Manual de DP I Parte General 1ra Edicion 7

FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS DE LA UNH.

HUANCAVELICA, ABRIL DE 2013

- 2 -
Manual del Derecho Penal Parte General Lauro Lapa Rivera

1ra. Edicin Abril 2013.

Composicin y Diagramacin, Diseo de cartula
William Lapa Yauri y Viviana Lapa Yauri
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley.

- 3 -

DEDICATORIA:

A mi esposa e hijos por apoyarme
en todo momento para redactar este
Libro.

- 4 -

PROLOGO
Es de menester mencionar que el presente Manual, es un
material que est dirigido a todos los hombres que tienen las
intenciones de saber acerca del Derecho Penal Parte General,
para ello ha de exponer sistemticamente cada una de las
partes, iniciando con los conceptos, caractersticas, principios
del Derecho Penal, las teoras de la ley penal, teoras del delito
y las teoras de las penas, bsicamente las ideas doctrinarias
que servirn como una gua. Ya que, el esfuerzo est orientado
a enfocar del modo ms conciso el contenido, demostrando en
su base la cultura jurdica del saber humano. La misma, que
facilitar especialmente cuya asimilacin a los estudiantes de
Derecho, puesto que su contenido muestra la relacin existente
en las expresiones de nuestra cultura de chancas de
Huancavelica.
Finalmente, debo manifestar con toda la sinceridad, que el
presente libro he redactado pensando en los estudiantes de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Nacional de Huancavelica y la Universidad Peruana Los
Andes, en donde desempeo como docente del Derecho Penal
Parte General, ya que en estas Casas Superiores carecen de
libros en esta especialidad y sobre todo sean con los contenidos
sencillas y entendibles en su contenido y de fcil de
asimilacin en cuanto a su lectura del texto y deseo sean
acogidas por aquellos las tengan el presente. Para ello se ha
hecho esfuerzo en hacer este Manuel, en base de los aportes de
los diferentes autores nacionales y extranjeros sobre el Derecho
Penal Parte General.
Dr. Lauro Lapa Rivera.

- 5 -

INDICE
Pg.
1. Portada 01
2. Prologo 04
3. ndice 05
4. CAPITULO I: FUNDAMENTOS GENERALES
14
5. Derecho Penal 14
6. Derecho Penal Objetivo 18
7. Derecho Penal Subjetivo 22
8. Funciones del Derecho Penal 24
9. Caractersticas del Derecho Penal 29
10. Principios del Derecho Penal 34
11. Bienes Jurdicos 58
12. Fuentes del Derecho Penal 68
13. La Ley Penal 74
14. Criminologa 83
- 6 -

15. Criminalstica 88
16. CAPITULO II: TEORIA DE LA LEY PENAL 92
17. La interpretacin de la Ley Penal 92
18. Aplicacin de la Ley Penal en el Tiempo 101
19. Principio de irretroactividad 106
20. Principio de Retroactividad 108
21. Principio de Ultractividad 109
22. Aplicacin de la ley penal en el espacio 118
23. Principio de la territorialidad 120
24. Principio de pabelln 122
25. Principio de Extraterritorialidad de la ley penal 124
26. Principio universal 126
27. Extradicin 130
28. Inadmisibilidad de la extradicin 132
29. CAPITULO III: TEORIA DEL DELITO 133
30. Definiciones de la teora del delito 133
- 7 -

31. Importancia de la Teora del Delito 136
32. El delito 138
33. Definiciones primarias del Delito 138
34. Definiciones modernas del Delito 139
35. Objeto y Sujeto del Delito 140
36. Estructura del Delito 141
37. La accin 143
38. Elementos de la accin 145
39. Teoras de la relacin de causalidad 147
40. La omisin 153
41. Ausencia de accin 156
42. Teora causalista 158
43. Teora finalista 160
44. La Teora de la accin social 162
45. CAPITULO IV: LA TIPICIDAD Y EL TIPO 164
46. La tipicidad 164
- 8 -

47. Tipicidad objetiva 166
48. Tipicidad subjetiva 167
49. El dolo 168
50. Teoras que explican del dolo 171
51. Formas de dolo 173
52. Ausencia del dolo 177
53. La culpa 180
54. Las formas de culpa 180
55. El tipo penal 182
56. Funciones del tipo penal 184
57. Clasificacin de los tipos penales 185
58. Clasificacin segn los sujetos 186
59. Clasificacin de los tipos penales segn la accin 190
60. Clasificacin de los tipos penales por la
construccin tcnica del tipo
193
61. Clasificacin de los tipos penales segn la forma
de consumacin
194
- 9 -

62. Clasificacin de los tipos penales segn su
relacin con el bien jurdico
195
63. Clasificacin de los tipos penales segn su
estructura
197
64. CAPITULO V: ANTIJURICIDAD 199
65. Definicin de antijuricidad 199
66. Antijuricidad formal y material 201
67. Antijuricidad positiva y negativa 202
68. Subjetivo y objetivo de antijuricidad 203
69. Causas de justificacin de antijuricidad 203
70. Legtima defensa 204
71. Estado de necesidad justificante 207
72. El miedo insuperable 209
73. El consentimiento 210
74. CAPITULO VI: LA CULPABILIDAD 212
75. Definiciones de culpabilidad 212
76. Naturaleza de la culpabilidad 214
- 10 -

77. Elementos de la culpabilidad 216
78. La imputabilidad 216
79. La inimputabilidad 218
80. Causas justificantes o exculpantes de la
culpabilidad
221
81. El error 221
82. Error de prohibicin 222
83. Causas de exculpacin por no exigibilidad de
otra conducta
225
84. CAPITULO VII: ITER CRIMINIS 227
85. Fases del iter criminis 227
86. Actos preparatorios 229
87. Fase de ejecucin 232
88. La tentativa 232
89. Clases de tentativa 236
90. Delito imposible 240
91. Delito putativo 242
- 11 -

92. Consumacin 242
93. Agotamiento 243
94. CAPITULO VIII: AUTORIA Y PARTICIPACION
245
95. Autora 245
96. Autor 245
97. Sistemas que explican sobre el autor y partcipe 246
98. Teora del dominio de hecho 247
99. Formas de autora 248
100. Autora inmediata o directa 248
101. Autora mediata 249
102. Coautora 254
103. Participacin 256
104. Formas de participacin 258
105. CAPITULO IX: CONCURSO DE LEYES
Y DELITOS
261
106. Nociones generales 261
107. Concurso aparente de leyes y concurso 262
- 12 -

ideal y real de delitos
108. Unidad y pluralidad de accin 263
109. Concurso ideal de delitos 271
110. Clases del concurso ideal de delitos 273
111. Concurso real de delitos 275
112. Clases del concurso real de delitos 277
113. Delito continuado 280
114. Concurso aparente de leyes penales 290
115. CAPITULO X: TEORIA DE LAS PENAS
294
116. Definiciones de teora de las penas 297
117. Funcin y los fines de la pena 299
118. Principio de la pena 301
119. Clasificacin de las penas 302
120. Penas corporales o aflictivas 302
121. Penas infamantes o humillantes 303
122. Pena privativa de libertad 303
- 13 -

123. Penas restrictivas de libertad 308
124. Penas limitativas de derechos 309
125. Penas pecuniarias 310
126. Pena de multa 313
127. La pena de muerte 313
128. Medias de seguridad. 315
129. Tipos de medida de seguridad 317
130. Teoras de la pena 317
131. Teora absoluta de la pena 318
132. Teora relativa de la pena 322
133. Teora mixta o de la unin 328
134. Bibliografa 332

- 14 -

CAPITULO I
FUNDAMENTOS GENERALES
I.- DERECHO PENAL, DERECHO PENAL OBJETIVO
Y DERECHO SUBJETIVO
1.1. DERECHO PENAL.
a) DEFINICION CLASICO.
El Derecho Penal, es la rama del Derecho Pblico Interno
relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad,
que tiene por objetivo inmediato la conservacin del orden
social.
El Derecho Penal, se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una
conducta conminada con una pena o con una medida de
seguridad y correccin
1
.

GONZALO RODRIGUEZ MOURULLO: El derecho penal
regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es
punible y sus consecuencias, cuya aplicacin presupone la
comisin de un delito y un debido proceso judicial
2
.
EUGENIO RAL ZAFFARONI: Derecho Penal es la rama del
saber jurdico que mediante la interpretacin de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de

1
ROXIN Claus, Derecho Penal Parte General Tomo I, , Editorial Civitas, pg. 41.
2
RODRGUEZ MOURULLO Gonzalo, Derecho Penal Parte General, por, Editorial
Civitas S.A. 1998.
- 15 -

decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho
3
.
HANS WELZEL, El derecho penal es aquella parte del
ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la
accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad
4
.
b) DEFINICION MODERNA
El Derecho Penal, es una ciencia que estudia de manera
sistematizada las normas jurdicas penales que definen
determinadas conductas como infracciones tanto sean delitos o
faltas y dispone la aplicacin de sanciones llamada como son
las penas o medidas de seguridad a quienes los cometen.
Ejemplo: A mata a B. El Derecho Penal, para sancionar a
B aplicar todo el conocimiento cientfico y con aplicacin
de sus mtodos propios de una investigacin y con el resultado
puede sancionar o absolver de la acusacin fiscal.
El Derecho Penal, es el inters del conocimiento dogmtico se
vincula a la tarea de la aplicacin del Derecho Penal a los casos
que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda
de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del
derecho penal debe poder contestar de una manera
tcnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y,
2) cmo debe ser punible
5
.

3
ZAFFARONI, Eugenio Ral / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. "TRATADO DE
DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Civitas. Buenos Aires - Argentina,
2000.

4
WELZEL Hans, Teora de la accin finalista. 1ra. Edicin, Editorial Astrea 1951.
5
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General.. 2da. Educacin. Editorial Hammurabi.
Pg. 55.
- 16 -

GONZALO RODRIGUEZ MOURULLO: El derecho penal
regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es
punible y sus consecuencias, cuya aplicacin presupone la
comisin de un delito y un debido proceso judicial
6
.
EUGENIO RAL ZAFFARONI: Derecho Penal es la rama del
saber jurdico que mediante la interpretacin de las leyes
penales, propone a los jueces un sistema orientador de
decisiones, que contiene y reduce el poder punitivo para
impulsar el progreso del estado constitucional de derecho
7
.
HANS WELZEL, El Derecho Penal es aquella parte del
ordenamiento jurdico que determina las caractersticas de la
accin delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad
8
.

c) DEFINICION SOCIOLOGICO

CONTROL SOCIAL.-

Toda sociedad se organiza en torno de un determinado orden
de cmulo de valores, ideologas, histricos, etc., socialmente
predominantes, por lo que surge el consenso de la sociedad de
organizarse en torno a dicho orden. El Derecho es el
instrumento jurdico, que sumado a los mecanismos sociales
naturales como la educacin, la familia, la religin, etc.,

6
Derecho Penal Parte General, por Gonzalo Rodrguez Mourullo, Editorial Civitas S.A. 1998.
7
ZAFFARONI, Eugenio Ral / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. "TRATADO DE
DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Editorial Civitas. Buenos Aires - Argentina,
2000.

8
Hans Welzel, Teora de la accin finalista. 1ra. Edicin, Editorial Astrea 1951.
- 17 -

procuran proteger dichos valores, con la finalidad ltima, de
mantener el orden social y la convivencia social pacfica.

El Derecho slo tiene sentido dentro de una sociedad y, sta
se base en las relaciones que se dan entre sus miembros. La
sociedad tiene como fin fundamental lograr un desarrollo
colectivo, es decir, el bienestar comn. Lamentablemente no
toda las relaciones que se dan en su interior son pacficas, por
lo que necesitan cierto tipo de regulacin control
9
.

Hablar de Derecho Penal, supone hablar de violencia toda vez
que el Derecho Penal es una respuesta violenta a los ataques
violentos que se producen contra las normas de
comportamiento. La violencia se debe entender desde un
punto de vista social y debe considerarse atendiendo a un
determinado contexto social , poltico o econmico.

FORMAS DE CONTROL SOCIAL:

a) CONTROL SOCIAL INFORMAL.- Son aquellos en los que el
Estado no manifiesta de manera directa su carcter represivo
sobre las personas sino que, la presin viene de otros
individuos o grupos sociales entre ellos tenemos, Ejemplo: Las
Escuelas, la Iglesia, la familia, etc. Estos grupos no aceptan
ciertas conductas, y por el contrario las rechaza socialmente,
siendo justamente este rechazo el que controla el
comportamiento de la sociedad.

b) CONTROL SOCIAL FORMAL.- Son aquellos en los que el
Estado se manifiesta su poder represivo para contralar el

9
BRAMONT-ARIAS TORRES Lus Miguel. Lecciones de la parte general y el cdigo penal. Pg.
33.
- 18 -

comportamiento de los sujetos en la sociedad con la finalidad
de mantener la paz social. Por Ejemplo: El Derecho Penal
control social bsico con carcter de represin. Y otros
Derecho como son Derecho Familia, Derecho Tributario,
Derecho Administrativo, etc., que tambin son control social.
1.2. DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE) Y
DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI).
a) DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE)
El Derecho Penal Objetivo; es el conjunto de normas legales que
asocian al crimen como hecho la pena como legtima
consecuencia.
FRANZ VON LISZT: "Derecho penal es el conjunto de la reglas
jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen,
como hecho, a la pena, como legtima consecuencia".
PEA CABRERA nos dice que: "el Derecho penal es el
conjunto de normas jurdico-positivas que garantizan su
cumplimiento a travs de la fuerza pblica"
10
.
MIR PUIG define: El Derecho Penal Objetivo, son "las normas
jurdicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o
medidas de seguridad, como consecuencia jurdica"
11

.

10
PEA CABRERA Ral. Tratado de Derecho Penal general. Pg.14.
11
PUIG Mir, Santiago. "EL VERSARI IN RE ILLICITA EN EL CDIGO PENAL ESPAOL".
En: Problemas fundamentales del derecho penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1982.
- 19 -

VILLA STEIN: "Desde un puno de vista objetivo el Derecho
Penal se constituye como un conjunto de normas jurdicas de
carcter general que establecen condiciones principios de
intervencin punitiva de Estado y de carcter especial que
establece las conductas que, por desvaloradas, estn prohibidas
y a las que, de operarse, se las castigar con una pena o se las
controlar con una medida de seguridad, como consecuencia
jurdica necesaria"
12

.

LAURO LAPA RIVERA: El Derecho Penal Objetivo, es un
conjunto de normas dictadas por el Estado, para sancionar a
los que incurren en delitos y faltas, con la consecuencia
jurdica, de ser sancionados con la pena y/o medida de
seguridad.
EDMUNDO MEZGER: La ciencia que nos ocupa, es el
conjunto de normas jurdicas que vinculan la pena, como
consecuencia jurdica, a un hecho cometido.
LUIS JIMNEZ DE ASA: Seala como un conjunto de
normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el
concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as
como la responsabilidad del sujeto activo, y sancionando a la

12
VILLA STEIN, Javier. "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", Editorial San Marcos, Lima
- Per, 1998.

- 20 -

infraccin de la norma una pena finalista o una medida
aseguradora
13
.
CUELLO CALN: Desde punto de vista objetivo, el Derecho
Penal es el conjunto de normas establecidas por el Estado para
determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad con
aquellos que son sancionados.
BACIGALUPO: El Derecho Penal se caracteriza por ser un
conjunto de normas y de reglas para la aplicacin de las
consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de
aquellas.
FERNNDEZ CARRAQUILLA: El Derecho penal que es el
conjunto de normas de derecho positivo que regulan la materia
de los delitos y d las penas en cierta comunidad y en cierto
tiempo.
DIEGO MANUEL LUZN PEA: El Derecho Penal, es una
rama o parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurdico
general; concretamente, el conjunto de normas jurdicas que
prevn delitos y determinas circunstancias del delincuente y les
asignan, como consecuencias jurdicas ms importantes, penas
o medidas de seguridad
14
.

13
JIMNEZ DE ASA, Lus. "EL DELINCUENTE HABITUAL Y EL "RECIDIRISMO". En:
"El Criminalista", 2da. serie, Buenos Aires, 1958.
14
LUZN PEA, Diego-Manuel. "CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL",
Editorial Universitas, Madrid, 1996.

- 21 -

RICARDO NEZ: "La rama del Derecho que regula la
potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a
los autores de infracciones punibles.

FONTN BALESTRA: Rama del ordenamiento jurdico que
contiene las normas impuestas bajo amenaza de sancin".

MUOZ CONDE, FRANCISCO: Por su parte prefiere
denominar al Derecho Penal como norma: Llamo "norma" a
toda regulacin de conductas humanas en relacin con la
convivencia. La norma tiene por base la conducta humana que
pretende regular y su misin es la de posibilitar la convivencia
entre las distintas personas que componen la sociedad. Empleo
aqu la palabra "norma" en un sentido genrico, como
proposicin jurdica formulada de manera general
15
.

EL DERECHO PENAL OBJETIVO SE DISTINGUE A SU
VEZ EN:

DERECHO MATERIAL O SUSTANTIVO: Contiene las
disposiciones de fondo, define los delitos, determina la
correspondiente amenaza y regula los principios fundamentales
en que se sustenta la teora del delito.

DERECHO FORMAL O PROCESAL: es el conjunto de
normas que determinan el modo de hacer efectivas las normas
materiales, y de llevar a la prctica la relacin delito, pena,
delincuente.

15
MUOZ CONDE, Francisco, Instruccin al Derecho Penal. 2da. Edic. Edit. IB de F- Ao 2001-
Buenos Aires-Argentina.
- 22 -

DERECHO DE EJECUCIN PENAL: El Derecho Procesal
Penal llega hasta la sentencia por la que el juez impone la pena
al delincuente, con ello queda cumplido el fin jurdico
propuesto por el derecho, pero el cumplimiento material de la
sancin escapa a la ley procesal y queda en manos del Derecho
de Ejecucin Penal. En nuestro pas rige por ley la ejecucin de
las penas, esa ley es la 24.660, complementaria del cdigo penal
con vigencia en todo el territorio de la nacin.

b) DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI)

El Derecho Penal Subjetivo; es la facultad que el Estado tiene
de definirlos delitos y fijar y ejecutar las penas medidas de
seguridad, es el llamado ius puniendies una facultad; es una
facultad porque slo el Estado por medio de sus rganos
legislativos tiene autoridad para dictar las leyes penales; y es
tambin un deber porque es garanta indispensable en los
estados de derecho la determinacin de las figuras delictivas y
su amenaza de pena con anterioridad a toda intervencin
estatal de tipo represivo.

LAPA RIVERA LAURO: El Derecho Penal Subjetivo.- Es la
facultad que tiene el Estado de aplicar la sancin a las
personas que infringen al Derecho Penal objetivo.
FERNNDEZ CARRASQUILLA: Seala que, el Derecho
Penal Subjetivo no es otra cosa que una potestad derivada del
imperio o soberana estatal y que dependiendo del momento en
que se desenvuelve puede tomar diversas formas, puede ser una
potestad represiva -momento legislativo-, una pretensin
punitiva momento judicial- , o una facultad ejecutiva
momento ejecutivo o penitenciario-.
- 23 -

ENRIQUE BACIGALUPO: el ius puniendi, es el conjunto de
condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y
aplicacin de penas por parte del Estado
16
.
CUELLO CALN: Desde el punto de vista subjetivo, afirma
que el Derecho penal es el derecho del Estado de terminar,
imponer y ejecutar las penas y dems medidas de lucha contra
la criminalidad.

BUSTOS RAMREZ, Juan J.: El ius puniendo como la
potestad penal del Estado de declarar punible determinados
hechos a las que impone penas o medidas de seguridad
17
.

COBO DEL ROSAL Y ANTN VIVES: el ius puniendo como la
potestad atribuida a determinado rgano del Estado para
imponer las penas y medidas de seguridad determinadas en las
leyes cuando concurran los presupuestos establecidos en ellas.

FERNANDO VELASQUEZ VELASQUEZ: el ius puniendo
como la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de
la cual esta, revestido de su podero o imperio, declara punible
determinados comportamientos que por su especial gravedad
atentan con la convivencia comunitaria y les impone penas y/o
medidas de seguridad a ttulo de consecuencia jurdica.

16
BECCARIA, Cesare. "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS", Edicin Latinoamericana, Bogot -
Colombia, 1994.

17
BUSTOS RAMREZ, Juan J.. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", 4ta.
Edicin, puesta al da por HORMAZABAL MALAREE, Barcelona, 1994.

- 24 -

II. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

La primera cuestin que abordaron en el estudio del Derecho
Penal antiguo como sus funciones de la misma, fueros
solamente dos lneas de pensamiento como son: por un lado se
sostuvieron que el Derecho Penal tiene una funcin
metafsica, consistente en la realizacin de un ideal de justicia;
y, por otro, que el Derecho Penal tiene una funcin social,
caracterizada por la prevencin del delito con miras a proteger
ciertos intereses sociales reconocidos por el derecho positivo
como son los bienes jurdicos.

Pero, actualmente fueron incrementamos nuevas funciones
ms eficaces que realmente son funciones del Derecho Penal,
conforme a continuacin sealamos:

2.1. FUNCIN MOTIVADORA O TICO-SOCIAL
Motivar supone inducir, persuadir o mover a las personas a
que ajusten sus comportamientos bajo ciertas y determinadas
pautas normativas, de forma de lograr un cuadro ideal de no
agresin a los bienes jurdicos penalmente relevantes
18
. En
efecto, esta funcin tiene por finalidad de motivar al hombre, a
fin de que adecue a su conducta distinguiendo lo bueno y lo
malo.
Parel maestro Javier Villa Stein, esta funcin es conocida
como funcin formadora o educativa de los patrones

18
ROJAS VARGAS, Fidel S. Estudios de Derecho Penal. Pg. 34 y ss.
- 25 -

comportamientos de la sociedad. Visto de esta forma, el
Derecho Penal cumplira una funcin educativa
19
.
Francisco Muoz Conde, afirma que el concepto de
motivacin se comprenden de todos aquellos procesos
imputables a un individuo o a un grupo, que explican su
conducta o la hacen comprensible; pero, si se pregunta por la
extensin de este concepto, se puede afirmar, es casi imposible
precisar qu procesos, de los que se dan dentro del organismo o
de la personalidad, no pertenecen a la rnotivacin, sin
embargo, segura: el derecho y el derecho penal como una parte
de ese derecho, ejercen un fuerte influjo en la motivacin
humana; pues, como elementos pertenecientes al mundo
circundante del individuo son interiorizados o internalizados
por l y cooperan en la formacin de su conciencia, del
supery
20
.
2.2. FUNCIN PROTECTORA O SIMBLICA
Otra de las funciones del Derecho Penal consiste, es la prevencin y
proteccin de la lesin de bienes jurdicos bsicamente en el
Derecho Penal moderno. Y, en cuya proteccin el
Derecho Penal solo interviene en dos formas:

En primer lugar, el Derecho Penal interviene en la
proteccin de los bienes jurdicos ante una inminente

19
VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal. Parte General", Editorial Grijley, Lima - Per, Tercera
Edicin -2008.

20
MUOZ CONDE, Francisco, Instruccin al Derecho Penal. 2da. Ed. Edit. IB de F- Ao 2001-
Buenos Aires-Argentina.

- 26 -

amenaza de ataque de lesionarles. La misma en hoy
en da se les conoce en la praxis como grado de
tentativa.

En segundo lugar, el Derecho Penal interviene en la
proteccin de los bienes jurdicos, es cuando haya
sido lesionado de manera concreta. La misma se les
conoce en la praxis como consumado.

Hans Welzel: "La tarea del derecho penal es la proteccin de
bienes jurdicos mediante la proteccin de valores tico-sociales
elementales de accin
21
.
JAVIER VILLA STEIN nos dice; que la funcin simblica
tambin llamada como funcin retrica, procura antes que
la especfica instrumental meta de proteger los bienes jurdicos,
fomentar la produccin de la opinin pblica de la impresin
tranquilizadora de un legislador atento y decidido
22
.
2.3. FUNCION PREVENTIVA
La funcin preventiva del derecho penal es consustancial con
las teoras de las penas, que ven en esta como un medio de
prevencin del delito. La funcin preventiva del Derecho Penal,
consiste informar las consecuencias jurdicas de la infraccin a
la ley penal, para ello hace denotar que las penas son drsticas
para el hombre, los mismos inician desde limitaciones,

21
Hans Welzel, Teora de la accin finalista. 1ra. Edicin, Editorial Astrea 1951.
22
VILLA STEIN, Javier. "Derecho Penal. Parte General", Editorial Grijley, Lima - Per, Tercera
Edicin -2008.

- 27 -

restricciones, privaciones de la libertad de una persona hasta la
pena de muerte; pese a esta informacin dada por el Derecho
Penal, el hombre sigue cometiendo una serie de delitos. Pero,
como vuelvo a repetir el fondo de esta funcin es con la
finalidad de pretender para impedir que en el futuro se cometa
por otros o por el mismo delincuente.
2.4. FUNCIN REPRESIVA
La funcin represiva es una de las funciones que cumple el
Derecho Penal en sui generes como monopolio del Estado;
sta funcin, interviene en forma posterior, es decir, cuando
ya ha sido cometido el delito o falta por el agente activo.

Para el maestro Juan Bustos Ramrez, esta funcin es
conocida como una funcin sancionadora de manera exclusiva
por el Estado, reprimiendo o imponiendo las sanciones de
acuerdo a la magnitud de los delitos cometidos por los agentes
activos.

La funcin represiva, como funcin del Derecho Penal, para
ello necesariamente debe procesar y llegar a la conclusin firme
y precisa que la conducta del infractor ha traspasado a las
fronteras de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, para lo
cual la consecuencia viene a ser la pena, sta se justifica por su
necesidad como medio de represin indispensable para
mantener las condiciones de vida fundamentales para la
convivencia de personas de una comunidad". Sin la pena, la
convivencia humana en la sociedad actual sera imposible.

"Se trata de un elemental recurso al que debe acudir el Estado
para posibilitar la convivencia entre los hombres, o
- 28 -

justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni
filosfica, sino una "amarga necesidad en una sociedad de seres
imperfectos como son los hombres
23
.

23
GIMBERNAD ORDEIG. Tiene un futuro la dogmtica jurdico penal?, Salamanca, 1971, ps.
72 y 95.
- 29 -

III. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL
3.1. CARCTER DE FUNCIN PBLICO
Se entiende por esta caracterstica, que corresponde a regular
las relaciones ms trascendentales entre el Estado y la
ciudadana. Por esta caracterstica corresponde al Estado a
travs del Derecho Penal, a establecer delitos y las penas, as
como las medidas de seguridad, es donde ejerce la funcin
pblica; o sea, la funcin pblica, configura cuando ocurre el
supuesto de hecho, el Estado interviene ejerciendo el control
social haca la sociedad.
En las normas penales predomina el principio de comunidad
sobre el de personalidad. Es cierto que el Derecho Penal
protege, al lado de intereses pblicos (Seguridad del Estado) y
sociales (salud pblica), bienes que pertenecen directamente a
los individuos (vida, libertad, honor, propiedad).

Pero en todo caso estos bienes individuales se protegen por la
norma penal en inters de la colectividad. Esta es la que hace
las relaciones entre los sujetos pasivos o activos con el Estado,
porque al momento de intervenir en la proteccin de bienes
jurdicos es donde exactamente aparece cuya relacin.

El Derecho Penal reprime y previene aquellos ataques a dichos
bienes, que, por ser ms intolerables, hacen inimaginable la
misma convivencia social (homicidio, secuestros, calumnias,
robos). En este sentido el delito es siempre, en ltima instancia,
un atentado contra la comunidad, y todos los ciudadanos,
hayan sido afectados o no directamente por l, estn
legitimados para perseguir los hechos punibles
- 30 -

Ejemplo: A ocasiona muerte de manera intencional a B,
por lo tanto, ser procesado el autor por el delito de homicidio,
circunstancias que debe intervenir el Estado (a travs de la
PNP, del Ministerio Pblico-Fiscal y Poder Judicial-Juez),
sancionando al sujeto A en defensa de bienes jurdicos del
sujeto pasivo B; sta es la relacin que existe entre el
Estado y los agentes del delito. En otras palabras la funcin
est al relacionarse entre el Estado y la sociedad.
3.2. CARCTER DE REGULADOR EXTERNO DE
CONDUCTAS HUMANAS
Todos los actos que el hombre realiza e impliquen lesiones,
daos o peligros en los bienes jurdicos protegidos por la ley
penal, necesariamente debe exteriorizarse de parte subjetiva;
es decir, debe salir o rebasar a la esfera objetiva, visible
24
.
Teniendo en cuenta que las conductas internas, no son
sancionables por el Derecho Penal. Solo pueden sancionar a
una conducta exteriorizada y adems que haya ocasionado
objetivamente con una lesin o haya puesto por lo menos en
peligro a bienes jurdicos protegidos por la Ley penal.
Ejemplo: Sujeto A piensa matar a B. En este ejemplo solo
encontramos conducta interna, a este tipo de conductas al
Derecho Penal no les interesa. Sino, sino aquellos ataques que
objetivamente ponen en peligro o lesionan a los bienes
jurdicos.

24
CASTILLO ALVA, Jos Luis. "Principios de Derecho Penal Parte General", Editorial Gaceta
Jurdica, Lima - Per, 2002.
- 31 -

3.3. CARCTER PERSONALSIMO
El Derecho penal tiene carcter personalsimo; porque, el
sujeto o agente activo que incurre en la infraccin penal, o el
que pone en peligro o lesiona a los bienes jurdicos, l es el
nico responsable de sus actos y no pudiendo ser de ninguna
manera sus parientes o herederos.
Al respecto dijo el jurista Ral Pea Cabrera, el delincuente
es el nico responsable con su persona de las consecuencias
penales de su accin u omisin. Y, con el fallecimiento del
delincuente, tambin extingue la accin penal
25
.
3.4. CARCTER SANCIONADOR
El Derecho Penal es inminentemente de carcter sancionador
a comparacin de otros Derechos; por esta razn se les
denomina como un monopolio del Estado, ya que es exclusivo
del propio Estado; o sea, es el nico que puede sancionar al
sujeto activo. Y, no pudiendo hacerlo los dems Derechos.
Dentro de las sanciones penales tenemos: penas limitativas,
penas privativas de libertad, penas restrictivas de libertad,
cadena perpetua y pena de muerte.
La llamada naturaleza sancionadora del Derecho Penal, al
afirmar que el mismo es sancionador, se sientan, por lo comn,
encontramos dos premisas que distinguen: Por un lado, como
la denominacin primariamente lo indica, que en materia

25
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. "La ley penal. el retorno a los postulados del positivismo
criminolgico". En: Rev. Actualidad Jurdica, Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2006.

- 32 -

penal, el Estado se vale como ltima ratio del resorte ms
poderoso de que dispone para el mantenimiento del orden
jurdico: como son las sanciones penales. Por otro lado, se
asigna a la ley penal funcin secundaria o accesoria de las otras
ramas del Derecho. Para quienes eso piensan, la aplicacin de
sanciones no es solamente una caracterstica diferencial,
peculiar de nuestra disciplina, sino la consecuencia de su
carcter accesorio, por obra del cual su funcin se limita a la
aplicacin de sanciones a aquellos actos que han sido valorados
como antijurdica por otras leyes del Derecho.

Se dice que el Derecho Penal es accesorio de otras ramas
jurdicas. Su nica misin sera la de sancionar la violacin de
intereses reconocidos por otras ramas del derecho
26
. Lo real es
que, si bien, el derecho penal est sometido al principio de la
unidad del sistema jurdico positivo, que excluye
contradicciones entre sus distintas ramas respecto de la
juridicidad o antijuricidad de los hechos, goza de autonoma
para configurar y castigar delitos sin necesidad de la existencia
de especiales regulaciones prohibitivas de los otros sectores del
derecho
27
.

Adems podemos decir, que tiene carcter sancionador,
porque se vale de la pena para restablecer el orden jurdico,
para garantizar la tranquilidad pblica o paz social dentro de
la sociedad humana, ya que sin la aplicacin de la sancin
penal, los individuos haran los que les venga en gana, incluso
volviendo a la etapa primitivismo venganza privada.

26
JIMNEZ DE ASA, Luis. Principios de Derecho Penal. Editorial Sudamericana. Tercera
Edicin. Pg. 19.
27
NUEZ, C. Ricardo. Manual del Derecho Penal Parte General. Cuarta Edicin. Editorial
Marcos Erner. 1999. Pg. 19.
- 33 -

3.5 . CARCTER FRAGMENTARIO
Por esta caracterstica se entiende que el Derecho penal, no
tiende a sancionar a todas las conductas lesivas que afectan a
los bienes jurdicos, sino slo a las modalidades de ataques ms
peligrosas. As, no todos los ataques a la propiedad constituyen
delito, sino slo ciertas modalidades especialmente peligrosas.
Igualmente el Derecho penal no protege a todos los bienes
jurdicos existentes, sino slo a los bienes jurdicos ms
importantes o fundamentales.
En otras expresiones el carcter de fragmentariedad, es de
castigar slo aquellos comportamientos peligrosos o lesivos
para un bien Jurdico que no sean susceptibles de evitarse
acudiendo a otras formas de contencin, deba actuar slo ante
los ataques ms intolerables en contra de aquellos bienes
jurdicos esenciales para la convivencia.
Bienes jurdicos ms fundamentales son, la vida, la libertad, el
honor, la dignidad, el patrimonio, etc., son protegidos por el
Derecho penal. Y, mientras los bienes jurdicos como son: la
deuda, es protegida por el Derecho Civil; alimentos protegida
por el Derecho de Familia, Despido arbitrario protegida por el
Derecho Laboral, etc.

- 34 -

IV. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

Los principios, son ciertos enunciados lgicos que se admiten
como condicin o base de validez de las dems afirmaciones
que constituyen un determinado campo del saber humano.

Los principios jurdico-penales son formulaciones
conceptuales y abstractas, no reductibles a otros conceptos del
derecho penal, de lo que deriva o en lo que se fundan todo
conocimiento y toda norma jurdico-penal y de los que en
consecuencia no pueden separarse ninguna prctica (Terica o
judicial) del Derecho Penal Positivo
28
.

Esos principios son las ideas, postulados ticos, o criterios
fundamentales, bsicos, positivizados o no, que condicionan y
orientan la creacin, interpretacin e integracin del
ordenamiento jurdico escrito (legal y jurisprudencial) y
consuetudinario. Ejemplo: dar a cada uno lo suyo, la ley se
deroga solo con otra ley, etc.

4.1. EL PRINCIPIO DE LA LTIMA RATIO

Este principio, ha de entenderse como extrema ratio cuando el
ordenamiento jurdico debe recurrir a dicha tutela coercitiva,
siempre y cuando los otros medios de control social hayan
fracasado en sus objetivos justificando y legitimando as
dicha actuacin estatal.

28
FERNNDEZ CARRASQUILLA, Tratado Penal. Pg. 6 y ss)

- 35 -

El Derecho Penal slo protege algunos bienes jurdicos ms
importantes, ni tampoco repele a todo ataque a los bienes
jurdicos penalmente tutelados, sino contra el ataque ms
peligroso que lesionan o poner en peligro a los bienes jurdicos.
Pea Cabrera, nos dice del principio ltimo ratio: Los
instrumentos de los cuales se vale el Derecho Penal para la
proteccin de los bienes jurdicos suele ser ms severo que otras
ramas del ordenamiento jurdicos. Por lo que la utilizacin de
dichos mecanismos slo ha de ser posible cuando la sociedad no
puede controlar graves conflictos, siendo uno de esos recursos
estatales: la pena.

Esta amarga necesidad que constituye la pena por las
consecuencias que conlleva para el sujeto, hace que slo se
recurra a ella como ltimo ratio, es decir, como el ltimo
recurso a emplear por no existir otros medios ms eficaces.
Pero la intervencin punitiva estatal no se realiza frente a toda
situacin, sino slo a hechos que la ley penal ha determinado
especficamente (carcter fragmentario) por lo que la pena
constituye un instrumento subsidiario
29
.

Ejemplo: A fcilmente incumple pensin alimenticia, pero si
cumple a la Omisin de Asistencia Familiar.

4.2. EL PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

La presuncin de inocencia es un derecho fundamental de
todos los ciudadanos y, como tal, es un logro del Derecho penal
moderno, mediante el cual, todo procesado o inculpado vienen

29
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal y Estudio Programtico de Parte General.
Pg. 113 y ss.
- 36 -

siguiendo el proceso y no haya dictado sentencia final, se les
considera o presume su inocencia
30
.

Artculo 2, Inc. 24, letra e de la Constitucin Poltica del
Estado textualmente seala: Toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad.
31

Siendo as, no puede generarse ninguna clase de restricciones
laborales, de ocupar cargos de confianza o polticos, mientras
no haya sido sentenciado por un juez o tribunal.

4.3. PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS.

Por este principio entendemos, que cuando son afectados o
puestos en peligro el bien jurdico tutelado gravemente, el
Derecho Penal est obligado a intervenir dando su proteccin,
mediante sancin penal.
O sea, el Derecho penal, solo tiene razn de ser, cuando exista
una vulneracin o afectacin de los bienes jurdicos con
lesiones o puniendo en peligro. En otros casos no interviene ni
les interesa al Derecho Penal.
HURTADO POZO seala: Que toda intervencin del Estado
solo es posible y necesaria cuando se trata de la proteccin de
bienes jurdicos de esta manera se dan los parmetros a la
actividad estatal punitiva, dentro de la parcela disciplinaria en
anlisis
32
.

30
COUSIO MAC IVER, Luis. "Derecho Penal chileno. Parte General", Tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile - Chile, 1975.
31
Constitucin Poltica del Estado de 1993.
32
HURTADO POZO, Jos. Manual Derecho penal Parte General, Edilsa, Lima, 1978; 2da. Ed.
- 37 -

Cabe precisar que los bienes jurdicos, en relacin al principio
de intervencin mnima, no solo debe ser protegidos por el
Derechos penal, sino tambin por otros Derechos.

Ejemplo: Un asesino por lucro trat a dispar al sujeto x,
pero felizmente por mala puntera no lleg impactarle en su
cuerpo, pero la intencin estaba dirigida a matar,
consecuentemente ha puesto en peligro a la vida de x; por
tanto, el Derecho Penal interviene protegiendo al bien
jurdico en este caso el bien jurdico protegido viene a ser la
vida humana independiente.

4.4. PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA
Este principio nace como una reivindicacin ante la
drasticidad o rigurosidad de las aplicaciones de sanciones
penales impuestas en el rgimen antiguo, bsicamente antes de
la Revolucin Francesa, las penas han sido aplicadas hasta sin
las investigaciones; es decir, a simple sindicacin o decisin de
los Reyes. En efecto antes de la Revolucin Francesa, no
exista el debido proceso, como es el derecho a la defensa, ser
odo, contradiccin a la denuncia. Si no bastaba la voluntad
del rey
33
.

Actualmente el Derecho Penal moderno busca la
discriminacin de la gravedad de las sanciones penales como
son privativas de libertad por las sanciones penales de
prestaciones de servicios a la comunidad o las penas de multa.

33
MAURACH, Reinhart. GOSSEL / ZIPF, Hans. "Tratado de Derecho Penal. Parte General",
Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.
- 38 -

El principio de dignidad de la persona aparece como postulado
garantista que debe contraponerse a la razn social o colectiva,
cuya inercia inexorable conduce, en el terreno penal, al terror
estatal utilitarista de no existir los adecuados contrapesos
garantistas.
Este principio -columna vertebral del Estado social y
democrtico de derechos- desde el punto de vista histrico, ha
sido considerado como el motor de la racionalizacin del
derecho penal y la evolucin que ha experimentado a travs
del curso de los siglos, ahora nos encontramos ante un Derecho
Penal moderno.

4.5. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

El principio de proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser
proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarqua
respecto del bien jurdico afectado, como por la intensidad del
ataque al mismo. Ejemplo: Una afeccin a la vida humana
nunca puede tener la misma pena que una afeccin al
patrimonio.
En efecto el principio de proporcionalidad se predica el
adecuado equilibrio entre la reaccin penal y sus presupuestos,
tanto en el momento de la individualizacin legal de la pena
como en el de su aplicacin judicial.
Vale decir, en este aspecto es necesario precisar que el principio
de proporcionalidad se erige en un elemento definidor de lo que
ha de ser la intervencin penal, desde el momento en que trata
de traducir el inters de la sociedad en imponer una medida de
carcter penal, necesaria y suficiente, para la represin y
prevencin de los comportamientos delictivos, y por el otro, el
inters del individuo en la eficacia de una garanta consistente
- 39 -

en que no sufrir un castigo que exceda el lmite del mal
causado.
Para ilustrar esto, y slo a modo de ejemplo, vale decir que
dicho principio exige que la actuacin dolosa se califique como
ms grave que la imprudente, que la reaccin penal a la
tentativa sea de menor entidad que la aplicada a la
consumacin, etc.
Tambin podemos decir que el principio de proporcionalidad,
es conocido como prohibicin de exceso, exponiendo otros
principios que vendran a integrarlo. As, el principio de
finalidad, vendra en primer lugar a establecer como
presupuesto que el fin perseguido por la norma deba ser
legtimo, es decir, el bien o inters protegido a travs de la
limitacin debe estar amparado constitucionalmente; el
principio de adecuacin, vendra a operar como un examen de
idoneidad y coherencia con el fin perseguido; el principio de
necesidad por su parte exigira que la intervencin de la norma
produzca el menor dao posible, y que no exista otra medida
alternativa que sea igualmente eficaz; mientras que el principio
de proporcionalidad en sentido estricto vendra a establecer
una ponderacin racional entre el beneficio para el bien comn
que se obtiene de la limitacin y el perjuicio que sufre el
derecho afectado.
JAVIER VILLA, Stein: Informa este principio del equilibrio y
prudencia que debe existir entre la magnitud del hecho y la
pena que le debe corresponder al autor
34
.
En efecto, en nuestro Cdigo Penal Peruano en su Artculo
VIII del T. P., textualmente seala: La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho. La medida de

34
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Pg. 123 y ss.
- 40 -

seguridad slo puede ser ordenada por intereses pblicos
predominantes.
El principio de proporcionalidad, en sentido escrito, obliga a
ponderar la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la
consecuencia jurdica. Si se trata de obtener el mximo de
libertad no podrn preverse penas que resultan
desproporcionadas con la gravedad de la conducta.
Sin embargo, la mayor dificultad conceptual que suscita el
principio de proporcionalidad reside en la delimitacin del
criterio que se ha de utilizar como medida de esa
proporcionalidad. Por ello, la gravedad de la pena ha de
adjuntarse a la nocividad social de las conductas incriminadas.

Finalmente, en la medida que la exigencia de proporcionalidad
surge desde la necesidad de la intervencin, ello pude implicar
que en un caso concreto de la intervencin no sea necesaria, y
por tanto que la exigencia de la proporcionalidad carezca ya de
sentido.

Criterio que sirve de graduacin de las penalidades. La
doctrina suele emplear el principio de proporcionalidad en este
sentido de limites de las medidas de seguridad y como
contrapartida del principio de culpabilidad que limita las
penas. As como para graduar las penas por lo que es un
principio general de todo el Derecho Penal.

Sera ilgico pensar, que todos los delitos deben ser castigados
de la misma manera; los delitos deben ser castigados, conforme
la magnitud del bien tutelado que violaron o pusieron en
peligro, sealamiento que claramente realiza Beccaria en el
- 41 -

captulo XXIII de su tratado, al asegurar que la escala a
utilizarse en el establecimiento de la magnitud de la pena a
imponerse, debe estar compuesta invariablemente de los deseos
e impulsos que motivaron a la persona a cometer el delito y el
fin que se persegua realmente al momento de cometer este, es
decir, las penas deben ser establecidas conforme al grado de
ofensa que se hizo a la sociedad con la falta cometida.

Ejemplo: A viola sexualmente a la menor de 11 aos de
edad, entonces la pena debe ser equilibrio para este injusto
penal como es la sancin de 35 aos de pena privativa de
libertad. Porque el supuesto de hecho es grave.
4.6. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIN
Al darse la privacin de libertad al sancionado de manera
inevitable, habr que configurar su ejecucin, pero al mismo
tiempo, el Estado en lo posible debe resocializarlo al reo,
fomentando cierta comunicacin con el exterior y facilite una
adecuada reincorporacin del recluso a la vida en libertad y
participacin en la vida social, una oferta de alternativas al
comportamiento criminal
35
.
Gracias a este principio de Resocializacin, en hoy en vienen
aplicando el Cdigo de Ejecucin Penal, a fin de que se ejecute
de manera inmediata a favor del sentenciado.

35
LUZN CUESTA, Jos. "Compendio de Derecho Penal. Parte General", Editorial Pons,
Madrid, 1997.
- 42 -

Tratamiento penitenciario
Objetivo del tratamiento penitenciario.- El tratamiento
penitenciario tiene como objetivo la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del interno a la sociedad.

Definicin del tratamiento penitenciario.- El tratamiento
penitenciario es individualizado y grupal. Consiste en la
utilizacin de mtodos mdicos, biolgicos, psicolgicos,
psiquitricos, pedaggicos, sociales, laborales y todos aqullos
que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a
las caractersticas propias del interno
36
.

Individualizacin del tratamiento.- Para individualizar el
tratamiento se hace el estudio integral del interno mediante la
observacin y los exmenes que correspondan, a efecto de
formular el diagnstico y pronstico criminolgico debe
coadyuvar los siguientes elementos:

Trabajo
Derecho y deber del interno al trabajo.- El trabajo es un
derecho y un deber del interno. Contribuye a su rehabilitacin.
Se organiza y planifica atendiendo a su aptitud y calificacin
laboral, compatible con la seguridad del Establecimiento
Penitenciario.

Educacin
Educacin del interno.- En cada Establecimiento Penitenciario
se promueve la educacin del interno para su formacin
profesional o capacitacin ocupacional. Los programas que se

36
MELOSSI, Daro y PAVARINI, Massimo. CARCEL Y FABRICA. s. XXI. Ed. Torres, 1a ed.,
en espaol, Mxico, 1980.
- 43 -

ejecutan estn sujetos a la legislacin vigente en materia de
educacin
37
.

Salud
Salud fsica y mental.- El interno tiene derecho a
alcanzar, mantener o recuperar el bienestar fsico y mental. La
Administracin Penitenciaria proveer lo necesario para el
desarrollo de las acciones de prevencin, promocin y
recuperacin de la salud.

Asistencia social
Asistencia Social.- La asistencia social apoya al interno, a la
vctima del delito y a los familiares inmediatos de ambos.
Acciones de asistencia social.- La asistencia social desarrolla las
acciones necesarias que permiten mantener relaciones entre el
interno y su familia.

Asistencia social y tratamiento del interno.- La asistencia
social participa en el proceso de tratamiento del interno y
coordina con las Juntas de Asistencia Post-penitenciaria en las
acciones para la obtencin de trabajo y alojamiento del interno
prximo a su liberacin
38
.

Asistencia legal
Asistencia Legal gratuita.- En cada Establecimiento
Penitenciario funciona un servicio encargado de prestar
asistencia legal gratuita al interno y asesorar tcnicamente a la
administracin de aqul.

37
ACEVEDO BLANCO, R. Manual de Derecho Penal. Ed. Temis, Bogot, 1983.
38
CRDOBA RODA, Juan. "Culpabilidad y Pena", Editorial Bosch, Barcelona, 1977.
- 44 -

Asistencia psicolgica
La asistencia psicolgica realiza el estudio de la personalidad
del interno y aplica los mtodos adecuados para alcanzar los
fines del tratamiento.

Asistencia religiosa
Libertad de culto y asistencia religiosa.- La Administracin
Penitenciaria garantiza la libertad de culto y facilita los medios
para ejercitarla. El interno puede solicitar ser asistido por
ministros de la religin que profesa.
4.7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es el principio ms importante y tiene su base en la frase
acuada por Anselmo Von Feuerbach: Nullum crimen,
nullum poena sine lege que quiere decir: No hay delito, no hay
pena sin ley. Slo se considera como delito el hecho y slo se
puede aplicar una sancin penal si ste est establecido
previamente en la ley. La frase tiene significado segn el
pensamiento de Beccaria (1738-1794), que: "... slo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe
residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida
por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella)
puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro
individuo de la misma sociedad.
De esta manera, el principio nulla poena sine lege o principio
de legalidad adquiri carcter fundamental en el derecho penal
como principio constitucional y como principio propiamente
- 45 -

del Derecho Penal, independiente de cualquier teora de la
pena
39
.
La consecuencia prctica de este principio es la siguiente:
ninguna sentencia condenatoria se puede dictar aplicando una
pena que no est fundada en una ley previa, es decir, una ley
en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena.
En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con
la ley, pues slo de esa manera la condena se podr fundar en la
ley penal.
El aforismo es una seguridad para la sociedad, el cual dentro de
nuestro ordenamiento jurdico tiene su asidero en el Art. II del
T. P. del C. P., que a la letra dice: Nadie ser sancionado por
un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentra establecida en ella.
LUS MIGUEL BRAMONT-ARIAS TORRES nos dice: La nica
fuente del Derecho Penal es la ley, la cual debe cumplir con
tres requisitos: a) Debe ser escrita (lex scripta), se descarta
aqu al derecho consuetudinario. b) Debe ser previa (lex
praevia), anterior a la comisin del hecho delictuoso. c) Debe
ser estricta (lex stricta), precisa en la descripcin del delito
40
.

"LEX SCRIPTA" el principio de legalidad es la prohibicin de
fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario o en
costumbre. Esto se puede expresar de otra manera, sosteniendo
que la ley formal es la nica fuente del derecho penal. Lo que

39
CEREZO, MIR, Jos. "Derecho Penal. Parte General", UNED, 1997.
40
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de la Parte General y Cdigo Penal.
Pgs.47 y 48.
- 46 -

significa que el Derecho Penal, necesariamente debe estar
escrita para su aplicacin.

"LEX PRAEVIA" Segn este principio, para sancionar al
sujeto activo, previamente debe estar escrita la ley penal, es
decir, antes que cometa el hecho ilcito penal debe estar escrita
la ley penal, en caso de no estar escrita previamente, no se
puede sancionar a nadie. En efecto, hay delitos que no estn
establecidos en el Cdigo Penal, no puede sancionar.

"LEX STRICTA" La ley penal es estricta, vale decir, para
procesar y sancionar al sujeto activo, de manera estricta debe
estar tipificada la conducta en el tipo legal y penal del Cdigo
Penal. Igualmente por este principio La teora y la prctica
admiten en forma generalmente unnime que una consecuencia
fundamental del principio de legalidad es la prohibicin de la
analoga.
FRANZ VON LISTZ calific a la ley penal como la "Carta
Magna del delincuente", debido a que consider que el
principio de legalidad hace de ella no slo la fuente del derecho
a castigar, sino, tambin, su lmite; no slo garantiza la defensa
de los ciudadanos ante los criminales, sino tambin a stos
frente al poder del Estado
41
.
4.8. PRINCIPIO DE IGUALDAD
El principio de igualdad, es una de las conquistas de la
humanidad ante las desigualdades plasmadas por muchos aos

41
LISZT, Franz von. "Tratado de Derecho Penal", Traducido de la 20a edicin alemana por Lus
Jimnez de Asa; y adicionado con el derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, Editorial
Reus, Madrid, 1927.
- 47 -

en la historia de la humanidad y segn a este principio nadie
debe ser discriminados de la igualdad de personas humanas y
como tal han sido plasmados todas las leyes de las naciones, as
en la ley penal peruana, consecuentemente su aplicacin es
para todos los habitantes de la planeta de la tierra.
El principio de igualdad se halla proclamado, como derecho
fundamental de la persona en el Inc. 2 del Art. 2 de la Carta
Magna de 1933. Sealamos textualmente: Toda persona tiene
derecho: a la igualdad ante la ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idiomas, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole. Toda persona humana debemos ser tratados por
igualdad, no debe existir alguna marginacin por ninguna
autoridad de la administracin pblica o privada
42
. Una de
las conquistas ms recientes ha sido la igualdad de las mujeres
con los varones.
4.9 EL PRINCIPIO NE BIS IN DEM
Segn Jimnez de Asa: El principio de ne bis in idem tiene
doble connotacin en su contenido conforme se analiza en el
siguiente concepto:

NE BIS IN IDEM: Nadie puede ser procesado por los mismos
hechos que hayan sido juzgados o sentenciados por resolucin
firme de un tribunal jurisdiccional o administrativo.

