INTRODUCCIN

La teora del levantamiento del velo societario es una invencin del Derecho Angloamericano que surge como solucin a
nivel judicial frente a los fraudes cometidos por los miembros teniendo como cobertura a las personas jurdicas.
La persona jurdica goza de autonoma patrimonial, ya que existe independencia entre los patrimonios de los socios y la
sociedad; surge as el llamado "dogma del hermetismo de la persona jurdica" reflejado en que las propiedades, crditos y
deudas de la persona jurdica no tienen nada que ver con los de los socios ni viceversa. Justamente este hermetismo es el
que provoca la deformacin del concepto de persona jurdica y los abusos en la utilizacin de la misma.
Los abusos que se producen en la persona jurdica se originan en el propio concepto de sta. Ya con el nacimiento de las
mismas, el hecho que la responsabilidad de los socios se hallara limitada al importe de sus participaciones, posibilit que
se asumieran riesgos que no se hubieran tomado bajo otras condiciones. As, creando la categora "persona jurdica" y
designando a sta como sujeto de derechos, se logra asegurar el principio de igualdad ante la ley.
Esta teora en la actualidad est siendo desarrollada y utilizada mundial mente lo cual se refleja en las jurisprudencias que
se han esforzado por desarrollar con coherencia los casos en los cuales es procedente aplicar el levantamiento del velo
corporativo, sin transgredir la seguridad jurdica que debe dar la personalidad jurdica, y el derecho a la libertad de
asociacin.
Tiene como finalidad evitar que mediante la constitucin de una sociedad se violen las prohibiciones e incompatibilidades
existentes para las personas naturales, se dificulte la investigacin de los delitos contra la administracin pblica o se
legalicen y oculten los bienes provenientes de actividades ilcitas, situaciones que surgieron como consecuencia de la
personificacin jurdica de las sociedades comerciales.
Esta teora tiene carcter excepcional y residual, es decir que slo opera cuando no haya otra forma de proteger a los
acreedores. Los supuestos de aplicacin de esta teora es muy amplia, abarcando Derecho Civil, Comercial, Concursal,
Sucesiones, Familia, etc.
En nuestro trabajo desarrollaremos como punto inicial, una breve referencia de conceptos que dan lugar o que se
relacionan con la teora del levantamiento del velo , de los acontecimientos histricos que dieron lugar a su origen,
aspectos relevantes relacionados con ella como lo es persona jurdica y personalidad jurdica, continuando con el anlisis
de la teora del levantamiento del velo, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial a nivel del derecho comparado, ya que sta
ha sido la herramienta utilizada para combatir la instrumentalizacin de la personalidad jurdica en esos ordenamientos.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Determinar los lineamientos generales y la finalidad de la teora del levantamiento del velo, a travs de un estudio de los
diferentes hechos que dieron pauta a la creacin y aplicacin de est teora.
OBJETIVOS ESPECFICOS
Identificar los orgenes, limitaciones y alcances de la teora del levantamiento del velo.
Determinar la finalidad de dicha teora, as como de su aplicacin en una sociedad o persona jurdica.
CAPITULO I
1. CONCEPTOS QUE DAN LUGAR A LA APLICACIN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
La doctrina del levantamiento del velo constituye un punto de llegada que desde la prctica judicial americana (que fueron
los primeros en llegar a esa conclusin) ha pasado a los pases Europeos y, entre ellos, Espaa, ha considerado en
numerosas ocasiones inoponible la separacin de personas y patrimonios cuando ella se alega de mala fe; desde 1984 en
adelante, son numerosas las cuestiones en las que, textualmente, se formula una doctrina jurisprudencial completa y
perfilada de la doctrina del levantamiento del velo, que consiste en que si la estructura formal de la persona jurdica se
utiliza con una finalidad fraudulenta y de forma desajustada, los Tribunales podrn descartarla con la correlativa separacin
entre sus respectivos patrimonios.
Esta doctrina tiene como justificativo ante distintas situaciones de hechos ilcitos, que en principio, el legislador considera
que ameritan su aplicacin, y son aquellos a raz de los cules surgi la necesidad de hallar soluciones tales como sta
doctrina.
1.1 ELUSION
La elusin, lingsticamente, se define como la accin de eludir, es decir, mediante un ardid se logra esquivar y evitar
determinada situacin. Desde el punto de vista fiscal, la elusin se refiere a la accin del contribuyente de evitar la
aplicacin de una norma tributaria para lograr una ventaja econmica o patrimonial, a travs de la reduccin de la carga
tributaria, situacin que no se producira si no realizara determinado acto jurdico o procedimiento contractual. El propsito
de la elusin es mostrar una capacidad contributiva menor a la real o sustraer parte de la base imponible, que segn una
norma legal, estara sujetas al impuesto y no lo est debido a la gestin comercial lcita realizada por el contribuyente, que
si bien es lcita, no es congruente con la real voluntad legal. Esto debido a la libertad que tienen los particulares para
configurar un negocio jurdico en forma legal, por la utilizacin del derecho civil, pero impidiendo que se configure el hecho
imponible dando nacimiento a la obligacin tributaria.
1.2 EVASIN:
En la evasin existe un comportamiento ilcito, un incumplimiento a las normas tributarias. En este caso se produce una
ocultacin en cuanto a la capacidad contributiva o la cuanta del hecho imponible, utilizando para ello documentos falsos,
ya sean materiales o ideolgicos, negocios jurdicos irreales o acciones que impiden conocer la obligacin tributaria.
La evasin y la simulacin se encuentran ligadas, la evasin depende de la simulacin y se entiende como un
comportamiento ilcito, que se refleja en la ocultacin a travs de una simulacin negocial del crdito tributario ya nacido.
1.3 FRAUDE DE LEY
El fraude de ley es uno de los supuestos en los que actualmente se justifica la aplicacin de la doctrina del levantamiento
del velo de la persona jurdica, varios autores se enfocaron en los trasfondos del fraude de ley, realizando el Dr. Tulio
Rosembuj1 un estudio de los aportes de distintos autores a la doctrina civil de la doble ley, de lo que se extraen las
siguientes ideas.
El fraude existe cuando se utiliza una disposicin para realizar un acto que es contrario a la ley si se realiza bajo la
aplicacin de otra norma. Es decir que consiste en ampararse en un tipo de negocio distinto, a fin de evitar la norma que
realmente corresponde aplicar segn la actividad que se est realizando.
Es decir que en el concepto de fraude se distinguen dos aspectos, que se convierten en necesarios para poder calificar un
negocio jurdico como realizado en fraude de ley, estos son:
En primer lugar, un resultado elusivo, pero no ilcito.
En segundo lugar, la utilizacin de negocios jurdicos o contratos para obtener de manera lcita, el resultado que se
pretende.
Con respecto a la forma de solucionar los casos de fraude de ley y en atencin a que no se declara la nulidad del acto,
puede decirse que la sancin proviene de la propia antijuricidad del acto, y teniendo en cuenta que para calificar al acto
como realizado en fraude, no es necesario que exista voluntad de las partes o mala fe. La intencin se presume por la
simple obtencin del resultado y lo que se busca es revertir ste, no sancionar la mala fe o la intencin maliciosa.
En los actos en fraude a la ley se perseguir la aplicacin de la norma eludida, la cual, segn las opiniones de distintos
autores, se encontrar en el mismo cuerpo normativo que la norma de cobertura, salvo que la norma soslayada sea
prohibitiva del acto, en tal caso, el mismo ser nulo.
Tambin existen posiciones que sustentan que el acto en fraude es nulo por tratarse de un acto contra legem, pero sta no
es una doctrina dominante.
En los supuestos de creacin ficticia de personas jurdicas, es necesario que el levantamiento del velo se realice como
solucin a la determinacin de existencia de fraude, refirindose tal fraude no slo a la constitucin de la sociedad sino
tambin a su actuacin en la vida civil y comercial, habiendo sido utilizada la misma con fines fraudulentos, para eludir
responsabilidades, aparentar insolvencia, etc.
De las conclusiones antes mencionadas del Dr. Rosembuj se pueden extraer las siguientes ideas:
1. A travs del fraude de ley y mediante la realizacin de actos al amparo de una norma de cobertura, se realiza un ataque
indirecto al ordenamiento jurdico, incumpliendo normas prohibitivas o imperativas.
2. Los requisitos exigidos por la doctrina y jurisprudencia para determinar la existencia del fraude son que se haya
realizado un acto al amparo de una norma y que el mismo haya producido un resultado contrario a una norma prohibitiva o
imperativa.
3. Para establecer la existencia del fraude no es necesaria la existencia de intencin defraudatoria, ya que no se
sancionar la misma, sino el incumplimiento de las leyes.
4. Una vez calificado el acto como "acto en fraude de ley", los tribunales debern realizar una interpretacin de las normas
en forma extensiva y finalista.
1.4 ABUSO DEL DERECHO
Dado que la persona jurdica goza de independencia en cuanto a su realidad jurdica, respecto de cada uno de sus
integrantes o personas que la componen, es natural que esta independencia incluya tambin la separacin de patrimonios
y suponga la limitacin de la responsabilidad de las personas individuales. Asumido el hermetismo de su personalidad, se
produjo la crisis del concepto de persona jurdica y el abuso del mismo, prestndose sta a su utilizacin para fines
distintos de aquellos para los que se concibi. Este aspecto es la principal interseccin entre los conceptos de fraude de ley
y abuso de derecho.
Existen puntos de conexin entre las categoras de abuso y fraude de ley, dado que en ambos casos, se utiliza el derecho
para concretar determinados actos y en ambos casos se persigue la obtencin de utilidades o ventajas econmicas, a
travs del uso de una norma de cobertura para burlar otra norma.
Puede decirse que el abuso de derecho es el gnero y el fraude la especie, visto as, el fraude de ley es una forma de
cometer abuso.
En el caso del abuso de derecho, se utiliza una situacin que se ajusta a derecho en dao de un tercero.
Es decir que lo que diferencia al abuso del fraude de ley es el hecho que en este ltimo puede no existir un dao a tercero,
requisito indispensable en cambio para que se configure abuso de derecho.
Un caso conciso sera el de creacin de personas jurdicas, donde la intencin del o los autores es, a travs del abuso de
la personalidad, utilizar beneficios y ventajas que devienen de la separacin de patrimonios con lo que se logra en
definitiva, debilitar el principio de responsabilidad patrimonial universal contenido en la ley.
Al permitir esta conducta la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, se plantea nuevamente el conflicto entre
seguridad jurdica y justicia, lo que se resuelve aplicando esta doctrina a la luz del principio de la buena fe.
