UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI

DERECHO
CIVIL V
Derechos Reales
Uso y Habitacin; Superficie y Servidumbres
DOCENTE: Abog. MANUEL PANTOS MARTINEZ

Derechos Reales
DERECHO CIVIL V


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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, EMPRESARIALES Y PEDAGOGICAS
CARRERA de DERECHO






TEMA:
Uso y habitacin; superficie y servidumbre

DOCENTE : Dr. MANUEL PANTOS MARTINEZ
CURSO : DERECHO CIVIL V
Alumnas :
Noelia Lisset Del Carpio Alarcn
Carmen Huachillo Zapata
Jackeline Ortega Chipana
Clara Maritza Pacovilca Cruz
Milagros Angie Velsquez Ramos

CICLO : VII
GRUPO : A

MOQUEGUA PERU
2014

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DEDICATORIA
A Dios Todopoderoso, creador de todo
lo visible e invisible, sin l nada de esto
sera posible, a nuestros Padres que
nos acompaan en cada paso de
nuestras vidas, y a aqul que le fuera
propicio este material para seguir
creando historia.















INTRODUCCION
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Tabla de contenido
Derecho de uso y habitacin ..................................................................................................... 06
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Concepto de uso................................................................................................................................ 06
Concepto de habitacin .................................................................................................................... 07
Derechos y obligaciones.09
Diferencias con otras figuras jurdicas.10
Extincin de uso y habitacin.13
Derecho comparado.13
Derecho de superficie ............................................................................................................... 17
Conceptos doctrinales ....................................................................................................................... 17
Concepto legal y plazo ...................................................................................................................... 18
Extensin del derecho de superficie.23
Extincin de los derechos superficiarios..26
Diferencia de usufructo y superficie28
Derecho de servidumbre.29
Definicin de servidumbre..29
Elementos de la servidumbre.30
Clases de servidumbre.34
Extincin de servidumbre.35
Conclusiones38






CAPITULO I
USO Y HABITACION
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DERECHO DE USO
En el nuevo Cdigo est regulado, juntamente con el derecho de habitacin en el Titulo
de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales (Arts. 1026 al 1029). Anteriormente
que en el derogado Cdigo Civil, el Usufructo, el uso y la habitacin estn regulados en
un solo Titulo (el V) de la Seccin Tercera destinada a la Propiedad (Arts. 924 al 959).
Se trataba, a decir de Ballester , de un uso sin disfrute No obstante lo indicado, el
concepto de esta figura ha evolucionado, de manera que segn las tendencias de la
doctrina y legislacin actuales, el beneficiario de este derecho puede no solo servirse de
la cosa sino recoger los frutos, pero en forma limitada: en lo que fuera necesario para l y
su familia.
Albaladejo seala, acertadamente, que el derecho de uso es el derecho de usar de la
cosa y disfrutarla solo directamente. En el mismo orden de ideas, Salvat sostiene que en
el derecho moderno, el derecho de moderno, el derecho de uso comprende no solamente
la utilizacin de la cosa (el iusutendi), solamente que este ultimo derecho se encuentra
restringido de ciertos limites, en el cual el iusfruendi queda limitado a las necesidades del
usuario y su familia .
I. CONCEPTO.-
El Cdigo Civil prescribe: El derecho de usar o de servirse de un bien no consumible, se
rige por las disposiciones anteriores, en cuanto le sean aplicables. Derecho de Uso es el
que confiere a una persona para que sta pueda servirse de un bien no consumible,
aprovechando de sus frutos, en cuanto le basten para sus necesidades y las de su
familia . Es en buena cuenta el derecho de uso es un usufructo restringido limitado a las
necesidades del usuario nicamente, y a lo ms a las necesidades de su familia,
recayendo nicamente sobre bienes no consumibles.
No surge de la ley, sino por acuerdo de partes. Es personal, por tanto, no es cesible y es
inembargable. No recae sobre crditos (951 y 954; inc. 12, Art. 617 del C. de P.C.)
Concede derechos que nicamente cubren las necesidades del usuario y su familia; todo
excedente deber devolverlo al propietario. Las obligaciones del usuario son semejantes
a las del usufructuario. El derecho de uso se extingue en los mismos supuestos que el
usufructo.


II. CARACTERES:
Siendo ms restringido que el derecho de usufructo, esta tipificado por los caracteres
siguientes:
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1.- Es un derecho real en bien ajeno, creado siempre por voluntad de las partes, que son
el propietario y el usuario y nunca por disposicin de la ley.
2.- Se concede con carcter personal, por lo que no es cesible, es por ello que el derecho
de uso, junto con el derecho de habitacin se concede con carcter personalsimo, y no
pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.
3.- Recae exclusivamente sobre bienes no consumibles y nunca sobre consumibles.
4 Es un derecho inembargable (Art. 617 del C. de P.C., inc. 13).
DERECHO DE HABITACIN
Entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, que son desmembraciones del derecho
de propiedad, se establece una escala del mas al menos; primero el usufructo, luego el
uso, al que acabamos de referirnos y, finalmente el derecho de habitacin.
El Cdigo dice, con respecto a este derecho, lo siguiente: cuando el derecho de uso
recae sobre una casa o parte de ella, para servir de morada, se estima constituido el
derecho de habitacin.
A decir Salvat, recibe ese nombre cuando el derecho de uso consiste en la facultad de
morar en una casa. BaudryLacantinerie, en el mismo orden de ideas, expone que en
cuanto a la habitacin, ella no es, de acuerdo con el Cdigo Civil, otra cosa que un caso
particular de uso: es el uso de una casa-habitacin .
A diferencia del derecho de uso, en el que la doctrina admite la posibilidad del disfrute, en
el derecho de habitacin esta facultad queda excluida. Seala acertadamente Albaladejo
que la habitacin es un derecho de uso sin percepcin de frutos, y aplicando a la
vivienda. El derecho de habitacin es un derecho real personalsimo, no negociable,
cesible, ni transferible
I. CONCEPTO.-
Tiene los mismos caracteres que el derecho de uso y se diferencia de l en que es ms
reducido, pues, se contrae solo al derecho de habitar en una casa, un departamento, etc .
Es el derecho de uso que se da sobre una casa y se circunscribe al derecho de morar o
habitar en esa casa o predio, a favor del usuario y tambin su familia.
Tiene los mismos caracteres que el derecho de uso. Es un derecho que casi siempre
obedece al propsito de prestar auxilio o ayuda a personas de condicin econmica
modesta, a personas a quienes se tiene especial diferencia, afecto o gratitud, y con el que
se favorece las ms de las veces a familiares.


II. CONSTITUCIN.-
El derecho de habitacin se puede constituir:
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Por escritura pblica
Por testamento o disposicin de ltima voluntad.

Ejemplos:
- Se puede estipular, dentro de un contrato de comprar-venta que el vendedor ha de
gozar del derecho de habitacin en todo o en parte del predio urbano, materia de la
transferencia, por tiempo determinado o tambin mientras sus das, es decir que se
conviene que va a continuar viviendo hasta el da de su fallecimiento.
- Cuando al vender un inmueble se pacta que el vendedor siga ocupando todo el inmueble
o parte determinada de l mientras sus das o por un plazo equis de tiempo.
- Se puede disponer en un testamento que, sin transmitir el dominio de un predio urbano,
se conceda el derecho de ocuparlo en favor por ejemplo de un hermano (que no va a ser
heredero), en atencin a que debido a sus condiciones econmicas precarias, no tiene
medios suficientes para arrendar un inmueble para servirse de morada y, para asegurarse
el causante que a su muerte, ese hermano no sea desalojado del predio donde ha estado
viviendo hace varios aos, lo que indudablemente beneficiara al referido usuario y el
dominio del inmueble pasara desde la muerte del testador al heredero o herederos
sealados en el testamento .
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE USO Y HABITACION

De la misma manera que el usufructo, los derechos de uso y habitacin implican la
existencia de cuando menos, dos partes intervinientes: el que constituye derecho, y el
beneficiario del mismo.
Cabra tambin que exista una pluralidad de sujeto, tanto constituyentes como
beneficiarios. En otras palabras, nada impedir que los derechos de uso o habitacin
sean instituidos por varios copropietarios a favor de un beneficiario, o un nudo propietario
a favor de varios beneficiarios.
Como en casi todas las materias, rigen para estos derechos los mismos principios y
normas que hemos analizado al ocuparnos del usufructo. Nos retiremos, a dichos anlisis.