42
- 48 -

a) Aspecto procesal.- Segn principio nadie puede ser
procesado hasta dos o ms veces por los mismos
hechos.

b) Connotacin sustantiva.- Segn este principio nadie
puede ser sentenciado o sancionado hasta dos o ms
veces por los mismos hechos.

Los conceptos estn claros en sealar, primero cmo ha venido
interpretando el principio del ne bis in idem en su vertiente
material (la prohibicin de doble sentencia por un mismo
hecho), y de otro lado, plantear algunas soluciones, que
podran ser debatibles, en aquellos casos donde la conducta
reprochable es perseguible penalmente y al mismo tiempo es
reclamada en sede administrativa, producindose una dualidad
en el sistema sancionador, un conflicto de quin es el encargado
de sancionar la es vertiente procesal
43
.

Pero algunos autores prefieren denominar como: NON BIS IN
IDEM.- Nadie puede ser juzgado doblemente por un mismo
delito. En efecto, algunos autores prefieren expresar con estos
trminos al principio de ne bis in idem; pero haciendo los
anlisis no son iguales, sino tienen alguno de diferencia.

De acuerdo a estas definiciones, se entiende que el ne bis in
idem tendra mayor amplitud de concepto, pues habla de los
mismos hechos tanto en el campo jurisdiccional o
administrativo y mientras non bis in idem, es ms
restrictivo, pues slo se refiere a delitos; sin embargo, cuando
se analiza las ejecutorias supremas nacionales como

43
JIMNEZ DE ASA, Lus. "Tratado de Derecho Penal", Tomo V, Editorial Losada, Buenos
Aires, 1959.
- 49 -

internacionales, se observa que ambos conceptos se usan
indistintamente, pues sus efectos tienen la misma
trascendencia, no dos veces de lo mismo
44
.
En nuestra Constitucin Poltica del Estado, encontramos el
principio Non Bis In Idem de manera implcita enunciado
en el inciso 13) de su artculo 139, que prescribe La
prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada; o sea, esto significa que una sentencia dictada
habiendo quedado consentida o firme o con ejecutoria
suprema, no se puede revivir, porque segn este principio estas
resoluciones tienen carcter inmutable.
Mientras el principio de Ne bis in dem encontramos
claramente en la Ley Peruana del Procedimiento
Administrativo General - Ley 27444, en el numeral 10 del
artculo 230 de su Captulo II - del Procedimiento
Sancionador;
45
lo recoge, disponiendo que "No se podrn
imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha
prohibicin se extiende tambin a las sanciones
administrativas.
El Tribunal Constitucional ha establecido en su sentencia
emitida el 16 de Abril del 2003, Expediente N 2050-2002-
AA/TC, que el principio de ne bis in idem tiene una doble
connotacin; por un lado una versin sustantiva y, por otro,
una connotacin procesal: en otras palabras una formulacin

44
LUZN CUESTA, Jos. "Compendio de Derecho Penal. Parte General", Editorial Pons,
Madrid, 1997.
45
Texto de Procedimiento Administrativo General - Ley 27444, en el numeral 10 del artculo 230
de su Captulo II - del Procedimiento Sancionador.
- 50 -

material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la
imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infraccin, impidiendo que una persona
sea sancionada o castigada dos por una misma infraccin
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; en su
vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser
procesado o juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir,
que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos
distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el
mismo objeto
46
.
Finalmente a este principio es recogido en el cdigo procesal
penal en el artculo III del Ttulo Preliminar: Nadie puede ser
procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho,
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento
47

Seguridad jurdica del principio.- Segn este precepto ninguna
persona puede ser procesado ni juzgado hasta dos veces por el
mismo hecho. Su formulacin del principio tiene eficacia
jurdica porque mantiene la seguridad jurdica para la
humanidad; en caso, de no existir el principio comentado, en
hoy da, cada momento los hombres en la tierra seran
procesados y juzgados en cuantas veces que quiera el Estado.
4.10.- EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad, llamado tambin principio de la
responsabilidad, que proviene del principio democrtico
elemental de la dignidad de la persona humana. El principio de

46
Sentencia tribunal de fecha 16 de Abril del 2003, Expediente N 2050-2002-AA/TC
47
cdigo procesal penal en el artculo III del Ttulo Preliminar.
- 51 -

culpabilidad se extrae del aforismo "nulla poena sine culpa", la
misma significa que no hay pena sin culpa;
consecuentemente, de conformidad con ste principio, no se
puede castigar a un sujeto que acte sin culpa.

Aporte de Mezger: El principio de culpabilidad, de hecho
manifiesta en sentido de que no hay pena sin culpabilidad
ha sido reconocido como precepto del derecho vigente, y ahora
se acostumbra decir, de manera esquemtica, lo siguiente: el
derecho penal ha pasado, desde el criterio de la responsabilidad
por el resultado, al de la responsabilidad por la culpabilidad,
que es, precisamente, el criterio moderno
48
.

Vale decir, se entiende por este principio que nicamente puede
ser objeto de sanciones los individuos que pueden comprender
lo injusto del hecho que hayan realizado. Adems que su
voluntad se fundamenta en esa comprensin, lo cual implica la
idea de responsabilidad. Como tambin rene el concepto de
Derecho Penal de acto de conformidad con el cual ni interesa la
personalidad del autor, sino que Importa el hecho delictivo que
realiza.

En otras expresiones, el principio de culpabilidad significa que
slo ha de pensarse cuando se produce un hecho culpable, y no
despus de la realizacin de un injusto culpable: la
culpabilidad, la falta de fidelidad al derecho actuada en cuanto
desautorizacin de la norma, a su vez, es un asunto social y no
es susceptible de ser descrita como suceso en la psique del
autor.

48
MEZGER, Edmundo. Derecho Penal Libro de Estudio Parte General. Editorial Bibliogrfico
Argentina. Julio 1958 Argentina. Pg. 189.
- 52 -

Finalmente podemos decir, que nicamente el principio de
culpabilidad autoriza al Estado a hacer responsable al
individuo por sus delitos y a imponerle sanciones que afectan el
ncleo de su personalidad. Por otro lado, slo el principio de
culpabilidad puede evitar tambin que el Estado, en inters de
una proteccin preventiva de bienes jurdicos, llegue a castigar
incluso aquellos hechos que el autor no poda evitar y por los
cuales no se puede dirigir ningn reproche personal.

De este modo, el principio de legitimacin conocido como
"culpabilidad" opera, a la vez, de modo necesario, como
principio de limitacin y, ms all de todas las causas de
exclusin de la culpabilidad configuradas preventivamente, ha
propiciado una extraordinaria depuracin del Derecho Penal.

Para un sector de la doctrina la relacin entre la culpabilidad y
prevencin tampoco puede ser otra en la determinacin de la
magnitud de la pena, esto es, en la medicin de la pena, pues
resultara paradjico que el principio de culpabilidad, que es
insuficiente para fundamentar el "si" de la pena, fuera
determinante a la hora de fundamentar el "cuanto" de la
misma.

El principio de la culpabilidad permite declarar a una persona
como culpable o responsable de un delito. El sentido asignado
por el derecho penal se logra en un marco sistemtico,
dogmtico y que tiene relacin con la perspectiva del derecho
penal dentro de un estado de derecho social y democrtico
49
.

49
JAN VALLEJO, Manuel. "Reincidencia y Derecho Penal de Culpabilidad". En: Poltica
Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993.
- 53 -

4.11.- EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD

El principio de lesividad, es un principio bsico garantista de
un Derecho penal democrtico. Esto es, que slo se persiguen
hechos que afecten a un bien jurdico, ya que es el principio
bsico que desde los objetivos del sistema determina qu es un
injusto o un delito.

El principio de lesividad desde una consideracin material,
implica el de lesividad de los bienes jurdicos. No hay duda
entonces que no se puede estar sino de acuerdo hoy como
elemental a un sistema democrtico, que los delitos han de
definirse desde su lesividad a los bienes jurdicos, ya que ellos
surgen desde los objetivos que justamente definen el sistema y
por lo tanto a los delitos y las penas.

Luego, ello quiere decir que la cuestin del delito o del injusto
no es de modo alguno, en primer trmino, una cuestin
puramente dogmtica, sino que est regida y determinada
poltico-criminalmente. Ejemplo: Si no hay afectacin de
bienes jurdicos, tampoco nada tiene que perseguir el Derecho
Penal al individuo.

4.12.- EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD

Principio de Tipicidad, mediante este principio se exige que, el
legislador describa de manera clara, precisa e inequvoca las
conductas que han de considerarse como hechos delictivos. Por
esta razn, aquellas normas ambiguas, generales e
indeterminadas, esto es, las que consagran como hechos
punibles comportamientos cuya descripcin resulta inexacta,
difusa o imprecisa, que, desconozcan el mandato contenido en
- 54 -

la norma, pues permiten diferentes interpretaciones y dan
lugar a la arbitrariedad judicial.

En la moderna dogmtica del Derecho penal, toda conducta
punible supone una accin tpica, antijurdica, culpable. En
este sentido, la accin es tpica, "en la medida que coincide con
una de las descripciones de delitos que se encuentran en su gran
mayora descritas en la parte especial del cdigo penal," Por
tanto, quien a travs de una accin "sustrae una cosa mueble
ajena con el nimo de apropirsela antijurdicamente", realiza
el tipo del hurto,

La estricta vinculacin a la tipicidad es una consecuencia del
principio "nullum crimen sine lege". Por consiguiente no es
posible derivar acciones punibles de principios jurdicos
generales y sin un tipo fijado. Por lo tanto, se debe diferenciar
la tipicidad del tipo, ya que este ltimo es la actuacin que se
expresa en la ley, mientras que la tipicidad es el medio de
acoplamiento requerido al momento de evaluar la conducta
ejecutada con la norma promulgada por el legislador.

4.13.- EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE PENAS

Durante la etapa de venganza libre nos enfrentamos a las
penas ms crueles, su intensidad variaba segn la fuerza que
tuviera la vctima o sus familiares contra el delincuente. En el
caso de la venganza talonaria, si bien comienzan a aparecer
regulaciones para las penas, stas no disminuyen su crueldad.
Como ya fue sealada la Ley de Hammurabi estableca para
una gran cantidad de delitos graves, y no tan graves, la pena
- 55 -

capital
50
. Con respecto a delitos menores se establecan penas
que consistan en la mutilacin del cuerpo del penado, entre
otros castigos tales como arrojar la vctima al ro, etc. Vemos,
como las penas carecen de humanidad y tienen un sentido
puramente intimidatorio. En el Derecho Romano, no es sino
hasta la etapa Imperial cuando las penas empiezan a reducir su
severidad, si bien se sigue manteniendo la pena capital.

Hasta los siglos XVII y XVIII e incluso durante estos siglos,
fueron comunes penas tales como: el fuego, la espada, el
descuartizamiento, la horca, la muerte por asfixia, el
enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la
flagelacin.
La interpretacin de la Ley corresponde al Legislador y no al
Juez:
En efecto la interpretacin de la ley penal, no est permitida a
los juzgadores, pues si tuvieran esta capacidad, se convertiran
automticamente en legisladores. El juzgador, recibe la
codificacin, como un dogma sagrado, el cual no tiene derecho
a cuestionar y que principalmente, est obligado a llevar a pie
de la letra por ser este resultado de la voluntad de los hombres,
plasmada por el pueblo a travs del legislador.

El juzgador tan solo tiene la facultad de realizar dentro del
parmetro sealado por la ley, la motivacin correspondiente,
precedida de un anlisis de los elementos que confluyeron en la
comisin del delito, ya que de lo contrario, de no ser as, se
puede caer en especulaciones sin respuesta, que en nada
benefician a la aplicacin de la pena. En conclusin, la

50
ROSSI MASELLA, Blas (1961), Historia del Derecho Tomo III, Montevideo. Editorial El
Derecho.
- 56 -

intencin de Beccaria es dejar de lado la subjetividad de los
juzgadores.

Siendo as el principio de humanidad de las penas, prohbe la
tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. Se trata
de no acarrear sufrimientos de especial intensidad, o penas
inhumanas o que provoquen una humillacin o sensaciones que
provoquen en el condenado una aplicacin de la pena con un
nivel superior al que corresponda por la simple aplicacin de la
condena.

En otras palabras, el principio de la humanidad de las penas,
se debe entender dentro del contexto de la dignidad de las
personas. Nuestra constitucin seala que los seres humanos
nacen iguales en dignidad y derechos, Todos los seres humanos,
sin excepcin, delincuentes y honorables. Aun cuando la pena
es un mal impuesto al condenado, que importa la privacin o
restriccin de algn derecho, el reconocimiento de la dignidad
de la persona humana exige que no hayan de imponerse penas
crueles o degradantes, asimismo deben evitarse las sanciones
estigmatizadoras, es por ello que se tiende a suprimir penas
como la pena de muerte o castigos corporales.

4.14.- EL PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA

Principio de intervencin mnima, se expresan dos
caractersticas del derecho penal subsidiariedad o ltima ratio
y fragmentariedad, atendido a que la aplicacin derecho penal
importa la ms violenta afectacin legtima de derechos que
puede sufrir un individuo y al hecho de que regula las normas
bsicas sobre las que descansa la convivencia humana pacfica,
es que se hace necesario restringir el mbito de lo punible.
- 57 -

En efecto, el Derecho Penal, tiene una intervencin mnima en
el quehacer jurdico, precisamente por tener la caracterstica
fragmentaria, la misma que significa que el Derecho Penal no
repele a todos los ataques, sino solo a algunos que son muy
peligrosos, ni tampoco protege a todo los bienes jurdicos, sino
las ms importantes, de all que su intervencin es mnima.

- 58 -

V.- BIENES JURDICOS
La teora del bien jurdico aparece en el siglo XIX con una
clara inspiracin liberal y con el declarado intento de limitar la
obra del legislador penal
51
, describe el elenco de hechos
merecedores de pena nicamente a los socialmente daosos. El
concepto de bien jurdico fue acuado por Birnbaum en 1834.
Se le ha identificado como derecho subjetivo. No obstante,
para Mezger existen numerosos delitos en los que no es posible
demostrar la lesin de un derecho subjetivo
52
.

Es as el objeto de tutela sobre los bienes necesitados de
proteccin, motiv desde la creacin legislativa el surgimiento
de normas de toda ndole, con el fin ltimo de garantizar todo
tipo de derechos, valores y bienes a partir del reconocimiento
esencial de su pertenencia, buen uso y disfrute de cada persona.

Igualmente podemos decir, el objeto del bien jurdico
encuentra su origen en el inters de la vida, previo al Derecho,
que surge de las reacciones sociales, aunque dicho inters vital
no se convierte en bien jurdico hasta que es protegido por el
Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cules
deben convertirse en bienes jurdicos a travs del proceso
legislativo que lo crea.

Para ser ms exacto, desde la norma constitucional se
reconocen como valores y bienes supremos, entre otros el
derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educacin, la salud,

51
ANTOLISEI, Francesco. Il problema del bene giurdico en Rivista Italiana di Diritto Penale,
Edit. Giuffre, Milano, 1939, pp. 3 y ss.
52
MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Parte general, Crdenas Editores, Mxico,
1980. p. 399.
- 59 -

el desarrollo de la personalidad, los derechos de asociacin y
expresin de ideas, as como todos los derechos sociales,
econmicos, polticos e individuales entre otros.

La tarea legislativa es de gran importancia, toda vez que a
travs de la creatividad del legislador nacen y se actualizan
normas que sirven como punto de referencia para garantizar
los bienes jurdicos existentes en todas las ramas del derecho.

5.1. DENOMINACIN

El bien jurdico se denomina de formas diversas, tales como:
a) Derecho protegido
b) Bien garantizado
c) Inters jurdicamente tutelado
d) Objeto jurdico
e) Ncleo del tipo
f) Objeto de proteccin
53
.

No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de
tutela o por falta de idoneidad de la accin es imposible la
lesin de un bien jurdico, el cual se presenta en las formas ms
diversas debido a su pretensin de garantizar los derechos de
toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurdicos,
psicolgicos, fsicos, etctera
54
.

5.2. DEFINICIONES

53
BETTIOL, Giuseppe. Instituzioni di diritto e procedura penale. Principi Fondamentali del
Diritto penale vigente, terza edizione, Padova. Cedam. Casa Editrice, Bolonia, 1984. p. 78
54
BUSTOS RAMREZ. Manual de derecho penal. Parte especial. Edit. Ariel, Barcelona, 1982.
- 60 -

Bien jurdico es un bien vital del grupo o del individuo, que en
razn de su significacin social, es amparado jurdicamente.
Es, todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar
contra lesiones. La significacin de un bien jurdico no ha de
ser apreciada aisladamente, sino tan slo en relacin conjunta
con la totalidad del orden social.

LAPA RIVERA, Lauro: Los bienes jurdicos, son aquellos
valores fundamentales de la persona humana, y son protegidos
por la ley penal, en caso de ponerse en peligro o lesionarse.
Ejemplo: La vida, la libertad, la dignidad, el honor, el
patrimonio, etc.

COBO DEL ROSAL: El bien jurdico se puede definir como
todo valor de la vida humana protegida por el derecho
55
.

JESCHECK HANS: El bien jurdico constituye el punto de
partida y la idea que preside la formacin del tipo. Afirma
adems que son bienes jurdicos aquellos intereses de la vida,
de la comunidad a los que presta proteccin el derecho
penal
56
.
VON LISZT: El bien jurdico, su origen reside en el inters de
la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones
sociales. El inters social no se convierte en bien jurdico hasta
que no es protegido por el Derecho.

55
Cobo y Vives. Ob, Cit, p. 249.
56
Jescheck Hans, Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Traduccin y adiciones de
derecho penal espaol por Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde. Volmen primero.
Editorial Bosch, Barcelona 1981. P. 350
- 61 -

RAUL PEA CABRERA: El bien jurdico es, pues, el ojo de
la aguja por el que tiene que pasar los valores de la accin:
ninguna reforma del Derecho Penal puede ser aceptable si no
va dirigida a la proteccin de un bien jurdico por ms que est
orientada a valores de la accin
57
.
BAUMANN: Considera que los bienes jurdicos son los
"intereses jurdicamente protegidos".
HANS WELZEL: Los bienes jurdicos se trata de bienes
vitales de la comunidad o del individuo, los que debido a su
importancia social son jurdicamente protegidos
58
.
MICHAEL MARX: Afirma que los bienes jurdicos pueden
ser materialmente definidos, como aquellos bienes necesarios al
hombre para su libre autorealizacin.
CLAUS ROXIN: Los bienes jurdicos se trata de condiciones
valiosas en las que se concretizan los presupuestos
imprescindibles para una existencia en comn".
IHERING: El bien jurdico, es un inters al que se le asigna
proteccin. Solamente es aplicable a bienes materiales, debe
entenderse que es un concepto restringido; no permite elaborar
los delitos de pura actividad, los lmites de esta nocin son
insuperables.

CARLOS CREUS: El bien jurdico lo conceptuamos como el
derecho intrnseco que la norma protege. No es otra cosa que la

57
Ral PEA CABRERA.- Tratado del Derecho penal general. Pg. 62 y ss.
58
WELZEL, HANS. Derecho penal, parte general, traducido por Fontan Balestra y Friker, Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1956.
- 62 -

pretensin del legislador de darle proteccin a ciertos valores
del ser humano, y que se conviertan en intereses no slo
personales sino sociales y del Estado, como son la vida,
libertad, patrimonio, entre otros
59
.

5.3. DIFERENCIA ENTRE OBJETO MATERIAL Y BIEN
JURDICO

No debemos confundir objeto material con bien jurdico u
objeto jurdico, cuando se habla del objeto material del delito,
se designa el objeto corporal externo, sobre el cual se realiza la
accin, y cuando nos referimos al bien jurdico lo identificamos
como el objeto de proteccin.

La conducta como fenmeno que modifica el mundo exterior
recae por regla general, en objetos sensibles, en personas o
cosas. Pero no siempre ocurre as, pues esa modificacin del
mundo exterior puede recaer en objetos que estn fuera del
mbito naturalstico de la realidad y afectar, de un modo
exclusivo, complejos de valores
60
.

A nuestro juicio, en los delitos de resultado se recoge con
claridad el objeto material que puede ser personal o real
61
, el
objeto material es cualquier persona o cosa, como sucede en el
delito de robo, donde el objeto material se identifica con el bien
mueble materia del apoderamiento, en tanto que el bien
jurdico ser el patrimonio de la vctima, o en el delito de
despojo cuyo objeto material ser el bien inmueble materia de

59
CREUS, Carlos. Ideas penales contemporneas, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 95 y 96

60
Mezger, Edmundo. Ob, Cit, pp. 383 y ss.
61
SINZ CANTERO. Lecciones, p. 541.
- 63 -

este delito, mientras que el bien jurdico ser la posesin, as,
en el delito de homicidio la muerte de la persona (paso de
sujeto a objeto) constituye el objeto material y el bien jurdico
afectado es la vida humana.

5.4. FUNCIN DEL BIEN JURDICO

Al bien jurdico se le atribuyen tres funciones:
- funcin exegtica
- funcin sistemtica
- funcin dogmtica
62
.

Segn lvarez Garca, el bien jurdico tiene como
funciones la de ser clasificadora, dogmtica y crtica.
Se ha dicho que la misin del derecho penal es la proteccin de
los valores tico sociales elementales.

Todo derecho pretende introducir orden y armona en el
desenvolvimiento de la vida social. Como reguladora de
conducta, Creus dice que la Ley Penal persigue el cometido de
garantizar al hombre el poder proveerse de lo que
exteriormente necesita para realizarse como persona
63
.

El bien jurdico lo conceptuamos como el derecho intrnseco
que la norma protege. No es otra cosa que la pretensin del
legislador de darle proteccin a ciertos valores del ser humano,
y que se conviertan en intereses no slo personales sino sociales
y del Estado.

62
JESCHECK Hans, Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Ob. Cit. pp. 248 y ss.
63
CREUS, Carlos. Ideas penales contemporneas, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1985, pp. 95 y 96
- 64 -

Se puede afirmar que el bien jurdico es la tutela que la norma
penal brinda a los valores tangibles e intangibles del hombre,
desde los ms significativos (vida, libertad, patrimonio, entre
otros)
64
, hasta los ms irrelevantes (honor, fidelidad, entre
otros).

5.5. CLASIFICACIN DEL BIEN JURDICO

El bien jurdico puede clasificarse desde dos puntos de vista:
segn la amplitud con la que se caracterice el grupo de
relaciones sociales protegidas y segn la ndole del titular del
bien jurdico protegido.

5.4.1. SEGN GRUPO DE RELACIONES SOCIALES

a) BIEN JURDICO GENERAL
Bien jurdico general es el sistema de relaciones sociales
protegido por el Derecho penal. En este caso, el inters es
general o esencial dentro de la sociedad humana; y cuando es
afectado por el fenmeno delictivo afecta en forma general o
colectivamente a los intereses de los seremos humanos.
Ejemplo: La salud pblica, la tranquilidad pblica, etc.

b) BIEN JURDICO INDIVIDUAL

El bien jurdico individual consiste en el tipo particular de
relacin social o en el elemento particular de una relacin
social, amenazada o atacada por la accin u omisin
socialmente peligrosa cometida por el sujeto. Por ejemplo,
violacin sexual, robo, hurto, etc.

64
Octava poca. Instancia: Tribunales colegiados de circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federacin. Tomo: VIII-Noviembre. Pgina: 141.
- 65 -

5.4.2. SEGN EL TITULAR DEL BIEN JURDICO
PROTEGIDO

La clasificacin de los bienes jurdicos segn la ndole de su
titular se ha llevado a cabo conforme a diversos criterios, pero
en todos predomina una idea esencial: la naturaleza personal o
colectiva de ese titular. Por ello, entiendo que ste debe
constituir la base de la distincin.

a) DELITOS DE LESIN O DAO

Delitos de lesin o dao son aquellos en los cuales la accin u
omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio
efectivo (actual) al bien jurdico especficamente protegido: la
muerte de un hombre en el homicidio, la sustraccin de una
cosa mueble de ajena pertenencia con nimo de lucro en el
hurto, determinan respectivamente la prdida de la vida o de
la posesin, que constituyen bienes jurdicos penalmente
protegidos
65
.

b) DELITOS DE PELIGRO (TENTATIVA)

Si bien los delitos de lesin o dao presentan reducidos
inconvenientes, tanto en el orden terico como en el prctico,
los de peligro merecen especial atencin por las dificultades
que suscitan muchos de sus aspectos particulares.

Los delitos de peligro son aquellos en los cuales la accin u
omisin antijurdica (acto prohibido) ocasiona un perjuicio
posible (potencial) al bien jurdico penalmente protegido: la

65
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL",
Tomo II, 5- edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 1986.
- 66 -

declaracin falsa la destruccin o alteracin del bien jurdico
protegido penalmente, o sea, el inters en el desarrollo correcto
de las relaciones jurisdiccionales, por cuanto a pesar de esa
declaracin falsa, el tribunal puede dictar una sentencia
adecuada a la ley. Sin embargo, tal perjuicio resulta posible.

5.5. EL CONSENTIMIENTO

Si la conducta punible que es consentida ataca a un bien
jurdico susceptible de disposicin y cuya lesin no desaparece
hay ausencia de inters del titular del derecho en ser protegido
jurdicamente y, por lo mismo, la agresin no amerita
penalidad puesto que la aceptacin del interesado hace que el
comportamiento no sea antijurdico formalmente, que est
conforme a derecho y, por consiguiente, el consentimiento
incide en la antijuridicidad, constituye causal de
justificacin
66
.

Al ser el consentimiento un renunciar al resguardo que concede
la ley se justifica que decaiga la razn para punir el desmedro
que se hubiere originado ya que la proteccin penal de bienes
tiene como fundamento el proporcionar a su titular un mnimo
de libertad frente a terceros y por lo que el menoscabo cierto
que ha podido producirse no puede constituir ilcito ya que el
mismo se halla cubierto por la voluntad del afectado y est en
armona con la libre autodeterminacin y no en contradiccin
con sta
67
.

66
JAKOBS, Derecho (Parte General), pp. 523-531; ROXIN, Derecho (Parte General), t. I, pp.
512-513.
67
Confrntese STRATENWERTH, Derecho penal (Parte General), pp. 209-210
- 67 -

5.6. EL TIPO Y LOS BIENES JURIDICOS TUTELADOS
a) El tipo de homicidio, protege el bien jurdico, la
vida humana independiente.
b) El tipo de aborto, protege el bien jurdico, la vida
humana dependiente.
c) El tipo de lesiones, protege el bien jurdico, el
cuerpo y la salud de la persona individual.
d) El delito de violacin sexual, protege el bien
jurdico, la libertad sexual.
e) El delito de robo, protege el bien jurdico, el
patrimonio.
f) El delito trfico ilcito de drogas, protege al bien
jurdico, la salud pblica.
g) El delito contra la fe pblica, protege el bien
jurdico, la fe pblica.
h) El delito de difamacin, protege el bien jurdico, el
honor.
i) El delito de terrorismo, protege el bien jurdico, la
salud pblica.
j) El delito de Hurto, protege el bien jurdico, el
patrimonio.
k) El delito de proxenetismo, protege el bien jurdico,
la libertad sexual.

- 68 -

VI.- FUENTES DEL DERECHO PENAL
La palabra fuente deriva del latn frontis, que significa
provenir, derramar, brotar, emerger. Fuente es el
origen de algo. El vocablo fuente se refiere al manantial de
agua, en sentido figurado significa aquello que es principio
fundamental u origen de algo, y en materia jurdica fuente es la
serie de actos creadores del Derecho en general
68
.
Segn Enrique Bacigalupo: La palabra "fuente" tiene un
sentido vulgar conocido por todos, como una fuente de agua es
el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene,
aplicado al Derecho: fuente del Derecho es el acto, el rgano, el
fenmeno, etc., "donde brota" el Derecho.
En este sentido: "buscar una fuente de agua es buscar el sitio
donde brota a la superficie de la tierra una corriente
subterrnea; buscar la fuente de una norma jurdica es buscar
el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida
social para aparecer en la vida del Derecho
69
.
CASTELLANOS, Fernando: Se entiende por fuente del
Derecho Penal, a los medios como se establecen las normas
jurdicas de carcter penal que conforman el Derecho Penal
positivo. Esta expresin comporta una distincin entre la
voluntad de la cual emana el Derecho, llamada fuente de
produccin y, otra que alude a la forma que asume esa

68
Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, Argentina, DRISKIEL S.A., 1982, Tomo XII p.
751.
69
BACIGALUPO, Enrique, "Principios de Derecho Penal", parte general, 4ta. Edicin, Akal
editores, 1,997.

- 69 -

voluntad denominada fuente formal o de conocimiento
70
.
Sobre este doble significado o la distincin entre Fuentes de
Produccin y Fuentes de Cognicin, o de Conocimiento.

En efecto, la fuente del Derecho penal se divide en dos formas
o puede atribuirle significado doble: fuente de produccin y
fuente de conocimiento. La primera se refiere a la voluntad que
dicta las normas jurdicas por el Congreso de la Repblica; y, la
otra es del conocimiento dogmtico como son el estudio de la
Ley, Costumbre, Jurisprudencia y la Doctrina.

La fuente de conocimiento a la vez se divide en dos: el primer
es fuente inmediata y dentro de ste viene a ser la Ley y el otro
es fuente mediata y dentro de ello se encuentra la costumbre,
la jurisprudencia y la doctrina.
5.7. FUENTES DE PRODUCCIN
Se refieren a la potestad que tiene el Estado para crear una ley
penal. En efecto, el Estado, solo l, por voluntad soberana,
puede dictarlos. El Estado es la nica fuente de produccin
71
.
En nuestra realidad del pueblo nace el poder como son elegidos
los representantes o padres de la patria ahora conocidos como
legisladores son los nicos autorizados para establecer los
delitos y las penas y para establecer deben hacer mediante una
ley.
Siendo monopolio del Estado la facultad de acuar delitos y
fijar las penas, l se constituye en la nica fuente de

70
CASTELLANOS, Fernando, "Lineamientos elementales del Derecho Penal", Editorial Jurdica
Mexicana, Mxico 1,965
71
CASTILLO ALVA, Jos Luis. "PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL",
Editorial Gaceta Jurdica, Lima - Per, 2002.
- 70 -

produccin del Derecho Penal. Puesto que la norma jurdica no
es ms que la voluntad del sujeto de la soberana, es decir, en
rigor, la nica fuente de produccin del Derecho Penal es el
Estado
72
, a este hecho se les conoce como fuente de
produccin. En la prctica la que dicta las leyes es el Poder
Legislativo, como tambin pueden hacerlas con autorizacin el
Poder Ejecutivo.
ZAFFARONI: Nos dice: "Con la expresin fuente de
produccin se designan a los sujetos productores de los
preceptos jurdicos penales"
73
.
VILLA STEIN, Javier: La fuente de produccin del Derecho
Penal actual en nuestro pas es el Estado. En nuestro
ordenamiento poltico establece la atribucin fundamental del
Congreso es "dar leyes y resoluciones legislativas, as como
interpretar, modificar y derogar las existentes"
74
.
5.8. FUENTE DE CONOCIMIENTO
El fuente de conocimiento contribuye a la ciencia jurdico
penal el conocimiento dogmtico, sobre la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina
75
. Y, como nica fuente del
Derecho Penal la Ley. Como fuente de cognicin aporta el
estudio de la costumbre como acto de repeticin, la
jurisprudencia como uniformidad de sentencias dictadas por

72
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL",
Universidad de Complutense, Madrid - Espaa, 2000.
73
ZAFFARONI, EUGENIO RAUL, en "Tratado de Derecho Penal", Parte General, I, Ediar,
Argentina 1,980.
74
VILLA STEIN, Javier, en "Derecho Penal, Parte General; editorial San Marcos.
75
FONTAN BALESTRA, Carlos, "tratado de Derecho Penal", Tomo I, Parte general, segunda
edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires.

- 71 -

los tribunales y la doctrina como aporte de opinin de los
juristas, pero desde punto de vista como coadyuvadores como
alguno de fuentes indirectas.
5.8.1. LA COSTUMBRE

COBO DEL ROSAL: La costumbre o el consuetudo, es la
unidad de patrones de conducta que hace que ella se repita
permanentemente creando en sus actores los criterios del valor
o desvalor con arreglo a los cuales se determina el bien jurdico
pasible de proteccin penal, lo mismo que la conciencia de
antijuricidad. A raz de la costumbre, muchas conductas
antijurdicas han nacido y seguirn crendose dentro de la
sociedad, porque la necesidad y las ideas son constantes; por lo
que, la costumbre es una fuente indirecta del Derecho
Penal
76
.

La costumbre no es fuente del Derecho Penal, porque no crea
delitos ni las penas, pero los constantes hechos que realiza el
hombre en la sociedad, muchas de ellas son conductas
prohibidas y otras aceptables por la sociedad. A las que son
prohibidas o daosos que afectan a los bienes jurdicos del
hombre, muchas ellas que son repetitivas son obligadas de ser
recogidas y luego evaluadas por el Estado y son agregados en el
tipo penal como conductas sancionadas.

Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las
costumbres imperantes. La escuela histrica del derecho puso
el acento sobre la importancia de la costumbre como fuente del

76
COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTN, Toms. "Derecho Penal. Parte General", 49
Edicin, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
- 72 -

derecho positivo, sosteniendo que ste no es sino el devenir
espontneo del devenir social. Los legisladores harn bien en
conocer y respetar las costumbres, que por haber nacido
espontneamente del pueblo, parece democrtico respetar.

Ejemplo: Antes no haba Delitos genticos, Delitos
informticos, etc., pero con la repeticin constante de la
manipulacin de la gentica y las constantes curiosidad en el
descubrimiento de las sistemas y las computadoras, pero
desvaloramente, ante esta situacin los legisladores para frenar
la delincuencia, han tenido que crearse los tipos penales.

5.8.2. LA JURISPRUDENCIA
Proveniente del latn: iuris = Derecho; prudentia = sabidura,
el vocablo debe ser entendido como el meditado
pronunciamiento de los jueces y tribunales y se espera que ello
ocurra de cara a la ley y a la doctrina, pues de ella se auxilia
como gua o modelo al momento de hacer otros fallos.

El concepto de jurisprudencia se asocia ineludiblemente al fallo
de jueces y tribunales, con independencia de si dicho el fallo
resulta conforme a la doctrina o a criterios de excelencia
cultural o incluso jurdica
77
.

La jurisprudencia sin embargo, no es fuente del Derecho Penal,
definitivamente, pero muchas veces constantes emisiones de

77
SOLER, SEBASTIN, Derecho Penal Argentino, Tipografa Editorial Argentina, Buenos Aires,
1,976, Tomo I,
- 73 -

resoluciones de manera uniformes crean una jurisprudencia, es
de donde nace la doctrina y a la vez sirve al Derecho Penal.

Por excelencia del derecho anglosajn, de ah viene el
precedente judicial, la jurisprudencia significa la reiteracin de
decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una
sola decisin, tiene que ver con una actividad plural de
decisiones que consolidan una tendencia para la solucin de un
caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la
jurisprudencia es utilizada para la toma de decisiones sino que
todos los abogados buscan los precedentes porque son los que
van a solucionar el caso, y cuando no hay precedentes hago
que se parezca.

5.8.3. LA DOCTRINA
Se comprende por la doctrina el cuerpo terico de
conocimientos normativos que han desarrollado los estudiosos
y publicistas en su sistematizacin del Derecho Penal. En el
derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda
fuerza obligatoria, como es natural; sin embargo su opinin
suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y
en los fundamentos de las mismas leyes
78
.
De ah que pueda decirse que la doctrina nacional o extranjero
es sumamente importante para el Derecho penal. Su valor
depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que
haya emitido; si se trata de la interpretacin de una ley y los
ms autorizados juristas opinan unnimemente en el mismo
sentido, es difcil que los jueces se aparten de esa solucin.

78
BACIGALUPO, Enrique. "Justicia Penal y Derechos Fundamentales", Marcial Pons, Madrid,
2002.
- 74 -

5.9. LA LEY PENAL

Coincidimos con la opinin de la mayora de juristas, en
sentido que la nica fuente del Derecho penal, viene a ser la
Ley, porque existen solamente las infracciones contenidas en
una ley con anterioridad al hecho que se castiga o persigue.
Ese carcter del derecho penal es conocido como el principio de
la legalidad de los delitos y penas y por otro lado en el principio
contrario: que no existe crimen ni delito sin ley previa.

La ley penal es obligatoria despus del da siguiente a su
publicacin en la forma oficialmente dispuesta; esto es, por su
publicacin en los boletines oficiales respectivos, si la ley no
designa otro trmite para su obligatoriedad y no dispone otra
forma distinta de publicacin.

La seguridad jurdica nsita en el principio constitucional de
reserva exige que la publicacin se haga en forma escrita. La
ley penal publicada rige por el tiempo que ella determina o
mientras no sea derogada expresa o implcitamente, total o
parcialmente, por otra ley
79
.

Alcance del trmino ley penal en el Derecho Penal de corte
continental la ley es la nica fuente capaz de crear delitos y
penas, estados peligrosos y medidas de seguridad. Y en materia
de exclusin y atenuacin de responsabilidad criminal si bien
no es fuente nica, es, sin duda, con mucha diferencia, la ms
importante.

79
UNEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal Parte General. 4ta. Edicin. Editora Crdoba.
1999-Argentina. Pg. 61 y ss.
- 75 -

Las ansias de seguridad y certeza jurdica que desde el
iluminismo se dejaron sentir, particularmente en el marco del
Derecho Penal, condujeron a esta abrumadora preeminencia de
la ley sobre otras fuentes. Se prefiere que las materias penales
se regulen racionalmente por el Poder legislativo mediante
disposiciones generales escritas, antes que abandonarlas a la
espontnea creacin popular de costumbres o a las casusticas
decisiones judiciales
80
.

FONTN BALESTRA: No hay ms fuente de derecho que la
ley. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener
influencia ms o menos directa en la sancin y modificacin de
las leyes, pero no son fuentes de derecho penal. La ley debe ser
la nica fuente del derecho penal, la ley es advertencia y
garanta: advertencia de que ser penado quien cumpla la
conducta que la ley describe y garanta de que slo en tales
casos el Estado pondr en funcionamiento el resorte penal.

En el mismo sentido se pronuncia Zaffaroni, quien remarca
que el principio de legalidad penal constituye la expresin de
que la nica fuente de la legislacin penal es la ley. La
doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de
conocimiento de la legislacin penal.

5.9.1. CONCEPTO ETIMOLOGICO

La acepcin ley, que se origin en la latina ligare, que tiene
equivalencia de enlazar, obligar, etc., en un sentido amplio
se refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas
entre fenmenos de distinta ndole pudiendo ser aplicada a

80
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal Parte General. Editorial Civitas. Pg. 64
y ss.
- 76 -

distintas voces, como la ley matemtica, ley causal, ley lgica,
ley natural, entre otros
81
(CEREZO MIR, Jos).

5.9.2. DEFINICIONES

Ley en Sentido Amplsimo: La ley es "Toda norma jurdica
obligatoria". Se incluyen aqu toda clase de normas jurdicas:
la Constitucin, Leyes, Reglamentos, Convenios, etc., incluso
la costumbre no escrita y los actos de autoridad"
82
.

Ley en Sentido Amplio: Es "Toda norma jurdica de origen
estatal, forma escrita y en cierto modo solemne"
83
.

Ley en Sentido Restringido: En este sentido ley es "El
mandato de carcter general emanado del rgano del Estado a
quien corresponde la funcin legislativa mediante el proceso
establecido en la Constitucin"
84
.

LAPA RIVERA, Lauro: La ley penal es la manifestacin de
voluntad soberana del Estado, imperativa y obligatoria, que
describe una conducta humana comisiva u omisiva como delito
al cual se le impone una pena.

Ley Formal: se llama ley a toda disposicin sancionada por el
Poder Legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional.

81
CEREZO MIR, Jos. "Derecho Penal. Parte General", UNED, 1997.
82
FERRAJOLI, Luigi. "Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal". 2a edicin, Editorial
Trotta, Valladolid, 1997.
83
FERRI, Enrico. "Principios de Derecho Criminal", Traduccin de Rodrguez Muoz, Editorial
Reus, Madrid, 1933.
84
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "Introduccin al Derecho Penal", Universidad de
Complutense, Madrid - Espaa, 2000.
- 77 -

Ley Material: ley es toda regla social obligatoria, emanada de
autoridad competente. No solo son leyes las que dicta el Poder
Legislativo, sino tambin el Poder Ejecutivo, el Tribunal
Constitucional, Ministerios, los Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales, las Universidades, etc.

5.9.3. ESTRUCTURA ELEMENTAL DE LA LEY PENAL
Como cualquier ley, la Ley penal est compuesta por dos
estructuras elementales como son: precepto y sancin.

PRECEPTO.- En ella el precepto designa la conducta (hecho)
jurdicamente ilcita (antijurdica) que es merecedora de pena,
constituyndola as en delito; el precepto de la ley penal, como
dijimos, siempre hace referencia a una conducta ilcita, la que,
como tal, en principio est "prohibida" (sin perjuicio de que en
el caso particular se den "permisiones" que le quiten dicho
carcter)
85
.
Ejemplo: Violacin sexual, violacin de domicilio, homicidio,
injuria, peculado, lesiones, hurto, Malversacin de fondos,
Trata de personas, Proxenetismo, Abuso de Autoridad, etc.,
con este ejemplo tratamos de hacer entender que como
precepto la ley informa que conductas son prohibidas.

SANCION.- La sancin est constituida por la pena como una
consecuencia necesaria (jurdicamente) de la realizacin de la
conducta prohibida si se dan los presupuestos de aplicacin, sin
que ello sea obstculo, como vimos, para que se haga cumplir a

85
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. 3ra. Edicin. Editorial Astrea. 1992. Buenos
Aires-Argentina.
- 78 -

la pena otras finalidades especiales como es la prevencin
particular y general.

5.9.4. CARACTERES DE LA LEY PENAL

Segn JIMENEZ DE ASUA:

a) LA LEY PENAL ES EXCLUSIVA.- Segn Antolisei
Francesco: La Ley Penal es exclusiva porque slo ella crea
delitos y establece penas
86
. Ejemplo: Mediante la Ley Penal
No. 27309, publicada el 17 de Julio de 2000, CREA DELITO:
Delito Informtico incorporado en el Artculo 207-A del
Cdigo Penal: El que utiliza o ingresa indebidamente a una
base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte
de la misma, para disear, ejecutar o alterar un esquema u otro
similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar
informacin en trnsito o contenida en una base de datos.
ESTABLECE LA PENA: ser reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios
comunitarios de cincuentids a ciento cuatro jornadas.

b) La Ley Penal es OBLIGATORIA.- La ley penal es de orden
pblico y de estricto cumplimiento, razn suficiente para tener
ser imperativa; ya que todas las personas deben acatarlas,
tanto los particulares, los servidores pblicos y los
funcionarios del Estado.

86
ANTOLISEI, Francesco. "Manuale Di Diritto Pnale. Parte Genrale", 6ta. Edicin, Editorial
Giuffr, Milano, 1969.
- 79 -

c) La Ley Penal es IGUALITARIA Y GENERAL.- Ante la Ley,
todos somos iguales, es decir, la Ley no distingue a las personas
humanas; vale decir, que la ley no distingue clases sociales.

d) La Ley Penal es INELUDIBLE O IRREFRAGABLE.- La
Ley Penal desde su promulgacin hasta su abrogacin o
modificacin tiene vigencia plena y solo puede derogarse por
otra Ley. En efecto el carcter de irrefragabilidad, significa
que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por
otra ley de igual jerarqua.
Artculo I del Cdigo Civil, establece.- Abrogacin de la ley.
La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin se produce
por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva
ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente
regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado
87
.

5.9.5. LEYES PENALES PUEDEN SER COMPLETAS,
INCOMPLETAS Y LEYES PENALES EN BLANCO:

a).- LEYES PENALES COMPLETAS.- Son aquellas Leyes
Penales cuyo enunciado contiene el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica correspondiente. Es decir la Ley Penal
no requiere la intervencin de otras leyes por ser completa.
Ejemplo: Artculo 106 del C. P. El que mata a otro ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de veinte aos.

87
Cdigo Civil, Art. I del Ttulo Preliminar vigente.
- 80 -

b).- LEYES PENALES INCOMPLETAS.- Son incompletas
aquellas normas cuya estructura, gramaticalmente acabada,
no contiene supuesto de hecho y consecuencia jurdica por
estar destinadas a concretar el supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica o restringir el mbito de aplicacin de
otra norma.
Las normas jurdicas penales incompletas pueden ser de tres
rdenes: aclaratorias, restrictivas y remisivas:

i) Leyes Penales ACLARATORIAS.- Son aquellas que
presiden y determinan el supuesto de hecho delimitndolo o
complementndolo con otra Ley Penal
88
. Ejemplo: Art. 16
del C. P. que precisa lo que debe entenderse por tentativa.-
Esto significa que el citado tipo penal aclara la forma como
debe ser aplicable las sanciones penales en grado de tentativa.
Otro ejemplo: El art. 22 del C. P., que establece la
imputabilidad atenuada, en la que aclara que los mayores de
18 y menores de 21 aos, as como mayores de 65 aos de edad,
su responsabilidad restringida y consecuentemente explica que
la pena es atenuada.

ii) Leyes Penales RESTRICTIVAS.- Son aquellas leyes
destinadas a exceptuar de las reglas determinadas casos en
cuanto a su aplicacin como causas de justificacin o de
inculpabilidad del autor o partcipe del hecho. Ejemplo: El
Art. 20 del C. P., La Ley Penal excepcionalmente crea la
justificacin de la sancin penal, razn por lo que, se denomina
como leyes penales restrictivas.

88
PRADO SALDARRIAGA Vctor. 1996 Todo Sobre el Cdigo Penal. TOMO I. IDEMSA,
Lima.
- 81 -

iii) Leyes Penales REMISIVAS.- Se comprende dentro de este
tipo de normas cuyo texto, para evitar repeticin, se remite a
otra Ley Penal. Ejemplo: Art. 109 del C. P., que remite al Art.
107 para el parricidio por emocin violenta excusable.

c) LEYES PENALES EN BLANCO
Cuando hablamos de ley penal en blanco nos referimos a casos
en los cuales la prohibicin o el mandato de accin se
encuentran en disposiciones distintas de la ley penal que
contiene la amenaza penal (en este caso, en disposiciones
distintas al Cdigo Penal).
Esto es compatible con la Constitucin si existe una concrecin
de la conducta constitutiva del hecho delictivo en otra
disposicin, de manera que quede asegurada la funcin de
garanta de la norma que contiene la amenaza penal, aunque se
tenga que acudir a otra disposicin adicional. La justificacin
de esto, de la existencia de la ley penal en blanco, es la de
evitar que la norma penal se estanque en mbitos
cambiantes
89
.
Un claro ejemplo de esto, lo constituye el artculo 325 CP,
relativo a los delitos contra los recursos naturales y el medio
ambiente, en el que se afirma lo siguiente: Ser castigado con
penas de prisin de seis meses a cuatro aos el que,
contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de carcter
general protectoras del medio ambiente....

89
SILVA SANCHEZ, Jess Mara-SUAREZ GONZALES, Carlos J. 2001 Dogmtica Penal frente
a la Criminalidad en la Administracin Pblica, Editorial Grijley, 2001, 183 Pginas.
- 82 -

Esto deja en evidencia que dentro de Cdigo Penal no se recoge
todo, porque puede darse que una ordenanza de una
Municipalidad sea la que establezca la cantidad de residuos
mxima que se puede verter en cierto ro, o el nivel mximo de
contaminacin acstica en determinada poblacin; en la que
necesariamente otras normas de carcter administrativa
complementa a la Ley Penal para su aplicacin de la sancin
penal.

- 83 -

VII. CRIMINOLOGIA Y CRIMINALISTICA
7.1. CRIMINOLOGIA
La palabra criminologa deriva de la lengua latina "criminis",
que significa: delito, crimen. La actual denominacin:
Criminologa, al parecer, fue establecida por el antroplogo
francs Paul Topinard en los aos de 1830 a 1911
90
.
La creencia en la posibilidad emprica de explicar las causas del
delito, ya sea por la configuracin antropolgica o biolgica del
autor o por el medio social en que viva, gener un cambio en
la concepcin terica fundamental del derecho penal la
criminologa se ha convertido como brazo derecho del Derecho
Penal, toda vez, sta aporta conocimiento casi exactos y en
mrito de ella el Juez podr sancionar al autor o absolver de la
acusacin
91
.
ANTOLISEI, Francesco: La criminologa es una ciencia que
procura dar una explicacin causal, motivo o razones del
delito cometido por el autor. Es una "ciencia" porque aporta
un ncleo de conocimientos verificados, bsicamente por su
mtodo empricos es una ciencia, donde predomina la
observacin de la realidad "emprica" porque se basa en
hechos, por su "objeto" se ocupa del estudio del
comportamiento delictivo, del delincuente, de la vctima y del
control social
92
.

90
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Bs. As., Argentina.
91
LPEZ REY, Criminologa, 1975.
92
ANTOLISEI, Francesco, Manual de Derecho Penal, Santa Fe de Bogot, Colombia, Temis, 8,
1988, pp. 119.
- 84 -

LAPA RIVERA, Lauro: La criminologa, es una ciencia que
estudia el por qu?, qu fue lo que llev al sujeto a cometer el
delito?, o cul es la razn o motivo para cometer el delito?, o
cul es el mvil para que se consuma el hecho delictuoso?, la
respuesta encontrada ser el objeto de la criminologa como es
el comportamiento del delincuente.

La criminologa sin duda alguna, tiene la finalidad de
encontrar o buscar:

a) El ORIGEN
b) Las CAUSAS
c) Los MOTIVOS
d) El POR QUE del delito.

Que, definitivamente con estas claves la criminologa como
ciencia auxiliar aporta al Derecho penal el conocimiento
profundo de los supuestos de hechos ocurridos, gracias a ello
los operadores jurdicos podrn hacer una correcta
investigacin y dictar una resolucin correcta dentro de la
administracin de justicia, conforme detallo a continuacin:

a) Etapa de Investigacin Preparatoria.- Con la participacin
activa como auxiliar de la Polica Nacional del Per, el
representante del Ministerio Pblico hars las investigaciones
preliminares, con conocimiento del Juez de Investigacin
Preparatoria.

b) Etapa Judicial.- Estando culminada el proceso de
investigacin Preparatoria, en caso de procesos sumarios
dictar la sentencia correspondiente previa acusacin Fiscal y
en los procesos ordinario actuar hasta la etapa intermedia y
- 85 -

debiendo culminar con la emisin de auto de enjuiciamiento, la
misma que pudiendo ser actuada por un Juez Superior
Unipersonal y Colegiado en la emisin de la Sentencia Judicial.

7.1.1. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGIA.

El objeto de estudio aparte de los sealados anteriormente, su
objetivo es el estudio integrado sobre el delito, el delincuente,
la vctima y el control de la conducta desviada, todo ello con la
finalidad de ingresar a las profundidades o causas en que haya
ingresado el delincuente para cometer el hecho delictuoso;
conforme detallamos en forma superficial a cada uno de ellos:

a) El delincuente. La Criminologa, por su raigambre
positivista, potenci al mximo el protagonismo de la persona
del delincuente, creyendo poder encontrar en una supuesta
diversidad del mismo, patolgica, la explicacin cientfica del
comportamiento criminal. Por el Contrario, en la moderna
Criminologa el examen y significado de la persona del
delincuente pasa a un segundo plano, desplazndose el centro
de inters de las investigaciones hacia la conducta delictiva
misma
93
.

Sin embargo, podemos agregar que el delincuente, es el sujeto
que tiene la conducta desviada en la sociedad, quin practica o
ejerce ilcitos penales a sabiendas y con voluntad que el hecho
ilcito penal es negativo o contrario al Derecho Penal pero lo
hace.

93
ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA: Manual de Criminologa, Introduccin y teoras
de la criminalidad; Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid 1988, pg. 61.
- 86 -

b) El delito. Delito es todo acto ilcito comete el ser humano a
sabiendas que es mal hacer dao a otro, sin embargo lo hace de
manera dolosa. Sin embargo, sigue siendo objeto bsico de la
investigacin criminolgica, pero el concepto de "delito", en
cuanto implica una referencia obligada a "normas", cambia con
la evolucin de la sociedad y de la cultura. Es, temporal y
espacialmente, relativo, circunstancial. Del mismo modo que el
contenido y volumen de las conductas que se criminalizan ha
variado ostensiblemente en los ltimos cien aos.