En los casos de abuso en el mbito tributario, a travs de la personalidad jurdica, es donde se pueden apreciar claramente
los puntos de encuentro y desencuentro entre fraude de ley y la conducta mencionada. Al cometer abuso mediante la
creacin de una persona jurdica, estamos en presencia de un acto realizado en fraude a la ley, pero mientras en el fraude
no existe malicia ni necesariamente un dao a tercero, en este caso, el hecho de defraudar al fisco, est situndonos en el
mbito del abuso de derecho.
1.5 NTENCIONALIDAD O MALA FE
Existen discrepancias en cuanto a la doctrina del levantamiento del velo, especficamente en la necesidad que exista mala
fe o intencionalidad, para que proceda la aplicacin de la mencionada doctrina. Se han dado sentencias contrapuestas en
este sentido.
Buscando la vinculacin entre el fraude de ley y la buena fe, se debe partir de la idea de la buena fe como un deber de
correccin y respeto a la confianza y lealtad depositada. No debe ser tratada como una situacin subjetiva sino en manera
objetiva, como un comportamiento necesario en cualquier relacin jurdica. As al valorar la buena fe, cuando un sujeto
ejercita contra otro, un derecho en forma desmesurada, arriba al abuso del derecho.
La idea central es no defraudar la buena fe, la confianza en que sta se basa. Es decir que la buena fe es un elemento que
constituye el fraude de ley ya que si es acto del autor puede reputarse efectuado de buena fe, entonces no puede existir
fraude. Adems la buena fe se presume en cualquier acto donde no pueda probarse la mala fe, a lo sumo puede decirse
que existi un error que puede llegar a excusar por el acto realizado. Si cabe el error, la solucin vendra dada por la
correccin.
1.6 SIMULACION NEGOCIAL
Simulacin: a esta institucin se recurre cuando se constituyen sociedades ficticias, con el propsito de defraudar a
terceros acreedores, como una forma de sustraer bienes del derecho de prenda general. Este argumento presenta una
nutrida jurisprudencia, por ser una creacin de los tribunales, ya que no existe norma expresa al respecto.
Tiene lugar cuando bajo un tipo de negocio jurdico normal, se oculta otro. La simulacin puede ser absoluta, cuando el
negocio simulado es contrario a la existencia misma del negocio o relativa, cuando el negocio existe pero corresponde a
otro tipo.
En realidad en el negocio pero finge que si lo hace, no es una parte contratante.
El negocio jurdico se concluye, pero est celebrado en realidad con una persona distinta que permanece oculta a los
dems. La persona que en realidad est realizando el negocio se llama contratante real y la persona interpuesta es para la
doctrina el "prestahombre" u "hombre de paja". En la interposicin ficticia de persona existe una disimulacin parcial de una
de las partes, no del contrato. Las partes intervinientes son tres, contratante aparente, contratante real y contraparte.
Los efectos de un contrato donde una de las partes se disimula con el uso de la figura de la interposicin ficticia, tienen
efectos para el contratante real y la contraparte, ya que se trata de un caso de abuso de forma jurdica, donde la
intencionalidad fraudulenta es concluyente.
Cuando la interposicin de persona es real, por ejemplo casos de representacin indirecta o negocio fiduciario, no existe
simulacin, el intermediario es en realidad un contratante en el negocio.
CAPITULO II
1. ANTECEDENTES Y EVOLUCION HISTORICA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
1.1 ORIGEN HISTORICO DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
Es claro que no existe consenso entre nuestros juristas, en cuanto a la fijacin del nacimiento de la figura de la persona
jurdica entendida sta en trminos actuales. Pero, si se puede asegurar que el Derecho Romano nunca lleg a estudiar ni
conceptualizar la misma como una institucin autnoma, con independencia de que reconociera sustantividad propia a
unos determinados entes colectivos -universitos, collegium, corpus-, aunque distinguindolos de sus miembros slo en
concretas y determinadas situaciones y permitiendo su creacin en muy pocos casos. Una muestra de ello nos la ofrece el
Ttulo IV del Libro III El Digesto de Justiniano al manifestar -segn traduccin al castellano de lvaro D'Ors que: Los
que pueden constituirse como colegio, sociedad o cualquier otra corporacin tienen, como si fuesen una ciudad, bienes
comunes, caja comn y un apoderado o sndico, por medio de quien, como en una ciudad, se trate y haga lo que deba
tratarse y hacerse en comn.
Para Daz Capmany, aunque el derecho clsico romano no conceptualizase la institucin, se puede encontrar la esencia de
la misma en la mxima de Ulpiano si quid universitati debetur singulis non debetur: nec quod debet universitas singui
debent, distinguindose as dos patrimonios distintos y separados, por un lado, el comn del grupo y, por otro, el propio
de cada miembro que no alcanzaba a responder de aquellas responsabilidades que pudieren derivar de actos realizados.
Son muchas las denominaciones existentes tales como abuso, utilizacin fraudulenta de la persona Jurdica; tambin
levantamiento, desestimacin, inoponibilidad, allanamiento, de la personalidad Jurdica.
Como antecedente histrico los autores que han escrito sobre este tema coinciden que fue con el memorable caso
conocido como Salomn v. Salomn & Company Limited, suscitado el ao 1897 en Londres, que por primera vez se
plantea la posibilidad de aplicar la teora del levantamiento del velo societario.
Si bien la deformacin del concepto o utilizacin de la personalidad jurdica es ubicada escuetamente en el pandectismo y
en la escuela cientfica italiana, es en Estados unidos donde la tesis del levantamiento del velo tiene su origen a principios
del siglo XX, por motivos blicos y raciales, pues al surgir la primera guerra mundial la sociedad de ese pas se plante el
problema de encontrar sociedades de grandes capitales en manos de extranjeros no gratos, procediendo el juzgador
estadounidense a descorrer el velo de la persona jurdica para resolver conforme a la realidad; aplicando la doctrina tanto
para los extranjeros como en casos de nacionalidad fornea, control fiscal, monopolios y traslados ilegales de capital, con
refundida jurisprudencia de variados casos, que para citar alguno, referimos al conocido RAIMLER CO. Contra
CONTINENTAL TYRE RUBBER CO, en el que los tribunales descorrieron el velo de las sociedades y juzgaron conforme a
la realidad acerca de la verdadera propiedad del capital social en poder de extranjeros de una sociedad de supuesto capital
nacional, en poca de guerra.
La reaccin norteamericana, que dio lugar al nacimiento de la doctrina del disregard of the legal entity, segn sta se
puede superar a la persona jurdica, alcanzando a las personas y los bienes que se hallan detrs del velo de la misma. El
anlisis de esta doctrina realizado por Rolf Serick, es el origen en Espaa de la doctrina jurisprudencial elaborada por el
Tribunal Supremo, denominada "doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica".
A pesar de las diferencias en los sistemas y en las teoras en las que se basan los conceptos de persona jurdica, se
adaptan los preceptos de la doctrina del disregard of the legal entity, para utilizarlos de manera muy similar a travs del
levantamiento del velo o penetracin de la persona jurdica. Al basarse en el sistema norteamericano, siguiendo tales
parmetros, esta doctrina debe aplicarse luego de un examen de la realidad y una vez se hayan constatado hechos que
impliquen el abuso de la forma, es decir se debe tratar de casos en que se haya burlado una ley con la ayuda de la
persona jurdica, ocasionando un perjuicio a un tercero.
Es a partir de ese contexto histrico que surge la figura en estudio, donde se procedi a establecer limites a las sociedades
mercantiles cuando se sospecha que su uso ha sido abusivo y de mala fe, denominando lo anterior la doctrina citada como
Mirar la sustancia y despreciar la forma.
CAPITULO III
1. ASPECTOS RELEVANTES RELACIONADOS A LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
1.1 PERSONA JURIDICA
Persona Jurdica es aquella realidad social a la que el Estado reconoce o atribuye individual propia, distinta de sus
miembros componentes, sujeto de derecho y obligaciones y con una capacidad de obrar en el trafico por medio de su
rgano o representantes.
El Art. 52 de nuestro Cdigo Civil, en su inciso segundo expone que Son personas jurdicas las personas ficticias capaces
de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial o extrajudicialmente.
Como la concesin de la personalidad jurdica no va a depender ya de la existencia de una previa realidad social que la
justifique, sino de la bsqueda de la autonoma patrimonial, bastara el cumplimiento de unos requisitos formales impuestos
por el estado, para que se reconozca aquel carcter: bsicamente la documentacin de su nacimiento y la inscripcin en
un registro pblico.
Todo esto ha dado lugar a la llamada crisis de la persona jurdica, derivada de una aplicacin radical de la independencia
patrimonial antes expuesta, y que permite eludir la responsabilidad por las obligaciones contradas en el ejercicio de
cualquier actividad econmica, utilizando la mscara de la persona jurdica, que la mayor parte de las veces carece de
bienes propios.
Como reaccin frente a la posibilidad, surge la doctrina del levantamiento del velo de la sociedad para ver qu es lo que
hay detrs de ella, quienes son los que, amparndose en esa apariencia, intentan eludir sus propias responsabilidades.
Fernndez Sessarego analiza el Concepto de Persona Jurdica dentro de la teora tridimensional del derecho. Para l,
sujeto de Derecho es tanto el ser humano individualmente concebido como aquel que comprende una pluralidad de
personas. La Persona Jurdica debe ser entendida como el resultado de la interaccin dinmica de sus dimensiones
sociolgico-existencial, axiolgico y formal-normativo.
El concepto de persona jurdica tal y como ha llegado hasta nuestros das es obra del afn sistematizador del pandectismo
alemn. La construccin de la categora derecho subjetivo y la necesidad de dilucidar el tipo de titularidad que
corresponde a los miembros de una corporacin sobre los bienes y derechos destinados a la consecucin de fines
corporativos llevan a colocar, al lado de la persona fsica, como otra especie, pertenecientes ambas al gnero persona-
sujeto de derechos, centro de imputacin de relaciones jurdicas- a la persona jurdica.
La sociedad annima llega a considerarse, de ese modo, la persona jurdica tpica, puesto que es la que guarda mayor
semejanza con la persona fsica: Tiene un nombre, una nacionalidad, un patrimonio personal y hasta derechos de la
personalidad. La sociedad annima, persona jurdica y, por lo tanto, sujeto de derechos, posee un patrimonio propio,
distinto al de sus socios, sometido al principio de responsabilidad patrimonial universal frente a sus deudores, del mismo
modo lo est el de las personas fsicas.