DERECHOS Y OBLIGACIONES
DEL NUDO PROPIETARIO.-
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Segn hemos mencionado, los derechos de uso y habitacin se rigen por las normas y
principios aplicables al usufructo.
En consecuencia con tales reglas, los principales derechos del nudo propietario son
fundamentalmente dos: el de exigir que el bien le sea restituido al termino del plazo legal
o convencional; y el de ejercitar todos los poderes inherentes a su condicin de
propietario, pudiendo disponer de la nuda propiedad y, en general, realizar todos aquellos
actos de disposicin o gravamen que no sean incompatibles con la existencia de los
derechos del beneficiario.
Debemos tambin entender que, en aplicacin de las normas que regulan el usufructo, y
como consecuencia del derecho a recuperar el bien, el propietario est facultado a
adoptar las medidas necesarias para su proteccin, pudiendo por ejemplo acudir al juez
para que este ordene la constitucin de una garanta en caso que peligre la cosa
(artculo1007 del Cdigo Civil); o para exigir la ejecucin de las reparaciones que
competen al beneficiario que atente contra la utilizacin normal del bien, y solicitar su
regulacin por el juez (artculo 1017).
A diferencia de lo que ocurre en el usufructo, en que el propietario no tiene derecho a la
explotacin del bien pues los frutos son del usufructuario, en el derecho de uso el dueo
puede conservar ciertos derechos de disfrute, ya que como se ha visto stos slo
pertenecen al beneficiario de manera limitada. Existir pues un disfrute compartido entre
el propietario y el usuario.
En lo que respecta al habitacionista, hemos visto ya que la doctrina no admite que disfrute
del bien. Por consiguiente, en tal caso el nudo propietario tendr derecho a los frutos de la
vivienda. Naturalmente, dicho disfrute se admite siempre y cuando no vulnere los
derechos del habitacionista.
DE LOS BENEFICIARIOS:

Con las diferencias que surgen de la limitacin de los derechos de disfrute, podemos
afirmar que tanto el usuario como el habitacionista gozan de derechos similares a los del
usufructuario.
As cabe mencionar que en su calidad de poseedores inmediatos, tienen derecho a hacer
valer su calidad de tales y a defender el bien y posesin con los instrumentos legales
pertinentes.
En lo que respecta a la administracin del bien, sus alcances se ven disminuidos por las
limitaciones para el disfrute que tienen ambos beneficiarios. As, el usuario podr
administrar el bien nicamente en aquello que se refiere a los frutos que esta autorizado a
percibir (o sea, los necesarios para l y su familia, en aplicacin de la doctrina). El
habitacionista, en cambio, el carecer de la facultad de disfrute, no tiene derecho a
administrar el inmueble, sino simplemente a usarlo.
Lo anterior se aplica asimismo al derecho de disfrute propiamente dicho que, a diferencia
del concedido al usufructuario, es limitado en el caso del usuario e inexistente tratndose
del habitacionista.
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En lo que respecta a la posibilidad de efectuar mejoras en el bien, y el reembolso de las
mismas, opinamos que ellos dependern del alcance de los derechos concedidos al
usuario o habitacionista. Creemos que en la medida que tales mejoras son compatibles
con sus derechos sobre el bien, sern de aplicacin las normas aplicables al usufructuario
(articulo 916 del Cdigo Civil, por remisin del numeral 1015 del mismo Cdigo).
En lo que se refiere a las obligaciones del usuario o habitacionista, al igual que para el
usufructo, la ms importante y de la cual se derivan las dems es conservar el bien segn
su naturaleza y destino para su ulterior devolucin al propietario.
Regirn tambin para esta instituciones las tres limitaciones fundamentales que ya
apuntbamos al estudiar el usufructo, a saber: (1) se prohbe el abusus, o sea, el
consumo del bien; (2) se debe obrar como un buen padre de familia en relacin al bien,
lo que supone comportarse moderada y conscientemente; y (3) el bien debe ser utilizado
a la imagen del propietario, segn su propio destino y naturaleza.
A esta limitaciones de orden general cabra, tratndose del derecho de uso, la de
aprovechar los frutos dentro de los limites que la doctrina seala. Estos lmites estn
determinados por las necesidades del usuario y su familia. En palabras de Diez-Picazo y
Gulln, el beneficiario del derecho de uso... disfruta para consumir y no puede obtener
beneficios ms all (op. cit., Pg. 465).
En el derecho de habitacin, en cambio, los trataditas nos ensean que no existe derecho
al disfrute.
En cuanto a las obligaciones referentes a reparaciones, mejoras, tributos, garantas, etc.
podemos afirmar que en principio regirn las normas aplicables al usufructo, claro est
siempre y cuando sean compatibles con los alcances de los derechos concedidos al
beneficiario del uso o habitacin.

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS JURDICAS
a) Con el usufructo:

Como ya se ha mencionado, el derecho de uso se puede considerar un usufructo
disminuido, atendiendo a que si bien confiere la potestad de usar la cosa, el
derecho a percibir sus frutos es limitado.
De ah que la distincin fundamental entre ambos derechos radique precisamente
en los alcances de la facultad de disfrute.
En el usufructo, segn se ha estudiado, esa facultad por lo general es extensa y se
ve limitada nicamente por la obligacin de conservar la forma y sustancia del bien
En el derecho de uso, en cambio, la regla es inversa ya que la posibilidad de
disfrute se admite pero en forma limitada, en la medida en que sea preciso para
cubrir las necesidades del usuario y su familia. Planiol y Ripert lo denominan como
un pequeo usufructo, limitado a las necesidades del usuario.
Segn se ha apuntado, el legislador de 1984 se limit a reproducir el Cdigo Civil
anterior en esta materia, y de ese modo omiti precisar los alcances del derecho
de uso.
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En lo que respecta al derecho de habitacin, la distincin con el usufructo se torna
bastante ms difana, dado que a diferencia de ste ltimo, no confiere al
habitacionista el derecho a disfrutar de la vivienda, sino simplemente a utilizarla
como morada para s y su familia.
Los derechos de uso y habitacin se distinguen tambin del usufructo por su
carcter intransmisible. Segn se ha visto, el usufructo puede ser objeto de
transmisin por acto inter vivos, salvo que se hubiese constituido con carcter
personalsimo (artculo 1002 del Cdigo Civil). El uso y habitacin, en cambio, no
son susceptibles de ser enajenados o transmitidos bajo ninguna circunstancia.
Se trata, segn se ha dicho, de derechos de ndole personalsimo.
b) Con el arrendamiento:

Segn se ha visto al estudiar el usufructo, entre esta figura y el arrendamiento existen
semejanzas dadas por el hecho de que tanto el arrendamiento como el usufructuario
tienen derecho a usar y disfrutar del bien.
Comentbamos al respecto, acerca de la dificultad de distinguir si nos encontrbamos
frente a una u otra figura.
Tratndose de los derechos de uso nos encontramos con la misma dificultad, la cual se
acenta tratndose del derecho de habitacin, por su innegable semejanza con el
arrendamiento.
No obstante lo dicho, podemos apuntar entre estas figuras las mismas caractersticas
distintivas ya apuntadas al estudiar el usufructo, a saber:
- De modo preliminar, pueden distinguirse los derechos de naturaleza real que genera el
uso y habitacin, de los derechos de ndole personal q que da lugar el contrato de
arrendamiento. Segn vimos al estudiar el usufructo, se trata de un argumento discutible,
ya que buena parte de la doctrina estima que el arrendamiento hace surgir derechos
reales. No obstante ello, formamos parte de quienes consideran que el arrendamiento
hace surgir solamente derechos personales a favor del locatario.
- Otra diferencia, ya que fue sealada tambin respecto al usufructo, radica en el conjunto
de obligaciones que el locador asume al locatario en el contrato de arrendamiento.
En efecto, el locador se obliga a todos aquellos actos que permitan al locatario el uso y
disfrute del bien, mientras que en el uso y habitacin no existen relacin obligacional de
tipo personal entre nudo propietario y usuario (o habitacionista). La nica relacin entre
ellos es la derivada de la coincidencia de sus derechos respectivos sobre una misma
cosa Otra distincin radica en que el arrendamiento es un contrato, y como tal slo
puede nacer del acuerdo de voluntades. Los derechos de uso y habitacin, en cambio,
tambin pueden tener su origen en un mandato legal. Es el caso, por ejemplo, del
derecho de habitacin conferido al cnyuge suprstite en virtud del artculo 731 del
Cdigo Civil.
Adicionalmente, los derechos de uso y habitacin pueden tambin ser instituidos por acto
jurdico unilateral, o por testamento.
- Otra diferencia se encuentra en la circunstancia de que est en la naturaleza del
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arrendamiento el ser un acto a ttulo oneroso, mientras que los derecho de uso y
habitacin pueden no serlo, y de hecho con frecuencia se instituyen a ttulo gratuito.
- Otra diferencia radica en que al igual que el usufructo, los derechos de uso y habitacin
se extinguen siempre con la muerte del beneficiario. Por el contrario, el arrendamiento
puede continuar con los herederos del arrendatario si se encontraban en posesin del
bien, en aplicacin del artculo 1710 del Cdigo Civil.
c) Con el derecho de propiedad:

Existe la semejanza dada por el hecho de que son derechos reales, o sea, derechos
preferentes sobre los de cualquier persona con un mero derecho de crdito.
Al igual que el usufructo, los derechos de uso y habitacin constituyen desmembraciones
del derecho de propiedad.
De ah que las diferencias entre las instituciones sean incontestables, resultando
aplicables las ya apuntadas al tratar sobre el usufructo, a saber:
En primer lugar, tanto el derecho de uso como el de habitacin presuponen siempre la
existencia de una persona distinta que ostente la condicin de nudo propietario.
En segundo lugar, se trata de derechos con contenido limitado: el beneficiario del derecho
de uso slo podr usar el bien y disfrutarlo en lo que sea menester para atender las
necesidades bsicas de l y su familia. El habitacionista slo podr usar la vivienda, sin
derecho a su disfrute.
Evidentemente, ninguno de ellos podr jams disponer del bien.
d) Con la copropiedad:

