Valrie Malabat Professeur lUniversit Montesquieu-Bordeaux I V
1) Quelle est la notion de socit dans votre droit ? Y-a-t-il une dfinition lgale ou un concept dfini par la jurisprudence ? Distinguez-vous entre les concepts de socit et dentreprise ?
La socit est dfinie en droit franais par larticle 1832 du Code civil qui dispose que : La socit est institue par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie qui pourra en rsulter. Elle peut tre institue, dans les cas prvus par la loi, par l'acte de volont d'une seule personne. Les associs s'engagent contribuer aux pertes.
Le texte distingue ainsi deux types de socits selon quelles sont pluripersonnelles ou unipersonnelles. La socit unipersonnelle a en effet t admise en droit franais avec la cration de lEURL (entreprise unipersonnelle responsabilit limit) en 1985 avant que cette forme de socit ne se dveloppe, notamment avec la cration de la SASU (socit par action simplifie unipersonnelle) en 1999. Mais surtout le texte laisse une ambigut sur la nature de la socit puisquil nonce quelle est institue tout en prcisant quelle est cre par un contrat (ou par un acte unilatral de volont 1 ). Le dbat entre la nature contractuelle ou institutionnelle de la socit continue danimer la doctrine contemporaine 2 , certains auteurs le considrant toutefois comme vain et considrant la socit comme un contrat auquel sapplique une lgislation dordre public 3 .
Si le terme dentreprise est parfois utilis par la lgislation (voire ne serait que le nom donn lEURL), lentreprise ne reoit pas de dfinition lgale. Le terme dsigne lensemble des moyens qui sont rassembls pour laccomplissement dune activit conomique. Le critre de lentreprise est donc celui de lactivit conomique, peu important en revanche la forme juridique que prend lentreprise. Socit et entreprise ne recouvrent ainsi pas la mme ralit puisque nombre dentreprise (notamment individuelles) ne sont pas constitues juridiquement
1 Sur ce dbat, v. M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des socits, Litec, 23 me d., 2010, n10. 2 V. F. Deboissy, Le contrat de socit, in Le contrat, Travaux de lAssociation H. Capitant, t LV, Socit de lgislation compare 2008, p. 119 et s. ; J. Cl. May, la socit : contrat ou institution ? in Contrat ou institution : un enjeu de socit, LGDJ, 2004, p. 122 et s. 3 En ce sens, M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, op. cit., p.5, qualifiant lalternative contrat-institution de fausse . 2 sous forme de socit et que certaines socits nexploitent pas dentreprise (ainsi en est-il par exemple des socits civiles immobilires).
2) Quels sont les types de responsabilit qui doivent tre tudis en matire de socit dans votre droit et quelles en sont les particularits les plus remarquables ?
Cest en tant que personne morale 4 que la socit peut voir sa responsabilit engage quelle soit civile ou pnale.
La responsabilit civile des personnes morales suit, linstar de celle des personnes physique, la distinction entre responsabilit contractuelle et dlictuelle.
La personne morale peut donc engager sa responsabilit contractuelle en cas dinexcution ou de retard dans lexcution dun contrat pass en son nom en application des rgles classiques de la responsabilit contractuelle et sur le fondement de larticle 1147 du Code civil 5 .
Lengagement de la responsabilit contractuelle implique de remplir des conditions relatives au dommage, au fait gnrateur et au lien de causalit. En ce qui concerne le dommage, le droit franais admet la rparation de toute sorte de prjudice condition toutefois que celui-ci remplisse certains caractres. Autrement dit la nature du dommage (quil soit matriel ou moral) est indiffrente ds lors que le dommage est actuel, certain, direct (ces conditions tant commune avec la responsabilit dlictuelle) mais aussi prvisible. Larticle 1150 du Code civil dispose en effet que Le dbiteur n'est tenu que des dommages et intrts qui ont t prvus ou qu'on a pu prvoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point excute . Cette condition, qui na pas de sens en matire dlictuelle, simpose en revanche en matire contractuelle dans laquelle on peut admettre que le dommage ne doit tre rpar que sil sintgre dans laccord de volont : le dbiteur ne peut tre engag au del de la substance de lobligation qui est issue du contrat. Mais cette limitation tombe en cas de faute dolosive du dbiteur 6 . Lexigence dun dommage prvisible est apprcie in abstracto, au regard dune prvisibilit normale. Cest sans doute en ce qui concerne le fait gnrateur que la responsabilit contractuelle prsente la plus grande spcificit par rapport la responsabilit dlictuelle. Ce fait gnrateur spcifique est en effet linexcution dune obligation contractuelle. La jurisprudence a t amene prciser ce quil fallait entendre par inexcution de lobligation en prcisant non seulement le moment de linexcution mais aussi le contenu de
4 Toutes les socits ne sont pas dotes de la personnalit morale comme la socit en participation ou la socit cre de fait. La personnalit morale nest acquise par la socit qu compter de son immatriculation. Jusqu laccomplissement de cette formalit, la socit existe toutefois en tant quacte juridique. V. art. 1842 C. civ. : Les socits autres que les socits en participation vises au chapitre III jouissent de la personnalit morale compter de leur immatriculation. Jusqu' l'immatriculation, les rapports entre les associs sont rgis par le contrat de socit et par les principes gnraux du droit applicable aux contrats et obligations . 5 Art 1147 C. civ. : Le dbiteur est condamn, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intrts soit raison de l'inexcution de l'obligation, soit raison du retard dans l'excution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient d'une cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. 6 Cest--dire en cas dinexcution intentionnelle du contrat ou en cas de faute lourde (culpa lata dolo aequiparatur). 3 cette inexcution. En ce qui concerne le moment de linexcution, la jurisprudence a en effet pos que seul le manquement commis pendant la phase dexcution du contrat peut donner lieu responsabilit contractuelle 7 . Le contenu de linexcution dpend de la distinction retenue en droit franais entre obligations de moyens et obligation de rsultat. Le dbiteur dune obligation de rsultat sengageant fournir un rsultat son crancier, voit ainsi sa responsabilit engage ds lors que le rsultat promis nest pas atteint, sans que le crancier nait prouver que linexcution est ainsi fautive. En revanche le dbiteur dune obligation de moyens ne sengage qu mettre en uvre des moyens en vue de parvenir un rsultat quil ne garantit pas. Dans ce cas, linexcution de lobligation de moyen et la responsabilit de son dbiteur- ne sera tablie que si labsence du rsultat espr est fautive. La distinction entre obligation de moyen et obligation de rsultat aboutit donc un double rgime de responsabilit contractuelle, pour faute ou sans faute, selon la nature de lobligation en cause.
