Conceito material de crime, direitos fundamentais e reforma penal
1 - Tanto em Portugal como noutros pases europeus se tem assistido, nos ltimos anos, criao de novas incriminaes ou agravaes 1 , que obedecem a trs linhas de rumo: a conexo do Direito Penal com novos direitos ou com novas perspetivas sobre direitos; a utilizao do Direito Penal para aperfeioar a organizao poltica e econmica do Estado; e uma alterao do tipo de condutas que, segundo o Direito Penal clssico, poderiam ser consideradas criminosas, antecipando a tutela de certos bens jurdicos. Este movimento neo-criminalizador confronta o Direito Penal com a questo da necessidade e carncia de proteo de direitos ou bens jurdicos fundamentais. A primeira orientao referida gerou novos crimes na rea da violncia domstica e dos maus-tratos 2 , das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos que violem regras
1 Em Portugal, so expressivos desta orientao o Cdigo Penal de 1995, aprovado pelo Decreto-Lei n 400/82, de 23 de Setembro, e as reformas de 1998 e 2007, aprovadas pela Leis ns 65/98, de 2 de Setembro, e 59/2007, de 4 de Setembro, respetivamente. O Cdigo de 1995, que constituiu, materialmente, uma reforma do Cdigo Penal de 1982, teve como fonte imediata o "Projecto de 1991", elaborado por uma Comisso presidida por Figueiredo Dias, que concluiu as sesses em 22 de Janeiro de 1991 cf. Cdigo Penal Actas e Projecto da Comisso de Reviso, 1993, e inspirou-se fortemente no Projeto Alternativo alemo de 1966. Ao nvel das profundas alteraes da Parte Especial, podemos destacar a transformao dos crimes sexuais, at ento concebidos como crimes contra os fundamentos tico-sociais da vida em sociedade, em crimes contra a liberdade e a autodeterminao sexual, com vrias implicaes na delimitao dos tipos de crimes e na escolha das respetivas penalidades, e as inovaes no mbito dos crimes ambientais. As reformas de 1998 e 2007 tiveram por base projetos coordenados por Rui Pereira e voltaram a incidir, entre outras, na rea dos crimes sexuais. Assim, a Lei n 65/98, influenciada pelo Cdigo Penal francs de 1994, alargou a tutela penal da liberdade sexual e equiparou vrias ofensas sexuais idnticas (vrias formas de penetrao sexual) que at ento eram tratadas diversamente). Alm disso, determinou a agravao dos crimes contra a vida, a integridade e a liberdade de vtimas especialmente indefesas, como as crianas, pessoas idosas ou deficientes e mulheres grvidas. A Lei n 59/2007, que teve por base os trabalhos da Unidade de Misso para a Reforma Penal, voltou a alterar, entre outros, vrios tipos de crimes sexuais, reforando, sobretudo, a defesa de crianas, adolescentes e menores e eliminando, por exemplo, a diferena punitiva entre atos heterossexuais e homossexuais com adolescentes (artigo 173), que j fora julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional (Acrdo n 247/2005, de 10 de Maio). Por outro lado, no mbito da Parte Especial, a reforma de 2007 passou a prever a violncia domstica e os maus tratos como crimes autnomos, contemplou novas formas de perturbao da vida privada, de burla informtica e de discriminao racial, religiosa ou sexual e consagrou novos crimes de trfico de pessoas (para a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos) e incndio florestal (de mbito mais alargado), entre muitas outras alteraes. 2 Estes crimes passaram a ser autnomos, como se viu, depois da reforma de 2007, estando agora previstos nos artigos 152 e 152-A, respetivamente, do Cdigo Penal portugus. Sendo ambos, presentemente, crimes pblicos, distinguem-se por o primeiro se referir ao espao familiar, entendido amplamente e englobando quaisquer relaes afetivas, ao passo que o segundo pressupe, relaes educativas, laborais ou de assistncia. #
da Medicina 3 , da propagao de doenas contagiosas 4 , da discriminao racial e sexual 5 , do abuso sexual de menores 6 , da pornografia com menores 7 e da utilizao da informtica para praticar burlas 8 ou devassas da vida a privada 9 . Por outro lado, conduziu tambm agravao de vrios crimes contra vtimas especialmente indefesas (crianas, pessoas idosas e deficientes e mulheres grvidas). Por fim, determinou a criao de novas incriminaes tendentes promoo da essencial dignidade da pessoa humana pelo Estado contemporneo, em reas como o ambiente (poluio, danos contra a natureza e incndio florestal 10 ) ou o trfico de pessoas (para a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos) 11 . A segunda orientao assenta no reconhecimento de que a deteriorao da estrutura institucional ou econmica do Estado pode impedir uma participao democrtica dos cidados, com igualdade de oportunidades, tornando-se, por isso, indispensvel impedir quaisquer formas de abuso de poder ou comportamentos que afetem os
