UNIDAD 1

Concepto de derecho penal.

Tradicionalmente con la expresin derecho penal, se designan dos entidades
diferentes: en primer lugar, el conjunto de leyes penales: es decir, las normas que
sancionan la lesion, denominada delito, de ciertos bienes juridicos y que acarrean
como consecuencia la coercion juridica, llamada pena, a traves de la cual el estado
pretende impedir nuevas lesiones.
En segundo lugar, el discurso interpretativo de dichas leyes que realizan juristas, que
pretende dar racionalidad a la aplicacin de esas normas y que se denomina iencia
del !erecho "enal.
Funcion del derecho penal. Tutela de bienes juridicos o funcione tico social.
#a mision del derecho penal se divide en dos senderos: se la considera proveedora de
seguridad juridica o de proteccion de valores eticos.
#as lineas de pensamiento histricamente se dividen en posiciones eticas y
utilitaristas. Estas ultimas ponen el acento sobre la proteccion de los bienes juridicos y
aquellas sobre el desvalor etico de la accion.
!ebe distinguirse lo etico de lo moral. $qu% lo etico esta referido al comportamiento
social y, en cambio, la moral hace referencia a las pautas de conducta que las
personas se auto imponen de acuerdo a su conciencia.
En segundo lugar, que toda sociedad democratica tiene una aspiracion etica, ya que
pretende regular las conductas mediante acciones positivas que fomenten los valores
eticos perseguidos por esa sociedad en un tiempo dado y prescripciones negativas
tendientes a evitar la comision y repeticin de acciones que lesionen gravemente
bienes individuales y sociales.
!istinguida la pretensin etica de la moral, sigue elucidar la falsa antinomia entre
proteccion de bienes y proteccion de valores eticos, ya que el fin de servir a la
seguridad sancionando con pena la lesion de bienes juridicos tutelados es lo que
asigna un limite racional a la aspiracion etica del derecho penal. &e trataria, de la
prevencion de la lesion de bienes juridicos.
#a funcion preventiva del derecho penal es consustancial con las teorias de la pena
que ven en ella un medio de prevencion del delito 'teorias relativas() para algunos,
dirigida a quienes no han delinquido 'prevencion general( y , para otros, dirigida a
quienes ya lo han hecho para que no reincidan 'prevencion especial(.
#a funcion represiva esta vinculada a quienes ven en la pena un contenido retributivo,
ligada a las teorias que, de alguna manera, fundamentan la pena en la idea de justicia
'teorias absolutas(.
#as teorias utilitarias descubren en la pena un contenido resocializador y solo admiten
su aplicacin cuando solo sea util al fin.
$ctualmente denominan las teorias llamadas de la union, que articulan prevencion y
represion. "ero en definitiva, la funcion del derecho penal depende de la concepcin
que se tenga de la funcion de la pena.
Concepto y funcion del bien juridico en el derecho penal.
*erecen la consideracin de bien juridico aquellos intereses sociales relevantes que
surgen de los n+cleos basicos de coincidencias de la sociedad democratica y que se
plasman en los derechos y garantias constitucionales y los tratados internacionales.
&us titulares pueden ser tanto el individuo como la comunidad y el propio estado, y
cumplen ademas de la funcion limitadora para el legislador y de garantia para el
ciudadano' no hay delito sin lesion de un bien juridico ,principio de lesividad que surge
de los articulos -. y -/ 01( una funcion sistematizadota, ya que los codigos penales
modernos utilizan para la ordenacin sistematica de los tipos penales en la parte
especial la jerarquia de los bienes juridicos afectados 'la parte especial de nuestro
odigo penal ubica primero los delitos contra la vida y la integridad fisica, luego el
honor, la integridad sexual y asi seguido) lo que denota el grado de importancia de los
bienes que deben ser lesionados para que opere la penalidad por esos delitos(. Esto
revela ademas la importancia que registran los bienes juridicos en la labor de la
interpretacin del jurista.
La funcion del derecho penal se!n la cri"inoloia etioloica. #l eti$ueta"iento
2na vision totalmente diferente sobre la funcion del derecho penal es aquella que
proviene de la criminologia 'disciplina que estudia las conductas criminales desde un
punto de vista bio1psico1social(. !urante el apogeo del positivismo cientifico se
desarrollo el llamado positivismo criminologico que pretendia buscar las causas del
delito en el analisis de los delincuentes, para lo cual la funcion del derecho penal debia
ser neutralizar al delincuente para evitar el delito.
"ara los representantes del labelling aproach, la determinacin causal del delito se
configura como un proceso problem3tico y relativo, pues afirmaban que tal fenomeno
se construye socialmente a partir de procesos de definicin y seleccin.
El modelo etiologico presumia que la existencia de la desviacin generaba la reaccion
controlada de la misma) sin embargo la teoria del etiquetamiento asegura que, por el
contrario, el control social crea la criminalidad, se produce asi una correlacion
configurativa en la que la reaccion social se interpreta como factor preexistente y
constituyente de la desviacin. El control social no se limita a detectar la criminalidad y
a identificar al infractor, sino que crean o configuren la criminalidad: realizan una
funcion constitutiva.
$si pues, el interes del paradigma del control se centro en los procesos de
criminalizacin interpretados como creadores de la criminalidad, reconociendo dentro
de ellos dos variantes fundamentales: el estadio de definicin legislativa, de creacin
de ley penal, conocido como proceso de criminalizacin primaria, y los mecanismos de
seleccin de acutantes en el periodo de aplicacin de la norma que derivan en la
asignacin a determinada persona de la etiqueta de criminal, estadio identificado como
proceso de criminalizacin secundaria.
El 4ius puniendi5 es una atribucin de la organizacin politico1estatal, que en
representacin de la sociedad decide cuales seran las conductas instituidas como
tipos penales. $ tales efectos el poder legislativo del estado, se arroga la definicin
legal de comportamiento lesivo, que seria merecedor de una respuesta punitiva. !e
hecho la criminalizacin primaria es un proceso de seleccin de actos penalmente
perseguibles.
#a criminalizacin secundaria, es un proceso caracterizado por la asignacin
criminalizante a un individuo concreto de una conducta prevista como tipo penal en la
ley) se dice que el delito no se configura en el momento de la comision del hecho sino
cuando ese actuar infractor es detectado e interpretado como tal por el aparato de
justicia criminal.
"ara el labelling aproach la seleccin de cual individuo especifico debe ser procesado
se rige seg+n esterotipos criminales que se estructuran en el imaginario de los
operadores del derecho penal.
Crisis y critica del derecho penal.
a% La cri"inoloia critica.
$lgunos de los postulados de la criminologia critica, que tuvo muchas corrientes, eran
los siguientes:
El derecho penal no defiende a todos y cuando castiga lo hace de modo
desigualmente y de modo parcial
#a ley penal no es igual para todos
El orden juridico es clasista, destinado a asegurar poderes de privilegio, que se
aplican de modo selectivo y desigual, tendiendo a obtener la sumisin al modelo.
El derecho penal tiende a privilegiar intereses de la clase dominante y a inmunizar la
criminalizacin de comportamientos da6osos de individuos a ella pertenecientes,
orientando la penalizacion de delitos a comportamientos de las clases subalternas.
Esto solo se logra con la eleccion de la figura legal delictiva y su intensidad, que a
menudo esta en relacion inversa con la da6osidad social de los comportamientos.
Estos mecanismos de criminalizacin acentuan mas el car3cter selectivo del derecho
penal.
Tambien el derecho penal cumple una funcion activa de produccin de relaciones de
desigualdad, como la aplicacin de penas estigmatizantes especialmente la carcel,
que actua de modo obstaculizante para el posterior ascenso social. El problema
fundamental reside en el hecho de justificar la violencia organizada de una comunidad
sobre uno de sus miembros.
b% #l abolicionis"o penal. #as corrientes abolicionistas presentan un fin comun, el
cual es la abolicin del sistema penal como modo de control social pero difieren en
cuanto a los metodos a ser empleados para tal fin.
a( El abolicionismo *arxista, de *ax &tirner, quien propugnaba la desaparicin
del estado y la ausencia de todo metodo de control social. Esta corriente no
solo no justificaba las penas, sino que ni siquiera las prohibiciones ni los juicios
penales. !eslegitimaba cualquier tipo de coercion, fuera esta penal o social.
!esvalorizaba cualquier orden, no solo el juridico sino tambien el moral) llegaba
a atribuir valor a la transgresion y a la rebelin, concebidas como autenticas
manifestaciones del egoismo amoral del yo, que no es justo ni porevenir, ni
castigar ni juzgar.
b( #as posiciones menos extremas. &e limitan a reivindicar la supresin de la
pena como medida juridica y coercitiva e incluso del derecho penal,m pero no
la eliminacin de toda forma de control social. aracterizan a la pena como
in+til o en funcion y defensa de contingentes intereses dominantes. En
contraposicin a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias,
basadas en una moral superior de corte iusnaturalista que deberia regular
directamente a la sociedad
c( El abolicionismo moderno. "ostula la desaparicin del sistema penal y su
reemplazo por modelos alternativos de solucion de conflictos, preferentemente
informales.
c% &ini"alis"o penal. &eg+n el con la pena se deberia intervenir solo en conflictos
mas graves que comprometan intereses generales y si no se hace podria suceder una
venganza privada ilimitada. El poder punitivo estaria junto al mas debil 'victima,
momento del hecho y autor, momento de la pena(. &e busca el ensanchamiento de
medidas alternativas como la suspensin condicional de la pena y la libertad
condicional, por la introduccin de formas de ejecucin de la pena detentiva y una
nueva evaluacion del trabajo carcelario.
La do"atica juridico penal. Concepto y Funcion.
#a dogmatica consiste en el analisis de la ley, su descomposicin analitica de
elementos 'dogmas, por aquello del respeto a los conceptos como son revelados por
el legislador(, y la reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo que arroja
por resultado una construccion o teoria.
omo la ley no puede dar soluciones particulares para cada caso y tampoco los
tribunales pueden resolver discrecionalmente los casos que se les somenten para su
resolucion, entonces es menester que se elaboren una serie de principios generales,
construidos con base en el mismo texto legal. #a ley nos dice cuando persona no es
punible, pero su elenco de condiciones de no punibilidad no aparece sistematizdo y
esta es la mision del metodo dogmatico: permitirnos agrupar las causas de no
punibilidad seg+n sea la condicion o condiciones que concurran en el caso que
tenemos que resolver. 7rente a un conjunto de disposiciones legales, el jurista toma
los datos, los analiza, establece las similitudes y diferencias y termina reduciendo los
que operan igual, a un unico concepto. on estas unidades elabora una construccion
logica, que es una teoria, en la que cada una de estas unidades o dogmas encuentra
su ubicacin y explicacin. &ometer las proposiciones a la verificacin empirica es otra
de las labores del dogmatico, pues su verificacin dara mayor credito al juicio de la
verdad de la misma. Esta construccion dogmatica debe ser conforme a la logica) no
debe ser contraria al texto de la ley) debe ser simetrica, no artificiosa.
La politica cri"inal y la cri"inoloia. Necesaria interdependencia con el derecho
penal.
#a politica criminal deberia ser la que guia las decisiones que toma el poder politico a
traves de la seleccin de los bienes tutelados y a cuya lesion le adicionara una pena, y
los mecanismos para efectivizar dicha tutela.
#a importancia dada a fines del siglo -/ a los resultados proventientes de las
investigaciones sociologias y antropologicas por la escuela positiva '7erri, 8arofalo(, la
escuela sociologica o moderna 'von #iszt( y aunque solo en parte, por la escuela
correccionalista '9imenez de $sua(, conviritio la reforma del derecho penal en una
ocupacin legitima de los juristas del derecho penal. #a politica criminal que debia
insipirar la reforma adquirida, por lo tanto, car3cter de ciencia autonoma dentro de la
ciencia total del derecho penal.
#a cuestion planteada de las relaciones entre la aplicacin del derecho penal vigente y
los postulados de la politica criminal se expresa, en otras palabras, en el conjunto de
problemas que tambien se conoce bajo la rubrica de 4relaciones entre dogmatica y
politica criminal5. Este tema ha merecido diversas soluciones:
"olitica criminal y dogmatica criminal en el marco del positivismo:
"ara :on #iszt la politica criminal era 4la idea fundamental de los principios sobre la
lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena y
medidas analogas5.
#a politica criminal se debia apoyar necesariamente, como lo concebia von #iszt, en
las ciencias del ser, es decir, de la realidad) por el contrario, la ciencia del derecho
penal se debia ocupar de cuestiones del deber ser.
"or ello, von #iszt distinguio, con relacion a las vincualciones entre la politica criminal y
la aplicacin del derecho penal, dos momentos diferentes: el primero se referia a la
comprobacin de la comision de un hecho coincidente con el presupuesto de hecho de
un delito descrito en la ley: 4un acto judicial exclusivamente resultante de la aplicacin
de principios juridicos5. $qu% la politica criminal no tiene nada que hacer.
El segundo momento se referia en cambio a la determinacin de la pena dentro de los
marcos legales y a la seleccin de la especie de la pena aplicable. "ara los partidarios
de la 4pena finalista5 la decision judicial en este sentido se apoyaria en
4consideraciones politico1criminales5. !e esta manera se establecia una relacion, al
menos parcial, entre la aplicacin del derecho penal y la politica criminal.
"untos de vista superadores del marco positivista.
#os puntos de vista politico criminales impregnan fuertemente la construccion del
sistema de conceptos de la dogmatica penal y, por lo tanto, cada programa de politica
criminal tiene su sistema dogmatico que funciona como instrumento adecuado para su
realizacin. #a idea de von #iszt, seg+n la cual el sistema de conceptos de la
dogmatica no debia ser afectado por la politica criminal, parte de la base falsa de que
los sistemas tradicionales no contenian impl%citamente decisiones politico1criminales.
#a criminologia.
#a criminologia, somete a critica a los valores seleccionados por el derecho penal para
adicionarles una pena y los senderos escogidos para enfrentar el fenomeno criminal.
$demas, cuestiona permanentemente el poder punitivo del estado y las condiciones
en que se efectiviza y niega la posibilidad de la elaboracin de una teoria del delito o
una dogmatica penal aseptica, que no comience por preguntarse si esta o no
legitimado el estado para penar y cual sea la razon de la pena misma. #a criminologia
se cuestiona sobre el afan cientifico del penalista que no da cuenta de cual es su
interes.
El derecho penal y la criminologia orientada al autor del delito.
#a criminologia tradicional es una ciencia que procura una explicacin causal del delito
como la obra de un autor determinado. #a creencia en la posibilidad empirica de
explicar las causas del delito, genero un cambio fundamental en la concepcin teorica
del derecho penal de fines del siglo pasado: la pena no deberia dirigirse a reprimir
justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito.
#a coincidencia del interes del derecho penal, orientado a la prevencion especial, con
el de la criminologia, preocupada por la explicacin causal del delito, resulta evidente.
#a justificacin de una ciencia total del derecho penal residiria en la considerable
modificacion de la funcion del jurista del derecho penal, que no se agotaria en la
dogmatica clasica, sino que debia asumir tambien el papel de impulsor y proyectista de
la reforma del derecho penal.
En definitiva, no se trataria de una integracin metodologica entre derecho penal y
criminologia, sino de una simple reunion funcional vinculada con el rol social asignado
al jurista del derecho penal.
#o cierto es que los conceptos juridico1penales han sufrido cambios considerables,
pero esos cambios no son producto de las investigaciones criminologicas, sino de la
vinculacion de los conceptos con los puntos de vista de la prevencion especial.
El derecho penal y la moderna sociologia criminal.
#a criminologia nueva, critica o radical ha abandonado el putno de partida causal
explicativo y ha puesto en el centro de su atencin la reaccion social y juridico1penal
contra el hecho. El objeto primario de la investigacin criminologica no es ya el
comportamiento del autor, sino el de los organos de control social. &us teorias no son
teorias de la criminalidad sino de la criminalizacin. En la actualidad, los conceptos de
la dogmatica penal son parte del objeto de estudio constituido por la reaccion social al
delito.
#as relaciones entre el derecho penal y criminologia ya no pueden entenderse seg+n
la idea de integracin, propia del positivismo. En la actualidad, el derecho o la
dogmatica penal son un intento de racionalizar en funcion de ciertos principios, la
reaccion social formal al delito. "or lo tanto, las relaciones entre la nueva criminologia
y el derecho penal solo pueden ser fragmentarias.
Derecho penal y su relacion con otras ra"as
!erecho penal y su relacion con el derecho constitucional.
El saber del derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informe el saber del
derecho constitucional, ya que puede decirse que las disposiciones penales
constitucionales preceden al saber del derecho penal, transformandose este ultimo en
un ap;ndice del derecho constitucional. 0o puede dejar de resaltarse que tanto las
reglas y principios constitucionales de la parte dogmatica de la arta *agna como los
tratados internacionales de derechos humanos impactan directamente al penalista. $si
citaremos como principales disposiciones de contenido penal:
a( el articulo -., con sus limitaciones a los medios del poder punitivo del estado y
la proscripcion de la pena de muerte, y del cual emerge el principio de legalidad
b( el articulo -/: principio de respeto a la autonomia etica y de reserva)
c( el articulo -<, que prohibe la confiscacin de bienes
d( el articulo -=, de igualdad ante la ley
e( el articulo <> inciso -?, con la facultad del congreso de dictar el codigo penal.
2na serie de disposiciones constitucionales se refieren a delitos en particular, cuya
precision corresponde a la parte especial del derecho penal pero que rese6aremos
brevemente:
$rticulo ->: criminalizacion de la compra y venta de personas
$rticulo ??: delito de sedicion
$rt%culo -?<: califica como asonada o sedicion los actos de guerra u hostilidades de
una provincia a otra
$rticulo --/: delito de traicion
$rt%culo ?/: establece la pena de traicion a quien conceda al ejecutivo facultades
extraordinarias o la suma del poder publica
$rt%culo @=: castiga con la pena de los traidores a la patria a los autores de delitos
contra el orden institucional y el sistema democratico.
Aelaciones con el derecho procesal penal.
$unque el derecho procesal penal sea la forma de actuar el derecho penal, nada hace
pensar que exista una relacion de subordinacin del primero al +ltimo) es m3s, sus
relaciones han sido bien conflictivas en funcion de ciertos avances regulares
comprobados, de las legislaciones penal y procesal penal en campo de la otra. Esto se
debe probablemente a cierta expansion del poder punitivo del estado central y de las
provincias y a la falta de una politica criminal definida, que ha hecho que a traves de la
legislacin procesal, algunas provincias elaboren lineas de politica penal que le
corresponderia elaborar a la nacion. "ero claramente un derecho penal garantizador
de los derechos fundamentales de los individuos es de elaboracin impensable sin la
consecuente formulacion de un sistema procesal que vaya en la misma linea. Es una
ficcion pensar que mediante un sistema procesal inquisitivo, sin distincin entre la
facultad persecutoria y decisoria, ambas en manos del juez, pueda instrumentarse un
derecho penal de garantias.
Aelaciones con el derecho de ejecucin penal.
Tanto la nacion como nuestra provincia tienen sus codigos de ejecucin penal y
penitenciaria) y es muy importante que se incorpore a nuestro horizonte de proyeccion
cientifica el conocimiento de esta disciplina, ya que las leyes de ejecucin penal, aun
cuando no forman parte del poder punitivo manifiesto, en su latencia marcan una
fuerte impronta en los derechos de los individuos privados de su libertad. Tanto la
legislacin de fondo en materia de ejecucin de pena como los procedimientos a
seguirse con los procesados y penados que cumplen encierro, deben respetar las
garantias constitucionales de legalidad y debido proceso penal.
!erecho penal y derecho del menor.
2na situacin similiar sucede con el derecho de menores pero mucho mas grave por
un doble orden de razones. En primer lugar, por la vulnerabilidad de los destinatarios
de dicha legislacin, y en segundo lugar porque se sostiene que las medidas se
aplican a los menores que realizan conductas tipicas no son penas y que el derecho
de menores es tutelar y asistencial, cuando en realidad se encubre un poder punitivo
latente de extrema gravedad. !ice la ley ??.?<. que no son punibles los menores de
-= a6os de edad, pero en caso de ser necesario se pondra al menor en lugar
adecuado para su mejor estudio) y si presentara problemas de conducta, el juez
dispondra definitivamente del mismo. En Bs. $s, el moderno procedimiento penal
acusatorio solo es aplicable en causas donde los imputados sean mayores de edad
mientras que para los menores sigue en vigencia el procedimiento de la ley -C.C=<
donde se mezclan cuestiones de persecucin penal con tutela, vulnerandose de este
modo las garantias penales y procesales de los menores. Es frente a esta realidad
verificable emp%ricamente que el jurista debe desnudar la verdad y darle tratamiento
penal a lo que es indiscutiblemente pena y procedimiento penal, evaluar sus reglas y
establecer limites criticos a su aplicacin.
!erecho penal e internacional.
#a relacion entre estos dos, se denomina derecho internacional penal y derecho penal
internacional, seg+n sea su relacion con el derecho internacional publico 'se ocupa de
las relaciones entre estados( o derecho internacional privado 'determina la legislacin
y la jurisdiccin nacional que debe ocuparse de cada caso( respectivamente.
El derecho internacional penal tiene como principal contenido el estudio de la
tipificacion internacional de delitos por via de tratados y el establecimiento de la
jurisdiccin penal internacional. Tambien determina el abito de validez de la ley penal
en cada estado y la competencia de sus tribunales penales.
UNIDAD ' LA (#NA ) LA &#DIDA D# *#+U,IDAD.
Funda"ento o justificaci-n de la pena.
#a pena, en el estado moderno, se considera monopolio de este. En el estado de base
teocratita la pena podia justificarse como exigencia de justicia, analoga al castigo
divino. En un estado absoluto erigido en fin en si mismo, la pena era un instrumento
tendencialmente ilimitado de sometimiento de los subditos. El estado liberal clasico,
busco antes la limitacion juridica de la potestad punitiva que la prevencion de los
delitos.
Fin de la pena. Distintas teorias
Teorias absolutas. #a pena sera legitima, si es la retribucin de una lesion cometida
culpablemente. #a lesion del orden juridico cometida libremente importa un abuso de
la libertad que es reprochable y culpable. El fundamento de la pena sera
exclusivamente la justicia o la necesidad moral. #as teorias absolutas, legitiman la
pena si esta es justa. #a pena necesaria sera aquella que produzca al autor un mal
que compense el mal que el ha causado libremente. #a utilidad de la pena queda
totalmente fuera del fundamento juridico de la misma. &olo es leg%tima la pena justa,
aunque esta no sea util.
En contra de las teorias absolutas se argumenta que: carecen de fundamento
empirico) la supresin de mal causado por el delito mediante la aplicacin de una pena
es puramente ficticia porque en realidad, al mal del delito se suma el mal de la pena)
como su fundamento y limite es la justicia y no la utilidad, no se puede saber cual sea
el limite para su aplicacin y puede conducir a penas inhumanas y crueles.
$ favor de estas teorias se puede sostener que impiden la utilizacin del condenado
para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la
aplicacin de penas al que ha cometido el delito. Dmpiden sacrificar el individuo a favor
de la generalidad.
Teorias relativas. "rocuran legitimar la pena mediante la obtencin de un determinado
fin, o la pretensin de obtenerlo. &u criterio leg%timamente es la utilidad de la pena. &i
este fin consiste en la intimidacin generalizada de la poblacin, sera una teoria
preventivo1 general de la pena. &i por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el
autor del delito cometido para que no reitere su hecho, se tratara de una teoria
individual de la pena.
Teorias mixtas. Tratan de combinar las teorias absolutas y relativas. "rocuran justificar
la pena en su capacidad para reprimir y prevenir. #a pena sera legitima si es justa y
util. El fin represivo y preventivo de la pena pueden no coincidir y ser opuestos lo cual
se resuelve optando por uno de los dos. Esto premite ? orientaciones diferentes:
4justicia sobre la utilidad5 la cual se inclina hacia el fin represivo y la ?da sostiene que
la utilidad es el fundamento de la pena y por lo tanto solo es leg%tima la pena cuando
opera preventivamente. "ero la utilidad solo es leg%tima mientras no supere el l%mite de
la pena justa: la pena legitima sera siempre la pena necesaria.
#l pensa"iento pre.encionista y sus "anifestaciones.
(re.encion eneral /neati.a y positi.a%.
#as teorias de la prevencion general conciben la pena como medio de prevenir los
delitos en la sociedad. El derecho puede tener en la sociedad dos efectos: un efecto
intimidatorio 'la prevencion general negativa( y un efecto integrador 'la prevencion
general positiva(. #a prevencion negativa concibe la sociedad como un cumulo de
delincuentes y la pena como una amenaza para los individuos. #a pena opera como
coaccion psicologica en el momento abstracto de la incriminacion legal. Entonces la
pena no siempre corresponde al mal sufrido por la victima. Ella es proporcional con el
mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sera el efecto
intimidante.
#a prevencion positiva debe ser entendida como una forma de limitar el efecto
puramente intimidatorio de la prevencion general
#a teoria de la prevencion general es criticable desde el punto de vista empirico
porque no se ha demostrado que pueda prevenirse el delito por el temor que puede
infundir la pena.
(re.encion especial.
#a prevencion especial tiende a prevenir los delitos de una persona determinada.
Epera en el momento de la ejecucin de la pena y no en el de la conminacion legal.
&e postula que el fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a
delinquir en el futuro. #as principales tendencias en la prevencion especial han sido: la
Escuela "ositiva en Dtalia y la Escuela de von #iszt en $lemania.
En Dtalia, la escuela positiva habia cambiado la imagen promovida en el sistema de
!erecho "enal y riminologia porque habia puesto en el centro de la atencin al
delincuente. &us principales representantes hicieron un estudio completo del delito
como un hecho natural y social y concluyeron que el delincuente era como un enfermo
o un inadaptado social, que no tenia libre arbitrio. "orque el delincuente no tenia
responsabilidad, la pena era ineficaz, razon para que ella debiera ser recambiada con
las medidas de seguridad.
En $lemania, la escuela sociologia conducida por von #iszt habia establecido que la
finalidad de la pena debia investigarse en funcion de las distintas categorias de
delincuentes. :on #iszt, en su 4"rograma de *arburgo5, habia hecho un programa
politico1criminal:
"ara el delincuente de ocasin, la pena constituia un 4recordatorio5 que le inhibia
ulteriores delitos.
7rente al delincuente no ocasional pero corregible debia perseguirse la correcion y
resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena.
"ara el delincuente habitual incorregible la pena podia ser perpetua.
#a reeducacion socializadora mediante la pena no tendra como objeto formar un
individuo virtuoso hasta la santidad, sino que solo aspirara a formar un individuo que
no vuelva a delinquir.
#a prevencion especial no puede justificar por si sola el recurso de la pena:
En algunas situaciones la pena no seria necesaria para la prevencion especial
porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver
delinquir.
En otros casos, los reincidentes especificos, pareciera que no se los puede
resocializar usando la pena.
7inalmente en otro grupo de casos, la resocializacin puede no resultar licita 1por
ejemplo los delincuentes por conviccin politica, terroristas, con quienes no se
debe intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento1, porque en un estado
democratico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del
delincuente.
#l siste"a puniti.o arentino. Caracteristicas.
El articulo > del codigo penal enumera las penas aplicables en nuestro derecho penal
positivo. Ellas son la reclusion, la prision, la multa y la inhabilitacin. #as dos primeras
privan de la libertad ambulatoria, la multa afecta al patrimonio y la inhabilitacin priva
de derechos.