El derecho del usuario o habitacionista, al igual que el usufructuario, concurre siempre con
el propietario. Existe pues una simultaneidad de derechos que personas distintas ejercitan
sobre el mismo bien. De ah que pueda entreverse cierta semejanza entre estas figuras y
la de la copropiedad. Pese a ello, las diferencias son notorias, dado el distinto contenido
de los derechos.
Tratndose de la copropiedad los derechos de los condminos son iguales. Cada uno de
ellos goza, simultneamente con los dems, de todos los derechos y facultades
inherentes a la propiedad.
En los derechos de uso y habitacin, en cambio, existe una suerte de divisin de las
atribuciones inherentes al derecho de propiedad, de manera que el propietario conserva
las de disposicin jurdica y disfrute, correspondiendo el uso y un disfrute limitado al
beneficiario de los derechos de uso, y solo la utilizacin al titular del derecho de
habitacin.
SEMEJANZAS ENTRE EL USO Y LA HABITACIN
Pasaremos a enumerar los caracteres que son comunes a ambos derechos:
a) Son derechos reales, ya que aunque confieren un beneficio personal, recaen
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directamente sobre un bien.
b) Son desmembraciones del derecho de propiedad, ya que necesariamente se
constituyen sobre un bien ajeno. Los poderes sobre ese bien quedan as divididos entre el
nudo propietario, quien se despoja temporalmente de su facultad de usar, y el titular del
derecho de uso o habitacin en su caso.
c) Inciden nicamente sobre bienes no consumibles. En efecto, la figura del
cuasiusufructo no se aplica a estos derechos .
Naturalmente, el derecho de habitacin requiere, adems, que se trate de un bien
inmueble con caractersticas de vivienda.
d) El beneficiario de estos derechos esta en la obligacin de conservar la fortuna y
sustancia de los bienes, para su posterior restitucin al nudo propietario. Se aplicaran, al
respecto, los mismos principios mencionados al tratar sobre el usufructo.
e) Se trata de derechos eminentemente temporales, a cuyos efectos regirn de modo
general las normas aplicables al usufructo, su duracin y extincin.
f) Son derechos intransmisibles. A diferencia del usufructo, que puede ser objeto de
transmisin por acto Inter.-vivos, los derechos de uso y habitacin no pueden serlo. Son,
a decir de Diez-Picazo y Gulln, derechos intransmisibles e indisponibles .
Evidentemente, tampoco podrn ser objeto de transmisin mortis causa, en consonancia
con la normativa general aplicable al usufructo.
EXTINCIN
Los derechos de uso y habitacin, en aplicacin de las normas del usufructo, se
extinguirn en los mismos supuestos:
En caso de vencimiento del plazo de constitucin
Por prescripcin (se trata, segn se ha visto, de una hiptesis de caducidad)
Por consolidacin, cuando se renen en la misma persona las calidades de nudo
propietario y beneficiario de tales derechos
Por fallecimiento del beneficiario
Por renuncia del usuario o habitacionista; por declaracin judicial.
Nos remitimos, sobre el particular, relativa a la extincin del usufructo.
DERECHO COMPARADO

5. Autores Espaoles: Dice Cossio que, junto al derecho de usufructo, que agota todas las
posibilidades del uso y disfrute de una cosa, el Cdigo civil y la realidad jurdica admiten
otras figuras de derecho real, que implica formas de utilidad o disfrute ms o menos
limitadas; pinsese por ejemplo, en el derecho de balcn, consuetudinariamente admitido
en algunas ciudades espaolas, para la contemplacin de determinados espectculos y
desfiles, o el de hacer suyos algunos, entre los diversos frutos que produce una finca. Lo
que ocurre es que en tales supuestos, la figura constituida participa mas bien del carcter
de las servidumbres personales, y en otros casos, ofrece caractersticas que la aproximan
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mas bien a la copropiedad que al usufructo. Existen, sin embargo, dos figuras clsicas,
como son estas de los derechos de uso y habitacin, que se nos ofrece como parcelas de
usufructo, limitadas, no por la capacidad de uso o reproduccin de la cosa objeto de tales
derechos, sino por las necesidades familiares de su titular y que se inspiran en ideas
prximas al derecho de alimentos.
En su configuracin a fin al derecho de usufructo, sealan DIEZ PICAZO y GULLN que
el uso se caracteriza porque el usuario no solo no posee la facultad de usar de las cosas
sobre las que recae su derecho, sino tambin la de hacer suyos los frutos con las
siguientes limitaciones:
En primer lugar, slo disfrutara de ellos en la medida de su propia necesidad y la de su
familia (articulo 524.1 del Cdigo Civil) aunque esta aumente durante la vida del derecho
real. No es admisible, pues, un enriquecimiento del patrimonio del usuario como en el
usufructo.
En segundo lugar, los frutos que se perciben deben destinarse siempre al consumo
directo. El usuario disfruta para consumir (artculos 526 y 527 del Cdigo Civil), esto es,
disfruta para satisfacer una necesidad y no puede obtener beneficios mas all; ste es el
limite de su derecho.
Vistas, como significativas, estas dos opiniones, vamos a continuar con algunas otras
acerca del tratamiento que , ya de una manera mas amplia y general, se ha dado por
nuestra doctrinal derecho de uso, con el fin de intentar precisarle conceptualmente.
Dentro de una lnea que pudiramos denominar clsica de pensamiento, es posible
destacar la opinin de BURON GARCIA, quien, enfrentando las figuras del uso y del
usufructo, viene a reconocer tambin su profunda semejanza, y para ello no duda en
recurrir a la formula acuada en la Instituciones que lo haban defendido como
iusalienisutendi salva rerumsubstantia.
Naturalmente, si se hubiera circunscrito a esta sola expresin, no aportara nada mas all
de lo que se determina en esta frase concreta, que lo configuraba simplemente como el
derecho de utilizar una cosa ajena con limitacin a las necesidades del usuario y de su
familia.
Para nuestro modo de pensar, la introduccin del concepto disturbado de utilizacin, hace
que rechacemos de plano tal primera definicin, porque, ni da su dimensin verdadera, ni,
creemos, puede considerarse exacta.
De idntica naturaleza que el usufructo continua sin embargo BURON-, puede hoy
definirse mejor diciendo que es un derecho real constituido sobre una cosa ajena que
confiere la facultad de percibir sus frutos en lo que basten a las necesidades del usuario y
de su familia, aunque esta aumente.
Esto basta, segn l, para fijar sus analogas y diferencias con el usufructo. Guarda
conformidad con este en ser derecho real y hallarse constituido en cosa ajena; pero se
diferencian en las facultades que confiere al sujeto.
Estas precisiones de BURON no dejan de ser acertadas pero pecan, a nuestro entender,
de excesivamente conservadoras. Hay en ellas atisbos claros de que se reconoce la
esencialidad fructfera del derecho de uso, pero que, sin embargo, no se atreven a
formular; y as, de un modo un tanto impreciso se da cabida a un derechoque confiere
una determinada facultad. Facultad, por tanto, que forma parte del contenido del derecho,
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y derecho cuyo alcance no se concreta.
Falta pues la determinacin clara de que no es una facultad lo que se concede, sino que
es el derecho mismo el que constituye tal posibilidad fructfera.
JAEN, por su parte, se pronuncia por una explicacin parecida aunque cindose todava
ms a la concepcin romana primitiva porque, pese a reconocer despus la evolucin del
derecho, no deja de constatar como especifica y definitoria la facultad de usar.
Tambin, en un sentido anlogo, lo hace DE BUEN al entender que, en el concepto ms
estricto, uso es el derecho de consagrar una cosa a los fines que pueden ser logrados,
sin apropiarse los frutos de la misma. De ello se deduce que el usuario no podr transmitir
su uso a otro, pues eso seria aprovechamiento, pero no uso de la cosa; habiendo
considerado BORREL que no debera facultar para percibir los frutos de la cosa, sino a
limitarse a utilizarla segn su naturaleza, pero en la mayora de los casos este derecho
seria ilusorio si no le acompaase el de aprovechamiento mas o menos de dichos frutos.
Por lo que venia a reconocer como fundamento de opinin, que tanto el Derecho romano
como el Cdigo civil permiten al usuario participar de los frutos que produce la cosa
usada.
Es evidente que en la concepcin primitiva romana, que sobradamente conocemos,
representa una desmembracin del derecho de propiedad, comprendiendo nicamente el
iusutendi, por lo que MARTY y RAYNAUD se han mantenido en la postura simplista de
considerar, en base a este postulado, que el uso es diferente del usufructo por su
extensin menor, siendo este carcter el que mejor pudiera diferenciales.
Para AUBRY y RAU cabria hacer una puntualizacin, pese a que inciden en un
planteamiento diferenciador, basado en criterios distintos. Vienen a sealar como a pesar
de que el articulo 625 (del Code) dice que el derecho de uso se establece de la misma
manera que el usufructo, no se encuentra sin embargo en el Cdigo ningn ejemplo de
uso legal.
Finalmente, entre otras muchas opiniones vertidas y que no se apartan, en las lneas
generales, de las tendencias que acabamos de contemplar, no parece interesante poner
de manifiesto que para BAUDRY-LACANTINIERIE el uso confiere, como el usufructo, a
la vez que el derecho de servirse de la cosa, el de percibir los frutos, pero todo en la sola
medida de las necesidades del usuario; volviendo CARBONNIER a su sentido de
dependencia respecto del usufructo, ya que se trata segn l- de usufructos reducidos
(artculos 625 y siguientes del Code) y que al igual que dicho derecho, suponen una
desarticulacin de la propiedad, si bien rudimentaria, cuya constituibilidad solo puede
derivar de la voluntad particular (convencin y sobre todo testamento).

