PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagracin constitucional e internacional/DERECHOS DE
LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES-Obligacin del Estado de brindar una proteccin especial
Los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes gozan de una especial proteccin tanto en el mbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situacin de indefensin, vulnerabilidad y debilidad de esta poblacin y la necesidad de garantizar un desarrollo armnico e integral de la misma. Los nios, en virtud de su falta de madurez fsica y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan proteccin y cuidados especiales, tanto en trminos materiales, psicolgicos y afectivos, como en trminos jurdicos, para garantizar su desarrollo armnico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autnomos de la sociedad. Atendiendo esta norma bsica contenida en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, el artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, exige la obligacin de prodigar una especial proteccin a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacndose entre estos grupos la especial proteccin de los nios, la cual es prevalente inclusive en relacin con los dems grupos sociales. DERECHO AL HABEAS DATA-Vinculacin directa con la intimidad y buen nombre INTIMIDAD Y HABEAS DATA EN PAGINA WEB O SITIO DE INTERNET-Proteccin De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporacin, dentro de las prerrogativas contenidos mnimos- que se desprenden de este derecho encontramos, por lo menos, las siguientes: (i) el derecho de las personas a conocer acceso- la informacin que sobre ellas est recogidas en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha informacin; (ii) el derecho a un incluir nuevos datos con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la informacin, es decir, a poner al da el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la informacin contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir informacin de una base de datos o archivo, bien porque se est haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular salvo las excepciones previstas en la normativa. Como se aprecia la proteccin del derecho fundamental del habeas data tiene como finalidad la proteccin de los datos en un mundo globalizado, en el que el acceso a la Sociedad de la Informacin y el conocimiento es cada vez mayor. Esta proteccin responde, adems, a la importancia que tales datos revisten para la garanta de otros derechos como la intimidad, el buen nombre, el honor y la honra. INFORMACION PERSONAL, INTIMIDAD E IMAGEN EN REDES SOCIALES DIGITALES Y EN INTERNET- Afectacin La afectacin de los derechos fundamentales en redes sociales como el Facebook puede generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participacin en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el servicio. En el estudio sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la informacin en las redes sociales on line, realizado por el Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin - Agencia Espaola de Proteccin de Datos- se seala que el primer momento crtico se sita al momento del registro del usuario y la configuracin del perfil, pues este incidir en el derecho a la intimidad y en el honor y la honra en caso de que el usuario no establezca adecuadamente su perfil de privacidad en el momento del registro, ya sea por desconocimiento o porque la red no disponga de estas opciones de configuracin. Los derechos de los usuarios pueden verse afectados adems con la publicacin de contenidos e informacin en la plataforma fotos, videos, mensaje, estados, comentarios a publicaciones de amigos-, pues los alcances sobre la privacidad de los mismos pueden tener un alcance mayor al que consider el usuario en un primer momento, ya que estas plataformas disponen de potentes herramientas de intercambio de informacin, de capacidad de procesamiento y de anlisis de la informacin facilitada por los usuarios. INFORMACION PERSONAL, INTIMIDAD E IMAGEN EN REDES SOCIALES DIGITALES Y EN INTERNET- Riesgos para menores de edad/ACCESO A REDES SOCIALES DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES-Debe darse con acompaamiento de los padres o personas responsables de su cuidado En el caso en particular de los menores de edad los riesgos estn ntimamente relacionados con lo siguiente: los nios y nias tienen la posibilidad de acceder en las redes sociales a contenidos de carcter inapropiado para su edad; los menores tienen la posibilidad de iniciar contacto on line, e incluso fsicamente con usuarios malintencionados; existe proliferacin de la informacin personal grfica de los menores, ya sea publicada por ellos mismos o por terceros con desconocimiento de los riesgos a los cuales pueden ser expuestos. Las anteriores circunstancias pueden exponer a los nios y nias, en caso de no acceder al mundo de las redes sociales con el debido acompaamiento de los padres a situaciones como abusos, discriminacin, pornografa y otros que pueden incidir de manera negativa en su crecimiento y desarrollo armnico e integral. Tales riesgos pueden ser evitados si se tiene conocimiento acerca del funcionamiento y las polticas de privacidad de los diferentes sitios en lnea, en especial de las redes sociales. De all que en el caso especfico de los menores de edad, en especial nios y nias, el acceso a las redes sociales debe darse con el acompaamiento de los padre o personales responsables de su cuidado, a fin de que stos sean consientes de que si bien en mundo de la informacin y la tecnologa implica un sinnmero de beneficios para su desarrollo, al mismo tiempo genera una serie de riesgos que se pueden evitar con un correcto manejo de la informacin y con una adecuada interaccin con los dems miembros de la red. PROTECCION DE DATOS PERSONALES Y LA VIDA PRIVADA EN LAS REDES SOCIALES, EN PARTICULAR DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES-Recomendaciones en el Memorandum de Montevideo Los estados y las entidades educativa deben tener en cuenta el rol de los progenitores, o cualquier otra persona que tenga bajo su responsabilidad el cuidado de las nias, nios y adolescentes en la formacin personal de ellos, que incluye el uso responsable y seguro del internet y las redes sociales digitales. Es tarea del estado y las entidades educativas proveer informacin y fortalecer capacidades de los progenitores, sobre los eventuales riesgos a que se enfrentan los menores en internet; toda medida que implique control de las comunicaciones tiene que respetar el principio de proporcionalidad, por tanto se debe determinar que la misma tiene como fin la proteccin y garanta de derechos que es adecuada al fin perseguido y que no existe otra medida que permita obtener los mismos resultados y sea menos restrictiva de derechos. Se debe transmitir claramente a las nias, nios y adolescentes que internet no es un espacio sin normas, impune o sin responsabilidad. En especial deben ser alertados sobre la participacin annima o el uso de pseudnimos, el respeto a la privacidad, intimidad y buen nombre de terceras personas, responsabilidades civiles, penales y administrativas que se existen cuando se vulneran derechos propios o de terceros en la red, entre otros aspectos. Se recomienda enfticamente la promocin de una sostenida y completa educacin sobre la sociedad de la informacin y el conocimiento, en especial para el uso responsable y seguro del Internet y las redes sociales digitales, por medio de la inclusin en los planes de estudio, la produccin de material didctico en el que se representen las potencialidades y riesgos y la capacitacin de los docentes en el tema. DERECHO AL HABEAS DATA DE MENOR DE EDAD-Vulneracin por padre quien cre cuenta en facebook a nombre de su hija de 4 aos sin que ella sea consciente
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN ACCESO A REDES SOCIALES-Orden a padre de cancelar cuenta en facebook que abri a nombre de su hija de 4 aos
Referencia: expediente T-3.273.762 Accin de tutela instaurada por AA, en representacin de su menor hija XX contra BB. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogot D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Lus Ernesto Vargas Silva, Mara Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especficamente las previstas en los artculos 86 y 241 numeral 9 de la Constitucin Poltica y en los artculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisin del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal del Municipio de Cartago, Valle del Cauca, que neg la tutela impetrada por la seora AA, en representacin de su hija menor XX, contra el seor BB. Proteccin a la identidad En el presente caso debe aclarase que por estar involucrado un menor de edad la Sala ha decidido no hacer mencin de su nombre como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomaran medidas para impedir su identificacin, remplazando el nombre por convenciones a las que se har referencia en el relato de los hechos que enmarcan el caso. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenar que la Secretara de esta Corporacin y que las autoridades judiciales de instancia guarden reserva respecto de las identidades referidas. I. ANTECEDENTES El pasado tres (3) de octubre de dos mil once (2011), la ciudadana AA, en representacin de su menor hija XX, interpuso accin de tutela solicitando el amparo de los derechos fundamentales de la nia a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad, los cuales, en su opinin, han sido vulnerados por el seor BB. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensin en los siguientes Hechos 1.- Indica la accionante, que en la red social Facebook aparece una pgina a nombre de su hija XX, quien en la actualidad cuenta con 4 aos de edad. 2.- Manifiesta que, por la corta edad de la menor sta no cuenta con la madurez neuronal necesaria para abrir por su propia voluntad una pgina en las redes sociales. 3. - Afirma que, por los comentarios dejados en el perfil de la menor y las fotos etiquetadas se puede concluir que el creador del perfil es el padre de la nia, seor BB 4.- Seala que el seor BB est utilizando una fecha falsa de nacimiento de la menor para poder crear la pgina en la red social, toda vez que ella naci el 11 de julio de 2007 y en el perfil aparece como fecha de nacimiento el 11 de julio de 1974. 5.- Considera que el seor BB incumpli las condiciones sealadas por Facebook para el registro y cuentas de seguridad, en especial aquella que prescribe no se proporciona ninguna informacin personal falsa en Facebook, o crear una cuenta para otras personas sin su autorizacin y la referente a usted no va a usar Facebook si es menor de 13. 6. - As mismo, indica la madre de la menor que con la creacin del perfil a su hija XX en Facebook se incumpli la regla de proteccin de derechos de otra persona establecida por la red social, pues la pgina es clara al indicar que no publicaras contenido ni realizaras ninguna accin en Facebook que infrinja o viole los derechos de otro o que no cumpla la ley. 7.- Finalmente, seala la seora AA que el padre de menor est suplantando la identidad de XX y utilizando la pgina para desprestigiarla como persona y entorpecer la paz familiar Solicitud de Tutela 8.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana AA solicita la proteccin de los derechos fundamentales de su menor hija a la intimidad, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad. Adems, pide que la autoridad en razn de su competencia haga saber al padre biolgico de XX que est usando la identidad de la menor para entorpecer la paz familiar. Respuesta del demandad 9.- En escrito presentado por el seor BB, padre de la menor, indic lo siguiente: -En primer lugar, confirm que su hija XX est en las pginas de Facebook, plenamente identificada solo ante 24 miembros de su familia, entre ellos un miembro de su familia materna. Indic adems que el perfil se encuentra bajo estrictas medidas de privacidad para personas por fuera del crculo familiar. En segundo lugar, seal que el perfil se encuentra sin identificacin de su domicilio, telfono o cualquier otro dato que la pueda poner en riesgo personal. En tercer lugar, indic que como padre de la menor decidi hacer un lbum familiar virtual bajo el nombre XX con el solo fin de elaborar de manera responsable una secuencia lgica de la vida y hechos que rodean el crecimiento de su hija, ya que era la nica manera efectiva de recibir y descargar fotos de otras pginas de Facebook en las cuales ella aparece, tal como la pgina del Jardn Cascabeles de Colores, donde le enteran visualmente otros padres y familiares de nios que ah estudian, sobre cualquier actividad en la cual estuvo la nia y de la que de otra forma nunca hubiera tenido conocimiento. Lo anterior, por cuanto pueden trascurrir periodos de hasta un ao en los que el puede estar ausente de su hija por las acciones injustas y dolosas de la madre. Adicionalmente, manifest que en la pgina no se buscan nuevos amigos, no se asiste a invitaciones, no se aceptan juegos, no se aceptan opiniones de otros miembros diferentes a la familia, inclusive no se aceptan solicitudes de reconocimiento de afinidad o lazos familiares. En cuarto lugar, seal que el mismo acto de dejar la fecha de la pgina da total claridad sobre la naturaleza del hecho, sobre los individuos que la componen y sobre lo que all se pretende, para que el creador de la pgina (Mark Zuckerberg) decida o no si la familia, el propio padre y la misma hija en un futuro tengan un medio virtual de ver fotos, acontecimientos reales, momentos memorables dada la poca actual donde podemos crear un lbum fotogrfico virtual y no de rollos de pelcula como hace algunos aos atrs y que la mejor manera de compartirlo sanamente es por medios mundialmente conocidos como el Facebook , aclarando que bajo las estrictas medidas de seguridad que se requieren para evitar peligros propios de estos y sin ningn asomo de perfil pblico o de suplantacin de identidad[1]. En relacin con el cumplimiento de las reglas sealadas por el Facebook para poder crear un perfil en dicha red social manifest lo siguiente: - Como padre de la menor posee la patria potestad, por lo que puede obrar en su beneficio y a favor de conservar sus vnculos familiares mientras ella no pueda tomar ese tipo de decisiones. - El perfil de XX es real y personal. En el nunca se han malinterpretado palabras que por la incapacidad de la menor para manejar la pgina con la madurez neuronal necesaria nunca se han escrito como si fuese ella la que hablara. Las interpelaciones, cuestionamientos verbales y preguntas inocentes de la menor han sido y sern detalladas siempre de maneras objetivas y separadas por comillas, puntos suspensivos y apartes, obrando bajo criterios de propiedad del autor. - Nunca ha habido caractersticas de pgina comercial. -XX no es usuaria de Facebook personalmente, lo hace nicamente el padre en su representacin de manera inofensiva, cariosa y con aspiraciones de bienestar futuro, al asegurar su permanencia en el tiempo ante la posible perdida de informacin fsica. - Afirma no ser delincuente sexual convicto y por peticin de la madre ante la acusacin de ser un trastornado bipolar me fueron realizados exmenes psicolgicos en medicina legal de Pereira[2] . -La informacin es exacta y actualizada en la medida en que suceden los eventos ms preponderantes e interesantes para la familia paterna. - Afirm que nadie diferente a l tiene contrasea de acceso al perfil. Indic adems cumplir con el resto de los requisitos sealados por Facebook para acceder a dicha red social. Por otro lado, seal que nunca se ha llamado XX y no haber cambiado su gnero masculino en expresin oral o escrita por palabras que denoten cambio de gnero con la intencin de confundir o engaar. De all que lo que escribe permite entender la existencia de un oyente imaginario o ausente, que para el efecto ser XX en el futuro. Finalmente, indic que no se ha desprestigiado a la madre a travs del perfil de XX y solicit proteger sus derechos pues no puede compartir con su hija. Decisin judicial objeto de revisin Sentencia de nica instancia El Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, Valle, neg la tutela impetrada por la siguiente razn: Una vez cotejados los cargos esbozados en el escrito introductorio con las pruebas existentes en el plenario, considera el despacho que contrario a lo alegado por la parte actora, los comentarios efectuados por el padre de (XX) hacen alusin al amor que este profesa a su hija, sin que se evidencie mal intencin alguna en dichos comentarios, por el contrario en los anexos se puede inferir que el padre de la menor abri dicha pgina con ocasin al distanciamiento que ha existido entre el y su hija, lo cual obviamente va en detrimento de la menor de edad, por ello considera el despacho oportuno y prudente hacer un llamado de atencin a sus progenitores, para que en aras del bienestar de su hija, procuren limar las asperezas con el fin de sobreponer el inters superior de la nia, quien es la principal afectada por las desavenencias familiares, y como no es posible que todos convivan bajo el mismo techo, procuren que sus actuaciones tengan como nico fin contribuir a su desarrollo armnico e integral, teniendo en cuenta que como lo ha establecido la Corte Constitucional, el inters superior del menor no se identifica, necesariamente, con aquello que algunos de los padres, o quien tenga la custodia, pueda considerar bueno o mejor para el nio. Pruebas relevantes obrantes en el expediente. 1.- Impresin de la pgina de Facebook donde aparece el perfil de XX.[3] 2. Registro Civil de XX. [4]3. Impresin de la declaracin de derechos y responsabilidades en Facebook. [5] 4.- Impresin de fotos y comentarios a las fotos que se encuentran publicadas en el perfil de XX[6]. 5. Impresin del listado de amigos de XX en Facebook, con la explicacin del parentesco de la menor con cada uno de ellos[7]. 6.- Comentarios realizados en el muro de XX.[8] II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTO Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artculos 86 y 241 de la Constitucin Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las dems disposiciones pertinentes. Problema jurdico 2.- En atencin a lo expuesto, corresponde a esta Sala de Revisin determinar si se afecta el inters superior del menor y los derechos fundamentales de la nia XX al habeas data y a la honra, con la creacin de una cuenta en Facebook a su nombre por parte de su padre. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciar sobre los siguientes tpicos: (i) El inters superior del menor en el Estado Colombiano. Reiteracin de jurisprudencia, (ii) el derecho fundamental al habeas data Reiteracin de jurisprudencia-, (iii) los riesgos para los derechos fundamentales, entre otros, la intimidad, la proteccin de datos y la imagen en las redes sociales, (iv) recomendaciones establecidas en Memurandum de Montevideo sobre la proteccin de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet, en particular de nios, nias y adolescentes y; (v) el caso concreto. i. El intereses superior del menor en el Estado colombiano. Reiteracin de jurisprudencia Los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes gozan de una especial proteccin tanto en el mbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la situacin de indefensin, vulnerabilidad y debilidad de esta poblacin y la necesidad de garantizar un desarrollo armnico e integral de la misma. Entre los instrumentos internacionales en los cuales se encuentran consagrados los derechos de los menores se destacan los siguientes: En primer lugar encontramos, la Convencin sobre los Derechos del Nio, que dispone en su artculo 3-1 que en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio; y en el artculo 3-2, establece que los Estados partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone en su artculo 24-1 que todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado, en el mismo sentido que el artculo 19 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn el cual todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, y que el artculo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que ordena: se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin.