A la moderna Criminologa le interesan diversas facetas ms
llamativas del "crimen" que su delimitacin formal,
conceptual; preocupa, por ejemplo, su problematizacin, las
funciones positivas que pueda cumplir como instrumento e
indicador del control social, el volumen estructura y
movimiento de la criminalidad, las estrategias criminalizadoras
y descriminalizadoras, el efectivo reparto de la criminalidad
entre los distintos estratos sociales, etc.
94

c) La vctima. El inters por la vctima como objeto de la
Criminologa y la elaboracin cientfica de una teora de la
vctima es un fenmeno reciente, que tiene lugar a partir de la
segunda contienda mundial. Aunque parezca paradjico, tanto
la Criminologa como el sistema penal han volcado sus
esfuerzos de forma exclusiva en el delincuente, abandonando el
estudio de la vctima, que slo ha merecido de la sociedad
compasin
95
.

94
GUNTE KAISER: Introduccin a la Criminologa (trad. Rodrguez Devesa J. M); Editorial
Dykinson, Madrid 1988, pg. 62.
95
ANTONIO GARCIA-PABLOS DE MOLINA: Manual de Criminologa, Introduccin y teoras
de la criminalidad; Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid 1988, pg. 62.

- 87 -

Pero es obvio que en un futuro prximo el estudio de la
vctima dentro de la ciencia de victimologa atraer la atencin
que merece, puesto que la Criminologa dispone ya de un cierto
ncleo de conocimientos sobre cuestiones como: aptitudes y
propensiones de los sujetos para convertirse en vctima,
tipologa victimaria, relaciones entre delincuente y vctima,
grados de coparticipacin o corresponsabilidad de la vctima en
el delito, influencias sociales en el proceso de victimizacin,
daos y reparacin, profilaxis criminal, comportamiento de la
vctima como agente informal del control penal, etc.

d) El control social. Finalmente, el anlisis cientfico del
control social del comportamiento desviado ha ampliado y
enriquecido el objeto de la investigacin criminolgica en los
ltimos lustros. El mrito es debido, en buena medida, segn
Antonio Garca-Pablos de Molina, impulso de una
Criminologa ms dinmica e interaccionista, que desplaza el
centro de inters de aqulla del delito y el delincuente al
control social, a la propia reaccin social: de las teoras de la
"criminalidad" a las de la "criminalizacin".

El control social, esto es: el estudio de los "mecanismos" a
travs de los cuales la sociedad despliega su supremaca sobre
los individuos que la componen, consiguiendo que stos acaten
sus normas, y de modo muy particular los de carcter "penal"
(el control social penal destaca entre todos los controles
sociales por sus fines y medios, representando la direccin
normativa.

Debe, pues, ensanchar el mbito tradicional de su objeto,
incorporando al mismo el anlisis cientfico de los diversos
sistemas normativos del control social (religin, moral, tica,
- 88 -

usos y costumbres, terapias varias), de sus portadores e
instancias (Iglesia, opinin pblica, ciencias, familia y escuela,
profesin, etc.)
96
.

7.2. CRIMINALISTICA
7.2.1. ORIGEN
Hanns Gross, joven Juez de Instruccin, al darse cuenta de la
falta de conocimientos de orden tcnico que privaba en la
mayora de los Jueces, requisito indispensable para
desempear con eficacia el cargo de instructores, decidi
escribir un libro que sistematizado contuviera todos los
conocimientos cientficos y tcnicos que en su poca se
aplicaban en la investigacin criminal esta obra salio a la luz
por primera vez en 1894 bajo el titulo de "Manual del Juez" fue
Gross quien en esta obra utiliz por vez primera el termino de
"Criminalstica": a partir de esta poca cobra su importancia y
se convierte como Auxiliar del Derecho penal
97
.
7.2.2. DEFINCIONES
La criminalstica, es entendida como la disciplina auxiliar del
Derecho penal y del proceso penal que se ocupa del
descubrimiento y verificacin del delito y del delincuente de
manera cientfica.
La Criminalstica registra estas interrogantes cmo?, por
qu?, quines?, qu instrumentos utilizaron?, dnde?,

96
GUNTER KAISER: Introduccin a la Criminologa, (trad. Rodrguez Devesa J. M); editorial
Dykinson, Madrid 1988, pg. 64.

97
GROSS, Hanns.- Manuel de Juez. Pg. 85 y ss.
- 89 -

cundo?, etc. Consecuentemente la Criminalstica utilizando
una serie de tcnicas procedimientos y ciencias establece la
verdad jurdica acerca de dicho acto criminal.
La Criminalstica se vale obviamente de todos los mtodos y
tcnicas de investigacin posibles, proporcionados por las ms
diversas reas del saber cientfico; ello en cuanto sirvan a su
objeto. Pero, a su tiempo, va desenvolviendo su propio cuerpo
de conocimientos y adquiriendo autonoma disciplinaria.
Para otros la criminologa no es ciencia, sino es un arte. En
efecto, hay autores que dicen que la criminalstica, porque es
considerada ciencia, porque es arte, porque no se la tomaba en
cuenta como ciencia del saber humano, que clase de
conveniencia trae, que clase de problemas trae la carencia de
la misma, el mal uso que males nos trae y si el uso en
criminologa exactamente existe en nuestro medio y se existe
es bueno, los laboratorios criminalsticas son o no son
completos, tendramos de hablar de la capacitacin de los
investigadores, la capacitacin completa de los policas, existen
o no existen peritos sobre las disciplinas auxiliares de la
criminalstica. Razones suficientes para otros que la
criminologa no es ciencia, sino es simplemente un arte.
MIRALLES: La Criminalstica, que versa sobre el modus
operandi ms adecuado para el esclarecimiento de los hechos e
identificacin del autor, y se ocupa de las pruebas, analizando
los mtodos cientficos existentes para demostrar
fehacientemente una determinada hiptesis
98
.

98
T. MIRALLES: Mtodos y Tcnicas de Criminologa; Comentarios del C.P., Mxico 1982.
- 90 -

LOPEZ REY, Manuel: La criminalstica es una ciencia
multidisciplinaria, que tiene como objeto determinar el: Cmo,
cundo, dnde y quin cometi un hecho delictivo. Para poder
lograr su objetivo, la criminalstica se vale del conocimiento de
otras ciencias afines, como ser: Medicina Legal, Fsica,
Psicologa, Toxicologa, Dactiloscopia, Pericia Bromatolgico,
Pericia Balstica, Pericia Valorativa, Pericia Contable,
Biologa, Qumicas, Grafotcnica, Hematologa, Patologa,
etc.
99
.

Moreno Gonzlez, por ejemplo, la Criminalstica "es la
disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos,
mtodos y tcnicas de investigacin de las ciencias naturales en
el examen del material sensible significativo relacionado con
un presunto hecho delictuoso con el fin de determinar en
auxilio de los rganos encargados de administrar justicia, su
existencia o bien reconstruirlo, o bien sealar y precisar la
intervencin de uno o varios sujetos en el mismo".

LAPA RIVERA, Lauro: La Criminalstica es la disciplina
que tiene por objeto el descubrimiento, explicacin y prueba de
los delitos, as como la deteccin de sus autores y vctimas.

7.2.3. ESTRUCTURA DE CRIMINALISTICA
COMO.- Dentro del orden de pesquisas, los criminlogos con la
ayuda de otras disciplinas, tendrn que descubrir cmo han
ocurrido los hechos. Ejemplo: En caso de homicidio, cmo ha
dado la muerte a la vctima, utiliz arma de fuego, ha sido con
arma blanca, o ha sido con estrangulamiento, o incendio, o con

99
LOPEZ REY, Manuel: Estudios Penales y Criminolgicos X (presentados por A. Fernndez
Albor); Universidad de Santiago Compostela 1987.
- 91 -

veneno, etc. La que se encarga de determinar es la necropsia de
ley (causa de la muerte).
CUANDO.- El Derecho Penal, siempre est ubicado en el
tiempo, siendo as, toca determinar cundo ha ocurrido el
hecho, la misma ser determinada de manera cientfica.
Ejemplo: El asesinato de estilista Teodoro Cabrera
Fernndez El Che, ha ocurrido a horas 1:00 de la maana, el
da 23 de Febrero de 2011. En este extremo la que se encarga
determinar el tiempo es la Medicina Legal (mdico legista).
DONDE.- Otra de las estructuras elementales viene a ser
dnde, sta tiene por finalidad de indicar el espacio
geogrfico donde est ubicado el lugar del crimen o el escena
del crimen. Ejemplo: Robo ha ocurrido en la Av. Augusto B.
Legua No. 240 del Cercado-Huancavelica. Queda a cada de la
PNP cuya determinacin del lugar.
QUIEN.- Finalmente es necesario y obligatorio la
identificacin del autor o los autores o partcipes, as como la
vctima del delito; la misma que debe ser en forma concreta.
Saber con exactitud; es decir, debe sin equivocacin, para ello
deben recurrir a todas las fuentes necesarias como son
Registros Militares, Registros Civiles, Registros Pblicos y
Reniec, todo ello con la finalidad de identificar tanto al autor
como a la vctima.

- 92 -

CAPITULO II
TEORA DE LA LEY PENAL
I. LA INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL
1.1. Nociones y definiciones
La interpretacin de la ley penal es una operacin compuesta,
que exige establecer el significado abstracto de la regla legal
(inteleccin de la ley) y su significado concreto frente al caso a
resolver (aplicacin de la ley). La ley penal no es un objeto
carente de funcin, cuyo significado se agota con el
conocimiento abstracto de su texto, sino que su esencia radica
en su finalidad normativa, la cual demanda su conocimiento
funcional
100
.
La interpretacin de la ley penal consiste en el conocimiento
del verdadero sentido de la ley buscando que es lo que persigue.
La Interpretacin de la ley penal es la posibilidad de ir ms
all de lo que dice el texto punitivo. El objeto de la
interpretacin es descubrir el espritu y la voluntad de la ley,
no la del legislador.
Ejemplo: Artculo 106 del Cdigo Penal.- Homicidio Simple.
El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos. a)
Estudiante de Derecho, entiende si mata a otro ser
sancionado con pena no menor de 6 ni mayor de 20 aos de
pena privativa de libertad, b) Juez Penal, entiende el

100
NUEZ, Ricardo C. Manual de Derecho Penal Parte General. 4ta. Edicin. Editora Crdoba.
1999-Argentina. Pg. 72 y ss.
- 93 -

contenido de la norma, que alguien mata a otro podr
sancionar no menor d 6 ni mayor de 20 aos de pena privativa
de libertad.
GOMEZ DE LA TORRES, Ignacio: La interpretacin de la
Ley Penal, es buscar el sentido y alcance del espritu de la ley;
es decir que la interpretacin de la Ley, se debe entender como
una operacin completa que exige establecer el significado de
una Ley.
101

LAPA RIVERA, Lauro: La interpretacin de la ley penal
consiste en el conocimiento del verdadero sentido de la ley
buscando que es lo que persigue y comprender lo que ella dice
en abstracto para ser aplicado al caso concreto.

JIMNEZ DE ASA: La interpretacin de la Ley Penal, es
una operacin jurdica que se dirige a descubrir la voluntad de
la ley en funcin de todo el ordenamiento jurdico y las normas
superiores de cultura a fin de aplicarla a los casos concretos de
la vida real
102
.

MUOZ CONDE: La interpretar a la ley penal, consiste en
materializar la voluntad abstracta de la ley, a travs de la
mente del juzgador, quien al juzgar realiza un juicio de valor
que es fruto de la relacin entre la conducta que se contempla y
la norma. El criterio que califica la conducta de esta operacin,

101
GMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y Otros. Lecciones de Derecho Penal, Parte
General, Editorial Praxis, S.A. Barcelona. Pg. 36-69.
102
JIMNEZ DE ASA, Luis. Lecciones de Derecho Penal Volumen VII. Oxford University
Press, 1999. Pg. 60 59.
- 94 -

reside esencialmente en el fin del precepto jurdico en el
momento de su aplicacin
103
.

1.2. Reglas que rigen la interpretacin

De lo dicho se sigue que, cualesquiera sean el intrprete y la
naturaleza de la interpretacin, son vlidos principios
generales, que no han de perderse de vista en la tarea de
indagar la voluntad contenida en la ley, y que podemos
sintetizar as:

a) Debe indagarse la voluntad de la ley, considerada
objetivamente. Cuando hay discrepancia entre lo que el
legislador se ha propuesto y lo que dice la ley, debe privar el
primero. Porque la interpretacin se trata encontrar el
significado o el espritu de la ley y no la voluntad del legislador
que quiso decir.

b) No ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley
fue elaborada, sino el de su aplicacin.

c) Es decisivo en la interpretacin el fin del respectivo
precepto jurdico-penal, considerndose su finalidad actual. No
ha de perderse de vista el fin perseguido por el ordenamiento
jurdico en su totalidad
104
. MEZGERT, Tratado, 811, I, 2;
MAURACHT Tratado, 89 B, 2.

103
Muoz Conde. Manual de Derecho Penal, Parte General.
104
MEZGERT, Tratado, 8 11, I,2; MAURACH,T Tratado, 8 9 B, 2.
- 95 -

1.3. CRITERIOS DE INTERPRETACION DE LA LEY
PENAL

a) SEGN EL SUJETO QUE LA REALIZA
i) Interpretacin Autntica
La interpretacin autntica, solo pueden hacerlas, el mismo
poder que dict la Ley; en nuestro caso esta forma de
interpretacin tocara hacerla el legislador del Congreso de la
Repblica que dicta la Ley, ya que tiene conocimiento el
verdadero contenido o significado de la ley que dict.
Interpretacin autntica, llmese autntica la que realiza el
mismo rgano que dict la ley, lo cual puede ocurrir dentro de
su mismo texto o en otras leyes posteriores; a la primera se la
denomina interpretacin contextual. Si hemos de atenemos a
quin hace la interpretacin, es ms exacto llamarla legal o
legislativa, puesto que la interpretacin es hecha en estos casos
por una ley.
i) Interpretacin Doctrinal
Es la que hacen los juristas y estudiosos del Derecho penal, con
la finalidad de comprender el exacto sentido de la Ley, pero
dicha interpretacin no obliga en ningn caso cuya aplicacin
en un caso concreto.
Es la efectuada por el especialista con el propsito de llegar al
verdadero sentido de la ley. No obliga en ningn caso
105
.

105
FOSTAN PALESTRA, Carlos. Derecho Penal Introduccin y Parte General. Editorial Abeledo-
Perrot. 1998-Buenos Aires-Argentina. Pg. 111 y ss.
- 96 -

Como su nombre lo indica, es la realizada por los doctrinantes
en su tarea de desentraar el contenido de las leyes penales y
esta se inclina ms que todo en la dogmtica jurdica y el
resultado de esta interpretacin carece de toda obligatoriedad.
Ejemplo: Jurista interpreta conforme el contenido doctrinal a
una Ley penal.
ii) Interpretacin Judicial
Es la que realiza los jueces y tribunales al aplicar la Ley penal
interpretada. Adems, la interpretacin judicial slo obliga
respecto a los casos singulares que conoce
106
.
Es la que llevan a cabo los jueces y tribunales con ocasin de
aplicar la ley interpretada al caso singular. Llamada tambin
interpretacin jurisprudencial, no vincula y en ello se distingue
de la interpretacin autntica.
b) SEGN LOS MEDIOS UTILIZADOS
i) Interpretacin Gramatical
La interpretacin gramatical, se realiza valindose del
significado de las palabras empleadas en el texto legal. Limita
los resultados excesivos. Por ejemplo: el delito de homicidio es
clara en su descripcin. La persona que Ley entiende tal como
es o de acuerdo del contenido literal.
Pea Cabrera dice: El examen gramatical es la primera tarea
de intrprete de la Ley. La palabra es el vehiculo por el que la
ley expresa su voluntad. El anlisis de la ley lleva

106
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Pg. 203 y ss.
- 97 -

necesariamente a estudiar la manifestacin verbal de la misma,
a sus palabras se le deben otorgar su verdadero sentido
gramatical. Examinada la ley desde el exclusivo ngulo
gramatical, la interpretacin es clara, los dems medios
interpretacin devienen innecesarios
107
.
Tambin se le puede denominar la interpretacin "literal", la
misma pretende establecer el sentido de las normas atendiendo
a su significado de las palabras contenidas en las mismas.
Tradicionalmente, se ha sostenido que es la forma ms simple
de interpretacin, y que consiste en indagar el significado
propio de las palabras. Estas deben entenderse en su sentido
natural, obvio, segn el uso general de las mismas. Pero, como
lo hemos visto anteriormente, las palabras no poseen un
sentido natural y obvio. Son en su mayor parte ambiguas,
vagas; su campo de referencia es indefinido, pues, consiste en
un ncleo o zona central ntida y en un nebuloso crculo
exterior de incertidumbre. Debido a esto el esclarecimiento del
sentido literal slo puede alcanzar a fijar, aproximadamente, la
amplitud de la palabra.
ii) Interpretacin Teleolgica
La interpretacin teleolgica, se busca el fin que persigue la ley
atendiendo al bien jurdico protegido. No es recomendable por
su subjetividad.
Igualmente podemos decir, que la interpretacin teleolgica, se
refiere el fin de la norma, que no es ms por el cual fue creada;

107
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal general. Pg. 203 y ss.
- 98 -

es decir la interpretacin de los Bienes Jurdicos o sea que su
principal objetivo son los valores o derechos protegidos por la
ley penal, de tal manera que su fundamento es la finalidad de
dichos intereses tutelados.
Si la ley es clara basta con la interpretacin gramatical, sin
embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal
sentido es necesario realizar una interpretacin desde la
intencin de la norma; es decir, considerar la ratio legis. La
captacin del espritu de la ley implica el empleo de
procedimientos lgicos y valorativos. En este caso, el
intrprete puede as encontrar la solucin del caso concreto
conforme a la escala de valores consagrada por el orden
jurdico. Se habla en este caso de ratio legis, literalmente
significa razn de ser de la ley.
c) SEGN LOS RESULTADOS
i) Interpretacin Declarativa
La interpretacin declarativa, es cuando la letra y el contenido
coinciden. Se da una interpretacin ni ms amplia ni ms
restringida que la contenida en el texto legal.
Es aquella cuando las palabras de la ley dicen con precisin lo
que el texto quera y deba decir, de modo que el interprete no
puede ni ampliar, ni restringir el alcance de su significado
literal y cualquier duda se resuelve con la exacta
correspondencia entre el texto de la ley y la voluntad del
Legislador; debe entenderse entonces que la ley se comprende
como surge de sus palabras.
- 99 -

Se afirma que la interpretacin declarativa se dirige a explicar
el texto de la ley, tanto cuando es claro como cuando es oscuro
y ambiguo; pero, especialmente, en este ltimo caso. Esta
interpretacin precisa de entre los varios significados de la
expresin, aqul que responde exactamente a la voluntad de la
ley. Pero, en esto consiste - precisamente - la tarea de la
interpretacin en general.
Es, por tanto, artificiosa la creacin de esta "clase" de
interpretacin, por cuanto, que la interpretacin debe ser
nicamente declarativa, "limitarse a declarar el verdadero
sentido del texto a aplicar y en todo su sentido, sin quitar ni
agregar nada.
ii) Interpretacin Restrictiva
Esta forma de interpretacin tiene lugar cuando el alcance de
las palabras contenidas en la ley se reduce por considerar el
intrprete que su pensamiento y voluntad no permiten atribuir
a su letra todo el significado que esta podra contener. La
norma deber interpretarse en forma restrictiva toda vez que
perjudique al imputado de una accin punible (in dubio pro
reo).
Respecto a la interpretacin restrictiva, se dice es la "que
ofrece como resultado restringir el significado de las palabras
de la ley, cuando stas expresan ms de lo que el legislador
quiso".

- 100 -

iii) Interpretacin Extensiva
Es cuando se ampla el natural y obvio alcance de la ley, de
manera que por encima de su tenor literal aparezca su
verdadero espritu; pero esta interpretacin no puede
sobrepasar el lmite de la voluntad de la ley. Y si fuera as se
violara el principio de legalidad, lo que se pretende, en s es
descubrir los verdaderos alcances de la ley penal; ser aplicable
siempre y cuando favorezca al presunto culpable.
Es ms, en cuanto a la interpretacin extensiva, que "tiene por
resultado extender el natural significado de las palabras de la
ley, cuando stas expresan menos de lo que el legislador quiso
decir.
iv) Interpretacin Progresiva
Como la sociedad est en constante cambio, las normas deben
adaptarse a las situaciones que se vayan presentando tanto en
el mbito cientfico, jurdico y social para armonizar la
seguridad jurdica.

- 101 -

II. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
2.1. Nociones Generales
Las leyes son las formas jurdicas de las nociones sociales
(valores), por lo que no pueden ser eternas; cuando la
valoracin social cambie, la ley habr envejecido y una nueva
deber sustituirla o reemplazarla. Esta sucesin de leyes crea
problemas particulares, que es necesario conocer y resolver. El
principio aceptado, con carcter general, en materia de
aplicacin de la ley, es el de la irretroactividad
108
.
La aplicacin temporal de la ley penal constituye el conjunto
de principios o reglas que tratan del conflicto, pero estos
conflictos estn ubicados en un determinado poca o tiempo;
vale decir, que ningn hecho no puede de dejar se ubicado en
un determinado tiempo
109
.
Como principio general, la ley penal es aplicable al delito desde
el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su
comisin o de los hechos ocurridos, siendo as, se trata de una
regla que se deriva del principio de legalidad que, como vimos,
prohbe la aplicacin retroactiva o ultractiva de la ley penal,
salvo a excepciones
110
.
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su
naturaleza, rige para el futuro. Respecto de la ley penal, este
principio, siempre que sea en beneficio del imputado o
condenado, es una garanta constitucional, pero debe tener

108
Francisco de Assis Toledo: Ob. cit., p.19.
109
Romeu Falconi: Ob. cit., pp. 125-126.
110
Luis Jimnez de Asa: Tratado de Derecho Penal, cit., t. III.
- 102 -

como base el tiempo. Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es
aplicable a los delitos cometidos desde su entrada en vigor
hasta su derogacin por otra ley
111
. Para expresar la
irretroactividad, retroactividad o ultractividad como principio
de la ley penal, es necesario ubicar en determinado tiempo,
porque los supuestos de hecho siempre sern ubicados en un
tiempo o en una poca de tiempo; a este fenmeno se le
denomina la ley en el tiempo.
2.2. LA LEY PENAL PREVIA
Qu significa la ley previa? En este punto es dable decir que el
principio nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley), es
un lmite que el Estado liberal democrtico ha impuesto para
garanta de los individuos, consistente en que la ley penal debe
ser escrita y anterior al hecho del proceso. O dicho con otras
palabras, el principio del Estado de derecho exige una
adecuada relacin entre delito y pena, pero esto debe ocurrir en
un determinado tiempo
112
.
ADOLFO SANCHEZ: La exigencia de ley penal previa a la
comisin del hecho tiene un fundamento penal; la ley penal
solo debe castigar a los injustos penales durante su vigencia.
Esto significa que la ley penal debe haber sido puesto en
vigencia previamente o antes de los hechos ocurridos; es
decir, de ninguna manera no puede sancionar a una comisin u

111
Edmund Mezger: Ob. cit., t. I.
112
Maurach, Reinhart - Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, t. l , S 10, 1.
- 103 -

omisin con las leyes penales anteriores o posteriores, sino solo
durante su vigencia
113
.
La exigencia de la ley penal previa, es un principio y tiene
fundamento constitucional; ya que se trata de la seguridad
jurdica para la sociedad; en caso de no existir este principio,
los magistrados haran aplicaciones cualquiera de las leyes, e
incluso vulnerara el principio de la legalidad, ya que la ley
penal supone que slo es aplicable a los hechos cometidos
despus de su puesta en vigencia, y a ellas se les impone las
consecuencias jurdicas que sta seale.
Algunos estudiosos prefieren denominar como la regla tempus
regit actum, se halla expresamente enunciada, que norman
el principio de la legalidad. Segn este principio. Se ha de
determinar si un comportamiento es delictuoso y qu sancin
le corresponde al agente, de acuerdo a la ley vigente, en el
momento de su ejecucin o al momento de los hechos
ocurridos.
Ejemplo: A viol sexualmente a la persona B de 15 aos
de edad en el ao 1999, por lo tanto, debe ser juzgado con la
ley penal que estaba vigente en el ao sealado; vale decir, no
pudiendo ser juzgado con la ley anterior ni posterior de la
vigencia de la ley.
2.3. VIGENCIA Y DEROGACIN DE LA LEY PENAL
La ley penal es fiel expresin del cambio constante que se
genera en la sociedad, es por ello, se puede afirmar que la ley

113
Adolfo Snchez Vzquez y Wenceslao Roces, Editorial Grijalbo, Mxico, 1958.
- 104 -

penal es la expresin fragmentaria de la cultura siempre
cambiante. Algunas leyes se vuelven inoperantes y, por ende,
dejan de cumplir una necesidad social.
Esta situacin de actualizacin origina que las leyes penales
innecesarias sean reemplazadas por otras que son consideradas
eficaces en relacin a las nuevas situaciones sociales; dentro de
ello se considera la vigencia de la ley penal, vacatio legis y la
derogacin de la ley penal.
El Derecho como produccin normativa, es la obra cultural de
un pueblo, que Se incardina en Sus races, en sus tradiciones,
en SUS vivencias y en sus costumbres, para luego
transformarlas en una respuesta revestida de normatividad;
importa la expresin de un colectivo que ansa vivir en
ordenacin y en reglas, que permitan u normal
desenvolvimiento. Constituye la dimensin axiolgica que
orienta la regulacin legal de la conducta humana
114
.
2.4. LA VIGENCIA DE LA LEY PENAL.
La ley penal, es aprobada por el Congreso de la Repblica,
luego es remitido al Poder Ejecutivo para su promulgacin,
una vez firmada es publicada en el Diario Oficial El Peruano
y sta entra en vigencia el da siguiente a su publicacin. Esto
ocurre en mayora de las leyes penales; pero, en algunos casos
hay excepcin a este principio, porque se presentan en los casos
en que la propia ley establezcan una disposicin diferente,
donde se postergan su vigencia en todo o en parte. El artculo
109 de la Ley Fundamental, estipula que la ley es obligatoria

114
PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral. Derecho Penal Parte General Tomo I, Editorial
Idemsa. Lima Per. Pg. 122.
- 105 -

desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte. Ejemplo: La ley penal ingresar en
vigencia a los seis meses de su publicacin.
Una vez publicada, la ley penal en el Diario oficial El
Peruano de manera necesaria, se convierte una aplicacin
obligatoria, de all viene la expresin como es: el
cumplimiento es de orden pblico y de estricto cumplimiento
por los particulares, por los servidores y funcionarios pblicos
del Estado, hasta que sea derogada la misma.
2.5. VACATIO LEGIS
El perodo que media entre la promulgacin - publicacin
hasta la entrada en vigencia de una ley penal, a este intermedio
se les denomina vacatio legis de la ley penal. De hecho la
experiencia legislativa demuestra que en muchos pases este
fenmeno de vacatio legis es, por lo general muy corto.
En nuestro pas, el vacatio legis tiene un periodo de corta
duracin de la ley penal, este ocurro en la mayora de las leyes
penales, pero es el caso, que en algunos casos la propia ley
penal seala su entrada de vigencia de la misma, ejemplo:
treinta das, sesenta das, noventa das, etc., en este caso ser el
periodo que dura el intermedio ser contada a partir del da
siguiente de su publicacin hasta el ingreso de la vigencia.
2.6. DEROGACIN DE LA LEY PENAL
La vigencia de la ley penal concluye con la derogacin de la
misma; pero, cuya derogacin ser posible por otra ley y por
- 106 -

declaracin expresa de incompatibilidad entre la nueva ley y la
anterior, o cuando la materia de sta est ntegramente
regulada por aquella. No pueden ser derogados por
disposiciones de menor jerarqua
115
.
De acuerdo a nuestra legislacin una ley slo puede ser
derogada mediante otra ley (Art. I del ttulo preliminar del
Cdigo Civil). El desuso no puede dar lugar, en momento
alguno, a la derogacin de una ley.
La vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior que,
expresamente deroga la primera, o que tcitamente la abroga,
por contener disposiciones contrarias o regular de modo
completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el
propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la
fecha de su caducidad (leyes temporales); c) por haber
desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios
personales que le dieron nacimiento
116
.
2.7. PRINCIPIOS DE IRRETROACTIVIDAD,
RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD
a) PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Segn este principio, la ley general es irretroactivo, es decir,
rige obligatoriamente desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial El Peruano, salvo que la misma ley
contenga una disposicin expresa que postergue su vigencia en
todo o en parte para un futuro.

115
Gonzalo Quintero Olivares, en Estudios penales, Ediciones Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1982.
116
Balotario desarrollado del CNM Pg. 642.
- 107 -

El principio es claro, que la ley penal en particular surte sus
efectos una vez publicado para el futuro por criterio de
garantista antes que por peculiaridad sociales del pasado, ya
que el pasado puede ser el inmediato y en tanto tal, tener las
mismas peculiaridades que se dan en el presente.
La previsibilidad de la actuacin pblica rige en toda su
amplitud, como principio poltico-criminal, que condiciona la
intervencin del Derecho penal a un proceso decisorio por
parte del legislador, esto quiere decir, que la ley penal se dicta
para prever situaciones futuras, y no las pasadas, que tenan
sus propias normas de regulacin jurdico-penal. Es una
cuestin que tiene que ver fundamentalmente con el dictado de
seguridad jurdica
117
.
El delito se comete en el momento de ejecucin de la accin o
en el momento en que deba realizarse la accin omitida o en el
del resultado no impedido. Por tiempo de la comisin del hecho
debe entenderse, en consecuencia, el de la realizacin de la
accin tpica (y no el de la produccin del resultado). En all es
donde se encuentra la esencia del principio de irretroactividad;
porque, el punto de partida, lgicamente para ello la ley debe
ser previa.
JOSE URQUIZO: La ley penal es irretroactivo, despus de
su publicacin y vigencia rige para el futuro, para adelante,
nada para hechos posteriores ni futuros; salvo cuando resulte
ms favorable al reo
118
.

117
118
URQUIZO OLAECHEA, Jos. "El Principio de Legalidad", Grfica Horizonte, Lima - Per,
2000.
- 108 -

Zaffaroni seala cuando una ley ms gravosa entra en vigencia
en un momento posterior al comienzo de la accin, existe un
tramo de ella que no est abarcado por la tipicidad de la nueva
ley, salvo que se haga una aplicacin retroactiva de ella.
La norma penal que recoge este principio encontramos
establecido en el Artculo 6 del Cdigo Penal vigente que reza:
La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible. No obstante, se aplicar la ms
favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales. Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una
ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin
impuesta por la que corresponde, conforme a la ley nueva.
b) PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD
Cobo Del Rosal, y Vives Antn: la retroactividad de la Ley
penal slo podr tener lugar a travs de la existencia de una
Ley ms favorable, esto es, estar inspirada necesariamente en
el principio de legalidad
119
.
Cdigo Penal peruano vigente en el Art. 7, indica
textualmente: Si, segn la nueva ley, el hecho sancionado en
una norma anterior deja de ser punible, la pena impuesta y sus
efectos se extinguen de pleno derecho
120
.
Ya hemos visto que el punto de partida de nuestro legislador
es el principio tempus regit actum. Es decir, que la ley
aplicable es la vigente en el momento de la comisin de la

119
M. Cobo del Rosal/ Vives Antn; Derecho Penal. Parte General 5ta. edicin, corregida,
aumentada y actualizada. Valencia, 1999, p. 194.
120
Cdigo penal de 1991.
- 109 -

infraccin. Se consigna como excepcin la "retroactividad de la
ley ms favorable", dictada despus de la perpetracin del
hecho punible. De esta manera, confirma implcitamente la
regla de que la ley aplicable es la vigente al momento del acto.
El punto entonces, es determinar cundo una ley es ms
favorable que otra, habida cuenta que la benignidad puede
afectar los plazos, las penas, los beneficios. Los supuestos del
hecho tpico, la calidad del sujeto activo, atenuantes del caso
concreto como no podra ser de otro modo.
LAPA RIVERA, Lauro: La retroactividad de la ley penal, es
una ley futura, ley nueva, que ser promulgada en forma
posterior a un hecho ocurrido, la misma que ser aplicable
excepcionalmente por el Derecho Penal, esto en razn de ser
una ley ms benigna para el reo. Ya que la favorabilidad,
es todo aquella ley penal que despliegue consecuencias
positivas para la situacin jurdica del agente activo.
Ejemplo: Juan Prez ha sido procesado y sentenciado por el
Delito de Adulterio a una pena de dos aos efectivos, y estando
recluido en la Crcel Pblica se ha derogado el Delito sealado,
entonces en aplicacin del principio de retroactiva, el juez de
oficio o a peticin de parte debe modificar la Sentencia y dar
por concluido el proceso y de inmediato ordenar su
excarcelacin del sentenciado.
c) PRINCIPIO DE ULTRAACTIVIDAD
Principio de ultractividad encontramos como contenido en
nuestro Cdigo Penal peruano en el Art. 8.- Textualmente
indica: Las leyes destinadas a regir slo durante un tiempo
- 110 -

determinado se aplican a todos los hechos cometidos durante
su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo
disposicin en contrario.
Al tratarse de leyes dictadas para reforzar en circunstancias
excepcionales la proteccin de ciertos bienes jurdicos, por lo
general, contienen agravaciones de las penas o incriminaciones
excepcionales que permiten llevar a cabo la finalidad
perseguida por la ley. Tomando como punto de partida el
mtodo teleolgico, se argument que la ultractividad de las
leyes penales temporales constitua una excepcin al principio
de la retroactividad de la ley penal ms favorable, que
quedaba derogado por razones de prevencin general
121
.
MIR PUIG: La ultractividad de la ley penal, es un fenmeno
jurdico mediante el cual la Ley penal derogada, o modificada,
por favorecer al reo, sigue con vida para el caso que ocurri
durante su vigencia. Se trata de una ley favorable al
procesado
122
.
Concluyendo podemos decir; que, el principio de ultractividad
de la ley penal, es aplicable en forma excepcional por el
Derecho Penal y ms no por otros Derechos, pero esta
excepcionalidad ser siempre y cuando sea ms favorable al
reo.
Ejemplo: Simn Choque ha cometido el Delito de Violacin
Sexual en su modalidad de Seduccin de una menor de 16
aos de edad, el supuesto de hecho ocurre el 02 de enero del
ao 2005, haciendo presente que las relaciones sexuales fueron

121
Balotario desarrollado por el CNM Pg. 643.
122
MIR PUIG, Santiago: (sus adiciones) en Hans-Heinrich Jescheck, cit., vol. II.
- 111 -

con plena voluntad de la menor, por ser bajo promesa de
matrimonio y habiendo tomado conocimiento que ha sido
denunciado el agente activo se fuga de su residencia, ya que su
conducta estaba tipificado en el Art. 175 del Cdigo Penal, por
el Delito de Seduccin. Ahora siendo capturado el da 15 de
Mayo de 2012, es acusado por el Representante del Ministerio
Pblico a la pena de 25 aos y una reparacin civil de
S/.10.000.00 Nuevos Soles. Frente a ello sale a luz el principio
de ultractividad.
2.8. LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES
Leyes Temporales y Excepcionales.- La primera por lo general
son sancionadas o dictadas a fin de regir determinadas
situaciones de hecho, por un tiempo determinado,
determinacin adecuada, de conformidad con el mandato de
seguridad jurdica por el Estado. Sin embargo, en algunas
oportunidades el legislador dicta una ley penal a regir en un
lapso de tiempo establecido en su propio tenor literal. El
contexto histrico-social de una sociedad puede revelar
periodos de especial conmocin pblica, estado de
ingobernabilidad, conmociones y/o protestas sociales,
calamidades naturales, conflictos blicos, etc., situaciones
todas ellas, que ameritan una postura poltica criminal
especfica para refrenar las situaciones antes descritas. Son
leyes, entonces, que cumplidas sus funciones en el tiempo
sealado, pierden su vigencia normativa.

Como deca el maestra Bramont-Arias Torres, las leyes
temporales son aquellas que tienen previsto un periodo de
vigencia concreto. Al respecto tambin establece nuestro
Cdigo Penal en vigencia como el Art. 8, establece a la letra
- 112 -

que: "Las Leyes destinadas a regir slo durante un tiempo
determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante
su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo
disposicin en contrario".

Mientras las leyes excepcionales, no son otra cosa que hemos
sealado en lneas arriba, como los principios de retroactividad
y la ultractividad que rigen de manera excepcional dentro del
Derecho Penal, cuando exista la favorabilidad al reo.
2.9. VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL
Entre los lmites a la aplicacin de la ley penal junto a los
temporales y espaciales, se plantean tambin lmites en
cuanto a las personas. El principio fundamental es el de
igualdad establecida en la CE (Constitucin Espaola) Art. 1 y
14
123
.
En nuestra democracia de derecho rige el principio de
igualdad y de legalidad; dicha declaracin supone, en
esencia, que todas las personas deben recibir el mismo trato del
Estado; nadie puede estar por encima de la ley penal; todos
aquellos que incurran en el delito, han de responder
punitivamente, cuando dicho proceder haya lesionado o puesto
en peligro bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal,
siempre que la accin u omisin se encuentre al momento de su
comisin, previsto como ilcito penal.
El principio de igualdad, significa que las leyes no puedan
hacer distincin alguno en razn de las personas, tomando en

123
BUSTO RAMIRES, Juan J. Lecciones de Derecho Penal volumen. Editorial Trotta. Pg. 121.
- 113 -

consideracin el estatus social, econmico, criterios tnicos,
idioma, lugar de nacimiento y religin; segn los dictados
democrticos, no puede tolerarse privilegios penales en razn
de las personas.
Exactamente la que hemos comentado, encontramos
amparados en nuestra Constitucin Poltica del Estado, en su
Art. 2 pargrafo 2), establece que toda persona tiene derecho
a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica o de cualquier otra ndole
124
.
Conforme establecen las propias normas si hay distincin, pero
esta distincin no son por razones de las personas, sino que
algunas personas que ocupan funciones o cargos de manera
coyuntural, por lo tanto tendrn ciertas privilegios por ocupar
las funciones o cargo, al respecto seala el Art. 103 (in fine),
establece en su primer prrafo lo siguiente:
"Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la
naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de
las personas". Igualmente el Art. 10 de nuestro Cdigo
Sustantivo Penal, reza de la siguiente manera: "La Ley Penal
se aplica con igualdad.
Las prerrogativas que por razn de la funcin o cargo se
reconocen a ciertas personas en las leyes penales, en la
constitucin y los tratados internacionales.

124
- 114 -

De comn idea con el precepto acotado, debe entenderse que
las prerrogativas (inmunidades, inviolabilidades,
indemnidades, etc.), no suponen vulneracin alguna al
principio de igualdad, pues stas se fundan no en la persona
sino en el cargo pblico que lo reviste de ciertos privilegios,
comprendidos en el mbito del Derecho Pblico interno y en el
Derecho Pblico Internacional
125
.
Se trata de una impunidad en razn de la funcin y no una
verdadera inmunidad penal con relacin a la persona; la
sustraccin del individuo del mbito de punicin no se produce
por obra de una circunstancia inherente a la persona del autor,
sino de un privilegio de orden poltico - jurdico; por ello
resulta importante aclarar, que la prerrogativa constitucional
del Antejuicio o la Impunidad Parlamentara, no importa un
cors de impunidad, si el Congresista da muerte a su cnyuge,
debe ser perseguido y sancionado por el delito de Parricidio -de
forma inmediata-, pero, si se le involucra en el delito de
Peculado, debe ser enjuiciado previamente por la Comisin y
luego en pleno del Congreso
126
.
2.10. PRIVILEGIOS PENALES ESTABLECIDOS EN EL
DERECHO PBLICO INTERNO
i) El principia de inviolabilidad
Los supuestos de inviolabilidad son situaciones en que se
excluye la pena y que surgen en relaci6n con ciertas y
determinadas personas. En todo caso, el hecho no pierde su

125
126
- 115 -

calidad de injusto con lo que la responsabilidad penal de los
dems partcipes en el delito subsiste
127
.
iii) Las Exenciones
Consisten en un obstculo de carcter procesal establecido a
favor de los Jefes de Estado extranjeros y representantes
diplomticos, que quedan sometidos en el caso de cometer un
delito en un determinado territorio a lo establecido en los
Tratados y Convenios internacionales
128
.
iv) Las Inmunidades
El objetivo de las inmunidades es proteger a ciertas personas
en sus funciones pblicas. Tienen una naturaleza procesal y
se concretan en el hecho de que dichas personas no pueden
ser detenidas ni juzgadas sin previa autorizacin del rgano
estatal:
129
.
a) Parlamentarios: inviolabilidad, inmunidad y antejuicio:
La inviolabilidad significa que la persona que goza de este
privilegio no puede ser castigada.
En otras palabras, que aun cuando incurra en delito no ser
perseguida penalmente. Este privilegio no es concedido de
manera absoluta a los parlamentarios, los senadores y
diputados "no son responsables ante autoridad ni tribunal

127
128

129
- 116 -

alguno por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de
sus funciones".
b) Presidente de la Repblica: inmunidad y antejuicio:
Al Presidente de la Repblica no se le reconoce el privilegio de
la inviolabilidad, en el sentido que ha sido reconocido en favor
de los parlamentarios, la ley penal no deja de aplicrsele. Pero,
para ser perseguido penalmente, es necesario, primero, que sea
suspendido en el ejercicio de su cargo por el Congreso de la
Repblica.
c) Ministros de Estado:
Los Ministros de Estado slo gozan del privilegio procesal de
antejuicio; y los Ministros son solidariamente responsables por
los actos delictuosos o infractorios de la Constitucin o de las
leyes en que incurra el Presidente de la Repblica o que se
acuerden en el Concejo, aunque salven su voto, a no ser que
renuncien inmediatamente.
d) Vocales de la Corte Suprema de la Repblica:
En relacin con estos funcionarios, a los que la Ley Orgnica
del Poder Judicial reconoce el rango de Ministros, y la
estatuyen el privilegio del antejuicio por las infracciones que
cometan contra la Constitucin y por todo delito que cometan
en el ejercicio de sus funciones, aunque hayan cesado en stas.

- 117 -

e) Fiscal de la Nacin y Fiscales Supremos:
Los miembros del Ministerio Pblico tienen las mismas
prerrogativas que los integrantes del Poder Judicial en sus
respectivas categoras. En consecuencia, el Fiscal de la Nacin
y los Fiscales Supremos se benefician del privilegio del
antejuicio.
f) Magistrados del Tribunal de Garantas Constitucionales:
Dada la importante funcin atribuida a este tribunal,
consistente en controlar la Constitucin, la Asamblea
Constituyente ha reconocido a sus nueve miembros las mismas
prerrogativas que a los Parlamentarios.

- 118 -

III. APLICACIN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
3.1. GENERALIDADES

La ley penal es bsicamente territorial pues se aplica dentro de
los lmites territoriales del Estado nacional. El carcter
obligatorio de la ley penal implica que todo delito acaecido
dentro del territorio, perpetrado por peruanos o extranjeros, es
tratado conforme la ley penal nacional, pues la ley penal
extranjera se aplica excepcionalmente segn supuestos a los
que nos referiremos ms adelante
130
.
Al hablar de la aplicacin de la ley penal en el espacio, nos
referimos a preceptos que van a regular posibles conflictos que
surgen a partir de la aplicacin de una norma jurdico penal
fuera del territorio nacional. As la ley general y, en particular,
la ley penal se proyectan ms all de su territorio, lo que trae
efectos o consecuencias de jurisdiccin y de competencia al
aplicar la ley
131
.
La aplicacin de la ley penal y su proyeccin en el espacio ha
venido (o por lo menos pretende) a resolver problemas que
surgen respecto al territorio en el que se aplicar la ley. Qu
ley penal debe aplicarse cuando un extranjero infringe la ley
peruana?, Qu ley penal debe aplicarse cuando un extranjero
atente contra bienes jurdicos de suma trascendencia para
todos los Estados civilizados?, los mismos sern resueltos ms
adelante.

130
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Tercera Edicin. Editorial Grijley. Lima
2008. Pg. 141.
131
HURTADO POZO, Jos: Manual de Derecho penal, Ed. Eddili, Lima, 1987.
- 119 -

Cuando el hecho es cometido ntegramente dentro del territorio
del pas no hay problema para determinar la ley aplicable. Sin
embargo, hay casos en que el hecho delictuoso es realizado
parcialmente dentro del territorio y parte fuera de l o en que
intervienen partcipes que operan desde el extranjero. Especial
dificultad presentan los llamados delitos a distancia. Por
ejemplo: desde el territorio chileno se dispara a un individuo
que est al otro lado de frontera.
Algunos piensan que el delito se cometi en el lugar donde se
produjo la manifestacin de voluntad criminal, o sea, donde se
dio inici a la conducta criminal; otros creen que se debe
entender cometido en el lugar donde se consum esa conducta,
es decir, donde se produjo el resultado.
Sin embargo la opinin ms fundada y hoy mayoritaria en los
pases de Amrica, es la de considerar que el delito se cometi
en cualquiera de los dos pases donde se ha exteriorizado la
conducta, ya sea en Chile, Ecuador, Argentina o en el pas
limtrofe y en consecuencia el hecho queda sometido a la ley
penal de cualquiera de ellos (criterio de ubicuidad).
La aplicacin espacial de la ley penal supone establecer cul es
el Estado competente para perseguir y sancionar un hecho
delictivo en funcin del lugar en que ste se ha ejecutado
132
.
Se precisan tres marcos sobre los que se estudia la validez de la
ley penal en el espacio:
i) Principio de territorialidad

132
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal Parte General, Ed.
Cuzco, Lima, 1990.
- 120 -

ii) Pabelln y
iii) La Extraterritorialidad
Principio Real
Principio de Personalidad
Principio de Universalidad.
3.2. PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD
El principio de territorialidad importa que la ley penal
nacional, se aplique a todo aquel que delinque en el territorio
peruano, sin interesar la nacionalidad del autor y la
nacionalidad de la vctima. De conformidad con este principio
la ley penal rige en el territorio del Estado peruano. No
importa, entonces, la nacionalidad del titular del bien jurdico
vulnerado, de la gravedad del injusto, del nmero de vctimas
afectadas. Dicho en otros trminos: la aplicacin de la ley
penal en virtud del principio de territorialidad, implica la
concepcin ms pura de la soberana estatal, en orden a ejercer
una coexistencia pacfica entre sus sbditos
133
.

ENRIQUE CURY: Segn ste principio, la ley penal es
aplicable a toda infraccin cometida en territorio nacional, sin
tener en consideracin la nacionalidad del autor ni el carcter
de los bienes jurdicos lesionados
134
. El concepto dado por el
jurista chileno, coincide con el concepto de nuestro Cdigo
Penal Peruano vigente, en su artculo 1, seala textualmente el
principio de territorialidad: La ley Penal peruana se aplica a
todo el que comete un hecho punible en el territorio de la

133
134
CURY URZA, Enrique: Derecho Penal Chileno Parte General, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1982.
- 121 -

Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional Penal.

LUIS BRAMONT ARIAS: La ley penal bsicamente
territorial pues se aplica dentro de los lmites territoriales del
Estado nacional, el carcter obligatorio de la ley penal implica
que todo delito acaecido dentro del territorio, perpetrado por
los peruanos o extranjeros, es tratado conforme a ley penal
peruana, pues la ley penal extranjera aplica
excepcionalmente
135
.

La ley penal como expresin de la voluntad soberana de un
Estado es esencialmente territorial, es decir, rige solamente
para los delitos cometidos en el territorio del Estado que la
dicta. Slo es el Estado el que dicta y aplica las leyes en virtud
del principio de soberana
136
. En consecuencia, la ley penal
slo puede regir en el Estado en que se dict.

3.2.1. TERRITORIO

El concepto de territorio normativo pues la ley lo determina
siendo as que, conforme el artculo 54 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993, El territorio del Estado es
inalienable e inviolable. Comprende del suelo, el subsuelo, el
dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.

El concepto de territorio es jurdico y no fsico, y abarca todo
el espacio de tierra, mar o aire sujeto a la soberana del Estado,
por consiguiente se incluyen en l:

135
BRAMONT ARIAS, Luis: Derecho penal parte general, Tomo I, Ed. Vilock, Lima, 1972.
136
P. I. ROVIRA CARRERO, Curso de Derecho Penal, II. De la ley penal (Madrid, 1916).
- 122 -

1) La superficie Terrestre; comprendida dentro de los
lmites naturales y convencionales del pas, incluyendo
ros y lagos, y las islas sobre las cuales se ejerce
soberana nacional.
2) El Mar Territorial o Adyacente; a la costa peruana o
aguas jurisdiccionales. En caso del Per, el Mar
territorial ha sido sealada por el Estado peruano en
200 millas (Art. 3 del D. S., del 1o de agosto de
1947)
137
.
3) El espacio areo; por sobre el territorio terrestre y
martimo.
4) El Subsuelo; existente bajo el territorio terrestre y
martimo.
5) Las Naves y Aeronaves; por una ficcin jurdica, la
doctrina considera tambin territorio de un estado sus
naves y aeronaves pblicas donde quiera que se
encuentren y las naves y aeronaves privadas que se
hallen en o sobre alta mar.
6) El Territorio Ocupado; por fuerzas armadas por el
determinado Estado. tambin es considerado por la
doctrina como territorio nacional ficticio.
7) Recintos de Representaciones Diplomticas.
3.3. PRINCIPIO DEL PABELLN
El principio del pabelln, conocido tambin como principio
de la bandera o territoire flottant o derecho de bandera;
el principio bajo estudio establece que es territorio nacional
ficto, para los efectos de la aplicacin de la ley penal, el
siguiente:

137
Art. 3 del D. S., del 1o de agosto de 1947.
- 123 -

1) El de los buques o aeronaves nacionales pblicas, que se
encuentran en alta mar o en espacio areo donde ningn
Estado ejerza soberana, ocurra el injusto penal.
2) El de los buques o aeronaves nacionales privadas, que
se encuentran en altamar o en espacio areo donde
ningn estado ejerza soberana, ocurra el injusto
penal
138
.
En el Derecho Internacional se reconoce este principio porque
los convenios sobre seguridad del trfico de buques y aeronaves
sealan que el Estado nacional puede ser hecho responsable en
primera lnea por la seguridad y el orden de bordo de sus
buques y aeronaves.
En efecto, se extiende aplicacin de la ley penal a hechos
punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas
en donde se encuentren y en las naves nacionales privadas que
se encuentren en altamar o en espacio areo donde ningn
Estado ejerza soberana
139
.
Esta ficcin es, hoy en da, rechazada y fue siempre muy
criticada. Su admisin crea mucha confusin; pues, tendra que
considerarse - en caso de nave - como territorio nacional la
superficie de agua sobre la que navega, tambin la que la rodea
y el espacio areo que la cubre. Aun cuando se afirme que la
nocin del territorio flotante no debe ser comprendida en un
sentido naturalista sino jurdico, no deja de ser fuente de
dificultades.

