Garantismo jurdico-penal e Direito Penal do inimigo: uma palavra

Luiz Regis Prado

Garantismo jurdico penal

Ao termo garantismo est impingida a idia de segurana, proteo,
tutela, acautelamento ou defesa de algo, consoante uma acepo lingstica inicial e
perfunctria. Em uma primeira aproximao, mister aclarar que, no mbito do Direito, o
garantismo pugna pela tutela de direitos ou bens individuais frente a possveis agresses
advindas de outros indivduos e, principalmente, do poder estatal
1
.
Faz-se necessria referncia ao jurista italiano Luigi Ferrajoli, responsvel
pelo desenvolvimento das condies e postulados de uma concepo garantista, como uma
verdadeira teoria geral do garantismo, ainda que em sua principal obra, Derecho y Razn,
tenha enfatizado a questo penal mediante o emprego da expresso teoria del garantismo
penal
2
.
Em que pese o destaque que se confere incidncia do garantismo em
matria penal, especialmente no tocante limitao do poder punitivo estatal, vale
esclarecer que aquele enfocado mediante trs acepes, conexas entre si: a) como um
modelo normativo de direito: segundo o qual ser garantista o sistema jurdico
compatvel com as exigncias do Estado de Direito; b) como teoria jurdica crtica
(oposio ao positivismo dogmtico): que se prope a distinguir normatividade e
realidade, dizer, entre dever ser e ser no Direito; c) como filosofia poltica: preconiza a
justificao externa do Direito e do Estado no reconhecimento e proteo dos direitos que
constituem sua finalidade
3
.

1
GASCN ABELLN, M.. La teoria general del garantismo: rasgos principales. In: Garantismo: estudios sobre
el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005, p. 21.
2
FERRAJOLI, L. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, 1997.
3
Ibidem, p. 851-853.
No primeiro aspecto, de se notar a origem da teoria garantista no campo
penal como possvel resposta chamada crise da legalidade
4
, diante da qual se passa a
consignar como garantista um determinado modelo normativo de Direito compatvel com a
estrita legalidade, prpria do Estado de Direito, que deve caracterizar-se pelo poder
mnimo, o intuito de diminuio da violncia e prevalncia da liberdade e restrio da
funo punitiva do Estado.
Da inferir-se que o garantismo surge como garantismo penal, conquanto
tenha o seu principal representante Luigi Ferrajoli formulado uma verdadeira teoria
jurdica, estendvel a todos os ramos do Direito e influente, sobretudo, no
Constitucionalismo
5
.
Consoante a segunda acepo de teoria jurdica crtica do Direito , o
garantismo distingue as categorias da validade e eficcia no apenas entre si, mas tambm
em relao vigncia ou existncia das normas
6
. Nesse passo, trata-se precisamente de uma
teoria da divergncia entre normatividade e realidade, de direito vlido e direito efetivo,
um e outro vigentes
7
.
A diferenciao entre ser e dever ser desdobra-se, ainda, em trs
divergncias denticas: a) Entre justia (dever ser externo ou tico-poltico) e validade (o
ser dos sistemas jurdicos): que nada mais que a separao entre Moral e Direito; b) Entre
validade (dever ser interno) e vigncia (o ser das normas legais): talvez a mais importante
das distines, pois, a partir dela possvel constatar a ilegitimidade do direito vigente; b)
Entre normatividade e efetividade: que implica a separao entre normas e fatos, dever ser
jurdico e a experincia jurdica concreta
8
.
Em sua ltima significao, o garantismo constitui uma filosofia poltica
que pugna a legitimao do Estado e do Direito do ponto de vista exclusivamente externo
da valorao do ordenamento: a proteo de direitos e bens individuais. Aduz, portanto, em
seu bojo, uma concepo instrumental ou artificial do Estado e do Direito, porquanto s o
indivduo e seus direitos desfrutam de uma concepo natural. Assim, tem-se o