3 Cf. o artigo 150, n 2, do Cdigo Penal, que prev um crime de violao dolosa das leges artis da Medicina, que de perigo concreto para a vida ou a integridade fsica do doente (ao nvel da ofensa grave). O crime foi introduzido pelo Cdigo Penal de 1982, suprimido pelo Cdigo Penal de 1997 e repristinado, com alteraes em relao previso tpica originria, pela reforma de 1998. 4 O crime de propagao de doena e alterao de anlise ou receiturio est previsto no artigo 283 do Cdigo Penal portugus como crime de perigo comum. Foi luz deste crime que se discutiu, em Portugal, o chamado caso dos hemoflicos (que tero sido contaminados com plasma infectado com o vrus da sida, entre 1985 e 1987), que terminou com a prescrio do procedimento criminal ver, sobre isto, o Acrdo n 483/2002, de 20 de Novembro, do Tribunal Constitucional e a declarao de voto nele aposta por mim. 5 O mbito deste crime tem vindo a ser alargado, abrangendo, hoje, por fora da redao introduzida pela reforma de 1998, discriminaes por causa da raa, cor, origem tnica ou nacional, religio, sexo ou orientao sexual Cf. artigo 240 do Cdigo Penal portugus. 6 No domnio dos crimes contra a autodeterminao sexual, o Cdigo Penal portugus prev uma pluralidade de crimes contra crianas e adolescentes, nos artigos 171 a 176: abuso sexual de crianas, abuso sexual de menores dependentes, atos sexuais com adolescentes, recurso prostituio de menores, lenocnio de menores e pornografia de menores. No sistema do Cdigo, so crianas os menores de 14 anos, adolescentes os menores de 16 anos e menores propriamente ditos os menores de 18 anos. 7 O mbito deste tipo de crime foi alargado pela reforma de 2007. Hoje, ele abrange at os materiais pornogrficos com representao realista de menor, em cumprimento do Protocolo Facultativo Conveno sobre Direitos da Criana, relativo venda de crianas, prostituio infantil e pornografia infantil, adoptado em Nova Iorque, em 25 de Maio de 2000, aprovado pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 16/2003, de 5 de Maro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 14/2003, de 5 de Maro. 8 Cf. artigo 221 do Cdigo Penal portugus. 9 Cf. artigo 192 do Cdigo Penal. Aparentemente, este crime estar a ser questionado no mbito de um processo em curso em que foram constitudas arguidas pessoas ligadas ao Sistema de Informaes da Repblica Portuguesa. 10 Cf. artigos 274, 279, 280 e 281 do Cdigo Penal portugus. 11 Cf. artigo 160 do Cdigo Penal portugus. A reforma de 2007, para alm de unificar as vrias modalidades de trfico (para a explorao do trabalho, prostituio ou colheita de rgos), passou a contemplar como criminosas condutas como a destruio de documentos das vtimas de trfico e a utilizao dolosa dos seus rgos ou servios. $
recursos coletivos. O alargamento do mbito da corrupo 12 , a criminalizao do trfico de influncia 13 (e do controverso enriquecimento injustificado 14 ) e a criao de crimes de responsabilidade poltica, que chegam a englobar a violao de regras oramentais 15 e o uso de dinheiro pblico em fins pblicos diversos do projetado 16 , enquadram-se nesta segunda orientao. E o mesmo suceder, ainda, em relao criminalidade econmica e financeira mais grave, ao trfico de drogas e de armas, pirataria e ao terrorismo, que podem destruir os prprios fundamentos do Estado de direito. A existncia de narco-Estados, de Estados que no conseguem controlar a moderna pirataria martima ou de Estados que acolhem e protegem organizaes terroristas ilustra bem esta realidade. A terceira orientao levou interveno do Direito Penal na rea de condutas que apenas pem em causa remotamente a segurana dos bens jurdicos. O incremento de crimes de perigo e de violao de dever, em detrimento dos chamados crimes de dano exprime esta orientao. Os crimes de perigo atingiram uma enorme importncia logo aps a Segunda Guerra Mundial, por causa da complexidade atingida nos domnios dos transportes e da produo e comercializao de bens. A comercializao de produtos alimentares e farmacuticos e a circulao rodoviria 17 so apenas alguns
12 No Cdigo Penal portugus, a corrupo abrange as modalidades ativa e passiva e pode referir-se prtica de ato lcito ou ilcito (corrupo imprpria e prpria), embora seja sancionada com penas diversas em todos esses casos. Progressivamente, a legislao avulsa estendeu a corrupo ao fenmeno desportivo (Decreto-Lei n 390/91, de 10 de Outubro) e ao comrcio internacional e ao setor privado (Lei n 20/2008, de 21 de Abril, que teve por base os trabalhos da Unidade de Misso para a Reforma Penal). 13 O crime de trfico de influncia, previsto no artigo 335 do Cdigo Penal portugus, consiste em algum solicitar ou aceitar vantagem patrimonial ou no patrimonial para abusar da sua influncia, real ou suposta, junto de entidade pblica e pode referir-se, tal como a corrupo, a atos lcitos ou ilcitos. Foi introduzido pela reforma de 1998 e teve como fonte indireta o Cdigo Penal francs de 1994. 14 O Decreto n. 37/XII, Dirio da Assembleia da Repblica, II srie A, n 128/XII/1 de 27 de Fevereiro de 2012 (pg. 2-8), preconizava a punio de quem, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirisse, possusse ou detivesse patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos. A punio s se concretizaria se pena mais grave no coubesse ao facto, numa relao explcita de subsidiariedade com outras incriminaes, que provava que estaria em causa uma forma indireta de perseguir, sobretudo, a corrupo e o trfico de influncia. Porm, este regime no chegou a entrar em vigor porque o Tribunal Constitucional entendeu, num processo de fiscalizao preventiva da constitucionalidade desencadeado Presidente da Repblica, que o crime seria inconstitucional, por violao do princpio da legalidade e por ausncia de bem jurdico protegido (Acrdo n 179/2012, de 4 de Abril).