TRABUCCHI tambin lo califica como una especie de usufructo limitado, sin que se
siente un criteri9 definitorio en algunos autores que, como es el caso de TRIMARCHI,
prefieren dejar tan slo constancia de su diferenciacin, determinada desde un punto de
vista cuantitativo; o incluso del propio BRUGI, cuando puntualiza que el lmite de la
necesidad sirve para conferir aspecto determinado al uso... y que apenas se rebasa
aquel, se entra en el usufructo verdadero, del que aqul es, desde luego, modificacin.
Tales afirmaciones son distintas de lo que contemplamos en BARBERO, que destacaba
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no slo el lmite cuantitativo, sino tambin el cualitativo.
Cuantitativamente, se manifiesta de inmediato en el hecho de que el titular del uso...
puede hacer suyas no todas las utilidades de la cosa, sino slo en la medida necesaria t
suficiente... Cualitativamente, aunque menos explcito, resulta sin embargo del hecho de
que el usuario no puede hacer suyas toda clase de utilidades, sino slo aqullas
susceptibles de empleo directo e inmediato en las necesidades admitidas para ser
satisfechas.
Volviendo a la opinin de RICCI, el problema ha radicado en la necesidad, que representa
siempre un trmino relativo. Para calcularla no puede prescindirse del individuo a quien la
necesidad se refiere. Ahora bien, la condicin social del individuo y el gnero de vida a
que est habituado, concurren a mantener o disminuir las necesidades del individuo y de
la familia. Es, por tanto, imprescindible atender a las condiciones y a los hbitos del
usuario y de su familia, para medir sus necesidades.
GNOCCHI, despus de hacer hincapi en el sentido restringido con el que considera que
se manifiesta frente al usufructo acaba por determinar que, al tratarse de un derecho
personalsimo, no puede cederse ni arrendarse, poniendo de relieve una diferencia que ya
haba quedado patente: la de que el uso no se establece por la ley, sino exclusivamente
por acto humano (sea ste contrato o testamento); idea que tambin recode GIANTURCO
al hablar de actos inter vivos, a ttulo oneroso o gratuito, y testamento. Abundando RAVA
en que tal derecho no slo no puede ser cedido, sino que tampoco puede cederse ni
siquiera su ejercicio. Determina tambin que no cabe como figura legal, seala que,
adems de por actos humanos, es posible su constitucin por prescripcin y que se
extingue, al igual que el usufructo, por muerte de su titular
Todo ello ha conducido a que TORRENTE y SCHLESINGER acaben afirmando que no
pueden ser objeto de disposicin testamentaria; pero dejan a su vez planteada la
interrogante de si es o no admisible la constitucin del derecho de uso a favor de una
persona jurdica.

Por lo tanto queremos incidir en que, si hemos insistido en la esencialidad de la
percepcin (y por consiguiente de la produccin) de frutos en el derecho de uso, es
porque hemos llegado a ese convencimiento, y porque histricamente as se ha
decantado.
Por lo tanto, el derecho de uso puede configurarse, en nuestro ordenamiento jurdico,
como un derecho real en cosa ajena, que se traduce en la percepcin de frutos bastantes
a las necesidades del usuario y de su familia, aunque esta aumente, haciendo depender
en gran medida el derecho de lo que se establezca en el titulo constitutivo.


CAPITULO II SUPERFICIE

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Conceptos Doctrinarios
El derecho de superficie confiere a su titular, superficiario, la facultad para disfrutar a
perpetuidad de las construcciones que se encuentren en un terreno ajeno, a cambio de
una cantidad determinada llamada solarium (Morineau Iduarte;Iglesias Gonzlez, 1993:
134).
Es un derecho real que puede ser transmitido mediante acto inter vivos o mediante actos
mortis causa, por lo que se equipara tambin a la propiedad en tanto que el titular tiene
facultad para disponer de su derecho transmitindolo.
Este derecho surgi principalmente debido a la necesidad de construir en terrenos
pblicos, por lo que en virtud de la accesin la construccin entraba al patrimonio del
titular del terreno, generalmente el Estado.
En consecuencia, se permiti que los particulares construyeran en terrenos pblicos
concedindoles el goce de los mismos a cambio de una cuota peridica
(Iglesias, 1972: 353).
La superficie se puede constituir a perpetuidad, o bien, por un muy largo tiempo.
Asimismo, puede ser concedido de manera gratuita o a ttulo oneroso mediante el pago
en una sola exhibicin o a travs de un pago peridico, generalmente anual (Morineau
Iduarte; Iglesias Gonzlez, 1993: 134).
Este derecho se protege en un inicio mediante acciones personales puesto que no es sino
hasta el derecho justinianeo en que se clasifica como derecho real, siendo que surge en
virtud de un contrato celebrado entre las partes y de tal manera se consideraba un
derecho crediticio. Posteriormente, se conceden acciones tiles similares a la accin
reivindicatoria.
La superficie se extingue por vencimiento del trmino pactado entre las partes o por falta
de pago de la renta o solarium por dos aos (Foignet, 1956: 124).