Tambin el Principio 2 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio dispone que los nios gozarn de especial proteccin, y sern provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaracin, las autoridades tomarn en cuenta al momento de adoptar las medidas pertinentes, el inters superior de los nios como su principal criterio de orientacin. Igualmente, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, en su artculo 25-2, establece que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales, y que todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual proteccin social. En el mbito americano, la proteccin de los derechos de los nios ha sido objeto de un completo anlisis por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de sus sentencias y en especial de la Opinin Consultiva No. OC- 17/2002 del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre la interpretacin de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con el propsito de determinar si las medidas especiales establecidas en el artculo 19[9] (derechos del nio) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos constituyen lmites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados en relacin a nios, y asimismo solicit la formulacin de criterios generales vlidos sobre la materia dentro del marco de la Convencin Americana Siendo stos algunos de los parmetros internacionales que fijan las conductas que deben adoptar los estados frente a la niez, corresponde al Estado colombiano atenderlas llevando a cabo acciones en procura del bienestar de este grupo de personas y dando cumplimiento estricto a los compromisos internacionales a los que se ha obligado. Los nios, en virtud de su falta de madurez fsica y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, necesitan proteccin y cuidados especiales, tanto en trminos materiales, psicolgicos y afectivos, como en trminos jurdicos, para garantizar su desarrollo armnico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autnomos de la sociedad.
Atendiendo esta norma bsica contenida en el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, el artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, exige la obligacin de prodigar una especial proteccin a aquellos grupos sociales cuya debilidad sea manifiesta, destacndose entre estos grupos la especial proteccin de los nios, la cual es prevalente inclusive en relacin con los dems grupos sociales.
Nuestra Carta Poltica en su artculo 44 dispone, que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems. As la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los menores de edad tienen el status de sujetos de proteccin constitucional reforzada, condicin que se hace manifiesta -entre otros efectos- en el carcter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses, cuya satisfaccin debe constituir el objetivo primario de toda actuacin que les competa. Sobre el particular ha dicho la Corte: El artculo 44 de la Constitucin Poltica es inequvoco al establecer que los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems, como consecuencia del especial grado de proteccin que aquellos requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensin, y la especial atencin con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formacin. Una de las principales manifestaciones de este precepto constitucional, que se enmarca en el contexto del Estado Social de Derecho y del deber general de solidaridad, es el principio de preservacin del inters superior del menor, que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional[10] y consagrada en los artculos 20 y 22 del Cdigo del Menor.[11] Dicho principio refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,[12] consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterizacin jurdica en tanto sujeto de especial proteccin, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armnico como miembro de la sociedad.
Qu significa que los nios sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta nicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada nio en particular ()
Esta regla no excluye, sin embargo, la existencia de parmetros generales que pueden tomarse en cuenta como criterios orientadores del anlisis de casos individuales. En efecto, existen ciertos lineamientos establecidos por el ordenamiento jurdico para promover el bienestar de los nios, tanto a nivel general (en la Constitucin, la ley y los tratados e instrumentos internacionales que regulan la situacin de los menores de edad) como derivados de la resolucin de casos particulares (es decir, de la jurisprudencia nacional e internacional aplicable), que sirven para guiar el estudio del inters superior de menores, en atencin a las circunstancias de cada caso[13]. La Corte ha sealado que el inters de los nios debe ser independiente del criterio arbitrario de los dems y, por tanto, su existencia y proteccin no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios pblicos encargados de protegerlo[14]; no obstante, ha dicho que igualmente ello no implica que al momento de determinar cul es la opcin ms favorable para los nios, las nias y los adolescentes en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con ellos, en especial los de sus padres. Por el contrario, el inters superior de los nios, las nias y los adolescentes prevalece sobre los intereses de los dems, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. Igualmente, expresa: El sentido mismo del verbo prevalecer[15] implica, necesariamente, el establecimiento de una relacin entre dos o ms intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonizacin; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y dems personas relevantes se deben tomar en cuenta en funcin del inters superior del menor. De hecho, slo as se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los nios, ya que stos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situacin no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y dems familiares e interesados. Esta es la regla que establece el artculo 3-2 de la Convencin sobre Derechos del Nio, segn el cual los estados se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley[16]. Por su parte el actual Cdigo de la infancia y la adolescencia en su artculo 39 seala: ARTCULO 8o. INTERS SUPERIOR DE LOS NIOS, LAS NIAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por inters superior del nio, nia y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfaccin integral y simultnea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
ARTCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relacin con los nios, las nias y los adolescentes, prevalecern los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o ms disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicar la norma ms favorable al inters superior del nio, nia o adolescente El inters superior del menor, consagrado como se vio tanto en el mbito internacional como en el ordenamiento interno, deber orientar cualquier actuacin que se tome al momento de determinar las polticas de acceso de los nios, nias y adolescentes a las sociedad de la informacin y el conocimiento, a fin de garantizar su desarrollo armnico e integral. iii. El derecho al habeas data. Reiteracin de jurisprudencia. El artculo 15 de la Constitucin de 1991 reconoci explcitamente el () derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas y adems dispuso que [e]n la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetar la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. Estos preceptos ledos en conjunto con la primera parte del mismo artculo 15 sobre el derecho a la intimidad, el artculo 16 que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad- y el artculo 20 sobre el derecho a la informacin activo y pasivo y el derecho a la rectificacin- de la Carta, han dado lugar al reconocimiento de un derecho fundamental autnomo catalogado como derecho al habeas data, y en algunas oportunidades, como derecho a la autodeterminacin informativa o informtica. En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue primero interpretado como una garanta del derecho a la intimidad, de all que se hablara de la proteccin de los datos que pertenecen a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual impenetrable, en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y en la que ni el Estado ni otros particulares pueden interferir. [17]
Tambin surgi al interior de la Corte una segunda lnea interpretativa que consideraba el habeas data una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad. Segn esta lnea, el habeas data tiene su fundamento ltimo () en el mbito de autodeterminacin y libertad que el ordenamiento jurdico reconoce al sujeto como condicin indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad [18] . Con posterioridad el derecho al Habeas Data es entendido como un derecho autnomo compuesto por la autodeterminacin informtica y la libertad.[19] Este fue definido en la sentencia T- 729-02 como aquel que otorga la facultad [20] al titular de datos personales, de exigir a las administradoras de datos personales el acceso, inclusin, exclusin, correccin, adicin, actualizacin, y certificacin de los datos, as como la limitacin en la posibilidades de divulgacin, publicacin o cesin de los mismos, conforme a los principios [21] que informan el proceso de administracin de bases de datos personales. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporacin, dentro de las prerrogativas contenidos mnimos- que se desprenden de este derecho encontramos, por lo menos, las siguientes: (i) el derecho de las personas a conocer acceso- la informacin que sobre ellas est recogidas en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se encuentra dicha informacin; (ii) el derecho a un incluir nuevos datos con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la informacin, es decir, a poner al da el contenido de dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la informacin contenida en bases de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a excluir informacin de una base de datos o archivo, bien por que se est haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular salvo las excepciones previstas en la normativa. Como se aprecia la proteccin del derecho fundamental del habeas data tiene como finalidad la proteccin de los datos en un mundo globalizado, en el que el acceso a la Sociedad de la Informacin y el conocimiento es cada vez mayor. Esta proteccin responde, adems, a la importancia que tales datos revisten para la garanta dotros derechos como la intimidad, el buen nombre, el honor y la honra. ii. Los riesgos para los derechos fundamentales, entre otros la proteccin de datos, la intimidad y la imagen en las redes sociales. La sociedad de la informacin y el conocimiento y en especial herramientas como el internet y las redes sociales digitales, han generado un medio social ms a travs del cual se puede compartir, comunicar y entretener. Ello ha trado como consecuencia un aumento exponencial de sus usuarios que tienen la posibilidad de intercambiar informacin, propagar ideas, participar activamente y facilitar relaciones personales[22] A pesar de que las redes sociales digitales generalista o de ocio y profesionales- se consolidan como un espacio en el que rigen normas similares a las del mundo no virtual, el acceso a la misma acarrea la puesta en riego de derechos fundamentales, pues el hecho de que algunas de ellas se manejen a travs de perfiles creados por los usuarios, por medio de los cuales se pueden hacer pblicos datos e informacin personal, puede traer como consecuencia la afectacin de derechos como la intimidad, la proteccin de datos, la imagen, el honor y la honra[23]. La afectacin de estos derechos va de la mano, en gran medida, del desconocimiento de los usuarios acerca del funcionamiento y reglamentacin de estas plataformas, pues la falta de privacidad en los perfiles y la publicacin de informacin personal y datos especialmente protegidos como vivencias, gustos, ideologa y experiencias sin ninguna restriccin, se constituye en una fuente de riesgo para los derechos fundamentales de los usuarios. Los riesgos a los derechos fundamentales en las redes sociales pueden estar generados entre otros por las siguientes situaciones: - Existe un problema derivado de la falta de toma de conciencia real por parte de los usuarios de que sus datos personales sern accesibles por cualquier persona y del valor que stos pueden llegar a alcanzar en el mercado. En muchos casos, los usuarios hacen completamente pblicos datos y caractersticas personales que en ningn caso expondran en la vida cotidiana como ideologa, orientacin sexual y religiosa etc - Los datos personales pueden ser utilizados por terceros usuarios malintencionados de forma ilcita. -Existe la posibilidad de que traten y publiquen en la red informacin falsa o sin autorizacin del usuario, generando situaciones jurdicas proseguibles que pueden llegar a derivarse de este hecho[24]. -El hecho de que, a travs de las condiciones de riesgo aceptadas por los usuarios, estos cedan derechos plenos e ilimitados sobre todos aquellos contenidos propios que alojen en la plataforma, de manera que puedan ser explotados econmicamente por parte de la red social.[25][26] La afectacin de los derechos fundamentales en redes sociales como el Facebook puede generarse en el momento en el cual el usuario se registra en la red escogida, durante su participacin en la plataforma, e incluso en el momento en que decide dejar de utilizar el servicio. En el estudios sobre la privacidad de los datos personales y la seguridad de la informacin en las redes sociales on line, realizado por el Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin - Agencia Espaola de Proteccin de Datos- se seala que el primer momento crtico se sita al momento del registro del usuario y la configuracin del perfil, pues este incidir en el derecho a la intimidad y en el honor y la honra en caso de que el usuario no establezca adecuadamente su perfil de privacidad en el momento del registro, ya sea por desconocimiento o porque la red no disponga de estas opciones de configuracin. Los derechos de los usuarios pueden verse afectados adems con la publicacin de contenidos e informacin en la plataforma fotos, videos, mensaje, estados, comentarios a publicaciones de amigos-, pues los alcances sobre la privacidad de los mismos pueden tener un alcance mayor al que consider el usuario en un primer momento, ya que estas plataformas disponen de potentes herramientas de intercambio de informacin, de capacidad de procesamiento y de anlisis de la informacin facilitada por los usuarios[27]. Otro de los riesgos sealados en el texto mencionado hace referencia a que en ocasiones las redes sociales permiten a los motores de bsqueda de internet indexar en sus bsquedas los perfiles de los usuarios, junto con informacin de contactos y perfiles de amigos, lo que puede llegar a afectar la privacidad del usuario, la proteccin de sus datos y dificultar el proceso de eliminacin de los mismos del internet. Constituyen riesgo para los derechos fundamentales, adems: -La posibilidad que tiene estas plataformas de ubicar geogrficamente al usuario a travs de la direccin IP y conocer el dispositivo desde el que se conecta, para contextualizar los contenidos y la publicidad mostrada. Este hecho puede considerarse como una intromisin en las rutinas del usuario que puede suponer un grave menoscabo de su derecho a la intimidad.[28] - A pesar de la cancelacin de la cuenta, en ocasiones, la informacin intima del usuario puede continuar publicada y ser accesible desde los perfiles de otros usuarios, adems de indexada y almacenada en la cach de los distintos buscadores existentes en internet[29]. En el caso en particular de los menores de edad los riesgos estn ntimamente relacionados con lo siguiente: -Los nios y nias tienen la posibilidad de acceder en las redes sociales a contenidos de carcter inapropiado para su edad. -Los menores tienen la posibilidad de iniciar contacto on line, e incluso fsicamente con usuarios malintencionados. -Existe proliferacin de la informacin personal grfica de los menores, ya sea publicada por ellos mismos o por terceros con desconocimiento de los riesgos a los cuales pueden ser expuestos. Las anteriores circunstancias pueden exponer a los nios y nias, en caso de no acceder al mundo de las redes sociales con el debido acompaamiento de los padres a situaciones como abusos, discriminacin, pornografa y otros que pueden incidir de manera negativa en su crecimiento y desarrollo armnico e integral. Tales riesgos pueden ser evitados si se tiene conocimiento acerca del funcionamiento y las polticas de privacidad de los diferentes sitios en lnea, en especial de las redes sociales. De all que en el caso especifico de los menores de edad, en especial nios y nias, el acceso a las redes sociales debe darse con el acompaamiento de los padre o personales responsables de su cuidado, a fin de que stos sean consientes de que si bien en mundo de la informacin y la tecnologa implica un sinnmero de beneficios para su desarrollo, al mismo tiempo genera una serie de riesgos que se pueden evitar con un correcto manejo de la informacin y con una adecuada interaccin con los dems miembros de la red. iii- Recomendaciones establecidas en el Memorandum de Montevideo sobre la proteccin de datos personales y la vida privada en las redes sociales en internet, en particular de nios, nias y adolescentes. Como se indic de manera precedente, la Sociedad de la Informacin y el Conocimiento, adems de la multiplicidad de beneficios que encarna en materia de informacin, propagacin de ideas, entretenimiento y otros, genera una serie de riesgos para los derechos fundamentales. Por ello, y teniendo en cuenta que el nmero de nios, nias y adolescentes en las redes sociales es cada vez mayor y que ests hacen parte de su diario vivir, se hace necesaria la adopcin y consagracin de normas y polticas pblicas a fin de garantizar un adecuado acceso de stos a las redes sociales, a fin de que puedan disfrutar de los beneficios y al tiempo prevenir los riesgos[30]. Consientes de la necesidad de establecer una garanta de los derechos y una proteccin ante los riesgos que corren los nios, nias y adolescentes en las redes sociales, en el Memorandum de Montevideo[31] se sealan una serie de recomendaciones a fin de extender los aspectos positivos de la sociedad de la Informacin y Conocimiento a los menores y prevenir aquellas prcticas perjudiciales y los impactos negativos que las mismas generan para stos. La Corte considera pertinente traer a colacin las recomendaciones vertidas en citado Memorandum en tanto que constituyen criterio de orientacin doctrinal para el tema. El documento seala dentro de los actores involucrados al Estado, las Entidades Educativas, los progenitores u otras personas que se encuentren a cargo de su cuidado y los educadores. A todos estos van dirigidas las recomendaciones. En el Memorndum se hace la precisin de que Cualquier acercamiento al tema requiere que se consideren dos dimensiones. Por un lado el reconocimiento de que nias, nios y adolescentes son titulares de todos los derechos, y por tanto pueden ejercerlos en funcin de su edad y madurez, adems que sus opiniones deben ser consideradas en funcin de su edad y madurez, por otro, el hecho de que por su particular condicin de desarrollo tienen el derecho a una proteccin especial en aquellas situaciones que pueden resultar perjudiciales para su desarrollo y derechos Dentro de las recomendaciones dadas a los estados y entidades educativas para la prevencin y educacin de nios, nias y adolescentes se destacan: - Los estados y las entidades educativas deben tener en cuenta el rol de los progenitores, o cualquier otra persona que tenga bajo su responsabilidad el cuidado de las nias, nios y adolescentes en la formacin personal de ellos, que incluye el uso responsable y seguro del internet y las redes sociales digitales. Es tarea del estado y las entidades educativas proveer informacin y fortalecer capacidades de los progenitores, sobre los eventuales riesgos a que se enfrentan los menores en internet. - Toda medida que implique control de las comunicaciones tiene que respetar el principio de proporcionalidad, por tanto se debe determinar que la misma tiene como fin la proteccin y garanta de derechos que es adecuada al fin perseguido y que no existe otra medida que permita obtener los mismos resultados y sea menos restrictiva de derechos. - Se debe transmitir claramente a las nias, nios y adolescentes que internet no es un espacio sin normas, impune o sin responsabilidad. En especial deben ser alertados sobre la participacin annima o el uso de pseudnimos, el respeto a la privacidad, intimidad y buen nombre de terceras personas, responsabilidades civiles, penales y administrativas que se existen cuando se vulneran derechos propios o de terceros en la red, entre otros aspectos - Se recomienda enfticamente la promocin de una sostenida y completa educacin sobre la sociedad de la informacin y el conocimiento, en especial para el uso responsable y seguro del Internet y las redes sociales digitales, por medio de la inclusin en los planes de estudio, la produccin de material didctico en el que se representen las potencialidades y riesgos y la capacitacin de los docentes en el tema. Por otro lado, en cuanto a la funcin que desarrolla el legislador en cada pas, el Memorndum establece que la creacin, reforma o armonizacin normativa debe realizarse tomando como consideracin primordial el inters superior de los nios, las nias y adolescentes que contenga como mnimo los derechos y principios bsicos reconocidos internacionalmente y los mecanismos para la efectiva proteccin de sus datos personales (numerales 6 al 9 del captulo Recomendaciones para los Estados sobre el Marco Legal) Adems, resalta que los sistemas judiciales tienen un rol muy relevante en el aseguramiento de un buen uso de la Internet y las redes sociales digitales. Seala que las sanciones civiles y penales deben aplicarse no slo para rectificar los derechos vulnerados sino tambin para enviar a los ciudadanos y a las empresas reglas claras sobre la interpretacin de las leyes y de los principios fundamentales (numerales 10 al 13 del aparte Recomendaciones para la aplicacin de las leyes por parte de los Estados) Finalmente, se imprimen una serie de recomendaciones a la Industria empresas que proveen los servicios de acceso a internet, desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales- a fin de lograr la proteccin de los menores en la Sociedad de de la Informacin. Dentro de las que se destacan: -No permitir la recopilacin, tratamiento, difusin, publicacin o transmisin a terceros de datos personales, sin el consentimiento explicito de la persona concernida. Se debe restringir el uso de la informacin recogida con cualquier otra finalidad diferente a la que motivo su tratamiento, y en especial a la creacin de perfiles de comportamiento. En el caso de nias y nios se debe considerar la prohibicin de tratamiento de datos personales. En el caso de adolescentes se deber tener en cuenta los mecanismos de controles parentales de acuerdo a la legislacin de cada pas. -Las reglas sobre privacidad de las pginas web, servicios, aplicaciones, entre otros, deberan ser explicitas, sencillas y claras, explicadas en un lenguaje adecuado para nias, nios y adolescentes. -Toda red social digital debe indicar explcitamente en la parte relativa a la publicidad contenida en su poltica de privacidad, sobre los anuncios publicitarios e informar claramente, en especial a los menores, sobre el hecho de que las informaciones personales de los perfiles personales de los usuarios se emplean para enviar publicidad segn cada perfil.