138
FERRAJOLI, Luigi. "Derecho y Razn Teora del Garantismo Penal". 2a edicin, Editorial
Trotta, Valladolid, 1997.
139
J. ANTN ONEGA, Parte General, cit.
- 124 -

Lo que hace en realidad el legislador es: primero, reafirmar la
regla de que su ley penal se aplica siempre a todos los actos
cometidos en su territorio (suelo, mar territorial, espacio
areo); segundo, admitir la teora del pabelln, para reprimir
los actos cometidos en alta mar, en razn a que siendo esta no
tiene soberana sobre l.
3.4.- PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD DE LA
LEY PENAL
La aplicacin de la ley penal puede darse a hechos
delictivos ejecutados fuera del territorio nacional. Estas
excepciones del principio de aplicacin territorial, se
denominan principio de extraterritorialidad o
ultraterritorialidad de la ley penal. Y, de ella detenemos los
siguientes:
3.4.1. EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Se aplica la ley penal
nacional a toda conducta que afecte los intereses o bienes
jurdicos del propio Estado o de sus ciudadanos, sin considerar
la nacionalidad del agente, ni el lugar donde se hayan
cometido
140
.
Segn este principio se aplica, excepcionalmente, la ley
peruana para ocurrencias acaecidas en el extranjero cuando
dicha ocurrencia, adems de delictiva segn la ley peruana,
afecten los intereses del Estado peruano, o del delito es

140
PRADO SALDARRIAGA, Vctor: La Cooperacin judicial internacional en materia penal. En:
Ius Et Veritas, Ao 5, N 8, Lima, Junio - 1994.
- 125 -

cometido por funcionario o servidor pblico en el ejercicio de
su cargo.
Ejemplo: Alto funcionario peruano ha sido encargado de llevar
dinero en calidad de donacin al Estado Boliviano, pero ste
no cumple con lo encomendado, sino llega en apropiarse los
caudales del Estado Peruano en su beneficio propio. En este
principio lo que se protege es el bien jurdico que pertenece al
Estado peruano.
3.4.2. PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O DE
NACIONALIDAD
Es principio postula aplicar la ley penal peruana a los
ciudadanos nacionales cualquiera que sea el lugar en que
delinquen. Pero; para mayor claridad se desglosa a este
principio en dos matices:
a) PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA
El principio de personalidad activa, supone que la ley peruana
se aplica al nacional que cometa una infraccin sea susceptible
de extradicin, haya doble incriminacin (delito tambin
punible en el Estado extranjero) y cuando culpable ingrese de
cualquier manera al territorio de la Repblica.
La ley penal peruana se aplica al nacional que delinca en el
extranjero, conforme establece el Art. 2 Inc. 4 del C.P.
Conforme a este principio se aplicar la ley penal nacional a
todo nacional que hubiese cometido una infraccin fuera del
territorio de la Repblica.
- 126 -

Finalmente, el momento de la persecucin ser aquel en que
el agente ingresa por cualquier motivo en el territorio de la
repblica.
141

b) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD PASIVA
Se aplica la ley peruana al extranjero que comete un delito
contra un nacional fuera del territorio de la Repblica. En
efecto la ley penal ser aplicable contra el extranjero que
delinca en agravio de un nacional fuera del territorio peruano.
Ejemplo: colombiano que mata a un peruano en Bolivia y
este ingresa al territorio peruano.
Aqu de lo que se trata es que la ley peruana persiga al
extranjero que delinque fuera del territorio peruano, en
agravio de un peruano. Se tiene que dar las mismas condiciones
previstas para el caso de la personalidad activa, es decir, que el
delito en cuestin sea pasible de extradicin, que exista la
doble incriminacin o que el agente ingrese al Per por
cualquier motivo
142
.
3.5. PRINCIPIO UNIVERSAL
En sentido amplio, el principio universal, tambin denominada
como justicia mundial o justicia universal; significa que todo
Estado puede juzgar y condenar, un delincuente, sin tener en

141
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Pg. 161 y ss.
142
Javier VILLA STEIN.- Derecho Pernal. Parte General. Pg. 162 y ss.
- 127 -

cuenta su nacionalidad o el lugar de comisin de la
infraccin
143
.
Este principio pretende la proteccin de los intereses
culturales, de todos los Estados, resultado indiferente el lugar
de comisin y la nacionalidad del autor o la vctima de la
infraccin. Se le confiere al Estado la facultad de sancionar
hechos delictivos que lesionan determinados bienes jurdicos,
especialmente los reconocidos por la humanidad, y que es
cometidos por cualquier persona y en cualquier pas.
Pero estos juzgamientos y sanciones solo pueden hacerla en los
delitos que establecen en el Derecho Penal Internacional, como
son los delitos de Terrorismo Internacional, narcotrfico
internacional, Genocidio, Lesa
El principio de universalidad o principio de Derecho o de
Justicia Mundial, ha de servir a la proteccin de bienes
reconocidos por todas las naciones civilizadas y que se ven
atacados tpicamente por bandas de delincuentes organizadas
internacionalmente, de modo que cada hecho es peligroso en
abstracto al menos para cada nacin.
Contra la voluntad de aquellos Estados en cuyo territorio se
perpetran los hechos, y de conformidad con la de aquellos a los
que pertenecen las vctimas, la aplicacin de este principio de
justicia mundial implicara una intromisin inadmisible desde
el punto de vista del Derecho Internacional.

143
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Lecciones de Derecho penal Parte General, Ed.
Cuzco, Lima, 1990.
- 128 -

3.6. LUGAR DEL HECHO PUNIBLE

Es previsible probabilsticamente hablando, que en un mismo
lugar ocurra el hecho punible y su resultado. Cabe sin
embargo, que la accin se produzca en un lugar y el resultado
en otro, como cuando los atentados por correo o en los delitos
de trnsito, en los que parte de la accin se realiza en el mbito
de vigencia de distintas leyes territoriales.

3.7. EL DERECHO MODERNO CONTEMPLA TRES
SOLUCIONES POSIBLES

SOLUCIN DE LA ACTIVIDAD. Se considera lugar de
comisin delictiva aquel en que el autor realiza su accin.
Debemos esta solucin a Muoz Conde, se basa en el hecho de
existir delitos de pura actividad, sin resultado, y porque
adems, la norma infringida es la del lugar de la realizacin
144
.

SOLUCIN DEL RESULTADO. Esta solucin fue dada por
Von Liszt, y consiste en sealar como el lugar de la comisin
del delito, aquel en que se produce el resultado.

Se le objeta a esta solucin el hecho de que el lugar del
resultado puede ser difcil determinacin o estar en la hiptesis
de una perpetracin bajo incapacidad de culpabilidad y que no
obstante el resultado, se d recuperada la normalidad
psicolgica o alcanzada la mayoridad del agente.
SOLUCIN DE LA UBICUIDAD. Es Binding quien aporta
esta solucin por la que se reputa lugar de la comisin

144
MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "Derecho Penal. Parte General",
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
- 129 -

delictiva, tanto aquel en que se realiza el comportamiento
previsto en el tipo como aquel en que se produce el resultado.
Con esa tesis se toma en cuenta el disvalor de la accin lo
mismo que el resultado. El artculo 5 de nuestro Cdigo Penal
recoge esta tesis de la ubicuidad cuando dispone que el lugar de
comisin de un delito es aquel en que el autor o participe ha
actuado u omitido la obligacin de actuar; o en que se
producen sus efectos.

- 130 -

IV. EXTRADICIN
Se trata de una institucin de derecho interno que regula lo
concerniente a "la entrega que un Estado hace a otro Estado
de un individuo acusado o condenado, que se encuentre en su
territorio, para que en ese pas se le enjuicie penalmente o se
ejecute la pena"
145
.
La extradicin propiamente dicha, es la peticin que un
Estado realiza a otro solicitando la entrega de una persona que
cometi o se cree que ha cometido un hecho delictivo, con el fin
de que cumpla su condena o sea juzgada. Por tanto, para
solicitar la extradicin es necesario que exista o bien condena
firme o bien auto de prisin contra la persona cuya extradicin
se solicita.
146

La extradicin es el acto por el cual un Estado (Estado
requerido) entrega una persona que se encuentra en su
territorio a otro Estado (Estado requirente) que la busca, bien
para juzgarla por un delito que se le imputa, bien para cumplir
una pena impuesta previamente por los tribunales de este
ltimo Estado.
4.1. ACTORES DE LA EXTRADICION
Son tres los actores en la extradicin:
a) El Estado requirente
b) El Estado requerido y
c) El extraditurus como se le conoce al extraditable.

145
JIMNEZ de Asa, Tratado de Derecho penal. Parte general cir., T. II, p, 884.
146
BUENO Y ARUS, Francisco: Convenios de Extradicin notas bsicas, Ed. Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia de Espaa, Madrid, 1980.
- 131 -

4.2. FORMAS DE EXTRADICION

a) EXTRADICIN ACTIVA

Se da cuando el Estado requirente pide formalmente al Estado
requerido al extraditurus o extraditable, que lo entregue a
fin de aplicarle la ley de lugar de los hechos. Establecido en
nuestro Cdigo Procesal Penal en el Artculo 525, numeral 1.
b) EXTRADICIN PASIVA

Ocurre inversamente, cuando el Estado requerido entrega de
extraditurus o extraditable, al Estado requirente, aceptando
la peticin formal que se le ha hecho en ese sentido. El
extraditurus puede encontrarse en el pas requerido en
calidad de residente, turista o en trnsito, sin que ello afecte el
procedimiento Art. 516 del Cdigo Procesal Penal, con la sola
condicin que exista cuando menos el auto de procesamiento
con mandato de detencin.

c) EXTRADICIN DE TRNSITO

Ocurre cuando el extraditurus o extraditable, por
procedimiento de extradicin seguido entre terceros pases,
est de paso por el Per y se concede el permiso administrativo
de trnsito. Ejemplo: El Estado Argentino solicita extradicin
al Estado Chile y necesariamente debe cruzar por el Per,
consecuentemente, el Estado Argentino debe solicitar permiso
correspondiente al Estado Peruano.

- 132 -

d) REEXTRADICIN

Llamada tambin extradicin doble, es una segunda entrega
del extraditurus, a un tercer Estado que, a su turno, lo requiere
al Estado en cuyo territorio se halla el extraditurus en virtud
de un procedimiento de extradicin anterior y en el que oper
la extradicin.

4.3. INADMISIBILIDAD DE LA EXTRADICIN

a) Si el Estado requirente no tiene competencia o
jurisdiccin para juzgar el delito.
b) Si el extraditurus hubiese sido absuelto, condenado,
indultado o amnistiado.
c) Si el delito o la pena ha prescrito conforme la legislacin
del estado requirente o del requerido.
d) Si la pena con que se conmina el delito en el tipo penal,
fuera inferior a un ao de prisin.
e) Si el delito fuere puramente militar, contra la religin
de naturaleza poltica, de prensa u opinin
f) Por delitos perseguibles a instancia de parte.
g) por delitos tributarios.
h) por falta

- 133 -

CAPITULO III
TEORA DEL DELITO

I. DENOMINACIONES DE TEORA DEL DELITO

Teora General del Delito----------------------Ral Pea Cabrera
Teora del Delito---------------------------------Ral Zaffaroni
Teora de la imputacin penal----------------Villavicencio
Teora del hecho punible-----------------------Mezger
Teora Jurdica del Delito----------------------Ricardo Nez

II. DEFINICIONES DE LA TEORA DEL DELITO

La teora del delito se fundamenta en aspectos tericos que le
permiten desarrollarse plenamente en el campo prctico, al
determinar con precisin si existen o no elementos
constitutivos del tipo penal en los comportamientos humanos
gestados en la sociedad. Por ello, la teora del delito es la parte
medular del Derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella,
constituye el mecanismo ms adecuado para familiarizarse con
el ilcito, rengln fundamental del universo jurdico.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel: La teora del
Delito se ocupa del estudio de las caractersticas que debe
reunir cualquier conducta para ser calificada como delito
147
.

EUGENIO RAUL ZAFFARONI: Se llama teora del delito a la
parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar

147
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de la Parte General y Cdigo Penal.
Cita., p. 65.
- 134 -

qu es el delito en general, es decir, cules son las
caractersticas que debe tener cualquier delito
148
.

FELIPE VILLAVICENCIO: La teora de la imputacin penal,
se encarga de definir las caractersticas generales que debe
tener una conducta para ser imputada como un hecho
punible.

BACIGALUPO: La teora del delito es un instrumento
conceptual para determinar si el hecho que se juzga es el
presupuesto de la consecuencia jurdico-penal previsto en la
ley. La ciencia del derecho penal es una ciencia prctica y la
teora del delito tiene tambin una finalidad prctica. Su
objeto es, en este sentido, establecer un orden racional y, por lo
tanto fundamentado, de los problemas y soluciones que se
presentan en la aplicacin de la ley penal a un caso dado
149
.

MEZGER: La teora del hecho punible, significa el estudio del
delito como dogmtica, como instrumento conceptual, para el
paso al hecho prctico, sin descuidar las caractersticas de los
mismos.

CLAUSUS ROXIN: La dogmtica jurdico penal es la
disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y
elaboracin y desarrollo del delito y sus componentes
correspondientes para imputar al sujeto
150
.

148
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manuel Derecho Penal. Cita., p. 389.
149
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Editorial Hammurabi. Buenos Aires-
Argentina. 2da. Edicin.
150
DOGMA, es un vocablo griego que significa algo as como "opinin", "disposicin", "proposicin
doctrinal". La dogmtica es la ciencia de los dogmas. Sobre el concepto y cometidos de la dogmtica
Maiwald, 1989.
- 135 -

LAPA RIVERA, Lauro: La teora general del delito, es el
estudio del delito y establecer las caractersticas comunes que
debe reunir en un hecho delictuoso, para que ste sea
calificado como injusto penal.

III. EL SURGIMIENTO DE LA TEORA DEL DELITO

Es sumamente difcil determinar un dato exacto sobre la
aparicin en el tiempo sobre la Teora General del Delito; pero,
es posible afirmar que ha sido a travs de Franz Von Liszt en
su libro Lehrbuch des deutschen Strafrechts, publicado
1,881, que comienza a aparecer en la Ciencia Penal una teora
general del delito.

En pensamiento de Franz Von Liszt, sin embargo, se
desarroll a partir de la observacin hecha por el filsofo del
Derecho Rudolf Von Ihering, quien fue el primer auto que
pudo apreciar el problema y cuyas ideas sirvieron luego a Von
Liszt.

Trasladando las ideas de Von Ihering, al Derecho Penal, Von
Liszt estableci la distincin entre los conceptos de
antijuridicidad y culpabilidad, dando inicio a la moderna
teora del delito.

Posteriormente, en 1906, Von Beling, mediante su obra Lehere
Von Verbrechen aade el TERCER ELEMENTO de la teora
del delito, LA TIPICIDAD.

Es por este motivo, que no obstante la diferencia de
planteamiento entre Von Liszt y Von Beling, se haya hablado
del sistema Liszt - Beling.
- 136 -

A partir de ste, la conceptualizacin mayoritaria del delito, ha
contenido dichos elementos TIPICIDAD,
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD.

IV. LA IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DELITO

PRIMERA.- Importancia es el paso de la doctrina a la prctica.-

La esencia de la primera importancia, se encuentra en sentido
de que los Operadores Judiciales, deben tener amplio
conocimiento sobre la dogmtica del Derecho Penal,
bsicamente sobre los elementos del Delito que viene a ser
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad y estos conocimientos
sean realizados en la prctica.

SEGUNDA.- Importancia es un instrumento conceptual.-

La Teora General del Delito o la Teora de Imputacin del
Delito, es un instrumento o herramienta conceptual como
son: comportamiento humano, accin, omisin, tipo, tipicidad,
dolo, culpa, antijuricidad formal y material, culpabilidad,
inimputabilidad, etc., consecuentemente, podemos llegar a la
conclusin que como tal constituye gran utilidad para la
aplicacin en el campo prctico del Derecho Penal.

TERCERA.- Importancia es una garanta para la
administracin de justicia.-

La teora de imputacin del delito, es una garanta, toda vez
una mala aplicacin constituira arbitrariedad o abuso de
autoridad; por lo que, los operadores judiciales deben cumplir
- 137 -

con toda legalidad al momento de su utilizacin o su aplicacin
de la Teora del Delito.

CUARTA.- Importancia es de carcter acadmico.-
La teora general del delito, es la parte ms atractiva en el
estudio del Derecho penal de parte general, por lo que, en el
aspecto acadmico se les recomienda o se exige a los
estudiantes de derecho y cuyo aprendizaje debe ser en su
totalidad o cabalidad.

- 138 -

V. EL DELITO

5.1.- DEFINICIONES PRIMARIAS DEL DELITO
MUOZ CONDE: Desde punto de vista jurdico, delito es
toda conducta que el legislador sanciona con una pena. En el
presente apreciamos un concepto totalmente formal, pues no
hace referencia sobre los elementos del delito. Adems
considera que la conducta no es un elemento sino es parte de la
tipicidad
151
.
CARRARA: El delito es la infraccin de la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y polticamente daoso. Igualmente
observamos en esta definicin la palabra imputable, la
misma aproxima a la imputabilidad como elemento del
Delito
152
.

ENRICO FERRI: El delito es un ataque a las condiciones de
convivencia social, a los sentimiento y para que el delito
existe es necesario que produzca la lesin con los impulsos de
mvil antisocial
153
.

TIBERIO DECIANI, jurisconsulto italiano (1509-1582), deca
que "delito es el hecho, dicho o escrito del hombre, por dolo o

151
MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "Derecho Penal. Parte General",
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.
152
CARRARA, Francesco. "Opsculos del Derecho Criminal", Volumen II, Editorial Tennis,
Bogot, 1976.
153
FERRI, Enrico. "Principios de Derecho Criminal", Traduccin de Rodrguez Muoz, Editorial
Reus, Madrid, 1933.
- 139 -

por culpa prohibido por la ley vigente bajo amenaza de pena,
que ninguna justa causa puede excusar".

CODIGO PENAL ESPAOL ART. IV dice: "son delitos o faltas
las accione y omisiones voluntarias penadas por la ley".

CODIGO PENAL PERUANO ART. 11: son delitos o faltas
las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penados por la
Ley.

5.2.- DEFINICIONES MODERNAS DEL DELITO

CLAUS ROXIN.- El delito es una perturbacin grave del
orden social y jurdicamente un delito es una accin ilcita y
culpable. Descubre el tercer elemento del delito
154
.

FRANZ VON LISZT: El delito es un acto humano, culpable,
antijurdico y sancionado con una pena
155
. Descubre el tercer
y segundo elemento del delito.
BELING: (1930) Que el delito es accin tpicamente
antijurdica y correspondiente culpable, siempre que no se d
una causa legal de justificacin. Descubre primer, segundo y
tercer elemento del delito, todo en forma ordenada.
JUAN FERNANDEZ CARRAQUILLA: El delito es un injusto
culpable, un acto antijurdica realizado tpicamente dentro de

154
ROXN, Claus, "Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Fundamentos de la Estructura de la
Teora del Delito", Trad. 2- edicin, por Diego-Manuel Luzn pea, Miguel Daz Garca Conlledo,
Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
155
LISZT, Von Frank. Tratado de Derecho penal. Cit. P. 254.
- 140 -

los lmites de la responsabilidad subjetiva.
156
Expresa de los
tres elementos pero de manera desordenada.
EDMUNDO MEZGER: Define el delito como acontecimiento
tpica, antijurdica e imputable
157
.
LUIS JIMENEZ DE ASUA: El delito es un acto tpicamente
antijurdica imputable al culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad.
158
Expresa tambin en
forma ordenada a los tres elementos del delito.
CABO DEL ROSAL Y ANTON VIVES: El delito como un
hecho humano tpicamente antijurdica, culpable y
punible.
159
Sobre de tripartita a cuatro elementos, que
actualmente no es vlido, porque la punibilidad viene a ser la
pena.
LAPA RIVERA, Lauro: El delito, es el resultado de una
accin u omisin tpica, antijurdica y culpable.

5.3.- OBJETO Y SUJETO DEL DELITO

a). OBJETO DEL DELITO

Objeto material del delito, es la proteccin de bienes jurdicos,
bajo amenaza de la pena; ahora objeto de proteccin puede
ser la persona o cosa o animal, ya que la accin del
sujeto activo recae sobre stos. Es ms, las personas pueden ser

156
FERNANDEZ CARRAQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental. Cita.,p. 163
157
MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho penal. Cit. P. 156.
158
JIMENEZ DE ASUA, Lus. Tratado de Derecho Penal. Cit., p. 63.
159
DEL ROSAL, Cobo y VIVES, ANTON. Derecho Penal Parte General. Cit.294.
- 141 -

de manera individual o colectiva, los animales, las cosas
ideales
160
. Ejemplo en caso de persona: El cuerpo de una
persona, en cosa: El vehculo y en animales: El caballo

Objeto Formal del Delito, es el fin que persigue el
establecimiento de un comportamiento como delito, que es la
proteccin de los bienes e intereses a travs del derecho
subjetivo o "ius puniendi" Estatal. Ejemplo: El Estado tiene la
facultad de castigar a los que daan el objeto protegido.

b). SUEJTO DEL DELITO:

SUJETO ACTIVO: Son aquellos agentes mediante su
conducta comisiva u omisiva afectan los bienes jurdicos
protegidos por la ley penal. Ejemplo: La gringa.

SUJETO PASIVO: Son aquellas personas que sufren el
menoscabo de sus bienes jurdicos como son la vida, la
dignidad, la libertad, el patrimonio, etc. Ejemplo: Juan Pablo
Inga Pariona.

5.4.- ESTRUCTURA DEL DELITO

En el Derecho Penal antiguo, la estructura del delito, estuvo
considerada por los cinco elementos, conforme se detalla:
1) La accin
2) La tipicidad
3) Antijuricidad
4) Culpabilidad (Dolo y Culpa)
5) La pena

160
TOMAS Y VALIENTE, Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1969.

- 142 -

Segn Enrique Bacigalupo, dice: El sistema actual de la
teora del delito est integrado prcticamente por las mismas
categoras que en su origen, en el ltimo cuarto del siglo XIX.
La accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
desde hace un siglo las categoras bsicas del sistema
161
.
1) La accin
2) La tipicidad
3) La antijuricidad
4) La culpabilidad (Dolo y Culpa)

En el Derecho Penal moderno, solo seala 03 elementos del
delito, esto conforme a BELING:

ACCION---------------------------(Es parte de la Tipicidad)

1.- PRIMER ELEMENTOTIPICIDAD------ (Dolo y culpa)

2.- SEGUNDO ELEMENTO----ANTIJURICIDAD

3.- TERCER ELEMENTO-----CULPABILIDAD

PENA------------------------(Es consecuencia Jurdica)

161
BACIGALUPO, Enrique; Libro de Derecho penal parte general 2da. Edicin.
- 143 -

5.5.- LA ACCION

Accin es el obrar consciente y voluntariamente en el mundo
exterior, mediante un movimiento corporal o accin. El obrar
conscientemente es darse cuenta, tener conciencia de lo que se
est haciendo. La accin representa un movimiento corporal
que se proyecta en el mundo exterior mediante la accin. Ms
modernamente se ha dicho que la accin es el ejercicio de la
actividad finalista del hombre, dejando ya de ser un
acontecimiento y se dirige a una meta.
LUIS MIGUEL BRAMONT ARIAS-TORRES: La accin,
desde el punto de vista penal, es aquella que se manifiesta por
un actuar que produce un cambio o alteracin en la realidad, el
que, est destinado a la afectacin de un bien jurdico
penalmente protegido
162
.
SICHES RECASNS: En sentido jurdico-penal llamamos aqu
accin a todo comportamiento socialmente relevante comisiva
dependiente de la voluntad humana
163
.
En el concepto de accin formulado cabe apreciar un triple
aspecto:
a) Un comportamiento humano, es decir, un hacer positivo del
hombre.
b) Dominio efectivo de ese comportamiento o, cuando menos,
posibilidad de ser dominado por la voluntad humana.

162
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Miguel. Lecciones de Parte General y Cdigo Penal. P.77.
163
RECASNS SICHES, Introduccin al estudio del Derecho Penal, cit., pgina 21.
- 144 -

c) Relevancia social, es decir, que se trate de un
comportamiento que relacione al hombre con el mundo que le
rodea, susceptible de ser objeto de un juicio de valor segn las
consecuencias deseables o indeseables que provoca en la esfera
social
164
.
LAPA RIVERA, Lauro: La accin, consiste en actuar o hacer
un hecho positivo, el cual implica que el agente lleva a cabo
uno o varios movimientos corporales con los cuales comete la
infraccin a la ley penal por s o por medio de instrumentos,
animales, o personas.
Ejemplo: el movimiento de los dedos que acciona el gatillo del
revlver, cuyo disparo mata (resultado). Otro ejemplo:
Articulacin de las palabras que ofende o difama el honor de
una persona.
LUIS JIMNEZ DE ASA: La accin es expresin positiva
por constituir un hacer, pero hacer contrario al Derecho penal.
Hacer un hecho que est prohibida, no permitida por la norma
penal, un hecho provenido, manifestado, avisado, comunicado,
pese a ello el sujeto incurre contrario a la ley penal
165
.
CLAUS ROXIN: La accin es una conducta humana
significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en
sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o
por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas,
tampoco sucesos del mundo exterior que como por ejemplo los

164
J. WESSELS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3ra. Edicin Karlsruhe, 1973).
165
L. JIMNEZ DE ASA, La ley y el delito.
- 145 -

movimientos reflejos o los ataques convulsivos son
sencillamente indominables para la voluntad humana
166
.
5.5.1. ELEMENTOS DE LA ACCIN
1) LA ACCIN COMO MANIFESTACIN
La accin como manifestacin de la voluntad del agente, es
decir, el hombre dotado de voluntad y capacidad humana para
dominar las situaciones y dirigir su comportamiento externo y
este comportamiento externo necesariamente debe ser positivo
o hacer algo, conforme tambin opina los profesores Cobo
del Rosal y Vives Antn: la conducta humana como
manifestacin de voluntad, en trminos generales, es una
manifestacin externa de la voluntad de un hecho positivo o
negativo.
1.2) NO SON ACCIONES
No son acciones para el Derecho Penal, los siguientes:
Los hechos de los animales.
Los hechos provenientes de las personas jurdicas.
Los pensamientos y deseos de los hombres.
Los delitos involuntarios: como son los
movimientos reflejos que pueden ser mediante los
sonmbulos, epilepsias, etc.

166
ROXN, Claus, "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMENTOS DE
LA ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO", Trad. 2- edicin, por Diego-Manuel
Luzn pea, Miguel Daz Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid,
1997.
- 146 -

2) UN RESULTADO TPICO
No basta la pura actividad corporal, pues, las figuras
delictivas exigen la alteracin de la realidad como
consecuencia de la accin del autor. Se llama resultado a la
modificacin del mundo exterior, a la cual el derecho acuerda
o pone significacin constitutiva para una figura del delito
167
.
En efecto, para que configure un hecho ilcito penal reconocida
para el Derecho penal, debe existir un resultado. Ejemplo:
Sujeto A apunta y dispara al sujeto B y ste muere,
entonces el resultado ser la muerte. Ahora analizando el
ejemplo antes de morir el sujeto B era una persona humana
viva con derechos y obligaciones y despus de alteracin de la
realidad el sujeto B es un objeto de derecho y sin derechos y
obligaciones; siendo as, ser porque se encuadra su conducta
en el tipo penal Art. 106 del CP como homicidio simple, por
esta razn se denomina tpico.
3) RELACIN DE CAUSALIDAD
La relacin de causalidad slo tiene sentido en los delitos de
resultado, es decir, aquellos en los que encontramos un lapso de
tiempo entre la accin, el momento y el resultado.
La relacin de causalidad, se observa tres elementos en un
caso concreto; la accin humano sea negativa o positiva
como manifestacin de voluntad de hacer lo contrario al
Derecho Penal; mientras el resultado no es otra cosa el peligro
o lesin causada en los bienes jurdicos y finalmente el

167
PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General I. Cit. P.167.
- 147 -

momento o nexo o causal es el intervalo entre la accin
y el resultado.
ACCION-------------------NEXO--------------RESULTADO
DISPARO-----------------CAUSAL-----------MUERTE

4) TEORAS DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD
Al respecto existen diversas teoras, para la determinacin de
la relacin de causalidad sealo las siguientes teoras: la teora
de equivalencia de condiciones, la teora de causalidad
adecuada y la teora de imputacin objetiva; a continuacin
sealo:
4.1) LA TEORA DE EQUIVALENCIA DE CONDICIONES
Teora de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio
Sine qua non. Teora antigua del siglo XIX formulada por el
alemn Von Buri y por el ingls Stuart Mall; teniendo como
seguidores a Von Liszt y, en Chile, a Labatut.
CLAUS ROXIN: La teora de la equivalencia de condiciones,
trabaja en la mayora de los casos con la frmula de que debe
considerarse causa toda condicin de un resultado que no
puede ser suprimida mentalmente, sin que desaparezca el
resultado concreto; es decir que es vlida como causa toda
conditio sine qua non, toda condicin sin la cual no se habra
producido el resultado.
- 148 -

As por ejemplo: si un automovilista que conduce bebido no
puede dominar su vehculo o invade el otro lado de la calzada,
donde se produce un choque con otro coche que vena de
frente, el haber consumido alcohol es causal respecto de ese
accidente; pero si lo suprime mentalmente, el conductor del
coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y
no hubiera tenido lugar el accidente.
Y segn esa misma frmula, son tambin causa los fabricantes
de ambos coches y adems otras personas que hayan motivado
a la conduccin de ambos, as como un cmulo de ulteriores
circunstancias que hayan influido en el suceso la construccin
de la calzada, la invencin del motor, etc.
Por consiguiente no se realiza ninguna seleccin entre los
innumerables condiciones de cualquier resultado, sino por el
contrario se consideran equivalentes o sea de igual valor a
todas las condiciones y a ese juicio de equivalencia le debe su
nombre a la teora de la equivalencia
168
.
Aspectos negativos de la teora; tanto la teora de la
equivalencia de condiciones como de la conditio sine qua non
han sido criticadas por diferentes motivos; la primera en
especial -entre otros aspectos- por cuanto si se le emplea sin
correctivo alguno, ampla de modo exagerado el mbito de la
responsabilidad con independencia de si se lo examina tanto
hacia el pasado como hacia el futuro; y la segunda, porque
normalmente no va a aportar nada diverso de la anterior,
desde que admite que es causa todo aquel factor que no puede
ser mentalmente suprimido sin que el resultado desaparezca.

168
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, 2002, pgs. 122-123.
- 149 -

Tal circunstancia hace presuponer el conocimiento de una
determinada causa como factor desencadenante del resultado,
lo que en ciertos casos es muy difcil -e inclusive a veces
imposible.
LAPA RIVERA, Lauro: Segn sta teora, todas las causas
son equivalentes, no hay causa de mayor ni menor valor que
otra; pero, en el Derecho Penal antiguo habra sido til, pero
en la actualidad sta teora ya no tiene vigencia. Ejemplo:
A mata a B. Sera responsables la A por haber
disparado, C padre de A por haber engendrado y
D es responsable por haber fabricado el arma de fuego.
4.2) LA TEORA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA
Defensor de la teora ha sido Von Bar. La teora en principio
pretendi restringir el concepto de la conexin causal al
amparo del Derecho, limitando por tanto la corriente
naturalista sobre el nexo causal al solo mbito de lo jurdico.
Conforme a ella, es causa en la produccin del resultado no
toda condicin, sino aquella apropiada para producirlo.
Este juicio de posibilidad debe tomar en consideracin aquellas
condiciones que al tiempo de la accin sean conocidas y
cognoscibles por un hombre prudente. Asimismo debe
incorporar los conocimientos particulares del autor (criterio
objetivo y subjetivo).
Ejemplo: alguien invita varios amigos a una fiesta que ofrece
en un restaurante; uno de los huspedes ingresa en el patio
trasero del establecimiento y debido a la oscuridad cae en un
pozo que no fue cerrado correctamente por uno de los
- 150 -

empleados, y muere. De acuerdo a la teora de la equivalencia,
el anfitrin de la fiesta puede ser considerado como causante de
la muerte, en virtud de que todas las condiciones tienen
idntico valor para la produccin del resultado. Este ejemplo
sera de relaciones de causalidad adecuada?. Rta. No.
Ya que en las condiciones normales, el hecho de invitar a
alguien a una fiesta no es relevante para el tipo penal del
homicidio, porque esta condicin no cumple con el sentido de
la prohibicin: no puede ser considerada como un acto de
matar.
Cuando en realidad en hoy da las relaciones de causalidad
adecuada, es cuando una persona normal colocada en la misma
situacin hubiese podido prever que dicho resultado se
producira inevitablemente peligro o lesin de un bien jurdico
protegido por la ley penal, si no puede prever el resultado no
existira relacin de causalidad
169
.
Ejemplo: A dispara y mata a B, de acuerdo a esta teora,
se restringe la relacin de causalidad. C padre de A
engendrador y D el fabricante del arma de fuego, ambas
condiciones desaparecen porque para la teora de relaciones de
causalidad adecuada, solo recoge el principio de la ley penal en
tiempo y espacio y al autor.
4.3) LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
CLAUS ROXIN: Considera a la teora de imputacin objetiva
en el criterio del riego; existe imputacin objetiva cuando la

169
Luzn Pea, D. M. (1996): Curso de Derecho Penal. Parte General, I, Madrid.
- 151 -

conducta realizada por el sujeto crea un riego no permitido o
aumenta uno ya existente aceptado ms all de los lmites
permitidos y como consecuencia ocasiona un resultado que est
dentro del mbito de proteccin de la norma.
El riesgo, es la probabilidad de que una amenaza se convierta
en un desastre. La vulnerabilidad o las amenazas, por
separado, no representan un peligro. Pero si se juntan, se
convierten en un riesgo, o sea, en la probabilidad de que ocurra
un desastre. Sin embargo los riesgos pueden reducirse o
manejarse.
Si somos cuidadosos en nuestra relacin con el ambiente, y si
estamos conscientes de nuestras debilidades y vulnerabilidades
frente a las amenazas existentes, podemos tomar medidas para
asegurarnos de que las amenazas no se conviertan en
desastres
170
.
La imputacin objetiva para configurarse se requiere: a) La
accin humana produzca un riesgo o lo aumente ms all de lo
permitido por la ley, es decir, debe ser desaprobada legalmente.
b) El riesgo debe haberse realizado en el resultado. c) Debe
estar dentro del mbito de proteccin de la norma.
a). RIESGO ACEPTADO:
El propietario y chofer de un taxi, su obligacin es tener al da
del mantenimiento del vehculo, porque labora con los
pasajeros, sin embargo, no lo hace, con lo que est creando un
riesgo de accedente de trnsito con resultado letal.

170
Silva Snchez, J. M. (1992): Aproximacin al derecho penal contemporneo, Barcelona-Espaa.
- 152 -

b). AUMENTO DE RIESGO
Teniendo en cuenta el ejemplo de riego aceptado, adems el
propietario y chofer de tasi durante su labor como tal liba licor
y sigue conduciendo, con lo que aumenta el riego de crear el
accidente de trnsito vehicular.
c). RIEGO CREADO POR AGENTE PASIVO

El que conduce un coche dentro de los lmites de velocidad y
con respeto de las dems reglas del trfico crea un peligro, pero
permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatn
inesperadamente se cruza por un lugar no autorizado, ste
resulta con lesiones, no habr dudas de que se ha causado el
resultado, pues si el conductor no hubiera circulado por ese
lugar, no se habra producido el mismo, pero ese resultado no
ser objetivamente imputable.

- 153 -

5.6. LA OMISION
La omisin, es de dejar de hacer algo que se deba hacer, el
Derecho penal debe determinar los requisitos en que la omisin
puede configurar delito debe existir una norma imperativa
que obligue a actuar, no debe haber impedimento fsico ni
psicolgico y por ltimo se debe constar el no actuar, y de esta
forma afecte al bien jurdico.
En efecto, la omisin constituye definidamente no hacer;
vale decir, estando obligado de hacer, sin embargo, a sabiendas
que tiene que cumplir no lo hace o deja de hacer. Ejemplo: Las
normas penales establecen que una persona accidentada debe
ser socorrida por el presente, sin embargo no lo hace.
5.6.1. CLASES DE OMISION
La omisin se clasifica en dos partes; como la tenemos
omisin simple y comisin por omisin.
1) OMISION SIMPLE
La omisin simple, es el no hacer que viola una
norma preceptuada, es decir, dejar de hacer algo que ordena la
ley.
Omisin simple u omisin impropia, son aquellos en los que la
accin tpica se describe como una conducta pasiva; desde el
punto de vista natural la accin es un "no hacer". Por lo tanto,
si lo que se le castiga es el no hacer, el mandato que se
desconoce es el que impone un determinado hacer, o sea, en
estos delitos el autor desobedece un mandato imperativo.
- 154 -

Segn Jakobs, conforme a lo expuesto, los delitos propios de
omisin son delitos en sentido amplio, debido a que el autor
siempre est definido como autor en una situacin de
responsabilidad por organizacin. Como sucede en la comisin
de socorro, en que se refiere que el autor sea una persona que se
encuentra ante una situacin de desamparo accidente o
calamidad general
171

Ejemplo: A padre de menores hijos, no acude con las
pensiones alimenticias; por lo tanto, comete delito de
"Omisin de Asistencia Familiar", en este caso viola el Art. 149
del C.P., por lo tanto viola una ley dispositiva.
2) COMISIN POR OMISIN
Son aquellos en los que el agente decide no actuar y por
esa inaccin se produce el resultado material. Vale decir, el
sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso
causal que conduce al resultado constitutivo del atentado al
bien jurdico, no la realiza, viola el mandato prohibitivo de
dicho atentado, es decir, la viola con su omisin.
Estos delitos consisten, en supuestos en los que mediante una
clusula general se determina que, bajo ciertas condiciones, no
evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es
equivalente a realizacin activa del tipo penal que prohbe la
produccin activa del resultado
172
.

171
Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte Genera. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid,
trad. Por Joaqun cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, 1995, cit., p. 1040.
172
Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 118.
- 155 -

En definitiva, los delitos impropios de omisin requieren evitar
la produccin de un resultado; la realizacin del tipo depende,
de esta ltima
173
.
En resumen, los delitos impropios de omisin son aquellos
donde la obligacin de accin requiere, necesariamente, evitar
el resultado que corresponde a un delito de comisin; siendo
que este mandato y las condiciones que determinan su
equivalencia con la accin positiva de producir el resultado
prohibido no se contemplan en forma expresa en la ley
174
.
Ejemplo 1: Enfermera que tiene que suministrar
medicamentos conforme a la receta mdica, pero no lo hace por
descuido (omisin), y con este hecho mata al paciente
(comisin por omisin).
Ejemplo 2: La madre que "mata" al hijo dejando de
amamantarlo, viola el mandato que prohbe matar, omitiendo
el hacer al que estaba obligada, que hubiese impedido la
muerte; o sea, la madre tiene la obligacin de amantarlo a su
hijo y con no hacerla ha matado; entonces comete:
a) Viola el Art. 149 C.P., Delito de Omisin de Asistencia
Familiar.---Omisin simple.
b) Viola el Art. 107 C.P., Delito de Parricidio.----Comisin
por Omisin.
Conclusin, por comisin por omisin se infringen o viola una
dispositiva y una prohibitiva.

173
Bacigalupo, Lineamientos..., cit., p. 119; el mismo, Principios..., cit., p. 257.
174
Bacigalupo, Principios..., cit., p. 258.
- 156 -

5.7. AUSENCIA DE ACCIN

Si partimos de la idea que la voluntad es un elemento
integrante del concepto de accin, la ausencia de voluntad
implica tambin como es lgica la ausencia de accin.

Existen circunstancias en las que a pesar de existir una
modificacin del mundo exterior, no existe voluntad en el
sujeto o carece de posibilidad de dominarla, en estos casos se
produce la ausencia de accin. Estos supuestos de ausencia de
accin son:

1) LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

Definida por Muoz Conde como un acto de fuerza
proveniente del exterior que acta materialmente sobre el
agente, esta fuerza, como su propio nombre lo indica, debe ser
irresistible, es decir, frente a ella no cabe oponerse
175
.
Nuestro Cdigo Penal en el Inc. 6 del Art. 20, exime de
responsabilidad penal a quin obra por una fuerza fsica
irresistible proveniente de un tercero o de la naturaleza.

La fuerza fsica irresistible, puede provenir de la naturaleza o
de un tercero, lo importante es que, produce que una persona
acte sin capacidad de control. Esta fuerza fsica irresistible
debe ser absoluta, es decir, el sujeto no debe tener la
posibilidad de actuar de otra forma. El tercero que causa la
fuerza fsica irresistible es quien responde penalmente.

Ejemplo proveniente de naturaleza:

175
MUOZ CONDE, Francisco. "EL DERECHO PENAL Editorial Tirant lo blanch, Valencia -
Espaa, 2003.
- 157 -

Una persona por causa de terremoto en afn de escaparse de la
cada de la pared empuja a una persona y ste como
consecuencia de ste cae al piso y muere.

Ejemplo proveniente de un tercero:
Una persona recibe un empujn de los manifestantes y como
consecuencia de este hecho, tambin empuja a otra persona
ocasionndose lesiones graves.

2) MOVIMIENTOS REFLEJOS

No constituyen accin ya que dichos movimientos no son
controlados o producidos por la voluntad de una persona, sino
son reflejos producidos por el cuerpo. Por ejemplo: una persona
con ataque epilptico empuja a otro y ste cae y muere. Por
falta de accin no constituye responsable penalmente.

3) ESTADOS DE INCONCIENCIA

Dentro de los estados de inconciencia que provocan ausencia
de accin se puede mencionar el sueo, el sonambulismo, la
embriaguez, el hipnotismo, etc.
En todos estos casos la modificacin del mundo exterior no
viene acompaada de la existencia de la voluntad, lo que
significa que sta ausente uno de los elementos indispensables
para hablar de accin en sentido jurdico penal.

Para el Maestro Bramont Arias-Torres; estados de
inconsciencia, son etapas en que los actos que realiza el sujeto
no dependen de la voluntad del mismo. Ejemplo: un persona
con embriague letrgico caminando por la calle recuesta en una
- 158 -

puerta y sta se abre por no tener seguro ingresa y consume
licores que existen en dicho domicilio.

5.8. TEORAS QUE EXPLICAN SOBRE LA ACCIN

a) TEORA CAUSALISTA

El sistema jurdico penal causalista tiene sus orgenes en Franz
Von Listz el cual se concibe la accin como el fenmeno
causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas
Clsicas y Positivista; se avoca al estudio del Cdigo Penal
Alemn de 1871, a partir de la definicin del mismo Cdigo
para el delito que es la accin sancionada por las leyes penales;
realiza un estudio sistemtico del derecho penal y del delito,
partiendo de una base naturalstico, causalista, que es el acto o
accin humana.

La accin es un proceso causal, un movimiento corporal que
produce un cambio en el mundo exterior de manera ciega, en
donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se
pone nfasis en el resultado, ms que en la accin misma; debe
constatarse la causa, y el nexo entre sta y el resultado.

O sea, el sistema causalista, concibe a la accin de un modo
naturalstico, como relacin "causa" a "efecto". Entonces la
accin era vista desde una ptica mecnica y causal, sin
interesar la meta o finalidad con que acta el hombre para que
exista responsabilidad penal.

La doctrina "naturalista" ve la accin como un acontecer es
causal la voluntad del autor. Por eso, la actividad o actitud
corporal debe constituir una manifestacin de voluntad,
- 159 -

entendida como ejercicio de la capacidad de actividad o
quietud voluntaria que tiene el ser humano. Slo eso importa
para la accin: que la actitud corporal responda a la voluntad
del hombre, que la decida l; no alcanza al contenido de la
voluntad -obrar para algo o por algo-, que pertenece al mbito
de la culpabilidad. Inversamente, la falta de ese nexo
psicolgico primario -la manifestacin de voluntad- implica
falta de accin
176
.
En efecto, segn esta concepcin la accin es un movimiento
corporal voluntario que causa o no impide una modificacin
del mundo exterior (resultado). Se trata, pues, de una omisin
u omisin voluntaria. Su fase externa u objetiva supone el
dominio sobre el cuerpo: activacin o retencin de los nervios
motores. La voluntariedad constituye la fase interna o
subjetivo.
177

En esta perspectiva, se ha definido, tambin la accin como un
comportamiento humano generalmente factible de ser
controlado por la voluntar. As mismo, se ha sostenido que
basta concebirla como un simple comportamiento humano,
sin hacer referencia de un factor comn a los diversos tipos de
acciones.
Ejemplo: Sujeto A de espaldas lanza una piedra sin pensar
que podra ocasionar dao a otro, pero, circunstancialmente
cae sobre la cabeza del sujeto B y ste como consecuencia de
ello muere.

176
STRAFRECHT, 1970, pg. 141, Nro. 24.
177
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Cit. P.384.
- 160 -

Analizando el ejemplo: Existe accin voluntaria pero
netamente mecnica, pero ocasiona el resultado letal; entonces
para esta teora, basta la accin causal, para que exista delito y
sancin. No interesando la finalidad o la intencionalidad,
porque en la actualidad para que exista delito tiene que haber
necesariamente la intencin que no es otra cosa el dolo, sino
ello, no hay delito.
a.1). ASPECTOS INCONVENIENTES DE LA TEORIA
En este sistema causalista, se observaron tres categoras: la
tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad y la
antijuricidad eran considerados elementos de orden objetivo y
mientras admitan aspectos subjetivos en la parte que
formaba la culpabilidad. O sea, tanto el dolo y la culpa no
estaran en la tipicidad, sino segn esta teora estaba dentro del
elemento de culpabilidad, all radica su grave error de esta
teora.
Otro de los aspectos negativos, es cuando la teora causal no
logra explicar de manera conveniente los comportamientos
omisivos en donde no existe la voluntad, sino los hechos
ocurren en base de una omisin. Por ejemplo: el chofer que se
duerme conduciendo su vehculo y provoca un accidente,
matando a todos sus pasajeros, lo que implica que la teora
causal no cumple para todos los tipos penales, sino para
algunos; all existe vaco.
b) TEORA FINALISTA
La teora finalista surge en contraposicin de la teora
causalista, gracias al trabajo del jurista alemn Hans
- 161 -

WENZEL; siendo as, la accin para los finalistas ya no es
aquella que produce, una causa, un resultado. La accin en
sentido jurdico penal es para los finalistas slo aquella movida
por una voluntad que pretende, finalidad, querer, hacer,
intencionalidad de realizar determinado resultado.
Por eso deca Hans Wenzel: Accin humana es el ejercicio de
la actividad final, o lo que es lo mismo, es la produccin
consciente de efectos partiendo de un objetivo. Entonces
segn esta teora finalista es una accin humana con una
finalidad de actividad final.

La accin es, por eso, acontecer final, no solamente (causal). La
finalidad, el carcter final de la accin, se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de
ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad,
conforme a su plan, a la consecucin de estos fines.

La diferencia ente causalista y la finalista es claramente
diferenciado en cuanto a la ubicacin de dolo y culpa; en
efecto, los finalistas ubican a estos elementos subjetivos dentro
del elemento de tipicidad, con ello han tenido gran aporte al
Derecho Penal, toda vez que el dolo y culpa se encuentra
dentro de la accin y accin se ubica en hoy da dentro de la
tipicidad.

Ejemplo: El sujeto A est enamorada a la esposa de B y
pensando o meditando para quedarse con ella, es necesario
quitar la vida de B, luego de este fase interna se ejecuta
dando la muerte a B.

- 162 -

Analizando el ejemplo: En esta teora, no hay solamente la
voluntad mecnica o ciega para causar el resultado, sino existe
claramente una intencionalidad (mvil) para quitar la vida de
B, a lo que se le denomina la finalidad o meta.

b.1). ASPECTOS NEGATIVOS DE CAUSALISTA

Grave error que cometen los finalistas es cuando sealan otra
estructura, donde el injusto se ve integrado por la tipicidad y
la antijuricidad y la culpabilidad por la imputabilidad;
teniendo en cuenta que la culpabilidad es otra cosa la
estructura de la imputabilidad o inimputabilidad.

La teora finalista tambin es criticada, por un lado, por
concebir el dolo como algo natural, vale decir, considerando
solo como fenmeno psicolgico, intencin y, por otro, porque
la manera como comprende la finalidad no permite explicar el
denominado dolo eventual, en el que el agente no persigue
alcanzar el resultado sino slo lo asume.

Los representantes de esta teora son Hans Welzel a comienzos
de los aos treintas (1931 aunque con anterioridad la sostuvo
Hellmuth von Werber (1929) y en poca posterior la
defendieron Alexander Grafzu Dohna (1936), Friedrich
SCHAFFSTEIN (1938), Richard BUSCH (1949), Werner
NIESE (1959), Gnther STRATENERTH (1965), entre otros.

c) LA TEORA DE LA ACCIN SOCIAL

La teora social de la accin pretende superar los puntos dbiles
de las teoras causalista y finalista de la accin al resaltar la
relevancia social del comportamiento humano. La accin, para
- 163 -

la teora de la accin social, es todo conducta socialmente
relevante.

Segn los partidarios de la concepcin social, el criterio
comn que permite elaborar un concepto nico de accin
(comprensivo del hacer y del omitir) es el carcter socialmente
relevante del comportamiento humano.

Ejemplo: El sujeto A causa muerte en la persona B, pero,
para ello ha tenido el mvil venganza porque el sujeto B
anteriormente haba violado sexualmente a su menor hija de
07 aos de edad; entonces la teora que ms valora o resulta es
la accin, porque dentro de la accin se encuentra la
voluntad de hacer o no hacer.

Voluntad
Humana
Modificacin
Exterior
FIN
- 164 -

CAPITULO IV

LA TIPICIDAD Y EL TIPO PENAL
A. LA TIPICIDAD
4.1. DEFINICIONES
La tipicidad viene a ser el primer elemento o filtro del delito,
que se estudia en la teora general del delito, derivado del
principio de legalidad en su vertiente de nullum crimen sine
lege, lo que equivale no hay delito sin ley. Para calificar
una conducta como injusto penal, necesariamente debe estar
prescrita previamente en una ley, caso contrario no es delito.
LAPA RIVERA, Lauro: La tipicidad, es la adecuacin de la
conducta al tipo o es el encuadramiento de la conducta
desviada a la descripcin hecha en la ley. En otras palabras
podemos decir; es la coincidencia del comportamiento del
sujeto activo, con el escrito del legislador. Ejemplo: El sujeto
A viola sexualmente a una menor de 12 aos de edad.
Analizando al ejemplo: Esta conducta como se podra
adecuar?. Para nosotros es sencillo de hecho adecuaremos en el
Art. 173 del C.P. Delito de violacin sexual menores.
En efecto, la tipicidad constituye categora ms importante
filtro que debe superar una accin u omisin para ser calificada
como delito, pues aun cuando una conducta resulte
antijurdica y culpable, si no es tpica no puede ser
considerada delito.
- 165 -

BRAMONT-ARIAS TORRES: La tipicidad es la operacin
mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es
adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que
describe la ley penal, es decir, se pasa de un hecho real que ha
sucedido- a una descripcin abstracta y genrica supuesto de
hecho o tipo penal- de la Ley
178

Segn Villavicencio, la tipicidad es la adecuacin de un hecho
cometido a la descripcin que de ese hecho hace la ley penal.

Segn Villa Stein, La tipicidad significa tan slo que la
conducta contradice la prohibicin o mandato asegurados
penalmente
179
.

Gnter Stratenwerth, La caracterstica de una accin de
adecuarse a un tipo legal constituye la tipicidad

Segn Hurtado Pozo, No debe confundirse el tipo con la
tipicidad. El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto
que la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la
caracterstica que tiene una conducta en razn de estar
adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como
prohibida por un tipo penal
180
.

Eugenio Ral Zaffaroni, La tipicidad pertenece a la conducta
y cuando se realiza el juicio de tipicidad se verifica si una
determinada conducta se ha adecuado a un tipo penal.

178
BRAMONT-ARIAS TORRES, Lus Migue. Lecciones de la Parte General y el Cdigo Penal.
Cit. P. 83.
179
Villa Stein, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, Lima 2001.
180
HURTADO POZO, Jos, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL,
EDITORIAL JURIDICA GRIJLEY, 3 ed., 2005.
- 166 -

4.2. TIPICIDAD OBJETIVA Y TIPICIDAD SUBJETIVA
4.2.1. TIPICIDAD OBJETIVA
a) BIEN JURDICO
El Bien Jurdico, ha sido estudiado en los puntos anteriores, lo
que decamos en esta parte es tener de tener en cuenta que al
momento de estudiar el Derecho Penal Parte Especial, dentro
de la tipicidad objetiva existen los elementos como son el bien
jurdico protegido por la ley penal. Ejemplo: El estudio de un
delito concreto por de homicidio: el bien jurdico protegido
ser la vida humana independiente, en un delito de violacin
sexual, ser el BJ la libertad sexual, en un delito de robo
ser el BJ el patrimonio. En cuenta es tomado como una
idea de valor que necesariamente es considerado como la
BASE DEL SISTEMA JURIDICO que sea digno del nombre
jurdico.
b). ACCIN TIPICA
Igualmente diremos que dentro de la tipicidad objetiva se
encuentra encuadrada la accin tpica y sabemos la misma
significa como el comportamiento humano que se dirige a
lograr determinada finalidad. As mismo, dentro de rubro se
considera los verbos rectores que se plasman en el delito, como
son: matar, robar, traficar, secuestrar, violar, etc. Por ejemplo
en un caso concreto una accin tpica en un delito de homicidio
en modalidad de parricidio ser: El que mata a sabiendas a su
ascendiente, descendiente, cnyuge, etc

- 167 -

c). SUJETOS (sujeto activo y pasivo)
Es otro elemento de tipicidad objetiva, y durante el anlisis de
un delito en concreto ver los sujetos que participan en el
evento delictuoso de manera obligatoria como sujeto activo o
pasivo y sin ello no existira delito. All se considera el sujeto
activo, en la que solamente ser considerado como tal la
persona natural y no pudiendo ser considerado las personas
jurdicas o salvo sus representantes legales. En cambio en el
sujeto pasivo, si puede considerar tanto como persona natural
o jurdica, la misma viene a ser la vctima de agresin de su
bien jurdico.
4.2.2. TIPICIDAD SUBJETIVA
En el anlisis del delito, los operadores jurdicos
necesariamente deben analizar de manera minuciosa los
aspectos internos del sujeto activo; ya que, el agente puede
cometer el ilcito penal mediante la intencionalidad o con una
finalidad o tambin puede ser por omisin; consecuentemente,
estamos frente a un dolo o culpa para cometer el injusto penal.
Los delitos en general- y los delitos de comisin en concreto-
pueden manifestarse, desde una perspectiva subjetiva, como
delitos dolosos o delitos culposos. Esto segn el elemento
sujetivo del tipo penal sea el dolo o la culpa
181
.