Mas la inclusin de la sociedad annima entre las personas jurdicas hace cambiar la fundamentacin terica de estas
ltimas; lo esencial ya no ser el inters pblico y permanente sino la tenencia de un patrimonio, la autonoma
patrimonial. Se alcanza pues, una completa separacin entre el ente social y los miembros que lo componen: De ah que
se hable del hermetismo de la persona jurdica. Esta evolucin llega a su punto ms lgido con la aceptacin por la
legislacin, o a travs de la interpretacin de materiales legislativos, de las ideas del formalismo jurdico, que,
despreciando el sustrato de la persona jurdica, considerando como tal la pluralidad de socios y el fin supra individual,
establece como nico presupuesto necesario para la existencia de la misma el de la legitimidad de su acto constitutivo o
funcional. La persona jurdica como creacin del Derecho objetivo, solo requiere el reconocimiento del Estado.
El afianzamiento de dicha concepcin formalista, y del dogma del hermetismo de la persona jurdica por ella impulsado,
va a ser el presupuesto fundamental de la crisis del concepto de persona jurdica y de los abusos del mismo. La reduccin
de esta a una mera figura formal, a un mero recurso tcnico, va a permitir su utilizacin para otros fines, privativos de las
personas que las integran, y distintos a los de la realidad social para la que naci. Uno de los campos donde ms
claramente se ha manifestado dicho abuso ha sido el relativo a la utilizacin de la figura de la Sociedad Annima para
aprovechar las ventajas de la limitacin de la responsabilidad.
Frente a esta situacin, se va a producir una importante reaccin a nivel doctrinal y jurisprudencial. Su manifestacin ms
trascendental viene de manos de la jurisprudencia norteamericana a travs de la elaboracin de la doctrina del disregard
of the legal entity. Se trata de una doctrina, basada en la equidad, en virtud de la cual los jueces pueden prescindir de la
forma externa de la persona jurdica para, penetrando a travs de ella, alcanzar a las personas que se amparan bajo su
cobertura. El autor alemn Serick divulgara con su obra dicha doctrina en Europa, plantendose su utilizacin en un
sistema totalmente distinto: para l, la decisin de desestimar o no la forma de la persona jurdica depender de que con
ayuda de la misma se trate de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a
terceros; en otras palabras, de la efectiva constatacin de un abuso de dicha figura.
Pronto, sin embargo, aparecern las crticas hacia este planteamiento. Su argumento principal lo constituir la dificultad de
encontrar un criterio rector firme que permita averiguar en qu casos puede prescindirse o no de la forma de la persona
jurdica. Esta incertidumbre lleva a considerar la aplicacin de esta doctrina como algo excepcional. No obstante, la
corriente mas critica ser la encabezada por Ascarelli, que sostiene que la nica forma de superar ese estado de
incertidumbre es la revisin del concepto mismo de persona jurdica.
En Espaa la divulgacin de la doctrina del disregard of the legal entity va a tener lugar, a mediados de los aos cincuenta,
como consecuencia de la traduccin al castellano de la obra de Serick, llevada a cabo por Puig Brutau y prologada por
Polo. Su impacto se har sentir tanto en la esfera jurisprudencial como doctrinal.
En el mbito de la jurisprudencia, El Tribunal Supremo no mantuvo, en un primer momento, expresamente, la doctrina del
levantamiento del velo, sino lo que se califico como doctrina de terceros. Habra que esperar a los aos ochenta para
conseguir una formulacin concreta de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica. Sera la sentencia de 28
de mayo de 1984 (RJ 1984, 2800) la que recoger el primer pronunciamiento completo de dicha doctrina, pronunciamiento
que ser repetido ms o menos ntegramente en multitud de sentencias posteriores y que alude a distintas instituciones y
figuras para fundamentar esta doctrina: el conflicto entre seguridad jurdica y justicia, la aplicacin por la va de la equidad y
con acogimiento a la buena fe, el fraude de ley y el perjuicio de intereses de terceros,, el abuso del derecho y el ejercicio
antisocial del mismo.
En el mbito doctrinal, y como reaccin a la mencionada doctrina jurisprudencial, los autores se alinean, al igual que,
sucede en la esfera del Derecho comparado, en dos tendencias contrapuestas. De un lado se encuentran quienes acogen
favorablemente la doctrina del Supremo pero con la advertencia critica que nicamente debe emplearse en casos
excepcionales, con la finalidad de salvaguardar al mximo el principio de seguridad jurdica. Ante la dificultad de encontrar
un criterio rector firme en relacin con la aplicacin o no de esta tcnica, los autores van a elaborar una serie de grupos de
casos en los que efectivamente pueda ser utilizada. De otro lado se encuentran quienes siguiendo las pautas marcadas en
su da por Ascarelli y continuadas por otros autores como Galgano, abogan por la revisin del concepto de persona jurdica
y rechazan de plano la doctrina del levantamiento del velo, ya que, segn ellos, no hay velo que levantar: se trata, a lo
sumo, de un velo lingstico. Por el contrario, desde esta postura doctrinal, se propugna para la resolucin de l os
problemas contemplados tradicionalmente desde la ptica del disregard, el recurso a la interpretacin finalista de las
normas (Norman wedungs theorie).
1.2 La Personalidad o Capacidad de la Persona Jurdica
El Dr. Carlos Fernndez Sessarego; hace notar la costumbre, que ha existido y que persiste hasta la actualidad, entre los
juristas y operadores del Derecho de confundir a la persona con la personalidad y a la capacidad, as como la
generada entre los conceptos de persona y sujeto de derechos.
La persona es un ente -lo somos cada uno de los seres humanos- por lo que se constituye en el sujeto de Derecho.
Mientras que la personalidad vendra a ser tan solo la manifestacin fenomnica de la persona, su exteriorizacin en el
mundo, su peculiar manera de ser.
La identidad personal est constituido por su cdigo gentico (identidad esttica) y la construccin de su vida en tanto ser
libre y coexistencial (identidad dinmica). Incluye tanto las caractersticas estticas como las dinmicas del ser humano. La
vertiente dinmica de la identidad se despliega en el tiempo.
La personalidad es la expresin dinmica y cambiante de la identidad que tiene cada ser humano.
Es clara pues la diferencia entre la persona (ente) y la personalidad (la manera de ser de ese ente proyectada hacia el
mundo exterior, elemento de su identidad).
Un importante sector de la doctrina utiliza el concepto personalidad para aludir a la aptitud que tiene la persona para
adquirir derechos y obligaciones. Es decir una aptitud abstracta que no es otra cosa que lo que se conoce como
capacidad de goce o de derecho. Se plantea pues la diferencia entre la cualidad abstracta o aptitud del ente y el sustrato,
es decir, el ente en s mismo.
A decir del renombrado jurista, el concepto personalidad no se puede sustituir por el de capacidad, toda vez que si el
concepto personalidad significa la aptitud para ser sujeto de derecho carece totalmente de sentido, pues el ser humano
es el nico ente capaz (en virtud a su libertad, es capaz de vivir esa libertad) de poseer deberes y derechos. En conclusin
el trmino personalidad resulta jurdicamente intil e innecesaria pues el ente que es sujeto de derecho es el ser humano
y por serlo tiene antolgicamente la capacidad de goce, por lo que no es un atributo del ordenamiento jurdico sino un
elemento estructural del ser humano en cuanto ser libre y coexistencial.
As el trmino personalidad no se confunde ni con el de persona ni con el de capacidad. La persona Jurdica desde
esta perspectiva es un sujeto de derechos, que tiene una identidad colectiva con la que exteriormente se le puede captar,
un centro de imputacin de derechos y deberes, y que en su relacin interna existe la distincin entre su subjetividad y la
de los miembros organizados y que persigue fines valiosos.
1.3 Deformacin del concepto de Persona jurdica y abusos a los que ha dado lugar.
El punto de partida del anlisis de los abusos que se producen en la categora persona jurdica lo ponen los autores en el
nacimiento y posterior desarrollo de la sociedad annima. La sociedad annima surge a partir de las compaas creadas en
el siglo XVI para el comercio con las Indias Orientales y Occidentales, que ostentaban claramente carcter de derecho
pblico y participacin en el poder soberano.
La concesin a estas compaas del privilegio de la responsabilidad limitada de sus socios al importe de sus
participaciones sociales respecto de las deudas de la compaa permiti su expansin, as como la asuncin de grandes
riesgos que, de otro modo, no se hubieran podido correr. Sin embargo, mas adelante, con la constitucin de estas
sociedades en el campo del Derecho privado con el nico fin de obtener un beneficio para los accionistas, se hace
necesario buscar una justificacin para el mantenimiento de dicho privilegio. El principio de igualdad de los ciudadanos
ante la ley, proclamado por la Revolucin Francesa as lo exige. El concepto de persona jurdica va a venir en ayuda del
mantenimiento del privilegio de la responsabilidad limitada de los socios quedando a salvo el principio de igualdad.
Calificando a la sociedad annima como persona jurdica, se crea un nuevo sujeto de derechos, quien asume la condicin
de comerciante, que posee un patrimonio propio, integrado por las aportaciones de los socios pero distinto al patrimonio
particular de estos y sujeto a la responsabilidad patrimonial universal frente a sus deudores, del mismo modo que lo estn
las personas fsicas.
La admisin de la sociedad annima entre las personas jurdicas es fundamental para su desarrollo en el mundo
econmico moderno. Para la doctrina, la sociedad annima llega a ser la persona jurdica tpica, la que guarda mayor
semejanza con la persona fsica: tiene un nombre, una nacionalidad, un patrimonio personal y hasta derechos de la
personalidad. Pero dicha inclusin tambin dar lugar a que cambie la fundamentacin terica de la personalidad jurdica.
La nota que Savigny o Putcha consideraron como esencial de un inters pblico y permanente queda abandonada, y en
su lugar se coloca la de la autonoma patrimonial; la insensibilidad entre los patrimonios de la sociedad y de los socios. La
tenencia de un patrimonio como caracterstica esencial, propia de la especial naturaleza de la persona jurdica es la que
justifica la irresponsabilidad del socio por las deudas sociales; estas son deudas de una persona jurdica con su propio
patrimonio personal.
Esta incomunicacin entre la sociedad annima y sus socios, esa relacin de extraeza entre el ente personificado y los
miembros o sujetos que la controlan, se manifiesta en que los intereses de la persona jurdica son ajenos a sus miembros.
Los intereses particulares de los miembros son ajenos al ente personificado. Es el llamado dogma del hermetismo de l a
persona jurdica. De este modo, las propiedades, deudas o crditos de la persona jurdica nada tienen que ver con los
miembros de ella ni viceversa. El hermetismo de la persona jurdica se manifiesta tanto en el mbito interior, donde en
virtud del principio de que la decisin mayoritaria declara la voluntad de la persona jurdica, se afirma el poder libre e
incontrolado de los rganos rectores, como en el amito exterior, donde la personalidad de la sociedad annima excluye las
de los socios, de modo que su conducta como individuo ser indiferente a la sociedad como lo es la de esta ultima en
relacin al patrimonio particular de los socios.