-Toda red social digital debe indicar de manera clara la razn que motiva el exigir ciertos datos personales, como la fecha de nacimiento y la fecha de creacin de la cuenta. -Toda red social digital, sistema de comunicacin o base de datos deber contar con formas de acceso a la informacin, rectificacin y eliminacin de datos personales para usuarios o no usuarios, tomando en consideracin las limitantes de la ley. -Debe impedirse la indexacin de los usuarios de las redes sociales digitales por parte de los buscadores, salvo que el usuario haya optado por esta funcin. La indexacin de informacin de nios y nias debe estar prohibida en todas sus formas, en caso de adolescentes estos deben autorizar de forma expresa la indexacin de los mismos. -Toda red social digital debe establecer las medidas necesarias para limitar el acceso por parte de los terceros que desarrollan las diferentes aplicaciones que el servicio ofrece (juegos, cuestionarios, anuncios y otros), a los datos personales de los usuarios cuando estos no sean necesarios ni pertinentes para el funcionamiento de dichas aplicaciones. -Para facilitar el acceso a la justicia de los usuarios, cada empresa proveedora de redes sociales digitales debe fijar un domicilio o representante legal en los pases en que esa red social tiene un uso significativo o por requerimiento del estado. -Deben adoptar medidas para la erradicacin de la pornografa infantil, comprometindose, entre otros, a notificar a las autoridades competentes toda ocurrencia de pornografa infantil detectadas en perfiles de los usuarios de las redes sociales, preservar los datos necesarios para la investigacin por el plazo mnimo de seis meses o entregar esos datos a las autoridades competentes, mediando autorizacin judicial y desarrollar herramientas de comunicacin con las autoridades competentes para facilitar la tramitacin de las denuncias, formulacin de pedidos de remocin y preservacin de datos. Como se aprecia las recomendaciones adoptadas van encaminadas a la incursin de los nias, nios y adolescentes en las redes sociales, pero bajo unas condiciones de seguridad que le permitan a estos acceder a los beneficios y evitar las consecuencias negativas de una adecuada iniciacin y permanencia en las redes sociales. Con las consideraciones hasta aqu expuestas procede la Sala a estudiar el caso concreto de la menor XX en la red social Facebook. iv- Caso concreto En el presente caso, la ciudadana AA solicita la proteccin de los derechos fundamentales de su hija de 4 aos, XX, los cuales considera vulnerados con la creacin de una cuenta en la red social Facebook por parte del padre de la menor BB. El seor BB cre tal cuenta con el fin de mantener el contacto con su hija, ya que debido a problemas con la accionante, transcurren largas temporadas sin que pueda ver a la nia. Es del caso precisar que el padre de la menor al crearle el perfil, minti sobre la edad de sta, pues la nia en la actualidad cuenta con 4 aos y las reglas de la red social Facebook indican que es necesario tener 13 para poder acceder a la misma. A pesar de ello, el accionado realiz una adecuada configuracin de privacidad, al aceptar como amigos slo a aquellas personas que tenan un parentesco o relacin cercana con XX. Una vez expuesto lo anterior, corresponde a la Sala determinar si se vulnera el inters superior del menor y los derechos fundamentales al habeas data, la honra y el inters superior del menor, con la creacin de una cuenta en Facebook a la menor XX, quien actualmente cuenta con 4 aos de edad. Cuestiones previas De manera previa a la resolucin del caso concreto se precisa lo siguiente: En primer lugar, se debe sealar que la Constitucin Poltica de 1.991 advierte la posibilidad de dirigir acciones de tutela contra particulares cuando en el ltimo inciso del artculo 86 seala: La ley establecer los casos en que la accin de tutela procede contra particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin. En el caso especfico, procede la accin de tutela contra particulares, bajo el supuesto de indefensin y vulnerabilidad en la que se encuentran los menores de edad, que los hace acreedores de la especial proteccin del Estado y le otorga la posibilidad a cualquier persona de solicitar la proteccin de sus derechos. Como se seal, est especial proteccin deviene del artculo 44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos En segundo lugar, es del caso recordar que cualquier acercamiento al tema objeto de estudio en esta oportunidad debe partir del inters superior del menor, el cual se debe garantizar con cualquier decisin al respecto a fin de garantizarle a los mismos un desarrollo armnico e integral En tercer lugar, se precisa que la resolucin de la situacin fctica puesta en conocimiento de esta Sala se resolver a partir de las disposiciones constitucionales y de la posible afectacin de derechos fundamentales contenidos tanto en el ordenamiento interno como internacional y, no a partir de la regulacin establecida por la red social Facebook, pues la vulneracin del contenido de un derecho fundamental no depende de la transgresin o acatamiento de stas. Afectacin de derechos fundamentales en el caso especifico Hechas las anteriores precisiones se procede a la Resolucin de problema jurdico planteado. En lo que respecta a la posible vulneracin del derecho fundamental al habeas data, entendido este como la garanta de proteccin de datos, y en el caso especifico de las redes sociales digitales, de la proteccin de datos personales[32] y de datos sensibles[33] , no existe mayor normatividad en la legislacin nacional que regule lo referente a la proteccin de los mismos en casos de menores de edad. Sobre el particular, la ley que por la cual se dictan disposiciones generales para la proteccin de datos personales consagra en su artculo 7 lo siguiente[34]: Artculo 7. Derechos de los nios, nias y adolescentes. En el Tratamiento se asegurar el respeto a los derechos prevalentes de los nios, nias y adolescentes.
Queda proscrito el Tratamiento de datos personales de nios, nias y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pblica.
Es tarea del Estado y las entidades educativas de todo tipo proveer informacin y capacitar a los representantes legales y tutores sobre los eventuales riesgos a los que se enfrentan los nios, nias y adolescentes respecto del Tratamiento indebido de sus datos personales, y proveer de conocimiento acerca del uso responsable y seguro por parte de nios, nias y adolescentes de sus datos personales, su derecho a la privacidad y proteccin de su informacin personal y la de los dems. El Gobierno Nacional reglamentar la materia, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgacin de esta ley. Dicha disposicin debe ser apreciada en conjunto con el artculo 8 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia que consagra el inters superior de los nios, nias y adolescentes, el artculo 9 referente a la prevalencia de sus derechos y con el artculo 34 que consagra el derecho a la informacin de los menores y la posibilidad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas a travs de los diferentes medios de comunicacin que dispongan. Advierte la Sala que no existe disposicin especfica en nuestro ordenamiento, diferente a la sealada, referente al acceso de menores a las redes sociales digitales, a pesar de ello, encuentra la Sala lo siguiente: - En la poca actual es imposible impedir el acceso de los menores a la Sociedad de la Informacin y el Conocimiento, pues ellos tiene derecho a acceder a los beneficios que la misma acarrea, pero dicho acceso debe ser acorde a la edad y madurez del menor a fin de no afectar su desarrollo armnico e integral. - La edad y madurez del menor van a determinar el cumplimiento de uno de los principios rectores en materia de proteccin de datos personales, como es el referente a la libertad, el cual es entendido de la siguiente manera:
Principio de libertad: el tratamiento slo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del titular. Los datos personales no podrn ser obtenidos o divulgados sin previa autorizacin, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento[35]. - El inters superior del menor implica que las apreciaciones e ideas de los mismos deban ser escuchas y valoradas de conformidad con la edad y madurez que presentan para determinar su consentimiento.
En el caso concreto, lo anterior nos ubica en el siguiente panorama: La menor XX cuenta con 4 aos. -Por su edad y madurez entiende la Sala que existe la imposibilidad para emitir un consentimiento previo, expreso e informado que permitiera inferir su deseo de acceder a una red social digital como lo Facebook. -La menor no es consciente de la creacin de tal cuenta por parte de su padre. Es decir, existe un desconocimiento de la nia acerca de lo que es una red social. Lo anterior conlleva una afectacin del derecho fundamental de la menor al habeas data, pues XX no manifest apreciacin o deseo de estar en ella, adems, de que no es consciente de la existencia de tal cuenta. En caso de que un nio o nia llegue a expresar una idea o manifestacin respecto al mundo de la tecnologa, la misma debe ser valorada de conformidad y madurez de quien la expresa. En el caso especifico de un nio o nia de 4 aos, la valoracin de su opinin difcilmente conducir a un deseo de estar en una red social y beneficiarse de lo bueno que las mismas ofrecen, pues es improbable la formacin de un juicio propio sobre el tema a tan temprana edad. Adems, se recuerda que las recomendaciones del Memorandum de Montevideo apuntan a que el proceso de inmersin en las redes sociales de nios y nias se debe dar con el acompaamiento de la persona encargada de su cuidado, lo que tampoco se da este caso, pues el padre creo la cuenta precisamente por estar lejos de la menor. Es decir, en el momento que XX est en la capacidad de entrar por s sola a una red social no va a tener los elementos suficientes para manejar la informacin que ya otra persona coloc de ella en las redes sociales. Lo anterior, nos permite concluir que en el caso especifico, el derecho a la proteccin de datos se encuentra afectado con la creacin de la cuenta en Facebook sin que XX sea consciente de ello, en especial el principio de libertad en el manejo de la informacin, mxime tratndose de datos personales de un sujeto especialmente protegido. Adicional a lo expuesto, encuentra la Sala que la existencia de una cuenta en Facebook a nombre de XX afecta su derecho a la honra, entendido este como aquel derecho que toma su valoracin de conformidad con las actuaciones de cada quien en particular y de conformidad con su manera de ser, su comportamiento en sociedad, el desenvolvimiento en el ncleo social donde vive y con quienes comparte su existencia que hace que los dems se formen un criterio respecto de los valores ticos, morales, sociales de su buen vivir y le valoren su condicin de ser social en un plano de igualdad dentro de los criterios objetivos de ponderacin de la dignidad humana. El derecho a la honra es un derecho personalsimo porque slo se predica de los individuos en su condicin de seres sociales[36]. Lo anterior, por lo siguiente: - Cuando XX cuente con la edad y la madurez para manejar su cuenta en Facebook va a encontrar que el mismo ha sido el medio a travs del cual se ventilaba la intimidad de la familia, y que sta ha sido conocida por un grupo de amigos que ella no escogi, independientemente de que tenga un vinculo familiar con ellos. Esto atendiendo a que en la actualidad, el padre se adujo la potestad de escoger quienes son los amigos de la menor en la red.