181
BACIGALUPO, Enrique, MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL,
EDITORIAL TEMIS, 1984.
- 168 -

a) EL DOLO
1. Definiciones
LAPA RIVERA, Lauro: El dolo es la conciencia y voluntad
del agente activo de realizar el tipo objetivo de un delito. En
otra palabra el dolo es el conocimiento o discernimiento entre
el mal y el bien por sujeto; sin embargo; uno acta con
voluntad a sabiendas que hacer el mal es injusto penal.
Resumiendo diramos que el dolo es "saber y querer".
Ejemplo: matar a otra persona es mal, pero lo hace, entonces
ser delito.
El agente acta con conciencia (elemento cognitivo o
intelectual) y voluntad (elemento volitivo). Para actuar
dolosamente no basta con el mero conocimiento de los
elementos objetivos del tipo, es necesario, adems, querer
realizarlos (volitivo).
ENRIQUE BACIGALUPO: obra con dolo el que sabe lo que
hace, conociendo el peligro concreto que genera su accin; el
dolo es el conocimiento del hecho que integra el tipo
acompaado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la
aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia
de la actuacin voluntaria. El querer el resultado tpico, es
decir, la voluntad, presupone el conocimiento. De ah que el
dolo se constituye en el elemento principal del tipo subjetivo.

El sistema clsico de LISZT-BELING conceptuaba al dolo no
solo como conocimiento y voluntad de los hechos, sino tambin
como conciencia de la antijuricidad (actualmente con
- 169 -

algunas variantes, sostiene lo mismo la teora de los elementos
negativos del tipo), concepto entendido como dolus malus.

2. ESTRUCTURA DEL DOLO

Para configurar el tipo doloso, se precisa de un aspecto
intelectual (conocimiento del supuesto tpico) y de otro
volitivo (el querer realizar el tipo).

2.1. CONOCIMIENTO

El conocimiento es el aspecto intelectual o la conciencia de la
realizacin de los elementos subjetivos del tipo. Ejecutar la
accin dolosa implica que el autor debe conocer su accin en si
(saber lo que hace) y, adems, saber las modalidades que
caracterizan su actuar como tpico
182
.

Este conocimiento de los elementos objetivos del tipo,
comprende tanto a los elementos descriptivos como los
valorativos. Cerezo Mir, nos dice: En los elementos descriptivos
del tipo no plantea dificultades la determinacin de la clase de
conocimiento inherente al dolo. Estos elementos son
esencialmente perceptibles por los sentidos
183
.

En los elementos normativos, en cambio, que requieren para su
apreciacin la realizacin de un juicio de valor o que son solo
susceptibles de comprensin espiritual, no es necesario que el

182
BECCARIA, Cesare. "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS", Edicin Latinoamericana, Bogot -
Colombia, 1994.
183
CEREZO MIR, Jos. "PRINCIPALES REFORMAS DEL CDIGO PENAL ESPAOL
INTRODUCIDAS EN 1983. LOS PROGRESOS EN LA REALIZACIN DEL PRINCIPIO
DE CULPABILIDAD". En; Revista jurdica espaola La ley, 1988.
- 170 -

sujeto lleve a cabo una valoracin o subsuncin jurdicamente
exacta.

Por otra parte, el dolo exige que el conocimiento sea real y
actual de la realizacin de los elementos normativos y
descriptivos del tipo. No basta con que el conocimiento sea
potencial (solo la posibilidad de conocer). El conocimiento
tiene que ser efectivo, que el sujeto sepa que su conducta
causara la lesin de un bien jurdico. Asimismo, del proceso
causal en los delitos de resultados, junto con los elementos
constitutivos de la autora, y en fin, de los elementos
accidentales.

2.2. VOLUNTAD

El dolo no solo es conciencia de la accin y representacin los
resultados, sino la voluntad de ejecutarlo. Voluntad es la
facultad, mental de autodeterminarse, dirigirse hacia un fin.
No es suficiente el conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo, se requiere, adems, querer realizarlos
184
.

Querer no es lo mismo que desear, quiere decir que la voluntad
consiste en la decisin de ejecutar la conducta prohibida; como
se ve, se distingue del mero deseo. Este ltimo no es suficiente
para dar contenido subjetivo al dolo, pues carece de influencia
en la produccin delictiva. Tampoco se identifica con los
mviles que animan al sujeto.

184
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. "INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL",
Universidad de Complutense, Madrid - Espaa, 2000.
- 171 -

Saber y querer no son lo mismo, no obstante que el querer
implica el saber; de ah que a nadie se le ocurre querer realizar
algo que no conoce.

3. TEORAS QUE EXPLICAN DEL DOLO

Sobre el dolo se ha discutido mucho en la doctrina,
predominando en el debate dos teoras: La teora de la voluntad
y la teora de la representacin. Ambas teoras, como bien ha
destacado Bustos Ramrez, ha terminado coincidiendo en sus
resultados aplicativos, por lo que la propia discusin ha
perdido parte de su importancia. Tradicionalmente las
explicaciones referentes al dolo se han polarizado en las
llamadas teora de la voluntad y teora de la
representacin
185
.

La discusin afecta en primer lugar a la esencia del dolo y en
segundo lugar a la cuestin prctica de la distincin entre el
dolo y la culpa (especialmente entre el dolo eventual y la culpa
consciente).

3.1. LA TEORA DE LA VOLUNTAD

La teora de la voluntad, entendida que la esencia del dolo era
la voluntad de realizacin del hecho; su principal problema
consista en determinar cundo el autor que se haba
representado el resultado y que haba actuado con esta
representacin.

185
BUSTOS RAMREZ, Juan. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL",
Editorial Ariel, Barcelona, 1986.
- 172 -

Unitariamente o no (es decir, dolosamente o no). La teora de
la voluntad recurri para ello a diversas exigencias (la
ratificacin del resultado, el asentimiento, el consentimiento, la
indiferencia, etctera).

Las dificultades de probar estas exigencias se pusieron
rpidamente de manifiesto en la jurisprudencia, que durante
largo tiempo parti de esta teora, aunque fue reduciendo cada
vez ms las exigencias de los elementos que deban demostrar
la existencia de la voluntad.

3.2. LA TEORA DE LA REPRESENTACIN

La teora de la representacin, considera que la esencia del dolo
radica en la "no motivacin del autor por la representacin de
la realizacin del tipo". A su vez esta teora ha tenido
problemas para determinar el grado de probabilidad con el que
el autor se ha tenido que representar la realizacin del tipo
para poder afirmar que ha obrado con dolo
186
.

Ambas teoras han terminado coincidiendo prcticamente en
sus resultados prcticos y por ello la discusin ha perdido gran
parte de su significacin. Una demostracin de ello se percibe
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

186
ANTN ONECA, Jos. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Tomo I, Grfica, Madrid,
1949.
- 173 -

4. FORMAS DE DOLO

4.1. DOLO DIRECTO.

El dolo directo, conocido tambin como dolo de primer grado,
concurre cuando el agente de la conducta quiere realizar La
accin tpica y desea adems que el resultado tpico se
produzca como consecuencia de la accin. En sntesis, las
consecuencias que produce la accin son el resultado querido
por el autor.

En el caso del dolo directo las consecuencias de la accin,
adems de conocidas, constituyen la meta del autor, es decir, el
propio autor las quiere como consecuencias principales de su
accin. El dolo directo o intencin, por lo tanto, es la nica
forma de dolo que requiere un complemento volitivo o una
relacin volitiva del autor con las consecuencias de su accin.
Es discutible si esta forma de dolo es la nica tpicamente
relevante cuando la ley exige que el autor haya obrado "a
sabiendas.

Ejemplo:
Juan coge un arma de fuego con el objeto de disparar a Jorge y
de que el mismo le produzca la muerte. Juan en efecto se
acerca a Jorge y estando a tres metros de l dispara y le
provoca la muerte.

4.2. DOLO INDIRECTO

A diferencia del dolo directo, en donde las consecuencias de la
accin constituan el objetivo perseguido por el autor, en el
dolo directo o de consecuencias necesarias la accin realizada
- 174 -

por el autor no pretende provocar el resultado, pero lo asume
como consecuencia necesario del que realmente pretende.

Distinta es la situacin en el dolo de consecuencias necesarias.
El autor en estos casos no dirige su voluntad a las
consecuencias accesorias de su accin.

Ejemplo: un terrorista quiere matar al funcionario en cuyo
coche ha puesto un explosivo; sabe que en la explosin morir
tambin el chofer que siempre debe acompaar a la vctima; no
quiere matarlo, pero, de todos modos, ejecuta su plan sabiendo
que tambin el chofer morir. Como se ve aqu, la consecuencia
accesoria es necesaria aunque no querida. En tanto conocida
como necesaria, sin embargo, es suficiente para considerar que
ha sido dolosamente producida.

4.3. DOLO EVENTUAL

Concurre dolo eventual cuando la persona que realiza la accin
tpica, a pesar de admitir la posibilidad de provocar ms grave
del que quiere causar lo asume y realiza la conducta
187
.

En el dolo eventual las consecuencias de la accin no
perseguidas intencionalmente por el autor son, al menos,
posibles. Sin embargo, posibles son mltiples consecuencias de
una accin y, por lo tanto, la teora y la jurisprudencia han
tratado de delimitar lo como se vio, tienden en la actualidad a
dejar de lado las exigencias que impona la teora de la
voluntad. Por lo tanto, el autor habr obrado con dolo

187
CALDERN CEREZO, ngel / CHOCLAN MONTALVO, Jos Antonio. "DERECHO
PENAL. PARTE GENERAL", Editorial Bosch, Barcelona, 1999.
- 175 -

eventual cuando haya sabido que las consecuencias accesorias
posibles de su accin no son improbables.

Ejemplo: Los comuneros de Chopcca-Huancavelica,
capturaron el abigeo Satuco, a quin dan paliza con la
finalidad de que no vuelva a robar ganados y los conduce a la
Comisaria de PNP de Yauli, pero el abigeo llega y muere como
consecuencia de las lesiones recibidas por los comuneros.

5) TEORAS DE DOLO EVENTUAL

En la doctrina existen variadas y encontradas opiniones sobre
el contenido del dolo eventual, entre ellas sobresalen dos
tendencias que pueden ser tenidas en cuenta: teora del
consentimiento o de la voluntad y teora de la probabilidad o
de la representacin.

5.1. TEORA DEL CONSENTIMIENTO

Para la teora del consentimiento existe dolo eventual cuando
el sujeto lleva a cabo une conducta respecto de la que sabe,
eventualmente, puede reunir las caractersticas propias de una
infraccin penal (tipo objetivo) y, sobre esta base de
conocimiento, reflexiona as aun cuando fuera seguro, y no
solo posible, que en mi conducta concurrieran esos elementos,
me comportara de la misma forma con lo que acepta de
eventual produccin de la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos que implique su comportamiento.

Por el contrario, cuando, sobre la misma base cognoscitiva,
piensa que si ese resultado que imagino como posible fuera
segn, no me comportara as, no acta con dolo eventual,
- 176 -

sino con imprudencia consciente o con representacin, en la
medida en que no asume la posible lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos que pueda derivase de su conducta.

Esta teora, que todava puede estimarse dominante en la
doctrina penalista espaola, exige una aceptacin,
conformidad o consentimiento del resultado por parte del
autor, quien, sin embargo, no lo quiere directamente, aunque
tampoco deje de quererlo puesto no evita la conducta que
puede producirlo.

5.2. TEORA DE LA PROBABILIDAD

La teora de probabilidad que el dolo eventual no contiene
momento volitivo ninguno, es decir, que es una clase de dolo (y
no de imprudencia), pero sin factor volitivo y, mas
concretamente sin volicin del resultado. Segn estos, el dolo
eventual se caracteriza volicin del resultado.

O sea, se caracteriza porque al sujeto le parece probable que se
realice el tipo, y en ese conocimiento actual. Es irrelevante se
lo quera o no. Lo cierto es que si se despoja el dolo eventual de
su factor volitivo, entonces resulta imposible diferenciarlo de la
culpa consciente, ya que esta se caracteriza precisamente
porque el sujeto conoce la posibilidad de que se `produzca un
tipo, es consciente del peligro que existe para el objeto de la
accin.

Por eso, la teora estricta de la probabilidad conduce a la
confusin entre dolo eventual y culpa consiente debe acogerse
una tesis que incluya un momento volitivo en el eventual
capaz de diferenciarlo de la culpa consciente.
- 177 -

6.- AUSENCIA DEL DOLO

6.1. EL ERROR QUE RECAE SOBRE EL TIPO

Hemos observado como el conocimiento es el elemento
fundamental en torno del cual gira la nocin de dolo que se ha
asumido. Pues bien, existen circunstancias en las que ese
conocimiento no existe o es nicamente aparente, debido a que
el agente de la accin err, estamos frente a lo que se conoce en
doctrina como ERROR DE TIPO y que supone, en algunos
casos, la exclusin de la tipicidad subjetiva.

6.2. LA EXCLUSIN DEL DOLO

El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error
sobre los elementos del tipo objetivo, es decir, sobre la
concurrencia de circunstancias y elementos que permiten
conocer la existencia de un peligro concreto de realizacin del
tipo. Si el autor ignora que detrs de una mata, sobre la que
dispara con el propsito de probar el funcionamiento del
revlver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habr
obrado con el dolo del homicidio, y eventualmente slo podr
ser responsabilizado por un homicidio imprudente,

Por lo tanto, el dolo resulta excluido por un error que impida al
autor conocer el peligro concreto de realizacin del resultado.
Al respecto, carece de importancia que el error sea producto de
una negligencia del autor: de todos modos excluye el dolo
(aunque deje subsistente la responsabilidad por la
imprudencia). Dicho con otras palabras: la razn del error es
irrelevante, en todo caso excluye el dolo.

- 178 -

6.3. ERROR DESCRIPTIVO Y NORMATIVO

a). ERROR DEL ELEMENTO DESCRIPTIVO

El error sobre los elementos descriptivos (por ejemplo,
cosa, arma, etctera) se da cuando el autor percibe (con sus
sentidos) equivocadamente. Por ejemplo: supone que dispara
sobre una cosa, cuando, en realidad, lo hace sobre una persona.
(En el presente ejemplo se pone de manifiesto hasta qu punto
una distincin precisa entre elementos descriptivos y
normativos es en s misma problemtica).

b). ERROR DE ELEMENTO NORMATIVO

El error sobre los elementos normativos, tambin
conocido como error de tipo, en este extremo el autor
desconoce el contenido del tipo legal y tipo penal; vale decir, no
tiene conocimiento sobre la descripcin del tipo. Ejemplo: El
campesino de Santa Brbara de Huancavelica contrae
matrimonio con una menor de 12 aos y luego mantiene
relaciones sexuales.
Deber atestiguarse la ausencia del dolo cuando el autor ignora
algunos o todos los elementos del tipo objetivo. Cuando esto
sucede estamos frente al error sobre el tipo, y no es otra cosa
que un error sobre los elementos constitutivos del tipo legal.

El error de tipo se encuentra regulado en el artculo 14 del
primer prrafo del C. P. En tal virtual, el desconocimiento de
la antijuricidad de un hecho realizado no adviene como un
error sobre el tipo. La razn es simple: la antijuricidad del acto
no es un elemento integrativo del tipo objetivo, y mas bien
seria un error sobre la prohibicin; de igual manera, es un
- 179 -

desconocimiento de la situacin de hechos, ya que de existir, se
tratara de una causa de justificacin, pues seria un error sobre
los presupuestos del hecho de las causas de justificacin. La
formula del texto jurdico penal (art. 14 primer prrafo) prev
el error tanto esencial como accidental.

c). ERROR VENCIBLE E INVENCIBLE

i). ERROR VENCIBLE
El error esencial es vencible, el autor ha podido evitar el error
si hubiera actuado con la debida cautela. Bien, el delito ser
sancionado como culposo, lgicamente se el derecho positivo
as lo contempla.

ii). ERROR INVENCIBLE
El error esencial invencible incide sobre un elemento esencial
del tipo, su presencia en el conocimiento del autor es
imprescindible para que pueda hablarse del delito especfico.
La invencibilidad excluye el dolo, y tambin la culpa.

Ejemplo de error sobre los elementos esenciales del tipo: A
secuestra a B y para evitar que los gritos lo escuchen la
gente amordaza a B, quien a faltar de respiracin se
desmaya al perder el conocimiento. El autor creyndolo
muerto lo traslada a una acequia arrojando el cuerpo de la
vctima. La pericia medico legal expresa que el secuestrado
muri ahogado, debido a la ingente de agua ingerida. El autor
cree efectivamente haber arrojado a un cadver, y no a una
persona con existencia. En conclusin, no aparece el homicidio
doloso, mas si el secuestro agravado.

- 180 -

b) LA CULPA
LAPA RIVERA, Lauro: En la culpa, el sujeto no busca ni
pretende lesionar el bien jurdico, pero por su forma de actuar
arriesgada y descuidada produce la lesin o pone en peligro el
bien jurdico protegido por la ley penal.
Tradicionalmente, la culpa ha sido considerada con el dolo
como una forma o especie de culpabilidad. Segn la concepcin
dominante, en la actualidad, se trata de un especial tipo de
accin punible, y su distincin de la forma dolosa es ajena a la
determinacin de la culpabilidad
188
. De modo que los
elementos antijuricidad y culpabilidad, en cada una de estas
formas de accin punible, poseen caractersticas especiales. Los
defensores de esta concepcin son tanto los partidarios de la
"accin finalista" como los de la "accin social"; en la
jurisprudencia de los tribunales alemanes gana terreno
constantemente
189
.
1. FORMAS DE CULPA.
i) LA IMPERICIA

La impericia concurre cuando el sujeto carece de los
conocimientos necesarios para desarrollar la actividad o es
inepto para la misma. Por ejemplo: Tinterillo (falso
abogado) ejerce la defensa de un reo en crcel.

ii) LA IMPRUDENCIA

188
COUSIO MAC IVER, Luis. "DERECHO PENAL CHILENO. PARTE GENERAL", Tomo
I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile - Chile, 1975.
189
- 181 -

La imprudencia, es cuando el sujeto cumple con su
deber objetivo de cuidado pero de modo descuidado acta, sin
que concurra impericia y negligencia. Por ejemplo; Mdico
Cirujano interviene quirrgicamente a Ral, operacin que
resulta muy exitoso; sin embargo, se descuida en el
tratamiento post operatorio y se produce una infeccin y
como consecuencia de este muere el paciente operado.

iii) LA NEGLIGENCIA

La negligencia, consiste, que el agente a sabiendas que
tiene la obligacin de cumplir las normas establecidas por el
Estado, no los aplica con correccin. Por ejemplo; Juan medico
cirujano durante el curso de la intervencin quirrgica olvida
las tijeras dentro del vientre de la persona al quien a
intervenido. Otro ejemplo: Leyes de trnsito establece que
nadie debe conducir en estado de ebrio e incluso tiene
conocimiento el conductor, sin embargo conduce en estado
ebrio.

- 182 -

B. EL TIPO PENAL
1. DEFINCIONES
El Tipo, es la descripcin legal de un delito. La figura delictiva
creada por el Estado a travs de una norma jurdica o ley".
Ejemplo: Violacin Sexual encuadra en el Art. 170 del C. P.,
Peculado encuadra en el Art. 387 del C. P., etc.
El tipo en sentido estricto es la descripcin de la conducta
prohibida por una norma. Ejemplo: Delito de Homicidio.
190

El tipo, es el conjunto de elementos que caracteriza a un
comportamiento como contrario a la norma.
Eugenio Ral Zaffaroni, define el tipo penal como un
instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptivos, que tiene por funcin la
individualizacin de las conductas humanas penalmente
relevantes por estar penalmente prohibidas.

Hans Welzel, nos dice que el tipo es la descripcin concreta de
la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la
norma). Es una figura puramente conceptual.

Jos Hurtado Pozo, seala que el tipo legal es toda disposicin
jurdico-penal completa est constituida por dos partes:
i). El precepto, como tipo penal tiene la funcin de
preceptuar la norma establecida para cada delito.

190
BACIGALUPO, Enrique. Principios de Derecho Penal. Cit. P. 146.
- 183 -

ii). La sancin, una vez preceptuada, en la parte ltimo
seala la sancin correspondiente.

Francisco Muoz Conde, afirma que el Tipo, es por tanto, la
descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el
legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.

Felipe Villavicencio Terreros, nos dice que El tipo es la
descripcin concreta de la conducta prohibida hecha por el
legislador (del contenido, o de la materia de la norma). Es una
figura puramente conceptual. El tipo es un instrumento legal,
pues pertenece al texto de la ley el tipo viene a ser la ms
valiosa consecuencia del principio de legalidad.

Javier Villa Stein, afirma que el comportamiento humano,
para resultar delictivo tiene que reunir los caracteres descritos
en algn o algunos de los supuestos paradigmticos contenidos
en el catlogo de delitos y penas. A estos supuestos
paradigmticos de conducta, se les conoce como tipos penales.

LAPA RIVERA, Lauro: No es correcto cuando establecen
nuestro cdigo punitivo como descripcin legal; cuando en
realidad para tener mayor claridad distingo el tipo legal y el
tipo penal.

Qu es el tipo Legal? Es la figura abstracta e hipottica
descrita de manera numrica. Ejemplo: El Artculo 106 del
Cdigo Penal. El Homicidio.

Qu es el tipo penal Es la descripcin literal de la conducta de
un hecho ilcito penal y sus circunstancias. Ejemplo: El que
- 184 -

mata a otro ser sancionada con la pena privativa de libertad
de menor de 6 ni mayor de 20 aos.

2. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

i) FUNCIN GARANTA

Esta funcin del tipo penal deriva del principio nullum
crimen sine lege, previsto en el art. II del T.P. del C.P. A
partir de dicha funcin cada tipo penal cumple con la funcin
de informar al ciudadano receptor de la norma que
determinada conducta se encuentra prohibida y garantiza que
toda conducta que toda conducta ser susceptible de pena slo
cuando se halle prescrita previamente como delito en la ley
penal.

ii) FUNCIN INDICIARIA

El tipo penal nos provee de una funcin indiciaria de
antijuricidad. Y, es solamente indiciaria de antijuricidad en la
medida que aunque una conducta pueda resultar tpica, pues
se subsume en la descripcin abstracta hecha por el tipo penal,
la presencia de alguna determinada causa de justificacin
pueda hacer de dicha conducta una permitida por el
ordenamiento jurdico.

iii). FUNCIN MOTIVADORA

Al emerger de cada tipo penal una prohibicin, este cumple
con la funcin de motivar al ciudadano a comportarse
conforme a la norma de conducta que subyace a cada
prohibicin. As, el tipo que castiga el homicidio (Art. 106 CP),
- 185 -

cumple la funcin de motivar a los receptores de la norma
penal a no matar a otras personas, pues ello acarrear la
consecuencia jurdica establecida en el propio tipo penal.

3. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES

CLASIFICACION DE LOS TIPOS
PENALES
Segn
los
SUJETOS
(A)
Segn la
ACCION
(B)

Segn la
Construcci
n tcnica
del tipo.
(C)
Segn su
Forma de
Consumacin
(D)
Segn su
Relacin
con el
bien
jurdico
(E)
- 186 -

A. CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS

CLASIFICACION
SEGN LOS
SUJETOS
SEGN
DELIMITACION
TIPICA DEL SUJETO
ATIVO
SEGN EL
NUMERO DE
SUJETOS QUE
INTERVIENEN
Delitos
comunes
Delitos
Especiales
Delitos de
Propio
mano
Delitos
uniperso
nales
Delitos Pluri
Personales
Delitos
especiales
propios
Delitos
Especiales
impropios
Delitos de
Convergencia
Delitos de
encuentro
- 187 -

A.1.- SEGN LA DELIMITACIN TPICA DEL SUJETO
ACTIVO.- Segn esta clasificacin los delitos pueden ser:
comunes, especiales y de propio mano.

A.1.1.- DELITOS COMUNES.- Son aquellos delitos en que el
tipo permite considerar como sujeto activo a cualquier
persona, es decir no requiere ninguna clase de cualidades para
ser agente activo. Por esta regla general, como indica
Bacigalupo: solo se requiere para ser autor tener capacidad de
accin. Son fciles de distinguir debido a que generalmente se
menciona al sujeto activo como El que (mata), El que (se
apodera), El que (lesiona)
191
. Ejemplo: A mata a B. En este
caso puede ser cualquier persona el asesino en homicidio
simple.

A.1.2.- DELITOS ESPECIALES

Los delitos especiales, son aquellos que slo pueden ser
realizados por personas que renen determinadas condiciones
o cualidades establecidas en el propio tipo penal. Ejemplo: En
el delito de infanticidio, solamente puede ser sujeto activo la
madre y otras personas no pueden ser consideradas. Otro
ejemplo, en el delito de parricidio, el sujeto activo
necesariamente tendr que ser el ascendiente o descendiente de
consanguneo hasta cuarto grado y hasta segundo grado de
afinidad.

Esta clase de delitos se subdivide a su vez en: Delitos especiales
propios y delitos especiales impropios.

191
BACIGALUPO, Enrique. "EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD, REINCIDENCIA Y
DILACIONES INDEBIDAS DEL PROCESO". En: Principios constitucionales del Derecho
penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires - Argentina, 1999.
- 188 -

A.1.2.1.- DELITOS ESPECIALES PROPIOS.- Los delitos
especiales propios vienen a ser aquellos en los que la calidad o
condicin especial del sujeto activo propicia la propia
tipicidad, esto quiere decir que si el sujeto activo no rene la
condicin establecida en el tipo la conducta resultar impune.

Ejemplo: Delitos contra la Administracin Pblica en su
modalidad Abuso de Autoridad.- Condicin especial es de ser
autoridad.

A.1.2.2.- DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS.- esta clase de
delitos especiales tiene la caracterstica la cualidad especial del
sujeto activo no motiva la punicin sino que permite un mayor
o menor grado de reproche. As tenemos que se tratan de
delitos que tienen correspondencia con algn tipo comn, por
ejemplo podemos citar el delito de parricidio (Art. 107 CP) y el
homicidio simple (Art.106 CP).

A.1.3.- DELITOS DE PROPIA MANO

Son aquellos delitos en los que la conducta slo puede ser
ejecutada por el autor, motivo por el cual no es permisible la
autora mediata, sino tiene que ser de manera personal. En
Efecto, as ocurre con los delitos carnales, como la violacin o
el estupro, donde slo puede ser autor el ejecutor de la accin
(el que accede carnalmente). Tanto los delitos propios como los
de propia mano suscitan tensos conflictos en el tema de la
participacin, donde los puntualizaremos.

Un ejemplo: la violacin sexual descrita en el Art. 170 CP, en
la que necesariamente el autor debe cometer delito en forma
personal y por rechaza la posibilidad de autora mediata.
- 189 -

A.2.- SEGN EL NUMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN
EN SU EJECUCIN

A.2.1.- DELITOS UNIPERSONALES.- Conocido tambin como
delitos mono subjetivos; esta clase de delitos requieren la
actuacin de una sola persona para ejecutar los actos propios
del tipo, es el caso del delito de homicidio.

A.2.2.- DELITOS PLURIPERSONALES.- Conocido tambin
como delito plurisubjetivos, estos delitos requieren para su
concrecin la concurrencia de una multiplicidad de sujetos, a
su vez pueden ser calificados como: delitos de convergencia y
delitos de encuentro.

A.2.2.1.- DELITOS DE CONVERGENCIA.- Esta clase de delito
pluripersonal aparece cuando los sujetos intervinientes en la
conducta buscan la finalidad de concretar el tipo penal.
Ejemplo que se pueden mencionar es el caso del delito de
sedicin descrita en el Art. 347 del C. P.

A.2.2.2.- DELITOS DE ENCUENTRO.- Son aquellos delitos en
los cuales los sujetos que intervienen en el hecho lo hacen en
colaboracin al sujeto activo. Ejemplo: Delito de seduccin,
Delito de Apropiacin ilcita.

- 190 -

B. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN LA
ACCIN

B. SEGN LA ACCIN
Segn la accin podemos hablar de delitos de accin y omisin
y de delitos de mera actividad y resultado.

B.1. DELITO DE ACCIN Y OMISIN

B.1.1.- DELITOS DE ACCIN.- Son aquellos delitos en que el
tipo contiene una prohibicin que puede consistir en una mera
actividad o en resultado. Pero necesariamente para su
configuracin requiere el conocimiento y la voluntad de
PENALES SEGUN LA ACCION

Delitos de Accin y
Omisin
Delitos de Mera Actividad o
Resultado

Resultado
Mera
Actividad
Delito de
Omisin

Delito de
Accin

Omisin
Propia
Omisin
Impropia

De medios
Determinados

Resultativo

- 191 -

hacerla un hecho delictuoso que afecte el bien jurdico
protegido por la ley penal.

B.1.2.- DELITOS DE OMISIN.- A diferencia de los delitos de
accin, los delitos de omisin contienen un mandato y las
mismas no son acatadas por el autor. Dentro de sta categora
se ubica una sub-clasificacin entre delitos de omisin propia y
delitos de omisin impropia.

B.1.2.1.- DELITOS DE OMISIN PROPIA.- Los delitos de
omisin propia, como indica PEA CABRERA no se
identifican con la mera actividad, sino que se relacionan con un
mandato previsto en la ley, un ejemplo bastante claro aparece
en el delito de omisin de socorro (Art. 127 CP)
192
.

B.1.2.2.- DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.- Los tambin
llamada delitos de COMISIN POR OMISIN, son aquellos
en virtud a la existencia de un deber de garante que puede
encontrar su origen en un deber jurdico o un actuar
precedente peligroso- surge en el omitente una obligacin de
IMPEDIR la realizacin del hecho punible
193
.

B.2.- DELITOS DE MERA ACTIVIDAD O RESULTADO

B.2.1.- DELITOS DE MERA ACTIVIDAD.- Son delitos de
simple actividad aquellos en los que la sola realizacin de la
conducta prohibida conlleva a la consumacin de ilcito. El
problema de la imputacin objetiva pierde relevancia en sta
clase de ilcitos.

192
Art. 27 del Cdigo Penal de 1991.
193
MAURACH, Reinhart. GOSSEL / ZIPF, Hans. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE
GENERAL", Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.
- 192 -

B.2.2.- DELITOS DE RESULTADO.- Los delitos de resultado
tienen la particularidad de exigir, adems de la realizacin de
la conducta prohibida, la produccin de un determinado
resultado. A su vez sub-dividen:

B.2.2.1.- DELITOS DE MEDIOS DETERMINADOS.- Son
aquellos delitos en que el tipo hace expresa referencia a la
modalidad en que puede darse la conducta.

Un ejemplo de sta clase de delitos lo ubicamos en el delito de
violacin de la intimidad (Art. 154 CP) que limita las
conductas violatorias de la intimidad a las hechas
observando, escuchando, o registrando un hecho, palabra,
escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos
u otros medios. Otro ejemplo: las expresiones de la ex
candidata a la Alcalda de Lima Lourdes Flores cuando dijo
que a la candidatura de la Alcalda pueden meterse al c, la
misma que fue chuponeado.

B.2.2.2.- DELITOS RESULTATIVOS.- Son aquellos delitos en
los que la descripcin tpica o limita las modalidades posibles
de la accin.

Un ejemplo muy simple es el Homicidio que hace exclusiva
mencin del resultado: El que mata a otro Art.106 C. P.).

- 193 -

C.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES POR LA
CONSTRUCCIN TCNICA DEL TIPO

C. POR LA CONSTRUCCIN TCNICA DEL TIPO
Se sub-divide a su vez: a) Delito de un acto y b) delitos de
pluralidad de actos.

C.1.- DELITOS DE UN ACTO.- Son aquellos que requieren una
sola accin. Ejemplo: Delito de Homicidio que exige una sola
accin, la de matar a otro. Ejemplo: A mata a B en una sola
accin.

C.2.- DELITOS DE PLURALIDAD DE ACTOS.- Son delitos
que exigen la concurrencia de varias acciones en sucesin
determinada. Una modalidad digna de mencin en sta clase
de delitos se da en los denominados delitos de hbito, en los
que la sucesin repetida de acciones conectados objetivamente
lleva a la consumacin del delito.

SEGN CONSTRUCCION TECNICA DEL TIPO
DELITOS DE UN
ACTO
DELITOS DE
PLURALIDAD
DE ACTOS
- 194 -

Ejemplo: A hurta dinero a su ta, el da lunes la suma de S/.
100.00, da martes S/. 200.00, da mircoles la suma de
S/.200.00. Aqu varias acciones.

D. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN LA
FORMA DE CONSUMACIN.-

D. SEGN LA FORMA DE CONSUMACIN
Se distinguen en dicha categora los delitos instantneos,
delitos permanentes y delitos de estado.

D.1.- DELITOS INSTANTNEOS.- Se trata de aquellos cuya
consumacin es inmediata, esto quiere decir que el delito se
agota con la produccin del resultado socialmente daoso.
Ejemplo: A dispara arma de fuego a B muere
instantneamente, Delito de Hurto.

D.2.- DELITOS PERMANENTES.- Los delitos permanentes
son aquellos cuya fase de consumacin se prolonga
SEGN LA FORMA DE CONSUMACION
Delitos
Instantneos
Delitos
Permanentes
Delitos de
estado
- 195 -

temporalmente. Ejemplo el Delito Secuestro (Art.152 CP),
Delito de usurpacin.

D.3.- DELITOS DE ESTADO.- Estos delitos, aunque al igual
que los delitos permanentes crean un estado antijuricidad, su
consumacin se produce desde el momento e que se genera
dicho estado antijurdico.

Ejemplo: Delito de Falsificacin de Documentos (Art. 427 CP).
El documento falsificado no puede ser anulado por el Juez
Penal, sino necesariamente debe ser anulado o declarado cuya
nulidad por un Juez Civil, solo as podr anular el Delito de
estado, caso contrario pese de ser falso permanecer en el
tiempo y el espacio.

E. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU
RELACIN CON EL BIEN JURDICO

SEGUN SU RELACION CON BIENES JURIDICOS
DELITOS DE LESIONES DELITOS DE PELIGRO
Peligro concreto
Abstracto formal
Abstracto Material
Peligro Abstracto
- 196 -

E. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU
RELACION CON EL BIEN JURDICO.-

Se clasifican en delitos de lesin y delitos de peligro.

E.1.- DELITOS DE LESIN.- Son aquellos delitos cuya
verificacin suponen una afectacin al bien jurdico protegido
penalmente. Ejemplo: Delito de Hurto. Cuya comisin
ocasiona un detrimento al patrimonio del sujeto pasivo. Otro
ejemplo: A mata a B, en este caso existe el resultado letal
la que viene a ser muerte.

E.2.- DELITOS DE PELIGRO.- Los delitos de peligro son
aquellos que solamente han puesto en peligro al bien jurdico,
a su vez se pueden clasificar de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. En la praxis se les conoce como Tentativa.

E.2.1.- DELITOS DE PELIGRO CONCRETO.- Son aquellos
delitos de los cuales se exige como resultado tpico una efectiva
situacin de peligro para el bien jurdico tutelado.

E.2.2.- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO.- Los delitos de
peligro abstracto son aquellos en los que el comportamiento
tpico supone una accin genricamente peligrosa, respecto a la
cual existe una presuncin iure et de iure de peligrosidad que
no admite prueba en contra. sta a la vez sub-divide:

E.2.2.1.- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO FORMAL.-
Son aquellos delitos que no afectan el bien jurdico penal, como
los delitos que consistan en la infraccin de reglas de tico
sociales o religiosas, delitos de desobediencia o de polica,
delitos polticos, etc.
- 197 -

E.2.2.2.- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO MATERIAL.-
Son delitos en lo que la peligrosidad material de la conducta
hace vlida la intervencin del Derecho Penal. Dentro de sta
categora se ubican los delitos de peligro abstracto-concreto,
delitos de peligro presunto, delitos de peligro idneo, etc.

F.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU
ESTRUCTURA:

F.- CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES SEGN SU
ESTRUCTURA

Segn sta clasifican en los tipos penales bsicos y derivados.

F.1.- TIPOS BSICOS.- Son aquellos tipos penales que sirven
de punto de partida en el anlisis de las diversas figuras
delictivas, constituyen, en cierta forma, el modelo de la
conducta prohibida por ley. Por lo general, se encuentran
ubicados sistemticamente dando inicio a cada uno de los
diversos captulos del Cdigo penal. Ejemplo: Art. 106
Homicidio Simple, es bsico, porque de ella se derivan los
PENALES SEGN SU ESTRUCTURA
TIPOS BASICOS TIPOS DERIVADOS
- 198 -

delitos como son: Delitos de Parricidio, Homicidio Calificado,
Delito de Infanticidio, Homicidio por emocin violenta, eta.

F.2.- TIPO DERIVADOS.- Los tipos derivados son aquellos
que se desprenden del tipo bsico, agregndole determinadas
circunstancias o presupuestos que hagan de dicha conducta
una diferente a la del tipo base. Ejemplo: Tipos derivados:
Lesiones graves, Lesiones leves, Lesiones culposas, etc.

- 199 -

CAPITULO V

ANTIJURICIDAD

1. DEFINICIN

La antijuricidad, viene a ser segundo elemento del delito;
luego de ser superada la primera etapa del delito conformada
por la tipicidad, corresponde establecer en el caso concreto si el
segundo filtro puede superarse, es decir, si existe antijuricidad
en la conducta.

MUOZ CONDE: La antijuricidad, es la ofensa a un bien
jurdico protegido por la norma que se infringe con la
realizacin de la accin. Ejemplo: no es antijurdico imitar la
firma de un personaje famoso por diversin; tampoco es
antijurdico la confeccin de una letra de cambio en una clase
de Ttulos Valores con un fin educativo
194
.

LAPA RIVERA, Lauro: La antijuricidad, es la conducta tpica
realizada por el agente activo que contraviene al ordenamiento
jurdico y daa el Bien Jurdico protegido por la ley penal.
Ejemplo: A quita la vida a B. Analizando: Sujeto A ha
contravenido el Art. 106 del C.P. (formal) y llega lesionar el BJ
como es la vida humana independiente (material).

WELZEL: La antijuricidad implica un juicio negativo de
valor sobre la conducta tpica, precisando que el sujeto de

194
MUOZ CONDE, Francisco / GARCA ARAN, Mercedes. "DERECHO PENAL. PARTE
GENERAL", Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998.

- 200 -

ese juicio negativo de valor no es un hombre individual (ni
siquiera el juez) sino el ordenamiento jurdico como tal.

REYES ECHANDA: La antijuricidad es el juicio negativo de
valor que el juez emite sobre una conducta tpica en la medida
en que ella lesione o ponga en peligro sin derecho alguno el
inters jurdicamente tutelado en el tipo penal.

RAUL ZAFFARONI, la antijuridicidad no surge del derecho
penal, sino de todo el orden jurdico, porque la
antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que
puede provenir de cualquier parte del derecho. La
antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta
tpica (antinormativa) no est permitida por ninguna causa de
justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del orden
jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).
195
.

FONTN BALESTRA, la antijuridicidad es el resultado de un
juicio en cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y
substancial de una accin humana, confrontndola con el
ordenamiento jurdico en su totalidad; incluyendo los
principios generales del derecho.

195
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL",
Tomo II, 5- edicin, Ediciones Jurdicas, Lima, 1986.

- 201 -

2. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

a) ANTIJURICIDAD FORMAL

Es la contrariedad al derecho presentada por un
comportamiento consistente en la no observancia de la
prohibicin o el mandato contenidos en la norma. Es decir, la
contradiccin entre el comportamiento -accin u omisin-
realizado por el sujeto activo y el ordenamiento jurdico.
Ejemplo: A falsifica documentos para perjudicar al sujeto B.
Entonces A contravenido a la norma jurdica penal el Art. 427
del C. P., la misma que prohbe las falsificaciones.

HURTADO POZO: Es la oposicin del acto a la norma
prohibitiva o preceptiva, que se encuentra implcita en toda
regla jurdico penal. Ejemplo: no matar con relacin al Art.
106 del Cdigo Penal.

LUZN PEA: En sentido formal la antijuricidad es una
relacin entre la accin o conducta y el Derecho,
concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La
accin es antijurdica si es contraria a las normas jurdicas y
por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas
196
.

b) ANTIJURICIDAD MATERIAL

La antijuricidad material supone algo ms, exige algo ms que
la mera contradiccin al ordenamiento jurdico, la
antijuricidad material exige que la antijuricidad formal del

196
- 202 -

comportamiento se refleje el bien jurdico, esto es, que la
antijuricidad formal del comportamiento implique:

i) La lesin del bien jurdico.- Significa que el delito es
de consumacin. Ejemplo. A recibe dinero de la prostituta y
invierte el dinero en un negocio, consecuentemente queda
consumada el delito y desde luego lesionada el BJ como es la
libertad sexual.

ii) Puesta en peligro del bien jurdico.- Aqu hubo
solamente peligro en BJ, vale decir, delito de tentativa.
Ejemplo: A apunta y dispara su arma de fuego contra B., pero
por mala puntera no llega a impactar en el cuerpo.

3. ANTIJURICIDAD POSITIVA Y NEGATIVA

a) ANTIJURICIDAD POSITIVA

Positivamente la antijuricidad supone que un acto (tpico) ha
ofendido material y formalmente a un bien jurdico, lo ha
daado, vulnerado, destruido o puesto en peligro; ese acto se
corresponde con una de las especies de ataque a ese bien
jurdico legalmente amenazadas de pena (tipos).

b) ANTIJURICIDAD NEGATIVA

Negativamente la antijuricidad se manifiesta a travs de lo que
se conoce como causa de justificacin. Cuando una de esas
concurre, aquel acto que por ser tpico era, en principio
(indiciariamente), antijurdico resultar justificado.

- 203 -

4. SUBJETIVO Y OBJETIVO DE ANTIJURICIDAD

a) SUBJETIVO DE ANTIJURICIDAD

El sujeto debe haber conocido la concurrencia de la situacin
de justificacin del hecho y haber actuado en el ejercicio de la
facultad que le confiere, o bien en cumplimiento del deber que
le impone. Es decir, el agente debe saber que est actuando en
defensa de un bien jurdico-propio o de tercero- (en el caso de la
legtima defensa)
197
.

b) OBJETIVO DE ANTIJURIDAD

La antijuricidad es un juicio de valor, su verificabilidad y
controlabilidad dependen de que posea, en la medida en que
ello sea posible, un carcter emprico-objetivo, esto es, que sea
por naturaleza una apreciacin o estimacin contrastable y
refutable. Para lograr esto, es el Cdigo Penal el encargado de
sealar los requisitos que necesitan cada una de las causas de
justificacin. Por Ejemplo: el Art. 20 numeral 3, referido a la
legtima defensa, establece que se deben cumplir tres
requisitos: agresin ilegtima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocacin.

5. CAUSAS DE JUSTIFICACIN DE ANTIJURICIDAD

En lo que sigue explicaremos las principales causas de
justificacin: legtima defensa, estando de necesidad
justificante, miedo insuperable y consentimiento.

197
FERRAJOLI, Luigi. "DERECHO Y RAZN TEORA DEL GARANTISMO PENAL". 2a
edicin, Editorial Trotta, Valladolid, 1997.
- 204 -

a).- LEGTIMA DEFENSA.

Llamada tambin defensa necesaria, ha sido definida por Luis
Jimnez de Asa como la repulsa o impedimento de la
agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la
defensa o dentro de la racional proporcin de los medios
empleados para impedirla o repelerla
198
.

La legtima defensa plantea la permisibilidad, es decir, la
conformidad al derecho, de determinados comportamientos
antijurdicos frente a la concurrencia de determinados
requisitos establecidos en la ley. Para definir si un determinado
supuesto de defensa puede constituir legitima defensa debe
analizarse en el caso concreto la concurrencia de los
requisitos legislativamente admitidos: agresin ilegitima,
necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin
suficiente.

Se dice que existe agresin legtima cuando existe un
comportamiento humano tendente a lesionar o poner en
peligro de forma agresiva e ilegitima bienes jurdicos
protegidos mediante el derecho penal. A nivel jurisprudencial
se ha resaltado que la relacin que tiene importancia en el
derecho penal es la que existe entre la agresin y la defensa y
no la existente en el dao que se hubiera generado con la
agresin y el causado con la accin defensiva.

198
JIMNEZ DE ASA, Lus. "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo V, Editorial Losada,
Buenos Aires, 1959.
- 205 -

En el caso de la legtima defensa Art. 20 numeral 3-, basta
con que la persona reconozca la agresin de que es objeto y el
peligro que corre, actuando con la finalidad de defenderse
199
.

Por ejemplo: A ha decidido matar a B y va a su
encuentro, sin conocer esta circunstancia B enemigo de
A- al ver que acerca A decide acabar con l. Momentos
antes de que A saque el arma, B se adelanta y dispara
causndole la muerte. En este caso B acto objetivamente
dentro de una legtima defensa sin saber, por lo que ser
sancionado slo como tentativa de homicidio, a pesar de que el
delito quedo consumado.

a.1.) REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA

i) AGRESIN ILEGTIMA

Por agresin fsica se entiende cualquier ataca a bienes
jurdicos o derechos cuyo titular sea una persona, la agresin
fsica tiene que suponer un peligro serio e inminente de lesin
del bien jurdico de que se trate. No basta con una lejana
percepcin del peligro por parte de la vctima; el peligro debe
ser real, serio y grave.

Por agresin ilegtima debe entenderse la conducta humana de
acometimiento fsico o psicolgico que una persona, sin
derecho alguno, hace sobre o contra otra persona, sus bienes o
sus derechos. Se trata de un acto violento contra la persona
que puede afectar su integridad fsica, psicolgica (su
integridad mental), moral (la honestidad, el honor); contra sus

199
Inc. 3 del Art. 20 del Cdigo penal de 1991.
- 206 -

bienes, que comprende todo y cualquier patrimonio, tangible o
no; contra sus derecho, de toda ndole sin restriccin pues todo
tipo de bien puede ser defendido, a condicin que estos bienes
sean individuales, propios o de terceros, excluyndose desde
luego, los que son pblicos o comunitarios.

ii) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO
PARA IMPEDIR LA AGRESIN ILEGITIMA O
REPELERLA

En el presente caso, se analiza la accin del sujeto que se
defiende. La defensa debe ser necesaria y racional. ES
NECESARIA.- Si era la nica forma con la cual evitara la
lesin al bien jurdico. ES RACIONAL.- Si la accin del
agredido es la menos daosa de cuantas estaban a su
disposicin para rechazar la agresin en la situacin concreta.
Para examinar este punto se debe tener en cuenta:

a.- La naturaleza del ataque si el agresor est armado o no-.
b.- La naturaleza del bien jurdico atacado.
c.- Posibilidad de salvacin del bien jurdico.

iii).- FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE

El agredido no debe provocar la agresin. Se debe tener
en cuenta la naturaleza de la provocacin, por ejemplo: si una
persona sabiendo que fsicamente superior a su enemigo lo
provoca con el fin de que lo ataque para as poder lastimarlo
con sus puos, pero, luego de la provocacin, el individuo no
reacciona defendindose con los puos, sino que, saca un arma
de fuego.
- 207 -

b) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

La respuesta de la teora jurdica del frente a casos de
colisin de intereses en que deba responderse mediante e
sacrificio de uno de los bienes jurdicos ha sido siempre u tema
de objeto de constante polmica.

El estado de necesidad supone la existencia de una situacin de
necesidad y realizacin de una accin salvadora. Existe una
situacin de necesidad cuando se supone una colisin de bienes
jurdicos en oposicin, frente a la cual debe optarse a favor de
uno en perjuicio de otro.

Ahora bien, el estado de necesidad no se limita a determinados
bienes jurdicos, sino que se puede producir respecto a
cualquier clase de inters jurdico, individual colectivo. A favor
de tal afirmacin abona el texto del Artculo 20.4 del cdigo
penal peruano.
LEGITIMA DEFENSA
Necesidad
racional
del medio
Agresin
legitima
Falta de
provocacin
- 208 -

Hemos sealado adems que la justificacin de la accin
necesaria de salvacin debe tomar en cuenta si sta resulta ser
el medio ms leve de evitar que el peligro que existe sobre el
bien jurdico se materialice.

Estado de necesidad "no es punible, el que causare un mal por
evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao". En este
caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de
evitar un riesgo cuya concrecin no puede ser evitada sino
mediante el sacrificio de un bien jurdico. Ej.: arrojar la
mercanca que transporta un avin para no caerse por
sobrepeso.

REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD
1) Existencia de un bien jurdico en peligro inminente.
2) Que esta situacin no pueda conjurarse sino a travs de
sacrificio de otro bien jurdico.
3) Que el bien jurdico sacrificado sea de jerarqua inferior
al salvado.
4) Que el que obra en estado de necesidad haya sido
totalmente ajeno a la produccin de la situacin de
peligro que trata de conjurar. Ya que no podra
justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente.
5) Que el agente no haya tenido a su cargo la obligacin
jurdica de confrontar el riesgo, o sea el deber de
soportar el mal que lo amenaza.
- 209 -

c) EL MIEDO INSUPERABLE

El miedo insuperable es otra de las causales de
justificacin que admite nuestro ordenamiento penal en el
artculo 20 del cdigo penal. Aunque una primera percepcin
del miedo insuperable parecera mostrar una causa de
imputabilidad o, incluso, de ausencia de accin pues el miedo
insuperable puede provocar, bajo determinadas circunstancias,
la paralizacin total de quien lo sufre; el miedo insuperable que
excluye la antijuricidad es aquel que permite al menos una
posibilidad de accin
200
.
La principal exigencia para afirmar la existencia de esta causa
de justificacin es que el miedo debe soportar el promedio
soportable. Otro requisito del miedo insuperable es que el mal
que lleve implcito, debe ser mayor o al menos igual que el mal

200
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. "LA LEY PENAL Rev. Actualidad Jurdica, Gaceta
INTERES
PROTEGIDO
POR EL TIPO
PENAL
COLISION DE
INTERESES

INTERES
PERSONAL
ESTADO DE NECESIDAD
JUSTIFICANTE
- 210 -

causado. Ejemplo: A viene caminando a un callejn sin salida
y de pronto viene corriendo un toro bravo ante esta situacin
A empuja a una puerta fracturando ingresa al interior del
inmueble.

d) EL CONSENTIMIENTO.

El consentimiento es valido del titular de un bien
jurdico de libre resulta ser una de las causas de exencin o
atenuacin a la responsabilidad jurdico penal, conforme a los
trminos del articulo 20 del cdigo penal. El presencia del
consentimiento como causa de exencin de responsabilidad es
perfectamente sostenible en un modelo de derecho penal social
y democrtico, en donde la persona mantiene su autonoma
tica. De all que en el la actualidad no existen mayores
inconvenientes en admitir su presencia legislativa. Ejemplo:
A mujer de 40 aos de edad, al ver a un sujeto que aparenta
ser violador, sta antes de que diga o haga sola se ofrece tener
sexo. Luego formula la denuncia penal ante la Fiscala,
aduciendo que ha sido vctima de violacin sexual contra su
voluntad. De hecho el sujeto B plantear que ha dado
consentimiento para tener relaciones sexuales.

REQUISITOS DE CONSENTIMIENTO:

1) La concurrencia de capacidad material de
discernimiento por parte de quien consiste la accin.
2) Es suficiente el reconocimiento externo del
reconocimiento mediante cualquier medio.
3) Es intrascendente si el agente tuvo consentimiento
mediante cualquier medio.
- 211 -

4) Es requisito sine que non que el consentimiento se
encuentre referido a un bien jurdico de disposicin
libre.
5) El consentimiento debe ser previo a la realizacin de la
conducta tpica. El perdn tendr efectos, a lo sumo, en
la determinacin y graduacin de la pena a imponer.