4
FERRAJOLI, L. Derechos y Garantias: la ley ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 15.
5
Sobre o tema, vide SANCHS Luis Pietro. Constitucionalismo y Garantismo. In: Garantismo: estudios sobre
el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta, 2005.
6
FERRAJOLI, L., Derecho y Razn, p. 852; ABELLN, M. G., op. cit., p. 25.
7
FERRAJOLI, L., Derecho y Razn, p. 852.
8
FERRAJOLI, L.. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 11
a 14.
contratualismo como o instrumento mediante o qual possvel tutelar os direitos
fundamentais, e s o modelo da democracia substancial e no apenas formal amolda-se
a esse modelo de legitimao garantista
9
.
Por fim, insta inferir que o garantismo constitui uma corrente da filosofia
jurdica, cujos postulados, no obstante tenham sido desenvolvidos por outras filosofias em
diferentes pocas, apresentam importantes e inovadoras diretrizes para legitimao do
ordenamento jurdico como um todo. Caracteriza-se, fundamentalmente, pela separao
entre ser e dever-ser do Direito e pela instrumentalizao do Direito e do Estado para
garantir direitos e bens fundamentais ao indivduo.
A teoria do garantismo visa estruturao de um modelo normativo que
satisfaa as exigncias de um Estado de Direito democrtico democracia substancial e
no apenas formal fundamentado no homem e na sociedade, servindo a esses como
instrumento de garantia de seus direitos fundamentais. Dessa feita, a sua influncia no
sistema jurdico-penal daquele ordenamento implica elaboraes de toda ordem (material,
processual, principiolgica, institucional, etc).
A construo de um sistema penal efetivamente garantista demanda, em
primeiro lugar, a anlise acerca de que modelo de Direito Penal se conforma ou harmoniza
com aquele. A tenso entre o Direito Penal mnimo
10
, de ultima ratio, e o Direito Penal
mximo, de prima ratio, coloca-se como um dos iniciais conflitos a serem solucionados
diante de um paradigma garantista do sistema penal. Nesse sentido, est claro que o direito
penal mnimo, quer dizer, condicionado e limitado ao mximo, corresponde no apenas ao
grau mximo de tutela das liberdades dos cidados frente ao arbtrio punitivo, mas tambm
a um ideal de racionalidade e de certeza
11
. Disso resultam, tambm, alguns axiomas como
a presuno de inocncia, o indubio pro reo, a analogia in bonam partem.
O minimalismo penal preconizado por Ferrajoli no se confunde com o
abolicionismo penal, no sentido de se extinguir o sistema penal como um todo normas e
sanes penais. Destarte, no seria legtimo prescindir-se do Direito Penal que representa,

9
GASCN ABELLN, M. ., op. cit., p. 24.
10
FERRAJOLI, L.. Il diritto penale minimo. Revista dei delitti e delle pene, n. 3, 1985.
11
FERRAJOLI, L., Derecho y Razn, p. 103.
em primeira instncia, uma evoluo das sociedades humanas: o fim da violncia
proveniente da vingana privada e, consequentemente, a separao entre Direito e Moral
12
.
Nesse passo, o garantismo penal ope-se de forma contundente ao
denominado Direito de emergncia, em que se altera a fonte de legitimao do Direito e
do Processo Penal, que constituir a salvaguarda do prprio Estado, em detrimento, se
preciso, de direitos e garantias individuais, como o caso do terrorismo poltico e algumas
formas da criminalidade organizada. Distingue-se da exceo ou direito de exceo,
segundo o qual, diante de certas hipteses, excepcionais devido ao seu carter grave ou
alarmante, a prtica judiciria est autorizada a deixar de aplicar ou flexibilizar garant ias e
impasses legais que se apresentem.
assente a limitao imposta ao poder punitivo estatal pela concepo
garantista de Direito Penal, qual corroboram alguns princpios penais fundamentais, como
a legalidade penal e taxatividade das normas penais, a necessidade e humanidade das penas,
a proporcionalidade, equidade e certeza das penas, da lesividade, da culpabilidade.
As provises garantistas tambm se estendem ao processo penal,
reforando determinadas diretrizes de proteo do indivduo diante do arbtrio estatal, tais
como a garantia do juiz natural e suas implicaes, a necessidade de uma correta
formulao da acusao, a inafastabilidade do contraditrio, o abandono do sistema
acusatrio inquisitorial, a reduo das penas por meio das medidas alternativas e transaes
como forma de simplificao do processo, entre outras
13
.