Esta impenetrabilidad, consecuencia del hermetismo de la persona jurdica, no es sino una muestra de la deformacin del
concepto de persona jurdica manifestada en su generalizacin a travs de diversas etapas de la evolucin dogmtica y
que se consolida con el pandectismo tardo, uno de cuyos continuadores, a travs de la escuela cientfica italiana ser
Ferrara. Con la elaboracin dogmtica de la categora de persona jurdica, la idea de Gierke de hacer depender el
reconocimiento de la personalidad de su existencia anterior en la realidad social, se transforma metodolgicamente por
Ferrara, ya que para el, y para otros seguidores del formalismo jurdico, el ordenamiento constata dicha existencia en la
realidad por el deseo de los particulares de constituir una nueva personalidad, y por lo tanto nicamente concentra su
inters en la legitimidad del acto constitutivo y fundacional, a lo sumo, en el fin social, e incluso este mismo queda
confundido con un mero fin egosta. En la concepcin formalista, los entes dotados de personalidad jurdica se consideran
al igual que el hombre sujetos de derechos subjetivos y relaciones jurdicas autnomas y ajenas respecto de las
concretas personas fsicas, que integrados en la organizacin del ente, controlan sus destinos. A su vez se desprecia el
sustrato de la persona jurdica, considerando como tal la pluralidad de socios y el fin supra individual.
De esta forma se produce el paso de la personalidad, sin previa adaptacin, de lo que Gierke llama derecho social al puro
derecho patrimonial. Se empieza a considerara a la sociedad annima, a partir de ese momento, como la forma tpica de la
persona jurdica.
Hasta este momento, los autores, cuando trataban de la persona jurdica destacaban su especial sustrato o los elementos
esenciales en que se fundaba para referirse a las realidades sociales que la determinaban o constituan. Pero esta doctrina
no caza con las nuevas funciones otorgadas a la persona jurdica ni con el sealado hermetismo de la sociedad annima.
De ah que se vaya abriendo paso en la doctrina dicha tendencia- la del formalismo jurdico- que se muestra contraria a
considerar el sustrato de la persona jurdica. Se afirma que la persona jurdica, como creacin del derecho objetivo, solo
requiere una cosa, el reconocimiento del Estado. Se deduce luego que ese sustrato o supuesto de hecho es indiferente y
se califica de viejo perjuicio'.
El afianzamiento de esta concepcin formalista, por va legislativa o a travs de la interpretacin de los materiales
legislativos, unido al dogma del hermetismo de las personas jurdicas por ella impulsado, es el presupuesto fundamental
de la crisis del concepto de la persona jurdica y de los abusos del mismo. Reducido el concepto de persona jurdica a una
mera figura formal, un recurso tcnico, se presta a su utilizacin para unos objetivos que no son los propios de la realidad
social para la que naci dicha figura, sino otros muy distintos de los privativos de los individuos que la integran. Los socios
podrn valerse de la sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes, para desligarse de las obligaciones contradas con
terceros y, en general para defraudar los intereses de estos. La posibilidad de jugar al mismo tiempo con la propia
personalidad (la del socio) y la de la sociedad abre un horizonte ilimitado a toda clase de abusos. El problema no cabe
referirlo exclusivamente a las sociedades, sino a todas las personas jurdicas en general. Sin embargo, la experiencia
demuestra que la mayor parte de los casos en que se ha cometido o intentado cometer un a abuso, la persona jurdica era
una sociedad, y en el derecho continental, una sociedad annima.
CAPITULO IV
1. TEORA del Levantamiento del velo societario
1.1 introduccin
Son muchas las denominaciones existentes tales como abuso, utilizacin fraudulenta de la persona Jurdica; tambin
levantamiento, desestimacin, inoponibilidad, allanamiento, de la personalidad Jurdica.
La teora del levantamiento del velo, fue desarrollada en Estados Unidos de Norteamrica (en adelante EEUU) para
superar la estructura formal de las personas jurdicas e indagar en su sustrato, para as alcanzar a las personas que se han
encubierto tras el manto corporativo con el objeto de realizar actos que el derecho les prohbe o son contrarios al
ordenamiento jurdico. Nace as la doctrina del disregard of legal entity(desentenderse de la entidad legal) o lifting of
piercing the corporate veil (levantar o correr el velo), en la poca de la primera guerra mundial para determinar la
nacionalidad de las sociedades durante ese perodo. Posteriormente se trasladar esta doctrina a Europa a travs de la
obra del alemn Rolf Serick, titulada Rechstform und realitt jurisdichten personen, publicada en el ao 1955, y traducida
al espaol tres aos despus por Jos Puig Brutau bajo el nombre de Apariencia y realidad en las sociedades
mercantiles lo que permitir su recepcin en el sistema de derecho continental.
En Espaa se elaborar a travs del Tribunal Supremo la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica; en
Italia se hablar de la10 superacin de la personalidad jurdica; en Argentina de la teora de la penetracin,
desestimacin o allanamiento de la personalidad jurdica.
Cabe destacar que la doctrina del disregard of legal entity es una creacin jurisprudencial de los tribunales de equidad en
EEUU pues, como veremos ms adelante mas que una accin es un recurso.
En el sistema anglosajn el planteamiento de esta doctrina supone su utilizacin en circunstancias excepcionales y para el
caso de que el tribunal de derecho no conceda proteccin alguna ante una actuacin abusiva de una persona jurdica, es
ah, donde el tribunal de equidad puede prescindir o superar la forma externa de la persona jurdica, para, penetrando a
travs de ella, alcanzar a las personas y a los bienes que se amparan bajo su cobertura4.
1.2 Definicin.
La doctrina del levantamiento del velo consiste en la tcnica mediante la cual se puede obviar la estructura formal de la
persona jurdica si sta es utilizada en forma abusiva, pudiendo de esa manera el juez descartarla en casos concretos y
excepcionales para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, rompiendo as el hermetismo que la
caracteriza, osea, la radical separacin entre persona jurdica y los miembros que la componen. Con ello esta tcnica se
limita a ser una expresin metaforica bajo la cual se agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de
fraude de ley, caracterizados por su comn norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurdica
El levantamiento del velo es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurdica, para investigar la
realidad que existe en su interior, con el solo fin de evitar el fraude y la utilizacin de la personalidad para obtener
resultados antijurdicos en perjuicio de intereses pblicos o privados.
Analizado el concepto, restara examinar si se trata de una tcnica o de una doctrina. Para ello es necesario determinar
quienes tienen competencia para su aplicacin y en qu casos puede utilizarse sin caer en prcticas que generan
inseguridad jurdica.
Desde el origen de esta doctrina, los autores que se dedicaron a su estudio han tratado de determinar cul es el criterio
base o la situacin a tener en cuenta para decidir penetrar en la persona jurdica, prescindiendo de su estructura, para
llegar hasta sus miembros o socios. Esta necesidad surge justamente porque el hecho que se pueda desestimar la
personalidad jurdica, sugiere segn el caso, cierta falta de garantas a la hora de conformar una sociedad o realizar un
acto econmico o contractual con alguna de ellas.
Tambin se defini al levantamiento del velo como un mero instrumento o mecanismo para evitar el fraude, pudiendo
aplicarse en diversos mbitos legales, como ser laboral, mercantil o tributario y teniendo competencia para hacerlo no slo
aquel que reviste como Juez sino tambin determinados funcionarios pblicos.
Sin embargo, como menciona Bold Roda la principal falencia de esta doctrina radica en la inexistencia de un criterio nico
para establecer en que casos se aplicar, por lo que se ve amenazado el principio de seguridad jurdica.
Una de las principales crticas a esta doctrina, centrndonos siempre en el mbito tributario, radica en la posibilidad de
obtener el mismo resultado a travs de la invocacin de la buena fe o realidad de los hechos.
1.3 ANALISIS DE LOS CASOS ESPECIFICOS DE APLICACIN:
CONCLUSIONES SOBRE EL TRABAJO DE ROLF SERICK
Del anlisis realizado por varios autores se desprende que se trata de una tcnica judicial y que su aplicacin es
excepcional o subsidiaria, reducindose su aplicacin a nicamente cuatro supuestos que son:
1. Abusos de la personalidad jurdica en fraude de ley o en fraude de acreedores
2. Identidad de personas o esferas de actuacin o confusin de patrimonios
3. Control o direccin externa
4. Infracapitalizacin o descapitalizacin societaria (insuficiencia de capital)
Bold Roda, realiza un detallado anlisis de la obra de Rolf Serick llegando al
siguiente resultado:
Los casos en los que la persona jurdica puede ser desestimada, son aquellos enlos que se incurre en abuso de la
personalidad jurdica persiguiendo fines ilcitos o para lograr la aplicacin de determinadas normas a travs de la utilizacin
de la persona jurdica.
La utilizacin abusiva de la persona jurdica, puede manifestarse en situaciones de fraude de ley, fraude o violacin de
contrato y dao fraudulento causado a terceros.
En otro grupo rene los casos especiales relacionados con el derecho de sociedades, situando aqu los problemas
relativos a los grupos de sociedades, como ser la identificacin de personas jurdicas vinculadas y los casos de personas
jurdicas utilizadas como testaferros de la sociedad dominante.
En otro grupo ubica los problemas relativos a la aplicacin de normas y problemas de interpretacin.
As, concluye que cuando se dan los supuestos mencionados, el juez puede descartar la personalidad jurdica para
deshacer el resultado contrario a derecho que se buscaba. Sin embargo, la penetracin en el substrato de la persona
jurdica, tiene un carcter totalmente excepcional y limitado a los casos expuestos. El autor da a la persona jurdica un
sentido instrumental, creada para fines determinados por un ordenamiento, lo que le infiere cierta elasticidad.
Por otro lado, a la luz del art. 38 de la Constitucin espaola, rasgar el velo societario pugna contra la libertad de empresa,
por lo que su aplicacin debera reducirse a aquellas situaciones en las que se constate alguno de los siguientes
supuestos:
Abuso de las formas jurdicas o utilizacin en fraude de ley
Fraude de ley:
Se incurre en fraude de ley al realizar un acto al amparo de una norma, persiguiendo un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico o contrario a l. Es decir que en los casos de fraude de ley se supone la existencia de dos normas,
una de cobertura y otra defraudada.
El fraude de ley implica una infraccin encubierta de la ley, realizada de forma
aparentemente lcita, pero buscando burlar una norma mediante la aplicacin de otras que le den al acto legalidad
aparente.
Abuso de personificaciones:
El hermetismo y la concepcin formalista de las personas jurdicas, provocaron la crisis de las mismas en lo que hace a su
concepto, lo que deriv en el abuso del mismo.
La persona jurdica puede ser utilizada por sus socios para eludir el cumplimiento de leyes o desligarse de
responsabilidades contraidas. Es decir que el abuso de la personalidad jurdica consiste en la utilizacin de una sociedad
para aprovechar los beneficios y ventajas derivados de la separacin de patrimonios entre la sociedad y sus integrantes.