- 212 -

CAPITULO VI

LA CULPABILIDAD

1.- DEFINICIONES

LAPA RIVERA, Lauro: Es el tercer y ltimo elemento del
Delito, la misma que debe haber superado a tipicidad y
antijuridad; en este elemento debe analizar dos situaciones
fundamentales: a) La cualidad o condicin del agente activo y
b) Haya actuado con una relacin directa entre la voluntad y
el conocimiento del hecho. Ejemplo: el agente es una persona
mayor de edad sano y por otro lado ste conoce la tipicidad y
la antijuricidad sobre todo antijuricidad formal y material.
VELA TREVIO: "la culpabilidad", es el elemento subjetivo
del delito y el eslabn que asocia lo material del
acontecimiento tpico y antijurdico con la subjetividad del
autor de la conducta.
ALFONSO REYES: "La culpabilidad", es la ejecucin de hecho
tpica y antijurdica por alguien que lo hizo como resultado de
operacin mental en la que intervinieron consciente y
libremente las esferas intelectiva, afectiva y volitiva de su
personalidad.
LUS JIMNEZ DE ASA: "La culpabilidad", en su ms
amplio sentido puede definirse como el conjunto de
- 213 -

presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de
la conducta antijurdica
201
.
PASTOR ALBERTO PALACIOS: "la culpabilidad", es la mayor
o menor reprochabilidad que se le puede hacer a una persona
natural por una accin tpica delictuosa, antijurdica e
imputable.
CODIGO PENAL PERUANO DE 1991: La culpabilidad, para
nuestra legislacin peruana, es conocida como la
responsabilidad penal, por lo tanto, podemos definir como la
posibilidad de atribuir un hecho desvalorado a su autor. En la
culpabilidad se examina si se puede atribuir a la persona el
hecho tpico y antijurdico.

CLAUS ROXIN: Prefiere denominarlo como responsabilidad,
y, como tal es un fenmeno del cual el autor o el participante
que incurrido a las consecuencias jurdicas del mismo, vale
decir, a la pena o medida de seguridad legalmente previstas.

BERNARDO GAITAN MAHECHA: "Para que alguien deba
responder penalmente es necesario que haya realizado un
accin, tpica, antijurdica y culpable". De all el que sea
impropia hablar de una responsabilidad penal por el hecho de
vivir el hombre en la sociedad.

201
JIMNEZ DE ASA, Lus. "EL DELINCUENTE HABITUAL Y EL "RECIDIRISMO". En:
"El Criminalista", 2da. serie, Buenos Aires, 1958.

- 214 -

2. NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD
Existen dos vertientes o teoras fundamentales que tratan
de explicar la culpabilidad como elemento del delito; la
primera una teora normativa, y la segunda una teora
psicolgica. A continuacin iremos estudiando cada una de
ests teoras:
a) LA TEORA NORMATIVA: Concibe la culpabilidad
como un hecho psicolgico valuado con arreglo a una norma,
mediante un juicio tendiente a decidir si ese comportamiento,
que significa un apartamento objetivo del Derecho, es
subjetivamente reprochable al autor por implicar dentro de su
posibilidad de actuar de otra manera, una infraccin a su deber
de actuar como el Derecho se lo exiga.
En esta parte bsicamente el autor debe tener conocimiento
que su actuar va contra las normas objetivas del Derecho
Penal; o sea, sabe que el Art. 173 del Cdigo Penal establece
que est prohibido violar sexualmente contra su voluntad a las
mujeres, sin embargo lo hace.
Esta concepcin estudia la culpabilidad dentro de los vastos
campos de la reprochabilidad, la exigibilidad, las motivaciones
y la caracterologa, o personalidad del delincuente.
Reprochabilidad es la cualidad de la accin que posibilita
hacer un reproche personal al autor, porque no la ha omitido; o
como dice Carrara, para que una accin pueda ser
legtimamente declarada imputable a su autor, se requiere que
pueda echrsela en cara como un acto reprobable.
- 215 -

Para que una accin pueda ser reprochable su omisin debe ser
exigible. Si el hacer contrario a la norma provoca un juicio de
culpabilidad, esa norma desatendida debe tener un contenido
de exigibilidad. La concepcin normativa de la culpabilidad
requiere presupuesto de hecho, sin los cuales no es posible
construirla, y entre esos elementos apriorsticos, situados fuera
de la culpabilidad, se halla la motivacin normal; o dicho de
otro modo que el sujeto acte sin bices que le impidan o
tuerzan el razonamiento o la cabal comprensin del acto y de
las consecuencias sobrevinientes.
Cuando esa motivacin es anormal, es decir, cuanto est fuera
del razonamiento o de la cabal comprensin del acto, queda
excluida la culpabilidad.
b). LA TEORA PSICOLGICA: Este modo de concebir
la culpabilidad es la vinculacin de ndole fundamental
psicolgica entre el autor y el hecho. En este caso la
imputabilidad es un presupuesto de esas formas de ser
culpable, y el error, la ignorancia y la coaccin son causas que
las excluyen.
Se le crtica que no puede explicar cmo la culpa inconsciente,
en la que falta la relacin psquica directa del autor con el
resultado delictivo, es una forma de culpabilidad; que, adems,
no siendo dentro de l graduable la relacin psquica del autor
con el resultado, no permite la graduabilidad del dolo.
En concreto, la imputabilidad s es psicolgica, pero la
culpabilidad es valorativa.

- 216 -

4. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

4.1. LA IMPUTABILIDAD

a).- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

Presupone que el sujeto posee unas mismas condiciones
psicolgicas y fisiolgicas que le permiten acceder al
ordenamiento jurdico, es decir la misma permite entender que
es lo que est permitido y que es lo que est prohibido.

En el orden conceptual se hace referencia a la imputabilidad
desde dos puntos de vista: la imputabilidad de la accin (el
conjunto de condiciones que ha de reunir el hecho para poder
atribursele a su autor); y la imputabilidad del sujeto (el
conjunto de condiciones que ha de reunir el sujeto para que un
hecho realizado por l, pueda atribursele).

La primera acepcin del vocablo imputabilidad tiene
fundamento gramatical: imputabilidad es calidad de
imputable; imputable es aquello que puede imputarse; e
imputar es atribuir algo a determinada persona.

De esto se ha colegido que la imputabilidad significa la calidad
de la accin atribuible al sujeto que la ha perpetrado. Si bien
el trmino imputabilidad, con arreglo a tal criterio, ha sido
utilizado por el Derecho procesal penal, ese no ha constituido el
sentido de inters para el Derecho penal, que la ha empleado en
la otra acepcin.

La imputabilidad alude, en ltima instancia, a la capacidad del
sujeto para algo. El asunto a dilucidar podra entonces
- 217 -

plantearse en trminos bastante concretos: para qu debe
estar capacitado el sujeto del delito? Las respuestas no han
llegado a un punto de coincidencia o por lo menos de
aproximacin, aducindose cuatro criterios: el de la capacidad
de deber, el de la capacidad de pena, el de la capacidad de
culpabilidad, y el de la capacidad de responsabilidad jurdico-
penal.

b) CAPACIDAD DE DEBER

La imputabilidad, con arreglo a la tesis de la capacidad de
deber, consiste en la aptitud del sujeto para llegar a ser
destinatario vlido de la norma, por comprender el sentido y
alcance de la prohibicin jurdico-penal. De esto se infiere que
ella condiciona la antijuricidad de la accin u omisin. La
obvia consecuencia sera que no hay accin antijurdica sin
sujeto imputable y que la inimputabilidad del sujeto determina
la licitud del hecho.

c) CAPACIDAD DE PENA

La imputabilidad, concebida como capacidad de pena, ha sido
sustentada desde dos puntos de vista diversos, a partir de los
sistemas de Feuerbach y de von Liszt, de conformidad con sus
respectivos criterios en torno a los fines de la pena.

La tesis de Feuerbach se deriva de su teora de la intimidacin:
la sancin penal cumple una funcin de prevencin general, o
sea, referida a todos los ciudadanos, por medio de la amenaza
contenida en ella. La imposicin de la pena, por consiguiente,
est condicionada por el efecto intimatorio que fuera capaz de
ocasionar en los destinatarios de la norma.
- 218 -

Sin embargo, de hecho, esto no acontece con toda clase de
sujetos. De esas dos premisas colega Feuerbach una
conclusin: era jurdicamente imputable la persona con
respecto a la cual la ley, de modo general, podra originar, con
su amenaza, la abstencin de perpetrar un delito.

Franz von Liszt sobre la base proporcionada por su tesis de
la prevencin especial sostuvo tambin el criterio de la
capacidad de pena: sta deba imponerse a la persona sobre la
que, de modo especial, pudiera producir sus efectos
persuasorios.

Estas ideas son indefendibles en su nocin general y en su
fundamentacin particular, o sea, tanto desde el punto de vista
aducido por Feuerbach como desde el argumentado por von
Liszt. El criterio de la capacidad de pena, en general,
reconducira el enjuiciamiento de la imputabilidad al momento
en que la pena se impone, cuando slo ha de tenerse en cuenta
el momento de la comisin del acto delictivo.

4.2. LA INIMPUTABILIDAD

Las causas de inimputabilidad de acuerdo al estado de la teora
del delito se dan en la minora de edad, anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia y grave alteracin de la
percepcin, a continuacin detallo:

a) MINORA DE EDAD

El menor de edad carece de imputabilidad por considerarse que
no ha alcanzado an una suficiente formacin de psicomotriz
como persona humana y esto de acuerdo a nuestro sistema
- 219 -

jurdico penal peruano est consideradas menores de 18 aos
de edad. Esto no quiere decir que el derecho penal no reaccione
frente a las conductas criminales de los menores de edad. De
hecho existe una subespecie del Derecho penal conocida
como derecho penal de menores que en la actualidad discute el
modo de prevenir y reprimir la delincuencia de menores.

b) ANOMALA PSQUICA

La Anomala Psquica o alteracin mental es segn
sostiene Jescheck, aquella perturbacin psquica que afecta
profundamente el proceso de la formacin de la voluntad
humana, esto es, su capacidad de accin y de comprensin
202
.
Quien distingue tres clases de anomalas psquicas graves:

i. La psicosis, que incluye a la epilepsia, es segn refiere San
Martn: una perturbacin psquica morbosa producida
en el mbito intelectual o emocional que escapan al
marco de un contexto vivencial comprensible y
responden a una lesin o enfermedad del cerebro.

ii. La oligofrenia, es un profundo defecto en el desarrollo del
nivel intelectual de la persona sin que se pueda
comprobar causa fsica o corporal alguna, es lo que le
cdigo penal peruano de 1924 se conoca con el nombre
de idiocia o imbecilidad.

iii. Las manifestaciones mas graves de psicopatas, neurosis y
las perturbaciones sexuales ms graves.

202
JESCHECK, Hans-Heinrich, "TRATADO DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL", 4a
edicin, Completamente corregida y ampliada, Trad. De Luis Manzanares Samaniego, Editorial
Comares, Granada, 1993.
- 220 -

c) GRAVE ALTERACIN DE LA CONCIENCIA.

La grave alteracin de la conciencia constituye una causa
de imputabilidad que aparece a partir de una perturbacin
cognitiva en el autor del hecho, que provoca que pierda toda
capacidad de discernir sobre lo bueno y lo malo, es decir, de
discernir sobre lo permitido o prohibido.

La grave alteracin de la conciencia es provocada
principalmente por las causas o estmulos emotivos cuya
intensidad debe ser de tal entidad que trastorne la capacidad
cognitiva de la conciencia.

Una de las manifestaciones ms usuales de la grave alteracin
de la conciencia en el trastorn mental transitorio que, a
diferencia de la anomala psquica, tiene una duracin
determinada o pasajera.

d) GRAVE ALTERACIN DE LA PERCEPCIN.

La percepcin sensorial es uno de los elementos que
permite actuar al ciudadano actuar conforma a los mandatos y
prohibiciones que surgen del ordenamiento jurdico; eso
plantea la posibilidad que quienes tengan nula o disminuidas
sus capacidades de percepcin probablemente vea afectada
tambin su concepcin de la realidad a tal punto de considerar
su comportamiento como permitido cuando en realidad no lo
es.

Ahora no es lo que sufren del problema de la percepcin
(sordomudos, ciegos, etc.) sean, de plano imputables, la
inimputabilidad se produce cuando estos problemas de
- 221 -

percepcin afectan su idea de la realidad y elimine su
capacidad de comprender el carcter delictuoso de su
comportamiento o de determinarse conforme a esa
comprensin.

4.3. CAUSAS JUSTIFICANTES O EXCULPATES DE
LA CULPABILIDAD.- EL Error, Error de
prohibicin y Error de comprensin
culturalmente condicionada.

a) EL ERROR
El error es una causa de inculpabilidad eximente de
responsabilidad penal, cuando estn satisfechas las condiciones
exigidas para ello. En la psicologa, se establece una diferencia
entre ignorancia y error: la ignorancia implica la total ausencia
de nocin sobre un objeto determinado, en tanto que el error
implica una falsa o incompleta percepcin de la realidad. Pero
esta diferencia no tiene relevancia jurdica; por ello, en la ley
da lo mismo hablar de ignorancia de la ley que de error de
derecho. Existen dos clases de errores que estudiaremos a
continuacin que son:
i) Error de hecho: Es el que recae sobre acontecimientos que
ocurren en la vida real.
ii) Error de derecho: Es el que recae sobre la existencia, la
extensin, el alcance, la vigencia u obligatoriedad de una
norma jurdica.

- 222 -

b) ERROR DE PROHIBICIN

El error de prohibicin se produce cuando el sujeto cree
errneamente que acta en forma permitida, esto es, cuando
cree que su comportamiento es licito. En otras palabras, el
error de prohibicin supone el desconocimiento no de un
elemento de la situacin descrito por el tipo, sino del hecho de
estar prohibida su realizacin, es decir su antijuricidad.

1) Cuando el sujeto obra desconociendo que el hecho es
antijurdico.
2) Cuando el sujeto que acta lo hace creyendo que el
ordenamiento jurdico le concede un derecho para
realizar la accin.
3) Cuando el sujeto cree que existe una situacin de
justificacin que no est dada.
Ejemplo: A de nacionalidad de EEUU de Norteamrica,
vino a Per en turismo, quin embaraza a una peruana y luego
ste aplica ampolla para que aborte, creyendo que Per el
aborto est permitido al igual en su pas.

EL ERROR DE PROHIBICIN SURGE EN DIFERENTES
SUPUESTOS:

i) ERROR SOBRE LA NORMA DE PROHIBICIN

Surge cuando el sujeto obra en la creencia errada de que su
actuacin no est prohibida por el ordenamiento jurdico. Esto
- 223 -

es muy normal en el caso de los extranjeros que viajan, porque
en su pas son permitidos.
Ejemplo: En una comunicad campesina sujeto activo
desconoce que est prohibido tener relaciones sexuales con
menores de 18 aos, sin embargo para nuestro Cdigo Penal, es
prohibido.

ii) ERROR SOBRE EL PERMISO

Surge cuando el actuar del sujeto activo est dirigido en la
creencia de que la ley permite realizar cierto tipo de acciones.
Por ejemplo: en el caso de la eutanasia, el sujeto activo puede
creer que con el simple asentamiento del sujeto pasivo para
que le quite la vida, le basta para poder realizar una conducta
homicida.

iii) ERROR EL TIPO PERMISIVO

Surge cuando el sujeto admite falsamente una justificacin que
no est dada, en este caso nos encontramos sobre alguno de los
presupuestos tpicos de una causa de justificacin o causa de
exculpante reconocida.

Por ejemplo: un vendedor que est cerrando su tienda luego de
un arduo da de trabajo, observa a lo lejos la sobra de varas
personas que traen palos en sus manos, al creerse atacado
desenfunda su revolver y les dispara matndolos, cuando en
realidad eran sus amigos que pensaban invitarlo a jugar un
partida de futbol y por ese cargaban esos implementos.

- 224 -

c) EL ERROR DE COMPRENSIN
CULTURALMENTE CONDICIONADO

La figura del error de comprensin culturalmente
condicionado a sido una de las innovaciones ms notables del
actual cdigo penal (1991) y proponen la exclusin de la
culpabilidad (o su disminucin) cuando error sobre la
antijuricidad del comportamiento se produce por la cultura o
costumbres del agente.

Una de las formas ms usuales de graficar el denominado error
de comprensin culturalmente condicionado es a travs del
ejemplo de las relaciones de convivencia en los pueblos
amaznicos.

En ciertas culturas de nuestra Amazonia, la actividad sexual
de la mujer es permitida desde el momento en que ella posee
capacidad reproductiva, lo que significa que en dichas
poblaciones mantener relaciones sexuales con menores de edad
puede resultar permitido, es all cuando opera el error de
comprensin culturalmente condicionado.

Finalmente podemos decir, que el sujeto por su cultura o
costumbre comete un hecho punible sin poder comprender el
carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con
esa disminuida, la pena ser atenuada.

Ejemplo: en la Comunidad Campesina de Santa Brbara de
Huancavelica, piden la mano a las mujeres de 12 aos de edad
y luego mantienen relaciones sexuales.

- 225 -

4.4. CAUSAS DE EXCULPACIN POR NO EXIGIBILIDAD DE
OTRA CONDUCTA, Dentro de esta coyuntura jurdica
existen dos causas ex culpantes por no exigibilidad de otra
conducta como son: Estado de necesidad ex culpante y
Obediencia debida.

a) ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE

El estado de necesidad exculpante plantea, al igual que a al
estado de necesidad justificante, un entretenimiento entre
bienes jurdicos que se decide a favor de uno de ellos.

Entre ambos, sin embargo, existe una diferencia fundamental,
mientras que en el estado de necesidad justificante el bien
jurdico que se sacrifica es de menor valor que el bien jurdico
que persiste. Mientras para nuestro caso se ve obligada a
sacrificar un bien jurdico para salvaguardar otro de igual
valor, su conducta es disculpada por el derecho penal.

Ejemplo: Tres alpinistas A, B y C, se encuentran
subiendo en una sola soga a un cerro, A delante mientras
B como segundo y C como ltimo, la A observa que la
soga se encuentra punto de romperse por el peso de tres
personas y para salvar su vida corte la soga y la B y la C
cae al barranco y muere.

c) OBEDIENCIA DEBIDA

La obediencia debida, conocida tambin como obediencia
jerrquica, supone la exculpacin de todos aquellos hechos
tpicos u antijurdicos cometidos en virtud a orden
obligatorio de autoridad competente, expedida en ejercicio de
- 226 -

funciones. Ejemplo: Juez por mandato imperativo de la Ley
Penal ordena la pena de muerte de una persona.

- 227 -

CAPITULO VII
ITER CRIMINIS
1. NOCIONES GENERALES
En otras palabras "iter criminis" llamada tambin como grado
de desarrollo del delito. Es un conjunto de actos sucesivos que
sigue el delito en su realizacin. Este conjunto de actos pasa
por dos fases, conforme a continuacin se le explicar a cada
uno de ellos:
2. FASES DEL ITER CRIMINIS
2.1. FASE INTERNA.
Fase Interna: cuando al sujeto le ocurre la (ideacin) idea de
realizar el delito, luego sopesa los pro y los contra
(deliberacin) y por ltimo la resolucin. Esta fase es
penalmente irrelevante ya que no tiene efectos jurdicos,
porque el pensamiento no delinque y adems l que piensa no
pone en peligro nada, y tampoco el juez puede adivinar el
pensamiento, la predeterminacin desaparece en el cdigo
punitivo. En efecto, la fase interna, es un conjunto de actos
voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el
campo sancionatorio del Derecho Penal. Y siendo los
siguientes:
1) La concepcin o ideacin
2) La deliberacin
3) La resolucin o determinacin.
- 228 -

CONCEPCION.- Conocida tambin como ideacin, es el
momento en que surge en el espritu y mente del sujeto la idea
o propsito de delinquir. En otras palabras la ideacin, se trata
de un proceso interno en el que el autor elabora el plan del
delito y propone los fines que sern meta de su accin,
eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlo. Esta etapa
est regida por el principio
203
.
DELIBERACIN. Es el momento de estudio y apreciacin de
los motivos para realizar el delito. En este extremo Bacigalupo
prefiere denominar como preparacin, la misma es un
proceso por el cual el autor dispone de los medios elegidos, con
miras a crear las condiciones para la obtencin del fin
204
.
RESOLUCIN, conocida tambin como Determinacin. Es el
momento de decisin para realizar el delito sobre la base de
uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero
interno "el ejecutar la infraccin penal".
2.2. FASE EXTERNA
Fase Externa, es cuando el individuo ha tomado la decisin de
la resolucin. El sujeto manifiesta la accin de cometer el
delito. Dentro de la fase externa podemos observar dos partes
muy fundamentos:
a) Actos preparatorios
b) Fase de ejecucin.
c)

203
JIMNEZ DE ASA, Tratado, vil, nm. 1986). El principio tiene jerarqua constitucional.
(Constitucin argentina, Art. 19; Constitucin espaola, implcitamente Arts. 24 y 25, 1).
204
BACIGALUPO, E. (1994): Principios de Derecho Penal espaol, II: El hecho punible, Madrid-
Espaa.
- 229 -

LOS ACTOS PREPARATORIOS
i) La proposicin
ii) La conspiracin
iii) La provocacin
ACTOS PREPARATORIOS
Loa actos preparatorios, con considerados como tales todos
aquellos actos que hacen posible el inicio de la accin
delictuosa, creando las condiciones previas y adecuadas. Un
tercero observador, y/o conocedor del plan del agente, no
estar en situacin de afirmar, al observarlas, que se hallan,
fsica y temporalmente, en la inmediatez de la realizacin
tpica
205
.
Aunque no es posible considerar a ciertas formas de actuar
como propiamente actos preparatorios, ya que es de tener en
cuenta el tipo legal de que se trata y el plan de accin del
autor, cabe sealar, en principio, como tales, a la fabricacin o
adquisicin de instrumentos para cometer un delito, la
elaboracin de un plan de accin, la inspeccin del lugar de
comisin de la infraccin, el espiar a la futura vctima, etc.
Son actos para proveerse de instrumentos adecuados y medios
para cometer un delito. Los Actos Preparatorios por lo general
no son punibles en algunos casos, pero tambin otros casos
pueden ser sancionados. Ejemplo: Actos preparatorios de
adquisicin de un saco de cuchillos, mientras no son utilizados
para cometer delito, no son sancionables. Ejemplo de actos

205
OLIV, J. C. y SERRANO Piedecasas, J. R. (1996): Lecciones de Derecho Penal. Parte General,
Barcelona.
- 230 -

preparatorios sancionables: Adquisicin de insumos como son
la coca, reactivos, cidos, kerosene, excavacin de pozas para
la maceracin de coca.
i). LA PROPOSICIN.- La proposicin existe cuando el que
ha resultado cometer un delito incita a otra u otras personas a
ejecutarlo. Un sujeto ya ha decidido la decisin de cometer un
hecho delictivo e incita a otra a cometerlo con l. El sujeto
ejecuta el delito junto con otro sujeto. El primero toma la
decisin y lo ejecuta el otro. Si el segundo sujeto acepta, ste
pasa de una proposicin a una ejecucin, siendo ambos
coautores. Hay un sector que dice que no hay conspiracin, ya
que ambos no han decidido juntos, sino que esta decisin es
tomada por el primer sujeto. Si el segundo sujeto no acepta
ste ser impune siendo castigado el que incita. As no hay
conspiracin, por lo que el segundo sujeto ser impune, ya que
no hay pena para tal caso debido a que este no ha hecho nada,
slo ser castigado el que propone, segn el Cdigo
Punitivo
206
.
ii). LA CONSPIRACION.- La conspiracin existe cuando dos
o ms personas se conciertan para la ejecucin de un delito y
resuelve ejecutarlo. No es una resolucin manifiesta. Para gran
parte de la doctrina esta ser una forma de coautora
anticipada, con la nica condicin que slo se da cuando todos
los sujetos que participan en la toma de decisin deciden ser
ellos quienes lo ejecuten. Todos se comprometen a hacer actos
tpicos.

206
GARCA Pablos, A. (1995): Derecho Penal. Introduccin, Madrid.
- 231 -

Otros dicen que la conspiracin es una forma de induccin
mutua, por lo que los sujetos no deben de ejecutar el hecho
delictivo, sino slo plantearlo para ser conspiradores. Aqu
debe haber una cooperacin entre los sujetos conspiradores.
La forma ms acertada ser la coautora anticipada, ya que: Si
seguimos la primera teora, slo se podr penar al ejecutor de la
accin quedando libre el que toma la decisin.
Segn la segunda teora los dos sern conspiradores. Ser
necesario que se resuelva ejecutarlo el delito ms que conspirar
o hacer el hecho delictivo. Hay que diferenciar conspiracin y
la asociacin ilcita, la cual supone una permanencia, en
cambio en la conspiracin se realiza un delito en concreto.
iii). PROVOCACIN Y APOLOGA.- La provocacin existe
cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que
solicite la punibilidad o ante una concurrencia de personas a la
perpetracin de un delito.
Hay una incitacin. Esta se debe realizar a travs de un medio
de comunicacin. Su sujeto destinatario sern las masas
indiferenciadas de sujetos. El sujeto que provoca hace una
incitacin la cual ser inferior a la invitacin, ya que esta
supone una participacin. El provocador no realiza el hecho
delictivo, ya que este ser llevado a cabo por las masas, siendo
el provocador un inductor. El hecho delictivo debe ser concreto
y determinado.
Apologa es la concurrencia de personas o por cualquier medio
de difusin de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o
- 232 -

enaltezcan a su autor. La apologa slo ser delictiva como
forma de provocacin y si por su naturaleza o circunstancia
constituye una incitacin directa a cometer un delito. Es una
forma de provocacin por lo que debe cumplir todas sus
caractersticas. Se exige que incite directamente a la comisin
del delito exaltando el crimen o los sujetos del crimen.
FASE DE EJECUCIN
A. Tentativa
B. Consumacin
C. Agotamiento
A.- LA TENTATIVA.- Inicio de ejecucin de un delito, pero
este se ha interrumpido por causas ajenas a la voluntad del
agente. En este momento se requiere que los actos idneos sean
inequvocamente tendientes a la produccin de un delito, pero
sin llegar a su consumacin, por circunstancias propias o
ajenas a la voluntad del agente. Por lo que la no realizacin del
resultado delictivo es su condicin y su esencia es la realizacin
del principio de ejecucin del mismo.
A.1. ELEMENTOS DE TENTATIVA
ELEMENTO SUBJETIVO. El elemento subjetivo de la
tentativa consiste en la intencin dirigida a la realizacin de un
tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el agente debe
tener la representacin de la infraccin a cometer y la voluntad
de ejecutarla. Por esto, se afirma que, subjetivamente, la
tentativa es idntica al delito doloso consumado.
- 233 -

La mayor parte de los autores identifican el dolo como el
elemento subjetivo de la tentativa, ya sean partidarios de la
teora finalista de la accin o contrarios a ella. Incluso, estos
ltimos reconocen en ella tanto un elemento de la culpabilidad
como un elemento subjetivo de la antijuricidad.
Sostiene un criterio diferente Schmidhuser quien seala que
debe evitarse tal equiparacin, ya que en la tentativa se trata
nicamente de la decisin de actuar dirigida a la produccin de
una infraccin determinada; en el delito consumado doloso se
trata ms bien de la conciencia de la antijuricidad y del hecho
(condiciones de la accin y del resultado).
La opinin del jurista alemn es fundamental en relacin con el
delito imposible (un caso de tentativa), en el que el agente
incurre en un error sobre la naturaleza de la accin que
desarrolla o de los medios que emplea. Error que por su
carcter esencial puede excluir el dolo
207
.
ELEMENTO OBJETIVO.- Lo que debe comprenderse por
comienzo de ejecucin, es un punto sobre el cual mucho se ha
discutido. Del criterio que se adopte respecto al fundamento de
la punibilidad de la tentativa depender en mucho los alcances
que se reconozcan a tal frmula. La decisin que se tome no
depende solamente de criterios lgico-sistemticos, sino
tambin de muchas otras consideraciones relacionadas con la
concepcin del derecho penal, de la pena, y de la poltica
criminal que se sostenga.

207
SCHMIDHUSER G. (1982): Derecho Penal. Parte General. I [trad. de G. Romero
- 234 -

Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero, que
existe comienzo de la ejecucin del delito cuando el agente
realiza actos que caen dentro del tipo legal; es decir, que inicia
la actividad descrita en el tipo legal.
La frmula empleada por nuestro legislador se vincula
estrechamente a esta concepcin, cuyas ventajas son su
completa adecuacin al principio de legalidad (debido a su
directa referencia al tipo legal), su aparente claridad y
simplicidad en la aplicacin.
Sin embargo, es de observarse que esta concepcin conduce a
una interpretacin demasiado formal de la ley y a una
restriccin excesiva de la represin, que desde un punto de
vista de poltica criminal es inaceptable.
As, por ejemplo, no sera de reprimir al agente que, con la
intencin de robar se introduce al domicilio de la vctima, pero,
sin llegar a tomar la cosa mueble por haber sido descubierto.
Tampoco lo sera quien es sorprendido en el momento de yacer
con una menor de cinco aos a fin de hacerla sufrir el acto
sexual. Adems, se debe destacar, en relacin con la tcnica
legislativa, que la elaboracin de los tipos legales es
frecuentemente hecha sin tener en cuenta las consecuencias en
el campo de la tentativa.
Razn por la cual, es inconveniente hacer depender, fatal y
totalmente, del tipo legal lo que debe comprenderse por
"comienzo de la ejecucin del delito". El legislador no indica,
con frecuencia, cul es el inicio de la accin. En el tipo legal de
homicidio se limita a decir, por ejemplo, el que "matare
- 235 -

intencionalmente a otro". Cundo debe reputarse que
comienza el agente a matar? Cundo apunta con el revlver
hacia la vctima; cuando dispara, o ya desde que la esperaba
para atentar contra ella?
Los inconvenientes que representa la aplicacin de la teora
formal objetiva, han sido las causas implcitas para que la
Corte Suprema haya admitido la existencia de tentativa aun
cuando los actos del agente no constituyan, realmente, el inicio
de la accin tpica.
A.2. SANCIONABILIDAD DEL DELITO DE TENTATIVA
Generalmente, la doctrina y la legislacin reconocen que los
delitos de tentativa deben ser sancionados desde punto de vista
subjetivo y objetivo.
DOCTRINA SUBJETIVA
Segn esta teora, la accin tentativa debe ser sancionada
conforme establece el tipo penal para cada delito, en este caso
toman en cuenta como gravedad el dolo con que acta el
agente, o sea lleva acabo el acto con el conocimiento y
voluntad superando la antijuricidad, pero por cuestiones
ajenas de su voluntad se interrumpe del hecho; por lo tanto el
operador judicial toman en cuenta como si hubiera consumado
el delito.
Ejemplo: Delito de homicidio simple, la pena es de 6 a 20 aos,
el Juez, impone la sancin de 6 aos de efectiva.

- 236 -

DOCTRINA OBJETIVA
Mientras segn esta teora, la accin tentativa debe ser
sancionada de acuerdo a la proporcionalidad, esto en razn de
que no toman en cuenta la intencionalidad del agente, sino a la
gravedad de los hechos ilcitos penales. Ejemplo: El Art. 16 del
Cdigo Penal peruano. Ejemplo: Homicidio simple la pena es 6
a 20 aos y por la tentativa ser la pena aplicarse por debajo
de 6 aos, o sea pudiendo ser 2 aos con carcter suspendida.
A.3. CLASES DE TENTATIVA
a) Tentativa inacabada
b) Tentativa acabada
Otras formas de tentativa
c) Desistimiento
d) Arrepentimiento
e) Delito imposible
f) Delito putativo
1) TENTATIVA INACABADA
Cuando el delincuente realiz la accin delictuosa sin llegar a
completarla, se habla que existe una tentativa inacabada. De
manera negativa, se puede decir que no ha "puesto de su parte
todo lo necesario para la consumacin". Para saber si ste es el
caso, es indispensable tener en cuenta el plan de accin del
agente; es decir, el contenido de su voluntad criminal.
- 237 -

La interrupcin de la accin puede deberse a una decisin
espontnea del agente o a la presencia de causas extraas (el
arma se le descompone, un tercero le sorprende, se le amenaza
para que no contine, etc.).
Cuando esto ltimo sucede debe aplicarse a, como lo hemos
explicado, la pena debe ser la que corresponda imponer en
caso de delito consumado disminuida de un tercio a la mitad.
Esta menor severidad es debida a que la accin criminal no
alcanza su completo desarrollo.
En el caso de que el agente decida voluntariamente abstenerse
de continuar ejecutando la accin, se habla de desistimiento
voluntario. Ejemplo: A decide matar a B, pero al momento de
realizar el disparo de su arma de fuego pero se atasca las balas.
2) TENTATIVA ACABADA
En la tentativa acabada el autor lleva a cabo todos los actos
que, de acuerdo a su representacin, son indispensables para la
produccin del resultado. Como en la tentativa inacabada, la
consumacin de la infraccin no se produce; ya sea debido a
una intervencin voluntaria del delincuente o "a circunstancias
accidentales". En el primer caso, se trata del llamado
arrepentimiento activo.
Objetivamente, en la tentativa acabada, la accin criminal ha
llegado a un desarrollo mayor que en la tentativa inacabada.
Sin embargo, no se debe olvidar que en la determinacin de su
existencia es capital tener en cuenta el plan del agente y el tipo
legal que pretende consumar. Ejemplo: A decide matar a B,
para ello realiza los disparos de todas las balas de su arma
- 238 -

fuego (seis balas), la vctima cae al suelo en charco de sangre y
el agente pensando que ha muerto se retire en su moto. Pero, el
agente pasivo es auxiliado por los bomberos y conducido al
hospital, en donde los mdicos salvan la vida.
3) EL DESISTIMIENTO
La tentativa no es punible cuando el agente hubiere desistido
espontneamente de la infraccin. Esto significa el abandono
de la voluntad criminal, por parte del agente, mientras ste se
encuentre ejecutando la accin; mientras se "halle dentro de la
progresin del hecho".
El desistimiento debe ser espontneo; es decir, realizado por el
delincuente de manera voluntaria y de propia iniciativa. El
cambio al vocablo espontneamente fue inspirado por Ferri
1921, se dice que el vocablo es utilizado para indicar que el
desistimiento debe comportar un propsito de arrepentimiento
como enmendar rumbo.
El saber si el agente se resolvi espontneamente es un
problema que debe solucionarse teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de cada caso concreto, ya que reglas
fijas generales, no pueden ser elaboradas; a lo ms es factible
fijar algunas directivas generales.
Se trata, comnmente, de un desistimiento espontneo cuando
el agente lo hace sin que se haya producido un cambio esencial
en la situacin. Si surge un obstculo fsico que le impide
proseguir su accin delictuosa, no podr concebirse que el
agente se desistiera espontneamente. Esta calidad de
desistimiento, exigida por la ley, es particularmente excluida
- 239 -

por el descubrimiento de la accin delictuosa por parte de un
tercero; pero, no por la ausencia de motivos ticos. El
desistimiento es espontneo aunque fuera provocado por el
sbito temor de ser severamente penado, de ser sorprendido in
fraganti, a las consecuencias de su acto o por simple desplacer.
La resistencia de la vctima o de un tercero, impiden que el
desistimiento del agente cumpla con este requisito legal.
El desistimiento es una circunstancia personal de impunidad
que slo favorece a quien lo practica. Vale decir, cuando slo
uno de los participantes en la accin delictuosa, se decide
espontneamente a no continuar actuado, slo l ser
favorecido con la exencin de pena, no as los otros. El hecho
de que el agente se haya desistido espontneamente no
significa todava que se halle exento de toda sancin penal; lo
que se haba propuesto cometer.
4) EL ARREPENTIMIENTO
El mal denominado arrepentimiento activo, se origina cuando
el agente ha realizado todo lo que, segn su representacin,
dependa de l para consumar la infraccin; pero, interviene
para evitar la produccin del resultado. A estas alturas del
desarrollo de la accin, no es ya posible un desistimiento, en
estos casos el juez podr atenuar la pena de la tentativa hasta
lmites inferiores al mnimum legal, cuando antes de haber sido
descubierto, el agente hubiese obrado de modo propio para
impedir la produccin del resultado.
La tentativa a que se hace referencia en esta disposicin es la
tentativa acabada; pero no en cualquier caso, sino slo cuando
el resultado delictuoso se halla en suspenso. Por ejemplo, el
- 240 -

delincuente ha hecho, mediante engao, ingerir a la vctima
una pocin envenenada, de efecto mortal no fulminante, lo que
dara tiempo para la aplicacin de un antdoto. No es posible,
por el contrario, arrepentimiento activo cuando por diferentes
circunstancias es ya evidente que el resultado no tendr lugar.
En doctrina, se denomina a este ltimo caso delito frustrado.
Como lo dispone la ley, es necesario que el agente haga algo;
esto es, desarrolle una actividad determinada con el fin de
impedir la consumacin de la infraccin, lo que no implica que
la accin decisiva sea realizada personalmente por el agente. Es
suficiente que l haya advertido a un tercero y pedido su
intervencin; por ejemplo, a un galeno para que salve a la
vctima envenenada, mediante la aplicacin de un antdoto u
otro medio adecuado.
5) DELITO IMPOSIBLE
E delito imposible, es una forma de tentativa, en donde el
agente tiene la voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza
actos encaminados a tal fin; pero, la consumacin de la
infraccin es imposible por la naturaleza de los medios
empleados o del objeto hacia el que se dirige la accin. Con las
palabras de la ley: es intentar cometer un delito por un medio o
contra un objeto de naturaleza tal que la realizacin de este
delito fuese absolutamente imposible. Ejemplo: Sujeto A
disparo su arma de fuego en el cadver pensando que est vivo.
Es necesario anotar que esta voluntad delictuosa del agente se
manifiesta, igualmente, mediante actos externos: el hacer
tomar a la vctima una pocin que considera venenosa; hacer
uso de un arma de fuego que cree cargada; o, ejercer presin
- 241 -

con una almohada sobre la cara del recin nacido con el fin de
matarlo, cuando en realidad la "vctima" naci muerta.
No es correcto, por tanto, negar la factibilidad - en estos casos -
del comienzo de la ejecucin de la accin delictuosa. Esta es
obviamente, factible de realizarse; lo que es imposible es la
produccin del resultado querido.
En nuestro medio, quienes admiten tal concepcin, errnea por
no conformarse a nuestra ley, incurren necesariamente, en
contradiccin.
Bramont Arias hablar de "tentativa imposible"; y, Roy Freyre
de "tentativa del delito imposible". En este ltimo autor, la
contradiccin se revela, sobre todo, porque parece adoptar el
principio de la concepcin subjetiva y, al mismo tiempo,
acepta la definicin de tentativa elaborada por Novoa Monreal
desde una perspectiva objetiva.
El profesor chileno, por el contrario, no incurre en esta
contradiccin. Adems, de manera consecuente debera Roy
Freyre concluir, como lo hace Novoa Monreal, afirmando la
impunidad de los casos previstos en la norma sustantiva
(imposibilidad absoluta) y que slo "por consideraciones
prcticas ajenas a la tentativa, especialmente la alarma social
que el hecho provoca y la peligrosidad revelada por el agente,
extiende la punibilidad, bajo el ttulo de tentativa
(relativamente inidnea por lo general), a los hechos que no
deben formar parte del concepto jurdico de tentativa".
Admitir esto, repitmoslo, significara ir contra la letra y el
sentido de la ley nacional.
- 242 -

6) DELITO PUTATIVO
El delito putativo, se configura cuando el agente comete un
acto suponiendo de qu se trata de un delito. Es decir, que obra
bajo la influencia de un "error de prohibicin al contrario". El,
aprecia correctamente, las circunstancias de hecho de su
accin; pero cree, equivocadamente, que se halla prevista en un
tipo legal realmente no existente.
Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de
edad, por ejemplo, prctica libremente el acto contra natura
con otro mayor de edad, creyendo que la ley penal reprime esta
prctica homosexual; o cuando el preso piensa que comete
delito, al fugarse sin violencia del centro penitenciario, donde
se halla recluido.
La represin del agente en tales casos no procede; pues la
aceptacin equivocada de que tales conductas son delictuosas
(debido a un error sobre la existencia de una disposicin legal o
sobre los extremos de su aplicacin) no revela una voluntad
criminal, y porque sera contrario al principio de legalidad. El
carcter delictuoso del acto no puede depender de la opinin
personal de los individuos.
B.- CONSUMACIN

Es la ejecucin completa con xito, la misma se produce el
resultado conforme ha planificado el individuo. El momento de
la consumacin es ms importante en el Derecho Penal, porque
el legislador en la parte especial cuando fija la pena para los
distintos delitos la fija para el delito consumando y no para el
tentad.
- 243 -

Terminacin del delito: el momento en el que cesa o termina el
estado antijurdico creado por el delito. Cesa la lesin al bien
jurdico protegido. Este momento suele coincidir con el de la
consumacin, pero no siempre, por ejemplo, no coincide en los
llamados delitos permanentes como el secuestro o la detencin
ilegal (se prolonga el delito en el tiempo); frente a ello, podemos
definir que los delitos se consuman de manera diferente en caso
concreto del delito.

Ejemplo:
i) En el delito de Usurpacin, se consuma con el ingreso al
inmueble y el perjuicio.
ii) En el delito de Falsificacin de documentos, se consuma
con el perjuicio de un tercero.
iii) En el delito de hurto, se consuma el delito con solo
haber tocado los bienes muebles.
iv) En el delito de contabilidad paralela, se consuma el
delito con simple hecho de que existen dos contables.
v) -En el delito de proxenetismo, se consuma con el
recibimiento del dinero de la prostituta y con la
inversin del dinero.

D. AGOTAMIENTO
El agotamiento del delito, esta fase no tiene por qu producirse
siempre, slo se produce en los denominados delitos de
tendencia, que son aquellos que contienen los llamados
elementos subjetivos especiales. Los sujetos tienen que
perseguir una finalidad concreta y as lo exige el tipo.

Ejemplo: Delito de robo, el legislador exige el dolo pero
tambin exige que haya nimo de lucro; el sujeto persigue una
finalidad concreta que es enriquecerse.
- 244 -

El agotamiento es cuando el sujeto consigue la finalidad
perseguida. En ocasiones puede coincidir con la consumacin,
pero otras veces no. Ejemplo: Sustraigo un cuadro y dentro de
dos meses lo pongo en el mercado, es en ese momento cuando se
dio el agotamiento, y la consumacin cuando lo sustraigo.

En conclusin; En nuestro ordenamiento jurdico no produce
ningn efecto el agotamiento, ya que al legislador le da igual
que lo consiga la finalidad, lo que le interesa es que se haya
consumado.

De acuerdo a nuestra normatividad penal peruano el grado de
desarrollo del delito, son estructuras, una es la TENTATIVA y
la otra es la CONSUMACIN, en efecto cuando todos los
elementos que componen su esencia, se encuentran reunidos en
el hecho criminoso del cual se trata.

Es lo que el lenguaje dogmtico significa al decir que el delito
est consumado cuando el hecho cumple las exigencias del
respectivo tipo penal. La consumacin del delito importa el
dao efectivo del bien que protege la pena, o la recreacin de
un peligro concreto o, por lo menos, abstracto de dao.

La consumacin delictiva mira siempre el disvalor jurdico de
uno de esos efectos, y no el disvalor jurdico del simple
comportamiento. Algo distinto es que el comportamiento en s,
implique ya ese efecto, como sucede en los delitos de peligro
abstracto.

- 245 -

CAPITULO VIII
AUTORA Y PARTICIPACIN

I. AUTORA

1.- AUTOR

El autor de un delito es aquel a quien de un tipo penal del
catalogo seala como un realizador. Se trata de alguien a quien
el tipo penal designa con la formula simple el que.
Significa lo que venimos decir que todo tipo penal la parte
especial es un tipo de autora dado que el injusto es un injusto
personal
208
.

El cdigo Penal peruano su artculo 23 describe la autora
directa, la autora mediata o indirecta y la coautora: Articulo
23. El que realiza por si por medio de otro el hecho punible
y los que lo cometan conjuntamente sern reprimidos con la
pena establecida para esta infraccin.

La primera proposicin el que realiza por si alude a la
autora directa. Aqu el autor denomina el hecho. La segunda
proposicin o por medio de otro alude a la autora mediata.
La ultima proporcin y los que cometan conjuntamente
alude a la coautora, por existir un dominio funcional del
hecho.
El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecucin" del
hecho punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la

208
HERRERA, Julio. La reforma penal, N 307; Cdigo penal de la Nacin Argentina, edicin
Oficial, 1924, p. 166.
- 246 -

ayuda de terceros (partcipes stricto sensu). Es decir, que
realiza el "todo" (hecho punible) y no slo una "parte". En
Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta
nocin de autor.
MIR PUIG define el autor, desde punto de vista ontolgico y
verdadero como aquel que realiza un hecho y del que se
puede afirmar que es suyo.

WELZEL aporta un concepto final de autor diciendo que lo es
aquel que realiza el hecho en forma final, en razn de su
decisin volitiva.

2.- SISTEMAS QUE EXPLICAN SOBRE EL AUTOR Y
PARTICIPE

Los delitos no siempre lo perpetra una sola persona, puede
haber una pluralidad de agentes, de donde surge las necesidad
de determinar los grados de responsabilidad de cada uno de
ellos a partir de la naturaleza de su aporte. Unos son autores
o coautores, otros participes y los criterios para decidir en
cada caso que calidad tienen los intervinientes han surgido de
diversos sistemas:

a) SISTEMA UNITARIO

Se trata de un primer sistema causalista que no diferencia
entre autor y participe. Siguiendo la lgica de la teora de la
equivalencia de condiciones se constituye un concepto unitario
se consideran a todos los que intervinientes en un hecho
delictivo son autores, pareciendo el delito como realizacin de
- 247 -

todos ellos, igualndose la importancia de cada aporte, y
castigndose por igual a cada uno.

b) SISTEMA DIFERENCIADOR
Propugna esta corriente jurdico teolgica la diferenciacin
entre los autores y los participes de un hecho punible, lo que
implica estimar distintas consecuencias jurdicas para cada
intervencin.

Destaca en la tesis el profesor Eberhard Schmidt, para quien
la cualquiera que lleva a cabo antijurdico y culpablemente
una realizacin del tipo y con ello una lesin al bien jurdico
debera ser declarado autor. El carcter diferenciador,
significa que una cosa es el autor y otra es partcipe, el primer
acta directamente lesionando el bien jurdico y la segunda es
simplemente un partcipe del hecho delictuoso.

3.- TEORA DEL DOMINIO DE HECHO

El divulgador mas importante del concepto fue Hans Welzel,
para quien el autor de los delitos dolosos es quien domina
finalmente la realizacin del hecho.

La teora del dominio del hecho es objetivo subjetiva, pues
contiene la exigencia subjetiva del control final psicolgico del
hecho, lo mismo del manejo objetivo del mismo, por estar en
manos del autor el acontecimiento tpico.

GNTHER JAKOBS, en un reciente trabajo crtico que se
titula El ocaso del dominio del hecho: una contribucin a la
normalizacin de los conceptos jurdicos, seala que la teora
de dominio del hecho no es el nico criterio para la
- 248 -

determinacin de la autora, pues, la atribucin normativa es
de superior jerarqua; la codelincuencia es un asunto de reparto
de trabajo, que vincula en vez de aislar en la obra comn; la
teora del dominio del hecho fundamenta el quantum de la
intervencin antes que el tipo de autora; que la autora
mediata no es otra cosa que una autora directa disfrazada; en
consecuencia, de cara al tipo, el jefe de una banda es coautor y
no autor mediato.

Y sus consecuencias segn el maestro Jakobs: a) Siempre es
autor quien ejecuta por mano propia todos los elementos del
tipo (dominio de la accin Roxin). b) Tambin es lo que lo
instrumentaliza a otro (dominio de la voluntada consiente). c)
Tambin los es el coautor que realiza una parte necesaria del
plana global (dominio del hecho).

En definitiva, debemos aceptar que domina el hecho quien
realice por si solo la lesin contrada a la norma descrita en el
tipo y la domine por instrumentalizacin de tercero, es de
aceptar igualmente la posibilidad real de atribuir el dominio
de hechos a diversas personas respecto de una misma lesin de
un bien jurdico.

3.1). FORMAS DE AUTORA

a. AUTORA INMEDIATA O DIRECTA

LAPA RIVERA, Lauro: La autoria inmediata o directa, es
quien realiza por si el hecho punible y en sentido, es quien lleva
a acabo todos los elementos del tipo penal.

- 249 -

Como ha sido dicho, con el auxilio de la teora del dominio del
hecho, ser autor aquel que tiene el dominio final del hecho o
como dice Mir Puig ya citado - , el autor ser el que causa el
hecho imputable y puede atribursele.

Para CLAUS ROXIN, lo ser quien no coaccionado, y sin ser
dependiente de modo superior a lo socialmente normal, realiza
todos los elementos del tipo de propia mano. En todos los
supuestos imaginables tiene el dominio del hecho, por lo que
denomina dominio de la accin a la primera y ms larvada
forma de autora.

Jakobs dice que autor es siempre quien comete el hecho por si
mismo, es decir, quien ejecuta de propia mano la accin
fctica dolosamente, y sin sufrir error, y presenta las necesarias
calificaciones del autor, objetivas y subjetivos, especificas del
delito. Aqu existe el dominio de hecho por parte del autor.

3.2. AUTORA MEDIATA

La autora mediata son aquellos en los que el autor acta
empleando como instrumento a un inimputable o a un
inculpable que acta por error o bajo coaccin, sea que el error
hubiera sido suscitado por el mismo autor mediato o ste se
hubiera aprovechado del error en que ya se encontraba el
instrumento, hubiera producido l la coaccin o aprovechado
una situacin de coaccin. Ejemplo: A manda sacar baln de
gas de una casa ajena a un menor, manifestando es su casa y el
baln es suyo
209
.

209
CASTILLO ALVA, Jos Luis. "DERECHO PENAL PARTE GENERAL", Editorial Gaceta
- 250 -

CLAUS ROXIN: Afirma que la autora mediata esta basada
en una razn objetiva independiente de todas las
construcciones, es decir, que no constituye un mero supuesto
organizante de induccin, si no que falta precisamente la
accin ejecutiva del sujeto detrs y el dominio del hecho que
solo puede basarse en el poder de la facultad rectora
210
.

Es importante la observacin de Jakobs en el sentido que no
se trata de utilizacin de otros como objetos inertes (A empuja
violenta y sorpresivamente a B sobre la luna de un escaparate,
que queda destruida, supuesto de comisin de uno mismo), sino
de empleo de acciones de otras personas.

Lo determinante de la autora mediata es el dominio superior
de la decisin.

La autora del hecho se basa en el dominio de la voluntad y
en tal sentido el rol principal lo juega el hombre de atrs y no
el ejecutor. Ello puede suceder, segn Mir Puig, pos dos
razones: sea por que el ejecutor material acta sin
conocimiento o sin libertad, o por que la actuacin del
realizador material no puede realizar el tipo. Tal es el caso en
que tratndose de un delito especial del peculado, solo pueda
cometerlo el funcionario publico y no el instrumento, por
caerse de la calidad que exige el tipo.

La autoria mediata cabe en los delitos de mano propia. Tal
es el caso de violacin sexual del articulo 170 del Cdigo
penal, que tiene que ser personalismo. Y, mientras no cabe la

210
ROXN, Claus, "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I, FUNDAMENTOS DE
LA ESTRUCTURA DE LA TEORA DEL DELITO", Trad. 2- edicin 1997.
- 251 -

autora mediata en los delitos culposos pues la teora del
dominio del hecho presupone dolo
211
.

CASOS DE AUTORA MEDIATA

Como quiera que lo distintivo de la autora mediata es la
instrumentalizacin con dominio del hecho que un apersona
hace de otra, el instrumento tiene que actuar en cierto estado
psicolgico y jurdico, configurndose a partir de ello la
modalidad correspondiente de autora mediata, en la que el
ejecutor instrumentalizado no domina el hecho. Los casos son:

i) EL INSTRUMENTO OBRA SIN CULPABILIDAD

En este supuesto el ejecutor material es imputable y es
utilizado porque lo es, tal es el caso de un menor o un psictico,
o el caso por el que se coloca a una persona normal en estado de
inimputabilidad, para instrumentalizarlo, como cuando se le
da alcohol al ejecutor para utilizarlo.