12
ANITUAL G. I. Historia de los pensamientos criminolgicos. Buenos Aires: Del Puerto, 2005, p. 455.
13
SANTORIELLO, C. Garantismo (processo penale). Digesto delle Discipline Penalistiche., t. I, 2005, p. 542-
569.
Direito Penal do inimigo
Dentre as peculiares manifestaes do Direito Penal da sociedade hodierna
denominada sociedade de risco
14
(para alguns, sociedade ps-moderna), merece destaque a
construo terica, muito em voga na atualidade, do chamado Direito Penal do inimigo, relacionada
tendncia expansiva do Direito Penal e essencialmente atribuda s formulaes de Gnther
Jakobs, mas que constitui, em realidade, expresso ou reformulao de um pensamento
autoritrio,
15
h muito presente no desenvolvimento da civilizao, alm de apresentar
determinados princpios e regras delineados em formulaes bem mais antigas, especialmente a
doutrina de Hobbes.
16

Essa terminologia foi apresentada por Jakobs, em meados da dcada de 1980,
para designar um conceito doutrinrio e um postulado poltico-criminal compatveis com
determinados dispositivos de Direito Penal e Processo Penal, que, por suas caractersticas,
estruturam um particular corpus legal punitivo aparentemente alheio aos princpios, garantias e fins
do Direito Penal liberal.
17

O Direito Penal do inimigo est apoiado em duas distines essenciais, que
partem, fundamentalmente, da relao entre o que Direito e o que est fora do Direito.
18
Enquanto
postulado de poltica criminal, opera-se uma separao entre o Direito Penal de cidados e o
Direito Penal de inimigos; paralelamente, j no mbito dogmtico, distingue-se entre pessoas e
no-pessoas para o Direito Penal.
19

O Direito Penal do cidado e o do inimigo constituem dois tipos ideais que
dificilmente se apresentaro na realidade de modo puro; dizer: no Direito Penal do cidado ho de
ser encontrados alguns dispositivos prprios do Direito Penal do inimigo e, com relao a este
ltimo, o indivduo no-pessoa ser ao menos formalmente tratado como pessoa alguma vez, pois
no processo penal lhe sero concedidos direitos e garantias prprios do cidado.
20


14
Vide BECK, U. La sociedad del riesgo,, p. 25 e ss.
15
GONZLEZ CUSSAC, Jos L. El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del estado de Derecho:
la doctrina del derecho penal del enemigo. Revista Penal, 19, 2007, p. 52.
16
JAKOBS, Gnther; MELI, Cancio. Derecho Penal del enemigo, p. 25-33. Vide tambm SCHNEMANN, B.
Derecho Penal del enemigo? Crtica a las insoportables tendencias erosivas en la realidad de la
administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin terica. In: MELI, Cancio; DEZ, Gmez-
Jara (coord). Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, p. 977 e ss.
17
GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o Direito Penal do inimigo, p. 75.
18
BUNG, Jochen. Direito Penal do inimigo como teoria da vigncia da norma e da pessoa. RBCCrim, 62,
2006, p. 108.
19
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Los indeseados como enemigos: la exclusin de seres humanos del status
personae. RECPC, 9, 2007, p. 2. Em: http://criminet.ugr.es/recpc/.
20
JAKOBS, G.; MELI, C., op. cit., p. 21 e 22.
Nessa perspectiva, interessante notar que a relao entre inimigo e cidado
pode apresentar-se segundo uma lgica binria ou em conformidade com a lgica fuzzi. Consoante
a lgica binria, assinala-se que entre o inimigo e o cidado no h nenhuma comunicabilidade, so
duas categorias inconciliveis que, observam, respectivamente, a guerra e o dilogo, constituindo,
pois, o Direito Penal do inimigo e o do cidado vias puras de regulao normativa: o primeiro
atendendo ao objetivo de neutralizao ou destruio do inimigo e o segundo, depurado de todos
esses elementos, destina-se exclusivamente aos cidados. Entretanto, admitindo-se que entre
inimigo e cidado h em realidade uma lgica fuzzi, o resultado totalmente diverso: reconhece-se
que os dois opostos so matizveis, pois no existiria uma realizao do Direito Penal caracterizada
de forma pura como de dilogo e respeito a todos os direitos fundamentais, e, de outra parte,
destacada por contornos blicos, de combate ao inimigo.
21