En este caso se debe verificar la existencia de determinados elementos:

aspectos distintos en la tcnica del levantamiento del velo. Por un lado se trasluce el abuso en la falta de autenticidad en la
apariencia de la persona y por otro en la falta de transparencia en cuanto al patrimonio de la misma.
nunca a ttulo de culpa o mera negligencia, ya que siempre se incurre en tal ilcito con la intencionalidad de aprovecharse
de la autonoma patrimonial de la sociedad.
ia de
una persona jurdica, tras la que puede observarse una realidad distinta, con un propsito de engao.
tuir
ilcitos penales (delitos de estafa o de alzamiento de bienes).
El contrato de sociedad debe reunir ciertos requisitos generales y formales, dependiendo ellos del tipo de sociedad de que
se trate. Puede ocurrir que el contrato o negocio jurdico cumpla con todos esos requisitos, o sea que no estaramos frente
a una situacin de negocio incompleto o viciado, sin embargo puede suceder que no se cumpla con el objeto del contrato,
convirtindose as en un negocio anmalo. El contrato de sociedad anmalo, puede clasificarse adems como: negocio
simulado, negocio indirecto, negocio fiduciario o negocio fraudulento. Todas estas clasificaciones constituyen situaciones
de abuso de personificacin.
Por utilizacin de contratos anmalos se pueden crear sociedades ficticias, cuando por medio de un negocio jurdico se
aparenta un negocio que en realidad no existe o sociedades aparentes, cuando el negocio es distinto del verdaderamente
realizado.
En un negocio simulado podemos constatar la existencia de un negocio jurdico aparente que encubre u oculta una
realidad jurdica distinta, ya se trate de simulacin absoluta o relativa.
Identidad de personas o esferas de actuacin o confusin de patrimonios, que se muestra en una comunidad de
gestin, intereses y beneficios
En estos casos no existe una distincin clara entre los socios y la sociedad o
entre sus patrimonios. Esto ocurre en los grupos de sociedades vinculadas, por ejemplo aquellas en las que los integrantes
son los mismos en todas. Para que la tcnica del levantamiento del velo sea aplicable es imprescindible que adems la
sociedad se haya utilizado para cometer fraude.
Es el caso de la utilizacin fraudulenta de sociedades familiares, sociedades en la que existe comunidad de gestin,
intereses y beneficios, sociedades administradas por un socio mayoritario, sociedad fantasma etc.
Control o direccin efectiva externa
Se da en el caso de grupos de sociedades, donde el control o direccin de una
sociedad est a cargo de otra sociedad dominante. En este caso la jurisprudencia se inclina a afirmar que si el grupo acta
como una unidad, entonces debe responder de la misma forma. La aplicacin del levantamiento del velo supone extender
laresponsabilidad a la sociedad dominante.
Infracapitalizacin o descapitalizacin
En este caso la sociedad se encuentra dotada en forma insuficiente de recursos patrimoniales, para el cumplimiento de su
objeto social.
La infracapitalizacin puede ser material o nominal. En el primer caso la sociedad no dispone de un capital ni de crditos
que permitan a la misma afrontar suresponsabilidad. En el segundo caso, la dotacin de fondos es suficiente pero se
realiza a travs de crditos de los socios.
Cuando la infracapitalizacin es material, la tendencia doctrinal es extender la
responsabilidad a los socios, a travs del levantamiento del velo.
Cuando se trata de una infracapitalizacin nominal, el levantamiento del velo se aplica considerando los crditos de los
socios como aportes de capital.
En general, los autores consultados mencionan cinco situaciones en las que es propicio acudir a la tcnica del
levantamiento del velo de la persona jurdica, stas son:
Nacionalidad ficticia de la persona jurdica en materia de evasin fiscal de capitales de inversin extranjera.
Fraude fiscal por abuso de la forma de la personalidad jurdica.
Sociedad unipersonal o sometida a la decisin del socio nico.
Grupos de sociedades y relaciones entre sociedades matrices y filiales.
Limitacin de la concurrencia o extensin de la quiebra, siempre que se busca la simulacin, el fraude de ley o el perjuicio
de terceros.
Definidos ya los casos en los que se acepta la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo, debe determinarse
precisamente cuando debe aplicarse.
La cuestin sera definir, al presentarse las situaciones analizadas ms arriba,
cuando puede desestimarse la estructura formal de la persona jurdica y que la decisin afecte a sus miembros. Es decir
establecer un criterio uniforme a seguir.
1.4 Caractersticas Generales de esta Doctrina.
Con independencia del nombre que se utilice para referirse a la doctrina en comento, ella presenta algunas caractersticas
que le son inherentes, sin importar en el sistema jurdico que nos encontremos, ya que de acuerdo a la opinin mayoritaria
de los autores rene elementos y/o caractersticas comunes que le dan su forma y estructura, las que slo enunciaremos:
a) Es una tcnica o prctica judicial creada por el derecho anglosajn.
b) bsqueda de la verdad material como fin ltimo.
c) Est basada en la jurisprudencia de intereses.
d) subsidiariedad de la aplicacin del levantamiento del velo.
e) Es una doctrina de carcter no unitario.
f) Tiene un carcter excepcional de aplicacin.
g) neutralidad de los efectos
h) Produce efectos relativosen su aplicacion.
i) Es una doctrina autnoma.
j) Es de aplicacin subsidiaria.
CAPITULO V
1.FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIN DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
Los fundamentos para la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurdica, deben analizarse en
forma separada en el derecho anglosajn y en el derecho continental, para luego poder realizar una comparacin.
Situndonos en el derecho anglosajn, la mencionada doctrina se basa en los conceptos de equidad, fraude y de la
doctrina de la agency.
EQUIDAD
La teora del disregard of the legal entity surge de aplicar los principios y procedimientos de equidad, siendo sta, una de
las caractersticas ms sobresalientes en el Derecho anglosajn.
La equidad, que cuenta con sus propias reglas y jurisprudencia, es un rgimen complementario al del common law, y se
contrapone a ste. En el common law, los jueces tienen poder para crear Derecho, pero con un doble lmite, por un lado
tienen un nmero limitado de acciones concedidas en forma previa y por otro, la proteccin que ofrecen los jueces se limita
a la reparacin de daos, con excepcin de la accin de reivindicacin mobiliaria.
En los casos en que un dao no es reparable porque el Derecho no concede amparo alguno o porque existiendo ste, es
injusto o insuficiente, entonces se aplica la equidad como rgimen supletorio al del common law.
Las caractersticas del sistema de equidad son:
1. Aplicacin de principios generales: ste hecho no lo convierte en un sistema cerrado, sino que se mantiene flexible ante
los cambios que se presenten en las materias a resolver.
2. Funcin accesoria, complementaria y supletoria de la equidad: es accesoria porque se aplica cuando no existe una
accin adecuada en el common law, este ltimo aporta un cuerpo de normas que rige en la mayora de los casos. La
equidad aporta la solucin supletoria y otorga elasticidad, aplicndose slo cuando no exista una accin dentro del sistema
del common law.
3. Poderes discrecionales de los tribunales de equidad: los tribunales de equidad son discrecionales en tres sentidos,
primero, en cuanto a su propia competencia, ya que pueden admitirla o no en los casos que se les planteen. En segundo
lugar, son discrecionales en cuanto a la apreciacin de las pruebas y por ltimo en cuanto a establecer los lmites del
amparo brindado.
4. Finalidad transformadora de la equidad: acta adecuando el derecho a las circunstancias que lo ameriten, sta
caracterstica est ntimamente ligada a la de discrecionalidad de los tribunales. De esta manera se asegura el valor justicia
frente a la cambiante realidad social y el valor seguridad implcito en la idea del Derecho.
5. Lenguaje vago e impreciso: esto se debe a sus objetivos de generalidad y flexibilidad.
Luego de esta enunciacin, el autor manifiesta que la doctrina del disregard of the legal entity se incluye en el sistema de
equidad, ya que todos los principios de ste ltimo se aplican en la doctrina del disregard. As, infiere que el abuso de la
personalidad jurdica, se transforma en un escenario propicio para aplicar la equidad.
1.2 FRAUDE
En el derecho anglosajn, se subsumen dentro del concepto de fraude, figuras que en el derecho continental se definiran
como actos fraudulentos, simulacin y dolo.
En un sentido amplio, fraude es todo hecho destinado a engaar, lo que incluye cualquier acto, omisin, ocultamiento, etc.,
que produzca el incumplimiento de la ley o la equidad u ocasione un perjuicio a terceros.
Se distinguen tres categoras dentro de la teora del fraude, stas son:
1. False representations: consiste en cualquier hecho realizado por una de las partes, que produzca en la otra parte, una
idea o impresin distinta de la realidad y que le haya inducido a actuar en un sentido determinado.
2. Misrepresentations: consiste en afirmar como verdadera una situacin que en realidad es falsa.
3. False pretenses, imposture: La primera expresin incluye los ardides para acceder a bienes ajenos. La segunda
expresin se refiere a falsas manifestaciones en cuanto a la solvencia personal.
En el fraude es donde se aplica con mayor frecuencia el concepto de equidad, ya que sta permite amparar todos los
supuestos que hayan surgido de afirmaciones falsas, con o sin intencin fraudulenta. En cambio, el common law, ofrece
acciones mucho ms limitadas y hasta a veces inadecuadas, aunque debe aplicarse como regla general y slo en forma
supletoria acudir a la equidad.
Cuando en derecho anglosajn se recurre a la equidad para subsanar una situacin de fraude, debe distinguirse entre
fraude constituido y fraude actual, el primero es aquel que surge de una determinacin judicial, sin que hayan existido los
requisitos tpicos de ste, para evitar el enriquecimiento de una persona en perjuicio de otra, sin que el acto haya sido
intencional. Con respecto al fraude actual, consiste en un engao intencional, se asemeja al dolo en el derecho continental
y, al igual que ste, se considera un vicio de la voluntad.
Una vez que el tribunal de equidad declara el fraude, los efectos pueden ser alguno de los siguientes:
1. Rescisin: consiste en negar los efectos jurdicos del instrumento que cause un perjuicio al otorgante.
2. Reforma: Se altera el contenido del instrumento para darle el sentido que el tribunal considera que expresa la verdadera
intencin de las partes y que resguarda los derechos de las mismas.
3. Constructive trust: se crea un fideicomiso con los bienes objeto del fraude, a favor de la parte perjudicada, as sta,
recupera la propiedad de los bienes que haba transmitido definitivamente.
4. Estoppel in pas: consiste en establecer la imposibilidad de negar la existencia determinados hechos, cuando se cre la
apariencia de stos frente a terceros.