Vlez Sarsfield se refiere al derecho de superficie como el derecho del superficiario
consista en poder hacer obras como edificar casas, plantar rboles, etc. adherentes al
suelo sobre los cuales tena un derecho de propiedad, independientemente del de
propietario del terreno, el cual, sin embargo, poda por derecho propio hacer stanos y
otros trabajos subterrneos bajo la misma superficie que perteneca a otro, con tal que no
perjudicase el derecho del superficiario, as como el superficiario no poda deteriorar el
fondo del terreno.
Para Ripert boulange: este derecho consiste en ser propietario de edificios o de
plantaciones realizadas en un terreno que pertenecen a otro. Separando a la propiedad
de la superficie de la propiedad del suelola palabra superficie no designa en este caso
la superficie geomtrica del suelo; sino los objetos que se encuentran en el mismo
Nestor J Musto, en su tratado de derechos reales lo define como: el derecho del
superficiario de sembrar, plantar o edificar en un inmueble ajeno pagando un estipendio,
generalmente anual, llamado solrium, a su dueo.
Diana Pilot, en su trabajo titulado el derecho real de superficie lo considera como: el
derecho real, temporario, mediante el cual una de las partes(titular del dominio del
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terreno) concede a la otra(superficiario), la facultad de edificar, plantar o adquirir lo ya
edificado o plantado con la obligacin de este ultimo de pagar un canon.
Entonces en principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por
encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en
presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de
superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya
sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el
superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria
es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relacin de dependencia,
de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de
superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.
DEFINICIN LEGAL Y PLAZO
ARTICULO 1030 Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario
goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar ms de noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario
del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto
distinto.
En principio, el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo
del suelo. La superficie es una excepcin a ese principio. Cuando lo construido por
encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo, estamos en
presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El derecho de
superficie es la facultad que otorga el dueo del suelo para que un tercero construya
sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho que surge en el
superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria
es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los dos una relacin de dependencia,
de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de
superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936 como un derecho real
autnomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En efecto, el artculo 958
sealaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables,
a efecto de que el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los dificios que
levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que se refiere el artculo anterior,
podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y pasado el trmino, el edificio ser
de la propiedad del dueo del suelo".
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Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es
regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las
facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un
tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se
conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo
construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunq ue por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que
el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer
sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae
exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son
temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de
duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por
contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede
constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o
bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin
comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta
propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de
propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su
edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del
plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda
clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es
decir sobre la divisin de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos,
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de
propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que
se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y
pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo".
MODOS DE CONSTITUCIN Y TRANSMISIBILLDAD DEL DERECHO DE SUPERFICIE
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ARTICULO 1031 El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por
testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa.
Entrando al anlisis del artculo 1031, puede apreciarse que en l se regulan dos temas.
El primero relativo a la constitucin del derecho de superficie y el segundo a su
transmisibilidad.
La primera parte del artculo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Cdigo de 1936,
diferencindose no obstante y en forma sustancial, de la regulacin que este ltimo
confera al tema de los modos de constitucin del derecho de superficie.
En efecto, de acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie poda
constituirse nicamente por acto inter vivos, a diferencia del rgimen vigente que permite
la constitucin de este derecho tambin por acto de ltima voluntad o mortis causa, es
decir por testamento, a travs del cual se instituye un legado especfico.
El cambio en cuestin ha merecido la crtica fundada de un sector de la doctrina nacional,
que considera ms apropiado el rgimen que estableca el Cdigo derogado. En ese
sentido se ha sostenido, por un lado, que la constitucin del derecho de superficie por
testamento supondra un notable menoscabo de los derechos de los sucesores, pues
estos solo recibiran, a la muerte del causante, un derecho desmembrado de propiedad.
Por otra parte, se considera bastante remota la posibilidad de encontrar una persona que,
en calidad de superficiario con derecho temporalmente suspendido (mientras el
testamento no sea eficaz), se resigne a esperar que se produzca la muerte del propietario
para recin poder ejercer su derecho de edificacin sobre el terreno cedido a ttulo de
superficie (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 229), habida cuenta que el
fallecimiento del propietario como de cualquier persona es un hecho futuro, cierto en
cuanto a su produccin pero incierto en cuanto a la oportunidad de su acaecimiento (dies
certus an et incertus quando); situacin que supondra someter a la incertidumbre de la
muerte la posibilidad de una inversin inmobiliaria.
Por tales razones, en el Proyecto de Libro de Derechos Reales de 1982, se propuso
mantener el criterio del Cdigo de 1936, sealando que el derecho de superficie "solo"
poda ser constituido por acto entre vivos (artculo 252); criterio no adoptado finalmente
por el Cdigo vigente y por otras legislaciones, como el caso del Cdigo portugus
(artculo 1528) que tambin permite la constitucin por testamento.
En la prctica no cabe duda de que la forma, no solo ms conveniente sino
ms comn y frecuente, de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos;
empero ms especficamente mediante contrato, aunq ue nada impedira que se
constituya tambin por acto unilateral, dada la expresin genrica que se emplea en el
artculo 1031; sin embargo, esta ltima posibilidad resulta inusual e inconveniente para el
superficiario, en la medida en que no tendra posibilidades de negociar las condiciones y
trminos del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitucin.
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Se distinguen tres situaciones o modalidades de constitucin del derecho de superficie: i)
por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir; ii) en razn de la
enajenacin de una edificacin preexistente; o iii) como resultado del contrato accesorio al
de arrendamiento de un terreno (CARDENAS en ARIAS SCHREIBER, p. 263).
El primer caso es el supuesto tpico, consistente en que el propietario concede al
superficiario la posibilidad de edificar una construccin, por encima o por debajo del suelo,
la que una vez concluida ser de propiedad del superficiario, generndose as la
desmembracin del derecho de propiedad que tena inicialmente el dominus soli. Se trata,
pues, de un modo originario de adquirir la propiedad superficiaria.
El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere al superficiario una
construccin ya existente sobre el terreno, reservndose la propiedad del suelo, o tambin
cuando transfiere el suelo a una persona y la edificacin a otra. La adquisicin de la
propiedad superficiaria se habr adquirido de modo derivativo.
Y el tercer caso se configurara cuando el propietario cede a ttulo de arrendamiento el
suelo, concediendo al arrendatario el derecho de construir por debajo o por encima del
terreno, siendo la edificacin de su propiedad durante el plazo del contrato de
arrendamiento (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 263).
De otro lado, el artculo bajo comentario, como su antecedente, no precisa nada respecto
de las formalidades del acto de constitucin, por lo que se entiende que el mismo queda
sujeto al principio de libertad de forma (artculo 143 del Cdigo Civil). En este punto cabe
mencionar que en el artculo 252 del Proyecto de 1982 se proponan requisitos y
formalidades que el Cdigo vigente no ha recogido y, que desde cierto punto de vista,
hubiera sido positivo que lo hiciera a fin de salvaguardar los derechos de las partes y
propender a la utilidad econmica del inmueble afectado.
Se propona, por ejemplo, que el derecho de propiedad del constituyente estuviera inscrito
en el Registro, que el acto de constitucin conste en escritura pblica bajo sancin de
nulidad, que se establezca un plazo no mayor de diez aos para concluir la edificacin,
las especificaciones de las obras por construirse y el uso que se les dar, la indicacin de
si se celebraba a ttulo oneroso o gratuito, el rgimen de pago de tributos y gastos de
conservacin, entre otros aspectos importantes para un derecho con posibilidades de
larga duracin.
La ausencia de estas exigencias no impide, por ejemplo, que constituya derecho de
superficie quien no tiene su derecho de propiedad debidamente inscrito, lo que generara
respecto del superficiario una situacin tan precaria como la del mismo propietario, al
carecer de la proteccin que brinda la fe registral, as como de los beneficios de la
oponibilidad fundada en el Registro.
Asimismo, el hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo para
construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad econmica del bien,
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toda vez que el derecho del superficiario existira inclume por la sola celebracin del acto
constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la edificacin.
Al respecto, Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217) subraya la distincin entre:
i) el derecho de superficie y ii) la propiedad superficiaria, explicando que el primero
constituye la expresin de la relacin jurdica por la cual el superficiario es titular del
derecho de tener y mantener una construccin sobre o bajo suelo ajeno, mientras que la
segunda es el derecho de propiedad sobre tal construccin. De este modo, puede haber
derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no puede haber esta sin aquel. En
ese sentido, y dado que el artculo 1030 permite la duracin del derecho de superficie
hasta por un plazo de noventinueve aos, puede darse el caso de que la construccin no
se inicie y concluya dentro de un trmino razonable haciendo econmicamente intil al
bien afectado.
La segunda parte del artculo 1031, relacionada con la trasmisibilidad del derecho de
superficie, no registra antecedente en el Cdigo de 1936 que en su escasa normativa
obviaba este tema. En el Proyecto de 1982 se estableca que se trataba de un derecho
temporal y trasferible por acto entre vivos o por causa d muerte (artculo 249). El Cdigo
Civil de 1984 reconoce expresamente la trasmisibilidad aunque sin referirse al ttulo de la
misma, por lo que se entiende que puede serio por acto inter vivos y tambin mortis
causa.
No obstante lo sealado, se incluye al final del artculo la frase "salvo prohibicin
expresa", lo que supone una limitacin a dicha trasmisibilidad. Crdenas, explicando este
extremo de la norma, sostiene que de acuerdo al artculo 882 del Cdigo Civil la regla
general es que "no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o
gravar, salvo que la ley lo permita", sin embargo la segunda parte del artculo 1031 admite
la posibilidad de que, por pacto, pueda establecerse una prohibicin a la libre
trasmisibilidad del derecho de superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREIBER, p. 227).
Nos permitimos discrepar de esta posicin, pues la norma no dice "salvo pacto en
contrario", sino "salvo prohibicin expresa"; debindose entender que tal prohibicin (a la
trasmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento
que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley
permite estos pactos limitativos, de conformidad con el artculo 882 antes citado.
Finalmente, en relacin a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe sealar que
aun cuando no se establece en forma expresa, est claro que si el superficiario est
facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con
alguna garanta real, o para ejercer respecto de l otros derechos reales o personales que
supongan efectos menos gravosos que el acto de disposicin, tales como entregarlo en
usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante
naturaleza.

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EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
ARTICULO 1032 El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una
parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su
mejor utilizacin.
El artculo 1013 del BGB antes mencionado establece que "el derecho de superficie
puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la finca no necesaria para la
construccin, si dicha parte ofrece ventaja para el aprovechamiento de aqulla". En
idntico sentido fue la propuesta del artculo 250 del Proyecto de 1982 y as tambin lo es
el artculo 1032 vigente, salvo la nica diferencia, secundaria por cierto, de emplear las
palabras "predio" y "suelo", respectivamente, en lugar de "finca",
En sntesis, se precisa que el derecho de superficie no se circunscribe nicamente a la
parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que puede comprender otra u otras
zonas o reas del terreno, de modo que por extensin el superficiario podra tener
derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden propiamente para la
construccin sobre o bajo el suelo.
Es importante dejar en claro que la referida extensin a favor del superficiario no se da
automticamente, es decir con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de
superficie, habida cuenta que la norma del artculo comentado no dice que el mencionado
derecho "se extiende .oo", sino que "puede extenderse oo.", lo que supone que esta
suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo,
en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la construccin que se
planea" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 179).

En suma, lo sealado en la norma permite afirmar que "el mbito del derecho de
superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se
constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se
establezca en el acto constitutivo ..." (MAISCH VON HUMSOLDT, p. 179).
Tal decisin concertada entre el propietario y el superficiario responde, pues, a la
autonoma de la voluntad. Y aunq ue es as sin lugar a dudas, la ltima parte del artculo
parecera no ser coherente con esto, pues la mentada extensin del derecho de superficie
a otra parte del suelo no necesaria para la construccin, parece estar supeditada a la
circunstancia de que "dicha parte" ofrezca "ventaja para su mejor utilizacin" (de la
construccin). En otras palabras, si no se presenta la circunstancia descrita (la ventaja)
acaso no podran las partes extender el mbito del derecho de superficie? A nuestro
modo de ver no habra razn plausible para limitar o condicionar el pacto relativo a la
extensin del derecho de superficie.
Sobre este ltimo aspecto, Crdenas menciona que la Ordenanza germana de 1919, por
la cual se precisan los conceptos relacionados con el artculo 1013 del Cdigo alemn,
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dispone que "est permitido extender el derecho de superficie al terreno prximo aun
cuando no produzca ventaja alguna para el goce de la edificacin, pero esta, en todo
caso, ha de permanecer como la cosa principal desde el punto de vista econmico"
(CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267). Esto significa que la construccin debe
representar mayor entidad econmica que el resto del terreno, cuyo goce ser
considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de
superficie (CARDENAS en ARIAS-SCHREISER, p. 267, citando a GUILARTE)
NO EXTINCIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE POR DESTRUCCiN DE LO
CONSTRUIDO
ARTICULO 1033 El derecho de superficie no se extingue por la destruccin de lo
construido.
Puede observarse que la norma no es sino una expresin de la diferencia que existe entre
el derecho de superficie y la propiedad superficiaria, explicada correctamente por
Crdenas (en ARIAS-SCHREIBER, pp. 216-217), en el sentido de que una cosa es la
relacin jurdica por la cual el superficiario se hace titular del derecho de tener y mantener
una construccin sobre o bajo suelo ajeno, y otra cosa es el derecho de propiedad sobre
la construccin. Como se dijo al comentar el artculo 1031, puede haber, pues, derecho de
superficie sin propiedad superficiaria, esto es, sin que exista an la construccin; pero no
puede haber propiedad superficiaria sin que se haya celebrado previamente la relacin
jurdica que d origen al derecho de superficie.