15 Cf. artigo 21, n 2, da Lei n 34/87, de 16 de Julho. Esta foi a primeira lei aprovada em Portugal sobre responsabilidade de titulares de cargos polticos. J foi objeto de cinco alteraes, tendo a ltima sido introduzida pela Lei n 4/2011, de 16 de Fevereiro. 16 Cf. artigo 14 da Lei n 34/87. 17 A conduo de veculo em estado de embriaguez ou sob a influncia de estupefacientes ou substncias psicotrpicas, prevista no artigo 292 do Cdigo Penal, corresponde a um crime de perigo abstrato presume-se, inilidivelmente, que quem conduz, por exemplo, com uma taxa de alcoolemia igual ou superior a 1,2g/l cria um perigo. Por outro lado, o artigo 291 prev um crime de perigo concreto de conduo de veculo, em que se requer a comprovao processual casustica de um perigo para a vida, integridade fsica ou bens patrimoniais de valor elevado. Por outro lado, o artigo 3 do Decreto-Lei n 2/98, de 3 de Janeiro, reintroduziu o crime de perigo abstrato de conduo sem ttulo legal, que fora suprimida pelo Cdigo Penal %
dos domnios em que o legislador criou crimes de perigo. Porm, se a criao de crimes de perigo concreto dolosos se justifica em vrias reas, incluindo o prprio mbito dos crimes contra a vida, em que se enquadram a exposio e o abandono 18 , a tipificao de crimes de perigo abstrato s deve ser admitida a ttulo excecional, como suceder, para dar um exemplo claro, no caso da libertao de substncias radioativas 19 . Por seu lado, os crimes de violao de dever no podem ser entendidos como meras desobedincias, carecendo de um contedo material, sob pena de inconstitucionalidade, por ausncia de bem jurdico protegido e violao do princpio da necessidade da pena. De todo o modo, as duas vertentes em que faz sentido falar de um conceito material de crime - critrios determinantes da dignidade e carncia de tutela penal dos bens jurdicos e requisitos referentes estrutura dos prprios comportamentos que podem servir de base imputao penal - tm estado em mutao acelerada nos ltimos anos. Essa mudana revela tendncias na configurao do Direito Penal que podem pr em causa os princpios tradicionais da legalidade, da culpa e da necessidade da pena. Por outras palavras, obrigatrio perguntar se as novas incriminaes (e agravaes) so legtimas luz do Estado de direito democrtico ou se at podem contribuir, porventura, para assegurar novas e relevantes funes a esse Estado. 2 - Em breves palavras, a expresso conceito material de crime enformada pela ideia de que existem, num Estado de direito democrtico, limites constitucionais eleio de certas condutas como crimes que ultrapassam a vontade de maiorias conjunturais e do poder poltico 20 . O Direito Penal tem uma legitimidade aferida pela proteo dos bens jurdicos essenciais, constitutivos da razo de ser do prprio Estado - as condies essenciais de liberdade -, na medida em que as suas sanes so, em si mesmas, graves restries da liberdade ou de outros direitos fundamentais. O Direito Penal s pode tirar liberdade (aos agentes de crimes), precisamente para criar liberdade (para todas as potenciais vtimas).
de 1995. Sobre as vrias classes de crimes de perigo, em pormenor, cf. Rui Pereira, O dolo de perigo, Lex, Lisboa, 1995, p. 26 e ss.