Tal disputa va a incidir en el criterio que de XX se formen los dems, pues posiblemente se presentaron datos en su cuenta de una forma diferente a la que seguramente la menor hubiera querido. - Adicionalmente, como bien se puso de presente, en ocasiones resulta sumamente difcil eliminar la informacin que se ha colado en el internet, lo que puede ocasionar en el futuro consecuencias desfavorables para XX, quien posiblemente no quiera mantener toda la informacin que el pap introdujo en su cuenta. La conducta desplegada por los padres, pone en riego adems el desarrollo armnico e integral de la menor, quien ha quedado involucrada en medio del conflicto y tiene que ser participe de la disputa, no solo en el da a da sino a travs de un medio digital al que en algn momento tendr acceso. Finalmente, es del caso precisar que si bien la patria potestad implica la posibilidad de que los padres tomen ciertas decisiones en nombre de sus hijos, como sera en este caso, la creacin de una cuenta en red social, tales decisiones no pueden poner en riesgo a los mismos, ni afectar sus derechos fundamentales, como sucede en este caso. De all que en ejercicio de la patria potestad no le sea posible al seor BB mantener la cuenta creada. Lo hasta aqu expuesto se convierten en razones suficientes para tutelar los derechos fundamentales de la nia XX al habeas data y a la honra, as como el inters superior del menor, por lo que en la parte resolutiva de esta providencia se ordenar la cancelacin de la cuenta en Facebook a nombre de la nia. Se reitera, en este caso se protegen los derechos fundamentales de la menor XX, en el contexto de la creacin de una cuenta en una red social de la que ella no es consciente y que se ha utilizado para ventilar una disputa familiar. Lo expuesto no implica que los menores no puedan acceder a la Sociedad del Conocimiento y la Tecnologa, pero para ello se deben atender las recomendaciones del Memorandum de Montevideo, en lo referente a que tal acceso debe ser paulatino, acompaado de las personas encargadas de su cuidado y acorde a la madurez y desarrollo sicolgico que presenten III. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE Primero.- Revocar el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartago, Valle, neg la tutela impetrada por la seora AA, en representacin de su menor hija XX, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales de la menor. Segundo.- Ordenar al seor BB cancelar la cuenta en Facebook que abri a nombre de su hija XX, dentro de las 48 horas siguientes a la notificacin de esta providencia. Tercero. Advertir al seor BB que no puede crear una cuenta en una red social digital anloga al Facebook con datos personales y sensibles de su menor hija XX. Cuarto.- Ordenar a la Secretara de esta Corporacin as como al juez de instancia que conocieron de este providencia para que tomen las medidas adecuadas con el fin de que guarden estricta reserva y confidencialidad en relacin con el mismo y en especial con la identidad e intimidad de la menor. Quinto.- Por Secretara LBRESE la comunicacin prevista en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all contemplados. Cpiese, notifquese, comunquese, y cmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrad0 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Con aclaracin de voto MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada MARTHA VICTORIA SCHICA MENDEZ Secretaria General ACLARACIN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-260/12
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneracin por creacin de perfil en facebook a nombre de menor de 4 aos por parte del padre (Aclaracin de voto)
DERECHO A LA HONRA DE MENOR DE EDAD-Debe sustentarse en hechos reales y no en circunstancias hipotticas en la creacin de perfil en facebook de menor de 4 aos por parte del padre (Aclaracin de voto) Respecto de la vulneracin al derecho a la honra de XX, debe sealarse que las razones por las que se aducen dicha afectacin se basan en motivos hipotticos como es la diferencia que puede tener la menor con su padre cuando ella crezca y se d cuenta del manejo que ste le dio a su perfil. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisin, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia en la medida que si bien comparto el sentido de la decisin, no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla. 1. En la sentencia T-260 de 2012 la Sala Octava de Revisin estudi el caso de una madre AA que aleg que en la red social Facebook aparece un perfil a nombre de su hija XX, una menor de edad que tiene 4 aos. Esta pgina fue creada por BB, padre de la nia quien afirma que a la cuenta pertenecen 24 miembros identificados, los cuales hacen parte de la familia de XX. Adems, BB manifest que la funcin de la pgina es abrir un lbum familiar virtual que muestre los sucesos importantes de la vida de su hija, puesto que en ocasiones transcurre ms de un ao sin verla. Agreg que en ejercicio de la patria potestad es l quien maneja el perfil y no la menor que no tiene la madurez mental para hacerlo. 2. En el caso concreto de la sentencia, la Sala Octava de Revisin, concluy que: i) La creacin del perfil de Facebook a nombre de XX por parte de su padre conllev a una afectacin del derecho fundamental de la menor al habeas data porque: a) XX de cuatro aos de edad, no tiene la madurez para emitir un concepto previo, expreso e informado que permita inferir su deseo de acceder a la red social de Facebook; y b) la menor no es consciente de la creacin de su perfil de Facebook por parte de su padre. ii) la existencia de una cuenta a nombre de XX vulnera su derecho a la honra en razn a que: a) cuando la nia tenga la madurez y edad para manejar su cuenta en Facebook se encontrar con un medio a travs del cual se ventilaba su intimidad familiar, adems tendra un grupo de amigos que ella no acept. Esta disparidad va a influir en el criterio que de XX se formen los dems, pues posiblemente se presentaron datos en su cuenta de una forma diferente a la que seguramente la menor hubiera querido; y b) la informacin que existe en internet de XX puede ocasionar consecuencias desfavorable para sta, quien probablemente no quiera mantener toda la informacin que el pap introdujo en su cuenta. 3. Bajo tal perspectiva, me permito precisar que me aparto de la anterior consideracin en tanto a mi juicio la Sala se equivoc en identificar al habeas data como el derecho de la menor que se vio afectado por la apertura de la cuenta en Facebook por parte de su padre. De forma similar disiento de la conclusin sobre la vulneracin al derecho a la honra ya que se sustent en situaciones hipotticas o contingentes y no en circunstancias reales adems de ciertas. As las cosas, la sentencia para identificar la vulneracin del derecho al habeas data se fundament en la inmadurez y la poca edad de XX para comprender la creacin de un perfil en Facebook a su nombre y la posibilidad de conceder un consentimiento para ello, argumentos que en realidad responden es a la posible vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo expuesto como consecuencia de que esta garanta esencial en el Estado Constitucional adquiere la naturaleza de residual y general en el que los particulares pueden hacer todo lo que no est prohibido u ordenado por la constitucin y la ley[37]. Al mismo tiempo, el libre desarrollo de la personalidad es un derecho negativo que no debe interpretarse en sentido perfeccionista del desarrollo personal del nio, nia y adolescente, sino como la garanta de un mbito reservado al individuo, de un espacio para la toma de sus decisiones. En palabras de esta Corte: se entiende que este campo de decisin libre y autnoma slo concierne a las personas y a ellas nicamente atae, por lo que el Estado e incluso los particulares deben mantenerse al margen cuando no existan motivos constitucionalmente relevantes que justifiquen interferir pues, de lo contrario, supondra arrebatarle [a las personas] brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en un medio para los fines que por fuera de ella se eligen[38]. As mismo esta Corporacin en diferentes sentencias ha sealado que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad por parte de un menor depende de la etapa de la vida en que se encuentra y de su madures sicolgica, por ello, a medida que avanza el tiempo, se ampla el espectro de asuntos en los cuales puede y debe decidir por s mismo para orientar, sin la conduccin u orientacin de otro su propio destino"[39]. En el asunto bajo estudio es evidente que la menor no puede decidir respecto de la posibilidad de tener un perfil de Facebook, un mbito que hace parte de las decisiones de su fuero interno y de su desarrollo como persona, ms cuando ello se define actualmente como una forma de identificacin. Por ende, teniendo en cuenta el inters superior del menor, la Sala deba ponderar, si el ejercicio de la patria potestad de BB al crear una cuenta a nombre de su hija en una red social es una restriccin desproporcionada al derecho al libre desarrollo de la personalidad de sta. En estos trminos el fallo no identific de forma precisa que derecho fundamental se vio afectado. Ahora bien, de aceptarse la posicin de la Sala, considero que la providencia deba precisar si analizara la vulneracin del derecho al habeas data comprendindolo como una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad, tal como la Corte lo concibi en una etapa previa en su jurisprudencia[40]; o por el contrario, s estudiara el caso concreto reconociendo que el ncleo esencial del habeas data es autnomo y se compone de la autodeterminacin informtica y la libertad del manejo de la informacin. De haberse preferido esta ltima opcin deba presentarse por separado la valoracin de los derechos fundamentales del habeas data y el libre desarrollo de la personalidad. En contraste, la mayora escogi la primera posibilidad, de modo que evalu el quebrantamiento de las garantas esenciales referidas de forma conjunta. Sin embargo, no advirti que reglas jurisprudenciales aplic ni justific por qu se apartaba de la postura actual del precedente que considera que el derecho al habeas data tiene un ncleo autnomo que lo diferencia del libre desarrollo de la personalidad. Respecto de la vulneracin al derecho a la honra de XX, debe sealarse que las razones por las que se aducen dicha afectacin se basan en motivos hipotticos como es la diferencia que puede tener la menor con su padre cuando ella crezca y se d cuenta del manejo que ste le dio a su perfil. As, lo expuesto en la sentencia T-260 de 2012 solamente es una contingencia de lo que puede ocurrir con este derecho fundamental y no una vulneracin o amenaza al mismo, puesto que no existe evidencia de la conculcacin de la honra de la menor, salvo meras suposiciones hacia el futuro. Por lo tanto, al no existir elementos de juicio que permitan concluir con certeza la afectacin del derecho referido, la Sala no poda deducir su vulneracin. Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia. Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado
DERECHO A LA INTIMIDAD DESDE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Domingo, 18 de Noviembre de 2012 12:05
A PROPSITO DE LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE UN DECRETO
POR JOHANNA GIRALDO GMEZ (*)
A partir de la Constitucin Poltica de 1991, se protege el derecho a la intimidad como uno de los derechos fundamentales de la persona, y de la familia, en virtud del artculo 15 superior. No suceda igual bajo la vigencia de la Constitucin Nacional de 1886, que no mencionaba la palabra intimidad y mucho menos, contemplaba un derecho que la protegiera, aunque la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del Consejo de Estado, con alguna frecuencia, desarroll un derecho a la intimidad, basado en aspectos tales como la inviolabilidad de domicilio y correspondencia; que, en todo caso, podan ser limitados en circunstancias de perturbacin del orden pblico.
Por ejemplo, en 1952 el Consejo de Estado declar que un decreto que autorizaba a una junta de censura para revisar la correspondencia particular y romper algunas cartas en el territorio de Arauca, no vulneraba el artculo 38 de la Constitucin Nacional de 1886 -sobre la inviolabilidad de la correspondencia-, ni el 23, porque cuando estaba turbado el orden pblico no se aplicaban las disposiciones dictadas en tiempos normales, por cuanto la Carta es un todo armnico y ello significaba que las disposiciones dictadas por el constituyente para tiempos de normalidad, no eran aplicables en situaciones de excepcin, sino exclusivamente las emitidas para esos perodos; situacin que a partir de la Carta Poltica del 91, se corrigi tambin, gracias a los instrumentos y tratados internacionales ratificados por Colombia, de rango supralegal en virtud del artculo 93 constitucional; tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, entre otros, que consagran la debida proteccin de ste derecho dentro de la proteccin de las libertades tanto fsicas -como de circulacin y residencia-, as como dentro de las libertades de la esfera interna -religiosa, de conciencia, entre otras- y consecuentemente, la prohibicin de suspensin an en estados de excepcin.
As las cosas, bajo el nuevo panorama jurdico desarrollado a partir del 91, la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, ha establecido parmetros claros que deben guiar todo el actuar de las ramas del poder pblico. En efecto, al evaluar la constitucionalidad de una disposicin del Decreto Legislativo 2002 de 2002, segn la cual era posible llevar a cabo la captura de un sospechoso sin que mediara autorizacin judicial, la Corte declar su inexequibilidad, no porque la hiptesis de captura sin autorizacin judicial fuera en s misma contraria a la Carta, sino porque la norma incurra en un alto grado de vaguedad y ambigedad, tanto por utilizar la nocin de persona sospechosa como por la indeterminacin de la autoridad competente para llevar a cabo la captura y para calificar la urgencia de la situacin que la justificaba, en palabras de Manuel Jos Cepeda. As, para la Corte, una norma no poda permitir que cualquier soldado capturara sospechosos sin orden judicial previa cuando ello le pareciera urgente.
Recordemos el reciente Decreto 1704 de 2012 -reglamentario del art. 52 de la Ley 1453 de 2011-, y, en especial, su artculo 4, que establece que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, una vez cumplidos los requisitos legales a que haya lugar, debern suministrar a la Fiscala General de la Nacin o dems autoridades competentes, a travs del grupo de Polica Judicial designado para la investigacin del caso, los datos del suscriptor, tales como identidad, direccin de facturacin y tipo de conexin. Nos surgen grandes inquietudes respecto de la constitucionalidad de esta disposicin, por cuanto esa indeterminacin que sugieren los trminos dems autoridades competentes, genera un peligro inminente a los derechos fundamentales, como la intimidad de las personas, y por qu no, su seguridad personal. Un artculo con tintes propios de regmenes totalitarios, pues el respeto por la dignidad humana y el deber estatal de proteger a las personas, hacen que la preservacin de los derechos fundamentales sea parte esencial del inters general; que tanto se ha invocado para justificar estas medidas restrictivas y arbitrarias.
Ah no termina el asunto: La informacin que los proveedores de telefona deben facilitar a las autoridades, han de entregarla a travs del grupo de Polica Judicial designado para la investigacin del caso. Es decir, la informacin que pida la Fiscala o en su caso la autoridad competente no ser solicitada por stas directamente, sino que, por ejemplo, la exigirn los investigadores del CTI o de la Polica Nacional, o los flamantes seores de la Agencia Nacional de Inteligencia; tal y como lo expres sabiamente Ramiro Bejarano Guzmn en su columna de El Espectador. Situacin que constituye un grave desconocimiento de los principios fundantes de la Carta, tales como la dignidad humana, y la separacin de poderes, por cuanto esa integracin de elementos nuevos, es decir, que no haban sido contemplados en la mencionada ley, comporta una grave intromisin en el mbito de competencia legislativa, por parte del Ejecutivo.
As las cosas, podra pensarse que los derechos fundamentales no tienen lmites. Tesis que no es cierta, pues hasta la Corte ha admitido excepciones a la aplicacin estricta y literal de las disposiciones constitucionales -precisamente en atencin a las difciles circunstancias en las que se debe interpretar la Constitucin- siempre y cuando con ello no se desconozcan los lmites bsicos establecidos por la misma. En ese orden de ideas, si no es concebible desconocer el ncleo esencial del derecho a la intimidad, an en estados de excepcin -ver, por ejemplo, el art. 6 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepcin, que es determinante a la hora de prohibir limitaciones gravosas que impliquen la negacin de la dignidad humana, la intimidad, y en general, de los dems derechos humanos y libertades fundamentales-, mucho menos podr hacerlo un decreto reglamentario en tiempos de normalidad institucional.
Bien ha sostenido la Corte, que si el Estado se fundamenta en la dignidad y derechos de la persona, entonces la preservacin del orden pblico no es una finalidad en s misma sino que constituye un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo que sta preservacin, lograda mediante la supresin de las libertades pblicas no es, entonces, compatible con el ideal democrtico. Y de otro lado, si el Estado est al servicio de la comunidad y de las personas, corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de stas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado.