0uestro sistema esta determinado por dos caracteristcas principales. #a primera que
es la de la personalidad de la pena, la cual es comun en todos los sistemas juridicos
democraticos, se refiere a que nunca la pena puede transcender la persona que es
autora o participe del delito. Ello emerge tanto de la forma republicana de gobierno que
el art%culo - de la 0 garantiza a todos los individuos, como de la racinal interpretacin
del articulo --/ de la carta magna, que lo establece expresamente para el delito de
traicion a la patria. !e ello se sigue que debe evitarse toda consecuencia de la pena
que afecte a terceros. !ebe ser un preciso norte para el jurista tanto en la legislacin
como en la interpretacin de las normas penales, acotando al maximo posible que las
consecuencias del delito afecten a terceros. $si, deben evitarse normas
administrativas que priven al reo de derechos mas alla de la restriccin de su libertad.
#a segunda caracteristicas es la de la relativa indeterminacin de la pena. Todos los
tipos penales de la parte especial del codigo establecen una amenaza de pena, que
esta puntuada con un minimo y un maximo seg+n sea el delito de que se trate. Ello es
asi para todas las penas divisibles, sean de reclusion, prision, multa o inhabilitacin y
solo no ocurre en las penas perpetuas, que son excepcionales. $l decidirse en el
congreso la escala penal para el delito de que se trate, un parlamento racional deberia
tener en cuenta las restantes escalas penales previstas para otros ilicitos, asi como la
caliad y cantidad de bienes juridicos que se afecten con el mismo. En un segundo
momento es el juez el que debera valorar objetivamente la gravedad del hecho
concreto, asi como subjetivamente la calidad y cantidad del aporte del imputado a la
produccin del hecho delictivo, y decidir la imposicin de una pena concreta que
estara comprendida entre un minimo y el maximo de la escala prevista por el
legislador.
!istintas clases de penas: principales y accesorias, separadas, alternativas y
conjuntas.
Todas las mencionadas en el articulo > " son penas principales, ya que las
accesorias son las que se derivan de la imposicin de las principales sin que sea
menester su especial imposicin en la sentencia. #as penas accesorias son la
inhabilitacin absoluta del articulo -?, el decomiso del articulo ?@ y la reclusion por
tiempo indeterminado.
#a conminacion de las penas principales se hace en la parte especial del codigo:
&eparadamente, cuando solo se conmina con una de las penas 'ej, art ./(
$lternativamente, cuando se conminan dos penas, entre las que el juez debe
elegir. Esta conminacion puede ser paralela 'cuando las penas alternativamente
conminadas son de la misma epecie ,privativa de libertad, p.ej1 e igual cantidad,
pero distinta calidad de pena, como en el art </) o de distinta cantidad y calidad,
como en el articulo .-() o no paralela 'cuando las penas alternativamente
conminadas son de distinta especie, como en el art /F(.
onjuntamente, donde las penas son siempre de distinta especia y que deben ser
aplicadas ambas por el juez.
#as penas en particular.
a( #a pena de reclusion. 9ustificacin de su mayor gravedad.
El ", al establecer dos penas privativas de la libertad, pretendia sin duda alguna,
crear una diferencia que debia traducirse en la forma de ejecucin de la pena y hasta
en los establecimientos en que debian ser cumplidas.
En sus origenes, la pena de reclusion resultaba ser mucho mas severa que la pena de
prision. #a reclusion cargaba con el resabio de la pena aflictiva o infamante, hoy
expresamente prohibida por la 0. El car3cter infamante era manifiesto en la
posibilidad de trabajos publicos, por lo cual, el castigo que recibia el reo era mucho
mayor.
&e justificaba entonces que tanto el computo del tiempo de cumplimiento de pena
temporal para obtener la libertad condicional, como el computo de la prision preventiva
fuera distinto) y que la condenacin condicional solo beneficiase a los condenados a
penas de prision. Ello asi, dado que la pena de prision privaba al reo del bien juridico
de la libertad ambulatoria, en cambio, la reclusion no solo privaba al reo de su libertad
ambulatoria, sino tambien de su libertad fisica, ya que se le imponian trabajos
forzosos.
Esta diferencia de regimen entre la pena de reclusion y de prision fue suprimida por la
ley penitenciaria nacional, que suprimio el trabajo forzado y el confinamiento,
decretando la unidad del regimen para todo el pais. En efecto, la antigua ley
penitenciaria establecio una ejecucin penal indiferenciada que mantiene la vigente ley
de ejecucin de la pena privativa de la libertad, que inclusive reemplazaron las
calificaciones de 4recluso5 y 4preso5 por la de 4interno5.
#a necesidad de un regimen unico de pena privativa de libertad surge en forma
explicita del art -. de la 0. omo consecuencia de la letra de nuestra ley suprema,
solo es licito privar al reo de su libertad ambulatoria.
#a corte suprema resolvi en un fallo reciente en la causa 4*endez, 0ancy 0oemi
sGhomicidio atenuado5 que la pena de reclusion debe considerarse virtualmente
derogada por la ley ?F.==C de ejecucin penal puesto que no existen diferencias en su
ejecucin con la de prision de modo tal que cada dia de prision preventiva debe
computarse como un dia de prision, aunque esta sea impuesta con el nombre de
reclusion.
b( #a pena de prision. &u evolucion.
En el derecho penal argentino la pena de prision, al igual que la reclusion, se debe
cumplir con trabajo obligatorio) y seg+n la ley de ejecucin penal de la provincia de
Buenos $ires, la totalidad del trabajo que realicen los condenados dentro del ambito
privado o publico, se cumplira en similares condiciones que el trabajo en libertad,
ajustandose a la normativa laboral aplicable a cada caso, lo que implica ademas, que
debera ser pago. El producido del trabajo realizado se imputara simultaneamente al
pago de los da6os y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros
recursos) a la prestacin de almientos seg+n el codigo civil) a costear los gastos que
causare en el establecimiento) y a formar un fondo propio, que se le entregara a su
salida.
#os hombres debiles o enfermos y los mayores de sesenta a6os que merecieren
reclusion, sufriran la condena en prision, no debiendo ser sometidos sino a la clase de
trabajo especial que determine la direccion del establecimiento) y los menores de edad
y las mujeres sufriran las condenas en establecimientos especiales. H seg+n el articulo
-C del ", cuando la prisin no excediera de seis meses las mujeres honestas y las
personas mayores de sesenta a6os o valetudinarias, podran ser detenidas en sus
propias casas.
c( #a pena de multa.
&e trata de una pena pecuniaria) afecta el patrimonio del condenado pues impone la
obligacin de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolucion, conforme
a los par3metros que la ley le indica. En nuestro sistema legal vigente, la transferencia
de ese dinero se produce a favor del estado.
#a multa, tiene tambien como finalidad, conseguir que el individuo castigado internalice
las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.
omo todas las penas, es persona, y esto marca una diferencia esencial con la
reparacion civil, pese a que el art <C del " puede generar confusion.
Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas) lo
que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los da6os causados por el
delito.
#a pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra asimismo el
hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa en prision, de otro
que no sea el condenado.
El " vigente dispone de un mecanismo que, aunque imperfecto, procura encontrar
una solucion justa) establece que la multa correspondiente a los diversos hechos
calificados como delitos en la parte especial no sea una cantidad fija sino que oscile
entre un minimo y un maximo, por lo general indicando esos topes en moneda de
curso legal.
Excepcionalmente la multa no tiene l%mites fijados en cantidades determinadas sino un
porcentaje del valor economico en juego, pero aun en este caso oscila entre un
minimo y un maximo.
La multa complementaria: conforme al articulo ?? bis del ", si el delito ha sido
cometido con animo de lucro podra agregarse a la pena privativa de la libertad una
multa aun cuando no este especialmente prevista, o lo este solo en forma alternativa
con aquella.
uando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicacin de la
multa como pena complementaria es posible.
Pago y conversin: onforme al art ?- del " el reo debe pagar la multa en el plazo
que fija la sentencia. #a forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa.
&i no lo hace, sufrira prision que no excedera de a6o y medio. Existiendo dinero, de
por medio, la falta de pago puede deberse a distintas razones) en un extremo
ubicar%amos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo
hacerlo no puede. El tribunal, antes de transformar la multa en prision procurara la
satisfaccin de la primera, haciendola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras
entradas del condenado.
on el espiritu de evitar en lo posible la conversin en prision, puede autorizarse al
condenado a amortizar la pena pecuniaria mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasin para ello. &e entiende por trabajo libre el que se realiza a favor del
estado.
Existe una +ltima alternativa, antes de convertir la multa en prision, y esta dada por la
posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la
fecha de los pagos, seg+n la condicion economica del condenado.
El codigo tampoco establece un plazo maximo para conseguir el objetivo previsto
mediante la ejecucin, por lo cual queda librado al criterio razonable del tribunal la
indicacion del momento en que se considerara fracasad esa via y habilitada la
siguiente, que es la conversin en prision.
#a ley no dice expresamente como se hace el computo a los fines de la conversin. #a
doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los articulos
?? y ?F del ") o sea, tomar las pautas del computo de la prision preventiva.
$l efectuar la conversin el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa que
se hubiese pagado, para prestarla del tiempo de la prision.
d( #a pena de inhabilitacin.
#a inhabilitacin consiste en la privacin de derechos o en la suspensin de su
ejercicio, a raiz de la comision de delito.
Inhabilitacin absoluta: la inhabilitacin nunca es absoluta, ya que no comprende todos
los derechos del condenado. En la naturaleza juridica que modernamente se le
encuentra a esta pena, se dice que la privacin de deerchos es predominantemente
circunstancial y oportunista. &i la finalidad logica de la inhabilitacin no es tanto privar
al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesion al servicio de ulteriores
actividades criminales, se impone que la sancion tome mas en cuenta la conducta de
futuro que la preterita. !e ah% que la inhabilitacin recaiga com+nmente en cargos
profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de car3cter publico.
#a reclusion y la prision por mas de @ a6os llevan como inherentes efectos penales y
civiles: el efecto penal es la inhabilitacin absoluta, en tanto que el civil consiste en las
privaciones aque alude la segunda disposicin del art -?.
#a inhabilitacin absoluta, dura por el tiempo de la condena. Este tiempo no es el del
encierro, sino el lapso de pena impuesto en la sentencia, estando el penado
encarcelado o en libertad. &i el tribunal no aumenta su duracion la inhabilitacin
termina el +ltimo dia del t;rmino de pena fijado. El maximo del aumento de duracion de
la inhabilitacin es de tres a6os.
Ia traido grandes problemas interpretativos la suspensin del goce de toda jubilacin,
pension o retiro que comporta esa inhabilitacin.
Jaffaroni dice que el precepto se aplica siempre que el sujeto este privado de su
libertad, pues extenderla a todo el tiempo en que dure la pena de inhabilitacin es
violatorio del art -< de la 0. 0o parece que sea ese el caso) no se trata de una
confiscacin, porque el significado constitucional de esta es distinto. #a confiscacin
mencionada por la 0 es el apoderamiento por parte del estado de todo el patrimonio
de una persona) y aqu% de lo unico que se le priva es el del disfrute de su haber
jubilatorio o de la pension. reemos que lo correcto seria volver al sentido orginiario de
la norma.
El t;rmino de inhabilitacin, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del dia en
que la sentencia queda firme y cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el
de la otra pena.
Inhabilitacin especial: Dmplica una prevencion en ciertos ambitos de conducta
vinculadas con el delito cometido. &e refiere a conductas genericas. Iay
indeterminacin en los derechos afectados. &e castiga una accion que constituye una
violacin de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesion o
derecho. #a seleccin de los derechos que priva queda en manos del tribunal. #a
actividad productora del delito y que motiva a la inhabilitacin tiene que haber sido
l%cito. 0o afecta la funcion electoral o la elegibilidad en bloque sino en relacion a cada
orden electoral o de gobierno.
Inhabilitacin especial complementaria: con esta disposicin el codigo recepta un
sistema de penas genericas, seg+n la expresin utilizada por !e #a Aua) es decir,
aplicables, aunque no esten previstas en las disposiciones referidas a los hechos que
se juzgan punibles. &e trata de sanciones que complementan las expresamente
legisladas en cada articulo. "ero su imposicin no es obligatoria, ya que depende de
que se conjuguen los requisitos previstos en el texto) en el caso, el del articulo ?C bis.
&u car3cter de pena complementaria, no de necesaria imposicin, hace que no pueda
asumir el papel de pena principal. &e trata de una sancion que se agrega cuando los
requisitos de la norma concurren y las penas previstas en las figuras de la parte
especial no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud.
#a incompetencia que menciona este articulo, es la falta de habilidad, de capacidad)
supone torpeza e ineptitud. Esta conceptualizacin muestra su vinculo con los hechos
culposos, pero nada impide que se revele en una conducta dolosa.
#a rehabilitacin: el tratamiento penal era excesivamente riguroso. &e trataba de
rigidas de rigidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de
cesacin.
"ara que se le conceda la rehabilitacin el condenado e inhabilitacin especial debe
haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente
llena los objetivos de la pena, ya que demuestra que el condenado ha asimilado la
necesidad de su reinsercion dentro de las pautas del comportamiento social deseable.
0o deberia excluirse la posibilidad de exigir un titulo, certificado, licencia o habilitacion,
que reveln que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El
tribunal puede disponer que se realicen los examenes que fueren conducentes para la
finalidad perseguida.
"or ultimo, es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos
abusos.
e( Etras sanciones penales: el decomiso.
Es opinin dominante que la perdida de los bienes que han servido para cometer el
delito o las ganancias que son el provecho del mismo, se trata de una sancion penal.
Estas perdidas se denominan decomiso y es una pena accesoria porque es una
consecuencia necesaria de la condena y no esta mencionada como principal en el
codigo.
onsiste en la perdida a favor del 7isco, de los instrumentos para cometer, o
ganancias provenientes del delito. 0o se contrapone con el articulo -< de la 0, ya
que el decomiso no importa la adjudicacin al 7isco de todos los bienes pertenecientes
al condenado.
#os instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el
delito, y no basta que el autor se haya servido de ellos al cometer el delito sino que es
menester que los haya utilizado como medio comisivo del mismo.
El decomiso corresponde siempre que los instrumentos no pertenecieren a un tercero
no responsable penalmente por el delito y que tenga derecho a la restitucion de los
mismos, salvo que afecte la seguridad comun.
#a decision del decomiso se extendera al producto beneficioso del delito a favor de
una persona juridica, cuando en el delito hayan intervenido sus representantes. "ero si
se tratare de terceros ajenos al autor del hecho delictivo quienes se beneficiaran con el
producto del mismo, la declaracion del decomiso se extendera solo a quienes se
beneficiaron a titulo gratuito y no oneroso.
#a ley ?>.<F? agrego un ultimo parrafo al articulo ?@ mediante el cual se preve que en
las condenas por delitos de privacin ilegal de la libertad agravada del arituclo -F? bis,
y secuestro extorsivo del articulo -<C, se confiscaran los bienes muebles o inmuebles
donde la persona estuvo secuestrada. $grega que los bienes decomisados con motivo
de tales delitos seran afectados a programas de asistencia a las victimas.
Extincin de las penas
#a principal causa de extincin de la pena es su cumplimiento 'agotamiento del plazo
de prision, reclusion o inhabilitacin, y pago de la multa(
Empero, en tanto aquella no se produzca, la pena puede extinguirse por otras
circunstancias susceptibles de ser calificadas como anomalas o excepecionales.
$lgunas excluyen la punibilidad y son las llamadas excusas absolutorias, y otras
cancelan o extinguen la punibilidad. Todas son personales) las primeras descartan ab
initio la punibilidad. #as segundas, por el contrario, son sobrevinientes al mismo y
cancelan la punibilidad que ha comenzado a operar. &on las siguientes.
a( *uerte del condenado: a diferencia de lo que ocurre con la accion, este modo no
esta contemplado en el modo explicito) surge, implicita pero no menos
categricamente, del principio de personalidad de la pena.
b( "rescripcion: es un modo de extincin de la pena 'mas exactamente del derecho a
imponer el cumplimiento de una condena( que opera bajo tres condiciones) a( que la
sentencia que impone el castigo tenga autoridad de cosa juzgada) b( que dicha
sentencia no haya comenzado a cumplirse o que, en caso contrario, sea quebrantada
y c( que, producido alguno de estos dos supuestos, transcurran los lapsos que el art
=> establece para cada caso. El computo debe iniciarse en las ocasiones que menta el
art ==.
El fundamento de este instituto es el olvido y la presuncion de enmienda, y con ello la
inutilidad de la pena. *ediante la prescripcion, el estado renuncia al castigo del
culpable, autolimitando su soberano poder de castigar. #a diferencia entre la
prescripcion de la accion para perseguir un delito y de la penar reside en que la
primera la renuncia estatal opera sobre el derecho de perseguir la imposicin de una
pena, en tanto que en la segunda recae sobre el derecho de ejecutar las penas ya
impuestas por los organismos judiciales. En la ley argentina prescriben las penas
privativas de la libertad y la multa.
El termino de la prescripcion: el arituclo => enumera en sus F incisos los plazos de
prescripcion de las penas: la reclusion y la prision perpetuas, a los veinte a6os) la
reclusion o prision temporal, en un tiempo igual al de la condena) y la multa, a los dos
a6os.
#a prescripcion de la pena empieza a correr desde la medianoche del dia en que se
notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena si esta
hubiera empezado a cumplirse.
&i el condenado fue autorizado a pagar la multa en cuotas, la pena se esta ejecutando
mientras las cuotas son pagadas en los plazos estipulados, y la prescripcion comienza
a correr desde el dia siguiente al de la fecha fijada para el pago de la cuota no
cumplida.
#a prescripcion corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de
los participes del delito, computandose los terminos de acuerdo con el hecho por el
que cada cual resulta responsable.
Suspensin e interrupcion de la prescripcion: la condenacin condicional plantea el
unico supuesto de suspensin de la prescripcion de la pena, porque impide que
comience a correr el plazo de prescripcion.
#a interrupcion de la prescripcion de la pena opera cuando el condenado comete un
nuevo delito.
uando la prescripcion ha comenzado a correr porque la pena privativa de la libertad
no ha sida ejecutada en ningun momento, la detencion del condenado interrumpe la
prescripcion, borrando el tiempo transcurrido. En el caso del quebrantamiento de la
condena que hubiere empezado a cumplirse, este hecho fija el punto de partida para
comenzar a contar el termino total de prescripcion. &i el autor es nuevamente
detenido, solo un segundo quebrantamiento puede abrir el computo de una nueva
prescripcion, que comienza a correr desde ese momento y por un nuevo plazo total.
En las penas conjuntas, el plazo de prescripcion es el que corresponde a la pena
mayor.
#a conversin es un regimen transitorio producido por la falta de pago de la multa y
que dura mientras esta no se pague. El penado observa el derecho de hacer cesar la
pena privativa de la libertad en el momento que satisfaga la multa. Esto demuestra que
en nuestro sistema legal, la pena de multa no cambia de naturaleza por la conversin,
de modo que si la multa ha sido convenida en un a6o y medio de prision, el plazo de
prescripcion sera el de dos a6os, que corresponde a la multa, y no el de un a6o y
medio, que corresponderia a la prision temporal, previsto en el inciso @ del art =>.
c( El indulto y la conmutacin de penas.
El indulto implica el perdon de una pena impuesta por un delito sujeto a la jurisdiccin
federal y con exclusin de los casos de juicio politico. Es un acto netamente politico y
no implica el ejercicio de poder jurisdiccional. #a conmutacin, importa una reduccion
de la pena.
El indulto extingue la pena aunque no priva de efectos un fallo condenatorio a los fines
de la reincidencia, reapariciones y demas indemnizaciones, costas o accesorias, como
ser una inhabilitacin. #a 0 ha otorgado al presidente la prerrogativa de indultar
previo informe judicial, mientras que la facultad de amnistiar ha sido expresamente
reservada al congreso nacional.
El acto de gobierno que dispone un indulto, es de aquellos actos tradicionalmente
considerados 4pol%ticamente no justiciables5, lo cual implica que es un acto eminente
discrecional en cuanto a su otorgamiento o denegacion, aunque no excluye el
contralor jurisdiccional de constitucionalidad.
Iay circunstancias que rodean la decision de un indulto que pueden conducir a la
invalidacin por inconstitucionalidad, por ejemplo: la ausencia del informe del tribunal
actuante) que recaiga sobre juicios de car3cter civil y no sobre penas por delitos) que
no se trate de delitos sujetos a jurisdiccin federal) que se intente aplicar a casos de
acusacion por la camara de diputados. Es materia controvertida tanto en
jurisprudencia como en doctrina la constitucionalidad de los indultos por delitos
previstos por expresa decision y voluntad constituyente 'la compraventa de personas)
otorgamiento de facultades extraordinarias o la suma del poder publico) la traicion
contra la nacion) las nuevas provisiones del art @=, etc(.
El articulo @= incorporado a la 0 en la reforma del /F excluye expresamente de los
beneficios del indulto y la conmutacin de penas a los autores de actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democratico.
#a conmutacin no es estrictamente un modo de extincin de la pena sino una
alteracin de esta. !ebe importar una mejora en la situacin del condenado. Esta
institucin, como tambien la amnistia y el indulto, rige retroactivamente respecto a
delitos ya cometidos y nunca hacia el futuro, para conductas que se cometan con
posterioridad a la adopcin de cada una.
#a constitucin de la provincia de Bs $s establece en su art -FF inc F que el
gobernador podra conmutar las penas impuestas por delitos a sujetos a la jurisdiccin
provincial.
d( El perdon del ofendido.
Epera en los casos de los delitos de accion privada contemplados en el ar <@.
2nicamente puede otorgarlo la parte ofendida y, brindado a uno de los participes,
beneficia a todos los demas que hubiera. Es un acto unilateral que no requiere ser
aceptado por el beneficiario, quien tampoco puede recharzarlo. "or 4ofendido5 debe
entenderse al que ha ejercido la accion penal y, en caso de ser varios, para que el
perdon surta efecto debe ser concedido por todos los accionistas. #os que no hubieren
ejercido la accion, no podran oponerse al perdon, ni otorgarlo.
e( #as excusas absolutorias.
&e ha dicho con razon que los hechos amparados por una excusa absolutoria son
verdaderos delitos sin pena. &e trata de situaciones en las que la ley generalmente
por motivos de utilidad y politica criminal, considera preferible prescindir de la pena por
razones especialisimas. Estas excusas tienen car3cter individual y solo excluyen los
efectos estrictamente penales del delito. 0o son ni elementos ni circunstancias del
delito, no pertenecen al tipo penal, por cuyo motivo no benefician a los participes.
Iacen desaparecer a la pena pero no al delito. #as excusas absolutorias no
pertenecen al tipo y solo tienen efectos sobre su consecuencia espec%ficamente penal,
es decir sobre la pena.
El fundamento y naturaleza misma de estas eximentes hacen que resulte muy dif%cil
dar una nocion de su contenido que tenga validez general para una sistematizacion.
En la pr3ctica, todos los supuestos de exencin de pena en los que no puede verse
una causa de exclusin de la antijuridicidad, suelen situarse en este verdadero cajon
de sastre, como se denomina el area de las excusas absolutorias.
f( las reparaciones extrapenales.
0inguna de estas causales extingue, simultaneamente y por si sola, la obligacin de
resarcir los da6os ocasionados por el delito, a pesar de que asi se lo estipule
expresamente solo para los casos de amnistia y de indulto.
La pena de "uerte. Discusi-n y aru"entos de cada postura.
#a renuncia a la pena de muerte constituye un parametro de la integridad social y
juridica de un ente colectivo, y de su estado de desarrollo politico1criminal en la
humanizacion de la presecucion penal.
#a regla constitucional seguna la cual 4quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas politicas, toda especie de tormento y los azotes5, fue interpretada
por algunos en el sentido de que no prohibia la imposicin de la pena de muerte en
proceso por causas no politicas. &in embargo, una interpretacin sistematica del
referido texto permitio concluir que el orden constitucional argentino prohibe la pena
capital por cualquier causa.
!urante el siglo KK solo se registra el precedente 4#ivingstone5 en -./-F de aplicacin
de pena capital. &in embargo, los golpes de estado provocados por las fuerzas
armadas y sus consecuentes gobiernos de facto la implantaron en diversas normas,
con apariencia de leyes, como la ?-.@@.G<=, aunque su ejercicio mas comun durante el
ultimo golpe militar fue su aplicacin clandestina. omo consecuencia de la reforma
del /F merecen destacarse reglas que, refiriendo en forma expresa a la pena de
muerte, establecen:
a( que en los paises que no hayan abolido la pena capital, solo se la podra imponer
por los mas graves delitos.
b( el derecho de toda persona condenada a muerte a solicitar el indulto o la
conmutacin de pena
c( la prohibicin de imponerla por delitos cometidos por menores de -. a6os o
mayores de <C, como tampoco por mujeres en estado de gravedad.
d( la prohibicin de extender su aplicacin a delitos a los cuales no se le aplique
actualmente, como tambien la de restablecerla en los estados que la han abolido.
e( la prohibicin de aplicarla por la comision de delitos politicos, o comunes conexos
con los politicos.
La "edida de seuridad en el derecho arentino.
uando se habla de sistema dualista, se quiere subrayar que, junto a las penas
'consecuencias juridicas del delito condicionadas por la culpabilidad del autor(, el
sistema prevee tambien medidas de seguridad y correcion 'consecuencias juridicas
deld delito que no presuponen dicha culpabilidad(. #a distincin entre penas y medidas
y por lo tanto, la base del sistema dualista, tiende a perder sost;n legal en las
legislaciones modernas por la aceptacin cada vez mas difundida del llamado principio
vicarial, seg+n el cual el tiempo de cumplimiento de medida de seguridad privativa de
la libertad es compatible como cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Medidas de seguridad curativas: la internacion manicomial del articulo @F inciso - tiene
por objeto la internacion del enfermo mental en un instituto adecuado para su curacion,
evitando que se da6e a si mismo o a terceros.
Medidas de seguridad en la ley de estupefacientes !"#!#: esta ley preve medidas de
seguridad que en algunos supuestos se aplican ademas de la pena, en otros
conjuntamente con una pena en suspenso e inclusive procesados.
Medidas de seguridad educativas: con esta denominacin se alude a las
consecuencias juridicas destinadas a los menores infractores y que suponen la
internacion en establecimientos tradicionalmente definidos como de orientacin
correccional. #a aplicacin de medidas de seguridad para menores infractores
conforma un sistema normativo especial, cuya evolucion ha dado lugar a que se lo
conciba como un 4derecho tutelar5 destinado a modificar la personalidad del joven
delincuente, por lo que se pone mayor ;nfasis en las caracteristicas personales del
destinatario, que en la naturaleza y gravedad del hecho cometido.
UNIDAD 0
Nor"a penal y ley penal. La teoria de las nor"as de 1indin
&abemos ya que el ordenamiento juridico es un sistema regulador de conductas
humanas compuesto de normas, cuya pretensin es la motivacin de aquellas
acciones) pese a ello tales conductas humanas suelen apartarste de tal pretensin
motivadora, provocando resultados disvaliosos para el orden juridico.
$ la norma debe asignarsele una funcion de sentido, como deduccion que permita
determinar el alcance de la prohibicin contenida en los tipos penales, ya que aquella,
puede estar en contradiccin con otra norma del ordenamiento que fomente o autorice
tal conducta o porque la prohibicin puede estar neutralizada por permisos o acciones
permitidas. En este sentido la ley penal y la norma tienen una significacin diferente.
"ero las disposiciones de los codigos y leyes penales reciben varias denominaciones,
entre las cuales tambien se emplea la de normas, y en este otro sentido podria
considerarse que si existe una sinonimia entre norma y ley penal. Entre los que
aceptan esta denominacin suele distinguirse entre normas primarias y secundarias:
las primarias serian las destinadas por el soberano a los subditos y las secundarias
estarian dirigidas a los organos del estado encargados de la imposicin de la pena en
caso de transgresion de las primarias.