18 Sendo concebido pelo Cdigo Penal portugus de 1852/1886 como crime contra a identidade civil (de recm nascidos que eram colocados anonimamente na roda da misericrdia, a que tambm se chamava roda dos enjeitados), o crime de exposio ou abandono agora concebido, desde 1982, como crime de perigo concreto contra a vida (no apenas de crianas, mas de quaisquer pessoas (ver artigo138 do Cdigo Penal). 19 Cf. artigo 272, n 1, alnea d), do Cdigo Penal. Nesta linha restritiva, veja-se o meu "Direito Penal do Ambiente Uma Primeira Abordagem", Direito do Ambiente, Lisboa, 1994, p. 431.
20 Cf., desenvolvidamente, sobre o conceito material de crime, a minha monografia Direito Constitucional Penal, Almedina, Coimbra, 2006, p. 114 e ss. e tambm Direito Penal Parte Geral, Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1994, p 27 e ss. &
Esta ideia concretiza-se numa legitimao da pena pela estrita necessidade de proteger direitos ou interesses constitucionalmente tutelados, luz do artigo 18, n 2, da Constituio da Repblica Portuguesa, que tambm consagra os princpios da adequao e da proporcionalidade. Numa tica de Direito Constitucional comparado, podem invocar-se, em geral, os princpios da necessidade da pena, da interveno mnima do Direito Penal, da subsidiariedade ou ultima ratio da interveno punitiva, da adequao da punio ou da proporcionalidade entre o crime e a pena, como critrios de controlo da seleo de condutas como criminosas. Todavia, o contedo preciso desse mandamento constitucional restritivo mais difcil de concretizar quando se confronta com novos direitos e com dimenses inovadoras de direitos que no eram anteriormente conhecidas ou tinham sido desvalorizadas. o que acontece, por exemplo, com os crimes de pornografia infantil e abuso sexual de menores ou, num mbito muito diferente, com os crimes de corrupo e trfico de influncia, que no assumiam, at h alguns anos, o protagonismo que hoje lhes atribudo pela poltica criminal na generalidade dos Estados. A expanso do Direito Penal para esses domnios inovadores, abrangendo novas condutas, suscita a interrogao sobre se a relao entre a definio de objetivos e valores sociais e o papel do poder punitivo do Estado se baseia em concees polticas passageiras e conjunturais ou ter de ir procurar as suas razes a um nvel mais profundo, nas condies de funcionamento da sociedade. Alguns exemplos extrados da experincia portuguesa podem ilustrar este dilema que se coloca na fundamentao das decises legislativas, no mbito da poltica criminal. O primeiro exemplo diz respeito ao mbito da incriminao do lenocnio, em relao ao qual se discutiu, perante o Tribunal Constitucional, se a integrao no mbito da previso legal de condutas de facilitao ou aproveitamento econmico da prostituio, como o arrendamento de uma casa, violaria o princpio da necessidade da pena. Argumentou a defesa, no decurso de um processo de fiscalizao concreta da constitucionalidade, que as pessoas que se prostituem o podem fazer por sua livre deciso, exercendo uma verdadeira atividade econmica. Colocou-se, assim, a questo de saber se deveria exigir-se acusao a prova concreta da explorao das pessoas prostitudas por aquelas que lucram com a sua atividade. Porm, a resposta do Tribunal Constitucional teve em considerao estudos empricos que demonstram saciedade que, na generalidade dos casos, as pessoas se prostituem em Portugal por razes de carncia social e no por opo econmica. Assim, a exigncia de prova da explorao como condio da tipicidade facilitaria a atividade econmica em redor de pessoas prostitudas, consolidaria o circuito da '
explorao e fomentaria a prtica da prostituio. Por conseguinte, o Tribunal julgou no inconstitucional o lenocnio com essa dimenso abrangente, admitindo apenas a possibilidade de contraprova, a cargo da defesa, da inexistncia de uma relao de aproveitamento ou explorao das vtimas pelos arguidos 21 . Pelo contrrio, num caso mais recente, a propsito da consagrao de uma nova incriminao do enriquecimento ilcito pelo Parlamento, o Tribunal Constitucional entendeu, em sede de fiscalizao preventiva da constitucionalidade e a pedido do Presidente da Repblica, que um crime que abrangesse a posse injustificada de bens seria inconstitucional, por violao do princpio da legalidade e por ausncia de bem jurdico protegido 22 . A meu ver, estava em causa, mais rigorosamente, a falta de descrio do facto pela norma incriminadora, que apenas se referia a uma situao objetiva - a um estado de coisas -, abstraindo da conduta que lhe deu origem, o que contraria a ideia de um Direito Penal do facto e transfere para a defesa o nus da prova que, no processo penal, deve recair sobre a acusao. claro que o objetivo poltico, inteiramente louvvel, seria prevenir a corrupo e facilitar a investigao criminal, dadas as conhecidas dificuldades de prova quando existe um acordo e um pacto de silncio entre o corruptor e o corrompido. Contudo, as dvidas sobre a eficcia da incriminao (no h evidncia emprica de que a medida permitisse, na realidade, corrigir desvios sociais 23 )