Cest la jurisprudence qui a reconnu la responsabilit civile dlictuelle des personnes morales. Elle admet ainsi une responsabilit directe de la personne morale sans avoir rechercher ni tablir la responsabilit de ses dirigeants ou prposs. La responsabilit dlictuelle de la personne morale peut tre engage pour lun quelconque des faits gnrateurs de responsabilit civile : - responsabilit pour faute (art. 1382 et 1383 C. civ.) : la jurisprudence nexige pas la preuve dune faute personnelle la personne morale ayant jug que la personne morale rpond des fautes dont elle est sest rendue coupable par ses organes et en doit la rparation la victime sans que celle-ci soit oblige de mettre en cause, sur le fondement de larticle 1384 alina 5, lesdits organes pris comme prposs 8
- responsabilit du fait des choses dont la personne morale est gardienne (art. 1384 al 1 C. civ) - responsabilit du fait dautrui (art. 1384 al 5 : responsabilit des commettants du fait des prposs ou 1384 al 1 : principe gnral de responsabilit du fait dautrui) - responsabilit du fait des animaux (art. 1385 C. civ) 9
La responsabilit pnale des personnes morales est prvue en droit franais depuis lentre en vigueur du Code pnal actuel, soit le 1 er mars 1994. Larticle 121-2 du Code pnal dispose en effet que : Les personnes morales, l'exclusion de l'Etat, sont responsables pnalement, selon les distinctions des articles 121-4 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou reprsentants. Toutefois, les collectivits territoriales et leurs groupements ne sont responsables pnalement que des infractions commises dans l'exercice d'activits susceptibles de faire l'objet de conventions de dlgation de service public. La responsabilit pnale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mmes faits, sous rserve des dispositions du quatrime alina de l'article 121-3.
7 Cass. civ. 1 re , 7 mars 1989, Valverde ; Cass. civ 2 me 5 juin 1991 8 Cass. civ. 2 me , 27 avril 1977, Bull civ. II, n108 9 Pour une application de ce cas de responsabilit une socit v. Cass. civ. 2 me , 27 sept. 2001, Bull. civ. II, n 148 qui a pu dcider qua conserv la garde de lanimal (en lespce un veau) et engageait donc sa responsabilit-, la socit charge de le livrer, dont le prpos, alors que lanimal stait chapp avant davoir t livr, a quitt les lieux sans lavoir rcupr. 4
Domaine dapplication de la responsabilit pnale des personnes morales. - Domaine matriel : Sur ce point la responsabilit pnale des personnes morales a subi une volution depuis sa conscration. Le code pnal de 1994 ne prvoyait en effet la responsabilit des personnes morales que pour les infractions pour lesquelles elle tait expressment prvue. Si ces infractions taient nombreuses, elles ntaient toutefois pas ncessairement les plus adaptes lactivit ordinaire des personnes morales. Aussi ce principe de spcialit a-t-il t supprim par une loi du 9 mars 2004 10 entre en vigueur sur ce point le 31 dcembre 2005. Depuis cette date, les personnes morales peuvent donc voir leur responsabilit pnale engage en principe pour toute infraction. La gnralisation de la responsabilit pnale des personnes morales nempche toutefois pas la loi de prvoir expressment lexclusion de cette responsabilit pour certaines infractions comme cest dailleurs le cas pour les infractions de presse (v. art. 43-1 loi du 29 juillet 1881).
- Domaine personnel : Il est tout dabord vident que les groupements qui ne sont pas dots de la personnalit morale ne peuvent voir leur responsabilit pnale engage. Ces groupements sont les socits en participation (art. 1871 C. civ.), les socits cres de fait (art. 1873 C. civ.) ainsi que les groupes de socits. Lexistence dun groupement dentreprise nempche en revanche videmment pas de rechercher la responsabilit dune ou de plusieurs socits constituant le groupement. Lidentification de la socit qui engage sa responsabilit pnale peut alors parfois poser difficult, notamment en matire dhygine et de scurit lorsque lauteur personne physique de linfraction est le dlgataire de toutes les socits membre du groupement. Dans ce cas particulier la chambre criminelle de la Cour de cassation a dcid quen cas daccident du travail, les infractions en matire dhygine et de scurit des travailleurs commises par le dlgataire de pouvoirs dsign par chacune des socits constituant un groupement dentreprises loccasion de lattribution dun march engagent la responsabilit pnale de la seule personne morale, membre du groupement qui est lemployeur de la victime 11 . Lalina premier de larticle 121-2 du Code pnal exclut ensuite explicitement lEtat des personnes morales qui peuvent voir leur responsabilit pnale engage. Cette exclusion reoit de multiples justifications parmi lesquelles la souverainet de lEtat, le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires et, plus encore, la dtention du monopole du droit de punir par lEtat sont prpondrantes. Les autres personnes morales de droit public peuvent en revanche tre pnalement responsables avec toutefois une limitation tenant aux activits susceptibles dengager leur responsabilit pour les collectivits territoriales et leurs groupements puisquelles ne sont pnalement responsables que des activits qui peuvent faire lobjet dune convention de dlgation de service public (art. 121-2 al 2). La catgorie des personnes morales pnalement responsable est donc extrmement large et englobe aussi bien les personnes morales de droit public (collectivits territoriales, tablissements publics, groupements dintrt public) que de droit priv quelles soient but lucratif ou pas (socits civiles ou commerciales, groupement dintrt conomique, associations rgulirement dclares la prfecture, fondations, syndicats, partis ou groupements politiques, groupement dintrt conomique).