Cabe mencionar que la posicin expresada en el artculo bajo comentario, en el sentido
de que la destruccin de la edificacin no conlleva la desaparicin del derecho de
superficie, ha sido materia de debate a nivel de doctrina, sostenindose, por un lado, que
frente a tal eventualidad el derecho de superficie deba extinguirse puesto que la
edificacin se ha levantado bajo condicin, de modo que destruido el edificio no se puede
reiterar la condicin ya cumplida (vid. CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268,
citando a GUILARTE y otros).
Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio no causa la extincin del derecho
de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificacin
(CARDENAS, en ARIAS-SCHREIBER, p. 268, citando a GONZALEZ y otros). Esta
postura se condice con la naturaleza del derecho de superficie y calza adecuadamente
con la distincin que hay entre este y la propiedad superficiaria aun cuando se admite que
las partes son libres de pactar en contrario, es decir la extincin del derecho de superficie
si ocurriera la destruccin de lo construido.

De otra parte, se aprecia que el artculo 1033 contiene una norma redactada en sentido
negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce la extincin del
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derecho de superficie, resultando hurfanos de regulacin los supuestos en que s se
produce tal extincin. Sobre este punto resulta ilustrativo mencionar la propuesta
contenida en el artculo 255 del Proyecto de 1982 (vid. MAISCH VON HUMBOLDT, p.
182), en el cual se regulaban puntualmente las siguientes causales de extincin:
- Por resolucin del derecho de propiedad del constituyente.
- Cuando el superficiario no ha concluido la obra en el plazo fijado y, a falta de este,
dentro del trmino de diez aos desde la constitucin del derecho.
- Cuando el superficiario da al terreno un uso distinto al pactado o si viola las obligaciones
contractuales.
- Por el no uso durante veinte aos.
- Por el transcurso del plazo convencional o, en su defecto, a los treinta aos de
constituido.
- Por la desaparicin o inutilizacin del suelo.
- Por consolidacin en una sola persona de las calidades de propietario y superficiario.
- Por expropiacin.
Solo despus de la enumeracin de estas causales, el artculo 255 antes mencionado
incluye un prrafo en el que se ocupa del supuesto en que no hay extincin por razn de
perecimiento o destruccin del edificio, salvo pacto en contrario, agregando que en tal
caso el superficiario puede reconstruirlo y gozar de l por el tiempo que est vigente su
derecho. El actual artculo 1033 ha ignorado las causales, el pacto en contrario y la
referencia a la reconstruccin del bien, en nuestra opinin correctamente sugeridas en el
Proyecto de 1982.
EXTINCIN DE LOS DERECHOS CONSTITUIDOS POR EL SUPERFICIARIO
ARTICULO 1034 La extincin del derecho de superficie importa la terminacin de los
derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
En cuanto a los efectos de la extincin del derecho de superficie en general, conviene
citar la correcta descripcin que realiza Crdenas (en ARIAS-SCHREISER, p. 269),
manifestando que son cuatro los efectos fundamentales:
- Con relacin al principio de accesin; en el sentido de que una vez extinguida la relacin
superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el principio
superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es adquirida de pleno
derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un solo titular suelo y edificio.
Este efecto est contemplado en la parte final del segundo prrafo del artculo 1030.
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- Respecto de los derechos reales concedidos por el dominus sol; se trata aqu de los
derechos ejercidos por el propietario del suelo que, en su condicin de tal, puede haber
constituido derechos reales sobre el bien (por ejemplo, derechos de uso, de goce o
garantas reales), antes o despus de la constitucin del derecho de superficie,
considerando que est plenamente facultado para ello. La extincin del derecho de
superficie generar efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de
derecho de que se trate y de la circunstancia de haberse constituido antes o despus del
propio derecho de superficie.
- Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el superficiario;
pues si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en la persona del
dominus sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la
extincin del derecho de superficie, tales como la indemnizacin al superficiario, el valor
de la misma, entre otras.
- y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de
los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del derecho de
superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este
haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en
superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o constituido
sobre ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de superficie se extinguir
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que
este gravando el bien, pues la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de
derechos sin distincin alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello
con el objeto de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o
derecho a favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de
superficie.






Diferencias de usufructo y superficie
Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este ltimo derecho es
regulado independientemente en el Cdigo Civil de 1984. La propiedad confiere las
facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario otorga a un
tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la superficie no se
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conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo
construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que
el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Adems, el usufructo puede recaer
sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en cambio recae
exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo. Ambos derechos son
temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio, es decir su plazo mximo de
duracin es la vida del usufructuario. Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por
contrato o acto jurdico unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede
constituirse solo por acto entre vivos o por testamento.
Las principales caractersticas de la superficie son las siguientes:
(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir sobre o
bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin
comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante. Esta
propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del derecho de
propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su
edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad de que al vencimiento del
plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda
clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es
decir sobre la divisin de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo mximo de duracin es de noventa y nueve aos,
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho de
propiedad sobre los edificios que levante"; y el artculo 959 deca que: "El derecho a que
se refiere el artculo anterior, podr constituirse a lo ms por noventa y nueve aos, y
pasado el trmino, el edificio ser de la propiedad del dueo del suelo"
CAPITULO III
SERVIDUMBRES

Derechos Reales
DERECHO CIVIL V

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Definicin doctrinal

La servidumbre es un derecho real que un sujeto tiene sobre una finca ajena y que le
permite servirse de ella en algn aspecto concreto.
La servidumbre es el derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la facultad de
usar o disfrutar el bien, aunque se respeta el derecho de propiedad que solamente est
gravado y, por tanto, se ve limitado (Morineau Iduarte; Iglesias Gonzlez, 1993: 130).
El aprovechamiento de un bien se traduce en tres facultades: el ius abutendi que est
siempre reservado de manera exclusiva al propietario y el ius utendi y el ius fruendi, que
el titular puede ceder mediante la concesin de un derecho real sobre el bien.

1. Creacin:

Las servidumbres se pueden constituir a travs de diversos medios, entre los que se
encuentran algunos de los medios por los que se adquiere la propiedad. A continuacin
se mencionan los medios de creacin de la servidumbre (Morineau Iduarte; Iglesias
Gonzlez, 1993: 130):
I. Mancipatio: de la misma manera que la propiedad, pero lo que se transmite es
solamente el uso o disfrute del bien y no la facultad de disposicin sobre el mismo.
II. In iure cessio: se realiza de la misma manera que en el caso de la propiedad,
limitndolo al uso o disfrute del bien sobre el que se impone la servidumbre.
III. Reserva: al vender el inmueble el que enajena se reserva una servidumbre sobre
el mismo.
IV. Legado: el dueo del predio sirviente as lo dispone en su testamento mediante un
legatum per vindicationem (Iglesias, 1972: 336).
V. Adjudicatio: en una divisin del predio se estipula esta servidumbre.
VI. Usucapio: el derecho preclsico reconoci la posibilidad de adquirir la servidumbre
por su uso constante durante cierto tiempo. Posteriormente,el derecho justinianeo
reconoci la prescripcin positiva de la servidumbre (Iglesias, 1972: 337).
VII. Convenio entre las partes.


SERVIDUMBRE
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que
den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.
En el derecho, servidumbre es la denominacin de un tipo de derecho real que limita el
dominio de un predio denominado fundo sirviente en favor de las necesidades de otro
llamado fundo dominante perteneciente a otra persona.
Las servidumbres son limitaciones a la propiedad predial, aunque no todo lmite a la
propiedad es una servidumbre. En las limitaciones a la propiedad se pueden crear
obligaciones de hacer, lo cual es inadmisible en las servidumbres. Adems, la idea de
predios dominante y sirviente no est necesariamente presente en las limitaciones a la
propiedad.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE.
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Son elementos constitutivos de este derecho real sobre bien ajeno:

a) Los sujetos, que pueden ser individuales o colectivos de derecho privado. La
servidumbre es una relacin jurdica entre dos sujetos. Uno que es titular del derecho a la
servidumbre y otro que es titular del gravamen. No existe norma alguna que establezca
quienes pueden imponer una servidumbre. Tratndose de una situacin que ampliar
el derecho de propiedad, se supone que quien debe imponerla es el propietario; sin
embargo es admisible que quien no sea propietario pueda ganar una servidumbre. Se
trata de una situacin beneficiosa para el derecho de propiedad que recae en el predio. El
artculo 1042 del cdigo civil admite que el copropietario pueda ganar una servidumbre
an que lo ignorasen los dems copropietarios. No creemos que haya inconveniente en
que el usufructuario o el usuario puedan ganar una servidumbre.