e, sobretudo, a possibilidade de gerar situaes de abuso poderiam atraioar as boas intenes subjacentes medida. Mas pode alcanar-se um resultado idntico, preservando a Constituio, atravs da criao de normas incriminadoras que obriguem declarao de rendimentos com explicitao da respetiva provenincia, centrando-se ento o juzo de ilicitude penal nos atos e omisses que violem tais deveres 24 . Em suma, o recurso ao instrumento terico do conceito material de crime est ao servio da fiscalizao da constitucionalidade das normas incriminadoras e conduz- nos a uma lgica de controlo das reformas penais quando pretendem inovar por razes meramente polticas ou at ideolgicas na definio de crimes. Se o conceito
21 Cf. Acrdo n 144/2004, de 10 de Maro (de que fui relatora). 22 Cf. Acrdo n 179/2012, de 4 de Abril. 23 Um exemplo extremo de desfasamento entre a poltica criminal e os dados empricos foi-me revelado por Kazushige Asada, Professor da Universidade de Osaka, que criticou, j h 30 anos, quando era bolseiro em Munique, um programa poltico que pretendia aumentar as penas no Japo, apesar de se registar uma diminuio da criminalidade. 24 O Projeto de Lei n 76/XII (Dirio da Assembleia da Repblica, II srie A, n 33/XII/1, de 22 de Setembro de 2011, pp. 47-52), apresentado pelo Partido Socialista na Assembleia da Repblica, preconizava uma soluo deste tipo, mas foi rejeitado pelas restantes foras polticas. (
formal de crime, que o identifica, simplesmente, como conduta prevista e punvel ao abrigo de lei prvia, expressa e precisa, est associado ao princpio da legalidade e se ope discricionariedade do julgador, o conceito material de crime tem um cunho restritivo, impedindo o legislador de criar crimes arbitrariamente. Na verdade, o conceito material de crime constitui uma expresso dos princpios constitucionais de Direito Penal 25 , agrupando, pois, as caratersticas que uma conduta tem de possuir, em nome desses princpios, para poder ser qualificada como criminosa. Assim, a incriminao tem de ser indispensvel para promover a defesa de bens jurdicos essenciais (princpio da necessidade 26 ), a conduta incriminada deve possuir ressonncia tica negativa (princpio da culpa 27 ) e a criminalizao, sempre resultante de lei formal, deve reunir o consenso da comunidade (princpio da legalidade 28 ). 3 A funo de controlo atribuda ao conceito material de crime exerce-se, em primeiro lugar, atravs de uma exigncia de compatibilidade, congruncia ou concordncia prtica entre o fim de proteo das normas penais e os direitos e valores constitucionais, ou seja, a ordem axiolgica constitucional, que se infere, nomeadamente, do regime dos direitos fundamentais por exemplo, da sua ordenao formal, da sua fora jurdica, da sua incluso em reserva de lei da Assembleia da Repblica e da possibilidade de suspenso em estado de stio ou estado de emergncia 29 . Est em causa, neste plano, aquilo a que se tem chamado dignidade punitiva da conduta. A questo da dignidade punitiva da conduta coloca-se numa dupla dimenso negativa e positiva. Negativamente, a incriminao no pode ser, ela prpria, um modo de coartar um direito fundamental, como, por exemplo, a liberdade de conscincia ou de expresso, atravs de uma previso que atinja os limites imanentes desse direito. Pela positiva, a incriminao tem de se dirigir proteo de bens jurdicos essenciais,
25 Sobre os princpios constitucionais de Direito Penal, cf. Sousa e Brito, A lei Penal na Constituio artigos 29, n 1, 2, 3 e 4; 167, alnea e), Estudos sobre a Constituio, 2 vol., Lisboa, 1978, p. 197 e ss. 26 Princpio consagrado no artigo 18, n 2, da Constituio. 27 Princpio que se infere da essencial dignidade da pessoa humana e do direito liberdade artigos 1 e 27, n 1, da Constituio. Sobre a existncia de um sentido geral da desculpa, cf a minha monografia O Princpio da Desculpa em Direito Penal, Almedina, Coimbra, 2005, p. 141 e ss. 28 O princpio da legalidade concretiza-se, formalmente, na reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica - artigo 165, n 1, alnea c), da Constituio -, mas requer, em sentido material, um consenso em torno da previso de crimes Cf., sobre a necessidade desse consenso, Gnter Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil I. Die Straftat, Carl Heymans Verlag, Colnia Berlim Bona Munique, 4 ed., 2000, p. 38. 29 Embora a Constituio no apresente uma escala formal, estes regimes revelam a importncia relativa dos direitos fundamentais. )