Larl Binding, partiendo del supuesto de que las normas son impartivos dirigidos a los
subditos para su cumplimiento las definio como prohibiciones o mandatos de accion,
afirmo que las normas no formaban parte del derecho penal sino que debian ser
buscadas en el restante orden juridico. #as normas por la circunstancia de estar fuera
de la ley penal, no pierden su car3cter juridico, sino que son mandatos juridicos que no
estan motivados en la amenaza de pena.
Funcion de la nor"a penal2 co"o nor"a de /des%.aloraci-n y co"o nor"a de
deter"inaci-n.
Ian existido y aun existen corrientes de pensamiento que derivan todo el sistema de
imputacion penal de la teoria de la norma. 2na de ellas concibe a la norma juridica
como un imperativo o como una orden. #a orden como tal, y por lo tanto la norma,
resulta ser conceptualmente independiente de la amenaza de sancion. #a sancion por
lo tanto no es un elemento de la norma. #as normas prohiben o mandan acciones.
Esta funcion la cumplen las normas con total independencia de la amenaza, y consiste
en motivar a los destinatarios de ellas. En el marco de esta concepcin, el problema
del destinatario de la norma tiene una importancia esencial, ya que el contenido de tal
imperativo es una norma de determinacin, expresin directa de una voluntad dirigida
a motivar el comportamiento de otros que pueden comprenderla, de modo que los
incapaces no podrian ser sus destinatarios.
#a otra teoria introduce el concepto de norma objetiva de valoracin y concibe a la
norma como un juicio hipotetico y permite introducir, como elemento de la norma, a la
amenaza de sancion para aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro un
bien juridico. #a eleccion de una u otra teoria depende de la orientacin que se adopte
en materia de teoria de la pena.
Las leyes penales en blanco. &e admite que ciertas leyes, a la vez que establecen la
sancion a imponer, complementan su precepto mediante un reenvia a otra disposicin.
!escriben parcialmente el tipo penal, delegando la determinacin de la conducta
punible o su resultado a otra norma juridica, a la cual remiten en forma expresa o
tacita. $qu% la estructura logica y la estructura legal de la norma no coinciden y se
denominan estos tipos penales como leyes penales en blanco 'ejemplo: los articulos
?C> y ?C= del ", los cuales para ser completados remiten a otras disposiciones de
leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.(. #as leyes penales en blanco, a los
fines de su admisibilidad, deben determinar la accion o el resultado prohibidos. Estas
leyes no plantean mayores problemas cuando la ley a que remiten es otra ley formal,
es decir emanada del ongreso de la nacion. "ero el problema resulta mas
complicado cuando la norma no surge de otra ley en sentido formal, sino de una ley en
sentido material, que emana de una #egislatura "rovincial o del "oder Ejecutivo. #as
leyes penales en blanco solo seran constitucionales siempre que la facultad de
regulacin de la conducta a la que remiten corresponda a las legislaturas provinciales
o al poder ejecutivo, tanto de la nacion como de las provincias, o de los municipios.
En definitiva la ley penal en blanco tiene que describir la accion u omision punibles de
tal manera que por si misma este en condiciones de cumplir con la funcion de garantia
e informar, ademas, acerca de la naturaleza del bien juridico que el tipo penal, una vez
complementado, esta destinado a proteger, y establecer la sancion que se impondra a
quien lesione el bien juridico.
Dmpropias leyes penales 4en blanco5
Estos supuestos no deben ser confundidos con aquellos otros en que por razones de
tecnica legislativa, se expresa en un articulo del codigo penal o de una ley especial el
comportamiento antijuridico y en otro la pena que corresponde imponer. &on las
llamadas impropias leyes penales en blanco.
Interpretaci-n de la ley penal.
#a ambigMedad propia del lenguaje del derecho y la imprecision de la legislacin
ahcen que, al momento de aplicar una ley, se advierta que existen casos o grupos de
casos que deberian estar regulados por ella y no lo estan, y a la inversa, algunos caen
bajo su aplicacin cuando ello no debian ocurrir. Esto imposibilita el cumplimiento de la
pretensin iluminista de que el juez sea la boca muda de la ley, ya que esta no debe
ser interpretada en tanto que los jueces no son legisladores. Ioy nadie sostienen una
posicin semejante, admitiendose en modo generalizado que en su aplicacin la ley
puede ser interpretada, y sus conclusiones se basan en dos tesis importantes: a( la
interpretacin es una etapa inevitable en el procesote aplicacin de normas y b( las
valoraciones son inevitables en la actividad interpretativa
lases de interpretacin.
#as diferentes clases de interpretacin de la ley penal, se agrupan de la siguiente
manera: seg+n el sujeto que la realiza y seg+n los resultados.
&eg+n el sujeto que la realiza pudee ser: autentica, judicial o doctrinal.
&e denomina interpretacin autentica a aquella que hace el propio autor de la ley,
quien por medio de la misma u otra norma juridica con car3cter obligatorio y general se
encarga de aclarar su sentido y alcance.
#a interpretacin doctrinal, en cambio, y como su nombre lo indica es la realizada por
los autores de la ciencia penal en su tarea de desentra6ar el contenido de las leyes
penales, apoyandose b3sicamente en la dogmatica juridica) el resultado de esta
interpretacin carece de toda obligatoriedad.
#a interpretacin judicial es la que realiza el juez para aplicar correctamente la ley al
caso concreto.
&eg+n los resultados, la interpretacin puede ser: declarativa 'cuando las palabras de
la ley dicen con precision lo que el texto queria y debia decir, de modod que el
interprete no puede ni ampliar ni restringir el alcance de su significado literal, y
cualquier duda se resuelve con al exacta correspondencia entre el texto de la ley y la
voluntad del legislador() restrictiva 'cuando el alcance de las palabras contenidas en la
ley se reduce, por considerar el interprete que su pensamiento y voluntad no permiten
atribuir a su letra todo el significado que esta podria contener. #a norma debera
interpretarse en forma restrictiva toda vez que perjudique al imputado de una accion
punible() y extensiva 'cuando se amplia el natural y obvio alcance de la ley, de manera
que por encima de su temor literal aparezca su verdadero espiritu) pero esta
interpretacin no puede sobrepasar el limite de la voluntad de la ley, ya que si fuera asi
se violaria el principio de legalidad. #o que se pretende es descubrir los verdaderos
alcances de la ley penal: sera aplicable siempre y cuando favorezca al presunto
culpable(.
*etodos interpretativos.
&eg+n los medios utilizados, la interpretacin puede ser: gramatical, historica, logica y
sistematica o teleologica. #a interpretacin gramatical pretende establecer el sentido
de las normas atendiendo al significado de las palabras contenidas en las mismas) en
tal sentido, si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un t;rmino en
algun sentido distinto del uso comun, no hay mas remedio que recurrir a este ultimo.
&i, en cambio, se aparto del uso comun y ha usado una expresin en sentido diferente,
este es el sentido que la expresin tiene. El medio historico como elemento de
interpretacin, permite conocer el sentido de los terminos al momento de la sancion de
la ley y, tambien pretenden algunos, las valoraciones etico1sociales vigentes al tiempo
de dictar una ley.
*as importante que la interpretacin gramatical o historica aparece el argumento
logico, que sostiene que la estructura legal tiene voluntad de sistema y responde a una
logica que le proporciona sentido global. En palabras de la corte suprema, la
interpretacin de las normas debe hacerse siempre evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones.
#a interpretacin teleologica refiere al fin de la norma, que no es mas que aquel por el
cual fue creada) es decir que las normas deben ser interpretadas a partir del fin que
persigue el derecho penal.
Analo3a e Interpretaci-n.
#a interpretacin analogica, que como se sabe se refiere a la completitud del sistema
juridico y la necesidad de llenar sus lagunas, adquiere en el !erecho "enal una
especial configuracin, a partir de la rigidez misma del principio de legalidad en
materia penal que emerge del articulo -. de la 0. "or lo tanto, cumpliendo este una
funcion limitante al poder punitivo del Estado, claramente no podra jamas utilizarse, la
analog%a, para incriminar una conducta que, por muy parecida que sea a aquella
descripta por el tipo penal y por muy reprobable que aparezca para nuestra
concepcin etica, no encuadre perfectamente en el supuesto de hecho que contiene el
tipo. $si, puede decirse que la interpretacin analogica queda interdicta a partir de lo
establecido por el art%culo -. de la 0.
Fuentes del derecho penal.
7uentes de la legislacin penal.
En primer lugar corresponde destacar que tanto el principio de legalidad penal del art
-. de la 0, como el de reserva del art -/ de la 0, constituyen la expresin de que la
unica fuente del derecho penal argentino es la ley. &iguiendo la clasificacion de
Jaffaroni diremos que existen dos fuentes de la legislacin penal: de produccin y de
conocimiento.
7uente de conocimiento son las leyes formales que emanan del ongreso de la
0acion: el codigo penal de la nacion y las leyes especiales, cuya sancion corresponde
al congreso en virtud de lo dispuesto por la 0. $hora bien, por ley puede entenderse,
ademas del concepto estricto indicado, un concepto amplio o material 'toda
disposicin normativa de car3cter general, sea que emane de un parlamento o del
poder ejecutivo nacional o provincial o de una municipalidad(.
"uesto que la unica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley, no teniendo
ese car3cter la doctrina, la costumbre, ni la jurisprudencia, resulta claro que la unica
fuente de produccin de la ley penal son los organos legislativos del estado,
principalmente el congreso de la nacion, no teniendo ese car3cter los autores, los
jueces ni los grupos sociales de presion.
#as fuentes del saber penal
#a tradicin juridico1penal argentina y latinoamericana proviene de Europa continental,
y el metodo utilizado es el dogmatico.
&iguiendo en esto a Jaffaroni diremos que la bibliografia penal argentina puede
clasificarse en cuatro periodos: a( a los primeros autores 'Tejedor, Ebarrio() b( los
positivistas '8omez, Aamos, *olinario() c( los primeros autores dogmaticos '&oler,
0u6ez, 7ontan Balestra() d( los autores contemporaneos, entro los que se distinguen
quienes se ocuparon del debate entre el finalismo y el neoNantismo 'Bacigalupo,
Jaffaroni( y los que siguen el camino abierto para el finalismo '&ancinetti(
UNIDAD 4
Aplicaci-n de la ley penal con relacion al espacio desde el punto de .ista
eorafico y juridico. Consideraciones enerales.
#a potestad punitiva estatal no puede ejercerse mas alla de las fronteras del propio
Estado. El articulo - del " dice asi: 4Este codigo se aplicara:
-O1 "or delitos ometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la 0acion
$rgentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
?O1 "or delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempe6o de su cargo.
omo se observa, la mencionada relacion entre potestad punitiva, soberania y
territorio, determina que el punto de partida para estableer la competencia sea
precisamente el territorial, lo que implica el respeto a la soberania de los demas
estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras. &in
embargo, veremos que en determinados casos los estados ceden parte del ejercicio
de su potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin
de delitos, atendiendo no ya al lugar de comision de los mismos, sino al bien juridico
atacado, a la nacionalidad del delincuente o a la tutela de intereses supranacionales.
(rincipios basicos $ue rien la aplicaci-n de la ley penal en el espacio.
"rincipio de territorialidad. &eg+n tal, el estado es competente para sancionar, con
arreglo a sus propias leyes, los hechos cometidos en su territorio, independientemente
de la nacionalidad de quienes los hayan cometido y participado. En los delitos
cometidos fuera del territorio fisico del pais pero en lugares sometidos a su jurisdiccin
tambien se aplicara el principio, a saber: mar territorial, espacio aereo, naves y
aeronaves publicas y privadas con pabelln nacional que se encuentren en alta mar o
en su espacio aereo, y lugares donde por convenio internaciona la Aepublica ejerce su
jurisdiccin.
$oncepto de territorio: el espacio en el que se aplica la ley argentina se corresponde
con el concepto juridico de territorio, equivalente al espacio en el que el estado
argentino ejerce su soberania. El concepto juridico de territorio comprende el ambito
abarcado por el territorio en sentido geografico, es decir, la superficie terrestre
delimitada como Aepublica) la superficie maritima y la superficie aerea.
E%cepciones al principio de territorialidad: si el principio de territorialidad se mantuviera
inalterable y sin excepciones, muchos delitos quedarian impunes en atencin no
solamente a las facilidades de que pueden gozar sus autores para alejarse del pais,
sino tambien por la eventual aplicacin de una serie de principios internacionales que
limitan la concesion de la extradicin, tales como el de la no entrega de nacionales que
hayan delinquido en otro pais
"rincipio real 'de proteccion o de defensa(. on arreglo al mismo se reconoce la
aplicabilidad de la ley penal argentina a los delitos cometidos fuera de nuestro
territorio, sea por argentinos o extranjeros, cuando atentan contra determinados bienes
juridicos que son de part%cular interes para el propio estado como titular inmediato de
ellos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional entienden que este principio
surge tambien del art - inc - del odigo penal cuando expresa 4por delitosP cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la 0acion $rgentina5. 2na falsificacin de
moneda argentina hecha en el extranjero pero distribuida aqu%. En este caso se aplica
la ley nacional.
Tambien constituye una manifestacin del principio real el inc ? del art - del codigo
penal en cuanto declara aplicable la ley argentina a los 4delitos cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempe6o de su
cargo5
"rincipio de la nacionalidad o personalidad. &eg+n este principio, donde vaya el
nacional, siempre sera su ley 'osea la ley del pais donde nacio( la aplicable. Este
principio que ha regido en paises de fuerte emigracin se basa en el ius sanguinis.
$lgunos paises toman en cuenta el domicilio y no la nacionalidad, por lo que en estos
casos aparece mas apropiada la designacion de principio personal con que tambien se
lo conoce. Este principio presenta dos variantes: a( el de la nacionalidad o
personalidad activa, que es aquel en el cual la ley del pais sigue al subdito
dondequiera que este haya cometido el delito) y b( el de la nacionalidad o de la
personalidad pasiva, seg+n el cual la ley del pais protege a los subditos y por lo tanto
se aplica aunque los delitos de los que estos hayan sido vicitmas hubieren ocurrido en
el extranjero. Este principio es de car3cter secundario en nuestro pais, pues es de
aplicacin minima aqu%. En la actualidad solamente puede ser relevado en la ley
?F.<=<, de cooperacin internacional en materia penal, en la que se prev; como regla
la no extradicin de los nacionales por delitos cometidos en el extranjero, cuando el
nacional opte por ser juzgado en la $rgentina y conforme a nuestra legislacin interna.
"rincipio de justicia universal. Establece que el estado se reserva la competencia para
perseguir hechos cometidos por sus nacionales o por extranjeros fuera del territorio
nacional cuando lesionan bienes juridicos reconocidos por toda la comunidad
internacional y en cuya proteccion esta se encuentra interesada. Este principio fue
consagrado en el art --. de la 0, aplicandose a los delitos cometidos 4fuera de los
l%mites de la nacion, contra el derecho de gentes5.
Luar de co"ision del delito. Delitos a distancia.
#a expresin 4delitos cometidos5 que aparece en el art - inc - del ", ha generado
problemas interpretativos para determinar cual es el lugar de comision del delito,
problemas que obviamente se plantean en aquellos casos en que hay dos o mas
jurisdicciones diferentes involucradas en un conflicto de competencia.
Es decir, el problema aparece en los denominados 4delitos a distancia5, en los que la
accion y su resultado se producen en lugares distintos 'ej, el paquete de bomba
fabricado en 2ruguay y enviada desde alli hacia nuestro pais, donde explota y provoca
varias muertes. abe afirmar que el delito se ha 4cometido5 en 2ruguay y no en
$rgentina(.
#a ley argentina vigente mantiene un absoluto silencio acerca de cual es el lugar de
comision del delito, por lo que en principio debe acudirse a las opciones interpretativas
que tradicionalmente se han mantenido en la doctrina y que son las siguientes:
Teoria de la actividad: seg+n la cual el delito se ha cometido alli donde el autor ha
realizado su accion. En el ejemplo citado el ilicito se habria cometido en 2ruguay.
Teoria del resultado: considera que el lugar donde este se produce es aquel en que
debe considerarse cometido el delito. Ha hemos visto algunas de sus inconveniencias,
a lo que debe a6adirse que genera dificultades con la tentativa.
Esto ocurriria en un caso en que la actividad criminal se desarrolla en un pais que
adoptase la tesis del resultado, mientras que el resultado se produce en un pais que
adhiri a la teoria de la manifestacin de la voluntad. Estariamos ante un caso de
competencia negativa en el que ninguno de los dos paises podria juzgar al autor del
hecho, generando el grave riesgo de que el delito puede quedar impune.
Teoria de la ubicuidad: con arreglo a esta puede considerarse cometido el hecho tanto
en el lugar donde se llevo a cabo la accion como en aquel en que se ha producido el
resultado.
5% Concepto de la e6presi-n 7efectos del delito8
#a expresin 4o cuyos efectos deben producirse5 que aparece en el articulo - inc - del
" tambien ha generado problemas interpretativos dandose varias significaciones:
omo resultado en los 4delitos a distancia5: se distinguen las consecuencias del delito
'que son sus efectos mediatos y sucesivos( de los efectos del delito, que son el
resultado 'por ej la muerte en el homicidio(. #a ley argentina seria aplicable a cualquier
delito que afecte bienes juridicos que se hallen en el pais. $si, en el caso del 4delito a
distancia5 si una persona dispara un arma de fuego contra otra en "araguay y esta, ya
herida, cruza a la $rgentina y muere aqu%, actuaria nuestra ley.
0o se refiere al resultado en los 4delitos a distancia5: como ya vimos, con la expresin
aludida nuestro codigo introduce el principio real, reduciendo su aplicacin a los delitos
que afectan a la soberania nacional 'como la falsificacin de moneda argentina en el
extranjero para distribuirla en nuestro pais() no se refiere a los delitos en los cuales se
da en un lugar y la voluntad se manifiesta en otro 'delitos a distancia(.
In"unidad e inde"nidad parla"entaria. En nuestro derecho existen situaciones
especiales que contribuyen excepciones al principio de igualdad, en las que
determinadas personas reciben un tratamiento diferenciado por parte de la ley penal,
en funcion del cargo que ocupan. Tales situaciones se corresponden con las
inviolabilidades 'indemnidades( y las inmunidades.
#a indemnidad equivale a la ausencia de responsabilidad penal. onforme al art%culo
-= de la 0 en nuestro pais nadie puede ser excluido de la ley penal conforme a su
persona, como suecde en las monarquias con la persona del monarca y de la familia
real. En espa6a solamente el rey carece totalmente de responsabilidad penal.
"or su parte, las inmunidades son obst3culos procesales establecidos para demandar
responsabilidad penal a los sujetos que gozan de las mismas. #a inmunidad puede
conllevar especiales requisitos para detener o para enjuiciar a la persona inmune, que
no se exigen para el resto de los ciudadanos. $l consistir en un tr3mite procesal
generico que opera ante cualquier actuacin perseguible penalmente, recae tambien
sobre los hechos cometidos fuera del ejercicio de las funciones propias del cargo.
0uestra constitucin contiene las inmunidades parlamentarias. El art%culo =/ dispone:
4ningun senador o diputado, desde el dia de su eleccion haasta el de su cese, puede
ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in fragantiP5 y el art%culo <C: Q
cuando se forme querella por escrito ante la justicia ordinaria contra cualquier senador
o diputado, examinado el merito del sumario en juicio publico, popdra cada camara,
con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a
disposicin del juez competente para su juzgamientoQ.
El articulo =. dispone que 4ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempe6ando su mandato de legislador.
"or su parte la indemnidad parlamentaria se orienta a la proteccion de la funcion
legislativa. #a ausencia de responsabilidad penal alcanza a todas las opiniones
manifestadas en el ejercicio de la funcion y mantien sus efectos nulos incluso cuando
los parlamentarios han dejado el cargo. #a inviolabilidad no se limita a las expresiones
brindadas dentro del recinto legislativo sino que abarca tambien las vertidas fuera del
mismo, siempre que hayan sido emitidas en el desempe6o del mandato. omprende
las manifestaciones hechas a partir de la asuncion del cargo, pero no las anteriores,
aunque correspondan a un legislador ya electo.
UNIDAD 9
#l principio de lealidad. El principio de legalidad es una caracteristica definitiva de
las constituciones modernas de los paises civilizados. Es la maxima garantia del
derecho penal liberal en cuanto constituye la mas poderosa limitacion del poder
punitivo. #a exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser previa, escrita,
formal y estricta.
#a ley es previa cuando fue sancionada con anterioridad al hecho bajo analisis) no
puede regir hacia el pasado salvo cuando es mas benigna.
#a ley es escrita cuando no emana de usos, pr3cticas o canones sociales, sino que se
encuentra plasmada en un documento escrito. 0o es valida la ley penal
consuetudinaria.
#a ley es formal cuando fue sancionada por el organo con competencia legislativa 'en
general, las constituciones atribuyen competencia legislativa en materia penal a los
parlamentos(
#a ley es estricta cuando se ajusta con precision al caso bajo analisis sin que sean
admisibles interpretaciones que extiendan su alcance a hechos diversos al abarcado
por la norma. Tambien se ha se6alado que la ley debe ser cierta, queriendo significar
con ello que la ley penal debe ser enunciada con la maxima claridad o precision. Es el
principio o mandato de certeza o taxatividad.
El principio de legalidad tiene un doble car3cter. "or un lado, es una expresin
concreta del principio de culpabilidad y por otro lado, la legalidad es una garantia
contra la arbitrariedad, en cuanto impide al estado sancionar personas mediante el
simple recurso de tipificar hacia el pasado las conductas que estas cometieron, sea
mediante la sancion de leyes retroactivas o mediante el dictado de sentencias
constitutivas de la ilegitimidad de la conducta.
El principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reserva del art -/
de la 0, aunque ambos principios conforman dos manifestaciones de la misma
garantia de legalidad que responde a la exigencia de racionalidad en el ejercicio del
poder que emerge del principio republicano.
La irretroacti.idad de la ley /art 1: CN% y lo pre.isto en el art ' del C(.
En el ambito del derecho penal este principio reviste jerarquia constitucional pues es
una consecuencia del principio de legalidad del art-. de la 0, quedando en
consecuencia eliminadas las leyes ex post facto.
omo consecuencia necesaria de esta garantia, por un lado, se impide que alguien
sea penado por un hecho que, al tiempo de su comision, no era delito o no era punible
o perseguible) por otro, se prohibe que a quien comete un delito se le aplique una
pena mas gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comision.
El principio de irretroactividad de la ley penal reconoce una importante excepecion,
que es el efecto retroactivo de la ley penal mas benigna. $si el art ? de nuestro codigo
penal establece: 4si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la
que existia al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la ley
mas benigna5. 4&i durante la condena se dictara una ley mas benigna, la ley pena se
limitara a la establecida por dicha ley5. 4En todos los casos del presente articulo, los
efectos de la nueva ley operaran de pleno derecho5.
Ley penal ";s benina. 0o es solo la que desincrimina una conducta o la que
establece para ella una pena menor. #a mayor benignidad puede provenir tambien de
la creacin de una causa de justificacin, de una nueva causa de inculpabilidad, de un
plazo de prescripcin m3s breve, de previsiones sobre condena condicional, libertad
condicional, reincidencia, etc. #a ley penal mas benigna se debe plantear frente al
caso concreto. $si, debe resolverse el caso en forma hipotetica conforme a una ley y
otra ley, comparandose luego las soluciones para determinar cual es la menos
gravosa para el autor. !eben tomarse separadamente las leyes en su totalidad y no
tomar preceptos aislados de una y otra que sean mas favorables al autor, pues esto
conduciria a aplicar una tercera ley inexistente.
#os limites temporales que se toman en cuenta en el art%culo ? del " para determinar
cual es la ley m3s benigna y luego aplicarla son el de la comision del hecho y el de
duracion de la condena" Este +ltimo se debe entender cualquier tiempo en que
persiste cualquier efecto juridico de la sentencia condenatoria, que abarca el registro
de la misma en el correspondiente organismo o el cmputo de sus efectos para
obtener cualquier beneficio. "or el tiempo de la comision del hecho se entiende el de
la realizacin de la accion tipica y no el de la produccin del resultado. &i alguien
dispara contra otro y la victima muere dias despu;s a causa de los disparos, el delito
se tendra cometido cuando se efectuaron los disparos.
#a ley a la que alude el art ? del " es la ley vigente, no bastando con que ella haya
sido sancionada, si aun no tiene vigencia. 0o obstante tratandose de una ley mas
benigna, sancionada y promulgada sin que exprese la fecha de su vigencia y que aun
no haya sido publicada o no hubiesen transcurrido los . dias a partir de su publicacin,
puede consider3rsela vigente y aplicarla.
#a retroactividad en medidas de seguridad, en leyes interpretativas y en leyes
procesales.
&e ha discutido si las leyes que imponen 4medidas de seguridad5 deben exceptuarse
del principio de la irretroactividad de la ley penal. &i bien nuestro codigo no lo alcara,
creemos que esto es inadmisible. En este sentido el " espa6ol establece en su art ?
in fine que 4careceran, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan
medidas de seguridad5.
#a cuestion es algo mas confusa en relacion a las leyes procesales desfavorables o
restrictivas de derechos individuales, aunque creemos que la prohibicin de
retroactividad bien pueden asentarse en el art -. de la 0 que, establece tanto el
principio de legalidad penal como de legalidad procesal. #a jurisprudencia registra
pronunciamientos en el sentido de que la norma beneficiante del art ? del " es
aplicable en materia procesal referida al instituto de la excarcelacin.
Leyes inter"edias.
&on las que no estaban en vigor en el momento de la comision del delito ni lo estan en
el momento del juicio, sino que ha estado en vigencia entre uno y otro. "ero si la ley
intermedia resulta mas beneficiosa para el reo, se acepta su aplicacin en atencin a
que este pudo ser juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiere celebrado bajo
su vigencia, y si ello no hay ocurrido, no deben aplicarsele las consecuencias de la ley
que lo perjudica. $ este tipo de leyes alude nuestro codigo en su articulo ? cuando
hace referencia al 4tiempo intermedio5, estableciendo su aplicacin cuando fueren mas
benignas para el enjuiciado. Tambien se aplica el principio de benignidad aunque ya
hubiese recaido sentencia condenatoria firme. &i luego de esta se dicta una nueva ley
que desincrimina la conducta o bien reduce la pena o de algun modo es mas favorable
al condenado, esta nueva ley es de aplicacin al caso.
Leyes transitorias.
&on aquellas que por tener prefijado el plazo de su vigencia y por ende el de su
abrogacion, o por condicionar dicha vigencia a la duracion de una determinada
situacin de hecho no forman parte de la legislacin permanente. $ las primeras se las
denomina leyes temporarias y a las segundas leyes excepcionales. El problea surge
cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporaria o excepcional mas
gravosa son juzgados cuando ya vuelve a regir la normativa favorable, la que
conforme a lo que hemos visto hasta aqu% deben ser aplicada retroactivamente en
detrimento de la ley transitoria. &i esto es asi, y teniendo en cuenta la generalmente
breve vigencia de las leyes temporarias y la lentitud de los procedimientos judiciales,
pr3cticamente siempre debera aplicarse el " que es mas beneficioso y la ley
transitoria no llegara a aplicarse, resultando de hecho ineficaz. "or ello se ha
planteado la posibilidad de que las leyes temporarias sean ultractivas, aplicandose a
los hechos cometidos durante su vigencia aunque en el momento del juicio ya se
encuentren derogadas. &in embargo en la actualidad el principio de benignidad posee
jerarquia constitucional por la via de la reforma del a6o -//F y por lo tanto debe
aplicarse aun a las leyes transitorias. Ha no puede sostenerse la ultractividad de estas
cuando resulten mas gravosas para el reo
20D!$! = , E# !E#DTE
#.olucion del concepto en el "arco del proreso de la ciencia penal.