Los deseos de un gobierno nunca pueden ser la medida de su poder: Stephen Johnson Field ----------------------------------------
(*) Johanna Giraldo Gmez Cofundadora del Observatorio de Derecho Constitucional Universidad Libre de Colombia
INDEMNIZACIN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA La indemnizacin por despido sin justa causa debe liquidarse con todos los factores constitutivos de salario; sin embargo como el Cdigo Sustantivo del Trabajo no establece norma expresa sobre el salario base de liquidacin de la indemnizacin, por va de analoga jurdicamente se aplica la regla establecida en el artculo 253 del CST para la liquidacin del auxilio de cesanta. Si el salario vara en los 3 ltimos meses, deber promediarse por todo lo devengado en los doce ltimos meses, o en todo el tiempo si el tiempo de servicio fuere menor de un ao. Si el trabajador devengaba salario integral, el salario base para determinar la indemnizacin ser el valor del salario integral en su totalidad, incluido el factor prestaciona1. Antes de la Ley 789 de 2002, la tabla de indemnizacin era la siguiente: CLASES DE CONTRATOS Contrato a trmino Contratos por duracin de obra o laboral Trabajadores con menos de un ao de Trabajadores con ms de un ao y menos de cinco Trabajadores con cinco aos o ms de diez aos de Trabajadores con diez o ms aos de servicios fijo determinada servicios continuos de servicios continuos servicios continuos continuos INDEMNIZACIN Por el tiempo faltante al trmino Por el trmino faltante para la terminacin de la obra o labor con 15 das como mnimo 45 das 45 das y 15 ms por ao subsiguiente al primero y proporcionalmente por fraccin. La fraccin por mes subsiguiente al primer ao equivale a 1.25 das. 45 das y 20 ms por ao subsiguiente al primero y proporcionalmente por fraccin. La fraccin por mes subsiguiente al primer ao equivale a 1.6666 das 45 das y 40 ms por ao subsiguiente al primero y proporcionalmente por fraccin. La fraccin por mes subsiguiente al primer ao equivale a 3.3333 das. Hoy, con la Ley 789 la tabla de indemnizacin se modific para los contratos de trabajo a trmino indefinido, estableciendo una indemnizacin mayor para los trabajadores que devenguen menos de 10 salarios mnimos legales y menor para los que devenguen ms de esta suma. Desaparece entonces los rangos de antigedad y se tiene en cuenta el monto del salario del trabajador. Indemnizaciones para contratos de trabajo a trmino indefinido: 1. Trabajadores que al 1 de enero de 1.991 llevaren ms de 10 aos al servicio del mismo empleador, contarn con una indemnizacin de 45 das de salario por el primer ao y 40 das de salario por cada ao subsiguiente despus del primero y proporcionalmente por fraccin. En este evento, el trabajador conserva el derecho al restablecimiento del contrato en caso de despido injusto (accin de reintegro), pudiendo demandar el reintegro al empleo con el pago de los salarios correspondientes al tiempo que permanezca sin trabajo, a menos que haya renunciada expresamente al reintegro. 1. Trabajadores que al 27 de diciembre de 2002 llevaren ms de 10 aos al servicio del mismo empleador, contarn con una indemnizacin de 45 das de salario por el primer ao y 40 das de salario por cada ao subsiguiente despus del primero y proporcionalmente por fraccin. 1. Trabajadores que al 27 de diciembre de 2002 llevaren menos de 10 aos, tendrn derecho a una indemnizacin cuyo monto depende de si su salario es o no, mayor a 10 smlv: Salario inferior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales: 1. 30 das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un ao de servicio continuo, tendr derecho a 30 das de salario por el primer ao y 20 das adicionales de salario por cada ao subsiguiente despus del primero y proporcionalmente por fraccin. Trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mnimos legales mensuales: 1. 20 das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un ao de servicio continuo, tendr derecho a 20 das de salario por el primer ao y 15 das de salario por cada ao subsiguiente al primero y proporcionalmente por fraccin. Terminacin del contrato de trabajo por justa causa Una de las razones por la cual tanto el empleador como el empleado pueden dar por terminado el Contrato de trabajo, sin indemnizacin, es por lo que se llama justa causa. El cdigo sustantivo del trabajo establece cuales son las causas que se pueden considerar justas para dar por terminado un contrato de trabajo: a) Por parte del patrono: 1. El haber sufrido engao por parte del trabajador, mediante la presentacin de certificados falsos para su admisin o tendientes a obtener un provecho indebido. 2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compaeros de trabajo. 3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. 4. Todo dao material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y dems objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. 5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeo de sus labores. 6. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. 7. La detencin preventiva del trabajador por ms de treinta (30) das, a menos que posteriormente sea absuelto, o el arresto correccional que exceda de ocho (8) das, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sancin sea suficiente por s misma para justificar la extincin del contrato 8. El que el trabajador revele los secretos tcnicos o comerciales o d a conocer asuntos de carcter reservado, con perjuicio de la empresa. 9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores anlogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono. 10. La sistemtica inejecucin, sin razones vlidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. 11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. 12. La renuencia sistemtica del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilcticas o curativas, prescritas por el mdico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. 13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. 14. El reconocimiento al trabajador de la pensin de jubilacin o invalidez estando al servicio de la empresa. 15. La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En los casos de los numerales 9 a 15 de este artculo, para la terminacin del contrato, el patrono deber dar aviso al trabajador con anticipacin no menor de quince (15). b) Por parte del trabajador: 1. El haber sufrido engao por parte del patrono, respecto de las condiciones de trabajo. 2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de ste. 3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un acto ilcito o contrario a sus convicciones polticas o religiosas. 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar. 5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestacin del servicio. 6. El incumplimiento sistemtico sin razones vlidas por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales. 7. La exigencia del patrono, sin razones vlidas, de la prestacin de un servicio distinto, o en lugares diversos de aqul para el cual se le contrat. 8. Cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artculos 57 y 59 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos PAR.La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extincin, la causal o motivo de esa determinacin. Posteriormente no pueden alegarse vlidamente causales o motivos distintos. (Art. 62, Cdigo sustantivo del trabajo) Comentarios Algunas de estas causas son muy subjetivas en la medida en que la ley las seala de una forma general, como es el caso del trabajador que no cumple cabalmente sus labores o que no se presente a trabajar sin excusa durante un da o ms. La ley no es precisa en definir en que circunstancias se puede una actitud se puede considerar justa causa. Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artculo 62, que contempla: La sistemtica inejecucin, sin razones vlidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de sistemticamente, lo que significa que cuando estas situaciones se presentan espordicamente, no se pueden entender que se ha justa causa para el despido del trabajador. Esto hace que sea muy difcil identificar cuando y en que momento, alguna de las causales sealadas por el artculo 62 del cdigo sustantivo del trabajo, se convierte verdaderamente en una causa justificada para dar por terminado un Contrato de trabajo. En todo caso, () si el trabajador no est de acuerdo con la causal invocada por el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien puede acudir a la jurisdiccin laboral a impugnar esa decisin; un juez se encargar de evaluar objetivamente los hechos que dieron lugar a la controversia y determinar si la decisin adoptada se ajusta o no al ordenamiento (C. Const. Sent C-299, Jun. 17/98 M.P. Carlos Gaviria Daz). Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situacin, de forma objetiva, justa y equitativa, antes de proceder a dar por terminado un contrato, puesto que la ley le otorga al empleado el derecho a la defensa, y este bien puede ante una instancia judicial conseguir una posible declaracin de ilegalidad de la terminacin del contrato, significando para empresa un importante costo por pago de indemnizaciones. Domingo, 3 de abril de 2011 INDEMNIZACIONES LABORALES EN COLOMBIA
LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTO Y POR NO PAGAR LA LIQUIDACIN FINAL SON DISTINTAS Por: actualicese.com
Despedir a un trabajador sin justa causa y pagar tarde la liquidacin final de prestaciones, generan dos indemnizaciones totalmente distintas, pero muchos lo confunden. Conozca las diferencias. Terminar un contrato sin justa causa genera indemnizacin a favor del trabajador La legislacin laboral colombiana busca proteger la estabilidad laboral de los trabajadores, de tal manera que la terminacin de un contrato de trabajo se debe dar por unas justas causas como son: 1. la muerte del trabajador, 2. Por mutuo acuerdo, 3. Por expiracin del plazo fijo pactado o terminacin de la obra o labor contratada, 4. Por justa causa invocada una de las partes por la violacin a las prohibiciones y deberes. 5. Clausura definitiva de la empresa, 6. Por suspensin de actividades por parte del empleador durante ms de 120 das, 7. Por orden de un Juez. Como observamos, las causales para terminar con justa causa un contrato de trabajo estn taxativamente descritas en el Cdigo Laboral, esto por la estabilidad que se le quiere dar a la relacin laboral. Por lo que terminar un contrato sin justa causa, en el caso del empleador, da derecho al trabajador a reclamar una indemnizacin por terminacin injusta de su contrato, valor que depende del tipo de contrato y el valor del salario. Veamos segn el artculo 64 del Cdigo Laboral: En los contratos a Trmino fijo: La indemnizacin corresponde al pago de los salarios del tiempo que faltare para terminar el contrato, sin que la indemnizacin sea inferior a 15 das de salario. Ejemplo: Contrato Fijo a 8 meses, se le termina injustamente a los 6 meses, se paga el tiempo faltante para terminar: 2 meses de salario. En los contratos indefinidos: La indemnizacin corresponde segn el valor del salario. a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a 10 s.m.m.l.v.: 1. 30 das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de 1 ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de 1 ao de servicio continuo, se le pagarn 20 das adicionales de salario por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin Ejemplo: Si trabajo 2 aos exactos, la indemnizacin ser 50 das de salario. b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a 10 s.m.m.l.v.: 1. 20 das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de 1 ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de 1 ao de servicio contnuo, se le pagarn 15 das adicionales de salario por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin Ejemplo: Si trabajo 2 aos exactos, la indemnizacin ser 35 das de salario. Indemnizacin por falta de pago de la Liquidacin Final Otra cosa muy distinta es cuando el contrato de trabajo termina y no le pagan la liquidacin de salarios y prestaciones sociales. Cuando un contrato termina con o sin justa causa, el empleador debe pagar inmediatamente (dice la norma) la liquidacin final, pero en la prctica, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha permitido que el empleador pague a mas tardar la liquidacin final en el siguiente corte de nmina, o sea, si el retiro se dio un 20 de Julio, a ms tardar se debe pagar el 30 de Julio su liquidacin final de salario y prestaciones sociales. Pero si pese a lo anterior, el empleador no paga la liquidacin final, o se demora ms de lo descrito anteriormente, nace para el trabajador el derecho a reclamar una Indemnizacin por Falta de Pago o tambin llamada sancin moratoria contemplada en el artculo 65 del Cdigo Laboral. Veamos: Artculo 65. Indemnizacin Por Falta De Pago. Si a la terminacin del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retencin autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizacin, una suma igual al ltimo salario diario por cada da de retardo Ejemplo: si el trabajador trabaj hasta el 31 de diciembre, sin importar la causa de retiro, pero la liquidacin final se la pagaron el 8 de febrero del ao siguiente, el trabajador puede exigir el pago de la indemnizacin moratoria por valor de 38 das de salario.
LIQUIDACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Un Contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:
1. Finalizacin el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo a trmino fijo. 2. Retiro del trabajador por jubilacin. 3. Terminacin unilateral por cualquiera de las partes en cualquier momento. Aplica para contratos a trmino fijo y para indefinidos.
Al momento de liquidar el Contrato de trabajo, se deben liquidar las respectivas Prestaciones sociales, al igual que pagar todos conceptos relacionados con los Aportes Parafiscales y de Seguridad social.
Para comprender mejor el proceso de liquidacin, trabajaremos con un ejemplo el que contendr valores hipotticos.
Teniendo en cuenta que anualmente se deben liquidar todos los conceptos relacionados con la Nmina, en el ejemplo supondremos la liquidacin de una fraccin de ao.
Supuestos.
La seora Tatiana, vinculada mediante contrato de trabajo a trmino fijo con duracin de 2 aos, con un sueldo de $1.200.000 termina su contrato el 31 de octubre de 2006. A 31 de diciembre de 2005 se le liquidaron correctamente todos los conceptos de nomina correspondientes, por lo que solo se le deben liquidar los correspondientes al ao 2006.
Desarrollo.
Das a liquidar: 01 de enero de 2006 a 31 de octubre de 2006 = 300 das.
Prestaciones sociales.
Prima de servicios: (1.200.000*120)/360 = 400.000 Vacaciones: (1.200.000*300)/720 = 500.000 Cesantas: (1.200.000*300)/360 = 1.000.000 Intereses sobre cesantas. (1.000.000*300*.12)/360 = 100.000* La prima de servicios corresponde a la prima de diciembre, puesto que la de junio ya debi haberse pagado. Nota.
*Correccin realizada por observacin de nuestros usuarios.
Seguridad social.
La seguridad social, igual que los Aportes parafiscales se deben pagar cada mes, por lo que se asume que en este caso solo de adeuda el ultimo mes.
1. Solo se ha calculado la parte que el corresponde al empleador, lo que le corresponde al empleado se le deduce de su salario. 2. A partir del mes de febrero del 2007, el aporte a salud es del 12.5%, de los cuales el empleador debe pagar el 8.5%. 3. A partir del 2008 el aporte de pensin es del 16% de los cuales el empleador aporte un 75% [12%] Nota.
(Vea: Conceptos bsicos en una relacin laboral) [adsense] Liquidacin del contrato con indemnizacin.
Liquidacin de la indemnizacin.
Contrato a trmino fijo. Ahora supongamos que el contrato venca el 31 de diciembre, pero la empleada fue despedida sin justa causa el 31 de octubre.
En este caso, como se trata de un contrato de a termino fijo, la indemnizacin corresponde a al valor de los salarios faltantes para la terminacin del contrato.
Despido del trabajador: 31 de octubre. Fecha de vencimiento del contrato: 31 de diciembre. Meses que faltan para finalizar el contrato: 2 Valor de la indemnizacin: 1.200.000*2 = 2.400.000
Contrato a trmino indefinido.
La indemnizacin en este caso ser igual a: a). Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mnimos mensuales legales: Treinta (30) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los treinta (30) bsicos del numeral 1, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mnimos legales mensuales. 1. Veinte (20) das de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) ao. 2. Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo, se le pagarn quince (15) das adicionales de salario sobre los veinte (20) das bsicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fraccin.
En nuestro supuesto, el contrato de Tatiana se inici el 01 de enero de 2005, es decir, que a 31 de octubre llevaba 22 meses laborando.
La indemnizacin seria: Se aplica el literal a por ganar menos de 10 salarios mnimos. Del literal a, se le aplica el numeral 2 por llevar mas de un ao laborando.
Entones, 30 das del numeral 1 + 17 das correspondientes al numeral 2 (Fraccin de 10 meses). = 47 das.
Indemnizacin.(1.200.000/30)*47 = 1.880.000
En trminos generales, estos son los conceptos que se deben tener en cuenta en la liquidacin de un contrato de trabajo. Las formulas aqu planteadas son validas para liquidaciones para cualquier tiempo laborado.
Publicado por Profesor Villalba en 9:23
1. Qu es una incapacidad? El auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestacin de tipo econmico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estn inhabilitados fsica o mentalmente para desempear en forma temporal su profesin u oficio habitual.
En materia de Riesgos Profesionales, el Artculo 2 de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad temporal como aquella que, segn el cuadro agudo de la enfermedad o lesin que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempear su capacidad laboral por un tiempo determinado.
2. Qu clases de incapacidades existen? o Incapacidad de origen comn o Incapacidad de origen profesional 3. Quin reconoce el pago de la incapacidad de origen comn y cmo se remunera? De acuerdo con el Pargrafo 1 del Artculo 40 del Decreto 1406 de 1999 estarn a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones econmicas correspondientes a los tres (3) primeros das de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector pblico como en el privado, y su monto no ser diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el Artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo as como ninguna otra disposicin, han establecido que los tres (3) primeros das de incapacidad sern pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.
A partir del cuarto (4) da de incapacidad y hasta por 180 das, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponder a la Empresa Promotora de Salud EPS, as: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) das y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, segn lo dispone el Artculo 227 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
En los casos de trabajadores que devengan el salario mnimo mensual legal vigente, el monto de la prestacin econmica por incapacidad por enfermedad comn deber ser igual al 100%.
4. Cmo se pagan las incapacidades de origen comn superiores a 180 das? Con posterioridad al da 180 de incapacidad, no existe obligacin para la EPS o para el empleador de reconocer el pago de una incapacidad.
El nico evento previsto en la legislacin es el contemplado por el Artculo 23 del Decreto 2463 de 2001, en virtud del cual, en los casos de accidente o enfermedad comn en los cuales exista concepto favorable de rehabilitacin, la Entidad Administradora de Pensiones con la autorizacin de la Aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsin social correspondiente, podr postergar el trmite de calificacin ante las Juntas de Calificacin de Invalidez hasta por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad temporal (para un total de 540 das), otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que vena disfrutando el trabajador.
En este orden de ideas, el subsidio al cual hace alusin el Artculo 23 del Decreto 2463 de 2001 se reconoce por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) das de incapacidad. En este caso, se entiende que la Ley ha establecido un lmite al reconocimiento de este subsidio, situacin que nos lleva a concluir que es vlido que vencido el trmino anteriormente indicado, la persona incapacitada no reciba subsidio alguno.
En consecuencia, si pasados los 360 das adicionales a los 180 das an persiste la enfermedad, deber iniciarse el trmite de calificacin de prdida de capacidad laboral.
5. Cul es el monto del auxilio reconocido con posterioridad a la incapacidad de origen comn superior a 180 das? Si la incapacidad a partir del da 90 hasta completar los 180 corresponde al 50% del salario, el subsidio devengado por un trmino mximo de trescientos sesenta (360) das calendario, en caso de concepto favorable de rehabilitacin, equivaldr igualmente al 50% del salario.
6. Puede despedirse a un trabajador que se ausenta del trabajo sin justificar la incapacidad? Si el trabajador no informa oportunamente al empleador de sus incapacidades ni las acredite mediante las rdenes mdicas de su EPS o ARP, podra tener aplicacin lo establecido por el numeral 4 del Artculo 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, el cual seala que est prohibido a los trabajadores faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo.
Bajo este entendido, cabe sealar adems que dentro de la justas causas consagradas en el Artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo para la terminacin unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, fue consagrada en el numeral 6) cualquier violacin grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador, de acuerdo con los artculos 58 y 60 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
7. Puede el trabajador justificar su ausencia al trabajo con una incapacidad ordenada por un mdico particular? En el caso de las consultas y/o tratamientos con mdicos particulares, no adscritos a las EPS, las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no han reglamentado nada respecto del tema de la trascripcin de incapacidades o tratamientos, razn por la cual, stas se harn bajo los parmetros establecidos por las EPS, segn las oportunidades y mecanismos que determinen su aceptacin, situacin que nos lleva a sealar que ser la EPS quien entre a determinar - en cada caso - las condiciones y aceptacin de los certificados de incapacidad o tratamientos emitidos los mdicos particulares.
En consecuencia, las faltas del trabajador a su lugar de trabajo podran justificarse siempre que la EPS respectiva, transcriba las incapacidades ordenadas por el mdico particular, en caso contrario, podra quedar inmerso en una causal de incumplimiento de sus prohibiciones u obligaciones.
8. Se puede despedir a un trabajador con una incapacidad de origen comn superior a 180 das? Qu consecuencias se generan? El numeral 15 del Artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminacin del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente: La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
As mismo, el artculo 4 del Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto Extraordinario nmero 2351 de 1965, dispone que De acuerdo con el numeral 15 del artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, la enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso, sin perjuicio de la obligacin prevista en el artculo 16 del mismo decreto, cuando a ello haya lugar, y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
De conformidad con la normativa precitada, es justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, la incapacidad ininterrumpida superior a 180 das, originada en enfermedad o accidente de origen comn, debiendo aclararse que para dichos efectos debe tratarse de una incapacidad que haga imposible la prestacin del servicio, es decir, que inhabilite al trabajador para el desarrollo de sus funciones. En este caso, para la terminacin del contrato, el empleador deber dar aviso al trabajador con una anticipacin no menor de quince (15) das calendario y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artculo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Artculo 137 del Decreto 19 de 2012, el cual prev:
ARTICULO 137. NO DISCRIMINACIN A PERSONA EN SITUACIN DE DISCAPACIDAD. El artculo 26 de la Ley 361 de 1997, quedar as:
"Artculo 26. No discriminacin a persona en situacin de discapacidad. En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin del Ministerio del Trabajo.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerir de autorizacin por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato. Siempre se garantizar el derecho al debido proceso.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del presente artculo, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta (180) das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 531 de 2000, se pronunci sobre el tema objeto de estudio, manifestando en su parte considerativa, lo siguiente:
(...) En consecuencia, la Corte proceder a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), as como los mandatos constitucionales que establecen una proteccin especial para los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos (C.P., arts. 47 y 54), de manera que, se proceder a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminacin del contrato de trabajo por razn de su limitacin, sin la autorizacin de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurdicos y slo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorizacin. En caso de que el empleador contravenga esa disposicin, deber asumir adems de la ineficacia jurdica de la actuacin, el pago de la respectiva indemnizacin sancionatoria.