So duas esferas (plos de regulao normativa penal) dirigidas a duas espcies
de indivduos: o cidado e o inimigo, muito embora aquelas no se apresentem de forma estanque.
O Direito Penal do cidado define e sanciona delitos cometidos acidentalmente por cidados,
pessoas que normalmente esto vinculados s normas e submetidos ao Direito e, somente de forma
incidental, manifestam abusos de conduta nas relaes sociais em que participam.
De fato, esses indivduos, por oferecerem suficiente segurana cognitiva em seu
comportamento pessoal, so considerados pelo Direito como pessoas e, portanto, devem fruir de
garantias e direitos que lhes so assegurados.
22
O delito, nesse contexto, no representa, em
absoluto, o princpio do fim da comunidade ordenada, seno apenas uma irritao, um deslize
reparvel.
23
Assim, o indivduo infrator chamado, enquanto cidado, a restaurar o equilbrio da
vigncia normativa, o que se d por meio de sua submisso a uma sano penal.
24

O Direito Penal do inimigo (inimigo = o irreconciliavelmente oposto)
25
de seu
turno, tem por destinatrios certos indivduos considerados como fontes de perigo e que, por isso
mesmo, so parcialmente despersonalizados pelo Direito, com vistas a combater determinada forma
de delinqncia.
Esses indivduos no so mais que entes perigosos,
26
a serem privados de
direitos e garantias individuais prprios dos cidados, as pessoas. O inimigo aquele cujas atitudes

21
DONINI, Massimo. El Derecho Penal frente al enemigo. In: MELI, Cancio; DEZ, Gmez-Jara (coord).
Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, , p. 608.
22
GONZLEZ CUSSAC, J. L., op. cit., p. 55.
23
JAKOBS, G., MELI, C., op. cit., p. 35.
24
JAKOBS, G., MELI, C., op. cit., p. 36.
25
TERRADILLOS BASOCO, J.M. Una convivencia cmplice. En torno a la construccin terica del denominado
Derecho Penal del inimigo In: MELI, Cancio; DEZ, Gmez-Jara (coord). Derecho Penal del enemigo: el
discurso penal de la exclusin, p. 1016.
26
ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no Direito Penal, p. 18.
revelam um distanciamento em relao s regras de Direito, o que no se d acidentalmente, mas de
forma duradoura; comportamento pessoal, profisso e vida econmica; nada concretizvel no
mbito de relaes sociais legitimadas pelo Direito; ao contrrio, desenvolve-se margem deste
ltimo
27
e da prpria sociedade.
28
dizer: so indivduos que no prestam a garantia cognitiva
mnima que necessria para o tratamento como pessoa.
29

De conseguinte, a finalidade primordial da pena no mais a reafirmao da
vigncia normativa, e sim de assegurar a existncia da sociedade em face desses indivduos.
30

As caractersticas do Direito Penal do inimigo representam essencialmente uma
refutao aos postulados do Direito Penal liberal e garantista, prprio do Estado democrtico de
Direito. So elas: a) antecipao da punibilidade com o escopo de combater perigos, de forma a
alcanar momentos anteriores realizao de fatos delituosos, at mesmo meros atos preparatrios,
por seu autor integrar uma organizao que atua margem do Direito; b) notvel incremento e
desproporcionalidade das penas, mormente porque punio de atos preparatrios no
acompanharia nenhuma reduo de pena; c) para Jakobs, manifestao prpria do Direito Penal
do inimigo o fato de diversas leis alems serem denominadas leis de luta ou de combate; d)
supresso ou reduo de direitos e garantias individuais nas esferas material e processual penal,
bem como a insero de alguns dispositivos de Direito Penitencirio que extirpam ou dificultam
alguns benefcios.
31

Ainda no campo das caractersticas da teoria do denominado Direito Penal do
inimigo, outras podem ser elencadas: anula-se a condio de sujeito de Direito do indivduo
considerado inimigo (no-pessoa); ampliam-se os meios estatais de poder e controle no processo
penal e, no Direito Penal material, a chamada criminalizao em um estado prvio (ou antecipao
de tutela), como no campo da criminalidade organizada, terrorismo etc.
32

Ademais, nota-se que, conforme essa doutrina, o Direito Penal do cidado se
centra na manuteno da vigncia da norma, em que at esperado que o indivduo (cidado)