10 Loi n2004-204 du 9 mars 2004, JORF 10 mars 2004. 11 Cass. crim., 13 octobre 2009 : pourvoi n 09-80857, publi au Bulletin 5
Conditions de la responsabilit pnale de la personne morale La responsabilit pnale des personnes morales peut tre engage ds lors quil est possible de lui imputer linfraction selon les rgles poses par larticle 121-2 du Code pnal. Autrement dit, ce texte nadapte pas les lments constitutifs des infractions aux spcificits des personnes morales et notamment leur caractre dsincarn. Linfraction doit donc toujours tre caractrise au regard dune personne physique mais peut se voir impute une personne morale la double condition quelle soit commise par un organe ou un reprsentant de la personne morale et quelle soit ralise pour le compte de la personne morale. Lexigence dune responsabilit du fait personnel de la personne morale 12 ne conduit pas pour autant exiger que soit tablie, au-del des conditions poses par larticle 121-2 du Code pnal, une faute propre la personne morale et distincte de celle qui peut tre reproche lorgane ou au reprsentant 13 . La responsabilit pnale personnelle de la personne morale se ralise donc par reprsentation sans que lon exige toutefois que la responsabilit personnelle de lorgane ou du reprsentant soit recherche.
Il faut tout dabord que linfraction ait t commise par un organe ou un reprsentant de la personne morale. lorgane Les organes sont les personnes qui sont dsignes par la loi ou par les statuts de la personne morale pour agir au nom de la personne morale et en assurer la direction et la gestion. Les organes des collectivits territoriales (maire, prsident du Conseil gnral ou rgional, conseil municipal, gnral ou rgional) seront ainsi dsigns par le Code gnral des collectivits territoriales, tandis que les organes des socits commerciales (grant, conseil dadministration, prsident du CA, directeurs gnraux, directoire, prsident du directoire, conseil de surveillance, assemble) sont fixs par le Code de commerce. le reprsentant Sera considr comme un reprsentant celui qui peut agir pour le compte de la personne morale et lengager aux yeux des tiers. La difficult pose par la notion de reprsentant est alors qua priori elle peut se confondre avec celle dorgane puisque les organes lgaux de la personne morale sont galement ses reprsentants. Lintrt de la notion est donc sans doute denglober dautres personnes que les organes/reprsentants. Cette qualit pourra ainsi tre reconnue ladministrateur judiciaire ou provisoire de la socit qui sans en tre organe, est pourtant investi du pouvoir dagir au nom et pour le compte de celle-ci. De mme, la personne qui est titulaire dun mandat spcial de la socit sans en faire partie pourra tre qualifie de reprsentant. Doivent galement tre considrs comme des reprsentants au sens de larticle 121-2 du Code pnal les personnes ayant reu une dlgation de pouvoir 14 .
Si la personne morale ne peut tre rendue pnalement responsable dune infraction qu la condition que cette dernire ait t commise par un organe ou un reprsentant et si les juges du fond doivent relever lexistence de cette condition, elle ne leur impose pas toutefois didentifier prcisment ledit organe ou ledit reprsentant. Il leur suffit donc en ralit de
12 Le droit pnal pose en effet comme principe la responsabilit du fait personnel (art. 121-1 CP) 13 Cette exigence dune faute distincte de la personne morale a t trs clairement carte par la chambre criminelle, dabord implicitement (Cass. crim., 2 dcembre 1997 : Bull. crim. n 420 prc.), puis explicitement (Cass. crim., 26 juin 2001 : Bull. crim. n 161 ; Dr. pn. 2002, comm. 8). 14 V. en ce sens Cass. crim., 1 er dcembre 1998 : Bull. crim. n 325 ; Rev. sc. crim. 1999, p. 336, obs. G. Giudicelli-Delage puis Cass. crim., 9 novembre 1999 : Bull. crim. n 252. 6 montrer que linfraction na pu tre commise que par une personne ayant la qualit dorgane ou de reprsentant pour que lexigence pose par larticle 121-2 du Code pnal soit ainsi satisfaite. La solution a t pose plusieurs fois par la jurisprudence 15 qui a mme pu prciser que ds lors que les faits constitutifs du dlit sinscrivent dans la politique commerciale de la socit, ils ne peuvent avoir t commis que par un de ses organes ou dirigeants 16 .
Linfraction doit ensuite avoir t commise pour le compte de la personne morale A dfaut de prcision lgale, et compte tenu de la jurisprudence qui ne sinterroge que peu sur cette condition, il semble que le dirigeant qui abuse de ses pouvoirs pour commettre une infraction peut permettre dengager la responsabilit pnale de la personne morale ds lors quil na pas commis linfraction dans son intrt exclusif. Ce sera notamment le cas lorsque la personne physique aura agi dans son intrt exclusif en commettant par exemple, mais pas seulement, une infraction dirige contre la personne morale (comme un abus de biens sociaux ou une banqueroute).