respeitantes s condies de liberdade da pessoa e de funcionamento do Estado de direito democrtico, que legitimam o exerccio do poder punitivo do Estado. Em segundo lugar, uma nova incriminao tem de ser necessria, proporcional e adequada ao fim que visa obter e proteo dos bens jurdicos que a justificam. Desta exigncia extraem-se trs corolrios: necessria, pelo menos, uma probabilidade elevada de que se produza o efeito de proteo do bem jurdico; no devem estar disponveis meios menos gravosos do que as penas pblicas para assegurar essa proteo; e no deve haver efeitos colaterais que neutralizem ou contrariem as vantagens da incriminao. A aprovao de uma lei que despenalizou a interrupo voluntria da gravidez, na sequncia de um referendo 30 , ilustra bem o significado destas condies. Na realidade, para alm de se debater, nesse caso, o valor da vida intra-uterina em confronto com a liberdade da mulher grvida, foi dado realce, na discusso pblica, ineficcia da incriminao, preferncia por medidas positivas de proteo da maternidade e aos efeitos perversos da proibio, designadamente no mbito dos direitos das mulheres e da sade pblica. Igualmente expressivo do debate sobre a questo da dignidade punitiva o caso do consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas. Este facto, que era classificado como crime embora punido com penas muito menos severas que o trfico de estupefacientes e substncias psicotrpicas , passou a ser configurado como contra-ordenao em 2000 31 . Esta alterao da natureza do ilcito deveu-se a um conjunto de consideraes: uma viso liberal recusa a punio, afirmando que se trata de um fazer mal a si prprio e que nem o suicdio (tentado) punvel; e tambm se afirma que a punio (e, sobretudo, a aplicao de penas de priso) ineficaz ou at contraproducente nesse caso 32 . Assim, a lei portuguesa continua a cominar penas severas para o trfico, que atingem, nas hipteses mais graves, o limite mximo geral de 25 anos de priso (para
30 Trata-se da Lei n 16/2007, de 17 de Abril. Tal como prescreve a Constituio (artigo 115, n 8), a pergunta do referendo foi submetida a fiscalizao prvia da constitucionalidade. O Acrdo do Tribunal Constitucional n 617/2006, de 15 de Novembro (de que fui relatora), concluiu pela compatibilidade com a Constituio de uma resposta positiva pergunta formulada no referendo: Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado? 31 Lei n 30/2000, de 29 de Novembro. 32 Cf., nesta perspetiva, Rui Pereira, O consumo e o trfico de drogas na lei penal portuguesa, Revista do Ministrio Pblico, ano 17, n 65 (Janeiro/Maro 1966), p. 59 e ss. Era diverso o caminho proposto por Figueiredo Dias, que defendeu a distino entre drogas de "baixo potencial" e de "potencial elevado", propondo a descriminalio da prpria venda das primeiras cf. "Uma proposta alternativa ao discurso da criminalizao/descriminalizao das drogas", Scientia luridica n. os 250/2 (1994), p. 199 e ss. *
fundadores e dirigentes das organizaes dedicadas ao trfico) 33 . Alis, o trfico foi, ainda antes do terrorismo, o campo de ensaio das solues mais repressivas, prprias de um Direito Penal de primeira velocidade 34 , tais como a punio de atos preparatrios e de associaes criminosas ou a consagrao dos institutos processuais do arrependido e das aes encobertas 35 . Mas, em simultneo, a lei portuguesa estabelece apenas sanes administrativas (pecunirias e no pecunirias) para o consumo, que continua a ser um facto ilcito mas deixou de ter natureza penal, com a finalidade primordial de impelir os toxicodependentes ao tratamento voluntrio 36 . O caso do consumo de droga , na verdade, ilustrativo de situaes em que se digladiam concees divergentes e praticamente opostas de poltica criminal. Encarada de incio com ceticismo pelos rgos de polcia criminal e pelos crculos polticos mais conservadores, a medida hoje aceite consensualmente, no havendo qualquer perspetiva de que possa ser revogada. O receio de que o consumo de estupefacientes e substncias psicotrpicas aumentasse devido descriminalizao no se confirmou, tal como tm constatado vrias organizaes internacionais 37 . De todo o modo, a dignidade punitiva requer sempre uma demonstrao emprica, a partir do funcionamento da sociedade, da necessidade da incriminao para resolver um problema de desproteo de direitos ou bens essenciais. Com a referncia das reformas penais a um slido conceito material de crime, pode estabelecer-se um topos argumentativo em que todas as partes interessadas ou envolvidas no processo legislativo possam confluir, evitando-se uma politizao excessiva do Direito Penal e exigindo-se sempre um processo argumentativo que demonstre a pertinncia de qualquer nova incriminao. 4 - Mas h um outro patamar que tem de ser integrado num modelo de legitimao do Direito Penal a partir do conceito material de crime. Esse outro nvel diz respeito estrutura do comportamento tomada como base da imputao e, designadamente,