Ejemplo es el de la madre que adhiere al cuerpo de su hijo
menor de edad, paquetes de droga para pasar los controles
policiales si despertar sospechas. Otro supuesto es el del error
prohibicin con que acta el ejecutor y del que se aprovecha el
hombre de atrs. Es el caso de u extranjero que por no
conocer los usos y las normas, se le hace creer que el acto que
ha de realizar el licito.

Otro supuesto que puede darse es el miedo insuperable del
ejecutor.

211
Cdigo Penal de 1991.
- 252 -

Roxin discierne, a propsito de la inimputabilidad del ejecutor
en la autora mediata, entre el que obra sin comprender del que
obra sin voluntad.

Sobre el primer supuesto tiene dominio del hecho el que puede
entrever.

Si el defecto es de orden volitivo en el ejecutor inimputable,
pues comprendiendo su obra no es capaz de conducirse con
arreglo con esta comprensin, `` ha sido dominado, en la
formacin de la voluntad por el sujeto de atrs y carecer de
libertad conativa.

ii). EL INSTRUMENTO OBRA SIN DOLO

Aqu de lo que se trata es de obrar ejecutivo bajo error de tipo
en el que se encuentra el instrumento. Por ejemplo, un hombre
de atrs le hace creer al instrumento que lo que lleva es una
caja de libros, cuando verdad se trata de drogas.

La enfermera inyecta al paciente una droga nociva y mortal
que discretamente preparo el hombre de atrs. El hombre
de atrs tiene dominio del hecho cuando conoce la
inobservancia del debido cuidado en que incurre el ejecutor que
recibe de aquel un arma larga cargada, hacindole creer que no
lo esta, y co ella da muerte a un tercero a quien el autor
mediato quiso eliminar.

Roxin dice que todo aquel que ante un sujeto actuante sin
dolo, a sabiendas de la situacin, aporta concientemente una
- 253 -

condicin del resultado, es titular del dominio de la voluntad
y por tanto, autor mediato.

iii). EL INSTRUMENTO OBRA SIN ANTIJURICIDAD

Este es el caso por el cual el ejecutor material del hecho acta
sin antijuricidad por existir causa la justificadamente. Es caso
del juez que a instancia de un a denuncia falsa abre instruccin
al inocente y ordena su detencin.

El juez acta conforme a derecho por desconocer el carcter
malvolo de la denuncia, que si conoce el autor mediato que
denomina el hecho, quien debe ser el que responda, pues el
punto no admite dominio compartido.

iv). EL INSTRUMENTO OBRA COACCIONADO

No es pacifico al afronte de la autora mediata cuando el
instrumento obra coaccionado, pues esta no es compatible con
el dolo. Se dice que la admisin de la autora mediata
depender de la intensidad del efecto de la coaccin.

Roxin lo explica a su modo, diciendo que el que coacciona
domina directamente solo al coaccionado. Solo por que el
coaccionado a su vez, merced de actuar, tiene en sus manos el
curso del hecho, domina el sujeto de detrs el propio hecho,
llamndola autora doble
212
.

Aade, sin embargo, Roxin que es menester que en el
coaccionado recaiga una exoneracin de la responsabilidad del

212
ROXIN, Claus. DERECHO PENAL En: Cuadernos de Poltica Criminal, Ne 30, Madrid, 1986.
- 254 -

orden jurdico, por su actuacin, merced de la situacin creada
por el hombre de atrs.

II. COAUTORA

2.1. DEFINICION
La coautora como dominio del hecho funcional (Roxin)
cuando un delito es realizado conjuntamente por dos o ms
personas de mutuo acuerdo compartiendo entre todos ellos el
dominio del hecho. El delito entonces, se comete entre todos,
repartindose los intervinientes entre si, las tareas que impone
el tipo de autor, pero con conciencia colectiva del plan global
unitario concertado.

Roxin precisa que lo peculiar de la coautora estaba
precisamente en que cada individuo domina el acontecer global
en cooperacin con los dems, el dominio completo reside en
manos de varios, de manera que estos solo pueden actuar
conjuntamente.

Para Bettiol, la idea fundamental de la coautora radica en que
siempre se la conciba como dominio del hecho conjunto, y que
cada coautor tiene algo mas que el dominio sobre su posicin
de hecho y, sin embargo, nicamente dirige el hecho
conjuntamente con los otros
213
.

Mir Puig seala como coautores no solo a los que ejecutan en
sentido formal los elementos del tipo, sino todos quienes

213
BETTIOL, Giuseppe. "DIRITTO PNALE. PARTE GENRALE", 7ma. Edicin, Padova,
1969.
- 255 -

aportan una parte esencial de la realizacin del plan durante la
fase ejecutiva
214
.

2.2. ELEMENTOS DE LA COAUTORA

a) EJECUCIN CONJUNTA DE HECHO

Supone como lo exige el articulo 23 del Cdigo penal los
que tomaran parte de la ejecucin - que los intervinientes de
consumo el tipo, repartindose las tareas que prev el plan
global unitario.

b) CONDOMINIO DEL HECHO

Supone la coautora, que cada interviniente hace un aporte
esencial que revela su condominio del hecho dominio
funcional del hecho, dir Roxin pues cada actor controlando
su aporte esencial (factico) domina el conjunto (estratgicos).
El condominio del hecho presupone adems concierto de
voluntades para realizar el plan global unitario.

c) APORTE OBJETIVO DE CADA INTERVIENEN

Significa este elemento que habr condominio del hecho cada
vez el participe haya aportado una contribucin al hecho total,
en el estadio ejecutivo, de tal naturaleza que sin ella no hubiera
podido contenerse. El coautor es un participante principal y
en ello se diferencia del cmplice.

214
MIR PUIG, Santiago. "EL VERSARI IN RE ILLICITA EN EL CDIGO PENAL
ESPAOL". En: Problemas fundamentales del derecho penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1982.
- 256 -

La coautora solo seria posible en los delitos dolosos de
comisin, descartndose para los delitos culposos. Es la lnea
que sigue la dogmtica alemana atendiendo al criterio del
acuerdo mutuo, dado podra hablarse de este en los delitos
imprudentes.

Distintos parecer se sigue en Espaa, en donde se afirma que
``el acuerdo no podr referirse al resultado pero si a la
conducta imprudente, pues puede ser obra conjunta de varios
sujetos. El resultado aparecer como producto de esa obra
comn .

La misma dificultad puede ofrecer el caso de la coautora en los
delitos de omisin, es que hay supuestos en que la infraccin
del deber de actuar de concierne, por igual y conjuntamente, a
una pluralidad de sujetos.

En los delitos de mano propia se declarara la coautora por
aquello de la carencia de tipo en que pueda caer la conducta de
otros. Tal es el caso de la bigamia.

III. PARTICIPACIN

3.1. DEFINICION

LAPA RIVERA, Lauro: Por la participacin, se entiende que
alguien interviene en forma secundaria en un hecho delictivo
cometido por el autor o coautor mediato. Ejemplo: A
(participe) empleado del Banco comunica a B (autor) que el
dinero en la suma de S/. 200,000.00 Nuevos Soles ser cobrado
por un empresario C, gracias a esta participacin hubo robo.

- 257 -

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han
hecho aportes para su comisin, sea tomando parte en la
ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o cooperando en
esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de
partida para determinar el mbito de la participacin
criminal
215
.

3.2). AUSENCIA DE DOMINIO DE HECHO

El participe no tiene dominio del hecho ni realiza formalmente
el tipo, aunque colabore con su realizacin o lo haya inducido o
instigado, por lo que su intervencin es dependiente del
acaecimiento delictivo principal y, no estando comprendida su
conducta en el tipo realizado, podra quedar impune si el
legislador no hubiera ampliado la punibilidad a la contribucin
perifrica que terceros hacen a la realizacin tpica.

3.3). PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD

Principio de accesoriedad Limitada.- Para castigar como
partcipe a un sujeto es necesario que el autor haya hecho una
accin tpica o antijurdica como mnimo.

Otro principio que rige la participacin es el Principio de
Unidad del ttulo de imputacin: al partcipe siempre se le
imputar el mismo delito que al autor.

El tercer requisito es que la participacin siempre va a ser
dolosa y se le exige al partcipe un doble dolo porque ste tiene

215
NUEZ, Tendencias de la doctrina Penal Argentina, p. 25, Opsculos de Derecho Penal y
Criminologa N 1, Crdoba, 1984.

- 258 -

que tener conocimiento y voluntad respecto del delito que
realiza el autor. Adems tienen que tener conocimiento y
voluntad respecto de su propia aportacin.

3.4). FORMAS DE PARTICIPACIN

La ley peruana reconoce dos formas de participacin:
instigacin y la complicidad.

a) LA INSTIGACIN

Instigar, significa en determinar dolosamente a otro a la
comisin dolosa de un hecho antijurdico.

El instigado es el autor quien por lo dems domina el hecho a
diferencia del instigador que no lo domina. Tener en cuenta
que la instigacin culposa no es punible.

Es necesario que el instigador, mediante su intervencin
psicolgica, persuada o convenza al autor potencial a que
realice determinado tipo causando la resolucin criminal, lo
que significa que el autor recin ahora resuelve actuar, pues no
se da la instigacin si el autor ya haba decido con anterioridad
actuar.

La instigacin se admite como abierta o como encubierta
siempre que sirva de estimulo idneo a la perpetracin que se
pretende.

El medio del que sirva el instigador puede ser cualquiera;
deseos. apuestas, aparente disuasin, creando una
- 259 -

situacin que se prev que el otro se decidira por la comisin
del delito.

b) COMPLICIDAD

Es cmplice quien, sin realizar dolosamente el tipo, coopera o
ayuda al autor. Se requiere que el aporte sea real a la
concrecin del suceso por medio de hechos o, incluso, de
consejos. Entre los hechos puede figurar la facilitacin de
medios, anulacin de la victima, etc. entre los consejos se
admite cualquier intervencin psicolgica que de soporte al
actuar la principal
216
.

Por grado e importancia de la cooperacin, los cmplices
pueden ser primarios o secundarios, aun cuando hay autores
que plantean la irrelevancia de esta distincin.
Por lo dems, Gimbernat nos dice que ni la necesidad del
aporte se mide en abstracto pues ningn cooperador es
necesario y que todos lo son si la medicin se hace en el caso
concreto
217
.

i) CMPLICE PRIMARIO. Es cmplice primario,
cuando su cooperacin es imprescindible a la luz de la
intensidad objetiva de su aporte, sin el cual el hecho no se
hubiera concretado a la luz del momento en que ese se produce.

Ejemplo: As ser cmplice primario el gerente que presta la
clave de la caja de seguridad, antes del asalto, pues si es
durante el mismo, ser coautor.

216
MEZGER, Tratado de Derecho Penal, trad. de Rodrguez Muoz, Madrid, 1955.
217
GIMBERNART Ordeing. Autor y cmplice en Derecho Penal, Madrid, 1966.
- 260 -

ii) CMPLICE SECUNDARIO. Lo ser aquel que resta
una cooperacin no imprescindible y sin la cual igualmente
podra haberse realizado el tipo. Normalmente se entender
como caso de cooperacin secundaria la del vigilante durante la
ejecucin de un delito.

Es importante aclarar que la cooperacin debe darse antes o
durante la perpetracin, pues no hay una complicidad
posterior a la consumacin. Sin embargo, si la promesa de
aguardar el botn con posterioridad.

Ejemplo: A y B ingresan a una casa para hurtar bienes, C
queda afuera de la casa como Campana.

- 261 -

CAPITULO IX
CONCURSO DE LEYES Y DE DELITOS
I. NOCIONES GENERALES
El concurso de leyes y delitos, en la doctrina, se estudian el
concurso aparente de leyes y concursos ideal y real de delitos.
Y, mientras en nuestro Cdigo Penal, el legislador ha
agrupado las reglas destinadas a orientar al juez, cuando se
encuentre ante problemas de tal naturaleza.
El concurso ideal est previsto en el Art. 105; un caso de
concurso aparente de leyes e regulador en el Art. 106; en el
numeral 107, est previsto el delito continuad; el concurso real
est normado en el precepto 108; en el 110, se prev el llamado
concurso real posterior; y el art. 109, regula la imposicin de la
pena de multa, de las penas accesorias y las medidas de
seguridad en caso de concurso real.
Tenemos entre estos al concurso de delitos concurso real e ideal
y a figuras que no son precisamente concurso pero que tienen
similitudes con este, bsicamente estos suceden en los delitos
continuados, delitos de masa, concurso aparente de leyes entre
otros.
Hay concurso de delitos cuando un mismo sujeto ha violado
varias veces la ley penal y, por tanto, debe responder por
varios delitos. Cuando concurren varias infracciones a la ley
penal se plantea la cuestin de si sus consecuencias jurdicas
deben determinarse separadamente y sumarse o si debe
aplicarse un sistema menos riguroso
218
.

218
MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Editado 2001
- 262 -

Existen para este ltimo caso las siguientes posibilidades: la
agravacin de la pena ms grave (aspiracin), la determinacin
de la pena con arreglo nicamente a la ley violada ms grave
(absorcin), la combinacin de las penalidades
correspondientes a las distintas leyes infringidas dando lugar a
una penalidad comn (combinacin) y la fijacin de una pena
unitaria independiente del nmero de infracciones legales y de
la forma en que concurren (pena unitaria).
Por la dinmica misma de la realidad y por lmites naturales de
toda labor legislativa, resulta que el juez se encuentra ante el
dilema de que una misma persona deba ser castigada, en un
mismo proceso, por diversas infracciones en las que ha
incurrido
219
.
II.- CONCURSO APARENTE DE LEYES EN EL CONCURSO
IDEAL Y REAL DE DELITOS
En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se
trata de una sola accin. Pero sta es abarcada plenamente por
una de las disposiciones legales que parecen ser aplicables. En
otras palabras, se puede decir que el elemento comn a estas
dos clases de concurso es la unidad de accin; el elemento
diferenciador, la tipicidad nica o plural.
En relacin con el concurso real de delitos, la diferencia
consiste en la pluralidad de acciones necesarias para la
existencia de ste. Por ellos es que al inicio de este captulo
sealbamos que toda discusin prctica sobre los verdaderos

219
BRAMON ARIAS, Lus. A: Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de
Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966. Pp.584.
- 263 -

concursos (ideal y real), comienza con la determinacin de la
unidad o pluralidad de accin
220
.
2.1. UNIDAD DE ACCIN Y PLURALIDAD DE LEYES
VIOLADAS
La expresin "mismo hecho" contenida en la regla del Art. 105,
significa misma accin. Para determinar, en qu casos se da
esta unidad se debe recurrir a los criterios que hemos expuesto
anteriormente. Quien con un solo disparo mata a una persona
y lesiona a otra, comete una sola accin; mas, es evidente, que
no puede ser totalmente valorada mediante la aplicacin de la
norma que reprime el homicidio (Art. 150), ni por la que
castiga la lesin (Art. 165). Slo teniendo en cuenta ambas es
posible pronunciar un juicio negativo de valor conforme a ella.
Lo mismo sucede en el caso en que el violador, al hacer uso de
la violencia para vencer la resistencia de la vctima, le ocasiona
lesiones de manera intencional. Aqu existe unidad de accin, a
la cual es aplicable el Art. 196 y el Art. 165. Decir que slo ha
cometido violacin no es conforme a la realidad; ya que no es
posible, simplemente, dejar de lado las lesiones. Es necesario
tenerlas en cuenta para valorar cabalmente el comportamiento
del agente
221
.
Pero no es posible admitir que se da concurso real de delitos,
porque no existen acciones (hechos punibles dice el Art. 108
(que "deben considerarse como otros tantos delitos
independientes". En el ejemplo dado, el cuadro normativo del

220
CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal. 2 Edicin. Mxico. Editorial Nacional Edinal, S
de R.L. Pp. 788
221
CDIGO Penal de 1991.
- 264 -

tipo legal (violacin) determina que se considere la existencia
de una accin, a pesar de que, desde un punto de vista
fenomenolgico, podra ser fraccionada en acciones parciales.
El contexto tempo-espacial y la finalidad del agente son
factores que coadyuvan para admitir tal conclusin.
Para una correcta comprensin del concurso ideal y la
adecuada solucin de las dificultades que presenta, es
indispensable una justa apreciacin de los tipos legales y de las
relaciones existentes entre ellos.
El criterio normativo proporcionado por el legislador a travs
de los tipos legales es ya decisivo en la determinacin de la
unidad de accin y la adecuacin de esta accin a uno o
algunos de ellos es determinante para admitir o no la existencia
del concurso ideal de delitos.
Y el legislador peruano no quiere decir otra cosa cuando
expresa que: "varias disposiciones penales sean aplicables" ya
que stas lo sern cuando el agente, mediante su accin, haya
cumplido con los requisitos contenidos en sus preceptos (tipos
legales).
III. UNIDAD Y PLURALIDAD DE ACCIN
FRANCISCO MUOZ CONDE, inicia el estudio del concurso
del delito determinando cuando hay una o varias acciones.
Explica que de entrada hay que excluir la identificacin entre
accin y movimiento y entre accin y resultado
222
. Una sola
accin en, sentido jurdico, puede contener varios contenidos

222
MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General. 5 Edicin. Barcelona. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia.2002.
- 265 -

corporales o dar ocasin a que se produzcan varios resultados.
Por ejemplo: Hacer explosionar una bomba causando la
muerte de varias personas. Son pues otros factores que
contribuyen a fijar el concepto de unidad de accin.
El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que
rige y que da sentido a la pluralidad de actos fsicos aislados,
en el asesinato, la voluntad de matar unifica y da sentido a una
serie de actos, como comprar y cargar la pistola, asechar a la
vctima, apuntar y disparar; o, en el hurto, la voluntad de
apropiarse de la cosa nica y da sentido a los distintos actos de
registrar los bolsillos de un abrigo.
El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del
tipo delictivo en cada caso particular. As aunque el factor
final que rige un proceso causal sea el mismo (matar a alguien),
alguno de los actos particulares realizados puede tener,
aisladamente, relevancia para distintos tipos delictivos. As por
ejemplo: la tendencia ilcita de una arma de fuego para el delito
de tenencia ilcita de armas.
Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor
final distinto, pueden tener relevancia tpica solo cuando se
dan conjuntamente o tener una relevancia tpica en funcin de
la regulacin del hecho.
a) CRITERIOS PARA DETERMINAR LA UNIDAD DE
ACCIN
De lo que se trata es de determinar cules son los criterios
idneos para "aislar, separar o recortar de un todo fluyente",
como es el comportamiento humano, una fraccin de la cual se
- 266 -

puede decir que es una accin. Indudablemente, no existe un
canon nico que cumpla esta funcin; la realizan ms bien
criterios de distinta naturaleza.
El primero es de carcter jurdico y es proporcionado por el
mismo legislador al elaborar los tipos legales. Se trata de un
criterio normativa. Junto a ste, es de considerar una
perspectiva objetiva determinada por la subjetividad del
agente y el contexto tiempo-espacial en que se desarrolla el
comportamiento. Con razn, afirma Zaffaroni que en la
concepcin dominante se utiliza el trmino unidad de accin
tanto en sentido objetivo como jurdico
223
.
Admitido lo antes expuesto, se afirma, en primer lugar, que el
soporte real, fsico de la nocin de accin es el movimiento o
movimientos corporales originados por un impulso volitivo
aislado, sin tener en cuenta la pluralidad de resultados
producidos; por ejemplo, lanzar una granada.
Pero, es necesario tener presente el tipo legal, ya que el
legislador puede haber determinado que la pluralidad de tales
eventos naturales deba ser considerada como una unidad; de
ah que el cuadro normativo del tipo legal sea determinante.
Aqu debemos tener presente que el legislador, al individualizar
en los tipos legales las acciones punibles, ha tenido en cuenta
un conjunto de acciones fundamentales, como las de causar la
muerte de una persona o de un feto, practicar el acto sexual,
apropiarse de una cosa mueble, perturbar la circulacin
pblica, privar de libertad a otro, amenazar a una persona, etc.

223
ZAFFARONI, Eugenio Ral. "TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL",
Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires - Argentina, 2000.
- 267 -

Estas acciones pueden ser consideradas como unidades, a
partir de las cuales, el legislador describe los comportamientos
socialmente dainos, ya sea mediante la acumulacin de
algunas de ellas o adjuntndoles alguna circunstancia.
Respecto a los primero, se puede decir, si se quiere, que
constituyen una sola accin natural. Los dos ltimos
presuponen, en su mayor parte, una pluralidad. Ms en todos
esos casos se trata de una unidad de accin en sentido jurdico.
En nuestro medio, se ha sostenido un criterio subjetivo en la
determinacin de la unidad de hecho, que estara dada por la
unidad de intencin y/o de fin. Si el agente ocasiona,
intencionalmente, dos o ms resultados mediante una sola
accin, se debe afirmar que estamos ante una pluralidad de
hechos.
De no haber actuado con tal designio, tendra el primer caso
sera un concurso real (art. 108) y el segundo un concurso ideal
(art. 105). As, Bramont Arias sostiene que "en efecto, habr
dos delitos que concurren materialmente, si con una sola accin
se producen los dos resultados que se pretendan; por ejemplo:
un solo disparo ejecutado con el fin exclusivo de matar a dos
personas".
Concluye afirmando Bramont que "la pluralidad no radica,
pues, en rigor, en la accin, sino en el fin o designio criminal";
por su unilateralidad, creemos que debemos rechazar este
criterio. As los casos en que tendra que admitirse la existencia
de un concurso ideal de delitos, por aplicacin de esta tesis,
seran muy pocos; y, por otro lado, algunos casos que el mismo
- 268 -

Bramont presenta como casos de concurso ideal, no podran ser
comprendidos en ste
224
.
As, "el disparo de un arma de fuego contra una persona
causando lesiones y dao en la cosa". Si el agente ha querido
causar ambos resultados, significa que hay pluralidad de
intenciones y, por tanto, no se da concurso ideal.
En caso de que slo quiso lesionar a la persona y no tuvo la
intencin de daar la cosa, no habra varias disposiciones
penales que sean aplicables al mismo hecho (art. 105). De
acuerdo al art. 259 C.P., slo se reprimen los daos cometidos
intencionalmente. Tampoco se dara concurso ideal. La
inconveniencia de admitir este criterio subjetivo, se revela,
tambin, como lo veremos posteriormente, en el concurso real
de delitos.
Bramont Arias considera como un elemento de este concurso la
pluralidad de acciones; pero al mismo tiempo admite los casos
en que el agente con una sola accin produce,
intencionalmente, diversos resultados. Lo que demuestra que
este criterio lleva a una desnaturalizacin del texto del art. 108
que exige la presencia de varios hechos punibles que deben
considerarse como otros tantos delitos independiente se
admitirse que se trata de un solo hecho.
b) CASOS DE UNIDAD DE ACCIN
Existe unidad de accin jurdica en el caso de delitos
complejos, cuyos tipos legales presuponen la comisin de varias

224
BRAMON ARIAS, Lus. Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de
Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos. 1966.
- 269 -

acciones (en sentido natural o ya jurdico), aun cuando una de
ellas sea prevista como designio, motivo; por ejemplo, el delito
de violacin: el agente debe mediante violencia o amenaza
hacer sufrir, fuera de matrimonio, a una mujer el acto sexual
(art. 170 CP); el delito de robo: el autor ejerce violencia para
perpetrar un hurto o conservar la cosa hurtada; el delito de
secuestro agravado: el sujeto activo priva de libertad a la
vctima para abusar de ella o corromperla.
Otro caso de unidad de accin jurdica es el de los delitos
permanentes, en los que el agente produce y mantiene una
situacin antijurdica; por ejemplo, el delito de violacin de
domicilio, en el caso en que el agente permanece en el domicilio
contra la voluntad del titular; el delito de secuestro,
consistente en privar a una persona de cualquier manera, de su
libertad personal.
En los casos de tipos alternativos, debe admitirse con unidad
de accin, la realizacin de las acciones equiparadas por el
legislador en cuanto a su tratamiento penal
225
. As por ejemplo,
quien destruye y altera los lmites de un inmueble para
apoderarse de todo o parte del mismo, comete una sola accin.
En otros casos, el tipo legal no ofrece, expresamente, tales
posibilidades para considerar la unidad de accin; pero, por
interpretacin, se puede deducir que la realizacin del
resultado tpico puede tener lugar mediante actos progresivos.
El homicidio, por ejemplo, que alcanza su objetivo slo
despus de un acto fallido y de ocasionar diferentes lesione a la

225
CASTELLANOS Fernando: Lineamientos Elementales de Derecho Penal (Parte General).
Editorial Porra, S.A.
- 270 -

vctima. En estos casos, son determinantes el contexto espacio-
temporal y la intencin del agente.
Algunos autores discuten sobre la admisin de unidad de
accin, cuando la ejecucin repetida del mismo tipo legal es
cometida con un solo impulso criminal y en un estrecho marco
tempo-espacial.
En nuestro medio, es de cuestionar la necesidad de hacer esta
distincin, ya que en la legislacin peruana - lo que no sucede
en la alemana - el delito continuado est regulado
expresamente. El art. 107 de nuestro Cdigo Penal estatuye
que "cuando varias violaciones de la misma ley penal hubiesen
sido cometidas en el mismo momento de accin, o en momento
diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal,
se considerarn como un solo delito continuado".
c) UNIDAD DE ACCIN EN LOS CASOS OMISIVOS Y EN
LOS CULPOSOS
En los casos de acciones omisiva o de comisin por omisin y
de acciones culposas, es de tener en cuenta sus peculiaridades.
En las primeras - acciones omisiva -, el deber de cumplir con
las acciones esperadas y la posibilidad de realizarlas todas
simultneamente; y, en las segundas - acciones culposas -, el
deber de cuidado exigido.
La no realizacin de una accin esperada o la violacin de un
deber de cuidado, constituye una sola omisin o accin
culposa, a pesar de los mltiples resultados que se hayan
producido.
- 271 -

Habr pluralidad de omisiones cuando el agente no realiza dos
o ms acciones esperadas, en caso de que le hubiese sido posible
evitar otro resultado daino luego de producido el primero. Por
ejemplo, no auxiliar sucesivamente a dos personas en peligro,
pudiendo hacerlo. Existen varias acciones culposas, si un
conductor por sucesivas imprudencias ocasiona tres accidentes
mortales.
III. CONCURSO IDEAL DE DELITOS
3.1. CONCEPTO
LAPA RIVERA, Lauro: El concurso ideal de delitos s cuando
el agente activo con una sola accin u omisin puede violar una
o ms delitos. Ejemplo: A dispara su arma de fuego contra B
y la bala rebota de la cabeza de B e impacta en el corazn de C
y este muere. B queda lesionado y C muere como consecuencia
de la bala recibida. Entonces A con una sola accin ha
infringido dos tipos penales: unas lesiones graves y homicidio
simple.
FRANCISCO MUOS CONDE, Existe concurso ideal cuando
se comete un delito como medio para la ejecucin de otro;
cuando la conexin entre los diversos delitos es tan ntima que
si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro se debe
considerar el complejo delictivo como una unidad delictiva y
no como dos delitos distintos. Por ejemplo: la falsificacin de
un documento oficial para cometer estafa
226
.

226
MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General. 5 Edicin. Barcelona. Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia.2002.
- 272 -

BRAMONT ARIAS Que para que exista concurso ideal de
delitos, se requiere de tres elementos:
1 Elemento: La unidad de accin o de hecho.- De acuerdo a
las aclaraciones formuladas sobre los conceptos de hecho, y
acto, es decir, con referencia al resultado, porque a veces la
accin es nica y el resultado es plural.
2 Elemento: La pluralidad delitos.- Constituye la violacin de
varias disposiciones penales.
3 Elemento: Unidad de intencin.- Para que el hecho se
considere el mismo, debe ser nico, subjetiva y objetivamente.
Si los hechos son varios, aunque el fin sea uno solo (por
ejemplo, cuando se viola un domicilio para efectuar un rapto),
se perfila un concurso real. Si la finalidad es plural y el hecho
nico (por ejemplo, cuando se realiza el proyecto de matar a
dos sujetos con el mismo disparo), el concurso tambin es
real"
227
.
Sin embargo, RAL PEA CABRERA, distingue solo dos
elementos: la unidad de accin y la pluralidad de delitos.
Menciona tambin, que la teora antigua que slo entenda a la
unidad de accin prescindiendo de la finalidad e intencin, ha
sido ya superada.
228
.

227
BRAMON ARIAS, Lus. Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de
228
PEA CABRERA, Ral: Tratado De Derecho Penal "Estudio programtico de la parte general".
2 Edicin Lima- Per. Editorial Jurdica Grijley E. I. R. L. 1995.
- 273 -

3.2. CLASES DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS
De acuerdo a la doctrina, existen dos clases de concurso ideal
de delitos como son heterognea y homognea.
a) HETEROGNEO
Existe un concurso ideal heterogneo cuando con una accin se
realizan varios delitos, es decir, cuando a la misma accin se
aplica distintas leyes penales
229
, ejemplo: la violacin sexual de
mujer virgen provocndole lesiones. Aqu el auto con una sola
accin ha infringido dos tipos penales, una violacin sexual del
Art. 170 del Cdigo Penal y otro Delito de Lesiones Art. 121
del Cdigo Penal. Otro ejemplo: A hace estallar una coche
bomba en zona urbana. Aqu tambin ha cometido delito de
homicidio y daos. En cuanto a la pena, el Juez debe
imponerla a la pena ms grave y el menor ser subsumida. No
resultando difcil para este caso.
b) HOMOGNEO
En el concurso ideal de delitos en su modalidad de homognea,
consiste, cuando con una sola accin el agente activo puede
ocasionar lesiones de varios bienes jurdicos de la misma
calidad
230
. Ejemplo: Sujeto A por envidia lanza una
granada de guerra a un campo deportivo donde estn jugando
varios deportistas, y como consecuencia de este hecho ha
matados a varias personas y no habiendo otros delitos aparte
de homicidio.

229
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General, Mxico, Crdenas, 1991.

230
PEA CABRERA, Ral: Cdigo Penal " Cdigo de Procedimientos Penales, Cdigo Procesal
Penal, Cdigo de Ejecucin Penal. 3 Edicin. Editorial Jurista Editores. 2003.
- 274 -

Tratamiento Penal.- El problema que siempre se presenta
luego de comprobar la presencia de un concurso ideal de
delitos, es de saber qu pena ha de imponerse al agente. De
acuerdo a nuestro sistema de penas no tasadas, se trata de
saber, con mayor exactitud, dentro de qu mrgenes penales el
juez fijar la pena.
Si las disposiciones en concurso fijan la misma escala, el juez no
tendr dificultades; pero si son diferentes, la ley le ordena
determinarla conforme a la ms severa. Artculo 48 del Cdigo
Penal: " se proporcionar con la que establezca a pena ms
grave". Para saber cul es la ley que prev la pena ms grave
ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la pena y los lmites
mnimum y mximum.
Pero esto es para el concurso ideal de delitos en su modalidad
de heterognea y para homognea cul es la pena imponerse?.
Frente a ello el Juez no podr sumar por cada caso la pena,
sino debe imponerse solo una pena por todos los homicidios. En
este caso la pena a imponerse en caso de homicidio es 6 a 20
aos, por la gravedad del hecho debe sancionar con la pena
mxima.
RAL PEA CABRERA, explica: Que la pena sealada en el
artculo 48 de nuestro Cdigo Penal vigente se inclina por el
principio de absorcin por lo que solo se impone la pena
correspondiente al delito ms grave en caso de diferencia de
penas en el concurso. Ello es consecuencia de la unidad de
intencin delictiva que caracteriza al concurso ideal
231
.

231
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Rev. Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Lima - Per,
2006.
- 275 -

IV. CONCURSO REAL DE DELITOS
4.1. NOCIONES GENERALES
En nuestro Cdigo punitivo penal, en su artculo 108, el
legislador ha considerado que se da el concurso real de delitos,
"cuando concurren varios hechos punibles que deban
considerarse como otros tantos delitos independientes"
232
.
La fuente legal de esta disposicin es el Art. 57, es el Cdigo
penal holands, el cual estatuye: "cuando concurran varios
hechos punibles que deban considerarse como otros actos
independientes y constituyendo varias infracciones...". La
modificacin practicada por el legislador nacional, no hace
variar el sentido del texto original.
4.2. CONCEPTOS
LAPA RIVERA, Lauro: El concurso real de delitos, es
cuando concurren varias acciones o hechos autnomos del
agente activo que violan tambin a varios tipos penales.
Ejemplo: A ingresa con una intencionalidad de robar a una
casa, encontrndose en el interior del inmueble con la
propietaria, ste primero golpea a puadas y puntapis luego
una vez desmayada opta a violar sexualmente a la mujer y
finalmente roba sus bienes.
En el Art. 50 C.P., nuestro legislador ha considerado que se da
el concurso real de delitos, "cuando concurren varios hechos
punibles que deban considerarse como otros tantos delitos
independientes".

232
Cdigo Penal Peruano de 1991, Art. 108.
- 276 -

EUGENIO CUELLO CALN, explica: que el verdadero
concurso existe cuando concurren las siguientes condiciones:
Que un individuo sea autor de distintos hechos.
Que estos en su aparicin material sean diversos entre
si, sin guardar conexin alguna.
Que tambin aparezcan como diversos e independientes
en la conciencia del agente
233
.
4.3. PLURALIDAD DE ACCIONES:
De acuerdo a lo expuesto al analizar en el concurso ideal, existe
una sola accin, mientras en el concurso real de delitos,
necesariamente debe haber varias acciones; por lo que,
consideramos que la pluralidad de acciones es la base del
concurso real de delitos. Cada una de esas acciones debe ser
independiente, de modo que puedan ser consideradas como
infracciones autnomas; y tales acciones pueden consistir ya
sea en movimientos corporales voluntarios (por ejemplo, dos
disparos que causan la muerte a otras tantas personas) o en
unidades jurdicas de accin (por ejemplo, dos delitos
complejos o dos delitos permanentes).
En todo caso, tal pluralidad de acciones no debe constituir una
unidad de accin jurdica. Si este es el caso, podra tratarse de
un concurso aparente de leyes o de un concurso ideal; mas no
de concurso real.
Este requisito de la independencia de las acciones se percibe
con ms claridad si se tiene en cuenta el art. 49, que describe el

233
CUELLO CALON, Eugenio: Derecho Penal. 2 Edicin. Mxico. Editorial Nacional Edinal, S
de R.L.
- 277 -

delito continuado. En l se hace referencia a "actos ejecutivos
de la misma resolucin criminal" que violen la misma ley
penal.
Es el caso de Bramont Arias, quien luego de admitir que el
curso real o material de delitos supone la "pluralidad de
acciones y de delitos, y de estimar que para que exista se
requiere "pluralidad de acciones independientes", afirma,
siguiendo a Soler, que " es perfectamente posible un concurso
real simultneo, cuando con una sola accin se realizan varios
hechos objetiva y subjetivamente independientes". La opinin
de Soler es correcta de acuerdo a la concepcin plasmada en el
Cdigo italiano de 1889.
Debido a esto, este autor argentino puede definir el concurso
real diciendo: "Es una pluralidad de hechos (es decir de
resultados) independientes y, en consecuencia, una pluralidad
de delitos
234
.
4.5. CLASES DEL CONCURSO REAL DE DELITOS
El concurso real de delitos, tiene dos modalidades o clases,
como son homogneas y heterogneas.
a) HOMOGNEO
El concurso real de delitos puede ser homogneo cuando el
autor comete en varias oportunidades el mismo delito; vale
decir, es cuando el agente activo realiza varias acciones, y
vulnera un solo tipo penal pero en diferentes tiempos. Ejemplo:

234
BRAMON ARIAS, Lus. A: Cdigo Penal Anotado. Lima Per. Editorial de la Facultad de
- 278 -

El agente A da lunes libra un cheque sin fondo a favor de B, y
el da martes igualmente libre cheque sin a favor de C y el da
mircoles libre el cheque sin fondo a favor de D.
b) HETEROGNEO
En el concurso real heterogneo, el autor ha realizado diversas
acciones y contravenido a diversos tipos penales en distintas
oportunidades
235
. Ejemplo: El autor un da roba, otro da
estafa, en una tercera oportunidad lesiona y cuarta
oportunidad viola sexualmente a otra.
El juzgamiento ser simultneo con el agente, debido a que las
infracciones que se le imputan se hallan en concurso real, tiene
lugar debido a la acumulacin de procesos ordenada por el
Cdigo de Procedimientos Penales, en los casos de conexin de
delitos y de agentes.
La acumulacin es obligatoria en el caso de participacin y en
el de pluralidad de delitos, slo cuando no se ha abierto
instruccin contra el agente por uno de ellos. Si se ha iniciado
la persecucin penal por uno o se trata de conexin compleja,
la acumulacin es facultativa. De modo que el juzgamiento
simultneo de las infracciones en concurso tendr lugar, con
toda seguridad, slo si la instruccin se inicia contra el autor
singular de todas ellas.
El agente juzgado por varios delitos, al mismo tiempo, puede
ser un reincidente o un reiterante. En el primer caso, los delitos
en concurso deben haber sido cometidos despus que el

235
SOFTWARE: Normas legales "jurisprudencia peruana 2002".
- 279 -

delincuente haya sufrido, total o parcialmente y dentro de los
ltimos cinco aos, la pena que se le impuso por un delito
cometido antes de los que son materia de juzgamiento
simultneo. El reiterante no se encuentra en esta situacin
236
.
4.6. FIJACIN DE LA PENA PRINCIPIO DE LA
ABSORCIN, ACUMULACIN DE LAS PENAS
En relacin a la manera en que ha de imponerse la pena en
caso de concurso real, el legislador establece un sistema
diferenciado por la naturaleza de la sancin. Cuando las penas
a aplicarse son penas privativas de la libertad, l ha adoptado
el principio de la absorcin. El juez ha de imponer la pena por
el delito ms grave, y tener en cuenta los dems para
aumentarla. Para esto, ha de seguir las reglas de
individualizacin contenidas en el art. 51 del Cdigo.
A diferencia de lo que hizo con el concurso ideal, el legislador
ha ordenado al juez considerar, obligatoriamente, los restantes
delitos "para fijar la ms severa represin". No se trata, sin
embargo, de una acumulacin de penas; ni tampoco de la
creacin de un especfico marco punitivo; como lo haca,
siguiendo al modelo holands, en el Proyecto de 1916. En el
Art. 82 de este proyecto, se estableca que, en caso de penas de
la misma clase, se impondr una sola pena, cuyo mximum
"ser la suma de las penas correspondientes a los diversos
delitos; pero sin que pueda exceder de un tercio sobre el
mximum de la mayor"; y en su art. 83, se estatua para el caso
en que las penas a imponer sean de distinta naturaleza, que se

236
MARTNEZ DE ZAMORA, Antonio "LA REINCIDENCIA", Publicaciones de la Universidad
de Murcia, 1971.
- 280 -

aplicar la ms grave, pudiendo ser aumentada hasta en un
tercio de su mximum.
De acuerdo a la normativa vigente, el marco legal es el de la
ley que reprime la infraccin ms grave, ya que el legislador
tom a sta como base para la represin. Razn por la cual el
juez no podr - teniendo en cuenta las restantes - sobre pasar el
mximum sealado para dicha infraccin especfica.
Las penas de la parte especial son establecidas mediante la
tcnica de los mrgenes penales y de manera tan amplia, que
aparece justificada la solucin adoptada por nuestro legislador
respecto al concurso real. Como ya lo dijimos al tratar del
concurso ideal, estas mismas circunstancias hacen que en la
prctica se trate de igual manera ambos casos de concurso.
Como en el caso de concurso ideal, el legislador deja a la
potestad del juez decidir si aplica al agente cualquier pena
accesoria y/o medida de seguridad, "aunque slo est prevista
para una de las infracciones en concurso".
4.7. DELITO CONTINUADO
a) NOCIONES GENERALES
A pesar de su origen remoto, la nocin de delito continuado no
ha sido suficientemente precisada. En doctrina y
jurisprudencia, sus elementos son bastante discutidos, as como
tambin su naturaleza; sin incurrir en exageracin, Novoa
Monreal dice que "no hay concepto penal ms confuso y
anrquico" que el del delito continuado.
- 281 -

La intensa discusin en torno a este concepto, no depende de
que haya sido o no regulado legislativamente. En los pases, en
que la determinacin de sus elementos ha sido obra de la
jurisprudencia, los penalistas han llegado a ponerse de acuerdo
sobre cules son estos elementos; pero discrepan,
frecuentemente, respecto a la manera en que debe ser
concebido cada uno de ellos. Como ejemplo, basta recordar las
discusiones existentes en la doctrina alemana en relacin al
elemento subjetivo del delito continuado.
La situacin no es del todo mejor en los pases en cuyas
legislaciones se ha regulado expresamente este concepto penal.
La interpretacin de las disposiciones respectivas, da lugar a
una serie de discrepancias. As, por ejemplo, en Italia los
juristas y la jurisprudencia no comprenden de la misma
manera lo que significa "un mismo designio criminal".
b) NATURALEZA DEL DELITO CONTINUADO
Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente,
diversidad de criterios. La discusin gira en torno a la
determinacin de si se trata de una ficcin, de una realidad
natural o de una realidad jurdica. El primer criterio est "de
acuerdo con el origen histrico de la institucin", y fue
defendido por Carrara
237
. Segn este ltimo, el delito
continuado es el fruto de una ficcin legal. Y existe una ficcin
legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un
conjunto de hechos el mismo trato jurdico de un hecho o
conjunto de hechos diversos, sabiendo que no existe entre ellos
alguna relacin". Es decir, segn Bettiol, "cuando el legislador

237
CARRARA, Francesco. "OPSCULOS DEL DERECHO CRIMINAL", Volumen II, Editorial
Tennis, Bogot, 1976.
- 282 -

crea una ficcin, es consciente de formular una reglamentacin
jurdica contraria a aquella que es la realidad sustancial de los
hechos a regular.
Tenemos as que, para Antolisei, concebir al delito continuado
como una ficcin no es conveniente, porque en su opinin "no
se puede decir que la unidad entre las varias acciones, que
constituyen el delito continuado, sea contrario a la verdad, en
cuanto a las acciones mismas no son en la realidad del todo
diferentes: ellas tienen un elemento comn que las une". De
acuerdo con Massari, concluye afirmando que "al ente
resultante no se le puede negar el carcter de realidad jurdica".
En oposicin a estos criterios, algunos autores han afirmado la
unidad real y natural, tanto subjetiva como objetiva, del delito
continuado.
En doctrina tambin se ha discutido bastante respecto a la
incorporacin o no, de un elemento subjetivo entre aquellos
que deben darse para admitir la existencia del delito
continuado. Quienes responden afirmativamente, admiten que
junto a ciertos fundamentos objetivos (unidad de bien jurdico
violada, homogeneidad objetiva de las diversas acciones,
vinculacin temporal y local), es de considerar un factor
subjetivo.
Esta concepcin es, actualmente, la que cuenta con mayor
aceptacin; aun en Alemania, en donde aos atrs la teora
objetiva pura era "preponderante entre los escritores". As
Jacobs en su obra consider que "este punto de vista objetivo
puro, es, en realidad, el nico correcto". En su opinin, "ha de
exigirse unidad del tipo bsico, unidad del bien jurdico
- 283 -

lesionado, homogeneidad de la ejecucin y una conexin
temporal adecuada, y en los ataques personales tambin
identidad de persona ofendida".
238

Tampoco existe concierto entre los estudiosos en relacin al
fundamento en que se basa la admisin jurisprudencial o
legislativa del delito continuado. En Alemania, el Tribunal
Suprema ha sostenido que existe una razn prctica de
carcter procesal; ya que imponer continuado sera un trabajo
engorroso, superficial y extremadamente gratuito, que debera
culminar con la elaboracin de una pena de conjunto.
El fundamento tradicional, y que se halla en el origen de esta
figura, consiste en el afn de evitar que el delincuente sea
castigado con extrema severidad. Este criterio ha tenido su
ms entusiasta defensor en Carrara y fue admitido en la
legislacin italiana.
c) CONCEPTO
El delito continuado es "cuando varias violaciones de la misma
ley penal hubieran sido cometidas en el mismo momento de
accin, o en momentos diversos con actos ejecutivos de la
misma resolucin criminal, se consideran como un solo delito
continuado y se reprimirn con la pena correspondiente a
ste". Ejemplo: Delito de Secuestro. Analizando: el delito inicia
desde el primer momento de privacin de la libertad de la
vctima hasta que sea puesto en libertad, esto puede durar
horas, das, meses y hasta aos.

238
GUNTHER, Jacobs. Derecho Penal. Parte General-Fundamentos y Teoras de la Imputacin. II
Edicin. Editorial Pons. Ediciones Jurdicas S.A. 1997.
- 284 -

La fuente legal de esta disposicin es el art. 78 del Cdigo
italiano de 1889, cuyo texto es transcrito casi literalmente,
salvo en lo referente a la penalidad.
De la lectura de la disposicin peruana, se deduce, claramente,
que el legislador considera como elementos del delito
continuado: circunstancias de naturaleza objetiva y subjetiva.
Son de naturaleza objetiva: a) la pluralidad de acciones; b) la
pluralidad de violaciones de la misma ley; c) el contexto
temporal de realizacin de las acciones. De carcter subjetivo
es la unidad de resolucin criminal.
FRANCISCO MUOZ CONDE, explica: Que el delito
continuado: Consiste en dos o ms acciones homogneas,
realizadas en distinto tiempo, pero en anlogas ocasiones, que
infringen la misma norma jurdica o norma de igual o
semejante naturaleza.
El delito continuado se caracteriza por que cada una de las
acciones que lo constituyen representan ya de por s un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas
como un solo delito. Por ejemplo: el cajero de la empresa que
durante un largo periodo de tiempo se apodera diariamente de
una pequea cantidad, no comete cientos de hurtos, aunque
cada acto aislado por l realizado sea un hurto, sino un solo
delito continuado de hurto
239
.
La definicin legal de delito continuado es cuando varias
violaciones de la misma ley hubieran sido cometidos en el
momento de la accin o en momentos diversos, con actos

239
15.- MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito. Editado 2001.
- 285 -

ejecutivos de la misma resolucin criminal sern considerado
como un solo delito continuado y se sancionar con la pena
correspondiente a ste.
d) ELEMENTOS DEL DELITO CONTINUADO
i) PLURALIDAD DE ACCIONES
Mediante la expresin actos ejecutivos, el legislador hace
referencia a la pluralidad de acciones. En efecto en delito
continuado existen numerosas acciones consecutivas pero viola
a una sola norma penal. Ejemplo: Delito de Secuestro, inicia
con la privacin de la libertad del secuestrado y esta privacin
transcurre en minutos, horas, das, meses y aos.
Esta pluralidad debe ser determinada segn los criterios que
expusimos al inicio de este captulo y que tuvimos
oportunidad de reiterar al tratar de las dos formas de concurso
verdadero.
Algunos casos de unidad de accin jurdica considerados en la
doctrina, especialmente alemana, no deben ser admitidos por la
manera como est regulada en nuestro medio el delito
continuado. La pluralidad de acciones tpicas, constituye una
semejanza con el concurso real de delitos, en el que tambin,
debe existir esta diversidad de acciones.
En este concurso, tales acciones deben ser, de acuerdo al art.
108, delitos independientes. Por el contrario, segn el artculo
que comentamos, las acciones cometidas estn vinculadas,
fundamentalmente, por proceder "de la misma resolucin
criminal".
- 286 -

La expresin utilizada por el legislador "actos ejecutivos" no
debe conducir a error, porque no se refiere a la distincin entre
accin y acto que formul primero Carrara y que luego ha sido
repetida por diferentes autores. Es preferible, para determinar
la unidad o pluralidad de acciones, tener en cuenta el criterio
normativo de valoracin que ofrecen los tipos legales, sin que
esto signifique desconocer la base fctica.
ii) PLURALIDAD DE VIOLACIONES DE LA MISMA
LEY
Si se tratase de una sola accin, mediante la cual se viola varias
veces la misma ley penal, nos encontraramos ante un caso de
concurso ideal homogneo. En esta clase de concurso, como lo
hemos establecido antes, no existen dudas en cuanto a la ley
que debe aplicarse. Tampoco, en relacin a la pena, porque de
acuerdo al Art. 105, el juez, al fijar la pena no tendr en cuenta
la violacin de las leyes que se hallan en concurso con la que
seala la pena ms grave.
Es fcilmente admisible que existe pluralidad de acciones
cuando el delincuente hurta en das diferentes diversos objetos;
cuando hace sufrir a la vctima, contra su voluntad, el acto
sexual, en repetidas ocasiones.
El segundo elemento es la pluralidad de violaciones de la
misma ley. Y aqu, violaciones significa que las acciones se
adecuen al tipo legal. El problema crucial estriba en
determinar lo que se debe comprender por "la misma ley".
Todos estos criterios no pueden ser aceptados
automticamente para interpretar nuestra disposicin.
- 287 -

Nosotros debemos tener en cuenta que el legislador nacional ha
estatuido, a diferencia del legislador italiano, por ejemplo, que
la pluralidad de acciones, que constituyen el delito continuado,
se reprimir con la pena correspondiente a ste.
Es decir, parece que no existiera la posibilidad de que se d el
delito continuado cuando las acciones se encuadren en
diferentes tipos legales, aunque impliquen la violacin de la
misma prohibicin o del mismo bien jurdico. De modo, pues,
que no podra haber delito continuado si unas acciones
constituyen hurto y otro robo; una coaccin y otro secuestro.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, debera ms bien
exigirse que todas las acciones merezcan la misma calificacin,
sin que su unidad vare en razn del grado de la imputacin
delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la
circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta a la forma simple.
iv)REALIZACIN DE LAS ACCIONES EN MOMENTOS
DIVERSOS
En relacin al contexto temporal en que deben producirse las
exteriorizaciones de la misma resolucin criminal, el legislador
se refiere al "mismo momento de accin, o en momentos
diversos". De aqu parecera deducirse que debemos admitir la
posibilidad de que las acciones se ejecuten tanto
simultneamente como en momentos sucesivos.
Rechazando por inexacta esta opinin, Antolisei admite que en
relacin a las acciones (propiamente dichas) debe admitirse
necesariamente, su ejecucin en tiempos diversos, y que slo en
- 288 -

caso de la omisin puede aceptarse su produccin
simultnea
240
.
Entre nosotros, Bramont Arias admite completamente el
criterio de Antolisei. En nuestra opinin, no pensamos que sea
necesario hacerlo.
Nuestro legislador se refiere al factor temporal mediante dos
expresiones: "mismo momento de accin" y "momentos
diversos". De este modo l hace referencia a dos contextos
temporales; pero siempre presupone una discontinuidad en la
realizacin de los "actos ejecutivos".
Con la expresin mismo momento de accin, se refiere a un
estrecho contexto temporal, durante el cual el agente comete el
delito mediante acciones fsicamente independiente. Es el caso
del ladrn que, aprovechando la misma oportunidad, se
apodera de las cosas muebles ajenas mediante varias
substracciones, exigidas por circunstancias accidentales. Lo
mismo sucedera, en caso del delincuente que hace sufrir a la
vctima el acto sexual sucesivamente y tantas veces como sus
condiciones personales se lo permitan.
Con la frase en momentos diversos, se refiere a un estrecho
contexto temporal, durante el cual al agente comete el delito
mediante acciones fsicamente independientes. Es el caso del
ladrn que, aprovechando la misma oportunidad, se apodera
de las cosas muebles ajenas mediante varias substracciones,
exigidas por circunstancias accidentales. Lo mismo sucedera,
en caso del delincuente que hace sufrir a la vctima el acto

240
ANTOLISEI, Manual de derecho penal, trad. de Torio y Cobo Del Rosal,1960.
- 289 -

sexual sucesivamente a tantas veces como sus condiciones
personales se lo permitan.
Con la frase en momentos diversos, seala el legislador un
contexto temporal amplio, que segn los casos puede
extenderse a algunos das, meses y hasta aos. Sin esta
indicacin podra llegarse a rechazar el delito continuado en los
casos para los que, precisamente, fue admitido. Se tratara aqu
de los ejemplos clsicos del cajero que se apodera, en el lapso de
un ao, de una suma de dinero; sustrayndola poco a poco; o
la del violador que hace sufrir el acto sexual a la vctima una
vez por da, durante meses.
v) FIJACIN DE LA PENA
En buena cuenta, la pluralidad de acciones es considerada
como la ejecucin de un solo delito; por lo que nada impedira,
en nuestro derecho, admitir que se trata de una clase de
"unidad de accin jurdica", por lo tanto la pena a imponerse
ser por un solo delito. En este punto, se coincidira con la
doctrina alemana que prefiere hablar de una accin
continuada.
La unidad del delito continuado, es ratificado por nuestro
legislador cuando estatuye que la prescripcin de la accin
penal comenzar a contarse, si el delito fuere continuado,
"desde el da en que termin".