Principe du cumul de responsabilit entre personne morale et organe ou reprsentant : La responsabilit pnale de la personne morale nempche pas de rechercher et dengager celle de la personne physique auteur ou complice des mmes faits parce quelle ne saurait apparatre comme une cause de non-responsabilit. Le fait que lorgane ou le reprsentant ait commis linfraction en cette qualit et pour le compte de la personne morale ne peut en effet tre invoqu pour lui permettre dchapper sa responsabilit pnale sous peine dencourager cette dlinquance. Il est donc parfaitement possible de poursuivre pour la mme infraction la fois lorgane ou le reprsentant et la personne morale pour le compte de laquelle linfraction a t commise 17 . Mais larticle 121-2 alina 3 du Code pnal nimpose pas non plus ce cumul qui serait dailleurs contraire au principe de lopportunit des poursuites. Il en rsulte une certaine disparit en fonction des politiques pnales mises en uvre par les Parquets. Une circulaire 18
a toutefois donn des indications sur la politique pnale mener selon que linfraction est ou non intentionnelle. Lorsque linfraction reproche est intentionnelle, il est ainsi prcis que la rgle devra tre la poursuite non seulement de la personne morale mais aussi de ses organes ou reprsentants auteurs des faits. En revanche, lorsquil sagit de poursuivre des infractions non intentionnelles (auxquelles sont assimiles des infractions dites techniques pour lesquelles lintention coupable peut rsulter de la simple inobservation en connaissance de cause dune rglementation particulire), la circulaire conseille de privilgier la poursuite de la seule personne morale et de ne mettre en cause la personne physique que si une faute personnelle est suffisamment tablie son encontre pour justifier une responsabilit pnale. Cette dernire affirmation peut toutefois tonner puisque la responsabilit pnale de la personne morale implique que linfraction ait t commise par son organe ou son reprsentant
15 Voir Cass. crim., 20 juin 2006 : JurisData n 2006-034397 ; Bull. crim. n 188 ; Dr. pn. 2006, comm. 128, note M. Vron ;Rev. sc. crim. 2006, p. 825, obs. Y. Mayaud ; Rev. socits 2006, p. 895, obs. B. Bouloc ; D. 2007, p. 617, obs. J.-C. Saint-Pau ; Cass. crim., 26 juin 2007 : JurisData n 2007-040305 ; Dr. pn. 2007, comm. 135, note M. Vron ; Cass. crim., 20 fvrier 2008 : JurisData n 2008-043263 ; Bull. crim. n 43 ; Dr. pn. 2008, comm. 67, note M. Vron ; v. galement Cass. crim., 1 er dcembre 2009, indit : n du pourvoi 09- 82140. 16 Cass. crim., 25 juin 2008 : JurisData n 2008-044943 ; Dr. pn. 2008, comm. 140 (2 me espce), note M. Vron. 17 v. par ex. Cass. crim., 11 mars 2003 : JurisData n 2003-018408 ; Bull. crim. n 65 ; Dr. pn. 2003, comm. 84, note M. Vron). Parce quil ne sagit pas de punir les mmes personnes, la solution nest videmment pas contraire la rgle non bis in idem. 18 Circulaire du Garde des Sceaux relative lentre en vigueur au 31 dcembre 2005 des dispositions de la loi n 2004-204 du 9 mars 2004 gnralisant la responsabilit pnale des personnes morales Bulletin officiel du ministre de la Justice du 27 avril 2006 7 ce qui permet ipso facto dtablir que ce dernier, sauf peut-tre existence dune cause de non- responsabilit personnelle, a commis une faute personnelle !
A ) Responsabilit civile
Dans certains cas, la responsabilit de la personne morale (voir supra) peut se combiner avec la responsabilit personnelle des dirigeants sociaux. Dans ce cas, personne morale et dirigeants seront condamns in solidum.
Il ny a pas de texte gnral pour fonder cette responsabilit mais les diffrents textes, propres des formes de socit, pose en ralit des conditions semblables.
Pour la SARL, lart L. 223-22 du Code de commerce dispose ainsi que : Les grants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la socit ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits responsabilit limite, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs grants ont coopr aux mmes faits, le tribunal dtermine la part contributive de chacun dans la rparation du dommage. Outre l'action en rparation du prjudice subi personnellement, les associs peuvent, soit individuellement, soit en se groupant dans les conditions fixes par dcret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilit contre les grants. Les demandeurs sont habilits poursuivre la rparation de l'entier prjudice subi par la socit laquelle, le cas chant, les dommages-intrts sont allous. Est rpute non crite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale l'avis pralable ou l'autorisation de l'assemble, ou qui comporterait par avance renonciation l'exercice de cette action. Aucune dcision de l'assemble ne peut avoir pour effet d'teindre une action en responsabilit contre les grants pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat .
Pour les SA, une disposition quivalente figure larticle L225-251 C. com : Les administrateurs et le directeur gnral sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la socit ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions lgislatives ou rglementaires applicables aux socits anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur gnral ont coopr aux mmes faits, le tribunal dtermine la part contributive de chacun dans la rparation du dommage. 19
On peut dailleurs trouver une disposition similaire avec larticle 1850 du Code civil en ce qui concerne les socits civiles. Ce texte prvoit en effet que chaque grant est responsable
19 V. galement larticle L. 225-249 C. com. qui prvoit la responsabilit des fondateurs de la socit auxquels la nullit de la socit est impute : Les fondateurs de la socit auxquels la nullit est imputable et les administrateurs en fonction au moment o elle a t encourue peuvent tre dclars solidairement responsables du dommage rsultant pour les actionnaires ou pour les tiers de l'annulation de la socit. La mme responsabilit solidaire peut tre prononce contre ceux des actionnaires dont les apports ou les avantages n'ont pas t vrifis et approuvs. . 8 individuellement envers la socit et envers les tiers, soit des infractions aux lois et rglements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Si plusieurs grants ont particip aux mmes faits, leur responsabilit est solidaire l'gard des tiers et des associs. Toutefois, dans leurs rapports entre eux, le tribunal dtermine la part contributive de chacun dans la rparation du dommage. .