Cabe destacar que la indemnizacin contenida en este inciso es adicional a todas las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar segn la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del artculo 26 en estudio. (...)
En consecuencia, para terminar el contrato de trabajo de un trabajador con una incapacidad de origen comn superior a 180 das, el empleador deber solicitar previamente a la Direccin Territorial del Ministerio, el permiso para que autorice el despido con los soportes documentales que justifiquen el mismo, de forma tal que se tenga la certeza que el despido no obedece a su discapacidad; y slo en caso de incumplimiento del requisito sealado, el despido ser ineficaz,no produce ningn efecto, y por tanto, deber entenderse que el despido nunca se produjo, la relacin laboral siempre continu vigente, as como las obligaciones salariales, prestacionales y frente al Sistema de Seguridad Social se mantienen.
Pero adems de la ineficacia del despido, el legislador claramente seal la obligacin a cargo del empleador de asumir el pago de la indemnizacin de perjuicios equivalente a 180 das de salario, y la indemnizacin por despido sin justa causa, consagrada en la legislacin laboral.
9. Se puede terminar un contrato de trabajo a trmino fijo de un trabajador con una incapacidad de origen comn? El contrato de trabajo a trmino fijo es una de las modalidades que puede revestir el contrato laboral, el cual se encuentra regulado en el Artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artculo 3 de la Ley 50 de 1990, el cual establece que si antes de la fecha de vencimiento del trmino estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinacin de no prorrogar el contrato, con una antelacin no inferior a treinta (30) das, ste se entender renovado por un perodo igual al inicialmente pactado, y as sucesivamente.
En este orden de ideas, slo cuando la terminacin del contrato a trmino fijo obedece a haber llegado a la fecha convenida por las partes para su finalizacin y habindose cumplido por parte del empleador con el requisito del preaviso, no se podra aducir que la referida terminacin del contrato obedece a la incapacidad o estado de salud del trabajador, y en consecuencia, el empleador podr darlo por terminado con base en lo dispuesto en el literal c) del Artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
En el caso de tratarse de un trabajador con alguna limitacin o discapacidad, y est vinculado mediante contrato de trabajo a trmino fijo, la Corte Constitucional en la Sentencia T 281 de 2010, manifest lo siguiente:
ii. Aplicacin del principio de estabilidad laboral reforzada en los contratos de trabajo a trmino fijo y por obra o labor contratada. Reiteracin de jurisprudencia.
El conjunto de garantas, ofrecidas a los trabajadores que padecen alguna forma de discapacidad, no se agota en el caso de los contratos de trabajo suscritos a trmino indefinido, ya que el mbito de proteccin asegurado, se aplica con prescindencia de las formas contractuales en virtud de las cuales el empleado presta sus servicios. De all que independientemente de la modalidad establecida, en el marco especifico de las relaciones laborales se atendern las garantas anteriormente mencionadas, vale decir, la necesidad de obtener una autorizacin por parte del inspector de trabajo para dar por terminado un contrato de trabajo; el establecimiento de una indemnizacin correspondiente a 180 das de salario compatible con las dems indemnizaciones dispuestas por la ley laboral; la ineficacia del despido que no cuente con la aprobacin de la autoridad administrativa y la presuncin de despido o terminacin del contrato por razn de la discapacidad.
Las garantas debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables an en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vnculo laboral haya sido suscrito por un trmino definido o por obra especfica, e incluso dentro del periodo de prueba, segn se explica a continuacin. En estos eventos, de acuerdo con la consideracin central desarrollada en sentencia T-1083 de 2007, es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual ste se encuentra llamado a obtener una autorizacin del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relacin laboral con fundamento en la expiracin del trmino originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminacin de la obra para la cual el trabajador fue contratado.
Es preciso hacer hincapi en que en esta hiptesis, si bien el vencimiento de dicho lapso y la terminacin de la obra contratada han de ser considerados como modos de terminacin del vnculo laboral que operan ipso jure, siempre y cuando se d el respectivo preaviso, no es menos cierto que dada la situacin en la que se encuentra el empleado, la correspondiente autorizacin por parte de la oficina del trabajo permite hacer valer la expectativa de estabilidad en cabeza del empleado (artculo 53 C. N.), al mismo tiempo que evita que estos argumentos sean utilizados para separar de su cargo a los trabajadores discapacitados a pesar de la continuacin del objeto social de la empresa y de la necesidad de conservar dicho empleo para el desarrollo de su objeto social. Lo anterior no obsta para que en cualquier momento en que el discapacitado incurra en una justa causa de terminacin unilateral del contrato, pueda el empleador tramitar la aludida autorizacin de despido ante el respectivo inspector, por cuanto la proteccin con que cuenta es relativa y no absoluta.
En estos trminos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consagracin del derecho a la estabilidad laboral reforzada supone para las personas que sufren alguna forma de discapacidad una legtima expectativa de conservacin de sus empleos hasta tanto no se configure una causal objetiva, debidamente autorizada por parte de la autoridad administrativa competente, que autorice la terminacin de dichos vnculos laborales. En esta direccin, en sentencia T- 263 de 2009 la Corte manifest lo siguiente:
[L]a jurisprudencia constitucional ha sealado que cuando la relacin laboral depende de un contrato de trabajo a trmino fijo o de obra o labor contratada, el vencimiento del trmino de dicho contrato o la culminacin de la obra, no significan necesariamente una justa causa para su terminacin. De este modo, en todos aquellos casos en que (i) subsistan las causas que dieron origen a la relacin laboral y (ii) se tenga que el trabajador ha cumplido de manera adecuada sus funciones, el trabajador tiene el derecho de conservar su trabajo aunque el trmino del contrato haya expirado o la labor haya finiquitado (nfasis fuera del texto original).
En ese sentido, en aquellos casos en los que el juez de tutela encuentre acreditado que la terminacin del contrato de trabajo de quien padece una insuficiencia en su estado de salud no ha sido llevada a cabo con la autorizacin por parte de la autoridad administrativa, deber dar aplicacin a la presuncin antes referida en virtud de la cual se ha de asumir que la causa de dicha desvinculacin es, precisamente, su discapacidad y, por consiguiente ordenar el reintegro independientemente de la modalidad laboral pactada.
En este orden de ideas, se tiene que, si bien el Artculo 46 del Cdigo Sustantivo del Trabajo permite la terminacin del contrato de trabajo por el vencimiento de su trmino, las garantas debidas a los trabajadores discapacitados son aplicables an en los casos en los que el contrato de trabajo por el cual fue iniciado el vnculo laboral haya sido suscrito por un trmino definido, y en consecuencia, es igualmente aplicable la exigencia de tramitar la autorizacin del Inspector de Trabajo cuando desee dar por terminada la relacin laboral con fundamento en la expiracin del trmino originalmente acordado.
Al no producir efectos el despido sin la autorizacin del Inspector del Trabajo, necesariamente deber entenderse que la relacin laboral contina vigente hasta tanto no sea concedido el permiso, y en consecuencia, las obligaciones del empleador de igual forma subsisten en cuanto al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social.
10. Cmo se pagan las incapacidades de origen profesional? Conforme lo dispuesto en el Artculo 3 de la Ley 776 de 2002, el afiliado tendr derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotizacin, calculado desde el da siguiente del que ocurri el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitacin, readaptacin o curacin, o de la declaracin de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, que estar a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y se reconocer y pagar durante 180 das prorrogable por un periodo igual siempre que sea necesario para el tratamiento o rehabilitacin del afiliado. 11. Cmo se pagan las incapacidades de origen profesional superiores a 180 das? La incapacidad temporal generada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se paga en forma indefinida en el Sistema General de Riesgos Profesionales, puesto que se establece un trmino de 180 das, prorrogable por un trmino igual, cuando sea necesario para la recuperacin o rehabilitacin del afiliado; adicionalmente, superado el trmino anterior la ARP cuando exista concepto favorable de rehabilitacin podr postergar el trmite de calificacin hasta por 360 das calendario adicionales, es decir, que en total la incapacidad temporal podr extenderse hasta 720 das, siempre que concurran las circunstancias descritas anteriormente; no obstante lo anterior, y segn lo dispuesto el Artculo 3 de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP debern continuar cancelando el subsidio por incapacidad temporal.
12. Se puede despedir a un trabajador con una incapacidad de origen profesional superior a 180 das? El numeral 15 del Artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa de terminacin del contrato de trabajo en el sector particular, la siguiente:
La enfermedad contagiosa o crnica del trabajador, que no tenga carcter de profesional, as como cualquier otra enfermedad o lesin que lo incapacite para el trabajo, cuya curacin no haya sido posible durante ciento ochenta (180) das. El despido por esta causa no podr efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
Sin embargo, lo anteriormente dispuesto no es aplicable cuando se trate de una incapacidad superior a 180 das generada por enfermedad profesional o accidente de trabajo, en el entendido que en el Sistema General de Riesgos Profesionales la incapacidad superior a 180 das no es justa causa para la terminacin del contrato de trabajo unilateralmente por el empleador.
En este evento, de conformidad con lo previsto en el Artculo 4 de la Ley 776 de 2002, el empleador est en la obligacin, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual debern efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
Si agotado el procedimiento anteriormente descrito y ante la imposibilidad de reubicacin del trabajador, el empleador resuelve despedir al trabajador, deber dar cumplimiento a lo dispuesto en el Artculo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el Artculo 137 del Decreto 19 de 2012, atinente a la solicitud de autorizacin de despido ante la Direccin Territorial del domicilio respectivo. 13. Se deben reconocer las prestaciones sociales a un trabajador incapacitado? Los eventos de suspensin del contrato de trabajo estn expresamente consagrados en el Artculo 51 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artculo 4 de la Ley 50 de 1990, dentro de los cuales no se encuentra la incapacidad para laborar por enfermedad o accidente.
De manera que, al no suspender el contrato de trabajo la incapacidad por enfermedad o accidente de origen comn o profesional, dicho trmino no es descontable para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, y en consecuencia, encontrndose el contrato laboral vigente y hasta el momento de su terminacin el empleador est en la obligacin de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Cdigo Sustantivo de Trabajo, las cuales se liquidarn sobre el ltimo salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad. 14. Se deben liquidar vacaciones a un trabajador incapacitado? Si la incapacidad no suspende el contrato de trabajo, tampoco afecta el derecho del trabajador a las vacaciones, las cuales correspondern segn el Artculo 186 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, a 15 das hbiles consecutivos de descanso remunerado por cada ao de trabajo, o proporcional por fraccin de ao, y se liquidarn con el salario que est devengando al momento de incapacitarse.
Si una vez terminada la incapacidad y reintegrado a sus labores, el trabajador solicita el pago en dinero de las vacaciones, deber darse aplicacin a lo dispuesto en el Artculo 20 de la Ley 1429 de 2010 - modificatorio del numeral 1 del Artculo 189 del Cdigo Sustantivo del Trabajo -, el cual seala que el empleador y el trabajador podrn acordar por escrito y previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones. 15. Los aportes al Sistema de Seguridad Social se deben cancelar durante la incapacidad del trabajador? Segn el Artculo 70 del Decreto 806 de 1998, durante el perodo de incapacidad de origen comn, el empleador y el trabajador estarn obligados a realizar los pagos de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral sobre elvalor de la incapacidad, en las mismas proporciones establecidas para el empleador (8.5% para salud, el 75% para pensin) y el trabajador (4% para salud y 25% para pensin), siendo la EPS la encargada de descontar del valor de la incapacidad, el monto correspondiente a la cotizacin del trabajador al sistema de salud.
Respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales durante la incapacidad, se concluye que durante esta novedad, el empleador debe reportarla para efectos de no pagar los respectivos aportes por el tiempo en que perdure dicha situacin, tal como lo prev el literal b) del inciso 2 del Artculo 19 del Decreto 1772 de 1994. 16. Quin califica la prdida de capacidad laboral? De acuerdo con el Artculo 142 del Decreto 19 de 2012 corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compaas de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la prdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias.
En caso de que el interesado no est de acuerdo con la calificacin deber manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) das siguientes y la entidad deber remitirlo a las Juntas Regionales de Calificacin de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) das siguientes, cuya decisin ser apelable ante la Junta Nacional de Calificacin de Invalidez, la cual decidir en un trmino de cinco (5) das.