27
GRACIA MARTN, L., op. cit., p. 82-83.
28
GSSEL, Karl Heinz. Rplica del Derecho Penal del Enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas
del derecho. Revista Penal, 20, 2007, p. 92.
29
JAKOBS, G; MELI, C., op. cit., p. 40.
30
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudanana: un debate desenfocado. In:
MELI, Cancio; DEZ, Gmez-Jara (coord.). Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin,
p. 580.
31
GRACIA MARTN, L., op. cit., p. 87-90; JAKOBS, Gnther. La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias
del presente. RPCP, 12, 2002, p. 315; Demetrio Crespo, Eduardo. O Direito Penal do Inimigo darf nicht
sein!: sobre a ilegitimidade do chamado direito penal do inimigo. CP, 4, 2006, p. 133; LUISI, Luiz. Un
Derecho Penal del enemigo: el Derecho Penal sovitico. In: MELI, Cancio; DEZ, Gmez-Jara (coord.).
Derecho Penal del enemigo: el discurso penal de la exclusin, p. 234.
32
Cf. SCHNEMANN, B. Derecho Penal del enemigo? Crtica a las insoportables tendencias erosivas en la
realidad de la administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin terica, p. 969-974.
exteriorize uma conduta para que, mediante a aplicao da pena, seja restaurada a ordem normativa;
diferentemente disso, o Direito Penal do inimigo visa combater perigos e, por isso, o inimigo
interceptado em um estado inicial, to-s em razo da perigosidade que ostenta.
33

Com efeito, quando se pretende eliminar determinados grupos de pessoas,
afasta-se dos postulados de um Direito Penal do fato, convertendo-se em uma manifestao das
tendncias autoritrias do j historicamente conhecido direito penal do autor.
34

Nesse ponto, mister proceder a algumas ponderaes no tocante distino
formulada por Jakobs entre pessoa e no-pessoa, o que implica, ainda, a dessemelhana existente
entre os conceitos de indivduo e pessoa. A pessoa um conceito puramente normativo, prprio,
alis, da linha normativa funcionalista sistmica por ele desenvolvida.
A condio de inimigo implica sua desconsiderao como pessoa. Nesse
sentido, afirma-se que o indivduo que no aceita submeter-se ao ordenamento jurdico, rechaa sua
legitimidade e, assim, persegue sua destruio, no pode ser considerado pelo Estado como
pessoa,
35
sendo privado dos benefcios e garantias que esta ltima condio supe. A privao e
negao dessa condio s possvel na medida em que se reconhece que a qualidade de pessoa,
isto , a personalidade, no , em princpio, algo dado pela natureza, mas sim e assim deve ser
aceita e reconhecida uma atribuio normativa, seja de carter moral, social e/ou jurdico.
36
O
que pertence ordem natural o indivduo que, em um estado de natureza, no motivado por
nenhum dever ou obrigao;
37
a pessoa, ao contrrio, uma construo social que representa o
destino das expectativas normativas e, entendida como uma condio pode ou no ser atribuda a
um indivduo.
38
Em outras palavras: o conceito de pessoa produto da comunicao existente no
sistema social e depende, para sua atribuio a um indivduo, do grau de satisfao das expectativas
normativas que esse indivduo capaz de prestar.
39

Essa distino s coerente com as premissas de que parte essa doutrina, para a
qual o Direito como um todo e os conceitos jurdicos pertencem unicamente ao mundo normativo,
referem-se a valores, no podendo, portanto, ser extrados da esfera ontolgica.
40


33
DEMETRIO CRESPO, E., op. cit., p. 135; JAKOBS, G.; MELI, C., op. cit., p. 33.
34
DEMETRIO CRESPO, E., op. cit., p. 140.
35
JAKOBS, G., MELI, C., op. cit., p. 40-41.
36
GRACIA MARTN, L., p. 133.
37
As pessoas so aquelas que compreendem um esquema de direitos e deveres (GSSEL, K. H., op. cit., p.
93).
38
GRACIA MARTN, L., p. 136; GONZLEZ CUSSAC, J. L., op. cit., p. 58.
39
DEZ RIPOLLS, J.L., op. cit., p. 579.
40
Cf. PRADO, L. R.; CARVALHO, E.M. A metodologia onto-axiolgica e o sentido social da conduta tpica:
crtica doutrina positivista-normativa. RT, v. 839, 2005, p. 428-429; MELI, Cancio. Derecho Penal del
enemigo y delitos de terrorismo. RPCP, 13, 2003, p. 159.
No entanto, a dignidade humana apresenta-se como um limite que essa
construo no logra superar, especialmente no tocante concepo puramente normativa de
pessoa, j que todo indivduo portador de dignidade humana, no sendo esta ltima uma
condio proveniente de um determinado estado do ser humano.
41
intrnseca ao homem a sua
dignidade, como um verdadeiro atributo ontolgico, isto , integrante da prpria espcie humana e,
portanto, vlido em si mesmo.
42