Si cette faute de gestion doit bien sr tre prouve, elle na pas tre lourde ou dolosive pour engager la responsabilit du dirigeant 20 . Lexistence de cette faute doit tre apprcie par le juge au moment o les actes ont t pris pour ne pas dduire le caractre fautif de la gestion du simple fait de ses consquences sur la situation de la socit. Il faut ensuite prciser que lorsque la responsabilit du dirigeant est recherche lgard des tiers, leur responsabilit est subordonne la preuve supplmentaire dune faute personnelle sparable des fonctions. La raison avance en est quen principe, lgard des tiers, les dirigeants agissent au nom et pour le compte de la personne morale qui est donc seule engage. Seule une faute spcifique du dirigeant, tablissant quil est sorti de sa fonction de reprsentant de la socit peut donc justifier quil engage sa responsabilit personnelle lgard des tiers. La jurisprudence a prcis la dfinition de cette faute sparable des fonctions qui est ainsi caractrise lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute dune particulire gravit incompatible avec lexercice normal des fonctions sociales 21 . Il a ensuite t prcis que la commission par le dirigeant dune infraction pnale intentionnelle tablit cette faute personnelle sparable des fonctions 22 .
Lorsque la responsabilit civile du dirigeant est reconnue, il doit bien videmment rparer lintgralit du prjudice subi 23 . En principe, chaque dirigeant na rpondre que de ses propres fautes et non de celles des autres dirigeants (lorsque la socit en compte plusieurs). Cependant une responsabilit solidaire des dirigeants est parfois possible par exemple lorsquelle rsulte de la commission dune infraction pnale ou lorsquelle est prvue expressment par une disposition. La jurisprudence a galement reconnu une responsabilit in solidum lorsquil y a faute commune des dirigeants 24 . En cas de solidarit ou dobligation in solidum, la victime peut demander rparation intgrale chacun des responsables. Une fois la victime indemnise, le ou les responsables ayant pay disposeront dun recours subrogatoire, la contribution de chacun la dette de rparation devant tre fixe en fonction des fautes commises.
Une assurance peut bien videmment couvrir les consquences civiles des fautes des dirigeants ( lexclusion des fautes intentionnelles ou frauduleuses). Il est dailleurs de pratique courante que le paiement des primes de lassurance-responsabilit des dirigeants soit assur par la personne morale
B) Responsabilit pnale
Sur la responsabilit des socits et de leurs dirigeants v. supra.
20 Cass. civ. 1 re , 26 novembre 1974, n 73-13555, JCP G 1975, IV, p. 17. 21 Cass. com., 20 mai 2003, n 99-17092, D. 2003, p. 1502, note Lienhard. 22 Cass. com. 28 septembre 2010, n 09-66255. V. galement Cass. crim. 20 mai 2003, n 02-84307, Bull. crim n 101. 23 V. cependant infra la responsabilit en matire de procdures collectives. 24 Cass. com. 22 mai 1957, Bull civ III, n 165. 9
Sur les infractions, relatives lactivit de lentreprise, celles-ci sont nombreuses. Elles touchent aussi bien : - la constitution de lentreprise (omission de dclaration du capital dans les statuts dune SARL, mission illicite dactions, ngociation illicite daction, majoration frauduleuse des apports en nature) - ladministration de lentreprise (sanction de diffrents abus : abus des biens, du crdit, des pouvoirs et des voix) - la comptabilit de lentreprise (omission dtablissement des comptes sociaux, dfaut de prsentation des comptes sociaux lassemble gnrale, omission de communication des comptes au comit dentreprise, omission de dposer les comptes au greffe du tribunal de commerce, infractions relatives la rpartition des dividendes) Sans compter les infractions qui sont relatives lactivit de lentreprise (dlits boursiers dlit diniti ; infractions relevant du droit de la consommation pratiques commerciales trompeuses ou agressives, abus de faiblesse, fraudes fiscales).
C) Responsabilit administrative
Une responsabilit administrative peut tre encourue par les socits notamment en ce qui concerne les manquements boursiers ou le domaine de la concurrence. Cette responsabilit relve dautorits administratives indpendantes (AAI, respectivement Autorit des marchs financiers ou AMF et Autorit de la concurrence) et est parfois qualifie de parapnale compte tenu des importants pouvoirs de sanction dtenus par ces AAI. Les sanctions prononces peuvent ainsi tre de nature disciplinaire (visant les professionnels et pouvant consister en des avertissements, blmes, interdiction temporaire ou dfinitive dexercer ou encore en une sanction pcuniaire) ou de nature administrative (sanction pcuniaire).