B) el objeto. Slo puede constituirse sobre predios. Mientras el concepto de tierras , se
refiere al suelo como Inmueble, el concepto de predio, mucho ms especficamente se
refiere a aquella porcin del suelo sometida al servicio humano. Los predios pueden ser
urbanos o rsticos, segn su destino econmico, ms que su ubicacin. En este momento
la institucin administrativa de la habilitacin urbana, transforma en urbanos los predios
de destino agrcola, ubicados en los extramuros de las ciudades, por mero decreto, sin
tomar en consideracin su destino. Se trata del servicio del Estado, al negocio
inmobiliario.
Las principales caractersticas SEGN DOCTRINA
Es un derecho real cuyo titular es el dueo (o poseedor) del predio
dominante. Toda relacin jurdica implica una relacin entre personas. La
servidumbre no es una excepcin: la relacin es entre el titular del predio
dominante y el titular del predio sirviente.
La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbre sobre cosa propia.
La servidumbre es una carga que sufre el dueo de un predio a favor del dueo
de otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La
servidumbre debe dar una ventaja. Es inconcebible que se establezcan
limitaciones al derecho de propiedad que no brinden una utilidad. La utilidad puede
ser de diversa naturaleza, como econmica o de comodidad, pero tiene que ser
una ventaja real que redunde en beneficio del predio.
Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a
plazo. La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario
del predio, subsistir la servidumbre. Significa tambin que el derecho dura tanto
como dure la cosa.
Las servidumbres tienen carcter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artculo 1048 del Cdigo
Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.
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Las servidumbres se clasifican en voluntarias y legales, positivas y negativas, continuas y
discontinuas, y aparentes y no aparentes. Las servidumbres voluntarias son aquellas que
se constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de la ley.
El Cdigo regula dos servidumbre legales: la de paso (artculo 1051) y la de predio
enclavado (artculo 1053). El resto de las servidumbres legales estn previstas en leyes
especiales.
CARACTERES
1.-UTILIDAD DE LA SERVIDUMBRE.- La servidumbre se constituye para conceder una
ventaja econmica al propietario de predio dominante. Esa ventaja econmica es la
utilidad que le presta, puede ser estrictamente patrimonial o de mero recreo; puede
consistir en la mayor comodidad o en la amenidad que ofrezca el predio dominante, o
puede relacionarse con el destino industrial del predio. De la servidumbre, debe resultar
beneficio para el propietario del predio dominante. La utilidad es la razn de ser la
servidumbre. No puede existir servidumbre intil.
2- PERPETUIDAD.-
La perpetuidad de la servidumbre es una consecuencia de su naturaleza de limitacin del
derecho de propiedad del predio sirviente y de incremento del derecho de propiedad
sobre el predio dominante. La servidumbre debe tener por objeto una posibilidad duradera
de utilizacin. Si el derecho de propiedad susceptible de transmisin, hace al nuevo
propietario titular de la servidumbre activa, la limitacin en el derecho sobre el predio
sirviente, y el incremento en el derecho de propiedad del dominante, acompaarn
permanentemente al derecho, independiente del sujeto titular. Cualquiera sea el
propietario, gozar o sufrir la servidumbre. Es decir que se trata de un derecho accesorio
del de propiedad y por tanto sigue la suerte de l.
3.-ACCESORIEDAD.
La servidumbre es un derecho accesorio al derecho de propiedad. Lo amplia o lo
disminuye. No se trata de un carcter inherente al predio. Ya vimos que algunos autores
lo consideran no slo accesorio al predio, sino inclusive integrante. Se trata de un derecho
accesorio al derecho principal de propiedad. Es por eso que acompaa siempre al
derecho principal y de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accesoriun sequitur principale) sigue a ese derecho, cualquiera que sea su
propietario. Por tanto sern susceptibles de ser transmitidas junto con el derecho principal
y nunca
Independientemente, por actos entre vivos o mortis causa, a los sucesores universales o
a ttulo singular.


4.-DERECHO INMOBILIARIO.
La servidumbre es un derecho que recae en el derecho de propiedad sobre predios.
Todava en Roma se les denomin "servitutes praediorum" para diferenciarlas de las
denominadas servidumbres personales justinianeas, que eran aquellas que prestaban
servicios a las personas (usufructo, uso, habitacin). Slo se puede constituir servidumbre
limitando el derecho de propiedad sobre el predio sirviente y ampliando
consiguientemente el derecho de propiedad sobre el predio dominante. Se trata de una
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relacin jurdica establecida entre los propietarios de dos predios o entre el propietario del
predio sirviente y la persona autorizada por la ley para imponer servidumbre en el derecho
de propiedad sobre predio ajeno (usufructuario, por el plazo del usufructo).
5.- INDIVISIBILIDAD.
Carcter de la servidumbre es su indivisibilidad. La establecen todos los cdigos. El
artculo 1038 del nuestro dice: "Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la
servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada
uno de los del sirviente".
Se trata de establecer que el beneficio o utilidad que presta la servidumbre, no puede
satisfacerse parcialmente. De ah que la servidumbre se deber entera a cada uno de los
propietarios del predio dominante, y por cada uno de los propietarios del predio sirviente.
Se advierte claramente que la norma regula nicamente la forma de gozar del beneficio
en que consiste la servidumbre, el que no se puede prestar fraccionadamente. En el
mismo camino de tutela del derecho de propiedad sobre el predio dominante est el
artculo 1039 que establece "Si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en
favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin exceder el gravamen del predio
sirviente". De conde resulta que no interesa la divisin del predio sirviente, pues la
servidumbre siempre ser debida por entero.

6- INSEPARABILIDAD.
El artculo 1036 del cdigo civil, dice: "Las servidumbres son inseparables de ambos
predios. Slo pueden transmitirse con ellos y subsisten cualquiera sea su propietario".
Este es un carcter que resulta de la naturaleza interpredial que se otorga a la
servidumbre comprendida la servidumbre como un integrante del predio, es lgico que se
ha de considerar inseparable de l, sea dominante o sirviente. La inseparabilidad, hay que
entenderla entonces, como un carcter inherente a los derechos de propiedad y al
derecho a la servidumbre. No como una inseparabilidad fsica de la servidumbre del
predio dominante o sirviente, tal como se deduce del texto legal del artculo 1036 del
cdigo civil. Son los derechos los que se incrementan o disminuyen debido a la
servidumbre. Entonces la servidumbre hay que comprenderla como una alteracin de la
cosa sobre la cual recae ese derecho.

7.- LA SERVIDUMBRE NO ES OBLIGACIN DE HACER.
El contenido de la servidumbre es un hacer en el predio irviente, del propietario del predio
dominante o de quien representa su derecho frente al cual el propietario del predio
sirviente, ha de tener tolerancia (in patieno consistunt), o una abstencin del propietario
sirviente en el ejercicio de sus derechos (in non faciendo consistunt). No es de ninguna
manera un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces dejara de ser la
servidumbre un incremento o disminucin del derecho de propiedad sobre los predios,
para convertirse en una obligacin personal. El pandectista Arns, citado por Valverde dice:
que la servidumbre no debe consistir en hacer, sino en tolerar que otro haga o en un no
hacer, puesto que es una restriccin en el goce de una cosa.
Son por eso, las servidumbres positivas o negativas. Las positivas autorizan el ejercicio
de determinados actos en el predio sirviente por parte del propietario del predio
dominante, o de quien represente su derecho. En ese sentido constituyen una ampliacin
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del derecho de propiedad del predio dominante. A las facultades que el titular tiene de
usar, disfrutar o disponer del predio, se suma la facultad de ejercitar ciertos actos en el
predio ajeno, ejercicio frente al cual el propietario del predio sirviente ha de tener
tolerancia, por haberlo autorizado o haberlo dispuesto la ley.

8.- PRESCRIPTIBILIDAD Y CADUCIDAD.-
Las servidumbres pueden adquirirse por prescripcin y pueden perderse por caducidad
del derecho, por el no uso. As lo establecen los artculos 1040 y 1050 de nuestro cdigo
civil. Pero slo podrn adquirirse por prescripcin las servidumbres aparentes, es decir
aquellas que tienen manifestacin externa. Dice el cdigo en su artculo 1040: "Solo las
servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin mediante la posesin
continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o 'durante diez aos sin estos
requisitos". En la interpretacin de nuestro cdigo, hay que tomar en cuenta, de que sin
embargo que reproduce la doctrina del artculo 950 que norma la prescripcin de
inmuebles, slo se refiere a la posesin continua para adquirir las servidumbres, sin
mencionar los otros requisitos de la posesin para la prescripcin inmobiliaria, cuales son
que la posesin sea pacfica, pblica y como propietario.

CLASES DE SERVIDUMBRE
Las servidumbres pueden ser de diferentes tipos:
a) Se denomina servidumbres prediales (de predio, que es sinnimo de
finca) a aqullas que se establecen en beneficio de una finca a la que se denomina
predio dominante. La finca gravada por la servidumbre se denomina predio sirviente.
En este tipo de servidumbres, la titularidad del derecho de servidumbre es inseparable de
la propiedad sobre el predio dominante (no se puede enajenar, embargar o hipotecar de
forma independiente). Ejemplos de servidumbres prediales que son las ms frecuentes
en la prctica- son la de paso, la de luces y vistas, la de acueducto, etc.
En las servidumbres personales, la servidumbre se establece en beneficio de un sujeto
determinado, y no de una finca; por ello, pueden ser transmitidas, gravadas o embargadas
de forma independiente (p. ej., la servidumbre de publicidad).
b) Son servidumbres positivas las que imponen al propietario del predio sirviente la
obligacin de tolerar algo que, de no existir la servidumbre, podra impedir
(p. ej., la servidumbre de paso o la de acueducto). Las servidumbres negativas prohben
al dueo del predio sirviente hacer algo que, de no existir la servidumbre, podra realizar
libremente (p. ej., la servidumbre que impide al propietario construir por encima de cierta
altura: servidumbre de altius non tollendi). La diferencia es relevante a efectos de
determinar el inicio del plazo de una posible usucapin (art. 538).
c) Las servidumbres aparentes se revelan de forma continua a travs de signos
exteriores, por lo que afectan a cualquier adquirente del predio sirviente aunque no
hubieran sido publicadas en el Registro de la Propiedad (p. ej., la servidumbre de luces y
vistas, o la que se refiere al paso de cables o conducciones areas, etc.). En cambio, las
servidumbres no aparentes no presentan indicio exterior alguno de su existencia, por lo
que slo afectan al tercero adquirente si hubieran sido publicadas en el Registro (p. ej., la
servidumbre de altius non tollendi).
d) Se denomina servidumbres forzosas o legales a aqullas que vienen impuestas
directamente por la Ley (p. ej., la prohibicin legalmente impuesta al propietario de abrir
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huecos o ventanas a menos de dos metros de la lnea de separacin entre dos fincas), o
cuya constitucin puede ser exigida por un sujeto en determinadas circunstancias (p. ej.,
la servidumbre de paso que puede exigir el propietario de una finca enclavada entre otras,
conforme al art. 564 CC). Las servidumbres voluntariasson las que nacen por voluntad
de los interesados en virtud de contrato o testamento.