dizer, a pessoa humana deve ser o centro de todo o Direito, e muito
particularmente do Direito Penal. O cidado, o indivduo, considerado como pessoa o
protagonista da poltica e da histria e, portanto, do Direito, uma das manifestaes tpicas da
poltica e da histria, se no mesmo a mais tpica (...). Numa sociedade democrtica aberta, ou seja,
autenticamente democrtica, a pessoa surge em primeiro plano por fora de uma regra tico-jurdica
que a eleva acima de qualquer outra realidade ou exigncia, pelo que se torna o valor absoluto e
determinante de toda deciso, de modo que no pode ser degradada a um mero meio em vista de um
fim a realizar. A pessoa goza assim duma esfera de autonomia prpria que no pode ser tocada ou
agredida, sem se abalarem as bases da prpria convivncia.
43

Nesse diapaso, cabe indagar se o Direito Penal do inimigo ordem de coero
destinada a indivduos no-pessoas pode efetivamente ser chamado Direito. Nos Estados
totalitrios, seria incua uma discusso acerca da legitimidade de um Direito Penal do inimigo,
pois, como bem se afirma toda a legislao estaria voltada luta contra os inimigos do Estado, em
geral seus dissidentes ou oponentes.
44

A pessoa como um conceito normativo est sujeita s regras de imputao
jurdico-penal, ao passo que as no-pessoas no esto suscetveis a tais regras
45
e no h sobre elas
quaisquer expectativas normativas. Se entendida como uma construo objetiva, no dotada de
substantividade prpria, a pessoa passa de sujeito a objeto da ordem legal.
46

Trata-se, portanto, de uma concepo contrria a toda Constituio que
consolida o Estado democrtico de Direito;
47
porque ignora a realidade do conceito de pessoa e a
transforma em um puro instrumento da ordem normativa.

41
GSSEL, K. H., op. cit., p. 96.
42
Vide Captulo III (princpio da dignidade humana); PRADO, L.R. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 83 e
ss.
43
BETTIOL, G. Direito Penal, I, p. 78-79.
44
GRACIA MARTN, L. p. 79.
45
GONZLEZ CUSSAC, J. L., op. cit., p. 58.
46
GSSEL, K. H., op. cit., p. 94.
47
Assim tambm RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa social, ideologia do tratamento e o Direito Penal do
inimigo. CP, 5, 2006, p. 212.
O Direito que pretenda obrigar os homens em sua conscincia e no ser mera
fora, deve consider-los a todos em sua dignidade humana, como pessoas, seres responsveis e
capazes de se dirigir por critrios de sentido, verdade e valor.
48
Diante disso, resta evidente que no
possvel reconhecer s normas tpicas do Direito Penal do inimigo o carter de Direito. Buscando-
se impor como uma ordem de carter obrigatrio e no mero exerccio de um poder superior, o
Direito deve necessariamente reconhecer a condio de pessoa do homem,
49
que tem por base a
liberdade humana de escolher atuar ou no conforme seus preceitos.
Demais disso, no se vislumbra um parmetro que oferea o mnimo de
segurana a respeito da identificao do inimigo, de modo que impossvel determinar se essa seria
uma condio inata ou, ao contrrio, poderia um cidado perder sua condio de pessoa,
transformar-se em inimigo e, ainda, em que momento preciso isso ocorreria ou quais os critrios
que delimitariam essa qualificao.
Com efeito, a tenso que se coloca sob os auspcios da moderna tendncia
expansiva do Direito Penal, relativamente aos preceitos de Direito Penal do inimigo presentes em
legislaes do mundo inteiro, a existente entre liberdade individual e segurana dos cidados (e
da sociedade como um todo).
50