La difficult est que les manquements qui sont sanctionns par ces AAI peuvent tre trs proches de dlits pnaux. Cest notamment le cas en matire boursire, le manquement (administratif) diniti tant trs proche du dlit diniti (infraction pnale). La question du cumul des sanctions et principalement de lamende- administrative et pnale se pose donc lorsque lAAI et le juge pnal sont saisis des mmes faits. Le droit franais admet le cumul de ces sanctions, le Conseil constitutionnel ayant dcid que lorsquune sanction administrative est susceptible de se cumuler avec une sanction pnale, le principe de proportionnalit implique quen tout tat de cause, le montant global des sanctions ventuellement prononces ne dpasse pas le montant le plus lev de lune des sanctions encourues 25 . En pratique, parce que lAMF statuera bien avant le juge pnal et peut prononcer des sanctions pcuniaires gnralement plus leves que les amendes pnales, le juge pnal se voit ainsi relgu dans un second rle. La question est ainsi rgulirement pose de savoir si ces AAI ne mettent pas en uvre un droit rpressif plus adapt notamment au mode des affaires- que le droit pnal 26
La situation est diffrente en droit de la concurrence puisque le domaine des sanctions pnales et celui des sanctions administratives ny est pas identique. Ainsi les pratiques
25 Cons. const. dcision n 97-395 Dc du 30 dcembre 1997, Rec. Cons. const., p. 333. 26 Sur ce point, v. notamment M. Cohen-Branche, Le droit rpressif non pnal : un droit plus adapt ? Lexemple de lautorit des marchs financiers, Dr. pnal 2009, Etudes 22. 10 anticoncurrentielles des entreprises (abus de position dominante, abus de dpendance conomique 27 ) relvent de la comptence de lAAI tandis que la comptence pnale ne sexerce qu lgard des personne physique participant frauduleusement ces pratiques anticoncurrentielles 28 .
D) responsabilit en droit du travail
La personne morale encourt une responsabilit en tant quemployeur (il faut ainsi distinguer la personne morale qui a seule la qualit demployeur de son dirigeant qui reoit la qualit de chef dentreprise).
Les litiges dcoulant du contrat de travail sont ports devant un conseil des prudhommes (juridiction du premier degr) compose uniquement de juges lus par leurs pairs (salaris ou employeur) en nombre gal 29 sans prsidence dun magistrat professionnel 30 .
Laction individuelle (dun salari contre son employeur ou de lemployeur contre son salari) est soumise aux conditions gnrales applicables laction en justice 31 . Mais sont galement ouvertes des actions exerces par les syndicats : - soit le syndicat se substitue au salari si ce dernier ne sy oppose pas. Laction exerce par le syndicat est alors individuelle 32
- soit le syndicat intervient une instance dans laquelle un salari est partie condition que lintrt collectif de la profession soit en jeu 33
Le Code du travail comporte un nombre important dobligations qui psent sur lemployeur et sur ses dlgataires. En matire dhygine et de scurit, ces obligations donnent lieu des rgles spcifiques sagissant de la responsabilit pnale. Pour ce qui est de la responsabilit pnale, la responsabilit est impute "l'employeur" 34 ce qui aurait d permettre de viser directement la personne morale (lorsqu'il y en a une) mais en
27 Art. L. 420-2 C. com. 28 Lart. L. 420-6 C. com. dispose ainsi que Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et dterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de pratiques vises aux articles L. 420-1 et L. 420-2. Le tribunal peut ordonner que sa dcision soit publie intgralement ou par extraits dans les journaux qu'il dsigne, aux frais du condamn. Les actes interruptifs de la prescription devant l'Autorit de la concurrence en application de l'article L. 462-7 sont galement interruptifs de la prescription de l'action publique 29 Art. 1421-1 C. trav. 30 Ce qui oblige recourir un tiers dpartiteur (le juge dinstance) en cas de partage des voix. 31 Sur ce point, v. J. Plissier, G. Auzero, E. Docks, Droit du travail, Prcis Dalloz, 26 me d. 2012, n 109, p. 140. 32 v. J. Plissier, G. Auzero, E. Docks, Droit du travail, Prcis Dalloz, 26 me d. 2012, n 109, p. 141 et n 978, p. 1014 et 1015 33 v. J. Plissier, G. Auzero, E. Docks, Droit du travail, Prcis Dalloz, 26 me d. 2012, n 109 p. 141 et n 979, p. 1015 et s 34 V. lart. L. 4741-1 du C. trav : Est puni d'une amende de 3 750 euros, le fait pour l'employeur ou son dlgataire de mconnatre par sa faute personnelle les dispositions suivantes et celles des dcrets en Conseil d'Etat pris pour leur application : 1 Titres Ier, III et IV ainsi que section 2 du chapitre IV du titre V du livre Ier ; 11 ralit la jurisprudence impute l'infraction au chef d'tablissement ou son dlgataire ce qui vise donc le dirigeant de la personne morale ou son dlgataire. Limputation de linfraction au dirigeant ou au dlgataire permet cependant ensuite, en application de larticle 121-2 du Code pnal dengager la responsabilit pnale de la personne morale 35 . Par ailleurs, il est possible de faire peser le paiement de lamende laquelle a t condamn le dlgataire sur lemployeur, cest--dire sur la personne morale. Larticle L4741-2 dispose en effet que Lorsqu'une des infractions numres l'article L. 4741-1, qui a provoqu la mort ou des blessures dans les conditions dfinies aux articles 221-6, 222-19 et 222-20 du code pnal ou, involontairement, des blessures, coups ou maladies n'entranant pas une incapacit totale de travail personnelle suprieure trois mois, a t commise par un dlgataire , la juridiction peut, compte tenu des circonstances de fait et des conditions de travail de l'intress, dcider que le paiement des amendes prononces sera mis, en totalit ou en partie, la charge de l'employeur si celui-ci a t cit l'audience . Cette possibilit (galement pose par le Code de la route au profit du conducteur prpos, le paiement de lamende pouvant alors tre mis la charge de son commettant 36 ) est remarquable en ce quelle fait exception au principe de personnalit des peines qui implique que seule la personne dclare pnalement responsable est tenue de supporter le poids de la sanction pnale. Ce