33 Cf. artigo 28, ns 1 e 3, do Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro, republicado pela Lei n 18/2009, de 11 de Maio. 34 A expresso de Silva Snchez A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais (trad. de Oliveira Rocha), Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 144 e ss., e constitui uma alternativa crtica controversa expresso Direito Penal do inimigo de Gnther Jakobs - Das selbsverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderung der Gegenwart, Die deutsche Strafrechtwissenschaft vor der Jahrtausende (org. Eser e Hassemer), 2000, pp. 47-57. 35 Artigos 22, 28 e 31 do Decreto-Lei n 15/93 e 2, alnea j), da Lei n 101/2001, de 25 de Agosto. 36 Aos consumidores toxicodependentes no so aplicveis sanes pecunirias, nos termos do n 2 do artigo 15 da Lei n 30/2000, de 29 de Novembro. 37 Cf., por exemplo, o estudo Revoluo Tranquila: Polticas de Descriminalizao para as Drogas em Prtica pelo Mundo, , da autoria de Ari Rosmanin e Niamh Eastwood, divulgado pela Fundao Open Society, de George Soros. !+
sua apetncia causal. Os comportamentos que no exprimam sequer a possibilidade de um dano, que no tm uma relao causal ou de risco com a leso do bem jurdico e so insuscetveis de produzir efeitos danosos podem constituir o substrato de uma atribuio de responsabilidade penal? sabido que a necessidade de prevenir a leso de bens jurdicos impe a criao de um ambiente de segurana que previna as ofensas numa fase precoce, antecipando a tutela penal. o que acontece, em geral, nos crimes de perigo e, sobretudo, em crimes de perigo abstrato, nos quais se presume de forma tendencialmente inilidvel 38 o perigo, a partir da descrio da conduta tpica. A conduo sob o efeito do lcool ou sem o ttulo de habilitao legal, por exemplo, inserem-se neste mbito. Porm, ainda uma ao, na sua exterioridade objetiva, a base da responsabilidade nestes casos. O problema de uma eventual falta de base da incriminao comea a existir quando estilos de vida ou comportamentos sem apetncia para lesar bens jurdicos so configurados como crimes. Tem de existir uma estrutura comportamental objetiva mnima, com alguma referncia causal leso de bens jurdicos, para que as pessoas possam direcionar o seu comportamento no sentido de evitar essa leso. S assim a norma incriminadora poder cumprir a sua funo preventiva de determinao das condutas. O Direito Penal no pode intervir in dubio contra libertatem, convertendo em regra o que no pode passar de uma excecional antecipao da tutela, sempre justificada no plano emprico. A seleo de novas condutas a serem incriminadas , assim, um aspeto em que se joga um conceito material de crime, na ponderao dos limites constitucionais que condicionam a legitimidade de uma interveno penal, em funo do equilbrio entre a segurana e a liberdade. Liberdade e segurana so, de resto, configuradas como direitos fundamentais na mesma norma da Constituio da Repblica Portuguesa 39 , como expresso de uma relao de interdependncia funcional, que desafia o
38 Hans-Heinrich Jescheck refere a possibilidade de mitigar a natureza inilidvel destas presunes, atravs de uma clusula de exigncia mnima", que admitiria a prova de que numa situao concreta seria absolutamente impossvel criar o perigo cf. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Berlin, Duncker & Humblot, 4. ed., 1988, p. 238.
39 Esta conjuno significa que h entre os dois direitos uma relao de interdependncia nenhum pode existir isoladamente -, embora o peso relativo de cada um dependa das necessidades de segurana e das aspiraes de liberdade de cada poca histrica. Note-se que j a primeira Constituio portuguesa, a Constituio liberal de 1822, estipulava, logo no artigo 1, que A Constituio Poltica da Nao Portuguesa deve manter a liberdade, segurana e propriedade de todo o cidado. Logo a seguir, este trptico liberal era densificado, esclarecendo-se, no artigo 3, que A segurana consiste na proteo que o Governo deve dar a todos para poderem conservar os seus direitos pessoais. Cf. Jorge Miranda, As Constituies Portuguesas de 1822 ao Texto Actual da Constituio, 5 ed., 2004, Livraria Petrony. Gomes Canotilho e Vital Moreira, entendem, nesta linha, que a segurana uma garantia do exerccio dos restantes direitos - ver Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra, Coimbra editora, 4 ed., 2007, artigos 1 a 107, pp. 478-9. !!