LEY 361 DE 1997 (Febrero 7) Reglamentada por el Decreto Nacional 734 de 2012, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1538 de 2005, Adicionada por la Ley 1287 de 2009 Por la cual se establecen mecanismos de integracin social de la personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia DECRETA: TTULO I DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Artculo 1.- Los principios que inspiran la presente Ley, se fundamentan en los artculos 13, 47, 54 y 68 que la Constitucin Nacional reconocen en consideracin a al dignidad que le es propia a las personas con limitacin en sus derechos fundamentales, econmicos, sociales y culturales para su completa realizacin personal y su total integracin social y a las personas con limitaciones severas y profundas, la asistencia y proteccin necesarias. Artculo 2.- El Estado garantizar y velar por que en su ordenamiento jurdico no prevalezca discriminacin sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, econmicas, fsicas, fisiolgicas, squicas, sensoriales y sociales. Artculo 3.- El Estado Colombiano inspira esta ley para la normalizacin social plena y la total integracin de las personas con limitacin y otras disposiciones legales que se expidan sobre la materia en la Declaracin de los Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en el ao de 1948, en la Declaracin de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la ONU el 20 de diciembre de 1971, en la Declaracin de los Derechos de las Personas con Limitacin, aprobada por la Resolucin 3447 de la misma organizacin, del 9 de diciembre de 1975, en el Convenio 159 de la OIT, en la Declaracin de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1981, en la Declaracin de las Naciones Unidas concernientes a las personas con limitacin de 1983 y en la recomendacin 168 de la OIT de 1983. Ver la Ley 762 de 2002
Artculo 4.- Las ramas del poder pblico pondrn a disposicin todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos a que se refiere el artculo 1 de la presente ley, siendo obligacin ineludible del Estado la prevencin, los cuidados mdicos y sicolgicos, la habilitacin y la rehabilitacin adecuadas, la educacin apropiada, la orientacin, la integracin laboral, la garanta de los derechos fundamentales econmicos, culturales y sociales. Para estos efectos estarn obligados a participar para su eficaz realizacin, la administracin central el sector descentralizado, las administraciones departamentales, distritales y municipales, todas las corporaciones pblicas y privadas del pas. Artculo 5.- Las personas con limitacin debern aparecer calificadas como tales en el carn de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el rgimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud debern consignar la existencia de la respectiva limitacin en el carn de afiliado, para lo cual solicitarn en el formulario de afiliacin la informacin respectiva y la verificacin a travs de diagnstico mdico en caso de que dicha limitacin no sea evidente. Dicho carn especificar el carcter de persona con limitacin y el grado de limitacin moderada, severa o profunda de la persona. Servir para identificarse como titular de los derechos establecidos en la presente Ley. NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-606 de 2012 El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud realizar las modificaciones necesarias al formulario de afiliacin y al carn de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud con el objeto de incorporar las modificaciones aqu sealadas. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las polticas que con relacin a las personas con limitacin establezca el "Comit Consultivo Nacional de las Personas con Limitacin" a que se refiere el artculo siguiente. Artculo 6.- Derogado por el art. 19, Ley 1145 de 2007. Constituye el "Comit Consultivo Nacional de las Personas con Limitacin", como asesor institucional para el seguimiento y verificacin de la puesta en marcha de las polticas, estrategias y programas que garanticen la integracin social del limitado. Dicho Comit tendr carcter permanente y estar coordinado por una Consejera Presidencia designada para tal efecto. Ser as mismo funcin del Comit, velar por el debido cumplimiento de las disposiciones y principios establecidos en la esta ley, y deber adems promover las labores de coordinacin interinstitucional conformando grupos de enlace sectorial con los Ministros de Salud, Educacin, Trabajo y Seguridad Social, Transporte, Desarrollo Econmico, Comunicaciones, Hacienda y las dems entidades y organismos que se estime conveniente vincular. El Comit estar presidido por el Ministro de Salud y tendr los siguientes miembros: cinco representantes de organizaciones de padres de familiar de limitados, tres representantes de organizaciones acadmicas y/o cientficas que tengan que ver con la materia y tres representantes de personas jurdicas cuya capacidad de actuacin rige en torno a este objeto social. Los anteriores miembros sern designados por el Ministro de Salud. Adems harn parte del Comit un delegado de la Defensora del Pueblo, el Director del Fondo de Inversin Social, FIS, el jefe de la Unidad de Inversin Social del Departamento Nacional de Planeacin, y un Secretario Tcnico quien ser designado pro el Comit quien estar vinculado a la planta de personal del Ministerio de Salud. Este Comit deber iniciar su operacin a ms tardar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional dentro del mismo trmino. Ver Decreto Nacional 1068 de 1997. TTULO SEGUNDO DE LA PREVENCIN, LA EDUCACIN Y LA REHABILITACIN CAPTULO I De la prevencin Artculo 7.- El Gobierno junto con el Comit Consultivo velar por que se tomen las medidas preventivas necesarias para disminuir y en lo posible eliminar las distintas circunstancias causantes de limitacin, evitando de este modo consecuencias fsicas y psicosociales posteriores que pueden llevar hasta la propia minusvala, tales como: el control pre y post natal, el mejoramiento de las prcticas nutricionales, el mejoramiento de los servicios sanitarios, la debida educacin en materia de higiene y de seguridad en el hogar, en el trabajo y en el medio ambiente, el control de accidentes, entre otras. Para tal efecto, las Entidades Promotoras de Salud incluirn en su plan obligatorio de Salud las acciones encaminadas a la detencin temprana y la intervencin oportuna de la limitacin, y a las Administradoras de Riesgos Profesionales debern incluir en sus programas de Salud Ocupacional las directrices que sobre seguridad laboral dicte el Comit Consultivo; las autoridades Departamentales o Municipales correspondientes debern adoptar las medidas de trnsito que les recomiende el Comit Consultivo. Los previsto en este artculo incluye las medidas de apoyo, diagnstico de deficiencia, discapacidad y minusvala y las acciones teraputicas correspondientes realizadas por profesionales especializados en el campo mdico, de la enfermera y teraputico. Ver la Circular del Min. Proteccin 20 de 2006 Artculo 8.- El Gobierno a travs del Ministerio de Educacin Nacional tomar las medidas necesarias para que tanto en el proceso educativo como en el de culturizacin en general, se asegure dentro de las formacin integral de la persona la prevencin de aquellas condiciones generalmente causantes de limitacin. Para estos efectos las entidades pblicas y privadas que tengan por objeto la formacin y capacitacin de profesionales de la educacin, la salud, trabajadores sociales, psiclogos, arquitectos, ingenieros, o cualquier otra profesin que pueda tener injerencia en el tema, debern incluir en sus currculos temticas referentes a la atencin y prevencin de las enfermedades y dems causas de limitacin y minusvalas. Artculo 9.- A partir de la vigencia de la presente Ley el Gobierno Nacional a travs de los Ministerios de Salud, Trabajo y Educacin, deber incluir en sus planes y programas el desarrollo de un Plan Nacional de Prevencin con miras a las disminucin y en los posible la eliminacin de las condiciones causantes de limitacin y a la atencin de sus consecuencias. Para estos efectos debern tomarse las medidas pertinentes en los sectores laboral, salud y de seguridad social. Ver la Circular del Min. Proteccin 20 de 2006 CAPTULO II De la educacin Artculo 10.- El Estado Colombiano en sus instituciones de Educacin Pblica garantizar el acceso a la educacin y la capacitacin en los niveles primario, secundario, profesional y tcnico para las personas con limitacin, quienes para ellos dispondrn de una formacin integral dentro del ambiente ms apropiado a sus necesidades especiales. Artculo 11.- En concordancia con lo establecido en la Ley 115 de 1994, nadie podr ser discriminado por razn de su limitacin, para acceder al servicio de educacin ya sea en una entidad pblica o privada y para cualquier nivel de formacin. Para estos efectos y de acuerdo con lo previsto en el artculo siguiente, el Gobierno Nacional promover la integracin de la poblacin con limitacin a las aulas regulares en establecimiento educativos que se organicen directamente o por convenio con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual se adoptarn las acciones pedaggicas necesarias para integrar acadmica y socialmente a los limitados, en el marco de un Proyecto Educativo Institucional. Las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, a travs del Sistema Nacional de Cofinanciacin, apoyarn estas instituciones en el desarrollo de los programas establecidso en este captulo y las dotar de los materiales educativos que respondan a las necesidades especficas segn el tipo de limitacin que presenten los alumnos. Artculo 12.- Para efectos de lo previsto en este captulo, el Gobierno Nacional deber establecer la metodologa para el diseo y ejecucin de programas educativos especiales de carcter individual segn el tipo limitacin, que garanticen el ambiente menos restrictivo para la formacin integral de las personas con limitacin. Artculo 13.- El Ministerio de Educacin Nacional establecer el diseo, produccin y difusin de materiales educativos especializados, as como de estrategias de capacitacin y actualizacin para docentes en servicio. As mismo deber impulsar la realizacin de convenios entre las administraciones territoriales, las universidades y organizaciones no gubernamentales que ofrezcan programas de educacin especial, psicologa, trabajo social, terapia ocupacional, fisioterapia, terapia del lenguaje y fonoadiologa entre otras, para que apoyen los procesos teraputicos y educativos dirigidos a esta poblacin. Tanto las Organizaciones No Gubernamentales como las dems instituciones de cualquier naturaleza que presten servicios de capacitacin a los limitados, debern incluir la rehabilitacin como elemento preponderante de sus programas. Pargrafo.- Todo centro educativo de cualquier nivel deber contar con los medios y recursos que garanticen la atencin educativa apropiada a las personas con limitaciones. Ningn centro educativo podr negar los servicios educativos a personas limitadas fsicamente, so pena de hacerse acreedor de sanciones que impondr el Ministerio de Educacin Nacional o la Secretara de Educacin en las que delegue esta facultad, que pueden ir desde multas sucesivas de carcter pecuniario de 50 a 100 salarios mnimos legales mensuales hasta el cierre del establecimiento. Dichos dineros ingresarn a la Tesorera Nacional, Departamental o Municipal segn el caso. Artculo 14.- El Ministerio de Educacin Nacional y el Icfes, establecern los procedimientos y mecanismos especiales que faciliten a las personas con limitaciones fsicas y sensoriales la presentacin de exmenes de estado y conjuntamente con el Icetex, facilitar el acceso a crditos educativos y becas a quienes llenen los requisitos previstos por el Estado para tal efecto. As mismo, Coldeportes promover y dar apoyo financiero con un porcentaje no inferior al 10% de sus presupuestos regionales, a las entidades territoriales para el desarrollo de programas de recreacin y deporte dirigidos a la poblacin limitada fsica, sensorial y squicamente. Estos programas debern ser incluidos en el plan nacional del deporte, recreacin y educacin fsica. Artculo 15.- El Gobierno a travs de las instituciones que promueven la cultura suministrar los recursos humanos, tcnicos y econmicos que faciliten el desarrollo artstico y cultural de la persona con limitacin. As mismo las bibliotecas pblicas y privadas tendrn servicios especiales que garanticen el acceso para las personas con limitacin. Dichas instituciones tomarn para el efecto, las medidas pertinentes en materia de barreras arquitectnicas dentro del ao siguiente a la vigencia de la presente Ley, so pena de sanciones que impondr el Ministerio de Educacin Nacional o las Secretaras de Educacin en quienes delegue, que pueden ir desde multas de 50 a 100 salarios mnimos legales mensuales hasta el cierre del establecimiento. Dichos dineros ingresarn a la Tesorera Nacional, Departamental o Municipal segn el caso. Artculo 16.- Lo dispuesto en este captulo ser igualmente aplicable para las personas con excepcionalidad, a quienes tambin se les garantiza el derecho a una formacin integral dentro del ambiente ms apropiada, segn las necesidades especficas individuales y de acuerdo a lo establecido en los artculos precedentes. Artculo 17.- El Ministerio de Educacin Nacional ejercer el control permanente respecto del cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artculo precedentes. El Gobierno deber reglamentar lo establecido en este captulo dentro de los dos meses posteriores a la fecha de vigencia de la presente Ley. Ver el art. 1, ley 1237 de 2008 CAPTULO III De la Rehabilitacin Artculo 18.- Toda persona con limitacin que no haya desarrollado al mximo sus capacidades, o que con posterioridad a su escolarizacin hubiere sufrido la limitacin, tendr derecho a seguir el proceso requerido para alcanzar sus ptimos niveles de funcionamiento psquico, fsico, fisiolgico, ocupacional y social. Para estos efectos el Gobierno Nacional a travs de los Ministerios de Trabajo, Salud y Educacin Nacional, establecer los mecanismos necesarios para que los limitados cuenten con los programas y servicios de rehabilitacin integral, en trminos de readaptacin funcional, rehabilitacin profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permita autorregalizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir a su ambiente inmediato y en la sociedad. Lo anterior sin perjuicio de las obligaciones en materia de rehabilitacin establecidas en el Plan Obligatorio de Salud para la Empresas Promotoras de Salud y para las Administradoras de Riesgos Profesionales cuando se trate de limitaciones surgidas por enfermedad profesional o accidentes de trabajo. Ver la Circular del Min. Proteccin 20 de 2006, Ver el art. 1, ley 1237 de 2008 Artculo 19. - Los limitados de escasos recursos sern beneficiarios del Rgimen Subsidiado de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993. Para efectos de este artculo y con el fin ampliar la oferta de servicios a la poblacin con limitacin beneficiaria de dicho rgimen, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud establecidos en la Ley 100 de 1993, deber incluir en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, los servicios de tratamiento y rehabilitacin de la poblacin con limitacin, lo cual deber ser plasmado en un decreto expedido por el Ministerio de Salud. Pargrafo.- El Ministerio de Salud y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinarn los beneficios a los que tendrn acceso los limitados de escasos recursos no afiliados al Rgimen de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 100 de 1993, hasta el ao 2001, fecha en que la cobertura ser universal. Artculo 20.- Los Municipios podrn destinar recursos de su participacin en los ingresos corrientes de la Nacin a subsidiar la adquisicin de prtesis, aparatos ortopdicos u otros elementos necesarios para la poblacin con limitacin de escasos recursos, dentro de las atenciones del Plan Obligatorio de Salud. Artculo 21.- Con el fin de mejorar la oferta de servicios integrales de rehabilitacin a los limitados, la Consejera Presidencial promover iniciativas para poner en marcha proyectos en cabeza de las entidades territoriales, las organizaciones no gubernamentales y la cooperacin tcnica internacional, de manera que toda persona limitada, durante su proceso de educacin, capacitacin, habilitacin o rehabilitacin segn el caso, tenga derecho a que se le suministren los equipos y ayudas especiales requeridas para cumplir con xito su procesos. CAPTULO IV De la integracin laboral Artculo 22.- El Gobierno dentro de la poltica nacional de empleo adoptar las medidas pertinentes dirigidas a la creacin y fomento de las fuentes de trabajo para las personas con limitacin, para lo cual utilizar todos los mecanismos adecuados a travs de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, Salud Pblica, Educacin Nacional y otras entidades gubernamentales, organizaciones de personas con limitacin que se dediquen a la educacin, a la educacin especial, a la capacitacin, a la habilitacin y rehabilitacin. Igualmente el Gobierno establecer programas de empleo protegido para aquellos casos en que la disminucin padecida no permita la insercin al sistema competitivo. Ver el art. 5, ley 1237 de 2008 Artculo 23.- El Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena realizar acciones de promocin de sus cursos entre la poblacin con limitacin y permitir el acceso en igualdad de condiciones de dicha poblacin previa valoracin de sus potencialidades a los diferentes programas de formacin. As mismo a travs de los servicios de informacin para el empleo establecer unas lneas de orientacin laboral que permita relacionar las capacidades del beneficiario y su adecuacin con la demanda laboral. Artculo 24.- Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitacin tendrn las siguientes garantas: a. A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitacin, adjudicacin y celebracin de contratos, sean estos pblicos o privados si estos tiene en sus nminas por lo menos un mnimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad de un ao; igualmente debern mantenerse por un lapso igual al de la contratacin; b. Prelacin en el otorgamiento de crditos subvenciones de organismos estatales, siempre y cuando estos se orienten al desarrollo de planes y programas que impliquen la participacin activa y permanente de personas con limitacin; c. El Gobierno fijar las tasas arancelarias a la importacin de maquinaria y equipo especialmente adoptados o destinados al manejo de personas con limitacin. El Gobierno clasificar y definir el tipo de equipos que se consideran cubiertos por el beneficiario. Artculo 25.- El Gobierno a travs del Comit Consultivo a que se refiere el artculo 6, podr solicitar estadsticas detalladas y actualizadas sobre los beneficios y resultados de los programas para las personas con limitacin. Artculo 26.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningn caso la limitacin de una persona, podr ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que dicha limitacin sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempear. As mismo, ninguna persona limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su limitacin, salvo que medie autorizacin de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razn de su limitacin, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrn derecho a una indemnizacin equivalente a ciento ochenta das del salario, sin perjuicio de las dems prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Cdigo Sustantivo del Trabajo y dems normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Artculo 27.- En los concursos que se organicen para el ingresos al servicio pblico, sern admitidas en igualdad de condiciones las personas con limitacin, y si se llegare a presentar un empate, se preferir entre los elegibles a la personas con limitacin, siempre y cuando el tipo o clase de limitacin no resulten extremo incompatibles o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego de haberse agotado todos lo medio posibles de capacitacin. Ver el art. 52, Ley 909 de 2004 Artculo 28.- Las Entidades Pblicas podrn establecer convenios de formacin y capacitacin profesional con el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con las universidades, centro educativos, organizaciones no gubernamentales o con instituciones especializadas para preparar las personas con limitacin, segn los requisitos y aptitudes exigidas para el cargo y segn el grado de especializacin del mismo. Artculo 29.- Las personas con limitacin que con base en certificacin mdica autoriza, no pueda gozar de un empleo competitivo y por lo tanto no puedan producir ingresos al menos equivalentes al salario mnimo legal vigente, tendrn derecho a ser beneficiarios del Rgimen Subsidiado de Seguridad Social, establecido en la Ley 100 de 1993. Artculo 30.- Las entidades estatales de todo orden, preferirn en igualdad de condiciones, los productos, bienes y servicios que les sean ofrecidos por entidades sin nimo de lucro constitudas por las personas con limitacin. Las entidades estatales que cuenten con conmutadores telefnicos, preferirn en igualdad de condiciones para su operacin a personas con limitaciones diferentes a las auditivas debidamente capacitadas para el efecto. Artculo 31.