transfert du paiement de lamende ne concerne que lexcution de la sanction pnale et aucunement la culpabilit : autrement dit, seul le dlgataire en sa qualit dauteur de linfraction est dclar pnalement responsable. Lemployeur est seulement dclar dbiteur du paiement de lamende ce qui ne peut figurer sur son casier judiciaire et ne peut donc tre pris en compte au titre dune quelconque rcidive 37 . Il a par ailleurs t jug que ce transfert est une possibilit relevant de la seule apprciation des juges du fond et que le dlgataire ne pouvait donc en exiger le prononc 38 . En revanche la doctrine sentend pour considrer que si le transfert a t dcid, lemployeur ne peut exercer daction rcursoire lgard du dlgataire 39 . On peut enfin mentionner la facult reconnue aux syndicats d'agir dans l'intrt collectif de la profession, y compris au pnal. Le comit d'entreprise ne peut quant lui agir que lorsque son intrt personnel est en cause 40 . En ce qui concerne le paiement des cotisations de scurit sociale, lorsque l'employeur est une socit ou une collectivit, la dtermination de la personne responsable du paiement ne
2 Titre II du livre II ; 3 Livre III ; 4 Livre IV ; 5 Titre Ier, chapitres III et IV du titre III et titre IV du livre V ; 6 Chapitre II du titre II du prsent livre. La rcidive est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de 9 000 euros. L'amende est applique autant de fois qu'il y a de salaris de l'entreprise concerns indpendamment du nombre d'infractions releves dans le procs-verbal prvu l'article L. 8113-7 35 Sur ce point, v. supra. 36 Art. 121-1 al 2 Code de la Route. 37 V. Ph. Conte, Du particularisme des sanctions en droit pnal de lentreprise, in Bilan et perspectives du droit pnal de lentreprise, Economica 1989, p. 75. 38 Cass. crim. 11 juillet 1978, Bull. crim. n 231 ; Rev. sc. Crim. 1984, p. 59, obs. Jean Larguier. 39 V. Notamment Y. Reinhard, La loi du 6 dcembre 1976 et la responsabilit des infractions relatives lhygine et la scurit au travail, Rev. sc. crim. 1978, p. 257. 40 Ce qui n'est pas le cas, par ex. en matire d'abus de biens sociaux. 12 prsente aucune difficult : c'est la personne morale 41 . La question qui se pose toutefois est de savoir si la responsabilit personnelle des reprsentants des personnes morales peut galement tre mise en jeu.
- en ce qui concerne les Socits anonymes (SA) et socits responsabilit limite (SARL), leurs dirigeants sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la socit ou envers les tiers, des fautes commises dans leur gestion 42 mais la seule constatation du non-paiement des cotisations ne constitue pas en soi une telle faute 43 . - en ce qui concerne en revanche les socits de personnes, les associs sont responsables solidairement des dettes contractes pendant leur gestion commune.
D) Responsabilit fiscale
Le paiement des impts de la socit lui incombe videmment mais, dans certaines hypothses, les dirigeants peuvent tre dclars solidairement responsables du paiement de ces impositions. Larticle L 267 du Livre des procdures fiscales dispose ainsi que : Lorsqu'un dirigeant d'une socit, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et rpte des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pnalits dues par la socit, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas dj tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, tre dclar solidairement responsable du paiement de ces impositions et pnalits par le prsident du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public comptent assigne le dirigeant devant le prsident du tribunal de grande instance du lieu du sige social. Cette disposition est applicable toute personne exerant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la socit, de la personne morale ou du groupement. Les voies de recours qui peuvent tre exerces contre la dcision du prsident du tribunal de grande instance ne font pas obstacle ce que le comptable prenne leur encontre des mesures conservatoires en vue de prserver le recouvrement de la crance du Trsor.
Cette disposition vise aussi bien le dirigeant de droit que le dirigeant de fait. Le dirigeant de droit pourra toutefois chapper cette responsabilit sil tablit quil na pas exerc ses pouvoirs de direction. Lexistence dune dlgation de pouvoir effective 44 sera ainsi de nature transfrer cette responsabilit fiscale sur le dlgataire. De mme, le dirigeant ne saurait engager sa responsabilit fiscale pour le non paiement des impositions dues par la socit alors quelle tait en liquidation judiciaire et quun mandataire de justice avait t nomm pour exercer les droits et actions relatifs au patrimoine de la socit 45 . Lorsque le dirigeant
41 Lorsque la socit ne dispose pas encore de la personnalit morale, la responsabilit du paiement des cotisations incombe solidairement et indfiniment aux personnes qui ont agi en son nom et ce, en application des articles 1872 et 1873 du Code civil, moins que la socit, aprs avoir t rgulirement constitue et immatricule, ne reprenne les engagements souscrits (Cass. soc., 18 dc. 1979, n o 78-11.259, Bull. civ. V, p. 740). 42 Art. L. 223-22 C . com 43 Cass. soc., 2 dcembre 1964, n o 62-10.113, D. 1965, p. 489. 44 Le juge vrifiera cependant, comme en matire pnale dailleurs, la ralit de cette dlgation de pouvoirs (v. par exemple, Cass. com. 12 juillet 1983, n 91-16977, RJDA 1993, n 1034) qui ne peut tre une simple dlgation de signature (Cass. com. 26 juin 2007, n 06-15867, D. 2007, p. 2037). 45 Cass. com., 9 mars 1993, n 90-19565, RJDA1993, n 700. 13 invoque le redressement judiciaire de sa socit pour chapper sa responsabilit fiscale, il doit toutefois prouver quil a t priv de ses pouvoirs de direction par le jugement douverture de la procdure collective 46
Laction en responsabilit fiscale des dirigeants est toutefois pose comme subsidiaire cest-- dire quelle suppose que les actions engages contre la socit ont t inefficaces ou quelles soient impossibles 47 .
G) Responsabilit en matire de procdure collective
En cas de procdure collective, les dirigeants de la socit peuvent voir leur responsabilit civile comme pnale engage.