#a primera idea que surge en la mente de cualquier persona cuando se pronuncia la
palabra delito, es seguramente la de 4hecho malo5, acto negativo o antisocial o algo
por el estilo.
#a evolucion del concepto del delito, que transito esde una consideracin unitaria
'delito es la infraccion punible( hasta la estratificada con que se lo conoce en el
presente 'delito es la accion tipica, antijuridica y culpable( se llevo a cabo en el marco
del proceso de la ciencia penal.
El iluminismo 'o Dlustracion(.
El derecho penal, las leyes penales y las disquisiciones sobre el delito y la pena, son
muy antiguos. Iasta fines del siglo -. reino en Europa un sistema penal caracterizado
por sanciones extremadamente crueles. Era la epoca de los regimenes absolutistas.
ontra esto reacciono el movimiento que luego se denomino Dluminismo, dando paso
asi al estado liberal y abriendo el debate sobre la legitimidad y los limites del poder
punitivo.
Aosseau sostenia que el delincuente es quien se coloco en contra del contrato social,
es un traidor en cuanto rompe el compromiso de organizacin, producto de la libertad
originaria o natural) deja de ser miembro de la organizacin y debe ser tratado como
un rebelde.
"or su parte *ontesquieu, postulaba la division de poderes y la moderacion de las
penas, con la abolicin de la tortura) sostenia ademas la separacion de la ley natural y
la ley positiva. "ara el hay dos corrupciones: una que se produce cuando los
ciudadanos no observan las leyes, pero otra, la mas grave e insoluble, es la que deriva
de la dureza de la legislacin que acostumbra, a quienes la aplican, al despotismo.
Beccaria fue un seguidor de Aosseau en cuanto a las ideas contractualistas y de ello
derivaba como necesaria consecuencia el principio de legalidad del delito y de la pena.
#a pena no debe ir mas alla de la necesidad de conservar el v%nculo entre los
hombres, pues de otro modo seria un rigor innecesario que desvirtuaria la ley penal y
provocaria la corrupcin en la sociedad. omo el contrato social tiene por objetivo
lograr la felicidad de los hombres, las leyes deben tender, m3s que castigar, a evitar
los delitos. &e trata de prevenir los delitos m3s que reprimirlos.
Beccaria sento las bases que sirvieron luego para constituir una sociedad. Tambien
coloco las bases para el derecho penal de un estado de derecho y de ah% su
importancia.
#ardizabal, por su parte, considera que la facultad de dictar leyes es de origen divino.
"ostula que las penas se atengan al principio de necesidad, destacando sus fines
utilitarios de prevencion general 'intimidacin( y especial 'enmienda(, y se declara
partidario de la pena de muerte, aunque aplicada restrictivamente y donde no haya
otro remedio para lograr el orden social.
9eremias Bentham, fue el m3s notorio representante del utilitarismo de aquella epoca y
que tuvo gran influencia tanto por sus teorias penales como por sus ideas sobre la
ejecucin de la pena. Este autor, sostiene que la pena debe ser util y por eso su fin
debe ser la prevencion general, siendo ese ademas su unico fundamento
leg%timamente.
$ traves de la critica del estado, y como parte de este, al problema de derecho, la ley
penal, el delito y la pena, tratan de cambiar las estructuras, de fijar objetivos para una
mejor legislacin y una mejor administracin de justicia.
En esa tarea descienden inclusive los aspectos practicos del derecho penal. $si nace
pues la ciencia penal del siglo -/, impregnada de una metodologia critica y practica, la
que adquiere gran relevancia en Dtalia, $lemania y Espa6a.
#a denominada 4Escuela clasica5. arrara. 7euerbach.
$qu% comienza la etapa en que sobre la base del derecho natural, el derecho penal
comienza a adquirir nivel cientifico. 7euerbach ha sido considerado con justicia como
el padre del derecho penal, pues fue quien con mayor claridad plasmo en un sistema
de derecho penal todo el pensamiento iluminista de su epoca hasta llegar a Lant.
Iace prevalecer el derecho natural frente al derecho positivo. &in embargo el
iluminismo es el que lo conduce a separarse de Lant en punto a la concepcin de la
pena, a la que le asigna fines de prevencion y no solamente retributivos. Toda pena
presupone una ley penal) la imposicin de ella, la existencia de una accion criminal, y
por ultimo, que a todo hecho criminal le responde una pena legal. 7euerbach,
partiendo de las concepciones contractualistas, concibe al delito como una lesion
juridica. #o que el delito lesionaba era la libertad garantizada por el contrato y
protegida por la ley penal, osea, lo lesionado era el derecho de cada uno. "artiendo de
la ley positiva intenta construir un sistema completo, en el que en primer lugar describe
todas las caracteristicas que ha de tener la accion caracterizada legalmente como
antijuridica, lo que el denomina 4tipo de delito5, y dentro de lo cal quedan considerados
todos los aspectos que posteriormente daran origen al concepto estratificado del
delito.
El pensamiento de $arrara" Este autor es considerado el gran clasico del derecho
penal y el autor mas relevante de la epoca. &ostiene que la ley positiva no es sino un
derivado de la ley natural dada por el creador, la que representa una ley del orden en
la vida terrenal en torno a la cual los hombres se asocian para cumplirla. aracteriza a
la ley penal como la ley dictada por el estado y promulgada para proteger la seguridad
de los ciudadanos, y caracteriza al delito como la infraccion a esa ley, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y pol%ticamente
da6oso. arrara llega a la significativa conclusin dogmatica de que el delito es un
ente juridico y sobre esa base realiza un acabado analisis deductivo logico de las
diferentes caracteristicas que aquel contiene. Tambien ve en la pena un medio de
tutela juridica, que tiende al restablecimiento del orden juridico alternado por el delito.
#a 4Escuela "ositiva5 italiana: #ombroso, 7erri y 8arofalo:
!urante el siglo -/, varios pensadores revolucionan el mundo de las ciencias del
hombre, destacandose entre ellos $uguste omte.
El positivismo emprende una refutacion del pensamiento iluminista al que se califica de
metafisico. #a ciencia positiva no es solo descriptiva, sino tambien causal explicativa,
pues la ley de causalidad resulta esencial para la explicacin del mundo.
El fundador de la escuela positiva italiana fue esare #ombroso) la delincuencia, para
este autor, fue un fenomeno atavico) el delincuente era una especie diferente del
genero humano, caracterizada por una detencion del desarrollo embrionario que lo
situaba en una condicion inferior a la humana en la escala zoologica.
&e lo considera el iniciador de la antropologia criminal, pues creyo descubrir en el
delincuente caracteristicas fisicas especificas.
8arofalo, represento la variante juridica del positivismo penal italiano. &u pensamiento
lo lleva a considerar al delito no como un ente juridico, sino como un fenomeno natural
o social.
7erri adopto un enfoque sociologico del delito, pues la consideracin juridica que del
mismo hacia la escuela clasica le a6adio como algo inescindible la consideracin
psicologica y sociologica del hombre criminal, que se erige en el centro de sus
investigaciones. onsidera a los delincuentes como seres anormales, a los que
clasifica desde un punto de vista antropologico en natos o instintivos, locos, habituales,
ocasionales y pasionales, los que exhiben un diferente grado de peligrosidad y
readaptabilidad social. Tambien propicia la eliminacin de toda diferencia entre penas
y medidas de seguridad, aduciendo que estas cumplen la misma funcion y tienen la
misma naturaleza que aquellas.
#a variante alemana del positivismo: la Escuela de *arburgo. El derecho penal y la
politica criminal en el pensamiento de 7ranz von #iszt.
&u principal representante fue von #iszt, quien revoluciono el campo juridico penal de
su tiempo partiendo desde una posicin omnicomprensiva de las disciplinas que se
ocupaban del delito.
oncebia al delito como una accion que era un hecho de la naturaleza que producia
una modificacion en el mundo exterior. En su famosos 4programa de *arburgo5
enuncia su teoria de la pena como fin y se declara partidario del sistema de la doble
via, en el que coexisten una pena retributiva, que ademas tendra un momento
preventivo especial y otro preventivo general, y la medida de seguridad, como medio
para la readaptacion del sujeto a la sociedad. Es considerado un dogmatico moderno
del decho penal.
Introducci-n a la teoria del delito.
ausalismo. &istema de #iszt , Beling.
#iszt conceptuaba al delito como una accion antijuridica, culpable y punible. &e
presentaba como la acusacin fisica de un resultado socialmente da6oso, en la que la
accion solamente importaba la puesta en marcha de la causalidad, mientras que la
antijuricidad consistia en la contradiccin entre dicha accion y la norma. #a
culpabilidad era entendida como una relacion psicologica entre la accion y el resultado.
Estas ideas se complementan con el aporte de Beling, quien introduce como
caracteristica espec%fica y previa del concepto de delito la tipicidad, a la que concibe
como la prohibicin de la acusacin de un resultado. El delito paso a ser definido como
accion tipica, antijuridica y culpable.
El causalismo neoNantiano.
El concepto de conducta o de accion que venia aplicando la teoria del delito daba
cuenta de una accion carente de voluntad. El neoNantismo sudoccidental vino en
ayuda del sistema #iszt , Beling afirmando que la accion era voluntaria, pero se
trataba de una voluntad sin contenido exteriorizada en forma de puesta en marcha de
la casualidad. El contenido de la voluntad seguia ubicado en la culpabilidad. Este
esquema prontamente evidencio sus falencias: por un lado, se advirti que el concepto
de culpabilidad era insuficiente dado que habia casos en que habia culpabilidad pero
no existia la aludida relacion psicologica) mientras que en otros existia dicha relacion
psicologica pero no habia culpabilidad) por otro lado, se relevo en el tipo la presencia
de elementos subjetivos, dejando de ser considerado el tipo como algo totalmente
objetivo.
7inalismo) !elito. El finalismo surgio en el marco de los planteamientos
fenomenologicos de los a6os veinte del siglo pasado. Esta teoria efectua nuevas
formulaciones de car3cter filosofico que se oponen al positivismo naturalista y al
neoNantismo pero ademas procura elaborar una nueva sistematizacion del concepto
de delito como tambien un nuevo contenido. $si sostiene que la accion no es un mero
proceso causal, sino un proceso dotado de sentido el que proviene de la direccion que
le imprime el sujeto, osea la finalidad. "ara los finalistas los resultados de las ciencias
culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el cientifico haga
respecto del objeto sino que es este el que condiciona los resultados del razonamiento
del cientifico. El finalismo sostiene que toda valoracin esta en relacion con una
determinada estructura del ser, y la no consideracin de tal vinculacion provoca
contradicciones en el sistema juridico.
El tipo penal se divide en una faz objetiva y otra subjetiva, y el fin del autor es esencial
para establecer la subsuncion de la accion en el tipo. Iay, consecuentemente, un tipo
doloso y otro culposo, y el conocimiento 'potencial( de la antijuricidad del hecho es un
problema de la culpabilidad.
El funcionalismo. Aoxin y 9aNobs.
$ partir de los a6os <C del siglo pasado, comenzaron los ensayos de una construccion
sistematica funcional, seg+n la cual los conceptos juridicos penales no pueden
prescindir de sus fines penales ni tampoco estan dispuestos por la naturaleza.
Aoxin denomina a su sistema funcional o racional conforme a objetivos, siendo una de
sus caracteristicas particulares su teoria de la imputacion objetiva. H sostiene que la
dogmatica es una herramienta para resolver problemas.
"rincipalmente, Aoxin normativiza la concepcin de accion. Es la manifestacin de la
personalidad, entendiendo por ella todo lo que se puede atribuir un ser humano como
centro animico1espiritual. H luego revisa todo el sistema del delito, puntualizando el
car3cter dinamico que adquieren cada uno de sus elementos a la luz de los criterios
politico1criminales.
En funcion del criterio anteriormente referido, el tipo consiste en la plasmacin del
principio de legalidad) con la nocion de antijuridicidad queda garantizada la unidad y
no contradiccin del ordenamiento juridico.
9aNobs, emprende una tarea de refundacion normativa de los conceptos sistematicos
del derecho penal, abarcando la teoria del delito y el metodo dogmatico en general.
0iega las estructuras logico1objetivas de Relzel y dice que el contenido de la totalidad
de los conceptos dogmaticos debe llenarse a partir de las funciones del !erecho
"enal, que el las orienta hacia los fines de la pena, que residen en la prevencion
general positiva.
$si, sostiene que la pena tiene como objeto reestablecer el equilibrio normativo
alterado por el delito, y que su funcion es tender a sustentar la confianza de la
sociedad en el cumplimiento de las expectativas creadas por el ordenamiento juridico,
osea las normas. "rocura, en s%ntesis, reafirmar la vigencia de la norma.
UNIDAD < LA ACCI=N
#l concepto de accion
El sistema moderno del delito se estructura sobre la base del comportamiento
humano. #os comportamientos humanos tienen caracteristicas propias que los
diferencian de los hechos de los animales y de los fenmenos de la naturaleza.
#a accion o conducta, vista como genero de la especie delito, cumple una doble
funcion. En el marco teorico representa el primer nivel de analisis dentro de lo que
hemos llamado 4concepto estratificado del delito5. $demas tiene una funcion politica:
neutralizar toda criminalizacin por seleccin personal.
#l concepto de la accion en sus orienes.
El primer causalismo.
El modelo creado por von #iszt y von Beling entendia a la accion como un simple
hecho de la naturaleza un movimiento corporal que producia una modificacion en el
mundo exterior perceptible por los sentidos. #a accion se constataba sin analizar la
voluntad o intencionalidad del sujeto.
:on #iszt definia a la accion como la realizacin de una mutacion en el mundo exterior
atribuible a una voluntad humana cuando resultaba de un movimiento corporal no
reflejo de un hombre. Este concepto de accion se presentaba como natural. Este
movimiento no resultaba de cualquier inervacion sino de la que estaba regida como
representaciones o im3genes. :on #iszt 4reparaba5 artificialmente el contenido de la
imagen y se queda con im3genes sin contenido. Tampoco lograba explicar la omision
sin referencia a la antijuridicidad) omision es, en general, la no realizacin de
determinado hacer esperado. Emitir no significa no hacer, sino no hacer algo.
El propio concepto causal no tenia nada de naturaleza porque: -( separaba las
im3genes de sus contenidos) y ?( el concepto de omision no podia construirlo sin
referencia a la antijuridicidad, lo que tampoco se pudo resolver con la apelacin de von
Beiling a la omision como distensin muscular.
#a variante neoNantiana '*ezger(.
El neoNantismo no hablaba de accion sino de comportamiento humano, concepto que
comprendia tanto a la accion como a la omision, consideradas como manifestaciones
externas de la voluntad causal. "ara el causalismo valorativo, la accion u omision
humanas tenian que ser voluntarias.
El concepto causal 'o neoNantiano( de acciona si elaborado no logro transformarse en
un concepto superador, ya que no pudo abarcar en un concepto a la accion y a la
omision y porque la causalidad no tiene limites y son infinitas las acciones que son
causa del resultado.
#a teoria finalista de accion.
Enunciada por Rezel en -/@.. el concepto de la voluntad adquiere un papel relevante
en el concepto de la accion. #as acciones humanas persiguen un fin, son acciones
finales. El sujeto obra guiado por una finalidad) por esa representacin selecciona los
medios para obtenerlo. 2na accion con voluntad sin finalidad en el plano juridico es
una accion sin voluntad en el plano ontico 'voluntad sin intencion no existe( y una
accion sin voluntad no es una accion sino un proceso causal.
#os conceptos sociales de accion.
En general todos los autores que las han expuesto quieren significar que la accion que
puede interesar al derecho penal, debe tener un sentido o efecto social, es decir que
trascienda a terceros, formando parte del interaccionar humano. 0o obstante, ello no
es suficiente para establecer un concepto independiente de accion. El car3cter social
de la accion implica que debe trascender al plano interactivo) pero la conflictividad
juridica de la accion no es un dato necesario de la misma, sino un requisito para que
esa accion sea tipica, con lo que no puede establecerse pretipicamente, debe tener
referencia normativa o valorativa.
:ariables funcionalistas. El concepto negativo de accion y el concepto personal de
accion.
$ partir de -/=C se intento construir un concepto de accion abarcativo de la omision,
pero tomado como modelo la estructura de ella.
#o comun entre los autores es que formularon este concepto era caracterizar a la
accion sobre la base de la evitabilidad) la accion en derecho penal era la evitable no
evitacion posicin de garante. omo una de las fuentes de la posicin de garante es la
conducta precedente, asumira la posicin de garante quien actualiza su peligrosidad
para los bienes con un movimiento fisico delictivo.
Aoxin, elaboro un concepto de accion que se apartaba del acusal y del final, al que
denomino concepto personal de accion y lo definio como lo que se produce por un
hombre como centro de accion animico1espiritual.
&u base era muy peligrosa por lo extremadamente apmplio del concepto
exteriorizacion de la personalidad, y porque esta no puede concebirse como
dirigiendose al mundo sin un sentido, y este sentido debe orientarse por
representaciones.
#a moderna posicin de Jaffaroni. #a accion es un concepto juridico.
&e puntualizo al derecho penal como contenedor del poder punitivo y al delito como
concepto reductor.
El concepto de accion se construye por abstraccin, pues es la forma en que lo
obtiene cualquier saber acerca de la conducta humana, pero esto no implica que se
pueda inventar lo que se abstrae.
#a base legal de construccion del concepto de accion esta dada, seg+n Jaffaroni, por
la onstitucion misma, y se extrae del hecho del proceso de la causa del art -. y al
contrario sensu de las acciones del art -/, ya que serian acciones publicas o privadas
con implicancias publicas, las unicas que admiten intervencin estatal) tambien, y con
mayor claridad del art <> inc ?? de la 0.
Entonces el concepto dea ccion es juridico, osea que debe construirse por el derecho
penal) el procedimiento constructivo es la abstraccin desde la realidad de la
conducta.
El concepto juridico penal de accion que se deriva de la 0 puede oponerse a los
tipos que lo violen y no a la inversa, cumpliendo asi la funcion primaria de limitar al
legislador.
Ausencia de conducta.
Existen algunos supuestos en los que se constata la ausencia de un comportamiento
humano) su ausencia nos permitira desde el comienzo del analisis desechar algunos
hechos que no son conductas humanas y sobre los que resultara absurdo preguntarse
si son tipicos o no. $ esta parcela del conocimiento se la denomina aspecto negativo
de la conducta.
#os supuestos donde no hay conducta humana pese a intervenir en ellos un hombre
son el de inconsciencia y el de fuerza fisica irresistible.
#a inconsciencia
El estado en que se encuentra quien carece de voluntad o no es ps%quicamente capaz
de ella es un estado de inconsciencia. $un cuando por un estado fisiologico que
provoque una perturbacin grave de la actividad consciente de la persona o por
inmadurez de esta, exista incapacidad psiquica, todav%a existe una accion) para que
no haya accion no tiene que haber voluntad.
4onciencia5 se puede utilizar con distintos significados) el que aqu% nos interesa es el
clinico) resultado de la actividad de las funciones mentales. 0o se trata de una facultad
de la psique humana, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. uando la
conciencia no existe porque esta transitoria o permanentemente suprimida, no puede
hablarse de voluntad y por tanto desaparece la conducta. #a inconsciencia esta
expresamente prevista en el articulo @F inc - del ".
"odemos decir en terminos generales que hay inconsciencia cuando en el hecho no
intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en modo altamente
discontinuo o incoherente.
En el caso de los narcoticos, dependera de que hayan producido una perturbacin de
la conciencia o que hayan privado al sujeto de la conciencia) solo en este ultimo caso
no habra accion.
"uede hallarse otra variedad de la incapacidad de accion en que la persona, por
cualquier otra causa aunque comprenda la criminalidad, no puede adecuar los
movimientos a esa compresin o tiene una incapacidad psiquica de dirigir sus
movimientos.
#a fuerza fisica irresistible.
Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a voluntad, es decir, la que
reduce al cuerpo a una condicion mecanica, sea impulsado por fuerza externa o
interna. &iempre debe tratarse de violencia en terminos de via absoluta) la coaccion.
Suien recibe un empujon y por el cae sobre un bebe aplastandolo y provocandole la
muerte o lesiones, no opera en terminos de conducta sino que funciona como una
masa mecanica, pudiendo prevenir la fuerza que lo condiciona tanto de la naturaleza
como de un tercero. Sueda claro que cuando proviene de un tercero, la ausencia de
conducta se da en el que sufre la fuerza fizica irresistible pero no en quien la ejerce, en
cuanto a que hay conducta por parte del que empuja, o de los que presionan.
onstituyen fuerza fisica irresistible los movimientos reflejos, por ejemplo: el
movimiento de la mano de una persona a la que le penetra un insecto en un ojo
mientras maneja, a causa de lo cual realiza de una mala maniobra y arolla a un
peaton, o quien aparta violentamente la mano de un objeto caliente y lo deja caer
sobre una persona, causandole lesiones.
Los "o.i"ientos auto"ati>ados y los 7actos en cortocircuito8.
En los movimientos automatizados, como la conduccin de un vehiculo, en que se
hacen cambios, se operan frenos, pedales, etc., sin una reflexion respecto de cada
movimiento, hay discusin sobre si son el reflejo de una conducta, por carecer de
componente final o de sentido. En realidad, tales movimientos importan accion porque
forman parte, junto a otros dotados de sentido, de la conducta de conducir un
automovil, etc.
#os 4actos en cortocircuito5 o reacciones primitivas son reacciones momentaneas
impulsivas producidas por las capas inferiores de la personalidad, es decir, sin que
intervenga la esfera del yo en su funcion conductora, ya que esta llega tarde para
frenar o dar la contraorden a la accion ya ejecutada. &e producen por lo general por
situaciones emotivas, pasionales, o circunstanciales, sin necesario trastorno del
campo de la conciencia.
La incapacidad de la accion de las personas juridicas.
#a mayoria de la doctrina considera que la posibilidad de ejercer poder punitivo sobre
las sociedades no es solo una cuestion de tipicidad legal, sino que la persona juridica
es incapaz de accion. El juez penal, en funcion de la misma ley, puede ejercer poder
coactivo reparador o coaccion directa contra una persona juridica, ya que no estaria
imponiendo pena.
El argumento de dotar a las personas juridicas de capacidad delictiva surge de la
necesidad de prevenir delitos que provienen del desarrollo del derecho economico.
La accion y el resultado.
Rezel, y entre nosotros &oler, 0u6ez, y 7ontan Balestra, consideraban que el
resultado y el nexo de causalidad debian ser considerados pretipicamente como parte
de la accion.
"ero toda accion que se exterioriza debe hacerlo en el mundo, donde no solo no hay
fenmenos analizados por la fisica, ya que el mundo es tambien interactivo, cultural.
#os multiples efectos posibles de la accion humana exteriorizada no son abarcables
por el conocimiento humano, y tampoco todos le pueden interesar al tipo penal. &olo
interesan algunos de los efectos que modifican el mundo en forma lesiva para alguien
o para todos, y que puedan vincularse a la accion como obra del autor.
2na accion no se da en el vacio, sino que se integra con circunstancias y roles,
expectativas y exigencias, los cuales no pueden averiguarse en el nivel pretipico,
porque no se sabe cuales son los caracteres que pueden ser relevantes.
I"portancia y consecuencias siste"aticas de la ausencia del acto.
#as consecuencias sistematicas de la ausencia de conducta son numerosas) las
siguientes son las mas importantes: a( no es admisible la legitima defensa contra
quien no realiza una conducta, ya que aquella requiere una agresin de una persona.
b( quien se valga de una persona que no actua sera autor directo o autor de
determinacin, sin que quepa autoria mediata ni la instigacion) c( en los tipos de
participacin necesaria, los movimientos de quien no realiza accion no pueden
considerarse configurando la tipicidad) no puede contarse a la persona que no realiza
accion entre las que concurren, cuando el tipo requiere dos, tres o mas personas.
20D!$! /
1% Aspecto objeti.o tipo objeti.o. #os tipos dolosos activos constituyen la mayor%a
de los tipos previstos por el cdigo penal en el cat3logo de la parte especial. omo
dice Jaffaroni, en la t;cnica legislativa a la que m3s frecuentemente se acude para
prohibir conductas con relevancia penal. onforme al concepto complejo del tipo
penal, en los tipos podemos encontrar unos elementos de naturaleza objetiva, que son
manifestacin de la voluntad en el mundo f%sico, y otro de naturaleza subjetiva, que
son la voluntad misma. $ los primeros de los denomina aspecto objetivo del tipo o tipo
objetivo, y a los segundos aspecto subjetivo del tipo o tipo subjetivo. $l tipo objetivo
pertenecen los elementos la autor%a 'relacionados con el sujeto activo del delito(, de
los elementos del hecho, y que var%an seg+n se trate de tipos de pura actividad o tipos
de resultado.
a% Los ele"entos de autoridad2 el sujeto acti.o2 delitos co"unes y delitos
especiales propios e i"propios.
Esto se relaciona con el autor de la accin. Iay tipos penales que son consecuencia
de una norma general, no conteniendo ninguna referencia espec%fica del autor) se
limita a establecer con una frmula gen;rica que autor es todo aquel que realiza la
accin. &e trata de delitos cuyo autor puede ser cualquier persona y por eso se los
denomina delitos comunes. Etros tipos se vinculan con normas especiales y slo
pueden ser realizados por sujetos espec%fico, destinatario del deber que impone la
norma especial y que pueden obedecer a caracter%sticas naturales 'la mujer autora del
auto aborto art%culo ..( o requerimiento jur%dicos 'el funcionario p+blico, en los delitos
de funcionario, art%culos ?>=, ?=C, ?=-,?=>, etc.( a estos delitos de los denomina
delitos especiales propios. Existen otros tipos que en su modalidad b3sica pueden ser
cometidos por cualquiera, pero que en una modalidad calificada slo podr3n ser
cometidos por quienes re+nan la calidad personal exigida. Ejemplo el tipo b3sico de
homicidio 'art%culo </( puede ser realizada por cualquier persona, pero la modalidad
agravada del art%culo .C inciso - el sujeto activo solamente puede ser quien tenga con
la v%ctima o sujeto pasivo el v%nculo de parentesco requerido por el tipo. $ estos il%citos
se los llama delitos especiales impropios.
b% La acci-n y el resultado. El resultado es un ineludible fenmeno f%sico que
acompa6a a toda conducta y que se traduce en afectacin del bien jur%dico. 0o hay
conducta o accin sin resultado. Tanto la accin como resultado, y la relacin de
causalidad que los vincula, son elementos del tipo objetivo. #a accin es el elemento
m3s importante del tipo.
c% =tros ele"entos descripti.os y referencias al objeto? a los "edios y las
circunstancias del "odo? tie"po y luar. omo expresa Jaffaroni, hay tipos que
individualizar acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en
tanto hay otros que slo pueden cometerse en una circunstancia determinada. $ estos
+ltimos se los llama tipos circunstanciales. $s% pagada requerimiento de circunstancias
de tiempo 'art%culo ?-F, la traicin en tiempo de guerra(, de lugar 'el abigeato y los
hurtos rurales, art%culo -=@ inciso -, que slo pueden cometerse en el campo(, de
modo 'art%culo . inciso ? cuando refiere al ensa6amiento o la alevos%a(, de ocasin 'el
hurto calamitoso, art%culo -=@ inciso ?( de medios 'art%culo .C inciso ?, homicidio con
veneno(. uando el delito se puede ejecutar utilizando cualquier medio estamos ante
tipo de formulacin libre, en oposicin a los tipos de formulacin casu%stica en los que
se requiera al empleo de un medio determinado.
d% #le"entos nor"ati.os. El tipo es predominantemente descriptivo y el necesario
que de su texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. El por esta razn
que la buena t;cnica legislativa aconsejase restrictivo en la utilizacin de elemento
normativo, implican siempre una valoracin y, por eso, un cierto grado de subjetivismo)
prefiriendose emplear, sobre todo, elementos lingM%sticos descriptivos que cualquiera
pueda apreciar a conocer sin mayor esfuerzo 'matar, da6ar, lesiones(. "ero es
imposible desterrar totalmente de la legislacin penal un elemento normativo, cuyo
contenido en algunos casos aparece explicado la propia ley. H por lo dem3s, hay
elementos puramente descriptivos como el de morada 'art%culo ->C( o el de
escalamiento 'art%culo -=@ inciso F( que requieren una valoracin para ser aplicados
en la pr3ctica.