- 290 -

4.7. CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
En doctrina, se conoce al concurso aparente de leyes a travs
de los principios como son los principios de alternatividad, de
especialidad, de consuncin y el referente a los hechos
anteriores o posteriores impunes. En realidad, estos principios
son reglas destinadas a ayudar al juez en su labor de
interpretar y aplicar la ley. Las discrepancias doctrinales
existentes son debidas a que se pretende enmarcar en reglas
rgidas las innumerables posibilidades que se presentan al
momento de interpretar la ley, y de establecer las relaciones
existentes entre sus disposiciones.
Como hemos visto al estudiar la interpretacin, diversos son
los medios de que se vale el intrprete para llegar a una
correcta comprensin de la norma legal, y los criterios que
tiene en cuenta son de diferente naturaleza;
fundamentalmente, lgicos y valorativos. El intrprete no
puede recurrir a uno slo de ellos, pero, sin embargo, los
primeros constituyen una gua indispensable.
a) PRINCIPIO DE IDENTIDAD
Ante todo sealemos que dentro de un mismo sistema legal,
dos tipos legales no pueden encontrarse en relacin lgica de
identidad, porque no "tendra sentido" formular dos tipos
legales para reprimir el mismo comportamiento. Si el legislador
lo hace, incurre en error y su trabajo es intil y fuente de
confusin.
- 291 -

b) PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
El principio de alternatividad ha sido comprendido de diversas
maneras. Algunos autores sostuvieron que se daba la
alternativa cuando los elementos de dos tipos legales eran
opuestos; por ejemplo, hurto y apropiacin ilcita. En este
sentido, la relacin lgica es de heterogeneidad, por lo que no
puede hablarse de concurso. Nino afirma, correctamente, que
lo "mnimo que puede exigirse para hablar de concurso entre
dos leyes es que haya un mbito en que ambas se puedan
superponer; en la llamada alternatividad esa posibilidad est
excluida por razones lgicas".
Otros autores, siguiendo a Binding, han sostenido que se trata
de casos en que la misma accin es contemplada desde
diferentes puntos de vista, por diversas disposiciones legales,
de las cuales una es aplicable, en la medida que la otra no
estatuye una pena ms grave. Segn Jimnez de Asa, los
tipos legales se comportan, en este caso, como dos crculos
secantes, y lo que interesa es saber cul de ellos debe ser elegido
para la subsuncin. Al respecto l acepta que se escoja el que
establece la pena ms grave, y si son iguales, se determinar
por va interpretativa cul de ellas protege el bien jurdico ms
importante.
c) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
El nico principio respecto al cual casi todos los autores son
contestes, es el de la especialidad. La claridad que existe en su
nocin y estructura lgica ha determinado a algunos
legisladores a incorporarlo en sus cdigos penales. El legislador
peruano lo ha hecho siguiendo el modelo holands. En el art.
- 292 -

106 C.P., l estatuye que "si existiere una regla penal especial
para un hecho a que fuere aplicable una disposicin general,
slo se aplicar la especial".
d) PRINCIPIO DE CONSUNCIN
En nuestra opinin y de acuerdo al criterio de Klug, no es
necesario mantener como criterio el llamado principio de
consuncin. El significado que debe darse a la consuncin es
muy discutido. Es as que Mezger consider que se da un caso
de consuncin "cuando una ley, que conforme a su propio
sentido incluye ya en s el desvalor delictivo de la otra, no
permite por ellos la aplicacin de esta ltima y la excluye". Los
casos que comprende son caso los mismos que hemos agrupado
bajo el principio de subsidiaridad, el cual, Mezger no reconoce.
Lo decisivo es que los casos discutidos se hallan en relacin
lgica de interferencia, que es la estructura lgica de la
subsidiaridad. Schmidhuser opta por una solucin intermedia,
al tratar el acto posterior o anterior impune como consuncin,
caso particular de la "subsidiaridad implcita". En contra de
estos criterios, se establecen, en el Proyecto absorbe a los que
sancionan las infracciones consumidas en aquel".
No consideramos del todo correcta la afirmacin de Bettiol de
que el criterio de consuncin, como el de subsidiaridad, ha
alcanzado un notable grado de cristalizacin, por lo que podra
ser acogido con tranquilidad. Las discusiones que existen en
torno a l y su negacin por algunos, parecen ser prueba de lo
contrario.
- 293 -

En todo caso, el juez, as como todo otro intrprete de la ley,
debe tener en consideracin de que todos estos principios no
son sino tentativas de sistematizacin de las innumerables
posibilidades de relacin que existen entre los tipos legales y de
interpretacin debido, precisamente, a sus caractersticas
propias, de aplicacin de los mismos a los casos concretos.

- 294 -

CAPITULO X
TEORIA DE LAS PENAS
El estudio sobre las penas, ha sido introducido por el gran
jurista Csar Bonesana Marchese di Beccaria conocido
principalmente como Cesare Beccaria fue el autor de De los
delitos y las penas en 1764. En este libro, plantea una serie de
principios que son la base del actual derecho penal, pero que
para su poca fueron revolucionarios
241
.
Por otro lado tocando la teora de las penas, sin temor alguno
podemos decir, que desde una orientacin dogmtica jurdico-
penal y porque no decirlo desde consideraciones poltico
criminales, la teora de la pena siempre es analizada aposteriori
de la teora general del delito o como actualmente la ciencia del
Derecho Penal la considera o asigna como una teora general
de la imputacin, en aquella ultima se identifican
marcadamente dos elementos categoriales dogmticamente
delimitantes: el Injusto y la Culpabilidad, pues a un individuo,
en el marco del Estado de Derecho, nicamente se le puede
imponer una pena despus de haberse comprobado que con su
obrar conductual ha cometido un verdadero injusto penal no
justificado) y luego de acreditarse que posee capacidad de
responsabilidad penal.
En un Estado de Derecho solo se les puede sancionar
punitivamente a todos aquellos que racionalmente se les puede

241
BECCARIA, Cesare. De los Delitos y las Penas. Trad. Francisco Toms y Valiente, Orbis,
Barcelona 1984.
- 295 -

hacer responder por la produccin del conflicto social, un
conflicto que merece una respuesta jurdica y esta respuesta es
la pena, pero para que aquella se legitime necesita de lmites.
Estos lmites vienen contenidos por la pena justa tanto para el
agente como para la colectividad, pues mediante la pena el
Estado legitima su actuacin y se afirman ntidamente sus
relaciones con el ciudadano.
Para WELZEL, la naturaleza y funcin de la pena se
manifiestan desde dos aspectos: por un lado, desde el
condenado que la sufre y los contemporneos que viven la
experiencia de su aplicacin (aspecto personal), por el otro,
desde el Estado que la impone (aspecto estatal), ambos
aspectos engloban una relacin Estado-ciudadano que se
fundamenta en una de las funciones ms gravitantes del
ordenamiento jurdico: el derecho a penar, como una facultad
de derecho pblico en razn que los bienes jurdicos afectados
son tutelados por ese mismo ordenamiento.
A partir de la comisin del hecho punible se inicia una relacin
entre los sujetos protagonistas que encuentra en la pena un
mal imponible de carcter indisponible inspirado en valores de
justicia, de preservar el orden social como fundamento de una
sociedad basada en un sentimiento de justicia.
La ejecucin del castigo produce ante el colectivo un abanico
de sentimientos y de efectos conminatorios en su esfera
intelectiva, mientras el autor que la sufre experimenta un
cambio motivacional que si la asume de su estrato personal
puede encontrar la va de la enmienda, pero si ve reflejado en el
castigo una mera respuesta vindicatoria tanto del Estado como
de la sociedad su alma se cobijara de un resentimiento que le
- 296 -

impedir desarrollar en armona sus futuras relaciones con el
exterior
242
.
Es importante identificar que la pena encierra una doble
legitimacin: tanto poltica como jurdica, pues la pena no solo
es una respuesta juridicidad del Derecho Positivo, sino que a
travs de la pena el Estado confirma y patentiza una
determinada poltica criminal y poltica penitenciaria; por
medio de la pena, el Estado simboliza una estrategia contra el
delito, de cmo combate la fenomenologa criminal, mientras
ms dura y severa sea la respuesta, mientras ms infles redes
de represin penal, el Estado va a expresar una mayor
injerencia en la esfera de libertad de los ciudadanos, mientras
propugne penas infamantes y degradantes para el individuo, el
Estado se va a mostrar como un ente rapaz y pueril, incapaz de
ofrecer respuestas racionales al conflicto social producido por el
delito.
En consecuencia, como escribe RIVACOBA Y RIVACOBA, la
legislacin penal es siempre expresin de una determinada
estrategia poltica; a travs de la norma penal el legislador
formula una determinada estrategia punitiva dirigida a
combatir el delito, mediante la sancin el Estado como medio
represor institucionalizado reafirma sus derechos subjetivos y
se encama en una agenda profusamente represora
243
.
En palabras de DONNA, solo es necesario decir que nos
hallamos en el punto vital que trata la legitimidad del Estado

242
HANS WELZEL. Derecho Penal alemn. Parte General. 11*. edicin. 2da.edicion castellana.
traduccin del alemn por los profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Ynez Pereza. editorial
jurdica de chile, 1976. p. 326.
243
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel: hace una nueva concepcin de la pena: Grijley. Lima-
Per, 1995.
- 297 -

para aplicar la pena, en la cual est en juego la relacin del
individuo y sus derechos bsicos con el Estado y, por tanto, la
legitimidad para aplicar una pena, esta legitimidad
nicamente se garantiza cuando el despliegue punitivo
sancionador no rebasa los derechos fundamentales del
individuo, cuando la pena se somete a determinados principios
garantizadores, de humanidad de las penas, de culpabilidad, de
proporcionalidad, dignidad de la persona humana
244
.
II. ETIMOLOGIA DE LA PENA
Etimolgicamente a la "PENA" se le ha atribuido varios
significados en el devenir histrico del Derecho Penal, algunos
consideran que se derivan del vocablo pondus, que significa
peso, otros consideran que el vocablo pena se deriva de
punya que quiere decir pureza o virtud, otro grupo creen que
se origina de ponos que es trabajo y fatiga, y por ltimo se
cree que proviene de la palabra latina poena que significa
castigo o suplicio. En cuanto a la terminologa jurdica
empleada en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla
de pena, sancin, castigo, condena, punicin etc.
III. DEFINICIONES
JOS MARA RODRGUEZ: La pena es, la consecuencia
lgica del delito, y consiste en la privacin o retencin de
ciertos derechos del trasgresor que debe estar previamente

244
DONNA, EDGARDO Alberto. Teora del Delito y de la Pena. Editorial Astrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, Buenos Aires. 1996, pgina 40.
- 298 -

establecida en la ley, y que es impuesta a travs de un proceso,
como retribucin, en razn del mal del delito cometido
245
.
LAPA RIVERA, Lauro: La pena viene a ser una
manifestacin directa del poder punitivo estatal, se aplica
siempre y cuando se haya afectado - lesin o puesta en peligro -
un bien jurdico y no viene a ser otra cosa que, una
formalizacin de la violencia.
MIR PUIG: "La pena es un mal con el que amenaza el Derecho
Penal para el caso de que realice una conducta considerada
como delito"
246
. Por consiguiente, la pena tiene un acento
negativo y por e siempre el carcter de mal.
FERNNDEZ CARRASQUILLA: "Para la aplicacin de una
pena debe haberse configurado un delito, y este se da cuando la
conducta humana pueda ser calificada como tpica,
antijurdica y culpable, adems, deben haberse respetado los
mecanismos procesales que rigen el debido proceso como
garanta de la administracin de justicia. La pena no es parte
del delito sino una consecuencia de este.
JAKOBS nos dice: La pena pblica es la primera y principal
consecuencia jurdica del delito directa del principio de
legalidad, de ah su importancia en el entendido que se trata de
una institucin que constituye uno de los pilares
fundamentales dentro del Sistema Penal, en efecto, la pena
pblica es un instrumento de control estatal.

245
RORIGUEZ, Jos Mara. Derecho Penal Guatemalteco Pg.264.
246
MIR PUIG, Santiago. "Derecho Penal. Parte General", 7ma. Edicin, B de F, Montevideo, 2004.
- 299 -

LANDROVE DAZ, define la pena como: "La privacin o
restriccin de bienes jurdicos impuesta conforme la ley, por los
rganos jurisdiccionales competentes, al culpable de una
infraccin penal".
EDMUNDO MEZGER: La pena, es la imposicin de un mal
proporcionado al hecho, esto es, una privacin bienes jurdicos
que alcanza al autor con motivo en la medida del hecho punible
que ha cometido, en tal sentido, es, de acuerdo con esencia, una
retribucin por el mal que ha sido cometido, sin que con ello
quede decidido s y hasta qu punto debe servir exclusivamente
a este fin de retribucin
247
.

IV.- FUNCIN Y LOS FINES DE LA PENA

La funcin y la finalidad de la pena, bsicamente dentro de la
poltica criminal del Estado, debe ser el no permitir que el
infractor contine desafiando el marco legal de la sociedad, no
contine haciendo dao a los ciudadanos, los cuales deben ser
persuadidos por la imposicin de la pena justa a este "reo",
para que se sustraigan de cometer alguna falta de carcter
similar. "El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que
realice nuevos daos a sus conciudadanos, y el de apartar a los
dems de que los hagan iguales.

Las penas por consiguiente, y el mtodo de infligirlas, deben
elegirse en tal forma que, guardada la proporcin, produzcan la

247
MEZGER, Edmundo; Derecho Penal, Libro de estudio Parte General, Editorial Bibliogrfica
Argentina S.R.L. Buenos Aires, Julio de 1958. Pg. 353.
- 300 -

impresin ms eficaz y duradera en los nimos de los hombres
y la menos atormentadora sobre el cuerpo del reo"
248
.

La funcin es la razn ltima e ideal por la que la pena se
impone a nivel del debe ser . El derecho no puede ni debe
pretender realizar la justicia en la tierra, porque ello
representara una insoportable injerencia en la libertad del
hombre; debe limitarse a ordenar la convivencia externa de los
hombres del modo menos gravoso para sus derechos y
libertades. O sea, la funcin primordial de la pena es la tutela
jurdica buscando la resocializacin del delincuente.

Actualmente, dentro de la funcin de la pena debemos incluir los
intereses de la victima, este sentido el profesor Hassemer: Con
la atencin a la victima se aade algo mas al concepto
normativo; a saber, la rehabilitacin de la persona lesionada, la
reconstruccin de su dignidad personal, trazado inequvoco de la
lnea entre un comportamiento justo y uno injusto, la
constatacin ulterior para la victima de que, efectivamente, ha
sido una victima (y no u delincuente ni tampoco al protagonista
de un simple accidente).

Tal como seal el profesor Antolisei: Por funcin de la pena
entiende la accin, o, mejor aun, la eficacia de la pena: en otros
trminos, los efectos que produce y en vista de lo que se adopta
por el Estado. Tales efectos pueden dirigirse hacia el futuro. De
los primeros surge la idea de depresin; de los segundos, la de
prevencin
249
.

248
RUIZ ANTON, Lus Felipe. El fundamento material de la pena en la participacin, en
cuadernos de poltica criminal No. 11, 1980.
249
ANTOLISEI, Francisco. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot-1988.
- 301 -

Uno de los fines de la pena es cumplir con la prevencin general
y la prevencin especial, las cuales manifiestan tambin la
utilidad de la pena, es decir se busca que el sujeto se abstenga de
cometer los delitos.

Nuestro Cdigo Penal acepta la retribucin como fundamento
de la pena y la responsabilidad como su lmite, pero entiende
que funcionalmente la pena no se agota en el castigo, si no que
tambin ha de prevenir la comisin de otros delitos por parte de
los dems asociados (prevencin general, intimidacin
disuasoria), proteger a la sociedad de la capacidad delictiva del
culpable, a la victima del redoblamiento del ataque y al propio
delincuente de la venganza pblica y privada y, en fin,
resocializar al penado por medio de la ejecucin humanitaria de
la pena, sin violentar su oportunidad de participar
voluntariamente en estudios y trabajos readaptadores y
remunerados.

V.- PRINCIPIOS DE LA PENA

a). PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS

El proceso penal ha de haber investigado y juzgado a una
persona determinada, tal como lo establece el nuevo Cdigo
Procesal Penal, es a sta, luego de haberla encontrado
responsable del delito, a la que se sanciona con una pena. El
juzgamiento, por tanto, es personal, y lo que se persigue es, la
rehabilitacin y reincorporacin del individuo a la sociedad. No
cabe, bajo ninguna circunstancia, que otra persona reemplace al
sentenciado por que al que quiere rehabilitar es a ste. Por
ejemplo: no se puede aceptar que la madre de Juan cumpla una
condena por el delito cometido por su hijo. Ahora, esta
- 302 -

caracterstica nos parece elemental, pero en este principio es el
resultado del proceso humano, dado que, en pocas pasadas la
pena se impona a personas extraas al hecho delictivo: a
personas que integraban un grupo social o a la familia del
procesado

b). PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

Este principio es una consecuencia del carcter retributivo de la
pena, entendindose la retribucin en un sentido amplio como
la respuesta que da el ordenamiento jurdico penal debido a la
comisin de un delito, por lo que, la pena que se imponga debe
tener un correlato lgico con del delito que se ha cometido, as
lo establece nuestro Cdigo Penal: La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

VI.- CLASIFICACIN DE LAS PENAS.

Tenemos cuya clasificacin segn Carrara, Ricardo C. Nez y
Villa Stein:

1. PENAS CORPORALES O AFLICTIVAS

Se basan en el castigo fsico hacia la persona que ha cometido el
hecho reprochable
250
, es decir recae sobre la vida, el cuerpo o la
salud de la persona. Entre estas penas encontramos: la muerte,
la mutilacin, el tormento, la marcacin a fuego y los azotes, de
las cuales, en nuestro ordenamiento jurdico, subsiste la pena de
muerte en el caso de tradicin a la patria en caso de guerra

250
TEJEDOR, curso de Derecho Criminal. Primera Parte Cit. No.114.
- 303 -

exterior y el terrorismo (art. 140 de la constitucin Poltico de
Per).

La doctrina moderna no acepta las penas de naturaleza
corporal, sin embargo, en las comunidades pequeas que tienen
sus propias reglas y costumbres en donde el castigo fsico la
prctica es fruente y hasta de costumbre que flagelan al
delincuente.

2.- PENAS INFAMANTES O HUMILLANTES

Son aquellas penas que no reparan absolutamente el honor y la
dignidad de una persona humana, sino de manera ciega cumple
con recluir o privar la libertad de la misma, con ello afecta de
manera rotunda y sin compasin a cualquier persona que
delinque.

3. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

a) ANTECEDENTES

Su origen es relativamente moderno, aparece con el nuevo
estado surgido de la revolucin francesa, inspirada e ideales de
humanidad, utilidad de resocializacin. Aunque sus
antecedentes ms remotos los encontramos en las casas de
trabajo en Holanda en los siglos XVI, XVII y XVIII, que
albergaba a personas socialmente marginadas como son
prostitutas, vagos, delincuentes, ancianos quienes trabajan para
el estado
251
; posteriormente se extendi a Francia y al
Inglaterra sus House of correccin (casa de correccin).

251
BUSTOS RAMIREZ, Manual de Derecho Penal. Parte General, cit. Pg.389.
- 304 -

b) DEFINICIONES

La pena privativa de libertad est destinada a limitar la libertad
ambulatoria del sujeto de una manera rigurosa. La pena
privativa de libertad tiene de carcter temporal, sin embargo,
notamos en la prctica pareciera que existen dos modalidades
una de carcter temporal y la otra no es otra cosa la pena de
cadena perpetua, en el primer caso tendr una duracin mnima
de 2 das y una mxima de 35 aos y el segundo pese de ser
cada perpetua tiene carcter temporal, porque en cualquier
momento puede recobrar su libertad el sentenciado.

LAPA RIVERA, Lauro: La pena privativa de libertad,
consiste en privar la libertad a una persona, entendiendo
libertad referido al carcter ambulatorio, es decir, a la movilidad
con que normalmente se desenvuelve la persona, esta medida
slo se da cuando el sujeto ha cometido un delito considerando
por el ordenamiento jurdico como grave.

La pena privativa de libertad, es la columna vertebral del
sistema penal y como tal suspende temporalmente el ejercicio
de un derecho personal, vinculado a la libertad de locomocin,
de reunin, de comunicacin, etc., con la obligacin de
condenado de permanecer en el interior de un establecimiento
penitenciario.

PRADO SALDARRIAGA: En la actualidad y pese a existir un
Cdigo de Ejecucin Penal inspirado en la idoneidad del
tratamiento y del humanismo, la pena privativa de libertad se
ejecuta en ambientes donde reinan la anarqua, la promiscuidad.
La explotacin, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel
que convierte en sdica irona las aspiraciones de reinsercin
- 305 -

social proclamadas en la Constitucin, y el Cdigo de Ejecucin
penal.

c) PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERTAD DE CORTA DURACIN.- Dentro de estas se
encuentran la suspensin de la Ejecucin de la pena, Reserva del
Fallo Condenatorio; Extensin de la pena.

i) SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA.

Nuestro Cdigo Penal la establece en el Art. 57. Esta medida
tiene como presupuesto bsico el hecho de que le sujeto de haber
sido condenado a una pena privativa de libertad, y se aplica
siempre que se den los siguientes requisitos: 1. Que la condena se
refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; 2.
Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le
impedir cometer nuevo delito; y 3. que el agente no tenga la
condicin de reincidente o habitual. El plazo de suspensin es de
uno a tres aos
252
.
2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y
Esta medida va acompaada por las reglas de conducta que
dicta el juez sobre la base del art. 58 del Cdigo Penal. La
duracin mxima de este tipo de medida es de tres aos. Para
aplicarse esta figura el Juez al momento de pronunciar la
sentencia condenatoria debe expresar los fundamentos en que
se apoya y los antecedentes que dan base a su conviccin. En
cambio, la denegacin del beneficio slo requiere ser
fundamentada cuando el reo o ha solicitado expresamente. La

252
Art. 57 del Cdigo Penal de 1991.
- 306 -

suspensin de la pena puede darse de oficio o a peticin de
parte.

LAS REGLAS DE CONDUCTA

1. Prohibicin de frecuentar determinados lugares; 2.
Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin
autorizacin del Juez; 3. Comparecer personal y
obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar sus
actividades; 4. Reparar los daos ocasionados por el delito,
salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo;
5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de
facilitar la realizacin de otro delito; y, 6. Los dems deberes
que el Juez estime convenientes a la rehabilitacin social del
agente, siempre que no atente contra la dignidad del
condenado.

ii) EXENCIN DE PENA

Esta alternativa a la pena privativa de libertad de corta
duracin la encontramos en el Art. 68 del Cdigo Penal.
Consiste en eximir pena a un sujeto que ha sido encontrado
responsable de un delito, siempre y cuando, la responsabilidad
de este sujeto sea mnima. Es decir, nos encontramos frente a
un delito comprobado que no es merecedor de pena. En este
sentido el profesor Prado Saldarriaga: El fundamento de la
exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin
especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal,
que en atencin a las circunstancias del hecho punible, a las
condiciones personales del autor o participe, o la naturaleza de
los bienes jurdicos afectados, respuesta punitiva aparece en el
caso concreto como innecesaria o desproporcionada.
- 307 -

Esta medida se puede aplicar siempre que el delito cometido no
sea sancionado con pena privativa de libertad mayor de dos (2)
aos o con pena limitativa de derecho o con multa. Esta medida
no va acompaada de reglas de conducta. La aplicacin de la
exencin de pena depende del arbitrio del Juez, el cual se
pronuncia en la sentencia.

El profesor Jescheck se refiere a la exencin denominndola
dispensa de pena, seala: () es la declaracin de culpabilidad
sin condena penal. () La dispensa de pena no es un acto de
gracia, sino que se basa, en los casos citados anteriormente, en la
falta de merecimiento de pena ante el insignificante grado de
injusto y culpabilidad o, en su caso, en la compensacin de la
culpabilidad con el desistimiento voluntario. No se trata slo de
una modalidad de determinacin de la pena, sino de una sancin
especial del Derecho Penal, cuya peculiaridad consiste en que se
condena al reo por el delito cometido, pero no se le impone una
pena
253
.

La exencin de pena, ltimamente de acuerdo a nuestra
legislacin, ha sido utilizada en un sentido premial para los
condenados que colaboren con la administracin de justicia.
ltimamente, dada la realidad por la que est atravesando
nuestro, ha surgido la Ley N 27378 que establece beneficios por
colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada,
la cual titula su Capitulo II: Derecho Penal Premial, donde se
establecen quienes son las personas beneficiadas personas que
se encuentren o no son sometidas a investigacin preliminar o
un proceso penal, as como los sentenciados , el tipo de

253
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit. P.677 y siguientes.
- 308 -

informacin que deben dar y los beneficios que pueden obtener
uno de ellos es la exencin de pena.

iii) RESERVA DE FALLO CONDENATORIO

Esta institucin jurdica, en hoy da es practicada por los jueces
penales, siempre y cuando que la pena no sea mayor de tres aos
y tenga carcter bagatela. Ejemplo: los delitos que pudieran ser
son hurto, lesiones leves, omisin asistencia familiar, etc.

Artculo 62 de nuestro Cdigo Penal, establece: Reserva del
fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos El Juez podr
disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza,
modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan
prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito.
La reserva ser dispuesta: 1. Cuando el delito est sancionado
con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con
multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa
jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres; o 3. Cuando la pena a imponerse no
supere los dos aos de inhabilitacin. El plazo de reserva del
fallo condenatorio es de uno a tres aos, contado desde que la
decisin adquiere calidad de cosa juzgada.

4) PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Segn Cobo y Vives que la restrictiva de libertad son aquellos
que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimiento le impone algunas limitaciones
254

254
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON. Derecho Penal. Parte General, cit. Pg. 641.
- 309 -

Limitan la libertad ambulatoria de la persona de una manera
menos rigurosa. Nuestro Cdigo Penal la regula en el art. 30:
Las penas restrictivas de la libertad son:
i) La expatriacin, tratndose de los nacionales; y,
ii) La expulsin del pas, tratndose de los extranjeros.

Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de
libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos.
Un ejemplo de este tipo de pena es el delito de narcotrfico (Art.
303), donde se seala que el extranjero luego de cumplir su pena
ser expulsado y prohibido de reingresar al pas de por vida.
La medida de expatriacin resulta contrara a las estipulaciones
de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El art. 22
nm. 5 del pacto de San Jos de Costa Rica sealada que:
Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es
nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.

5) PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Este tipo de pena priva de ciertos derechos al sujeto que se le
impone. Nuestro Cdigo Penal establece en su art. 31 que: Las
penas limitativas de derechos son: i) Presentacin de servicios a
la comunidad. Ejemplo: El sentenciado debe cumplir todos los
das sbados con hacer la limpieza en la Municipalidad de
Huancavelica; ii) Limitacin de das libres. Ejemplo: El
sentenciado los das sbados y domingos se interna en penal; e,
Inhabilitacin. Ejemplo: inhabilitacin de licencia de conducir,
o usar arma de fuego. O tambin puede ser dejar de trabajar en
la administracin pblica.

Al respecto debemos decir que los dos primeros casos en la
reglamentacin adecuada, en cambio el tercer caso es muy
- 310 -

comn y tiene una gran variedad de supuestos que son sealados
en el Art. 36 de Cdigo, pueden privar de derechos polticos,
sociales y profesionales.

6) PECUNIARIAS

i). PENA DE MULTA

Segn el profesor Mapelli Caffarena, la pena de multa, tambin
conocida como pena pecuniaria, la multa como pena es antigua
y se remonta a la poca preromana e incluso precolombiana, y a
la india antigua
255

Este tipo de pena de afecta al patrimonio del condenado y debe
estar de acuerdo a al capacidad econmica de la persona. La
multa implica el pago de una cantidad de dinero que el
condenado debe realizar a un favor Estado, por haber sido
autor o participe de un hecho punible.

ii) CODIGO PENAL PREVEE

Artculo 41.- Concepto. La pena de multa obliga al condenado a
pagar al Estado una suma de dinero fijada en das-multa. El
importe del da-multa es equivalente al ingreso promedio diario
del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio,
rentas, remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores
de riqueza.

Artculo 42.- Extensin de la pena de multa. La pena de multa
se extender de un mnimo de diez das-multa a un mximo de

255
MAPELLI CAFFARENA/TERRADILLOS BASOCO. Las consecuencias jurdicas del delito,
cit. Pp.95-96.
- 311 -

trescientos sesenticinco das-multa, salvo disposicin distinta de
la ley.
El importe del da-multa no podr ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo.
Artculo 44.- Plazo del pago de multa. La multa deber ser
pagada dentro de los diez das de pronunciada la sentencia. A
pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, el Juez
podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. El
cobro de la multa se podr efectuar mediante el descuento de la
remuneracin del condenado cuando se aplica aisladamente o
cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de
derechos o fuere concedida la suspensin condicional de la pena,
conforme a los lmites previstos en el artculo 42. El descuento
no debe incidir sobre los recursos indispensables para el sustento
del condenado y su familia.

B. SEGN SU GRAVEDAD

Nuestro Cdigo Penal hace la distincin entre delitos y faltas.
En el caso de los delitos las penas son mas graves que las faltas,
adems, se debe tener en cuenta que los procesos penales pueden
ser de dos tipos, de acuerdo al Cdigo de Procedimientos penales
son: ordinarios o sumarios; los procesos ordinarios estn
destinados para los casos ms graves y por tanto tienen una
pena mayor.

C. SEGN SU AUTONOMA.

i) PRINCIPALES. Son las que la ley determina para un caso en
especifico y cuya imposicin no depende de otra pena, es decir,
son autnomas. Por ejemplo: la pena privativa de libertad.

- 312 -

ii) ACCESORIOS. Su aplicacin depende o est subordinada a
la imposicin de una pena principal, ya se por que la ley lo
dispuso as o por que el juzgador lo a dispuesto para el caso
concreto. Por ejemplo: la inhabilitacin.

D. SEGN SU APLICABILIDAD

De acuerdo al modo de conminar las penas o forma en que se
ponen a disposicin del Juez, las penas se clasifican en:

i) NICAS. Cuando existe solo una pena principal para el
delito y no hay opcin para el juzgador, por ejemplo: la pena
privativa de libertad en el delito de homicidio.

ii) CONJUNTAS O COPULATIVAS. Cuando la ley amenaza la
ejecucin de un delito con dos o mas penas que el Juez debe
imponer conjuntamente, cosa que, desde luego, ocurre siempre
cuando existe la obligacin de irrogar, adems de la principal,
una accesoria, pero tambin en otras situaciones, por ejemplo:
pena privativa de libertad y multa, en las lesiones menos
graves.

iii) PARALELAS. Cuando el Juez debe escoger entre las
formas de aplicacin de la misma especie de pena, pues stas no
se pueden imponer acumulativamente, es decir cuando ambas
penas se enfocan en el mismo bien jurdico; por ejemplo: la
representacin de servicios a la comunidad y limitacin de das
libres, ambas son limitativas de derechos.

iv) ALTERNATIVAS. Cuando se puede elegir entre penas de
naturaleza diversa, es decir que afectan bienes jurdicos
diferentes, por ejemplo: pena privativa de libertad o prestacin
- 313 -

de servicios comunitarios en el delito de auto aborto (art.
114).

6) LA PENA DE MUERTE.

El tema de la pena de muerte siempre ha originado
preocupacin, no solo en el mundo del derecho sino tambin en
la religin, la filosofa, la ciencia, el arte, etc. La cultura en
general se define por las concepciones vigentes sobre la vida y la
muerte.

La pena de muerte es la sancin jurdica capital, la ms rigurosa
de todas, consiste en quitar la vida a un condenado mediante los
procedimientos y rganos de ejecucin establecidos por el orden
jurdico que la instituye. Por sus caracteres esenciales puede ser
definida como: destructiva, en cuanto al eliminar de modo
radical e inmediato la existencia humana no permite enmienda,
reeducacin, ni resocializacin alguna del condenado;
irreparable, en cuanto su aplicacin , en el supuesto de ser
injusta, impide toda posterior reparacin; y rgida, toda vez que
no puede ser graduada, ni condicionada, ni dividida.

La pena de muerte es la eliminacin de una vida por mandato
de la sociedad, traducida en un a ley, cuya voluntad expresada
por medio de una sentencia emitida por el Poder Judicial,
significa de ms rotunda negacin de la dignidad humana, que
proclaman los juristas, los filsofos y los dems estadistas. Como
sabemos, el hombre est a la cabeza de los seres del mundo por
que es persona, y la persona es un sistema centrado en s mismo
para existir y para obrar, esto es: fin en si mismo, de ninguna
manera, medio o instrumento para alcanzar otros fines.

- 314 -

TENDENCIA A FAVOR DE PENA DE MUERTE

1) Surge para proteger la sociedad.
2) La debilidad de otras penas propuestas para
reemplazarla, la hacen indispensable. Se comienza a
considerar que es la nica sancin verdaderamente apta
para combatir eficazmente las formas ms graves de
delincuencia.
3) Es justa cuando es proporcional al delito.
4) Tiene un fin preventivo general, intimidad a otros
delincuentes y a los individuos en general.
5) se elimina a todo elemento peligroso para la sociedad.

TENDENCIA EN CONTRA DE PENA DE MUERTE

1) Se produce un dao irreparable, es decir la muerte de
la vctima.
2) Los jueces pueden equivocarse, es decir un error
judicial.
3) La muerte impide la resocializacin del condenado, es
decir se incumple con uno de los fines de la pena.
4) Que en lugar de intimidar para que no se cometan
nuevos delitos, se produce un efecto contrario que incita a
delinquir.
256

256
GARCCIA VALDEZ, no a la pena de muerte, Madrid, 1975.

- 315 -

7. MEDIDAS DE SEGURIDAD

En el campo del derecho penal, culminado un proceso, hay dos
alternativas: la primera y ms comn es imponer una pena y, la
segunda, es la aplicacin de una medida de seguridad.

El tema de las medidas de seguridad va relacionado de manera
directa con la Imputabilidad. Nuestro Cdigo Penal parte de la
presuncin de que todas las personas son imputables, pero ha
establecido ciertos casos de inimputabilidad, los cuales se
encuentran en el art. 20 nm. 1: la anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia y alteraciones en la percepcin; y art.
20 nm. 2: El sujeto menor de 18 aos es inimputables. Cuando
el sujeto est incurso en alguna de estas situaciones en forma
parcial, es considerado como un inimputable relativo o
disminuido. Las medidas de seguridad son tratamientos que se
brindan a los sujetos cuando estn inmersos de alguno de los
supuestos del art. 20 inc. 1 inimputabilidad total o relativa ,
y tiene como fundamentos evitar que estas personas
consideradas como peligrosas, cometan nuevos delitos
257
.

El profesor Prado Saldarriaga: Las medidas de seguridad son
sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables o los
imputables relativos que han cometido un hecho punible,
cuando existe el peligro potencial d que puedan incurrir en el
futuro en actos similares.

Requisitos para aplicar una medida de seguridad (art. 72):

257
PEA CABRERA, Tratado de Derecho Penal, Estudios Programtica de la Parte General.
- 316 -

a) Que, el agente haya realizado un hechos previsto como
delito, es decir, la conducta realizada debe estar recogida
dentro de un tipo penal.
b) Que, del hecho y de la personalidad del agente pueda
deducirse un pronstico de comportamiento futuro que
revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos
delitos. Esto es lo que se conoce como un pronstico de
peligrosidad post delictual, es decir, esta medida se
aplica para que el sujeto no cometa delitos posteriores
futuros .

Luego de cumplirse estos requisitos, debe examinarse la
duracin, la cual debe ser proporcional a la peligrosidad
delictual del agente (art.73) la gravedad del hecho cometido y
los que probablemente cometera si o fuera tratado. La
graduacin de la peligrosidad del sujeto depende de la opinin de
peritos en la materia. Pero, seala el Dr. Prado Saldarriaga: En
todo caso, la ley no precisa los indicadores concretos de la
peligrosidad, configurndose por tanto una nocin ambigua y de
corte estrictamente normativo, afectando as el Principio de
Legalidad
258
.

Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan
en el principio de de culpabilidad reproche de la conducta ,
sino en el principio de proporcionalidad grado de peligro .

258
PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Derecho Penal. Jueces y Jurisprudencia, Palestra,
Lima-1999.
- 317 -

7.1. TIPOS DE MEDIDA DE SEGURIDAD

a) INTERNACIN. Se aplica a los inimputables dentro de
instituciones especializadas en el tratamiento de estos
sujetos, con fines teraputicos o de custodia.

La duracin de esta medida no puede exceder el mximo
de legal de la pena privativa de libertad que hubiera
correspondido aplicarle por el delito cometido. La
autoridad del centro de internacin debe dar un informe
cada 6 mese al Juez. Por ejemplo: en los manicomios.

b) TRATAMIENTO AMBULATORIO. Esta medida se
aplica a los inimputables relativos conjuntamente con su
pena. En este caso, a diferencia del anterior, el sujeto no
est recluido en una institucin si no que es examinado
peridicamente.

Existen casos en los que tiene que aplicar la medida de
internamiento a un inimputable relativo, o a un toxicmano o
alcohlico imputable, el Juez dispondr que ella se d antes de
la pena. De acuerdo a lo que seala el art. 77 del Cdigo Penal
el periodo de internamiento se computar como tiempo de
cumplimiento de la pena sin duracin atendiendo al xito del
tratamiento. Este sistema se denomina vicarial.
8) TEORAS DE LA PENA
El principal medio de que dispone el Estado como reaccin
frente al delito es la pena en el sentido de "restriccin de
derechos del responsable". El orden jurdico prev adems las
denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar
- 318 -

situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta
plausible.
De manera que el sistema de reacciones penales se integra con
dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.
Desde la antigedad se discuten acerca del fin de la pena
fundamentalmente tres concepciones que en sus ms variadas
combinaciones continan hoy caracterizando la discusin, as,
para explicar estos remedios incluidos en la legislacin penal se
ofrecen estas diversas teoras que parten de puntos de vista
retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de
fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos
que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad
perseguida por el Estado con la incriminacin penal. Sobre el
particular existen varias teoras que explican:
a) TEORA ABSOLUTA DE LA PENA
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en
s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para
fines ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de
la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de l. El
primer punto de vista es:
La teora de la justa retribucin: Desarrollada por Kant, para
quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya
no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena pblica,
fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del
delito, (elaborada a partir de la teora de las normas de
Binding) concibe al delito como al negacin del derecho, y a la
pena, como al negacin de la negacin, como anulacin del
- 319 -

delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que al
superacin del delito es el castigo.
En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades
de prevencin, como el mejoramiento y la intimidacin, como
fines de la pena. Esta constitucin gravit decisivamente en
relacin a la ulterior evolucin del Derecho penal y, debido a
que no existen aun alternativas consolidadas, actualmente
conservan relativa vigencia
259
. En al jurisprudencia la teora de
la retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco
tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a
que ve el sentido de la pena no en la prosecucin de alguna
finalidad social til, sino que sostiene que dicho sentido radica
en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la
imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la
pena en la retribucin misma, explicada por Kant como un
imperativo categrico emergente de la idea de justicia y
fundamentada dialcticamente por Hegel como la negacin de
la negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo
que se fundamente en razones de utilidad social que
ilcitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental
en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como
para todos los defensores de la teora de la retribucin, las
concepciones preventivas resultan incompatibles con la
dignidad humana porque slo cabe motivar con el castigo a los
animales, respecto de los seres humanos la nica motivacin
admisible es la que surge de la propia norma, concebida como
una orden no matars- que precede a la descripcin legal al

259
GARRIDO MONTT , Mario. Derecho Penal. Parte General, Tomo II. Santiago de Chile: Ed.
Jurdica de Chile, 4 ed, 2005
- 320 -

que matare a otro...se le impondr una pena de..., cuya
existencia es independiente de la sancin.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es
concebido como un mal que debe sufrir el delincuente para
compensar el mal causado con su comportamiento,
pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talin.
Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho
lesionado, ha de imponerse por el delito aunque resulte
innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un
efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia
debe igualmente aplicarse.
Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen
funcin alguna a la pena: por una u otra va le atribuyen la
funcin de realizacin de justicia. La opinin ms generalizada
afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad.
Es concebida por sta teora como reaccin por lo sucedido y
desvinculada del porvenir ya que su fin es reparar el delito y no
evitar delitos futuros.
ESTO EXPLICA LA SLIDA INTERCONEXIN
ESTABLECIDA ENTRE LAS TEORAS DEL DELITO Y LA
PENA:
a) El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el
Delito. b) El delito, condicin de la pena, exige la realizacin de
un comportamiento contrario a la norma, ms, la existencia de
culpabilidad en el autor del mismo. c) El sistema se basa en el
libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo
motivarse en el respeto de la norma opt por la opcin
- 321 -

contraria y delinqui. El haberse mantenido al margen de las
exigencias que le plantaba el orden jurdico, no obstante haber
podido ajustarse a ellas (el haber podido obrar de otro modo) es
el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta
el juicio de culpabilidad. d) La medida de la pena depende de la
gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del
autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre
el delito y la pena.
Algunas objeciones a las tesis retributivas: Las crticas
formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que
se pone de manifiesto en virtud de que la misma ha sido
abandonada por la doctrina penal contempornea al menos en
su perfil ortodoxo de concepcin absoluta. En relacin al
fundamento y lmite del "ius puniendi": i).- Fundamenta el
"para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe
hacerlo. ii).- No fija un lmite en cuanto al contenido de la
potestad penal estatal. iii).- Presupone la necesidad de la pena
que debera en realidad justificar; llevada al extremo concluira
en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte
necesario en el caso concreto. Imposibilidad de verificar el libre
albedro: iv).- Presupone el libre albedro o libertad de
voluntad respecto de lo cual se sostiene que es irracional
fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la
existencia de una culpabilidad basada en l debido a que la
libertad de voluntad del autor no es empricamente
demostrable.
La retribucin como pago del mal con el mal. La
racionalizacin de la venganza. a).- El pago o la devolucin de
un mal corresponde al arraigado impulso de venganza humano.
La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin
fctica solamente puede justificarse en la medida en que ella
- 322 -

impide los actos de justicia por propia mano. b).- Se entiende
que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que
resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya
que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos
contraproducentes (no explica cundo? el Estado debe aplicar
la pena). c).- La idea de retribucin compensadora es
vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el
delito sino que en realidad aade un segundo mal, "el criterio
talionario no permite recuperar el ojo de la vctima quitando
un ojo al autor".
b). TEORA RELATIVA DE LA PENA
Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos
a la pena, ella ser entendida como un medio para la obtencin
de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivacin,
un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en
relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo
cientfico.
i). TEORAS DE LA PREVENCIN ESPECIAL
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal,
como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico
italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social.
Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible
enunciar sus principales formulaciones. Es la posicin extrema
contraria a la teora de la retribucin. Segn ste punto de
vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor
de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias
(versin moderna de la teora) y slo es indispensable aquella
pena que se necesite para lograrlo, se procurar readaptar al
- 323 -

autor mediante tratamientos de resocializacin. As, la
necesidad de prevencin especial es la que legitima la pena,
segn Von Liszt; "slo la pena necesaria es justa". Se habla de
"relativa" porque su finalidad est referida a la "evitacin del
delito". La prevencin especial no quiere retribuir el hecho
pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificacin de la
pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor.
Esta concepcin, influenciada por el determinismo, no admite
la libertad de voluntad, niega que la culpabilidad pueda ser
fundamento y medida de la pena. Von Liszt se dedic a
clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la
incriminacin exige que ella se adapte a cada sujeto,
procurando corregir, intimidar o inocuizar, segn la
personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
cumplir su funcin preventiva, de modo que para dicho autor
la prevencin especial acta de tres maneras:
Corrigiendo al corregible: resocializacin
Intimidando al intimidable
Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni
intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de
la imposicin. Pese a que existen razones para considerarlo
concepcin dominante, ste punto de vista tambin es
vulnerable.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial: En
cuanto al fundamento y lmites del "ius puniendi"
- 324 -

i).- El ideal de correccin explica el fin que persigue la
pena pero no contiene ninguna justificacin del "ius
puniendi".
No sirve para fundamentar la conminacin de penas,
sino en todo caso, para fundamentar la aplicacin y
ejecucin de penas.
No posibilitan una delimitacin del ius puniendi en
cuanto a su contenido.
Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal
contra los inadaptado enemigos polticos- o los
asciales mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.
Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a
someter a tratamiento contra su voluntad a una
persona, especialmente si es adulta, porque puede
traducirse en una manipulacin de la personalidad para
obligarla a dejar de ser lo que quiere.
La imposicin coactiva de un proceso de resocializacin entra
en contradiccin con la idea de un estado de derecho que exige
pluralismo. As, el fin de resocializacin ser de tan poca
precisin que podra ampliar incontroladamente el poder del
Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso debera
perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva
correccin, an a riesgo de que la duracin sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena. 1.- En la
mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no
bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta
extensivo a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena.
EN AQUELLOS SUPUESTOS EN QUE RESULTE POSIBLE
DETERMINAR LA FALTA DE NECESIDAD DE
- 325 -

PREVENCIN ESPECIAL LA NICA CONCLUSIN VIABLE
SERIA LA IMPUNIDAD, O SEA:
Delincuentes primarios y ocasionales: Porque no
manifiestan peligro de volver a delinquir.
Delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de
repeticin.
Delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque
casi con seguridad no se volvern a repetir.
Delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.
Delincuentes por conviccin: se dificulta la
resocializacin debido a que para que la misma resulte
viable es indispensable la colaboracin del delincuente y
no cabe su imposicin coactiva, no podra aplicrsele
por la fuerza.
vi).- En el mbito de individualizacin de la pena,
surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de
predecir los efectos del tratamiento (si la pena se
prolonga hasta que el tratamiento tenga xito, el
condenado queda a merced de la intervencin estatal).
ILEGITIMIDAD DE LA RESOCIALIZACIN
COACTIVA:
El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que
les permita readaptar a segn las reglas socialmente
impuestas, en forma coactiva, al autor de un delito
determinado.
ii).-- No se puede, adems, agotar el sentido de la pena
en la readaptacin social del condenado y el propsito
- 326 -

de evitar la reincidencia. La razn por la cual la teora
de la prevencin especial qued detenida en su
evolucin, no logrando superar las crticas apuntadas,
se relacionan con su prematuro abandono de los
conocimientos de las ciencias sociales y de la
investigacin emprica para construir las categoras de
autor que deban servir de base al sistema.
ii). TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL
Tiene origen cientfico en Feuerbach, concibe a al pena como
una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la
colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la
delincuencia latente en su seno.
Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la
sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al
condenar al autor debido a que por ste acto est anunciando a
los dems lo que les ocurrir si realizan idntica conducta (por
eso, la lgica de ste criterio exige que las penas sean
cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado).
As, en su formulacin pura, estas concepciones no se fijan en
los efectos que la pena puede surtir sobre el autor mismo, de
manera que, "prevencin general", significa tambin evitacin
de los delitos mediante la produccin de efectos sobre la
generalidad.
Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto
intimidatorio de las penas ya que su justificacin estar dada
por su fin de evitar la comisin de hechos punibles respectos de
sus potenciales autores. La prevencin general acta no slo
- 327 -

con la conminacin general de penas, sino que adquiere mayor
efectividad con su imposicin y ejecucin.
La conminacin penal debe intimidar y la ejecucin penal debe
confirmar la seriedad de la amenaza. Segn Fouerbach; La
ejecucin de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la
ley sea una verdadera amenaza". Esta teora parece presentar
la ventaja de no tener que recurrir al criterio clsico de la
culpabilidad sino al de motivabilidad del autor. As, el tipo
penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y su
fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que
esa conducta no se realice.
3.1). TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL
POSITIVA
La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso
al precedentemente expuesto. Por una parte, puede
manifestarse por la va de la intimidacin a los posibles
delincuentes (prevencin general negativa), y, por la otra,
como prevalecimiento o afirmacin del derecho a los ojos de la
colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de
conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para
fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en la
conciencia de la generalidad, o reforzar las costumbres sociales
y la fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia
social de la norma.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin general. En
cuanto al fundamento del "ius puniendi". i).- Esta formulacin
encierra el peligro de su intrnseca debilidad para fundamentar
cundo es legtimo que el Estado use la pena, deja sin resolver
- 328 -

la pregunta siguiente; frente a qu supuestos tiene el Estado
la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer
el "terror penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la
prctica de las ejecuciones ejemplares). ii).- Tampoco aporta
datos acerca de cules son los comportamientos esperados y
cules los indeseables?.
En cuanto al lmite del "ius puniendi". i).- - Podra terminar en
una tendencia al terror estatal porque podra conducir a un
Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que por
servir a todos los ciudadanos. ii).- - No es posible determinar
cual es el nfasis punitivo que es necesario aplicar al
delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del
tejido social.
c). TEORA MIXTA O DE LA UNIN
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena
evidencia que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna
de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su
explicacin. De all se derivan teoras de la unin que procuran
articular una sntesis entre las doctrinas en pugna.
Parten del supuesto realista de que no es posible adoptar una
fundamentacin desde las formar puras precedentemente
sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica.
Surgen as teoras pluridimensionales de la pena que suponen
una combinacin de fines preventivos y retributivos e intentan
configurar un sistema que recoja los efectos ms positivos d
cada una de las concepciones puras hasta aqu analizadas.
- 329 -

Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de
la pena, que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y
las relativas, son variados. Adems, stas "teoras de la unin"
son dominantes en el Derecho penal contemporneo.
Algunos autores sealan que su existencia pone en evidencia
una crisis cuya manifestacin ms evidente es la ausencia de
respuestas doctrinarias y legislativas armnicas para justificar
el "ius puniendi" estatal, "con todas las consecuencias de
inseguridad que de all se derivan". Comnmente las teoras
mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin de proteccin a
la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales
caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos
grupos de fundamentaciones:
Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad
ha de basarse en la retribucin justa y que los fines de la
prevencin slo juegan un papel complementario
dentro del marco de la retribucin.
Las que sostienen que fundamento de la pena es la
defensa de la sociedad, y a la retribucin corresponde
nicamente la funcin de lmite mximo de las
exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho
cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el
sentido de proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones
penales se justifican slo, y siempre, por la necesidad de
proteccin de bienes jurdicos.
- 330 -

En algunos exponentes de estas teoras mixtas, la prevencin
general se presenta como la forma concreta de proteccin de
bienes jurdicos en virtud de que el fin de proteccin de bienes
jurdicos, por s solo, no legitima la pena. Se sostiene que el
criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada
concepcin tiene influencia diversa segn el momento en que se
la considere.
De modo que el criterio preventivo general es el que ms
gravita a nivel legislativo, es decir cuando se sanciona la norma
que prev sancin para todo aquel que realice determinado
comportamiento. Los puntos de vista retributivos pasaran a
primer plano durante el proceso y especialmente en la
individualizacin judicial de la pena, ya que a la sentencia
debe establecerse considerando preferentemente la gravedad
del hecho cometido y la culpabilidad del autor.

Pasaran a segundo plano consideraciones preventivas
especiales vinculadas a la personalidad del autor u al
pronstico de reincidencia, limitndose la influencia de la
prevencin general a una funcin residual, relacionada con
evitar la imposicin de una pena tan reducida que suponga
efectos contraproducentes para el control social.

La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la
prevencin especial en su versin moderna, debido a que el
sistema penitenciario debe orientarse al logro de la
readaptacin social del condenado. En resumen: la teora de la
pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente manera;
la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es
limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad,
- 331 -

pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario
para las necesidades de prevencin especial y no se opongan a
ello requisitos mnimos de prevencin general.

- 332 -

BIBLIOGRAFIA

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Edicin. Per. A. F. A. Editores Importadores
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6. PEA CABRERA, Ral: Tratado De Derecho Penal
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8. SOFTWARE: Normas legales "jurisprudencia peruana
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9. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal Parte General.
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10. ZAFFARONI, Eugenio Ral: Manuel de Derecho
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- 333 -

11. GUNTHER, Jacob. Derecho Penal. Parte General-
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12. ARMAZA GALDOS, Julio. Elementos Negativos del
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13. ROXIN, Claus. Problemas actuales de Dogmtica
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14. ROJAS VARGAS., Fidel S Estudios de Derecho Penal.
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15. MUOZ CONDE, Francisco. Teora General del Delito.
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16. WNLZEL, Hans. El nuevo Sistema del Derecho Penal.
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