5. Anulabilidad: consiste en determinar nulo al hecho jurdico obtenido fraudulentamente. La nulidad puede ser parcial.
Con respecto a la simulacin, sta aparece como fundamento para la aplicacin de la teora del disregard, y suele
identificarse con las expresiones "Instrumentality", "Alter ego", "Identity" y "Sham or shell corporations". Estas doctrinas son
en esencia lo mismo, y en general se utilizan de forma indistinta. Se refieren a aquellos casos en los que existe tal
confusin de intereses entre los capitales de una persona jurdica y los de sus socios, que es inaudito considerarlos como
separados, ya que tal situacin sera proteger el fraude, es el caso tambin de los grupos de sociedades. Por tal motivo, se
levanta el velo de la personalidad jurdica y los actos realizados por la sociedad se consideran realizados indistintamente
por sta o sus socios, haciendo extensible a stos, las obligaciones contractuales y los efectos de la eventual sentencia
condenatoria.
1.3 DOCTRINA DE LA AGENCY
Otro fundamento de la doctrina del disregard, es la agency, la cual tiene un contenido demasiado amplio dentro del
derecho anglosajn.
Sus principales caractersticas son, en primer lugar la amplitud del concepto de agencia, que incluye el mandato,
representativo o no, el arrendamiento de obra y de servicios, el contrato de trabajo, la relacin respecto de los rganos de
las persona jurdicas, la omisin, agencia mercantil, relaciones fiduciarias y de testaferros. Tambin incluye los actos
realizados por sociedades en beneficio de una persona.
En segundo lugar, posee la caracterstica dada por la facilidad con que el derecho anglosajn admite acciones directas del
tercero contra el principal, oculto o no.
Existe jurisprudencia que considera que las teoras del fraude y de la agency son en el fondo lo mismo y provienen ambas
de la doctrina de la equidad, donde lo importante es llegar a una solucin justa. Desde un punto de vista tcnico, estas
doctrinas son distintas y adems opuestas, ya que la agency produce la separacin de las personalidades y la teora del
fraude en cambio lleva a la afirmacin de la existencia de una nica personalidad.
Es decir que el resultado de aplicar una u otra (agency o fraude) llevara a negar la personalidad en el caso de fraude y a
aceptarla en el caso de aplicar agency, an si se responsabiliza al principal por los actos del agente.
Vemos que la finalidad de la jurisprudencia del disregard es buscar una solucin justa, por lo que fundamenta sus
decisiones utilizando instituciones en una forma plstica y flexible.
Hasta aqu, se ha analizado la teora del disregard y sus fundamentos en el derecho norteamericano. En el derecho ingls,
en cambio no se le ha prestado tanta atencin, mostrndose la jurisprudencia, ms inclinada a respetar la personalidad
jurdica, para evitar resultados injustos y proteger el formalismo jurdico.
Sin embargo, actualmente, el derecho ingls de sociedades se centra ms en la realidad que en la forma legal del negocio,
de manera que admite casos en los que es necesario levantar el velo de la persona jurdica para juzgar conforme a la
realidad subyacente. Para hacerlo, los tribunales, utilizan los principios segn los cuales cuando existan artificios
tendientes a cometer fraude o eludir el cumplimiento de obligaciones, se deber tratar al acto como nulo o aplicar las
presunciones de agency o trusteeship.
Existen en el derecho ingls, excepciones al principio de personalidad jurdica separada, son los casos de:
1. Disregard legislativo, incluye en esta clasificacin numerosos casos en los que se considera prudente levantar el velo.
De todos ellos, el que nos interesa es el que se da en el campo del Derecho financiero. En este caso el Fisco est
habilitado a travs de la legislacin fiscal, a desestimar la personalidad jurdica cuando la misma se utiliza para eludir el
pago de impuestos.
2. Disregard jurisprudencial: se incluyen aqu los casos relativos a nacionalidad de la persona jurdica por ejemplo.
En general, los tribunales ingleses deciden levantar el velo cuando estn interpretando una norma, contrato o documento;
cuando estn convencidos que la sociedad es una fachada en realidad y cuando queda establecido que la sociedad es un
agente autorizado de otros que la controlan. En opinin de algunos autores, en los casos mencionados en primer y tercer
lugar no se niega la personalidad jurdica separada de la sociedad, aunque los efectos son los mismos.
En Estados Unidos, en cambio, luego de realizar el anlisis histrico de la aplicacin del disregard of the legal entity, Bol d
Roda concluye que se relaciona con el cumplimiento de las formalidades sociales y con la forma en que el socio dominante
e ejerci su control. Cuando el tribunal de equidad considere que existe confusin de patrimonios entre la sociedad y sus
socios, entonces tratar a ambos como una sola persona y basar la decisin en una de las tantas figuras que se han
utilizado como fundamentos de la aplicacin de la doctrina, stas son: adjunt, agent, alter ego, conduit, department,
instrumentallity, puppet o tool.
En Estados Unidos, slo se reconocen dos limitaciones para la doctrina del disregard, stas son: debe ser utilizada por los
tribunales en forma restringida y en segundo lugar, existe una imposibilidad en cuanto a levantar el velo en beneficio de los
propios accionistas.
1.4 BUENA FE
El principio general de la buena fe, en relacin al levantamiento del velo societario aplicado a las sociedades vacias de
capital, es el agua lustral del ordenamiento y tiene una importancia superlativa en el combate contra la malicia que se
esconde tras un sello de goma y un capital real de centavos.
La buena fe como base para prescindir de la personalidad jurdica, es el criterio que permite evitar la malicia en ciertos
casos de ejercicio disfuncional de derechos o de maquinaciones tendientes a provocar daos mediante el uso desviado de
figuras inicialmente legitimas.
1.5 TEORIA DE LA UNIDAD DE EMPRESA
Equivale a la doctrina del Enterprise entity del derecho angloamericano, toda vez que ella postula que debe considerarse
como una sola empresa el conjunto de sociedades que aparentemente gozan de autonoma y personalidad jurdicas
propias, pero que debido a sus vnculos econmicos y organizativos obedecen a un solo objetivo econmico y direccin
comn.
la unidad econmica al igual que en el Derecho espaol ha sido utilizado como fundamento para la aplicacin de la
desestimacin de la personalidad, cuando existen sociedades que formalmente son distintas, pero que en realidad
responden a una unidad jurdica y econmica que en los hechos constituyen una sola sociedad.
CAPITULO VI
1. ANALISIS DE LOS DISTINTOS ORDENAMIENTOS
La teora del Disregard of Legal Entity en el Derecho Angloamericano.
Esta doctrina nace al amparo de la equity (jurisdiccin de equidad); como aplicacin jurisprudencial de los tribunales de
equidad de EEUU, quienes fundados en criterios generales y en la casustica, determinaron que, es lcito y a la vez
necesario desentenderse de la entidad legal de una persona jurdica cuando esta ha sido utilizada con fines que el derecho
repudia y buscar en su sustrato personal quienes se esconden o se benefician bajo del velo de esta entidad.
La utilizacin de la equidad en este sistema es un elemento caracterstico, de aplicacin supletoria para la correcta
integracin del common law.
Por regla, general los tribunales de equidad slo intervienen cuando el tribunal de derecho no puede amparar y/o proteger
de forma efectiva una situacin que de lo contrario producira un dao irreparable, y se estima que un dao
es 12irreparable cuando el tribunal de derecho no concede amparo alguno o cuando el amparo ofrecido es inadecuado,
insuficiente o injusto
.
No obstante la importancia que ha alcanzado esta doctrina debemos tener presente que ella tiene un carcter accesorio y
es de aplicacin subsidiaria ya que como mencionamos anteriormente, constituye un recurso excepcional que procede
cuando la extrema injusticia y el dao a terceros estn debidamente comprobados. Recordemos que aqu esta en juego el
principio de la certeza en cuanto a la realidad o la existencia de la persona jurdica como un ente reconocido por todo el
derecho, con existencia independiente de sus miembros.
Esta doctrina se encuentra relacionada con la teora del trust fund, que considera al capital fundacional de la sociedad
como un fondo tenido en calidad de fiduciario por los socios, en favor de los acreedores. Al contratar los terceros con la
sociedad lo hacen sobre la base de la confianza que les infunde el patrimonio de ella, dado que no existe responsabilidad
personal de los socios. De esto se desprende que los terceros o acreedores tienen un derecho sobre el patrimonio social
ms acentuado que los propios socios, quienes slo tendrn derecho sobre el patrimonio social en caso de liquidacin o
insolvencia luego que todos los crditos de los acreedores se hayan pagado. Por lo tanto, en caso de liquidacin o
insolvencia si los socios reciben dineros o especies del trust fund antes de ser pagadas todas las acreencias, los
acreedores pueden accionar directamente contra el accionista sobrepasando la figura de la persona jurdica. Lo anterior se
produce porque el socio adquirente jams estara actuando de buena fe y en este caso el patrimonio de los accionistas
ser considerado como el patrimonio de la persona jurdica.
Aunque la doctrina del disregard legal of entity se consagr en la judicatura norteamericana, no existen an criterios
uniformes de aplicacin y fundamentacin. En este sentido Wormser (pionero en el tratamiento de este tema en el derecho
norteamericano) seala: cuando el concepto de persona jurdica se emplea para defraudar a los acreedores, para eludir
una obligacin existente, burlar una norma, conseguir o perturbar un monopolio o proteger la bellaquera y el crimen, los
tribunales dejarn a un lado el velo de la entidad y contemplarn a la sociedad como una agrupacin de socios, hombres y
mujeres vivos, y har justicia entre personas reales
.
As, como se dijo, uno de los fundamentos de esta doctrina es la equidad, pero el ms importante es el fraude, dado que en
el sistema delcommon law, su alcance es muy amplio, ya que abarca las figuras del fraude propiamente tal, el dolo y la
simulacin.
El fraude, como fundamento jurdico de esta doctrina, se presenta en tres variantes, que no suponen mayor diferencia, y
para su aplicacin el hecho en que se basa es, la existencia de una unidad de propiedades e intereses entre la sociedad o
el ente personificado y los socios que la controlan.
Adems, para revelar la presencia del fraude los tribunales se valen de los llamados test, que son indicios de su
presencia, agregando a ello el resultado de injusticia, que el derecho repudia. Estos test o indicios del fraude varan
de un tribunal a otro, pero los ms recurridos son: la infracapitalizacin; existencia de la sociedad con un solo socio; la no
emisin de acciones; traspasos de fondos de la sociedad y el socio dominante y la falta de vida social que se manifiesta
por no llevar contabilidad alguna.
De este modo, la doctrina en comento se fue asentando en la jurisprudencia norteamericana, sostenindose que el primer
fallo en la materia es el del ao 1809 caratulado Bank of the United Estates v. Deveaux. Desde esta sentencia, comienza a
aplicarse regularmente la doctrina deldisregard of legal entity como lo demuestra la numerosa jurisprudencia de los
tribunales de EEUU.