'% Aspecto subjeti.o o tipo subjeti.o.
a% #l dolo. El contenido de la voluntad que rige la accin final constituye la vertiente
subjetiva del tipo 'o tipo subjetivo(, que es mucho m3s difusa y dif%cil de probar que la
faz objetivas ya que refleja una disposicin interna del sujeto que se puede deducir
pero no observar. El 3mbito subjetivo del tipo en los delitos dolosos est3 conformado
por el dolo.
a.1% #le"entos.
Elemento intelectual. "ara que ardorosamente, el sujeto de la accin debe saber que
es lo que hace conocer y los elementos que caracterizan su conducta como accin
t%pica, o sea, debe conocer el tipo objetivo. $s% debe saber que en el homicidio por
ejemplo mata a otra persona.
Elemento volitivo. "ara actuar dolosamente no es suficiente el mero conocimiento del
tipo objetivo) en necesario adem3s querer realizarlo. &i el tipo objetivo se realiza pero
ello no es debido a la voluntad de realizarlo, no hay dolo. Ejemplo si alguien dispar
arriba para matar un pato pero la bala se desv%a y rebota en un objeto matando luego
a una persona, no habr3 dolo de homicidio.
a.'% Clases2 dolo directo y dolo e.entual.
!olo directo: aqui el autor quiere realizar resultado. "or ejemplo quiere matar a otro lo
mataba) o que a realizar la accin t%pica 'en los delitos de peligro y de pura actividad(,
por ejemplo quiere tener un arma de guerra y lo tiene. Este es el llamado dolo directo
de primer grado. !entro del dolo directo se incluyen tambi;n los casos en que el autor
no quiere directamente uno de los resultados que se va a producir con su accin, pero
lo admite como un resultado que necesariamente deben producirse para que acaezca
el resultado principal que busca. El agente conden a consecuencia accesoria como
de inevitable y segura produccin incluye su voluntad. $qu% tambi;n hay dolo pero se
lo denomina dolo directo de segundo grado.
!olo eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta sabe que posiblemente
acontezca al resultado t%pico y no obstante act+a. Dgualmente cabe hablar aqu% de dolo
aunque el querer del sujeto no este enderezado directamente a dicho resultado. aqu%
el agente se representa al resultado como algo que probablemente se producir3 y
aunque no quiere producirlo, igualmente contin+a actuando admitiendo su eventual
produccin.
"ara distinguir ambos conceptos se han formulado arterias principales tendientes a
establecer el concepto de dolo eventual:
La teor&a de la probabilidad' pone el acento en el elemento intelectual del dolo,
sosteniendo que dolo eventual cuando autor se representa como de muy probable
acaecimiento el resultado y, pese a eso, act+a, siendo indiferente que admita o no su
produccin. &i el grado de probabilidad de que el resultado se produzca es visto como
algo remoto lejano, habr%a culpa consciente o con representacin.
La teor&a de la voluntad atiende al contenido de la voluntad, considerando que no
basta que el autor se plantea el resultado como de probable produccin, sino que
requiere que adem3s abstracto aceptando consistiendo el mismo. "or el contrario hay
culpa y no dolo si el autor de haberse representado el resultado como de segura
produccin hubiera renunciado a actuar.
b% Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. #a congruencia entre el tipo objetivo
y el tipo subjetivo. En algunos delitos especificos, para conformar el tipo se requiere la
presencia de especiales elementos de caracter subjetivo, que deben concurrir ademas
del dolo. son los tipos asimetricos. $l ser descubiertos se los llamo elementos
subjetivos del injusto. $si como el dolo esta referiod a todos los elementos que
componen el tipo objetivo 'accion, elementos de autoria, elementos descriptivos y
normativos, el resultado(, los elementos subjetivos del injusto estan referidos a fines y
propositos, cuya necesaria concurrencia en algunos casos confiere al hecho su
dimension de tipo penal. Estos tipos pueden clasificarse en dos grupos:
1. Los tipos de tendencia interna trascendente $ue son2
1.1 Los tipos "utilados o inco"pletos en dos actos. En los que el primer acto es
realizado como paso previo para realizar otro, aunque la realizacin de este ultimo no
es exigida por el tipo. E9: el homicidio calificado del art .C inc <, en que el agente mata
para preparar, facilitar o consumir otro delito. El ilicito queda consumado al ejecutarse
el primer acto.
1.' Los tipos de resultado cortado. &e configuran con la realizacin de una accion
con la que el agente pretende alcanzar un resultado ulterior, ya sin su intervencin,
resultado este que el tipo no requiere. Ej: el cohecho activo 'art ?>.( en el que se da u
ofrece dinero a un funcionario publico para que haga o deje de hacer algo relativo a
sus funciones. El delito se consuma con el ofrecimiento o la dacion corruptora aunque
el funcionario no proceda seg+n lo pretende el cohechador.
'. los tipos de tendencia peculiar. Aequieren una tendencia interna del sujeto que no
se exterioriza en forma completa. Ej: la alevosia que califica al homicidio 'art .C inc ?(
donde la indefension de la victima es necesaria para que la haya, pero sin el animo de
aprovecharse de la indefension no existe alevosia.
0% #l error de tipo.
El autor debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo. ualquier error o
desconocimiento sobre la existencia de alguno de estos elementos tiene efectos sobre
la tipicidad porque excluye el dolo. "or eso se llama, error de tipo. Este, versa sobre el
conocimiento de los elementos del tipo objetivo, sean de naturaleza descriptiva 'cosa,
explosivos( o normativa 'ajena, funcionario, instrumento privado() respecto a estos
ultimos basta con que el autor tenga una valoracin paralela en la esfera del profano
para atribuir el conocimiento !el elemento normativo a t%tulo de dolo. $s%, hay error de
tipo cuando alguien se apodera del abrigo ajeno creyendo que es el propio, o cuando
la mujer hiciera una sustancia que cree que es un analg;sico y en realidad es un
abortivo. Iay que distinguir entre el error de tipo vencible y el error de tipo invencible.
El vencible el error que si bien merece consideracin penal, pudo haberse evitado
inform3ndose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significacin
del hecho. Es invencible el error que hubiera padecido cualquier persona que
estuviese la situacin del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, como ser%a el
caso de que El abrigo ajeno fuese pr3cticamente igual al propio. &iempre el error de
tipo elimina el dolo, sea vencible o invencible. 0o hay tipicidad dolosa. H si es
invencible, excluye cualquier otra forma de tipicidad. En cambio, si el error es
vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a t%tulo de culpa, cuando est;
prevista esta forma de realizacin del tipo. $s%, el que dispara contra una persona
confundiendola con un animal no responde por homicidio doloso, pero s% con homicidio
culposo si su error se debi a una ligereza o negligencia. En cambio si alguien se
apodero del abrigo ajeno porque, actuando con mucho descuido, creyo que era el
propio, su conducta sera atipica pues el hurto, no contempla la modalidad culposa.
uando el error no versa sobre el tipo objetivo sino sobre la antijuridicidad de la
conducta se denomina error de prohibicin y carece de relevancia sobre la tipicidad,
teniendola en cambio para la culpabilidad.
El inciso - del art @F dice que no se aplica pena al que no haya podido al momento del
hechoP o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
0.1% (roble"as de disparidad entre el plan del autor y del resultado.
El dolo supone que el autor haya previsto el desarrollo de la causalidad y el resultado
tipico. &in embargo, puede ocurrir que el resultado se produzca de un modo diferente
al previsto por el autor. Es lo que se denomina, desvio del curso causal. En principio
las desviaciones inesenciales o que no afectan la produccin del resultado querido por
el autor son irrelevantes. En estos casos el dolo subsiste y el resultado es
objetivamente imputable al autor. "or el contrario, si el resultado se produce de un
modo totalmente desconectado de la accin del autor, a lo sumo podr3 imputarse el
hecho como tentativa. En este caso existe el tipo subjetivo del delito doloso, pero falta
la realizacin el resultado del peligro impl%cito en la accin lesiva inicial y por lo tanto,
la imputacin objetiva del resultado a la accin.
a% #rror en el olpe. &e da sobre todo en delitos contra la vida y la integridad f%sica.
#a conducta se dirige contra un objeto pero afecta a otro, al que no se queria afectar ni
se aceptaba la posibilidad de hacerlo. #a doctrina tradicional considera que trat3ndose
de resultados t%picos equivalentes el error es irrelevante y cabe apreciar un solo delito
doloso consumado de homicidio. &in embargo, parece m3s razonable otorga
relevancia al error y considera que hay tentativa de homicidio doloso en concurso
ideal con homicidio culposo consumado. Esta solucin tradicional no puede aplicarse
cuando se trata de resultados heterog;neos como por ejemplo se pretende matar a un
caballo y se mata al due6o que lo cabalgaba. En estos casos la solucin del concurso
es la que puede abarcar el valor claramente distinto de los resultados 'el pretendido y
El conseguido(. Iabr3 tentativa de da6o y homicidio culposo.
b%@#rror sobre el objeto de la acci-n. En principio es irrelevante cuando versa
sobre la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la accin. $s%, es
irrelevante que hoy se apodere de la bicicleta de $ creyendo que es de B, o que mate
a creyendo que se trata de !. uando #os objetos son heterog;neos el error cobra
relevancia. $s% cuando se quiere matar a una persona y en la oscuridad se la
confunde, disparando y matando a un animal, no hay dolo de homicidio. Iay un error
de tipo, pues el error versa sobre uno de los elementos del tipo objetivo del homicidio
cual es el de que el sujeto pasivo sea una persona f%sica. $simismo es relevante el
error cuando los objetos son equivalentes pero tienen distinta proteccin jur%dica 'por
ejemplo hay que matar a su enemigo y en la oscuridad mata por error a su padre(. En
este caso, el error obliga a reconocer dos delitos, uno de homicidio en grado de
tentativa respecto al enemigo en concurso 'ideal( con un delito consumado de
homicidio culposo 'por la muerte del padre(
c% #l dolus eneralis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber
alcanzado el resultado pero este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.
En este caso el autor cree haber consumado el delito cuando en realidad la
consumacin se produce por un hecho posterior 'el sujeto tras haber estrangulado a la
victima y en la creencia de que la ha matado, la arroja al mar para ocultar su delito,
pero la victima, que solo estaba desvanecida, muere ahogada por inmersion(. "arece
mas justo considerar que hay un solo delito consumado de car3cter doloso: el agente
queria matar a una determinada persona y lo consigue, no poniendo en peligro ni
lesionando a otra.
4% #l ne6o causal co"o re$uisito del tipo. Las teorias de la causalidad. #a
distincin entre accin, como simple manifestacin de la voluntad, y el resultado,
como consecuencia externa derivada de la manifestacin de la voluntad, es de gran
importancia para el derecho penal. $s%, por ejemplo, el legislador castiga en algunos
casos la simple manifestacin de la voluntad, como sucede en el delito de injurias) en
otros, sanciona adem3s el resultado derivado de ella, con sus en el homicidio. En los
delitos de resultado de mediar una relacin de causalidad entre la accin y resultado.
"ara que la accin sea t%pica necesario adem3s verificar esa parte objetiva o externa
de la accin ser3 presidida por el elemento subjetivo. Sueda claro por cierto que lo
primero que hay que hacer para imputar un resultado a una determinada conducta en
verificar si existe el tipo objetivo, o sea, establecer una relacin de causalidad entre
ambos. En muchos casos tal relacin aparece como indudable. $s%, por ejemplo: $
infiere varias cuchilladas a B y una de ellas le perfora el h%gado muriendo casi de
inmediato a consecuencia de las heridas. En este caso no existe duda sobre la
relacin causal entre la accin de $ y la muerte de B. &in embargo, no todos los casos
se mencionan en forma tan sencilla visin tan f3cil de resolver. "i;nsese en el ejemplo
referido, si $ hiere a B y la muerte de ;ste sobreviene en el hospital porque el m;dico
de guardia, que deb%a atenderlo con urgencia, no estaba en su puesto. E si muero
porque el tratamiento m;dico que se le da es errneo y deficiente. "ara resolver los
casos que presentan complejidades de esta %ndole o semejantes se han elaborado
varias teorias:
a% Teor3a de la e$ui.alencia de las condiciones: sostiene que es causa toda
condicin de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, dar%a lugar a que ese
resultado no se produjera) prescindiendo de su proximidad con el resultado, considera
que todas las condiciones son equivalentes. Ejemplo: si $ dispara arma de fuego
contra B y este muere, al analizar el hecho el juez suprime mentalmente la accin de
$, y entonces B no hubiera muerto de ese modo y en ese momento, por lo que la
accin d de es causal de la muerte de B. Esta teor%a tambi;n se aplica a las omisiones
a trav;s de un procedimiento inverso para verificar la causalidad. $s% una omisin ser3
causa de un resultado si supuesta mentalmente la realizacin de la accin emitida, el
resultado se hubiere evitado. Ej: un ni6o se est3 ahogando en la laguna y pasa por alli
9uan, que pese a saber nadar y no tener ningun impedimento ni peligro para arrojarse
y salvarlo, continu su marcha sin hacer el menor intento para ello, por lo que el ni6o
muere ahogado. &i se supone mentalmente la accin de salvamento omitida por 9uan,
el ni6o no se hubiera ahogado, por lo que la omisin de 9uan serio la causa de la
muerte del ni6o.
b% Teor3a de la adecuaci-n: no toda condicin del resultado producido es causa en
sentido jur%dico, sino slo aquella que generalmente es adecuada para producir
resultado. El juicio de adecuacin lo hace en base a la previsibilidad objetiva del
resultado y a la diligencia debida. Estos son los criterios de seleccin empleado para
determinar cu3ndo una acciones adecuada para producir un resultado y por tanto, es
causa del mismo. 2na accion sera adecuada para producir un resultado cuando una
persona corriente, coloca en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever
que, en circunstancias normales, tal resultado era de muy probable produccin. Esta
teo de tiene el inconveniente de confunde el plano ontolgico y el plano normativo
pues la circunstancia de que una causa no sea adecuada para producir el resultado
pues este no era previsible, no puede eliminar su naturaleza de causa.
c% Teor3a de la causalidad rele.ante: una vez comprobada la causalidad natural es
preciso verificar la relevancia t%pica de dicho nexo casual, a partir de una correcta
interpretacin del tipo penal. &lo cuando la causalidad y la relevancia est3n
comprobadas, es decir, cuando consta la triplicidad de la accin, puede plantearse la
culpabilidad por el resultado. Esta teor%a diferencia entre la determinacin de la
causalidad y la cuestin de si una causa es o no relevante para el derecho penal.
Ejemplos para comprender mejor el distinto alcance de ;stas teor%as:
$, conduciendo cuidadosamente su coche, atropella a B cuando este cruza la calle
sin prestar atencin a la luz roja. "ara la teoria de la e(uivalencia de las
condiciones, la accion de $ es causa del resultado) para la teoria de la adecuacion,
la accion de $ no es causa) para la teoria de la causa juridica relevante, la accion
de $, no es que no sea causal respecto al atropello de B, sino que no es tipica.
$ envia a B a un bosque en plena tormenta con la esperanza de que le caiga un
rayo y lo mate. El resultado se produce. #a teoria de la e(uivalencia de
condiciones no tendria mas remedio que afirmar la causalidad de la accion de $,
porque indudablemente, desde el punto de vista natural, la accion de $ fue causa
de la muerte de B. &in embargo, al no ser este resultado previsible objetivamente,
la teoria de la adecuacion negaria esta causalidad. La teoria de la relevancia
juridica no negaria la causalidad de la accion de $, sino su relevancia juridica.
9% La teoria de la i"putacion objeti.a.
&eg+n esta teoria se requiere verificar: -( si la accion ha creado un peligro
jur&dicamente desaprobado para la introduccin del resultado) ?( si el resultado
producido es la realizacin del mismo peligro creado por la accion.
En la actualidad se pueden establecer las siguientes como marco de aplicacin de la
teoria de la imptutacion objetiva.
a( 0o es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una accion que
disminuya el riesgo corrido por el bien juridico. $si, si alguien empuja a otro para
evitar que algo le caiga sobre su cabeza, y de esta forma provoca que al caer la
persona se fracture la mano, es indudable que con dicha accion habra causado
este resultado) sin emabrgo, tal resultado no le sera objetivamente imputable
puesto que la norma no prohibe acciones que mejoren la situacin del bien juridico.
b( 0o es imputable objetivamente el resultado producto de una accion que no crea
para el bien juridico un riesgo jur%dicamente desaprobado. $si, la accion del
sobrino que hace viajar a menudo a su tio por avion en la esperanza de accidente
'y asi heredarlo( no es relevante para el derecho penal. #as normas solo prohiben
acciones que van mas alla de los limites del peligro permitido.
c( #a cuestion de la imputacion objetiva del resultado sera problem3tica en los casos
en que el objeto de la accion ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el
mismo resultado que la accion ha producido. En la practica, para plantear la
cuestion de la eventual relevancia de un nexo causal hipotetico se requiere que se
den estas condiciones: -( Sue un comportamiento contrario al deber haya
producido un resultado amenazante) ?( Sue exista la posibilidad de que el
comportamiento adecuado al deber hubiera evitado la produccin del resultado.
d( !e estos casos deben separarse aquellos en los que la accion recae sobre un
objeto que ya estaba expuesto a una perdida segura y no meramente posible. &on
los casos de aceleracin de la causalidad y de la causalidad de reemplazo. En los
primeros, la accion crea un peligro que se concreta en el resultado antes del
momento en que lo hubiera hecho el peligro preexistente. E9: un equivocado
tratamiento medio provoca un adelanto de la lesion irreversible de la salud del
enfermo que la enfermedad hubiera ocasionado de todos modos. En los restantes
se trata de casos en los que el resultado se hubiera producido en el mismo
momento en que se produjo: $ y B ponen veneno en la sopa de , y la accion de
cualquiera de los dos tiene virtualidad letal.
e( 0o es imputable objetivamente el resultado que se produce fuera del ambito de
proteccion de la norma penal. &e trata de casos en los que el resultado de la
accion va m3s alla del objeto de proteccion de la norma.
El problema de la causalidad se ha exagerado, tanto cuantitativa como
cualitativamente. uantitativamente, porque pr3cticamente solo afecta a los delitos de
resultado da6oso. H, cualitativamente, porque mas alla de la teoria causal que se siga,
si bien la cuestion tuvo su importancia en las epocas del 4versari in re ilicita5 y de la
responsabilidad por el resultado, en la actualidad es conclusin asentada, como ya se
se6alo, la de que la afirmacin de una relacion de causalidad no basta para imputar
objetivamente un resultado a quien lo causo.
20D!$! -C
E# TD"E $TD:E D*"A2!E0TE E 2#"E&E.
1% ,ele.ancia penal de la culpa o i"prudencia. *u diferencia con el dolo. *u
aloja"iento en la teoria del delito.
El derecho penal no solo prohibe acciones finales en las que el fin pretendido por el
autor o los efectos concominantes por el admitidos coinciden con la realizacin de los
elementos objetivos de un tipo de delito 'dolosos( sino tambien aquellas acciones cuya
finalidad muchas veces es irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el
cuidado debido y producen un resultado prohibido 'delitos culposos(.
El proceso iniciado con la revolucion industrial en el siglo KDK y que desde entonces va
en progresivo aumento, supuso la utilizacin de maquinas y medios peligrosos para la
vida, salud, e integridad fisica e inclusive el patrimonio de las personas. El incremento
notable de muertes y heridas producidas en el tr3fico vial es el ejemplo m3s palmario
de esto. $ consecuencia de ello surgi la necesidad de ocuparse de los problemas
juridicos que las acciones culposas provocaban.
En el a6o -/@C, el penalista aleman Engishc relevo que entre la pura conexin causal
de la accion culposa con el resultado y la culpabilidad, habia otro elemento
importantisimo sin el cual no podia fundamentarse el tipo de injusto: el deber objetivo
de cuidado" En tanto que la conducta dolosa abarca el resultado tipico en su finalidad,
en la tipicidad culposa el fin es por lo general atipico, permaneciendo tipico el
resultado.
'% La accion en el tipo i"prudente. *u indeter"inaci-n.
Iemos visto entonces que en el tipo culposo la accion prohibida no se individualiza por
el fin en si mismo sino por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir
la causalidad hacia ese fin empleando los medios escogidos. &i bien requiere un
resultado, la desaprobacin juridica recae sobre la forma de realizacin de la accion.
Es por ello que en los delitos culposos la accion tipica no esta determinada con
precision en la ley. $si en nuestra legislacin solo se habla del que por imprudencia,
negligencia, impericia causare determinado resultado 'arts .F, /F, -./(. Es entonces
el juez o interprete quien debe establecer el contrato de la accion culposa. E sea, los
tipos culposos, son tipos abiertos puesto que en una caracteristica del tipo debe ser
completada por via judicial o doctrinal. Esto no supone una lesion al principio de
legalidad puesto que resulta imposible describir con exactitud en la ley todos los
comportamientos imprudentes o culposos que se pueden dar en la realidad.
#a indeterminacin de la conducta prohibida solo lo es prima facie, no tratandose de
una indeterminacin legal en sentido absoluto.
abe se6alar finalmente que, como consecuencia del principio de intervencin minima
del derecho penal, las acciones culposas o imprudentes solo son castigadas cuando
producen determinados resultados. El desvalor de la accion no es suficiente para
determinar una sancion penal, pues para ello es preciso que se conecte con el
desvalor del resultado.
0% #structura del tipo culposo.
0.1% Aspecto objeti.o.
a% Infraccion de la nor"a de cuidad2 deter"inaci-n del deber objeti.o de
cuidado. Lesion del cudidao objeti.o.
El concepto de cuidado, aqu%, es en primer lugar, un concepto objetivo normativo.
Ebjetivo, por cuanto no se trata del cuidado que en el caso concreto ha empleado o
podia emplear el autor, sino del cuidador requerido en la vida de relacion social
respecto a la realizacin de una conducta determinada. Esto supone un juicio
normativo, que surge de la comparacin entre la conducta que hubiera seguido un
hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada realmente por el
autor. Es por esto que se habla de la norma de cuidado y del deber objetivo de
cuidado.
El saber especial de un individuo, puede servir de base para valorar su conducta
imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos
conocimientos puede ser correcta. Estas capacidades especiales, que a veces surgen
del rol que desempe6a el sujeto, dan lugar a lo que se denomina el deber subjetivo del
cuidado.
omo dice *u6oz onde, si de la comparacin entre el deber de cuidado objetivo y la
accion concreta realizada resulta que la accion ha sido ejecutada sin el cuidad objetivo
exigible, se habra producido una lesion del cuidado objetivo y la accion sera tipica de
un delito culposo. &i, por el contrario, la accion realizada es conforme al cuidado
requerido, no sera tipica. El derecho penal no puede obligar a nadie mas alla de la
observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto al que se
encontraba en esta situacin. "or ello, solo la lesion del deber de cuidado convierte a
la conducta en culposa. &in embargo, junto a la lesion del cuidado objetivo requerido,
tambien debe tenerse en cuenta la capacidad, rol espec%fico y conocimientos
especiales del sujeto que actua, tanto para fundamentar la culpa como para graduar
su gravedad. *ientras mayor sea la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la
imprudencia.
b% Causacion del resultado2 influencia de la teor3a de la i"putacion objeti.a
/creaci-n de un rieso no per"itido y reali>aci-n del rieso i"putable en el
resultado%.
omo ejemplifica Jaffaroni, cuando un sujeto circula por una carretera a excesiva
velocidad realiza la misma conducta que cuando circula o la misma carretera y a igual
velocidad, pero a consecuencia de ello causa una lesion o una muerte. &in embargo,
en el primer caso la conducta sera atipica y en el segundo sera tipica.
$hora bien, no basta que la accion sea violatoria del deber de cuidado, y que se
produzca el resultado para que dicho resultado pueda ser objetivamente imputable al
agente.
Esta tesis, elaborada por 8imbernat Erdeig, establece la necesidad de limitar la esfera
de resultados imputables al autor de acuerdo con la finalidad de la norma. !e esta
manera solo seran imputables al autor aquellos resultados derivados de acciones que
precisamente infringen normas de cuidado establecidas concretamente para evitar
dichos resultados.
Jaffaroni sostiene que debe mediar una relacion de determinacin entre la violacin
del deber de cuidado y la causacion del resultado, o sea, la violacin del deber de
cuidado debe ser determinante del resultado. ausalidad hay cuando la conducta de
conducir un vehiculo causa a alguien la muerte, haya o no haya violacin del deber de
cuidado. #o que aqu% se refiere es que en una conducta que haya causado el resultado
y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la
violacin del deber de cuidado. oncluye diciendo que para establecer la relacion de
determinacin entre violacin del deber de cuidado y la produccin del resultado debe
acudirse a una hiptesis mental: debe imaginarse la conducta cuidadosa en el caso
concreto. El limite del delito imprudente es el riesgo permitido, y en determinados
ambitos de este se han desarrollado principios para establecer y graduar el cuidado
que se debe observar.
0.'% Aspecto subjeti.o2 la pre.isibilidad y su incidencia en la deli"itacion entre
culpa consciente y culpa inconsciente.
El tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo o volitivo y un aspecto
intelectual o cognoscitivo. El aspecto normativo es la voluntad de realizar la conducta
final de que se trate con los medios elegidos) mientras que el aspecto cognoscitivo de
la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes
juridicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento.
Este aspecto se denomina previsibilidad.
&e suele clasificar la culpa en culpa consciente o con representacin y culpa
inconsciente sin representacin. En la primera el agente se representa la posibilidad
de produccin de resultado) en la segunda, pese a tener los conocimientos que le
permitirian representarse la posibilidad de produccin del resultado, no los actualiza y
por tanto no se la representa 'no tiene conciencia de la creacin de peligro(.
#a previsibilidad, atiende a la capacidad individual, al nivel de conocimiento y
experiencia del sujeto en una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus
deberes profesionales, etc, pueden servir de base para valorar su conducta como
imprudente, mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos
conocimientos especificos puede ser correcta.
*ientras mayor sea la lesion del cuidado subjetivo, mas grave sera la imprudencia.
Esta gravedad mayor o menor no depende, sin embargo, de que sea una culpa
consciente o inconsciente. Es por ello que algunas legislaciones contemporaneas han
adoptado la clasificacion de culpa temeraria y culpa no temeraria para establecer la
gravedad de la culpa. abe se6alar que nuestro codigo actual no preve distintas
clases de culpa.
4% #l delito culposo en el derecho positi.o arentino. Caracteres tipicos.
