Teora del Derecho, Prof. Dr. Roberto M.

J imnez Cano slo para uso acadmico

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LECCIN 1 EL CONCEPTO DE DERECHO

1.- Problemas sobre el concepto de Derecho

1.- Problemas de filosofa del lenguaje. El concepto de concepto:
esencialismo y convencionalismo.
2.- Problemas lingsticos: ambigedad, vaguedad (intensional y
extensional), emotividad. El Derecho es un trmino ambiguo (sentido objetivo,
subjetivo, cientfico y axiolgico), vago (en intensin y extensin) y con carga
emotiva favorable.
3.- Problemas de dimensin: tridimensionalidad (el Derecho como
hecho, norma y valor). Sociologa del Derecho, Teora del Derecho, Teora de
la justicia.

2.- Validez, eficacia y justicia.

Se toman como tres propiedades independientes de las normas
jurdicas.

1.- Validez: mera existencia de la norma jurdica (hechos sociales).

Validez (existencia) como pertenencia (siempre en relacin a
un sistema jurdico):
Autoridad competente
Procedimiento establecido
No vulneracin de la
jerarqua
No derogacin
Validez (existencia) como aplicabilidad: normas irregulares y
normas de otros sistemas jurdicos aplicadas en el sistema
jurdico nacional.
Teora del Derecho / Teora social

2.- Eficacia: obediencia de los destinatarios de las normas.
Obediencia/aplicacin de los operadores jurdicos (jueces). Teora del Derecho
/ Sociologa jurdica.

3.- J usticia: adecuacin del contenido de las normas a los valores del
sistema jurdico (pblico) o a un sistema de valores social/privado. Teora
de la justicia / Teora moral / Filosofa poltica.


3.- Concepciones del Derecho (y reduccionismos)

1.- Iusnaturalismo: todas las teoras iusnaturalistas tienen una tesis en comn,
la tesis segn la cual existe un Derecho natural como sistema de normas
morales o de justicia universales, inmutables, objetivas, cognoscibles por la
razn humana y moralmente obligatorias. Ese Derecho natural es el autntico o
genuinio Derecho. El Derecho natural es un sistema esttico compuesto pro
unos axiomas fundamentales (los principios morales ltimos o axiomas
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morales) y todas sus consecuencias lgicas (todas las normas que puedan
derivarse lgicamente del contenido de los axiomas). A partir de aqu, todo
iusnaturalista es consciente de que existen otras normas que no "existen" en la
naturaleza de manera objetiva (es decir, que no dependen de los seres
humanos), sino que son dictadas o promulgadas (o "puestas" por los seres
humanos en sociedad (son las normas positivas). La pregunt que se hacen
aqu los iusnaturalistas es la siguiente: a esas normas positivas se las puede
calificar de normas jurdicas?, por qu son normas jurdicas? Los
iusnaturalistas tienen dos respuestas distintas:
1 Respuesta.- Las normas positivas slo son jurdicas si su contenido se ha
derivado lgicamente del Derecho natural o, si lo prefieres, su contenido es
coherente con el contenido de las normas de Derecho natural. Si dichas
normas positivas son coherentes (no contradicen) a las normas de Derecho
natural, entonces tambin sern normas jurdicas, aunque para diferenciarlas
de las de Derecho natural se las denominar "normas jurdicas positivas" o
"Derecho positivo". Las normas positivas que son coherentes con las normas
de Derecho natural no slo sern jurdicas, sino que tambin sern morales o
justas (al igual que el Derecho natural) y los seres humanos tendrn, como en
el caso del Derecho natural, un deber moral de obedecerlas. Si las normas
positivas contradicen el Derecho natural entonces ni son jurdicas ni son justas.
Todo esto quiere decir: (a) que las normas positivas reciben su validez (existen
como jurdicas) slo en el caso de que no vulneren las normas de Derecho
natural; (b) toda norma (existe como) jurdica (sea natural o positiva) es justa
(se reduce la validez a la justicia); (c) existe un deber moral de obedecer todas
las normas jurdicas (sean naturales o positivas) porque todas son justas (de no
ser justas no seran Derecho); y (d) no puede haber normas jurdicas injustas
porque las normas de Derecho natural son justas per se y las normas jurdicas
positivas no seran jurdicas si no fueran justas (conformes al Derecho natural).
Todo esto lo sostiene el iusnaturalismo ontolgico (que entiende que pueden
existir dos "Derechos", el natural y el positivo, este ltimo con las condiciones
impuestas). Son, pues, dualistas. Se denomina ontolgico porque define las
condiciones de existencia (del ser) del Derecho positivo.
2.- Respuesta: La juridicidad de las normas positivas no depende de su
coherencia con las normas de Derecho natural; las normas positivas son
vlidas (existen como jurdicas) de acuerdo con los propios criterios que
establezca cada sistema jurdico positivo. Ahora bien, esto quiere decir que
junto a las normas de Derecho natural (que siempre son justas y siempre existe
un deber moral de obedecerlas) pueden existir otras normas jurdicas (las
positivas) que no tienen que ser necesariamente justas. Tambin se est ante
un dualismo (existencia de dos "Derechos"), pero se puede dar el caso de
normas jurdicas positivas justas y de normas jurdicas positivas injustas. Las
normas jurdicas positivas justas deberan ser moralmente obedecidas, pero no
as las injustas. Las normas jurdicas injustas deberan, adems, modificarse o
derogarse. sta es la respuesta ofrecida por el iusnaturalismo deontolgico. Es
deontolgico porque no entra en las condiciones del ser (existencia), sino del
deber ser (moralidad o justicia) del Derecho positivo.