1.2 El levantamiento del velo en el Derecho Espaol
En Espaa, la teora del levantamiento del velo societario en cuanto tal, se comienza a aplicar desde la dcada de los 80,
pues antes se empleaba lo que se conoca como doctrina de terceros, que vena a cubrir algunas de las situaciones que
en el ordenamiento anglosajn se resolvan a travs del disregard, aunque los tribunales espaoles al aplicar esta doctrina
de terceros la fundaban slo en el fraude y la buena fe, por lo que no tena los mismos alcances y consecuencias que la
teora del disregard, por ser esta ltima notoriamente ms amplia.
Fue el Tribunal Supremo, quien a travs de una sentencia del 28 de mayo de 1984, deline en forma acabada los
fundamentos de la aplicacin de esta doctrina, los que en mayor o menor medida han sido recogidos por los autores y
jurisprudencia espaola, quienes estiman que los argumentos para esgrimir el levantamiento del velo societario son:
a) La equidad, aunque en este sentido debemos recordar que su conceptualizacin es la que le dan los sistemas jurdicos
de tradicin romanista, en que su alcance es mucho ms restringido que en el common law.
b) La buena fe, que al igual que entre nosotros, es la honradez, rectitud, probidad en el actuar como sujeto de derecho.
c) El fraude a la ley, que en Espaa est expresamente sancionado por el legislador, en donde el sujeto se ampara en una
norma legal para realizar una conducta que el ordenamiento en general prohbe o repudia.
d) El abuso del derecho o ejercicio antisocial del derecho, que tambin tiene consagracin legal y se entiende que se
abusa de un derecho cuando el titular lo utiliza ms all de su finalidad perjudicando a terceros.
e) La teora de unidad de empresas, que se da cuando existen sociedades que aparentemente son autnomas e
independientes tanto jurdica como 16 econmicamente, pero que responden a una unidad econmica y de organizacin
que en los hechos la hace una sola sociedad y;
f) El abuso de la personificacin que ha sido conceptualizado como aquel ilcito civil que aparece integrado por la violacin
consciente del imperativo De transparencia en trfico jurdico, a travs de la creacin de una falsa apariencia de la persona
jurdica o de alguno de los atributos de una persona jurdica, determinante de una o ms mutaciones patrimoniales, que los
intervinientes en el trfico jurdico, espectadores de la apariencia creada, no tiene la obligacin de soportar.
Ante todos estos argumentos expuestos, el Tribunal Supremo espaol ha dejado en claro que habiendo conflicto entre los
principios deseguridad jurdica y justicia, ha preferido este ltimo, cuando a juicio del tribunal concurran los fundamentos
antes dichos, que quedaron claramente establecidos en la sentencia que pasamos a reproducir, que constituye un icono en
esta materia.
El caso EMASAYA como primera aplicacin concreta y expresa de la doctrina del levantamiento del velo en la
jurisprudencia espaola( por la sala primera , de fecha 28 de mayo de 1984)
El caso se trataba de una sociedad annima que demand a la Empresa Municipal de Aguas y Alcantarillado S.A.
(EMAYASA), y al Ayuntamiento de Palmas de Mallorca, reclamando indemnizacin por daos causados a sus
instalaciones por inundaciones resultantes de roturas en la red municipal de abastecimiento de agua de la ciudad. Este
servicio municipal haba sido contratado por el Ayuntamiento con la sociedad annima constituida al efecto (EMAYASA).
Se demand primero al Ayuntamiento y luego a EMAYASA, esta ltima opuso excepcin de prescripcin extintiva de la
accin, ya que no poda entenderse interrumpida a su respecto por el hecho de haberse emplazado previamente al
Ayuntamiento, por tener personalidad jurdica propia distinta del Ayuntamiento, y no existir responsabilidad solidaria de
ambas. El tribunal de primera instancia rechaz la demanda, la que fue posteriormente acogida en segunda instancia, y
confirmada por el Tribunal Supremo al rechazar un recurso de casacin.
En lo atingente al levantamiento del velo, el Tribunal Supremo expuso: que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la
ms autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurdica y justicia,... se ha decidido prudencialmente, y segn los
casos y circunstancias, por aplicar por va de equidad y acogimiento del principio de buena fe,... la tesis y prctica de
penetrar el sustratum personal de las entidades, a las que la ley confiere personalidad jurdica propia, con el fin de evitar
que al socaire de esta ficcin o forma legal... se puedan perjudicar ya intereses privados o pblicos, o bien ser utilizada
como camino al fraude admitindose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior deestas personas
cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia endao ajeno o los derechos de los dems (...)o bien
contra los intereses de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho
(...)porque como lo ha dicho la doctrina extranjera quien maneja internamente, de modo unitario y total un organismo no
puede invocar frente a sus acreedores que existen exteriormente varias organizaciones independientes, y 18 menos
cuando el control social efectivo esta en manos de una sola persona, seadirectamente o a travs de testaferros o de otra
sociedad.
En el caso del recurso ocurre y se declara por la sentencia de instancia, en el que, segn el contrato, el Ayuntamiento es
el rgano de la sociedad municipal y el Alcalde su Presidente del Concejo, es decir, con el poder, siquiera compartido, de
gestin de la entidad, circunstancia ms que suficiente para no considerar tercero o extrao al Ayuntamiento con respecto
a la sociedad municipal demandada y, consecuentemente, bastante para llegar a la misma conclusin que la sentencia
impugnada, es decir, que la interpelacin hecha al Municipio vale para la sociedad como rgano integrante de sta y que
sta no puede ni debe pretender escapar de sus efectos, determinados en elartculo 1.793 del Cdigo de Procedimiento
Civil, por consiguiente violado.
Por lo dems, los autores espaoles, han tratado de sistematizar las situaciones en las cuales se podra levantar el velo,
creando para ello grupos de casos en que se tratan de incluir todas aquellas materias que ameritan una solucin a travs
de esta tcnica y la doctrina los rene en: 1) caso de identidad de personas o empresas; 2) casos de control o direccin
efectiva externa; 3) casos de infracapitalizacin; 4) casos de abuso de la personalidad jurdica en fraude a la ley o en
incumplimiento de obligaciones.
1.3 Levantamiento del velo en el Derecho Argentino.
Esta teora ha sido recogida en el ordenamiento argentino con distintos nombres, entre ellos; doctrina de la desestimacin,
redhibicin, allanamiento, penetracin de la personalidad jurdica. De todas estas denominaciones la que ms se aproxima
con la finalidad del levantamiento del velo, es la desestimacin de la personalidad jurdica. Ya que los conceptos de
redhibicin y allanamiento pueden llevar a la confusin de ideas puesto que estas denominaciones el legislador las ha
definido para materias especiales que no dicen relacin con la finalidad de la doctrina en estudio.
En cuanto a los fundamentos que se tuvieron presente para aplicar la doctrina de la desestimacin, debemos mencionar
que en general no varan mucho de los que conoce la doctrina y jurisprudencia espaola, en efecto, esta doctrina se
sustenta en el abuso del derecho, simulacin, razones de estado, la unidad econmica o conjunto econmico y el ms
importante de todos lo encontramos en una consagracin legal de esta institucin en la ley N 19.550 sobre sociedades
comerciales.
2. La Experiencia del Derecho Comparado.
El examen desde la ptica del derecho comparado de la problemtica del levantamiento del velo de las sociedades de
capitales (en el common law y en el sistema continental o civil law) presupone una precisa determinacin de los fines a los
que se tiende y de los mtodos utilizados para ello.
El tema del levantamiento del velo se ha situado en los ordenamientos de Derecho Continental en el plano de un coherente
y desarrollado planteamiento sistemtico. Los juristas continentales han llevado a cabo intentos de formulacin de
principios que tengan validez general y que permitan llegar a una solucin satisfactoria de la cuestin del levantamiento del
velo. En muchas ocasiones estos intentos han tomado como punto de referencia la praxis americana. De hecho, la rigurosa
tradicin dogmatica del sistema de derecho continental no poda permanecer insensible a la infiltracin de postulados y de
principios que, en ltima instancia venan a contradecir, si bien tan solo en cuanto a ciertos lmites y fines, construcciones
como la de la persona jurdica, consolidada despus de una larga elaboracin del pensamiento jurdico de muchos siglos.
Como resultado de esa larga elaboracin histrica que culmina con la concepcin formalista imperante a finales del siglo
XIX y principios del siglo XX, la persona jurdica se contempla como algo intangible. Sin embargo, la realidad de los hechos
ha dado lugar a que se impongan en muchas ocasiones soluciones contrarias a dicha solucin dogmatica, soluciones que
van desde formulaciones legislativas del levantamiento del velo- bastante frecuentes en los ordenamientos continentales-,
hasta el desarrollo de nuevas teoras como la del abuso de la persona jurdica que nos llevan a un concepto mucho mas
elstico o relativo de la misma.
El levantamiento del velo puede considerarse como una reaccin contra el excesivo formalismo de las construcciones
tericas tradicionales de la persona jurdica pero esta reaccin tiene por otra parte un valor relativo. La relatividad del
levantamiento del velo tiene un doble significado: el levantamiento del velo estar condicionado a la concurrencia de
determinados presupuestos, y tambin su efectividad estar sujeta al cumplimiento de una especfica finalidad.
El problema se plantea pues en relacin a los limites y los criterios de aplicacin de esta tcnica. Sobre ese punto incide la
doctrina continental, en respuesta a cierta orientacin imprecisa y objetivamente no controlable de la jurisprudencia. Sin
embargo, existe un claro escepticismo hacia la posibilidad de encontrar un principio general que justifique cualquier
hiptesis de levantamiento del velo.
El planteamiento de los distintos ordenamientos jurdicos acerca de dicha doctrina es muy diverso. Se puede observar, no
obstante, en lneas generales, que los que pertenecen al sistema continental tienden tradicionalmente a respetar la
separacin entre la sociedad y los socios, mientras los del common law se orientan ms hacia la superacin de dicho
esquema para contemplar la consecucin de la justicia material en el caso concreto.