0uestro codigo no preve un delito de culpa. Es de particular importancia el articulo .F
'homicidio culposo( que proviene de odice Janardelli y que enuncia como formas de
culpa la imprudencia 'que es un exceso en el actuar(, la negligencia 'una falta de
actuar(, la impericia en un arte o profesion, y la inobservancia de los reglamentos o
deberes a cargo. #a importancia no reside en los terminos empleados, algunos de los
cuales no pueden distinguirse adecuadamente 'tales como la imprudencia y la
negligencia(, sino que todos ellos reconducen a la circunstancia de que hay un deber
de cuidado violado, como se deduce de la referencia general a los 4deberes a su
cargo5.
9% Casos de co"plejidad tipica2 los delitos preterintencionales.
En la actualidad se considera que las unicas formas de imputacion existentes en el
derecho penal sono la dolosa y la culposa) todo lo que no sea atribuible a dolo o a
culpa debe ser excluido del ambito del derecho penal pues no es tipicamente
relevante.
&i bien la preterintencionalidad se consider en algun momento una forma encubierta
de responsabilidad por el resultado, ya esta interpretacin carece de sentido. &e trata
en realidad de lo que se denomina 4figura compleja5, que se compone de un delito
doloso inicial y uno imprudente, que deberan tratarse conforme a las reglas del
concurso.
abe destacar, que cualquiera sea la denominacin que se les asigne a estas figuras
complejas lo importante es que no deben ser consideradas formas de agravacin
fundadas en la mera causacion de un resultado mas grave. !icho resultado debe ser
atribuible al menos a titulo de culpa.
20D!$! --
1% Aacer y no hacer co"o for"as de conducta hu"ana. La .ision ontoloica y la
.ision nor"ati.a de la o"ision. #a conducta pasiva constituye un problema grave
del derecho penal, y no asi del resto del derecho. En el derecho penal, su aplicacin a
la conducta omisiva impone como paso previo reconsiderar el sentido de las normas
penales, asumiendo que estas no solo prohiben hacer 'normas prohibitivas(, sino que
tambien mandan hacer en determinadas ocasiones 'normas imperativas(. #a
dogmatica penal distingue los tipos penales seg+n se expresen en la forma de la
infraccion de una prohibicin de hacer o en la forma de una desobediencia a un
mandato de accion. En el primer caso se trata de delitos de comision) en el segundo
de delitos de omision. El debate doctrinal respecto al concepto de omision ha sido
planteado desde dos perspectivas diferentes) la natural y la normativa.
El concepto normativo es el que actualmente y desde hace tiempo predomina en la
doctrina, entendiendo que la omision es un concepto juridico , penal y no meramente
naturalistico. En efecto, la omision no es un mero no hacer, sino es un no hacer algo
que debiera haberse hecho.
#a relevancia penal de la omision tiene su punto de partida en la norma y no antes. En
el plano pretipico no existen omisiones penalmente relevantes sino solamente
acciones. Es por ello que se le ha definido como 4un comportamiento consistente en
un no hacer, normativamente desvalorado5.
#a omision penalmente relevante no puede ser comprendida en un plano
exclusivamente ontologico. &in embargo, es metodolgicamente correcta estudiarla en
este lugar pues, al igual que la accion, es un comportamiento humano que sirve de
base a todas las categor%as del delito.
'% Los tipos o"isi.os. Clases.
a% !elitos de omision propios: aqu% se castiga la simple infraccion de un deber de
actuar.
I% Tipicidad objetiva: sus elementos son
&ituacin tipica. En el art -C. citado consiste en encontrar perdido o desamparado
a un menor de diez a6os o a una persona herida o invalida amenazada de un
peligro cualquiera.
#a no realizacin de la accion mandada. En el caso del art -C. se da cuando en
presencia de la situacin tipica se6alada el agente 4omitiere prestarle el auxilio
necesario5
apacidad personal de realizar la accion. Este elemento lo traduce el art -C. en la
expresin 4cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal5. #a conducta debida ha de
ser fisicamente posible, pues el derecho no ordena lo imposible.
II% Tipicidad &ubjetiva: en el plano subjetivo, la imputacion a titulo de dolo requiere el
conocimiento de la situacin tipica y de las posibilidades de actuar en el caso, y el
sustraerse conscientemente a la obligacin de actuar. #a culpa o imprudencia,
generalmente no punible, puede surgir tanto de la negligencia en la aprciacion de la
situacin tipica o de las propias posibilidades de intervencin como la falta de cuidado
en la ejecucin de la accion debida.
b% !elitos de omision impropios 'o de comision por omision(.
onstituyen una problem3tica especial dentro de los delitos de omision. En ellos el
comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y
prohibe un determinado comportamiento activo. &in embargo, no siempre hay
unanimidad a la hora de equiparar la omision a la accion en relacion a un resultado
prohibido, constituyendo una de las cuestiones m3s discutidas en la dogmatica juridico
penal. "ara ello es necesario examinar dos cuestiones:
I) *mision y resultado en los delitos de omision propia" La causalidad en la omision"
La comision por omision u omision impropia e(uivale a un delito de resultado en el (ue
el resultado producido debe ser imputado al sujeto (ue omite"
&e ha dicho que lo que importa en la comisin por omisin es la comprobacin de una
causalidad hipot;tica, o sea, la posibilidad f3ctica que tuvo el sujeto de evitar el
resultado. En realidad, como sostiene Jaffaroni, en el tipo omisivo no se requiere un
nexo de causalidad entre la conducta prohibida y resultado, sino un nexo de evitacin,
es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiera interrumpido el
proceso causal que desemboc en el resultado. !icho nexo no existir3 si imaginada la
realizacin de la conducta debida, el resultado igual se hubiera producido.
DD( El deber de evitar el resultado +la posicin de garante)" $ diferencia de los tipos
activos, en el delito de comisin por omisin no basta con la simple comprobacin de
existencia del nexo de evitacin respecto del resultado producido, para imputar al
resultado al sujeto que omite. Te andes adem3s que este sujeto tenga la obligacin de
procurar que el resultado no se produzca, en virtud de determinadas deberes cuyo
cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin. Esta
obligacin especial de proteger determinado bien jur%dico convierte al sujeto en
garante de que el resultado que pueda afectar dicho bien no se produzca. $s%, por
ejemplo, la madre del reci;n nacido tiene especial obligacin de alimentarlo para que
no muera) el que maneja una sustancia explosiva y obligacin de hacer todo lo posible
para evitar que se provoca una explosin o incendio. #a estructura de la tipicidad
objetiva de la comisin por omisin es similar a la de las omisiones propias, aunque a
cada elemento del tipo objetivo de esta debe a6adirsele un nuevo componente a
saber:
a( $ la situacin tipica, debe agregarse la posicin de garante del sujeto activo.
b( $ la no realizacin de la accion mandada, se adiciona la produccin de un
resultado
c( $ la capacidad personal de realizar la accion se a6ade la capacidad de evitar la
produccin del resultado.
#a tipicidad subjetiva de los delitos de omision impropia se corresponde con la de la
omision propia, salvo lo referido a los nuevos componentes del tipo objetivo a los que
hemos aludido precedentemente.
0% Fuentes for"ales y "ateriales de la posici-n de arantia de los delitos de
o"ision i"propia. #a ley penal no dice quien es garante, y pueden darse casos en
los que concurren distintas posiciones especiales. $simismo, son diversas las fuentes
de nacimiento de los deberes de garante, y no todos seran un3nimemente aceptados
como tales en orden a fundamentar la responsabilidad criminal. Es decir, nos
encontramos aqu% con tipos abiertos en los que solo una parte del tipo viene descrita
en la ley, teniendo el juez que buscar los restantes elementos que son justamente los
que fundamentan la posicin.
a ( 7uentes 7ormales.
D( #a #ey: en el caso existe una espec%fica obligacin de actuar
DD( ontrato: la enfermera que por una retribucin cuida a un enfermo tiene una
concreta obligacin contractual de atenderlo y hacer todo lo que esta a su alcance
para que no muera.
DD( #a conducta precedente: quien con su conducta anterior ha dado lugar al peligro
inminente de un resultado tipico tiene la obligacin de impedir que el mismo se
produzca.
b ( 7uentes *ateriales:
D( ,unciones de proteccion de un bien juridico: determinadas personas estan obligadas
a velar por la integridad de un bien juridico debido a que el mismo se encuentra dentro
de su ambito de dominio. #a doctrina ha agrupado los siguientes deberes:
-( !eberes de garante que surgen de una estrecha relacion virtual. !erivan de la
convivencia familiar o de hecho. #os padres son garantes de la vida y de la salud de
sus hijos) los conyuges o concubinos son garantes entre si.
?( !eberes que surgen de la regulacin legal de determinadas profesiones:
profesiones que obligan a proteger determinados bienes juridicos de otras personas.
@( !eberes de garante que resultan de haber asumido voluntariamente la proteccion
de un bien juridico. #a fuente formal de estos deberes puede ser tanto un contrato
como la conducta precedente. $si, deben velar por la salud y la vida de la criatura
tanto la ni6era que es controlada para cuidarla como quien se ofrece voluntariamente
para ejercer dicho cuidado mientras los padres concurren a una fiesta.
DD( -eber de vigilancia de una fuente de peligro: quien de algun modo ha creado una
fuente de peligro, queda en posicin de garante y tiene la obligacin de evitar que a
consecuencia de ella se produzca un resultado tipico. En este grupo se destaca, sobre
todo, la idea del actuar precedente o de la injerencia.
4% #l Delito ="isi.o Culposo o I"prudente.
El delito de omision puede ser no solo doloso sino tambien culposo. El tipo omisivo
culposo solamente se diferencia del comisivo culposo en que el autor no infringe el
deber de cuidad en un acto positivo, sino omitiendo. En los demas elementos no hay
diferencias.
#a culpa puede surgir por faltar al deber de cuidad: a( en la apreciacin de la situacin
tipica: b( en la apreciacin de la posibilidad fisica de auxiliar) c( en la apreciacin de la
circunstancias que fundan su posicin de garante.
9% =bjeci-n constitucional en torno a la falta de tipificacion de delitos de o"ision
i"propia. #os tipos de omision impropia se generan a partir de una conversin del
enunciado de una norma prohibitiva en una persona perceptiva. En nuestro codigo
penal son ejemplos de tipos impropios de omision los siguientes: callar la verdad es un
falso testimonio equivalente a afirmar una falsedad, para el testigo, perito o interprete
bajo juramento o promesa de decir verdad 'art ?<>() no restituir una cosa equivale a
apropiarsela, para el que la tuviera bajo su poder o custodia por un titulo que produzca
una obligacin de entregar o devolver 'art -<@, inc ?(. !ado que en los delitos de
omision impropia la omision esta equiparada a la accion, o sea, la no evitacion del
resultado tipico se equipara a su comision, la brecha aludida se ha cerrado mediante la
teoria de la 4posicin de garante5 del autor. Tal equivalencia existe entonces cuando el
que omite se encuentra en ese rol protector de bienes juridicos ajenos. Es
pr3cticamente imposible precisar legalmente todos los supuestos en que el autor se
encuentra en la posicin de garante. Es por ello que el comportamiento omisivo
generalmente no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohibe un
determinado comportamiento activo) no obstante ello, se ha entendido, como ya
se6alamos, que una elemental sensibilidad juridica obliga a considerar equivalente,
desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, en la descripcin tipica del
comportamiento prohibido determinadas conductas omisivas que tambien contribuyen
a la produccin del resultado prohibido. "ero por otro lado, se ha puesto de relieve que
la seguridad juridica queda notoriamente menguada con la admisin de tipos de
omision impropia que no estan escritos, y que el principio de legalidad sufre serio
menoscabo, al punto de sostenerse que ellos son inconstitucionales.
20D$! -?. $0TD92AD!DD!$! H 92&TD7D$DE0.
1% La antijuridicidad. El segundo elemento de lo ilicito es la antijuridicidad. $ntijuridica
es una accion tipica que no esta justificada. "ara comprobar la antijuridicidad hay que
constatar que la conducta tipica 'antinormativa( no esta permitida pro ninguna causa
de justificacin en ninguna parte del orden juridico. uales de las causas que excluyen
la pena son clausulas de justificacin depende de los principios que se adopten como
justificante.
1.1% La antijuridicidad co"o cateor3a autono"a. "ara algunos autores la
antijuridicidad se encuentra fusionada con la tipicidad y no constituye una categor%a
autonoma en la teoria del delito. "ara ellos, el car3cter prohibido de una conducta se
deriva de la confluencia de dos requisitos, uno de signo positivo: la concordancia con
el supuesto hecho tipico 'tipicidad( y otro de signo negativo: la ausencia de causas de
justificacin. Etro sector de la doctrina comparte b3sicamente el punto antes
desarrollado, aun cuando utiliza una terminolog%a diferente, pero no disuelven la
antijuridicidad en la tipicidad, sino que la integran, conservando las causas de
justificacin a su nombre a condicion de que conserven su funcion, que es la de
restringir la prohibicin penal. En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la
ley ordinaria es compatible y armonica con la ley constitucional e internacional,
considerando que el ejercicio de un derecho del articulo @F inc F, es la formula general
de las causas de justificacin. Todos los restantes supuestos de justificacin o tipos
permisivos representan casos particulares de justificacin.
1.'% Antijuridicidad for"al y "aterial. #a antijuridicidad formal solo tiene en cuenta
la violacin de un tipo prohibitivo. #a antijuridicidad material fue concebida por :on
#iszt como lo 4socialmente da6oso5 'fuera e independientemente de la ley(, de alli que
para el citado autor resultara que la lesion o puesta en peligro de un bien juridico era
solo antijuridica cuando contradecia a los fines de la vida en comun regulada por el
orden juridico. "ara este autor la antijuridicidad material no era algo creado por el
legislador sino algo que se le presentaba. $unque no llegaba hasta las ultimas
cosecuencias, pues reconocia que no podia ser relevada sino pasando previamente
por la antijuridicidad formal o legal, ya que consideraba que el concepto material tiene
un limite formal en la ley penal. #a antijuridicidad es siempre material, en el sentido de
que implica una efectiva actuacin del bien juridico, y es siempre formal, porque su
fundamento no peude partir mas que del texto legal. omo consecuencia de ello,
tampoco existe un injusto legal y otro supra legal, sino que todos los injustos son
legales con un contenido material de lesividad.
1.0% La teoria de las causas supraleales de justificaci-n. En $lemania, del
concepto material de antijuridicidad surgio la justificacin supralegal y luego
directamente un injusto supralegal, alimentados por distintas corrientes del positivismo
sociologico. !ebido a las carencias del codigo penal aleman de -.<-, consideraron
que era necesario construir una teoria de las causas de justificacin supralegales.
1.4% Antijuridicidad objeti.a y subjeti.a. "ara esta corriente el injusto no es
personal, sino que permanece independiente de las caracteristicas personales y de
otro dato subjetivo del autor.
&i se entiende que el injusto es personal y que el desvalor no solo recae sobre el
resultado sino, tambien, sobre la accion ,y sobre el resultado como resultado de la
accion1 el enfoque es diverso. &i @ sujetos provocan el mismo resultado disvalioso
quien le dispara a su enemigo sera acreedor de una valoracin diferente de quien
atropella por conducir imprudentemente su vehiculo, y la conducta de estos dos sera
valorada desde el punto de vista penal en modo totalmente diferente a la de quien
atropella al peaton que cruza a tontas y locas por donde no puede hacerlo y es
atropellado por el conductor prudente. En los dos primeros casos el desvalor de accin
no slo es diferente gravedad sino que presentan a configuracin distinta, por la
sencilla razn de que la norma infringida por cada uno de ellos es tambi;n de
diferente naturaleza. !e modo que si se opone antijuridicidad objetiva a injusto
personal no nos cabe duda que la verdad estaba de este +ltimo lado, puesto que lo
antijur%dico no depende exclusivamente datos objetivos.
1.9% Los lla"ados ele"entos subjeti.os de la justificaci-n. 0aturalmente, para
quienes entienden que el injusto es slo el objetivo y se integra exclusivamente con el
desvalor del resultado, tambi;n lo ser3 el tipo permisivo y de tal modo lo que importar3
es haber evitado un mal mayor. 0o interesar3 lo que el actor a esa quer%a hacer si no
lo que se ha conseguido. Entre los partidarios de la teor%a mixta las opiniones est3n
divididas, porque hay quienes desde este punto de vista sostienen que el hecho debe
punirse como tentativa. "ueden darse las condiciones permisivas objetivas y faltar el
aspecto subjetivo de la permision, o bien puede faltar el aspecto objetivo y darse el
subjetivo. En ambos casos las conductas ser3n antijur%dicas.
'% Las causas de justificaci-n. Concepto y funcion. $l caracter%stica fundamental
de una causa de justificacin en la de reducir el 3mbito de la prohibicin, adem3s de
excluirse totalmente la posibilidad de toda consecuencia jur%dica: no slo penal, sino
tambi;n administrativa, civil, etc) no slo respecto del autor, sino tambi;n de quienes lo
hayan ayudado o inducido. Esto plantea la cuestin de cmo saber si una determinada
circunstancia es una autorizacin o permiso al realizar un hecho t%pico y no
simplemente una disculpa a una exhimicin de pena. Estos principios han dado lugar a
las teor%as: la teor%a monista de la justificacin y la teor%a pluralista de la justificacin.
Las teor&as monistas: han sostenido que son causas de justificacin las que responden
a la idea de m3s utilidad que da6o social) pero ;ste es un criterio excesivamente
amplio para permitir una distincin entre las causas de justificacin y las que no lo son.
Todo depende de lo que se considere como socialmente +til.
Las teor&as pluralistas: pretenden justificar porque ciertos casos deben considerarse
causas de justificacin. $firman que, considerando la esencia de lo il%cito como una
lesin de los intereses, slo cabe sentar los principios justificantes: el principio de la
ausencia de inter;s y el principio del inter;s preponderante. El primero hace referencia
el consentimiento del ofendido. El segundo procura dar cuenta el fundamento
justificante del ejercicio de deberes especiales y de los llamados derechos de
necesidad.
La tendencia actual y la de reducir sensiblemente el valor explicativo acordado los
principios de justificacin.
'.1% Los efectos de las causas de justificaci-n y sus condiciones.
#a justificacin determina:
a( exclusin completa de responsabilidad penal y civil por la realizacin del hecho
t%pico para el autor.
b( extensin completa responso de edad penal y civil por la colaboracin en la
realizacin del hecho t%pico o la induccin al mi
c( exclusin de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra
justificadamente.
Estos efectos dependen de las siguientes condiciones:
a( la creacin intencional de la situacin que da lugar a la permision excluye el
efecto justificante)
b( #a justificacin se limita a la accin necesaria para salvar el bien jur%dico) es decir,
la accin sera justificada s%, dada las condiciones de la causa de justificacin
concreta, el autor no pod%a realizar ninguna otra opcin para salvar el bien jur%dico)
c( El autor de haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de
justificacin de que se trata.
'.'% Las causas enerales de justificaci-n pre.istas en el art3culo 04 inciso 0? 4? B
y <.
Entendemos que las causas generales de justificacin son dos: de necesidad 'art%culo
@F inciso @( y la leg%tima defensa propia y de terceros 'art%culo @F incisos = y <(. En
cambio no lo son el cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho 'art%culo @F
inciso F(. El cumplimiento de un deber jur%dico es un caso de atipicidad pena. En
cuanto al ejercicio en derecho, en principio ejercen su derecho los que realizan
conductas que no est3n prohibidas. Estos son generalmente del principio de reserva.
'.0% Causas especiales de justificaci-n. aben dentro de esta categor%a: el aborto
terap;utico del art%culo .= inciso -) la entrada en morada o casa de negocio ajenas en
los casos previstos del art%culo ->?) y la excepcin a la revelacin de secretos cuando
concurra justa causa del art%culo ->=. 0o es tan claro el supuesto previsto por el
art%culo --- inciso -. En el mismo se prev; la situacin del querellado por injurias
quien para liberarse de la acusacin pretende probar la verdad de lo que dijo, si la
imputacin que hubiere hecho al querellante hubiese tenido ahora objeto defender a
garantizar un inter;s p+blico actual.
0% Le3ti"a Defensa o defensa necesaria. Est3 regulada en el art%culo @F inciso =:
4no son punibleP el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre de
concurrieran las siguientes circunstancias: a( agresin ileg%tima b( necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla) c( falta de provocacin. El fundamento
de la leg%tima defensa se alza el presente seg+n el cual el derecho no necesita ceder
ante lo il%cito. #a preposicin 4en5 defensa, significa que no basta con que la persona
defienda bienes jur%dicos sino que exige que el movil de su accion resida precisamente
en esa proteccin.
0.1% Condiciones para la justificaci-n.
a% La aresi-n. #a agresin debe haber partido de un ser humano.
Dlegitimidad: la agresin debe reunir los caracteres de una conducta prohibida por el
derecho. Es problem3tico saber si se puede considerar agresin.
b% Necesidad de la defensa. #a defensa es necesaria si la accion del agredido es la
menos da6osa de cuantas estaban a su disposicin para rechazar la agresin en la
situacin concreta. #a necesidad de la accion de defensa es racional cuando esta es
adecuada para impedir o repeler la agresin.
c% Falta de pro.ocaci-n suficiente por parte del $ue se defiende. #a justificacin
desaparece cuando el agredido ha colocado previamente al agresor, pero no de
cualquier modo, sino de modo suficient. En otro caso, es decir, si ante una
provocacin m%nima se produce una agresin extralimitada, la respuesta del
provocador agredido estar%a plenamente justificada.
0.'% Li"itaciones del derecho de le3ti"a defensa. #a proporcionalidad del da6o
que causa la defensa respecto del da6o amenazado por la agresin, determina la
exclusin del derecho defensa si la desproporcion es exagerada.
0.0% Defensa propia y defensa de terceros. 0uestro cdigo se refiere a la defensa de
tercero en el art%culo @F inciso <. #a defensa de terceros o tiene el mismo fundamento
que la defensa propia. &er ajeno a no haber participado en ella, no significa
desconocerla o tener que desconocerla.
0.4% Defensas pri.ileiadas. onstituyen situaciones de privilegio, puesto que 8recia
se justifica cualquier da6o ocasionado al agresor, inclusive la muerte) y la razn de la
diferencia con el apartado final, que exige resistencia por el extra6o encontrado dentro
del lugar.
0.9% Defensas predispuestas. omprenden los offendicula y las defensas mecanicas
predispuestas. #os primeros son escollos, obst3culos, impedimentos que imponen una
resistencia normal, conocida y notoria, que advierte al que intenta violar el derecho
ajeno. #os segundos se materializan en aquellos mecanismos que, permaneciendo
ocultos, funcionan agresivamente contra la persona que realice una determinada
actividad sobre una cosa, que es la que la defensa predispuesta procura proteger. El
mecanismo debe hallarse graduado de forma que no empiece a funcionar m3s que en
caso de ataque presente, es decir, de peligro actual contra el bien jur%dico que ser
pretende defender.
4% #l estado de necesidad justificante. Est3 reconocido en el art%culo @F inciso @: 4El
que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extra6o5. El
fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opinin dominante, el inter;s
preponderante. El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas:
a( Estado de necesidad por colisin de bienes o intereses.
&ituacin de necesidad: el sujeto debe encontrarse frente al peligro inminente de la
p;rdida de un bien jur%dico. Iabr3 peligro inminente cuando la p;rdida de un bien
jur%dico aparezca como segura o muy probable. #a necesidad de la accin se de
apreciar de acuerdo con los mismos criterios que se utilizan en la leg%tima defensa. El
bien salvado debe ser de mayor jerarqu%a que el sacrificado. #a accin realizada en
estado de necesidad slo resultara justificada cuando la desproporcin entre inter;s
que se salva y el que se sacrifica sea esencial. Suien pone de deliberadamente en
peligro un bien jur%dico est3 realizando ya una conducta antijur%dica cuya evitacin no
puede permitirse a costa de lesionar a otro inter;s positivamente valorado por el
derecho.
b( Estado de necesidad por colisin de deberes.
#as mismas pautas que rigen en la solucin de los casos de estado de necesidad por
colisin de intereses son aplicables aqu%. #a diferencia fundamental que existe entre
con una y otra reside en que, en la colisin de deberes de igual jerarqu%a, el
cumplimiento de uno de los deberes tiene efecto justificante, aunque el mismo tiempo
se lesione el otro deber.
9% #l proble"a el consenti"iento. "ara un sector de la teor%a, el consentimiento
excluiria ya la tipicidad cuando el tipo describe una accin cuyo car3cter il%cito reside
en el obrar contra la voluntad del sujeto pasivo. El consentimiento excluir%a, por el
contrario, la antijuridicidad, cuando el comportamiento del autor importe ya una lesin
de un bien jur%dico.
9.1% A"bito de eficacia del consenti"iento. El consentimiento no tiene eficacia
general) ;sta depende del poder de decisin que el orden jur%dico otorgue sobre el
mantenimiento del bien jur%dico al particular que es titular del mismo. *ientras la
disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial en general no tiene l%mites, en el
caso de la libertad personal y de la integridad corporal aqu;lla depende de que el
consentimiento no implique acuerdo.
9.'% ,e$uisitos del consenti"iento efica>.
apacidad del sujeto pasivo para comprender la situacin en la que consiente. El
sujeto de poder comprender la significacin de su consentimiento respecto de la
accin que lesionara el objeto del mismo.
onsentimiento anterior a la accin. 2n consentimiento a posteriori slo es perdn.
"or otra parte, el consentimiento se debe haber mantenido hasta el momento de la
accin.
El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante
amenaza. &lo de esta manera es un acto autnomo y elimina el injusto.
9.0% #l proble"a del consenti"iento presunto. &us requisitos son los siguientes: la
accin debe haber sido realizada en inter;s del titular del bien jur%dico. "ara la
determinacin del consentimiento presunto el decisivo que, seg+n un juicio objetivo, el
consentimiento hubiera sido de esperar el momento de la accin.
9.4% Las inter.enciones $uir!ricas. Las lesiones deporti.as. Acti.idades
riesosas fo"entadas. En el caso de los m;dicos su actuacin debe estar gu%ada
siempre por las reglas de su ciencia. #a actividad deportiva tambi;n es fomentada por
el orden jur%dico. #a actividad deportiva practicada dentro de los l%mites reglamentarios
resulta at%pica penalmente, aunque de ella resultare un da6o.
B% #l e6ceso. !ice el art%culo @> El que hubiere excedido los l%mites impuestos por la
ley, por la autoridad o por necesidad, ser3 castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia. "ara Jaffaroni, se trata de un caso de conductas dolosas con
un menor contenido de antijuridicidad y esto justifica la reduccin de la pena. !ebe
tratarse de una conducta que comenz siendo jur%dica y que luego termin siendo
antijuridica. En cambio para Bacigalupo, El que se excede en la accin necesaria para
el ejercicio de una causa de justificacin siempre obra con error y no es punible si lo
hace ignorando en forma inevitable este exceso. #os casos de exceso se deben tratar
como cuestiones relativas al error sobre la prohibicin, con menor contenido de
culpabilidad.
UNIDAD 10
1% Concepto y e.oluci-n de la teor3a de la culpabilidad2 psicol-ica? nor"ati.a
"i6ta y la teor3a nor"ati.a pura.
.eoria psicologica: consist%a en la conexin del hecho con la subjetividad del autor. $s%
Belling dec%a que la relacin psicolgica del autor con el hecho en su significacin
objetiva, es decir en el reflejo an%mico de la realidad. Iay culpabilidad cuando el sujeto
conoce y quiere la produccin del resultado 'dolo( o cuando ;ste le es previsible
'culpa(.