2.- Positivismo jurdico: todas las teoras iuspositivistas tienen, grosso modo,
en comn que slo existe un Derecho: el Derecho positivo. Son, por tanto,
monistas. Las normas positivas son vlidas (existen como jurdicas/pertenecen
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a un sistema jurdico) dependiendo de los propios criterios de validez de cada
sistema jurdico positivo. A partir de aqu nos podemos hacer una pregunta:
son justas las normas jurdicas positivas? (hay que tener en cuenta que ya no
tenemos el patrn del Derecho natural para compararlas). Se dan dos
respuestas:
1 Respuesta.- Las normas jurdicas (positivas) por el mero hecho de estar
positivadas (haber sido promulgadas por la autoridad competente) o son justas
(versin fuerte) o cumplen con algn valor otro valor moral (versin suave)
como la paz, la certeza o la seguridad. Entonces, todas las normas jurdicas
positivas son, adems de jurdicas, justas o morales y, por ende, existe una
obligacin moral de obedecerlas (se reduce la justicia a la validez). Esta
primera respuesta es la dada por el positivismo jurdico ideolgico. Es
ideolgico en cuanto que representa una ideologa, una apuesta por los
valores, con una toma de postura o compromiso moral o, en general, ideolgico
con el Derecho positivo.
2 Respuesta: No le compete al terico del Derecho dilucidar si las normas
jurdicas son justas o injustas (esto es una cuestin de teora o filosofa moral),
sino nicamente describir las condiciones de existencia del Derecho positivo
desde un punto de vista axiolgica o ticamente neutral. Esta segunda
respuesta es la propia del positivismo jurdico metodolgico. Es metodolgico,
porque slo emprende una teora del Derecho desde dos postulados
metodolgicos "cientficos": describir o explicar el Derecho y no comprometerse
moralmente con l.

3.- Realismo jurdico: al realismo jurdico slo le interesa (como al positivismo)
el Derecho positivo (el "puesto" por los seres humanos). Lo que discuten es
que una norma sea jurdica por cumplir determinados criterios de validez de un
pretendido sistema jurdico positivo. Para ellos, una norma positiva slo es
jurdica si es vigente, es decir, si es aplicada por los tribunales. Las autnticas
(reales) normas jurdicas son las que aplican los jueces y tribunales. En este
sentido, y entendiendo en este caso eficacia como aplicacin por los tribunales,
los realistas reducen la validez (existencia jurdica) a la eficacia (aplicacin por
los tribunales). No obstante, cabe tener en cuenta que, por un lado, tambin se
denomina eficacia no slo a la aplicacin de una norma, sino tambin a su
obediencia y a la satisfaccin de su funcin y que, por otro, lo aqu relatado del
realismo es una especie de caricatura generalizada, pero que el realismo es
algo ms complejo que, por razones de tiempo y espacio, no suele ser
acometido.

Lectura obligatoria: Peces-Barba, G. (et al.), Curso de teora del Derecho. 2
ed. Marcial Pons, Madrid, 2000, Leccin primera.