legislador a um constante balanceamento que promova a concordncia prtica entre os dois direitos. No caso j referido do crime de enriquecimento ilcito, que foi considerado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ou ainda no caso da incriminao da aceitao de ofertas por funcionrio, introduzida recentemente na lei penal portuguesa 40 , existe uma estrutura de ao sem direo lesiva suficientemente delineada. Por isso, podem ser facilmente integrados no mbito desses tipos de crimes comportamentos irrelevantes e sem conexo com a efetiva violao de deveres na Administrao Pblica. 5 No quadro que tracei, o Direito Penal aspira a desempenhar uma funo de relevo na proteo de direitos fundamentais. Essa funo no pode ser cumprida gerando, em si mesma, uma compresso drstica dos espaos de liberdade ou reduzindo desnecessariamente direitos fundamentais, como tem sustentado a Comisso Europeia para a Democracia atravs do Direito do Conselho da Europa (a chamada Comisso de Veneza), em vrios pareceres 41 . No entanto, isso no impede um alargamento da tutela penal de direitos j consagrados ou a interveno penal relativamente a novos direitos, dignos e carentes dessa tutela. A acentuao da proteo de vtimas indefesas no mbito de relaes familiares ou laborais e o reforo da defesa das crianas e adolescentes no desenvolvimento da sua liberdade sexual, por exemplo, justificam-se plenamente. Nessas reas, preciso contrariar a tradio e o conformismo, que tm conduzido a uma negao dramtica da autonomia pessoal, e estender ou aprofundar a tutela penal. Nesses casos, a interveno penal no tem um efeito meramente simblico, assumindo uma funo preventiva e promocional dos direitos. Nos casos da violncia domstica e da pornografia infantil, por exemplo, a tutela penal assegura, para alm da preveno direta exercida sobre os potenciais agentes de crimes, uma preveno indireta, que se traduz no alerta social gerador do
40 A Lei n 32/2010, de 2 de Setembro, introduziu no Cdigo Penal o crime de recebimento indevido de vantagem por funcionrio, que abrange o pedido, o recebimento, a promessa e a entrega de vantagem patrimonial ou no patrimonial a funcionrio. Este novo crime distingue-se da corrupo porque no est em causa a prtica de ato pelo funcionrio. Apesar de o artigo 373, n 3, prescrever que se excluem as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes, h o perigo de meros atos de cortesia e liberalidade virem a ser considerados criminosos.
41 Veja-se, por exemplo, o parecer sobre a (in)compatibilidade com os standards dos direitos humanos universais do artigo 193 1 do Cdigo Penal da Bielorssia, respeitante a associaes polticas no registadas, que foi adotado pela Comisso de Veneza na sua 88 Sesso Plenria (14-15 de Outubro de 2011) e teve por base um relatrio de Herdis Thorgeirsdottir e Pieter van Dijk. Estava em causa a criminalizao de protestos dos membros dessas associaes, que no tinham sido registadas nos termos previstos num decreto presidencial de 1999. A Comisso de Veneza considerou a incriminao ilegtima, por entender que uma forma de criminalizar protestos sociais.
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reconhecimento do desvalor e da intolerncia para com essas condutas. Esse efeito limita, obviamente, o espao de deciso e atuao dos agentes. Ao pr termo cumplicidade da sociedade com a violncia privada no seio de espaos tradicionalmente inacessveis, transformando, desde logo, em crimes pblicos factos que eram configurados como crimes semipblicos 42 , a interveno penal gera ainda outro efeito intensifica o conflito moral no interior dos potenciais infratores imputveis. Desse modo, ficam fragilizados os mecanismos, reconhecidos pela Criminologia, de neutralizao da capacidade de motivao pelas normas e de legitimao individual do agente em face dos costumes sociais. Na rea da atividade poltica e administrativa, tambm se pode promover um alargamento da tutela penal para consolidar o Estado de direito democrtico, repondo os nveis de confiana nas instituies pblicas, na sua imparcialidade, na transparncia das suas decises e na equidade social. Mas um tal aprofundamento de direitos fundamentais no pode ser confundido com a instrumentalizao ilegtima do Direito Penal para obter resultados noutras esferas, nomeadamente na esfera poltica. Essa perverso pode, na verdade, ser o efeito contraproducente de uma procura da legalidade e da imparcialidade na Administrao Pblica, levada a cabo de forma excessivamente ideolgica e sem fundamentao emprica.
Lisboa, 15 de Outubro de 2012 Maria Fernanda Palma (Texto escrito segundo o novo acordo ortogrfico)
42 Foi a Lei n 7/2000, de 27 de Maio, que transformou o crime de maus tratos familiares em crimes pblicos, deixando de exigir queixa.