#as insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad dieron paso al surgimiento
en -/C<, de la mano de 7ranN, de la teor%a normativa de la culpabilidad, que
consideraba que junto con el an3lisis del dolo y la culpa, correspondia llevar a cabo un
juicio de reproche sobre la comisin del il%cito. #a culpabilidad paso a ser un estrato
normativo de la teor%a del delito, pero sin quitarle el dolo ni la culpa o de seguir as%,
resulta que la culpabilidad era al mismo tiempo una relacin psicolgica un juicio de
reproche el autor de esa relacin psicolgica. !e alli que a esta teor%a se la llame
normativa mi%ta. El finalismo dio lo que parec%a ser el paso final de la evolucin del
concepto, quitando de la culpabilidad el examen sobre el dolo y la culpa y
considerandola exclusivamente como el juicio, de reproche por la comisin del injusto.
!e este modo el injusto pasa a ser el objeto desvalorado mientras que la culpabilidad
constituye el juicio de valoracin sobre el objeto. #a culpabilidad qued limitada a pura
reprochabilidad, razn por la que se denomina esta teor%a normativa pura.
1.1% #stado actual de la cuestion2
/o%in: propone construir una culpabilidad basada en la teor%a del fin de la pena y
sostiene que lo decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que el legislador,
desde puntos de vista jur%dicos1penales, quiere hacer responsable al autor de su
actuacin. #a pena presupone siempre culpabilidad, de modo que ninguna necesidad
preventiva de penalizacin pueden justificar la sancin penal que contradiga el
principio de culpabilidad.
0a1obs: este, en el camino de la evolucin dogm3tica orientada pol%tico1criminalmente
y en el tramo m3s radical de la cr%tica a la teor%a normativa como postula el reemplazo
del concepto cl3sico de culpabilidad por la necesidad de aplicar una pena conforme la
teor%a de la prevencin general positiva. ulpabilidad no es m3s el reproche por no
haberse motivado en la norma) no es m3s el haber violado el mandato legal a pesar de
haber podido obrar de otro modo) culpabilidad es haberse comportado de un modo
que no se puede tolerar si se quiere mantener la vigencia de la norma.
'% La culpabilidad co"o funda"ento y "edia de la pena. #a ausencia de
culpabilidad excluye la posibilidad de aplicar un castigo penal. #a culpabilidad,
entonces, fundamenta la pena) y siendo un concepto graduable, claro est3 que tiene
incidencia grand%sima en la mensuracion de la misma. En efecto, cualquiera de las
otras teor%as sobre los fines de la pena, la culpabilidad ha sido complementada por
otros elementos para la imposicin de aquella. En cuanto a la media de la pena como
es aqu% m3s visible que resulta insatisfactorio computar la culpabilidad como +nico
elemento para ello. Tambi;n tiene en cuenta la extensin del da6o y el peligro
causados.
0% Alcance y sinificado de la e6presi-n 7co"prensi-n de la cri"inalidad8. La
i"putabilidad. Concepto. An;lisis de la f-r"ula del c-dio penal. El sujeto es
capaz de ser culpable, o es imputable, cuando revisten las condiciones personales
mismas que le permiten motivarse en la norma, comprender la criminalidad del acto y
dirigir sus acciones conforme a derecho. #a inimputabilidad ha sido caracterizada
como la incapacidad ps%quica de culpabilidad. *enores son los que no alcanzan
determinada edad, que var%an los diferentes ordenamientos jur%dicos. #a ley ??.?<.
establece una doble categor%a de menores: los menores de -= a6os son inimputables
absolutos y no tienen capacidad de cometer ning+n delito) los menores entre -= y -.
son inimputables relativos y tienen capacidad de culpabilidad para la comisin de
ciertos delitos de mayor gravedad. !entro de la categor%a denominada alteracin
mental se incluyen diversas situaciones de disminucin de las aptitudes mentales que
afecta a la posibilidad de comprensin de la antijuridicidad del hecho. "or su parte, se
habla inconsciencia relativa en aquellos casos en los que existe afectacin en la
posibilidad de dirigir las propias acciones, sin que ello afecte la existencia misma de
una conducta humana. 0uestro cdigo adscribe en su art%culo @F inciso - a un criterio
que puede denominarse psicolgico1jur%dico, indicando las causas de inimputabilidad
que tendr%an que este defecto en la medida en que hayan impedido al sujeto
comprender la criminalidad. #a posibilidad de comprender la antijuridicidad del hecho
es una condicin esencial de la existencia del delito. Suien no tiene la posibilidad de
saber que su conducta est3 prohibida no puede motivarse en la norma. #a
comprensin es un requisito m3ximo que supone conocimiento y la internalizacin. El
conocimiento de la antijuridicidad que debemos tener en cuenta no es el propio de los
juristas, si no lo que se denomina valoracin paralela en la esfera del lego, que es la
posibilidad de conocimiento an3logo al que se requiere para conocer los elementos
normativos del tipo objetivo.
4% Atenuaci-n de la culpabilidad. La i"putabilidad dis"inuida. #a culpabilidad es
un concepto graduable. &e pueda hablar de mayor o menor culpabilidad. #a
imputabilidad disminuida es un caso particular de menor culpabilidad que sirve de
regla para la cuantificacin de la pena.
9% #6clusi-n de la culpabilidad. #as causas de inculpabilidad son las siguientes:
a% "or incapacidad ps%quica: #a imputabilidad es la capacidad ps%quica de ser sujeto
de reproche, compuesta de la capacidad de comprender la antijuridicidad de la
conducta.
a.-( Insuficiencia de las facultades: est3n comprendidas todas las oligofrenias o
frenastenias, entre las que la psiquiatr%a distingue, con diferencias de matices, a la
idiocia, #a imbecilidad y la debilidad mental. &on casos en que se present una falta
de inteligencia cong;nita o producida por detencin en su desarrollo, que reconocen
tres grados. $ un d;bil mental puede reproch3rsele entonces un injusto de homicidio o
de robo, pero no reproch3rsele ilicitos de estructura m3s compleja.
a.?( 2lteracin morbosa de las facultades: es una disfuncin de origen patolgico y
quedan abarcadas en esta causa de incapacidad ps%quica todas las formas de psicosis
en sentido m;dico.
a.@( La inconciencia: 3caso de inculpabilidad o de falta de accionT: el art%culo @F inciso
- alude tambi;n al estado de inconsciencia como causa de inimputabilidad, haciendo
referencia a lo que se ha denominado inconsciencia relativa o grave perturbacin de
la conciencia para diferenciarla de los casos de inconsciencia absoluta en que queda
afectada la existencia misma de una conducta humana. #a grave perturbacin puede
ser ya patolgica, ya psicolgica o fisiolgica.
b% #a responsabilidad penal de los psicpatas: #os psicpatas o personalidades
psicpatas consisten en anomal%as que componen el sujeto casi de la cuna, influyen
en su car3cter, en su temperamento, en su vida vegetativa, en su afectividad, etc.
"oca duda cabe ya que el psicpata es un inimputable porque la grave distorsin que
padece su actividad afectiva con repercusin en la esfera intelectual le priva de la
capacidad de evidenciar la existencia ajena como persona.
c% #a responsabilidad penal del ebrio. #a teor%a de la actio liberae in causa: deben
analizarse los casos de intoxicacin aguda en los que hay que establecer si la
intoxicacin habr3 provocado una perturbacin de la conciencia y del lugar a la
inimputabilidad. En el caso de embriaguez por alcohol, esto se produce con la llamada
ebriedad completa. El que lesiona a una persona estando completamente ebrio habr3
violado el deber de cuidado que le obligaba a evitar colocarse en ese estado, y habr3
incurrido en una conducta culposa
d% El error de prohibicin. Aecaer sobre la comprensin de la antijuridicidad de la
conducta, existiendo no slo cuando el autor cree que act+a l%citamente, sino tambi;n
cuando ni siquiera se planea la licitud de su hecho. El error de prohibicin puede
referirse la existencia de la norma prohibitiva como tal, en cuyo caso se denomina
error de prohibicin directo) o bien puede referirse a la existencia, l%mites o
presupuestos objetivos de una causa de justificacin que autorice la accin,
generalmente prohibida, en un caso concreto, lo que es un error de prohibicin
indirecto. En este se ha distinguido el error de prohibicin indirecto de primer grado, en
el que el sujeto cree que existe una causa de justificacin que legitima su conducta
at%pica, cuando dicha justificante no exige) y el error de prohibicin indirecto de
segundo grado, que se presenta cuando se supone errneamente la concurrencia de
los presupuestos objetivos de una causa de justificacin, o sea, los elementos
objetivos que habilitan la invocacin de dicha causa el error de prohibicin es
invencible cuando aun empleando la debida diligencia el sujeto no hubiese podido
comprender la antijuridicidad de su injusto y tiene como efecto de eliminar la
culpabilidad. uando el error de prohibicin es vencible, o sea, cuando no hubiere
existido el error si el sujeto hubiera empleado la debida diligencia, el juicio de reproche
sigue existiendo porque el autor tuvo la posibilidad de superar el error. El error de tipo
excluye el dolo y, si es vencible, fundamenta en su caso el castigo por culpa o
imprudencia) el error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad, y si es vencible,
permite atenuarla.
d"4) -elito Putativo. Tambi;n llamado delito imaginario hace referencia a casos de
error al rev;s, que pueden ser tanto de error de tipo como error de prohibicin. $s% el
que se lleva al salir de un restaurante el abrigo propio pero lo hace creyendo y
queriendo llev3rse el abrigo de otra persona, incurre en un error del tipo al rev;s) la
mujer casada que al tener relaciones con un amante est3 creyendo que comete el
delito de adulterio, ignorando que este ha sido derogado. En cualquiera de ambos
casos el delito no existe
e% Exclusin de la culpabilidad por situacin reductora de la autodeterminacin. #a
capacidad de culpabilidad, es la necesaria para que haya tenido la posibilidad de
comprender el injusto y de adecuar su conducta conforme a esa comprensin. En esta
segunda hiptesis est3 contemplada en la imposibilidad de dirigir sus acciones. Esta
expresin puede ser entendida ya sea como incapacidad para dirigir las acciones a
secas o como incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensin de la
antijuridicidad.
e.-( El estado de necesidad e%culpante. &e encuentra regulado en el art%culo @F inciso
? en la parte dice el que obrare violentado porP amenaza de sufrir un mal grave e
inminente. $qu% no se tiene en cuenta la jerarqu%a de los bienes en conflicto. !e todos
modos, aunque no se exija que el mal amenazado a ser exactamente igual que el que
se evita, no puede existir la desproporcin notoria entre ambos, porque en tal caso la
magnitud del bien salvado no incidir3 para disminuir el injusto cometido. #a gravedad
del mal amenazado debe ser valorada en relacin al mal efectivamente causado pero
tambi;n en relacin a las circunstancias personales del sujeto amenazado.
e.?( Las fobias y el miedo. Etros casos en que el 3mbito de actuacin libre est3
reducido, no obstante existir posibilidad de comprensin de la antijuridicidad, estan
dados por hechos que tienen su fuente en las psiconeourosis tales como la fobia o la
histeria. En cuanto al miedo, se ha considerado tradicionalmente como una causa de
atribucin de la culpabilidad, bas3ndose en la no exigibilidad de otra conducta. 0o se
puede motivar en la norma, porque padece miedo. 0uestro cdigo no hace referencia
directa al miedo. iertamente no cualquier situacin de temor o miedo habilita est3
causa de inculpabilidad. El miedo debe ser insuperable.
f% #a obediencia debida. 0uestro cdigo establece que no es punible el que obrare en
virtud de obediencia debida 'art%culo @F inciso >(. &e refiere a la obediencia jer3rquica.
En realidad nadie puede ser jur%dicamente obligado a hacer algo ilegal, ya que ninguna
sancin judicial pueda atribuirse a quien se niega a cumplir la orden contraria a la ley,
las normas que establecen sanciones por no cumplir la orden ilegal son
inconstitucionales, por cuanto sancionan el cumplimiento de la ley.
% #a objecin de conciencia y el delincuente por conviccin. #a cuestin se presenta
frente a individuos y grupos de personas que por razones de conciencia cuestionan y
a+n rechaza en una norma, pues tienen una actitud valorativa diferente a ella y, por
tanto, no le reconocen eficacia motivadora de sus actos, salvo el de la simple
conminacion penal. Es el caso del llamado delincuente por conviccin. &i bien la
discrepancia individual no limita a la vigencia objetiva de las normas jur%dicas, en
algunos casos se ha resuelto el conflicto mediante una salida alternativa que respete
la conciencia individual. $s% se ha reconocido la objecin de conciencia del m;dico a
intervenir en un aborto terap;utico, siempre que naturalmente la mujer pueda ser
asistida por otro m;dico
Unidad 14. AUT=,IA ) (A,TICI(ACI=N C,I&INAL.
1% #.oluci-n de la nocion de autor.
$ menudo los hechos delictivos no son obras de una sola persona sino que concurren
varias a su realizacin, tal como acontece en los distintos rdenes de la vida. En
sentido amplio, al concurso de personas en un delito se lo llama participacin,
abarcando as% a todos los participantes o sea autores, cmplices e instigadores.
a) $oncepto unitario o e%tensivo. #a primera respuesta doctrinal al problema del
concurso de personas en el delito consisti en no diferenciar entre autores y
part%cipes. &e sosten%a que autor de un delito es todo aquel que ha contribuido de
cualquier modo a su realizacin, sin importar la entidad material de su intervencin.
0uestro cdigo supone un incremento desmedido de la represin, adem3s de una
igualacin en el tratamiento jur%dico de conductas diferentes entre s%.
b) $oncepto restrictivo. En oposicin a la teor%a que caracteriza a todos los
intervinientes como autores, y que tiene escasa aceptacin doctrinal, aparecen las
teor%as restrictivas, que se basa en la diferenciacin entre autores y part%cipes. &eg+n
esta concepcin, es autor quien re+ne los caracteres t%picos para serlo, siendo la
complicidad y la instigacin formas de extender la punibilidad.
'% Deli"itacion entre autor y participe.
a( .eor&a subjetiva. El concepto subjetivo de autor goza hoy de poco predicamento y si
bien pretend%a buscar una l%nea de separacin entre autores y cmplices no lo hizo por
la v%a de la entidad objetiva de la aportacin. "ara efectuar distingo acude a lo
subjetivo, de modo que el importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de
tenerlo como propio y no como colaboracin en el hecho de otro. 2n sujeto sera autor
si actua con voluntad de autor quisiera part%cipe si obra con voluntad de participe. #a
voluntad de autor diferencia a los autores de los part%cipes. En la actualidad esta tesis
es rechazada mayoritariamente por la doctrina penal, criticandosele que finque la
responsabilidad penal en la intencin del sujeto.
b( .eor&as objetivas.
b.-( Teor%a formal objetiva. "arte de considerar que la distincin entre autor y part%cipe
a de hallarse en el terreno de la aportacin objetiva de cada uno al hecho. Esto no es
posible en muchos casos, pues determinados tipos slo declaran el resultado que se
ha de producir, pero nada dicen de los actos o medios que pueden llevar a ese
resultado, los cuales son en principio ilimitados. Etros delitos, en cambio, detallan
n%tidamente los actos t%picos, con lo cual puede suceder que no se correspondan
exactamente con esos actos, queden fuera del 3mbito de la autor%a.
b.?( teor%a material objetiva. &e funda en las teor%as que pretenden limitar la
causalidad distinguiendo las causas. Esta teor%a sostiene que autor es el que aporta la
contribucin m3s importante, en cierto modo en la l%nea de la causalidad eficiente.
!eja fuera del 3mbito de la autor%a al autor med%a acto, pues no aclara de qu; modo
ha de entenderse valorarse la importancia del aporte. "uede tratar de medirse la
importancia de la porte de acuerdo a la intensidad del peligro para el bien jur%dico o del
dominio sobre la decisin o el control de los acontecimientos, y encontraremos tal vez
criterios m3s v3lidos. $dem3s, a veces la aportacin del cmplice es tan importante
como la del autor.
c) .eor&a del dominio del hecho. &eg+n este criterio, que es autor quien domina
finalmente la realizacin del delito, o sea, quien decide en l%neas generales el si y el
como de su realizacin. omo se6alan *u6oz onde y 8arcia $ran, este concepto,
con ser ambiguo, es el m3s apto para delimitar qui;nes autor y que es part%cipe por
m3s que sea dif%cil de precisar en cada caso. #a tesis del dominio de hecho se
presenta como una solucin que combina elementos objetivos y subjetivos. &in
embargo es inadecuada para resolver la autor%a en los delitos culposos. !e todas
maneras constituye importante avance y est3 impl%cita en la regulacin de
determinadas instituciones penales como la tentativa.
0% For"as de autoria en el codio penal arentino2 el ejecutor y el deter"inador.
#a autor%a en sus distintas modalidades, y la participacin en sentido estricto slo a
diversas maneras en que se pueden participar en un delito, tal como se desprende de
los art%culos F> y F=.
El ejecutor: el art%culo F> comienza diciendo que 4lo que tomasen por parte en la
ejecucin del hechoP tendr3 la pena establecida por el delitoP5, por lo que resulta
indudable que los que ejecutan el hecho tiene la pena el delito) a6adiendo que los que
toman parte en la ejecucin son los autores.
El determinado: el concepto se extrae de la parte final del art%culo F> 4P los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo5. $s%, dice que es instigador el
que determin otro cometer un delito, pero vereda que tambi;n el que determina otro
puede ser autor mediato y que tambi;n determina otro el que se vale de quien no
realiza conducta.
a) 2utor&a directa
a.-( autor%a individual. $utor directo e inmediato es el que realiza personalmente el
delito, es decir, el que de un modo personal y directo lleva a cabo el hecho t%pico. Esta
forma de autor%a en la que sirve como punto de referencia a la descripcin que del
sujeto activo se hace en cada tipo de la parte especial. Tambi;n habr3 autor%a directa
cuando el agente act+e vali;ndose de otro que no realiza conducta, como el que
empuja a otro sobre la vidriera de un negocio para da6ar la propiedad del due6o de
este.
a.?( autor%a paralela o concominante. #lamada tambi;n accesoria, es aquella en la que
varias personas, independientemente una de otra, producen el resultado t%pico.
Ejemplo: si dos personas, cada una por su ladoe inclusive desconociendo lo que hace
la otra, efectuar disparos de arma de fuego en forma simult3nea sobre un tercero
matan, estaremos ante este supuesto de autor%a.
b) 2utor&a mediata. asos: error en el ejecutor, ejecutor inimputable. Es autor mediato
de un delito el que realiza el correspondiente tipo legal utilizando como instrumento
otra persona que actu inconsciente de la transcendencia penal de lo que hace. En la
autor%a mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del
instrumento por parte del hombre de atras, seg+n se lo llama al autor mediato. El
instrumento realizar la accin ejecutiva, mientras que el dominio del hecho lo posee y
no act+a, esto es, el autor mediato.
Error en el ejecutor: es el supuesto de que provoca o se aprovecha del error de tipo en
que incurre el instrumento. Tambi;n existe autor%a mediata en los casos en que se
utiliza a una persona amparada por una causa de justificacin.
Ejecutor inimputable: cuando el instrumento usado actua inconscientemente y es
inimputable, el caso puede incluirse en la autoridad o mediata pues el dominio del
hecho lo tendr%a el hombre de atr3s.
b.-( #a autor%a mediata en los delitos especiales y de propia mano. !elitos especiales
son aquellos que solamente puede ser cometido por una determinada categor%a de
personas. Estos delitos no admiten la autor%a mediata. Tampoco la admiten los delitos
de propia mano en lo que es necesaria una actuacin personal del autor que realice la
conducta t%pica.
b.?( #a autor%a mediata a trav;s de aparatos de poder organizados. #a experiencia
argentina: el juicio las juntas militares. $lgunos autores como Aoxin consideran que
tambi;n hay autor%a mediata cuando ejecutor directo es plenamente responsable, pero
act+a como eslabn de una cadena de mando. Iay quienes sostienen que la mayor%a
de los supuestos de criminalidad a trav;s de organizaciones pueden resolverse mejor
mediante la coautoria) otros consideran que los dirigentes de la organizacin
responden como cooperadores o cmplices necesarios.
4% La coautoria. Concepto. La coautoria por di.isi-n de funciones. #a coautoria es
la realizacin conjunta de un delito por varias personas que intervienen consiente y
voluntariamente en el. !entro de la coautoria pueden diferenciarse: a( #a directa o
total en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos) b( #a parcial, en la
que no todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, sino que se produce un
reparto de las tareas. En el primer caso, la coautoria no admite dudas. El caso de la
coautoria parcial es m3s dif%cil de explicar, pues puede ocurrir que en el reparto de
papeles o roles entre los que intervienen en la realizacin del delito, alguno o algunos
de los coautores ni siquiera esten presentes en el momento de la ejecucin. "ara que
exista este tipo de coautoria por divisin de funciones es necesario: a( un elemento
subjetivo, consistente en un acuerdo o plan previo y com+n a todos los intervinientes)
b( #a contribucin del coautor debe ser esencial) c( que los autores tengan el
condominio del hecho, traducida en de cada uno tenga el dominio de la funcin.
9% La participaci-n. Concepto. ,e$uisitos2 dolo y accesoriedad. +rados de
accesoriedad. #a participacin en sus dos formas es la contribucin dolosa que se
hace al injusto doloso cometido por otro. &u castigo es posible en la medida en que la
ley lo establezca con reglas determinadas pues, a diferencia de la coautoria, la
participacin no puede sancionar se por el camino de las subsuncin en el tipo, por la
sencilla razn de que el part%cipe no realiza el tipo. !e aqu% que cuando se habla de la
participacin criminal se diga que est3, por su misma esencia, se apoya en el principio
de accesorieda. #a participacin en un delito es un comportamiento delictivo) pero lo
que hace el part%cipe, carece de autonom%a como infraccin penal. &eg+n la teor%a de
la accesoriedad m%nima, la participacin es accesoria de una conducta at%pica) seg+n
la de la accesoriedad med%a o limitada, es accesoria de una conducta t%pica y
antijur%dica) y seg+n la de la accesoriedad maxima, lo es de una conducta tipica,
antijuridica y culpable. #a participacin no slo es punible en su forma dolosa, es decir,
el part%cipe debe conocer y querer su participacin en la realizacin del injusto tambi;n
doloso del autor.
B% Co"plicidad. Clases2 pri"aria y secundaria. Naturale>a y "o"ento del aporte.
#a complicidad puede definirse como la contribucin o auxilio al hecho principal,
anterior o simult3nea, que ha sido +til para la ejecucin del plan del autor. mplice es
quien auxilia o coopera dolorosamente al injusto doloso de otro. #a conclusin puede
ser de cualquier naturaleza, ya sea f%sica o t;cnica) inclusive puede ser de naturaleza
intelectual. El aporte del cmplice puede realizarse tanto en la fase preparatoria como
en la fase ejecutiva del delito.
"or complicidad primaria o necesaria se hace referencia a aquellos casos en que la
contribucin necesaria del part%cipe no est3 integrada en el acuerdo o plan de
realizacin. #a diferenciacin entre complicidad primaria y secundaria no es nada
sencilla teniendo en cuenta que ninguno de dichos cmplices tiene el dominio del
hecho. El cdigo penal argentino exige que el cmplice primario preste el autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habr%a podido cometerse el delito.
En el art%culo F= alude a la complicidad secundaria, incidiendo se que cuando reza 4los
que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismoP5.
Km3s modernamente se ha intentado distinguir la complicidad necesaria de la
secundaria de la teor%a de la imputacin objetiva, en base a la medida del incremento
del riesgo que sus aportaciones suponen. #a mayor punibilidad del cmplice necesario
vendr%a as% determinada por la posesin de un cierto dominio del hecho. El
fundamento de la atenuacin de la pena de cmplice secundario debe ser, una menor
necesidad de penal, ya que slo favorece o facilita la realizacin del hecho.
=.-( El sistema de comunicabilidad del art%culo F..
Este art%culo reza: 4#as relaciones, circunstancias y calidades personales, a cuyo
efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendr3n influencia sino respecto al autor
o cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendr3n influencia aqu;llas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el part%cipe. #a
participacin es accesoria del injusto y no necesariamente de un delito) de all% que
cuando circunstancias que son ajenas al injusto tengan por efecto excluir la
culpabilidad, disminuirla o excluir la penalidad, estas circunstancias no puedan
beneficiar a los dem3s concurrentes.
=.?( #a penalidad en el cdigo penal argentino. #a complicidad necesaria, al igual que
la instigacin, tiene la misma pena que la autor%a y la coautoria. En cambio la
complicidad secundaria tiene una escala penal atenuada 'art F=(, que es la misma que
se aplica a la tentativa 'F?(. #a pena se disminuye de un tercio a la mitad.
<% #l instiador o inductor. Dnstigador es el que determina donosamente a otro a la
comisin de un injusto doloso. onsecuentemente, el hecho del instigado debe ser
una conducta t%pica y antijur%dic. #a instigacin o induccin se caracteriza porque el
inductor hace surgir otra persona la idea de cometer un delito. !e todos modos debe
quedar claro que quien decide y domina la realizacin del hecho delictivo es el
instigador porque, de lo contrario, el instigador no ser%a tal sino que se tratar%a de un
autor mediato. #os requisitos de la instigacin son:
a( Ia de ser concreta y espec%ficamente orientada a un hecho delictivo espec%fico, y
no cualquiera o al delinquir en general)
b( !ebe ser determinante, pues debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho)
c( Ia de ser eficaz, El necesario que el instigado haya comenzado la ejecucin del
delito.
<.-( El exceso del instigado. #a instigacin es dolosa, estando el dolo orientado a
conseguir que el instigado realice un determinado delito, lo que ha llevado a plantear
que sucede cuando la gente va m3s all3 del propsito del instigador. El instigador no
pueda responder m3s que por aquello que dolosamente instig. $ la inversa, si el
instigador realiza menos de lo querido por el instigador, la limitacin impuesta por la
accesoriedad hace que ;ste responda por el delito efectivamente cometido no
obstante que instig un homicidio.
UNIDAD 19 LA T#NTATICA.
1% #l inter cri"inis. Concepto. #tapas.
El recorrido que sigue el autor de un delito desde el momento en que concibe la idea
de cometerlo hasta el de la consumacin es conocido con la expresin latina 4inter
criminis5. En el pueden diferenciarse claramente las diferentes etapas del quehacer
delictivo, correspondiendo distinguir entre una fase interna y otra fase externa.
La fase interna abarca desde que nace en el individuo la idea criminal como tambien
los posteriores momentos en que decide cometer el ilicito, ambos momentos,
correspondientes a una etapa puramente interna del autor, no son castigados
penalmente.
La fase e%terna' cuando el sujeto, pasando del plano de la idea realiza actos que
forman parte de su proyecto delictivo y que pueden observarse desde el exterior, se
ingresa en la fase externa del iter criminis, fase que comprende, la preparacin, la
ejecucin y la consumacin.
#a "AE"$A$DE0 es el proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos
con miras a crear las condiciones para la obtencin del fin. #a E9E2DE0 es la
utilizacin concreta de los medios elegidos en la realizacin del plan. #a
E0&2*$DE0 es la obtencin del fin tipico planeado mediante los medios utilizados
por el autor.
&i en el marco de un derecho penal autoritario seguramente consideraria legitimo
castigar cualquier actividad exterior enderezada a cometer el delito, en el marco de un
derecho penal democratico y liberal, solo entran en el ambito de lo punible la ejecucin
y consumacin, mientras que la preparacin es penalmente irrelevante.
-.-( !elimitacion entre actos preparatorios y actos tentados.
!e acuerdo con el art F? solo son punibles en nuestro pais el delito consumado y la
tentativa. En efecto, dicho art establece 4el que con el fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad, sufrirar las penas determinadas en el art FF5.
#a tentativa aparece cuando se observa el comienzo de ejecucin y antes de ello
estamos en la fase preparatoria. onsiguientemente, se impone determinar cuando
existe dicho comienzo para distinguir entre actos preparatorios y actos tentados.
omo se6ala Jaffaroni, la determinacin de dicho limite es un problema dificilisimo y a
la vez muy importante porque se trata de un limite de la tipicidad. Existen distintos
criterios al respecto.