Las servidumbres se deben conceder cumpliendo los siguientes requisitos o principios
(Iglesias, 1972: 330):
Se establece en razn de una utilidad objetiva del bien.
La utilidad debe ser permanente.
Los predios deben ser colindantes en las servidumbres reales.
El propietario que la concede debe respetar los derechos de servidumbre.
El propietario del fundo sirviente no puede ser obligado a hacer alguna conducta sino
solamente a permitir la conducta ajena.
La servidumbre es indivisible.
No se puede transmitir la servidumbre ni gravar con otro derecho real.

EXTINSION DE LA SERVIDUMBRE
Nulidad, resolucin o rescisin del acto jurdico que constitua la
servidumbre. Esto se refiere a que el ttulo por el cual se estableci la
servidumbre adolece de alguna causal de nulidad o rescisin o sobreviniera una
causal de resolucin. Las causales para dichas extinciones del acto jurdico se
encuentran establecidas en el Libro II: Acto Jurdico, de nuestro Cdigo.
Extincin de la servidumbre por destruccin total.
Articulo 1049.- Las servidumbres se extinguen por destruccin total, voluntaria o
involuntaria, de cualquiera de los edificios dominante o sirviente, sin mengua de
las relativas al suelo. Pero reviven por la reedificacin, siempre que pueda hacerse
uso de ellas.

Las servidumbres se extinguen en todos los casos por el no uso durante
cinco aos.
Cada servidumbre tiene una forma especfica de ejercitarse, que constituye lo que
denominaramos su personalidad. Este ejercicio requiere, a tenor de la ley, cierta
continuidad de accin, bajo sancin de extincin por el no uso.
La extincin de la servidumbre trae consigo la extincin de las facultades
accesorias porque stas carecen de autonoma. Se aplica, por tanto, el principio
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
El no uso parcial produce iguales efectos extintivos que el no uso total, disminuyendo
la servidumbre en la medida en que no haya sido ejercitada. Lo dicho resulta de la
interpretacin que hacemos del artculo 1050, el que no distingue si el no uso es total
o parcial.

Por confusin o consolidacin.
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Esta causal se produce cuando se rene en una misma persona la titularidad del
predio dominante y el predio sirviente, la misma que ha sido recogida por la mayora
de las legislaciones y encuentra amplio respaldo en la doctrina; sin embargo, nuestra
legislacin no considera esta causal para la extincin de la servidumbre, pues el
artculo 1048 del Cdigo Civil establece que el propietario de dos predios puede
gravar uno con servidumbre en beneficio de otro, acogindose de esta forma a la
legislacin sueca y alemana, las que con gran acierto han distinguido el vnculo
existente entre propietario y predio con la utilidad que proporciona la servidumbre a un
predio, por lo que no debe ser materia de extincin de una servidumbre el hecho de
que una sola persona sea propietaria de dos predios sobre los que recae una
servidumbre, pues puede darse el hecho de que dicha persona decida arrendar uno
de ellos y ante tal acto la servidumbre subsistente beneficiar al arrendatario, si es
que se encuentra en el predio dominante, y de darse en el predio sirviente no podr
impedir la servidumbre a favor del otro predio, pues ste cuenta con dicho gravamen
Cambio de estado o situacin de los predios.
De modo que imposibilite el uso de la servidumbre. En esta causal se considera la
destruccin del predio, ya sea dominante o sirviente, lo que se encuentra recogido
en el artculo 1049 del Cdigo Civil.
Prdida de la utilidad de la servidumbre.
Implica que la servidumbre haya dejado de ser til para el predio dominante,
debido a que extinguida la utilidad, se debe entender que se extingue la
servidumbre. No obstante, ello no implica que si haya disminuido la utilidad con
que contaba cuando se estableci esta, se deba extinguir la servidumbre.
Por el no uso de la servidumbre.
Al ser la esencia de la servidumbre la utilidad que proporciona un predio a otro,
conlleva al ejercicio que se realiza de la misma. El no uso de la servidumbre hace
presumir que esta no sea necesaria, lo que genera su extincin.
En nuestra legislacin, dicha causal se encuentra contemplada en el artculo 1050
del Cdigo Civil. La extincin del gravamen por el no uso se diferencia de la causal
precedente, en que para la primera se extingue el gravamen porque este ya no es
til a pesar de que mantenga la vigencia de su uso, mientras que en la segunda
causal, la servidumbre ya no es usada a pesar de que sta pueda mantener su
utilidad. A manera de ejemplo podemos sealar el caso de que un predio que se
vale de una servidumbre de paso, adquiera un acceso directo a otra va pblica, a
pesar de que el propietario del predio dominante pretenda seguir utilizando la
servidumbre, el propietario del predio sirviente podr solicitar judicialmente la
extincin del gravamen (artculo 1051 del Cdigo Civil), pues se pretende
mantener la vigencia de una servidumbre pese a que sta ya no representa
utilidad alguna al predio dominante. Diferente es la situacin del no uso, la que a
pesar de que pueda representar utilidad ste gravamen no es ejercido, como sera
el caso de un fundo abandonado.
Por la llegada del plazo o la condicin.
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Esta causal no se encuentra expresamente recogida en nuestro Cdigo, sin
embargo, consideramos que en la servidumbre convencional los propietarios de
los predios, en el ejercicio de su autonoma libre de la voluntad, puedan establecer
que la servidumbre se extinga a un plazo determinado o al cumplimiento de una
condicin determinada. Igualmente, si se trata de una servidumbre temporal, en el
caso de constituirse como servidumbre legal, en la norma que la contenga se
puede establecer un plazo determinado o precisar una determinada condicin.

PROHIBICIN DE AUMENTAR EL GRAVAMEN

Articulo 1046.- El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen
del predio sirviente por hecho o acto propio.
Esta norma funciona concordantemente y en justo equilibrio la necesidad del predio
dominante de la servidumbre y el menor perjuicio que se debe ocasionar al predio
sirviente. Por ello, el ejercicio de hecho de la servidumbre debe realizarse de tal modo
que produzca el menor perjuicio al predio sirviente.

EXTENSIN Y DEMS CONDICIONES DE LAS SERVIDUMBRES
ARTCULO 1043
La extensin y dems condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su
constitucin y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo.
Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de
ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin
imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre.

El ttulo de constitucin de una servidumbre se encuentra referido a que sta puede darse
por un contrato (acto convencional) o por decisin unilateral (testamento), as como por
ley. En estos supuestos, ya sea por voluntad del propietario o por ley, se debe entender
que se establecer la extensin de la servidumbre, as como las condiciones en que sta
ser ejercida; en el caso de que no se hayan establecido estos supuestos las partes
debern acogerse a lo establecido en el Cdigo Civil.
OBRAS REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE
A falta de disposicin legal o pacto en contrario, el propietario del predio dominante har a
su costo las obras requeridas para el ejercicio de la servidumbre, en el tiempo y forma que
sean de menor incomodidad para el propietario del predio sirviente.
Este artculo regula una situacin que de hecho se suscita, pues las partes o la ley
pueden no haber contemplado la construccin de obras para el ejercicio de la
servidumbre. En este caso el derecho real no podra ejercerse, lo que convertira lo
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pactado o lo establecido por la ley, en meras declaraciones lricas; en ese sentido, se
faculta al propietario del predio dominante a realizar las obras necesarias, siempre que su
ejecucin se realice en el tiempo y en la forma que ocasionen menor incomodidad al
propietario del predio sirviente.


































CONCLUSIONES


Los derechos de uso y habitacin, que han sido considerados histricamente como
supeditados en gran medida al derecho de usufructos, resultan ser, sin embargo, derechos
de contenido especfico diferente; y aunque en algunas supuestos (usufructo parcial y uso,
por ejemplo), haya llegado a considerarse por la doctrina que estamos en presencia de una
misma figura, es lo cierto que se trata de una postura errnea, toda vez que sus regmenes
jurdicos aplicables son sustancialmente distintos.
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El derecho de habitacin, por su parte, no constituye tampoco un derecho de uso que se
concreta sobre determinados bienes inmuebles, sino que se traduce en un derecho de mayor
trascendencia jurdica, por su exclusivo carcter inmobiliario.
En la superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el titular
es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de propiedad, aunque
por un plazo.
El derecho real de superficie es una institucin, que no podemos dejar de tener en cuenta,
ya que est llamada a cumplir una funcin econmica dentro del trfico inmobiliario.
Solo a modo de ejemplo y sin considerarlo, ni mucho menos, una lista cerrada, estas son
algunas de las posibles utilidades de la superficie:
El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, sin embargo no es
necesario realizar un reembolso inicial en la compra de ese suelo, lo que inevitablemente
hace que disminuyan los costes de las construcciones, al sustituir el alto precio que
comporta la compra del suelo por el pago del canon correspondiente.

La servidumbre es el derecho real sobre cosa ajena que concede a su titular la facultad de
usar o disfrutar el bien, aunque se respeta el derecho de propiedad que solamente est
gravado y, por tanto, se ve limitado

















Bibliografa

MELO TRUJILLO, A. El derecho de superficie.
BURON GARCIA. Derechos reales
DIEZ-PICAZO y GULLN el derecho de uso y habitacin