La responsabilit civile aura pour but de rparer les consquences dommageables pour les cranciers de linsuffisance dactif dans le patrimoine de la socit. Cette responsabilit pour insuffisance dactif tait auparavant dnomme action en comblement de passif et obit un rgime spcifique qui est prcis par larticle L. 651-2 C. com.
Art L. 651-2 C. com : Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparatre une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribu cette insuffisance d'actif, dcider que le montant de cette insuffisance d'actif sera support, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribu la faute de gestion. En cas de pluralit de dirigeants, le tribunal peut, par dcision motive, les dclarer solidairement responsables. Lorsque la liquidation judiciaire a t ouverte ou prononce raison de l'activit d'un entrepreneur individuel responsabilit limite laquelle un patrimoine est affect, le tribunal peut, dans les mmes conditions, condamner cet entrepreneur payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise sa charge s'impute sur son patrimoine non affect. L'action se prescrit par trois ans compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes verses par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel responsabilit limite entrent dans le patrimoine du dbiteur. Elles sont rparties au marc le franc entre tous les cranciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel responsabilit limite ne peuvent pas participer aux rpartitions concurrence des sommes au versement desquelles ils ont t condamns.
La condamnation du dirigeant est subordonne la preuve quil a commis une faute de gestion qui a contribu cette insuffisance dactif. Ces exigences dune faute et dun lien de causalit sont celles de toute action en responsabilit civile mais laction en responsabilit pour insuffisance dactif nen prsente pas moins des particularits notables. La responsabilit quelle met en uvre est en effet moins rigoureuse en ce quelle est laisse lapprciation du juge qui nest pas oblig de la prononcer (le texte dit en effet quil peut dcider que le montant de linsuffisance dactif sera support en tout ou partie par les dirigeants) et en ce quelle nobit pas au principe de rparation intgrale puisque le juge peut ne mettre quune partie de linsuffisance dactif la charge du dirigeant.
46 Cass. com. 16 janvier 2001, n 97-21059, Bull. Joly Socits 2001, p. 360. 47 Instruction 6 sept. 1998, BOI 12 C-20-88. V. Cass. com., 13 janvier 2009, n 07-21680 qui vise limpossibilit dfinitive de recouvrer les impositions et pnalits dues par la socit . 14 Parce quil sagit donc dun rgime drogatoire, il a t jug quen cas de procdure collective frappant une socit, le crancier qui invoque un prjudice du fait du non-paiement de sa crance ne peut agir sur le fondement du droit commun de la responsabilit 48 .
La responsabilit pnale est lie la condamnation du dirigeant pour banqueroute. Larticle L. 654-2 du Code de commerce dispose en effet que En cas d'ouverture d'une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnes l'article L. 654-1 contre lesquelles a t relev l'un des faits ci-aprs : 1 Avoir, dans l'intention d'viter ou de retarder l'ouverture de la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2 Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de l'actif du dbiteur ; 3 Avoir frauduleusement augment le passif du dbiteur ; 4 Avoir tenu une comptabilit fictive ou fait disparatre des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'tre abstenu de tenir toute comptabilit lorsque les textes applicables en font obligation ; 5 Avoir tenu une comptabilit manifestement incomplte ou irrgulire au regard des dispositions lgales
Peut ainsi se rendre coupable de cette infraction 49 : - toute personne exerant une activit commerciale ou artisanale, tout agriculteur et toute personne physique exerant une activit professionnelle indpendante, y compris une profession librale soumise un statut lgislatif ou rglementaire ou dont le titre est protg ; - toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirig ou liquid une personne morale de droit priv ; - les personnes physiques reprsentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales dfinies ci-dessus
Les peines encourues sont de cinq ans demprisonnement et de 75000 euros damende (art. L. 654-3 C. com). Des peines complmentaires sont galement encourues : - linterdiction des droits civiques, civils et de famille suivant les modalits de larticle 131-26 CP - linterdiction dexercer une fonction publique ou lactivit professionnelle loccasion de laquelle linfraction a t commise soit d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de grer ou de contrler un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une socit commerciale. Ces interdictions d'exercice peuvent tre prononces cumulativement ; - L'exclusion des marchs publics pour une dure de cinq ans au plus ; - L'interdiction, pour une dure de cinq ans au plus, d'mettre des chques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprs du tir ou ceux qui sont certifis ;
48 Pour une dcision refusant que le crancier puisse agir sur le fondement de larticle L. 223-22 du Code de commerce, v. Cass. com., 28 fvrier 1995, n 92-17329, Rev. Socits 1995, p. 555, note Derrida ; pour une dcision refusant le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil un liquidateur agissant en rparation du prjudice global des cranciers du fait de linsuffisance dactif, v. Cass. com., 20 juin 1995, n 93-12810, Bull. Joly Socits 1995, p. 953, note Daigre. 49 Art. L. 654-1 C. com. 15 - L'affichage ou la diffusion de la dcision prononce dans les conditions prvues par l'article 131-35 du code pnal
Enfin, le juge pnal peut galement prononcer lgard de lauteur du dlit de banqueroute soit la faillite personnelle de celui-ci, soit l'interdiction de grer 50 , moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait dj prononc une telle mesure par une dcision dfinitive prise l'occasion des mmes faits 51 .
50 Plus prcisment : interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.art (art. L 653-8 C. com.). 51 Art. L. 654-6 C. com. La chambre criminelle de la Cour de cassation a bien prcis dans un arrt du 31 octobre 2007 que limpossibilit pour la juridiction pnale de prononcer une mesure de faillite personnelle ou dinterdiction de grer, lorsquune juridiction civile ou commerciale a dj prononc une telle mesure par une dcision dfinitive () ne sapplique que si cette dcision a t prise loccasion des mmes faits .