Basta referirse al ejemplo que nos trae Berdugo del sujeto que quiere envenenar al
amigo, que percatarse de lo dicho precedentemente, pues, depende de cual sea el
punto de vista elegido para que se afirme que la fase preparatoria concluye entonces
'y surge la tentativa( cuando el autor ha adquirido el veneno y concierta la cita) o bien
que se considere iniciada la ejecucin tan solo cuando la victima esta a punto de
ingerirlo. Tan diferentes soluciones dependen de la teoria que se siga para explicar la
tentativa.
!escartadas las teorias que niegan tal distincin que no es la solucion de nuestra ley,
y la teoria subjetiva, el debate actual se centra sobre todo en @ teorias.
a( #a teoria formal1objetiva: solo la ejecucin del delito debe entrar a formar parte del
concepto de tentativa. "or ej: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. &in
embargo, la indeterminacin de muchos de los terminos empleados en la descripcin
tipica 'matar, apoderarse, etc(, dificulta enormemente la delimitacion entre acto
ejecutivo y acto preparatorio del delito UEs acto de ejecucin de un homicidio comprar
el arma con la que se piensa disparar sobre la victimaT
on casos como estos se enfrenta a diario la praxis juridico penal y resulta muy dif%cil
con esta teoria precisar donde termina la fase preparatoria y empieza la ejecutiva.
b( #a teoria objetivo , individual: surgio como variante ante la insuficiencia de la
anterior y toma como punto de referencia y partida el plan del autor para establecer
cuando comienza la ejecucin.
&i bien es necesario atender al plan concreto del autor para acercarse a la distincin
entre actos preparatorios y actos de tentativa, este criterio tampoco permite resolver
por completo el problema pues tiende a diluirse lo que es esencial: la significacin
objetiva del hecho realizado.
Esta objetividad erclama una imparcialidad de juicio que tiende a distanciarse cuando
la observamos conociendo de antemano cual era el plan del autor y, por consiguiente,
los pasos que le restan para concluir su proyecto delictivo.
c( #a teoria puramente objetiva: analiza los hechos desde la posibilidad de quien
desconoce por completo el plan del autor y espera que sus acciones lo delaten, o sea
que los actos por el ejectuados reflejen a un tiempo el peligro para el bien juridico y,
por ende, el dolo con que se ejecuta la accion. $qu% el plan del autor queda al margen.
Este criterio fue desarrollado inicialmente por arrara y armignani y seg+n el mismo,
cuando los actos externos son inequivocos, seran actos de tentativa o ejecutivos) en
tanto que cuando el @ero observador no pueda afirmar dicha inequivocidad, porque los
actos sean equivocos y puedan dirigirse tanto a la ejecucin del delito como a la
obtencin de otro proposito no criminal, seran actos preparatorios.
Esta teoria tiene como inconveniente el que se6ala Jaffaroni, en cuanto a que el
criterio determinante es de car3cter procesal 'probatorio( y seg+n ello el sujeto que
sale en la madrugada de su casa, portando un arma, una ganzua, un soplete, un saco
vacio, mordazas y una palanca 'lo que denota inequ%vocamente que va a delinquir(
estaria realizando un acto de tentativa de robo calificado.
-.?( asos de punibilidad en los actos preparatorios.
#a fase externa del inter criminis comienza, con los actos preparatorios, aunque en
general se sostiene que no son susceptibles de punibilidad. &u castigo solo es
admisible en casos muy execpcionales, pues lo contrario entra6aria gravisimos riesgos
que las libertades indivudales.
En nuestro " y solo excepcionalmente se tipifican en la parte especial algunos actos
preparatorios como la asociacin ilicita o la conspiracin para cometer traicion.
'% La tentati.a.
&eg+n hemos visto, la tentativa abraca los actos que importan un comienzo de
ejecucin del delito. $ partir de ese momento, ya no puede hablarse de acto
preparatorio.
$hora bien, como no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso
ejecutivo, no todos admiten tentativa. $sique un delito que se consuma en un solo acto
no puede ser tentado pues no cabe hacer separaciones en fases de ejecucin. &e
pasaria directamente al estadio de la consumacin.
&e ha discutido la naturaleza de la tentativa pretendiendose por un lado que se trata
de un tipo independiente de la misma manera que el encubrimiento. &in embargo, la
mayoria de la doctrina nacional y extranjera lo considera un delito incompleto, en el
que no se dan todos los caracteres tipicos pues o bien la conducta se detiene en la
etapa ejectuvia o bien no se ha producido el resultado.
?.-( 7undamento de la punibilidad de la tentativa: existen varias doctrinas a saber:
a( #a teoria objetiva: Esta teoria sostiene que para que haya actos de tentativa los
mismos deben poner en peligro un bien juridico) si no media este peligro no hay
tentativa punible. Esto no resulta aceptable en nuestro ", que castiga la tentativa
inidonea.
b( #a teoria subjetiva: de acuerdo a esta doctrina, como la voluntad contraria al
derecho que hay en la tentativa es la misma que hay en el delito consumado, la pena
aplicable en ambos deberia ser la misma. Esto resulta inadmisible para nosotros, pues
el " establece una escala penal reducida para la tentativa.
c( #a teoria de la impresin 'o de la conmocion social(: esta teoria busca fundamentar
la punibilidad de la tentativa en la conmocin que produce en la comunidad la
exteriorizacion de la vluntad mala del autor 'osea, en la alarma social(, pero con ella se
produce una funcionalizacion del concepto de tentativa incompatible con el principio de
intervencin minima y con el concepto material de la antijuricidad, conduciendo a una
ampliacin del ambito de lo punible.
Jaffaroni, alega que esta teoria tampoco es admisible en nuestro derecho positivo,
pues resultaria violatoria del art -/ de la 0, dado que penaria conductas que no
afectan a los bienes juridicos.
#a tentativa no es mas que una causa de extensin de la pena que responde a la
necesidad politico1criminal de extender la amenaza penal prevista para los delitos que
se consuman, a conductas que si bien no importan la consumacin del ilicito, estan
muy proximas a ello y se realizan con voluntad de conseguirla.
0% Tipicidad de la tentati.a co"o delito inco"pleto. La tipicidad subjeti.a y su
correlato con el aspecto objeti.o no consu"ado.
El desvalor del resultado se compone de los actos realizados por el autor, que no
pueden ser cualquier acto sino aquellos que son adecuados al tipo y al resultado que
el agente se habia propuesto. "ara determinar esa adecuacion sera preciso acudir a
los diferentes criterios para establecer la relacion de causalidad entre la accion y el
resultado entre ellos, el de imputacion objetiva.
En relacion con el tipo subjetivo se excluye absolutamente la culpa 'no hay tentativa
imprudente de producir un resultado lesivo(, en la tentativa el autor debe actuar con
dolo.
@.-( #a tentativa acabada y la tentativa inacabada.
#a tentativa acabada 'o delito frustrado( es aquella en que el agente realiza totalmente
la accion tipica, pero el resultado tipico no se produce. "or ej: el agente coloca el
explosivo en el lugar por el que pasara el 9efe de Estado en automovil, pero el auto
pasa por alli y la bomba no explota.
#a tentativa inacabada tiene lugar cuando la accion tipica comienza a ejecutarse, pero
antes de concluirla es interrumpida. Ej: en el momento en que $ va a disparar contra
B, es detenido por la policia.
#a formula de nuestro art F? no efectua tal diferenciacin, lo que nos exime de
abundar sobre la misma.
4% Tentati.a y dolo e.entual
#a tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus elementos van referidas a un
delito consumado. 0o hay, una tentativa en si, sino tentativas de consumar un
homicidio, un hurto, etc, de ah% que se considere que el dolo de la tentativa sea el
mismo que el dolo del delito consumado, aunque esto viene siendo cuestionado en la
actualidad.
&i bien se ha discutido si cabe la tentativa con dolo eventual, no hay razon para no
admitirla siempre que el tipo del deito respectivo admita la comision dolosa eventual.
omo nuestro art F? hace referencia al que actua con el fin de cometer un delito
determinado se ha pretendido que la exrepsion 4determinado5 hace referencia solo al
dolo directo y excluye de la tentativa al dolo eventual, lo cual, seg+n Jaffaroni, carece
de asidero logico e historico. Iay tentativa de homicidio, dice, tanto cuando se le arroja
una granada de mano a alguien y no se lo mata, como cuando se arroja contra un
edificio sin preocuparse de la posible muerte de quien se halle en el mismo. omo
explica Jaffaroni y a el nos remitimos, el vocablo 4determinado5 fue puesto en la ley
respondiendo a otro proposito y no al de excluir el dolo eventual.
9% La tentati.a idonea o delito i"posible en el Codio (enal arentino. La
tentati.a irreal y el delito i"ainario.
$ veces alguien planea para cometer un delito, pero resulta imposible que pueda
consumarlo, sea porque los medios empleados no son aptos para ello 'matar a alguien
con una sustancia inocua, o con un arma de juguete( o porque el objeto sobre el que
se pretende cometer el crimen es inexistente 'se quiere hacer abortar a - mujer que no
esta embarazad, o apu6alar a quien ha muerto horas antes por un paro cardiaco(.
En estos casos ocurre que el sujeto tiene la intencion de cometer el delito, pero no lo
lograra consumarlo porque los medios empleados o el objeto sobre el que actua son
inadecuados o inidoneos. $ esto se lo ha determinado 4tentativa inidonea5 o tambien
4delito imposible5.
uando el conato delictivo se realiza empleando medios que son absolutamente
inidoneos para consumar el delito, nos hallamos ante una tentativa inidonea.
En cambio en los casos en que el delito no puede sumarse por inexistencia de objeto,
la doctrina mayoritaria en la actualidad no la considera casos de tentativa sino
supuestos de atipicidad. &on los llamados delitos imaginarios.
uando los medios empleados, amen de ser absolutamente idoneos resultan
francamente inidoneos 'hechizos, cartas o clavando alfileres en su retrato(, estamos
ante el supuesto de delito imposible que se conoce como tentativa irreal.
0aturalmente el problema de la tentativa inidonea no reside en su configuracin
tecnica, sino en el de si se debe castigar o no a su autor, y en su caso, en que medida.
0uestro " preve la punibilidad del delito imposible, aunque lo hace estableciendo -
disminucion respecto a la ya disminuida pena de la tentativa idonea, o eventualmente
la extincin de la pena, seg+n el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
Jaffaroni dice que en la tentativa inidonea, al igual que en la idonea, se afecta - bien
juridico. 0o lo hace ya como lesion ni como peligro, pero si en la forma de
perturbacin. &e trata de la perturbacin que le produce al sujeto pasivo saber que, si
bien como medios totalmente ineficaces, alguien ha querido, por ejemplo, matarlo.
Es por ello que sostiene que si bien en una medida diferente, el fundamento del
castigo de la tentativa inidonea es el mismo que el de la tentativa idonea.
B% #l desisti"iento .oluntario. Concepto. Naturale>a y re$uisitos.
Consecuencias.
El art F@ establece que el autor de tentativa no estara sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito.
$hora bien, la ley premia con la impunidad a aquel que habiendo comenzado a
ejecutar el delito, desiste de consumarlo en forma voluntaria.
El desistimiento es voluntario, y por lo tanto impune, cuando no esta motivado: a( en la
representacin de alguna accion especial del sistema penal que ponga en peligro la
realizacin del hecho delictivo o b( en el convencimiento de la imposibilidad de
consumarlo.
$si lo expresa Jaffaroni se6alando que no desiste voluntariamente el ladron que huye
ante la presencia del policia o ante el temor producido al advertir que la vivienda
elegida tiene alarma.
#a aplicacin de una pena a quien abandono voluntariamente su proyecto delictivo se
contrapone con los principios de intervencin minima, necesidad de la pena,
proporcionalidad, etc, que son el fundamento de nuestro derecho penal liberal.
!e todos modos es indiscutible que si durante la actividad criminal tentada, el autor
cometio algun delito, debera responder penalmente por este aunque no lo haga por la
tentativa desistida. #o que queda impune es la tentativa en si misma pero no los
delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la
punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta. "or ejemplo, el
desistimiento del homicidio atenuado no exime de pena por las lesiones ya causadas.
El desistimiento, ademas de voluntario debe ser definitivo, valorado esto con una
consideracin concreta, osea, basta que el sujeto abandone su proposito originario de
cometer la accion tipica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a
intentarlo de nuevo y de que, incluso, reserve esta intencion para mas adelante. "or
eso debe considerarse definitivo x ej, el desistimiento del que renuncia a consumar la
violacin porque la mujer le promete entregarse voluntariamente en otro lugar, mas
tarde.
=.-( lases de desistimiento:
&iendo un natural presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario que el
delito tentado no se consume, la conducta del sujeto puede manifestarse en ? formas:
bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada cuando eso baste para evitar la
consumacin, bien impidiendo la produccin del resultado tipico, cuando el grado de
ejecucin alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar. En
este ultimo modo, si el autor de la tentativa trata de desactivar la bomba pero no lo
logar y explota, no hay espacio para la impunidad y debera responder por las muertes
causadas. Iabra simplemente una tentativa de desistimiento que solo podra tomarse
en cuanta para la fijacin de la pena.
<% #l aente pro.ocador y el lla"ado 7delito e6peri"ental8
2na particular forma de instigacion es la que lleva a cabo el llamado agente instigador,
quien instiga a otro a ala comision de un delito para que cuando se encuentre en la
etapa de la tentativa se posibilite la apreciacin de la sancion penal. &e ha dicho que
no es punible porque no instiga a un delito, sino a la comision de una tentativa de
delito.
En argentina, la ley nada aclara y la doctrina se resiste a brindar impunidad a estos
sujetos, considerando que su comportamiento sigue siendo penalmente relevante a
titulo de instigacion.
#a situacin que hemos descrito es lo que se conoce como delito experimental pues la
misma ha sido creada por el agente provocador, quien a su vez ejerce una funcion de
proteccion que impide el resultado tipico, por lo que el delito queda en grado de
tentativa, resultando ilusoria la consumacin.
:% La consu"aci-n del delito.
onsiste en la plena realizacin del tipo en todos sus elementos. &upone la efectiva
lesion del bien juridico o su puesta en peligro.
#a expresin 4delito consumado5 no significa que se hayan cumplido todos los
elementos que componen jur%dicamente el delito, sino que se ha realizado el tipo legal
del delito.
Estas declaraciones de indole juridica corresponden a lo q se denomina consumacin
penal del ilicito entendiendose como consumacin material la efectiva consecucin de
todos los fines perseguidos por el autor del delito. $si el autor no solo realiza todos los
elementos tipicos sino que, ademas, logra dar satisfaccin a la finalidad que procuraba
con ello. "or ejemplo: el sobrino que envenena a su tio para heredarlo consuma el
homicidio cuando este muere mientras que el delito queda agotado, tal como queria,
comienza a gozar la herencia.
UNIDAD 1B UNIDAD ) (LU,ALIDAD D# *ANCI=N#*.
1% La unidad de hecho co"o patron de la unidad o pluralidad delicti.a. La unidad
de hecho? es una unidad de conductaD
2na misma persona puede cometer mas de un delito, lo que se ha dado en llamar
4concurso de delitos5
2na sola accion en sentido juridico puede contener movimientos corporales 'violacin,
robo con fractura o con escalamiento, la estafa del art -<?( o dar ocasin a que se
produzcan varios resultados 'hcaer explotar una bomba causando la muerte de varias
personas(. &in embargo, hay un solo delito.
&on pues otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de accion.
El primero de ellos es el factor final, osea, que la voluntad rige y da sentido a una
pluralidad de actos fisicos aislados 'en el homicidio, la voluntad de matar unifica y da
sentido a una serie de actos como comprar y cargar la pistola, acechar a la victima,
apuntar y disparar(, en una suerte de plan unitario.
El segundo factor es el normativo, dado por la estructura del tipo en cada caso
particular. Es decir, este factor normativo se extrae de la consideracin tipica por via
de interpretacin y convierte a la unidad de accion en una unidad de desvalor a los
fines de la prohibicin.
'% #l concurso ideal.
uando una sola conducta infringe varias disposiciones legales o varias veces la
misma disposicion, osea, cuando son una sola accion se realizan varios tipos penales
iguales 'la bomba de un terrorista que mata varias personas( o varios tipos diferentes
'la bomba mata y produce da6os materiales( surge el llamado concurso ideal o formal.
En el primero caso estamos ante el concurso ideal homogeneo, que no posee ninguna
relevancia practica. En el segundo, ante el concurso ideal heterogeneo.
El art >F del " dice 4cuando un hecho cayere bajo mas de una sancion penal, se
aplicara solamente la que fijare pena mayor5.
#os elementos o requisitos del concurso ideal son: a( la unidad de accion y b( la lesion
de varias leyes penales.
El art >F establece que la pena unica se forma mediante la absorcin que la pena
mayor hace de las penas menores. #a escala penal en el concurso ideal se fija entre el
minimo y el maximo mayor de los tipos penales que concurren.
0% #l concurso real.
En el concurso real se da una pluralidad de acciones y una pluralidad de preceptos
penales validos. "uede ocurrir que los delitos cometidos sean iguales entre si o
diferentes.
El art >> dice: 4cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una
misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendra como minimo, el minimo mayor
y como maximo, la suma aritemetica de las penas maximas correspondientes a los
diversos hechos. &in embargo, esta suma no podra exceder de >C a6os de reclusion o
prision5.
0uestro " ha limitado la acumulacin material o aritmetica d las penas. Este es el
sistema de la acumulacin juridica o de la aspersin. #a pena privativa de la libertad
no podra superar los >C a6os, mientras que el minimo de la pena unica sera el minimo
mayor de las diferentes escalas penales previstas para cada uno de los tipos que
concurren.
#as 4especies5 de pena a que alude la parte inicial del art, son las del art > y cuyo
maximo no esta fijado en la parte general, por lo que hay que deducirlo prescindiendo
de las penas indivisibles 'reclusion y prision perpetua e inhabilitacin perpetua(.
El primer parrafo del art >= se ocupa del caso en que concurren penas divisibles de
reclusion y prision, disponiendose que se imponga 4la pena mas grave5) esta es la
reclusion, pues, seg+n la establece el art ><, el orden de gravedad esta dado por el art
>.
onforme al segundo parrafo del art >=, si se concurrieren reclusion perpetua y prision
temporal, se aplicara unicamente la reclusion perpetua) y si concurrieren prision
perpetua y reclusion temporal, tambien se aplicara reclusion perpetua.
Aespecto a la multa y a la inhabilitacin , el " se aparta del principio de la
acumulacin juridica o aspension, adoptando el del a 4combinacin5 de acuerdo al cual
las penas de diferente naturaleza se aplicaran siempre sin sujecin a lo dispuesto en
el parrafo -.
4% Unificaci-n de condenas. Aplicabilidad del art 9: del C(.
$si como se impone una pena unica en los casos en que una sentencia se resuelve
una pluralidad delictiva que constituye un concurso real, tambien se aplica una pena
unica: a( en los casos en que los diferentes delitos en concurso real intervienen
distintos tribunales) y b( en los casos en que el agente comete un delito mientras esta
cumpliendo pena por otro anterior.
En el primer supuesto se unifican todas las condenas en una unica en la que se
impone una pena unica: en el segundo, perdura la condena o condenas anteriores,
pero se unifica la pena. abe se6alar que en aquel hay un concurso real, mientras que
en este no la hay, pero igualmente opera el principio de la unidad de la coercion penal.
$mbas hiptesis estan previstas en la parte primera del articulo >..
Tambien se ocupa de este art del caso en que 4se hubiesen dictado ? o mas
sentencias firmes con violacin de de dichas reglas5, o sea, prescindiendolo del
principio de la pena total, caso en el que 4correspondera al juez que haya aplicado la
pena mayor dictar, a pedido de parte, su unica sentencia, sin alterar las declaraciones
de hechos contenidas en las otras5.
7inalmente, y a traves de un texto sumamente confuso, el ?do parrafo del art >. hace
referencia al caso de distintas sentencias, dictadas unas por la justicia federal y otras
por la justicia ordinaria y parece establecer que la sentencia unica unificadora de todas
las penas impuestas debe ser dictada por la justicia ordinaria y no la federal.
9% #l delito continuado.
onsiste en dos o mas acciones homogeneas realizadas en distintos momentos pero
en ocasiones similares que importan la realizacin de un mismo tipo penal o de tipos
penales de naturaleza semejante.
&e caracteriza porque cada una de las acciones que la integran ya de por si
representan un delito consumado, pero todos ellos se valoran juntos en un solo delito.
&e trata entonces de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas
pueden ser consideradas como delitos independientes, pero en el terreno de la
antijuridicidad material deben ser valoradas todas como una unidad. El cajero del
banco que diariamente se apodera de algun dinero hasta llegar a la suma que le
permita adquirir el automovil que desea, no comete muchos hurtos, aunque cada acto
aislado lo sea, sino que comete un solo delito continuado de hurto.
&i bien nuestro " no contempla el delito continuado, su aceptacin innegable es un
resultado de la interpretacin racional de los tipos. !e lo contrario y volviendo sobre el
ejemplo del cajero, si este se apodera diariamente de una peque6a suma durante @C
dias, el marco legal que abarcaria el suceso seria el de un minimo de un mes de
prision y un maximo de >C a6os de prision, lo que se presenta claramente como un
despropsito.
>.-( Elementos.
"ara la existencia del delito continuado deben darse elementos subjetivos y objetivos.
#os elementos objetivos son los siguientes
a( &imilitud del precepto penal valorado: si bien no se requiere que todas y cada una
de las acciones importen la realizacin del mismo tipo penal, la naturaleza del
precepto infringido debe ser similar. Suiere decir que si los distintos hechos son en
algun caso robos y en otros hurtos, cabe apreciar el delito continuado. ontinuidad
que ademas no requiere que el delito haya sido consumado sino que puede haber
quedado en grado de tentativa.
b( ierta conexin espacial y temporal: los actos deben haber sido llevados en el
mismo lugar o en un ambito espacial proximo, y en fechas cercanas entre ellas.
El elemento subjetivo esta dado por la presencia de un dolo conjunto o designio
criminal comun a las diversas acciones realizadas, con independencia de que tales
acciones se dirijan contra una o varios bienes juridicos.
&e exceptuan de la continuidad delictiva aquellos casos relacionados con los bienes
juridicos eminentemente personales, en los que su afectacin no admite grados. En el
caso del asesino serial, no es imaginable un delito continuado de homicidio. &ino que
se trata de una repeticin de conductas que da lugar a un concurso real.
&in embargo, en infracciones contra el honor y la libertad sexual debera estarse a la
naturaleza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no la continuidad, pues
puede llegarse a apreciar un delito continuado de agresin sexual o de injurias.
>.?( !iferencias con el concurso real.
&e advierten nitidamente las diferencias que el delito continuado registra con respecto
al concurso real, pues en este hay pluralidad de conductas mediante la realizacin de
hechos delictivos autonomos o independientes entre si, que puedan violar preceptos
penales iguales, similares o totalmente diferentes y que no responden a un dolo
unitario, por lo que falta el factor final que caracteriza a aquel. $qu% hay varios delitos
mientras que, como dijimos, el delito continuado es un solo delito.
B% #l concurso aparente de tipos.
El concurso aparente no tiene nada que ver con un autentico concurso, sino con un
problema de interpretacin para determinar la ley o precepto legal aplicable cuando
ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son varios los preceptos que deben
considerarse, pero el desvalor que conlleva ese supuesto factico es abarcado por uno
de los tipos o preceptos concurrentes cuya aplicacin excluye a la de los demas.
=.-( *odos de despejar el concurso aparente.
a( El principio de especialidad: el primero de los criterios interpretados es el de la
especialidad, que responde a la antigua y conocida 4lex specialis dergat legi generalis5.
En efecto, cuando un precepto reproduce las caracteristicas tipicas de otro,
a6adiendole otras especificas, el precepto mas especifico dexplaza al mas generico.
$si por ejemplo, el homicidio calificado contiene junto a las caracteristicas generales
del tipo basico de homicidio otras mas especificas) por tanto, en caso de concurrencia
aparente de los tipos, solo el mas especifico sera aplicable, es decir, el del art .C. #o
mismo puede decirse de la relacion entre el hurto y el robo.
#a relacion de especialidad puede dar lugar a la aplicacin de un tipo de delito
castigado con pena mas severa o mas benigna.
b) El principio de subsidiariedad: seg+n este, el tipo o 4precepto subsidiario5 se
aplicara solo en defecto del principal. Esea, la norma subsidiaria se aplica cuando la
principal no es aplicable.
El principio es un modo de evitar que la no concurrencia de deerminados requisitos
deje sin sancion un hecho que, de todas maneras puede ser sancionado por otro
precepto que no exige esos requisitos. $si, el abandono de un recien nacido que luego
muere a consecuencia de ello puede ser calificado como abandono de persona
agravado por el resultado de muerte, siempre que dicho abandono no haya sido
presidido por el dolo de matar, pues en este caso habria homicidio.
ada vez que los " emplean la expresin 4salvo que el hecho no constituya un delito
mas grave 4 o frase parecida, estan diciendo que la norma solamente puede aplicarse
uan vez que se descarta la principal.
c( El principio de consuncion. &eg+n este un tipo descarta a otro porque consume o
agota su contenido prohibitivo.
*uchas veces un delito engloba otros hechos ya de por si constitutivos de delito, que
no castigan autnomamente porque su desvalor va incluido ya en el desvalor del delito
del que forma parte. $si, por ejemplo, la tentativa queda consumida por el delito
consumado) el delito de lesiones es consumido por el delito de homicidio, etc.
Etro supuesto de consuncion es el del hecho copenado o hecho tipico acompa6ante,
que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya esta abarcado por el
desvalor que de la conducta hace otro tipo lega, como el caso de las lesiones leves
que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia.
#os casos de consuncion consisten siempre en lo mismo: que el injusto material de
una infraccion acoge en si injustos menores, que se situan respecto a ella en una
relacion cuantitativa de inferioridad.
&in embargo, es preciso ser sumamente cuidadoso con el principio, pues puede ocurrir
que el precepto mayor 'el absorbente( no capte o recoja alguna agresiona un bien
juridico que si recogia el precepto en principio mas simple en apariencia material. $si,
el homicidio absorbe o consume las lesiones previas, pero no puede absorber las
torturas anteriores a la muerte, ya que la tortura tiene , junto a su dimension fisica de
ataque a la integridad, otro mas importante aun de ataque a la dignidad humana, y
esta ultima dimension del injusto exige su propia reaccion punitiva. Es por ello que la
consuncion de una norma puede admitirse cuando ninguna parte injusta del hecho
queda sin respuesta penal, y si no es asi habra que declarar la existencia de un
concurso de delitos.
d( *tros criterios" La alternatividad: este criterio ha sido adoptado por el codigo de
Espa6a al decir que 4en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal mas
grave excluira los que castiguen el hecho con pena menor5.
&e consagra entonces el criterio de la mayor gravedad punitiva. riterio al que muchos
autores le niegan sustantividad.
El supuesto de concurrencia normativa contemplado en la alternatividad es aquel en
que el hecho, en la totalidad de su dimension antijuridica, puede ser indistintamente
subsumido en una u otra norma, sin que exista dato alguno de especificidad que
aconseje inclinarse por una de ellas, supuesto en que debe optarse por la norma que
contenga mayor pena.
"ero, en realidad, cuando esto sucede lo normal sera que exista alguna parte del
injusto que esa norma acoja y no la otra, con lo cual estariamos ante supuestos de
consuncion o especialidad.