Nesse passo, afirma-se, com razo, que as formulaes imprecisas do Direito
Penal do inimigo mitigam os princpios da legalidade sobretudo em sua vertente da taxatividade
, da segurana jurdica, da exclusiva proteo de bens jurdicos, alm de outros princpios
fundamentais como o da igualdade, proporcionalidade e presuno de inocncia.
51

Trata-se de um Direito Penal construdo a partir da pessoa do delinqente e no
a partir do fato delituoso, o que significa nada mais que a legitimao do Direito Penal do autor.
52

A teoria do Direito Penal do inimigo encontra resistncia e repulsa majoritria
na doutrina. Entre os prprios normativistas, adeptos do funcionalismo sistmico, h quem
reconhea a incompatibilidade entre aquele e o Estado de Direito, rechaando a possibilidade de se
ter um Direito Penal para cada momento, quando for mais conveniente.
53


48
CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal y derechos humanos: experiencia espaola y europea. Obras Completas,
II. Otros estudios. Peru: ARA, 2006, p. 23.
49
GRACIA MARTN, Luis. Sobre la negacin de la condicin de persona como paradigma del Derecho Penal
del enemigo. In: MELI, Cancio; Dez, Gmez-Jara (coords.). Derecho Penal del Enemigo: el discurso
penal de la exclusin, v. 1. Buenos Aires: St Grafico, 2006, p. 1065.
50
DEMETRIO CRESPO, E., op cit., p. 150.
51
GONZLEZ CUSSAC, J. L., op. cit., p. 64-68.
52
Cf. DEZ RIPOLLS, J. L. La poltica criminal en la encrucijada. Montevideo: IB de F, 2007, p.173.
53
CALLEGARI, Andr Lus; DUTRA, Fernanda Arruda. Direito Penal do inimigo e direitos fundamentais. RT,
862, p. 440 e 442.
Com propriedade se adverte em aluso a certos fatos (por exemplo:
Guantnamo) que na realidade, constituem um pressgio fatdico que nos exorta a defender o
Direito Penal humano, que reconhece o delinqente como nosso prximo, e no o confunde com o
objeto do Direito das coisas, contrariamente do que o protege sua personalidade inata (Immanuel
Kant).
54

Alis, a construo terica Direito Penal do inimigo, e outras semelhantes ou
mais ou menos afins, relacionam-se com o emprego desenfreado da lei penal (prima ratio), com as
medidas penais de emergncia e simblicas negativas, com a absurda flexibilizao dos princpios
penais liberais, com a pauperizao das garantias,
55
e tantas outras medidas de cunho autoritrio e
eminentemente repressivo.
Todavia, no se pode escamotear o fato de que o exagero da atual tendncia
funcional normativa pura, desconectada do real, pode acabar por fazer do instrumento penal um
mecanismo de dissuaso e de antecipao da tutela, sempre em nome da preveno social e em
bases puramente utilitaristas. No se pode deixar de consignar, ainda que ressalte evidncia, que
a teoria da responsabilidade penal da imputao no tem como referncia a pessoa enquanto
construo social ou normativa, mas o homem.
56

Por fim, e em certeiro asserto: na medida em que o Direito Penal do inimigo for
apenas fora e coao fsicas para a imposio e defesa da ordem social, entrar em uma
contradio insanvel com a dignidade do ser humano e dever ser considerada ilegtima e
invalidada de modo absoluto.
57

Na verdade, a partir da o Direito deve ser compreendido, pois, como a luta
contra o exerccio puro da fora e da coao fsica de um poder superior e, portanto, como luta
contra o Direito Penal do inimigo.
58







54
SCHNEMANN, B. Derecho Penal del enemigo? Crtica a las insoportables tendencias erosivas en la realidad
de la administracin de justicia penal y de su insoportable desatencin terica, p. 984
55
Cf. TERRADILLOS BASOCO, J. M. Una convivencia cmplice. En torno a la construccin terica del
denominado Derecho Penal del inimigo, p. 1012-1016, 1028.
56
GRACIA MARTIN, L. O horizonte do finalismo e o Direito Penal do inimigo, p. 169.
57
Ibidem, p. 156.
58
Ibidem, p. 153 (grifo no original).