. Machado da Silva & Figueiredo (1981).
33
Trata-se de pesquisa de campo, realizada na
favela do Jacarezinho (Rio de Janeiro) em 1970,
e da subseqente tese de Doutoramento,
submetida Universidade de Yale (New Haven,
EUA) em 1973. A verso publicada na Law and
society review uma verso resumida.
34
Entendemos que tal imagem, embora no seja
absolutamente errnea, insuficiente para
fundar uma perspectiva analiticamente
consistente do papel do Estado nas sociedades
capitalistas.
35
Terminologia que, inclusive, criticada por
Nunes, entendendo que se trata de uma falsa
aparncia (NUNES, 1997, p. 41).
36
o que nos parece comparecer em algumas
colocaes de Gay (1997, p. 86) e, mais
remotamente, em Weber (apud HELD, 1987, p.
147).
37
Seria o caso de Robert Dahl (DAHL, 1997, p.
33) e, no debate sobre o Brasil, de Alba Zaluar e
Luis Eduardo Soares, conforme informao
colhida em palestra na UERJ.

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