En los distintos ordenamientos del sistema continental se abren paso ciertas tendencias que buscan la justificacin as
como los principios generales del levantamiento del velo. En los pases del common law pueden distinguirse el
planteamiento del Derecho Ingles, ms respetuoso con el peso de la tradicin, del planteamiento del derecho
norteamericano, mucho ms flexible, carente de rigor conceptualista, de carcter emprico, mas pegado en cada momento
a la evolucin de los hechos, de la estructura econmica, mas dado al examen del caso en cuestin. Ha influido en ese
planteamiento del derecho norteamericano la falta de una tradicin propia de elaboracin doctrinal. Los tribunales
norteamericanos nos ofrecen un material rico, en trminos de casustica jurdica, que no puede hallarse en ningn otro
ordenamiento, por lo que los Estados Unidos se encuentran en la vanguardia de la experiencia jurdica sobre el tema. Las
bases del problema tambin se plantean en Inglaterra, al igual que en pases pertenecientes al sistema continental,
especialmente en aquellos ms progresistas desde el punto de vista jurdico como Alemania en donde existe una
jurisprudencia particularmente sensible y tendente a desarrollar determinadas instituciones jurdicas.
Los ordenamientos pertenecientes al sistema continental se mueven en un plano distinto, en el de la bsqueda de un
principio de alcance general que sea aplicable al caso en cuestin y del que brote la solucin de este. Ello es acorde con la
tendencia a la generalizacin, a la abstraccin que caracteriza tanto a la jurisprudencia como a la doctrina continental.
Por lo tanto se observa una forma distinta de afrontar la cuestin de levantamiento del velo en uno y en otro sistema. Por
parte del common law se trata, sobre todo, de estudiar la casustica sobre este tema y de intentar extraer de ella
determinadas conclusiones, ms que verdaderos y propios principios. Por el contrario, en lo que respecta al sistema
continental (o de civil law) dada la diversidad de planteamiento, se exponen las teora y principios que doctrina y
jurisprudencia han podido formular en un plano de abstraccin y de validez general para, con posterioridad ser aplicadas al
caso en concreto.
CAPITULO VII
1. LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO, JUSTIFICACIONES,
OBJECIONES Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO.
1.1 La doctrina del levantamiento del velo desde una nueva ptica: el anlisis econmico del Derecho.
La doctrina del levantamiento del velo se difunde con rapidez a los distintos ordenamientos, que intentan adaptarla con
mayor o menor suerte a su propio sistema.
El inters por dicha tcnica se ha suscitado incluso en corrientes renovadoras tales como la que constituye el anlisis
econmico del Derecho. Aunque esta surge en los Estados Unidos de Amrica, la importancia que alcanza hoy en da y la
expansin que de las teoras propugnadas por la misma ha tenido lugar, hace que no pueda ya considerarse como
patrimonio exclusivo del Derecho norteamericano, sino como un fenmeno de carcter mucho mas general.
ANALISIS ECONOMICO
Bold Roda9 examina la doctrina del levantamiento del velo a la luz del aspecto
econmico del derecho, partiendo de tres premisas que pueden extraerse de la experiencia norteamericana en esta
materia:
la responsabilidad limitada est presente de una forma fundamental en la corporation law.

rio se filtra por medio de una case by case
adjudication, cuyo criterio se encuentra en el juicio de los jueces conforme a principios de equidad.
Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, el derecho de sociedades intenta que las normas si rvan con
exactitud a la voluntad de las partes en una transaccin, de manera que el coste o riesgo de la misma se minimice. Es
decir que se disponga de la suficiente informacin y garantas para valorar la capacidad econmica de la sociedad que
interviene en tal transaccin. Es decir que la mxima eficiencia del Derecho de sociedades se medir por la forma en que
medie entre los objetivos de proteccin del acreedor y de libertad societaria por otra parte. Es decir que el levantamiento
del velo sera provechoso en aquellos casos en los que la particular modalidad organizativa del grupo societario eleva el
riesgo ms all de lo que hubiera resultado si las empresas se hubieran constituido como entidades autnomas.
Desde la perspectiva del derecho societario, el levantamiento del velo, tiene consecuencias negativas, por ejemplo,
desalentara inversiones o aumentara el costo de informacin a cargo de los acreedores de las sociedades, tambin se
puede citar el caso de la infracapitalizacin. Por otro lado, la existencia de la posibilidad de rasgar el velo de la sociedad,
proporciona un incentivo para sacar a la luz la situacin real detrs de la operacin.
Sin embargo, si esta prctica se vuelve habitual, se produce lo que se llama "xito perverso", al desalentar las formaciones
econmicas consistentes.
Tambin se justifica el levantamiento del velo en aquellos casos que se ven afectados acreedores que no tuvieron la
oportunidad de realizar un anlisis del riesgo.
Como vemos, el anlisis econmico del derecho no aporta las pautas para determinar con precisin cuando aplicar el
levantamiento del velo, pero si contribuye valorando las ventajas y desventajas del mismo.
1.2. SIGNIFICADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
En cuanto a la significacin y visin actual de la doctrina del levantamiento del velo, se han sealado varios intentos de
ofrecer una definicin en trminos jurdicos de la misma en aras a una mejor comprensin y asimilacin de su contenido
como institucin autnoma. As, para DE NGEL YAGEZ el levantamiento del velo es aquella actuacin encaminada a
prescindir de la forma externa de la persona jurdica y, a partir de ah, penetrar en la interioridad de la misma, levantando
su velo y as examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. Para EMBID IRUJO se configura como un
instrumento para evitar el fraude e impedir que, a travs de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado
materialmente antijurdico. Por su parte, para BOLD RODA, se limitara a ser una expresin metafrica bajo la que se
agrupan un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley, caracterizados por su comn norma de
cobertura: la normativa referente a la persona jurdica.
Ms desarrollada es la definicin que ofrece LLUS Y NAVAS presentando una concepcin amplia de la doctrina y
entendiendo por sta el conjunto de actos jurdicos pblicos dirigidos a sacar a la luz (o poner de relieve) una realidad
ocultada mediante maniobras dirigidas a exonerar a un sujeto de sus obligaciones legales. Este autor concede
competencia para su aplicacin no slo a los jueces sino tambin a determinados funcionarios pblicos como pueden ser
los Inspectores de Trabajo, as como entiende que se puede hacer uso de esta doctrina en diversas esferas legales como
pueden ser la mercantil, la tributaria o la laboral.
La posicin de LVAREZ DE TOLEDO es ms estricta y singular, por cuanto el mismo propone una definicin de
levantamiento del velo como tcnica estrictamente judicial, que ningn otro operador jurdico puede utilizar para
desconocer el hermetismo de la personalidad jurdica reconocida por la Ley y como una institucin de verdad material
asociada a la defensa de los principios jurdicos fundamentales tales como el principio de prohibicin de la
clandestinidad en el ejercicio del comercio y el principio de transparencia patrimonial o de prohibicin de confusin de
patrimonios. Asimismo, este autor distingue la tcnica del levantamiento del velo limitada a investigar la verdad y
constatar la existencia de un abuso de personalidad, de la del desenmascaramiento que implica la correspondiente
aplicacin de la legalidad burlada a modo de reaccin del Derecho frente a la infraccin habida a una norma.
CONCLUSIONES.
De todo lo anterior podemos ultimar que el levantamiento al velo corporativo, es una medida indispensable para evitar, que
tras la figura de la persona jurdica societaria, se realicen conductas contrarias al derecho, y a los intereses de terceras
personas.
En nuestro pas, enfrentamos una ausencia normativa que nos permita con efectividad enfrentar este uso instrumentalizado
de la personalidad jurdica, ya que los mecanismos contemplados en nuestro ordenamiento son insuficientes para dar
solucin a este tipo de conducta, que por lo dems se ha hecho habitual en algunos inescrupulosos, que han encontrado
as una forma de escapar de sus obligaciones tanto legales como contractuales.
Pero esto no es razn, para que esta medida no sea limitada, de tal forma que para acudir a ella se debe hacer referencia
a los argumentos que llevaron a tal determinacin, teniendo en cuenta lo dicho por la doctrina, la legislacin y la
jurisprudencia de los diferentes pases.
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Citado por QUIROGA PERICHE, CARLOS ENRIQUE. Tesis para optar por el ttulo de Abogado presentado por el autor
titulada: El Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Proteccin de los acreedores de una Sociedad Annima frente al
uso abusivo de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurdica de la sociedad, pag2.
Universidad Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp.
Fernndez Sessarego, Carlos. Persona, Personalidad, Capacidad, Sujeto de Derecho: Un reiterado y necesario deslinde
conceptual en el umbral del siglo XXI. En Doctrina Contempornea. Normas Legales, Trujillo, 2003, p. 3-26.
Que como ser humano es una unidad psicosomtica sustentada en su libertad.
Boldo Roda, Carmen. Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado Espaol, Editorial Arazandi, Tercera
Edicin
Resumen del tema del libro del autor.
QUIROGA PERICHE, CARLOS ENRIQUE. Tesis para optar por el ttulo de Abogado presentado por el autor titulada: El
Uso abusivo de la Responsabilidad Limitada. Proteccin de los acreedores de una Sociedad Annima frente al uso abusivo
de la Responsabilidad Limitada de los socios, sin afectar la subjetividad jurdica de la sociedad, pag4. Universidad
Nacional de Trujillo, Facultad de Derecho, Trujillo, 2004, 187 pp.
Tesis ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA, presentada por Paolo Ambrosio Leonelli Leonelli / Rodrigo Andrs
Urra Escobar, Gabriela Yolanda Novoa Muoz. ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO,
TEMUCO, Octubre 29 de 2004
Vid. BOLDO RODA, C., el Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho ..., cit., p.9
BOLDO RODA, Carmen, pag. 72
Morales quintanilla, Ramn Antonio. Tesis doctoral para optar al grado de Doctor En derecho pluralista pblico y privado,
pag112-132 EL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA SOCIETARIA (DESDE LA
PERSPECTIVA JURIDICA SALVADOREA),Universidad Autnoma de Barcelona-Agencia Espaola de Cooperacin
Internacional. El salvador, enero 2006.
"LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURIDICA"
CPN Sonia Ivonne Chapelet, Fecha de presentacin: 31-05-2002
Citado por BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol, Edit.
Arazandi, Pamplona, Espaa, 1996, Pg. 143.
HURTADO COBLES, J., Supuestos de aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo La doctrina del levantamiento
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Fallo citado por BOLDO RODA, C. Ob. Cit. Pg. 215.; citado adems por DE NGEL YAGES, R. La doctrina
del levantamiento del velo en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1991, Pg. 27 a 31.
Tesis ABUSO DE LA PERSONALIDAD JURDICA pag19, presentada por Paolo Ambrosio Leonelli Leonelli / Rodrigo
Andrs Urra Escobar, Gabriela Yolanda Novoa Muoz. ESCUELA DE DERECHO, UNIVERSIDAD CATLICA DE
TEMUCO, TEMUCO, Octubre 29 de 2004
BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol, Edit. Arazandi,
Pamplona, Espaa, 1996.
BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol, Edit. Arazandi,
Pamplona, Espaa, 1996.
BOLDO RODA Carmen, Levantamiento del velo y persona jurdica en el derecho privado espaol, Edit. Arazandi,
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