- Los empleadores que ocupen trabajadores con limitacin no inferior al 25% comprobada y que estn obligados a presentar declaracin de renta y complementario, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales pagados durante el ao o perodo gravable a los trabajadores con limitacin, mientras esta subsista. Pargrafo.- La cuota de aprendices que est obligado a contratar el empleador se disminuir en un 50%, si los contratados por l son personas con discapacidad comprobada no inferior al 25%. Artculo 32.- Las personas con limitacin que se encuentren laborando en talleres de trabajo protegido, no podrn ser remuneradas por debajo del 50% del salario mnimo legal vigente, excepto cuando el limitado se encuentre an bajo terapia en cuyo caso no podr ser remunerado por debajo del 75% del salario mnimo legal vigente. Artculo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-810 de 2007, en el entendido que dichos talleres tienen por objeto actividades formativas, de integracin social o de rehabilitacin sin nimo de lucro para el organizador del taller, de personas con diversidad funcional severa y que la relacin existente entre ellas y el taller no corresponde a una relacin laboral. Artculo 33.- El ingreso al servicio pblico o privado de una persona limitada que se encuentre pensionada, no implicar la prdida ni suspensin de su mesada pensional, siempre que no implique doble asignacin del tesoro pblico. Artculo 34.- El Gobierno Nacional a travs de Ministerio de Desarrollo (Instituto de Fomento Industrial - -FI), establecer lneas de crditos blandos para el funcionamiento y constitucin de pequeas y medianas empresas cualquiera que sea su forma jurdicas, dedicada a la produccin de materiales, equipos, accesorios, partes o ayudas que permitan a las personas con limitacin desarrollar actividades cotidianas, o que les sirva para la prevencin, restauracin o correccin de la correspondiente limitacin o que sean utilizadas para la prctica deportiva o recreativa de estas personas. Para tener acceso a estas lneas de crdito dichas empresas debern ser propiedad de una o ms personas limitadas y su planta de personal estar integrada en no menos del 80% por personas con limitacin. TTULO TERCERO DEL BIENESTAR SOCIAL Artculo 35.- En desarrollo de lo establecido en los artculos 1, 13, 47 54, 68 y 366 de la Constitucin Poltica, el Estado garantizar que las personas con limitacin reciban la atencin social que requieran, segn su grado de limitacin. Dentro de dichos servicios se dar especial prioridad a las labores de informacin y orientacin familiar; as como la instalacin de residencias, hogares comunitarios y la realizacin de actividades culturales, deportivas y recreativas. Pargrafo.- Sin perjuicio de las labores que sobre este aspecto corresponda a otras entidades y organismos, lo previsto en este artculo en especial las actividades relativas a la orientacin e informacin de la poblacin limitada, estar a cargo de la Consejera Presidencial, la cual para estos efectos organizar una oficina especial de orientacin e informacin, abierta constantemente al pblico. Artculo 36.- Los servicios de orientacin familiar, tendrn como objetivo informar y capacitar a las familias, as como entrenarlas para atender la estimulacin de aquellos de sus miembros que adolezcan de algn tipo de limitacin, con miras a lograr la normalizacin de su entorno familiar como uno de los elementos preponderantes de su formacin integral. Artculo 37.- El Gobierno a travs del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en cooperacin con las organizaciones de personas con limitacin, apropiar los recursos necesarios para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuelas de trabajo cuyo objetivos ser atender las necesidades de aquellas personas con limitaciones severas, carentes de familiar, o que an tenindola adolezcan de severos problemas de integracin. Artculo 38.- Todo envo postal nacional de material especial para la atencin, educacin, capacitacin y rehabilitacin de personas con limitacin, gozar de franquicia postal. Para estos efectos se requerir prueba acerca de la naturaleza del material. La Administracin Postal Nacional - Adpostal- abrir un registro de organizaciones pblicas o privadas que representen o agrupen personas con limitacin. En todo caso se establecer un cupo mximo mensual de envos con franquicia de este tipo. Artculo 39.- El Gobierno a travs de Coldeportes organizar y financiar el desarrollo de eventos deportivos y de recreacin a nivel nacional para la participacin de personas con limitacin, as como para aquellas organizaciones, que les prestan servicios en eventos de esta naturaleza a nivel internacional. Artculo 40.- Los campos y escenarios deportivos pblicos debern ser facilitados a los organismos oficiales o privadas que se dediquen a la educacin, habilitacin y rehabilitacin de personas con limitacin, previa solicitud por escrito ante Coldeportes o las juntas administradoras del deporte. Estos organismos facilitarn y coordinarn el uso de dichos campos y escenarios deportivos por parte de la poblacin con limitacin. Pargrafo.- Las juntas directivas de los entes deportivos departamentales y municipales que creen las asambleas y los consejos respectivamente, ser de 6 miembros, uno de ellos deber ser un representante de la actividad deportiva de los limitados. Los dems miembros seguirn designados de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 181 de 1995. Artculo 41.- Los escenarios culturales de propiedad de la Nacin o de cualquier otra entidad pblica, debern ser facilitados a las entidades oficiales o privadas dedicadas a la educacin, rehabilitacin y capacitacin de personas con limitacin o sus organizaciones, previa solicitud en tal sentido ante Colcultura o las entidades regionales correspondientes. Artculo 42.- A partir de la vigencia de la presente ley, la Junta Directiva del Banco de la Repblica deber tener en cuenta que todo papel moneda y moneda metlica deber diferenciarse de tal manera que pueda ser fcilmente distinguible por toda persona, sea est normal o limitada. TTULO IV DE LA ACCESIBILIDAD CAPTULO I Nociones generales Artculo 43.- El presente ttulo establece las normas y criterios bsicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea sta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientacin se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitacin o enfermedad. As mismo se busca suprimir y evitar toda clase de barreras fsicas en el diseo y ejecucin de las vas y espacios pblicos y del mobiliarios urbano, as como en la construccin o reestructuracin de edificios de propiedad pblica o privada. Lo dispuesto en este ttulo se aplica as mismo a los medios de transporte e instalaciones complementarias de los mismos y a los medios de comunicacin. Pargrafo.- Los espacios y ambientes descritos en los artculos siguientes, debern adecuarse, disearse y construirse de manera que se facilite el acceso y trnsito seguro de la poblacin en general y en especial de las personas con limitacin. Artculo 44.- Para los efectos de la presente ley, se entiende por accesibilidad como la condicin que permite en cualquier espacio o ambiente interior o exterior, el fcil y seguro desplazamiento de la poblacin en general, y el uso en forma confiable y segura de los servicios instalados en estos ambientes. Por barreras fsicas se entiende a todas aquellas trabas, irregularidades y obstculos fsicos que limiten o impidan la libertad o movimiento de las personas. Y por telecomunicaciones, toda emisin, transmisin o recepcin de seales, escrituras, imgenes, signos, datos o informacin de cualquier naturaleza, por hijo, radio y otros sistemas pticos o electromagnticos. Artculo 45.- Son destinatarios especiales de este ttulo, las personas que por motivo del entorno en que se encuentran, tiene necesidades especiales y en particular los individuos con limitaciones que les haga requerir de atencin especial, los ancianos y las dems personas que necesiten de asistencia temporal. Artculo 46.- La accesibilidad es un elemento esencial de los servicios pblicos a cargo del Estado y por lo tanto deber ser tenida en cuenta por los organismos pblicos o privados en la ejecucin de dichos servicios. El Gobierno reglamentar la proyeccin, coordinacin y ejecucin de las polticas en materia de accesibilidad y velar porque se promueva la cobertura nacional de este servicio. CAPTULO II Eliminacin de barreras arquitectnicas Artculo 47.- La construccin, ampliacin y reforma de los edificios abiertos al pblico y especialmente de las instalaciones de carcter sanitario, se efectuarn de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley. Con tal fin, el Gobierno dictar las normas tcnicas pertinentes, las cuales debern contener las condiciones mnimas sobre barreras arquitectnicas a las que deben ajustarse los proyectos, as como los procedimientos de inspeccin y de sancin en caso de incumplimiento de estas disposiciones. Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarn de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior, de tal manera que deber adems contar con pasamanos al menos en uno de sus dos laterales. El Gobierno establecer las sanciones por el incumplimiento a lo establecido en este artculo. Pargrafo.- En todas las facultades de arquitectura, ingeniera y diseo de la Repblica de Colombia se crearn talleres para los futuros profesionales de la arquitectura, los cuales sern evaluados y calificados con el objetivos primordial de fomentar la cultura de la eliminacin de las barreras y limitaciones en la construccin. Artculo 48.- Las puertas principales de acceso de toda construccin, sea sta pblica o privada, se debern abrir hacia el exterior o en ambos sentidos, debern as mismo contar con manijas automticas al empujar, y sin son cristal siempre llevarn franjas anaranjadas o blanco- fluorescente a la altura indicada. En toda construccin del territorio nacional y en particular las de carcter educativo, sean stas pblicas o privadas, las puertas se abrirn hacia el exterior en un ngulo no inferior a 180 grados y debern contar con escape de emergencia, debidamente instalados de acuerdo con las normas tcnicas internacionales sobre la materia. Pargrafo.- Lo previsto en este artculo se entiende sin perjuicio del deber de tomar las previsiones relativas a la organizacin y amoblamiento de las vas pblicas, los parques y jardines, con el propsito de que puedan ser utilizados por todos los destinatarios de la presente ley. Para estos efectos, las distintas entidades estatales debern incluir en sus presupuestos, las partidas necesarias para la financiacin de las adaptaciones de los inmuebles de su propiedad. Artculo 49.- Como mnimo un 10% de los proyectos elaborados por el Gobierno para la construccin de vivienda de inters social, se programarn con las caractersticas constructivas necesarias para facilitar el acceso de los destinatarios de la presente ley, as como el desenvolvimiento normal de sus actividades motrices y su integracin en el ncleo en que habiten. Lo previsto en este artculo rige tambin para los proyectos de vivienda de cualquier otra clase que se construya o promuevan por entidades oficiales o privadas. El Gobierno expedir las disposiciones reglamentarias para dar cumplimiento a lo previsto en este artculo y en especial para garantizar la instalacin de ascensores con capacidad para transportar al menos una persona en su silla de ruedas. Pargrafo.- Cuando el Proyecto se refiere a conjuntos de edificios e instalaciones que constituyan un complejo arquitectnico, ste se proyectar y construir en condiciones que permitan, en todo caso, la accesibilidad de las personas con limitacin a los diferentes inmuebles e instalaciones complementarias. Artculo 50.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores y en concordancia con las normas que regulen los asuntos relativos a la elaboracin, proyeccin y diseo de proyectos bsicos de construccin, el Gobierno Nacional expedir las disposiciones que establezcan las condiciones mnimas que debern tenerse en cuenta en los edificios de cualquier clase, con el fin de permitir la accesibilidad de las personas con cualquier tipo de limitacin. La autoridad competente de todo orden se abstendr de otorgar el permiso correspondiente para aquellos proyectos de construccin que no cumplan con lo dispuesto en este artculo. Artculo 51.- Para los efectos de este ttulo, se entiende por "Rehabilitacin de viviendas", las reformas y reparaciones que las personas a que se refiere la presente ley, tengan que realizar en su vivienda habitual y permanente por causa de su limitacin. Para esos efectos, el Gobierno Nacional dictar las normas mediante las cuales se regulen lneas de crdito especiales, as como las condiciones requeridos para la concesin de subsidios, para financiar las rehabilitaciones de vivienda a que se refiere el presente artculo. Artculo 52.- Lo dispuesto en este ttulo y en sus disposiciones reglamentarias, ser tambin de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al pblico que sean de propiedad particular, quienes dispondrn de un trmino de cuatro aos contados a partir de la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones correspondientes. El Gobierno Nacional reglamentar las sanciones de tipo pecuniario e institucional, para aquellos particulares que dentro de dicho trmino no hubieren cumplido con lo previsto en este ttulo. Artculo 53.- En las edificaciones de varios niveles que no cuenten con ascensor, existirn rampas con las especificaciones tcnicas y de seguridad adecuadas, de acuerdo con la reglamentacin que para el efecto expida el Gobierno Nacional o se encuentren vigentes. Artculo 54.- En toda construccin temporal o permanente que pueda ofrecer peligro para las personas con limitacin, deber estar provista de la proteccin correspondiente y de la adecuada sealizacin. Artculo 55.- En todo complejo vial y/o medio de transporte masivo, includos los puentes peatonales, tneles o estaciones que se construyan en el territorio nacional, deber facilitar la circulacin de las personas a que ser refiere la presente ley, planeando e instalando rampas o elevadores con acabados de material antideslizante que permitan movilizarse de un lugar a otro y debern contar con la sealizacin respectiva. Artculo 56.- Modificado por la Ley 1316 de 2009. Todos los sitios abiertos al pblico, de carcter recreacional o cultural, como teatros y cines, debern disponer de espacios localizados al comienzo o al final de cada fila central, para personas en silla de ruedas. Para estos efectos se utilizar un rea igual a la de una silla de teatro y no se dispondr de ms de dos espacios contiguos en la misma fila. La determinacin del nmero de espacios de esta clase, ser del dos por ciento de la capacidad total del teatro. Un porcentaje similar se aplicar en los vestuarios de los centros recreacionales, para las personas en silla de ruedas. Pargrafo.- en todo caso, stas y las dems instalaciones abiertas al pblico, debern contar por lo menos con un sitio accesible para la personas en silla de ruedas. Artculo 57.- En un trmino no mayor de diez y ocho meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, las entidades estatales competentes, elaborarn planes para la adaptacin de los espacios pblicos, edificios, servicios e instalaciones dependientes, de acuerdo con lo previsto en esta ley sus normas reglamentarias. Artculo 58.- Para los efectos previstos en este captulo, el Gobierno Nacional compilar en un slo estatuto orgnico, todas las disposiciones relativas a la eliminacin de barreras arquitectnicas y as mismo unificar un rgimen especial de sanciones por su incumplimiento. CAPTULO III Del transporte Artculo 59.- Las empresas de carcter pblico, privado o mixto cuyo objeto sea el transporte areo, terrestre, martimo, ferroviario o fluvial, debern facilitar sin costo adicional alguno para la personas con limitacin, el transporte de los equipos de ayuda biomecnica, sillas de ruedas u otros implementos directamente relacionados con la limitacin, as como los perros guas que acompaen las personas con limitacin visual. As mismo se debern reservar las sillas de la primera fila para las personas con limitacin, en el evento de que en el respectivo viaje se encuentre como pasajero alguna persona limitada. Ver Sentencia Corte Constitucional 595 de 2002 Artculo 60.- Los automviles as como cualquier otra clase de vehculos conducidos por una personas con limitacin, siempre que lleven el distintivo, nombre o iniciales respectivos, tendrn derechos a estacionar en lugares especficamente demarcados con el smbolo internacional de accesibilidad. Lo mismo se aplicar para el caso de los vehculos pertenecientes a centros educativos especiales o de rehabilitacin. El Gobierno reglamentar la materia. Artculo 61.- El Gobierno Nacional dictar las medidas necesarias para garantizar la adaptacin progresiva del transporte pblico, as como los transportes escolares y laborales, cualquiera que sea la naturaleza de las personas o entidades que presten dichos servicios. En todo caso, el plazo para cumplir con lo dispuesto en este artculo, no podr ser superior a cinco aos contados a partir de la vigencia de la presente ley. Artculo 62.- Todos los sitios abiertos al pblico como centros comerciales, nuevas urbanizaciones y unidades residenciales, debern disponer de acceso y en especial sitios de parqueo para las personas a que se refiere la presente ley, de acuerdo a dimensiones adoptadas internacionalmente en un nmero de por lo menos el 2% del total. Debern as mismo estar diferenciados por el smbolo internacional de la accesibilidad. Artculo 63.- En las principales calles y avenidas de los distritos y municipios donde haya semforos, las autoridades correspondientes debern disponer lo necesario para la instalacin de seales sonoras que permitan la circulacin segura de las personas con limitacin visual. Artculo 64.- Las zonas de cruce peatonal deben estar sealizadas en forma visible y adecuada. Las autoridades distritales y municipales correspondientes debern imponer las sanciones previstas para los conductores que violen las disposiciones que obligan a respetar las zonas de cruce peatonal. Artculo 65.- El Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Transporte, en coordinacin con las alcaldas municipales y las distritales includo el Distrito Capital, sern los encargados de dictar y hacer cumplir las normas del presente captulo, en especial las destinadas a facilitar el transporte y el desplazamiento de todas las personas a quienes se les aplica la presente ley. Para estos efectos, el Gobierno compilar en un slo estatuto orgnico, todas las normas existentes relativas a lo regulado por este captulo, y as mismo establecer un rgimen especial de sanciones por su incumplimiento.Ver el Decreto Nacional 1660 de 2003 CAPTULO IV De las comunicaciones Artculo 66.- El Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Comunicaciones, adoptar las medidas necesarias para garantizarle a las personas con limitacin el derecho a la informacin. Artculo 67.- De acuerdo con lo establecido en el artculo anterior, las emisiones televisivas de inters cultural e informativo en el territorio nacional, debern disponer de servicios de intrpretes o letras que reproduzcan el mensaje para personas con limitacin auditiva. El Ministerio de Comunicaciones en un trmino de seis meses a partir de la promulgacin de esta ley deber expedir resolucin que especifique los criterios para establecer qu programas estn obligados pro lo dispuesto en este artculo. La empresa Programadora que no cumpla con lo dispuesto en este artculo se har acreedora de multas sucesivas de 100 salarios mnimos mensuales legales vigentes hasta que cumpla con su obligacin. La sancin la impondr el Ministerio de Comunicaciones y los dineros ingresarn al Tesoro Nacional. Artculo 68.- El lenguaje utilizado por personas sordas, es un medio vlido de manifestacin de la voluntad y ser reconocido como tal por todas las autoridades pblicas y privadas. Artculo 69.- Para los efectos previstos en este captulo, el Gobierno Nacional compilar en un solo orgnico todas las normas y disposiciones que permitan a las diferentes personas con limitacin acceder al servicio de comunicaciones. Deber as mismo incluirse en dicho estatuto, un rgimen especial de sanciones pro el incumplimiento de dichas normas. TTULO V Disposiciones varias Artculo 70.- Las distintas administraciones tanto del orden nacional como territorial incluir en sus planes de desarrollo econmico y social, programas y proyectos que permitan la financiacin y el desarrollo adecuado a las distintas disposiciones contenidas en la presente ley.Ver el Fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 10912 de 2001 Artculo 71.- En el trmino de 10 meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, las personas jurdicas de carcter pblico, privado o mixto debern adecuar sus estatutos de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, cuando fuere el caso. Las distintas entidades de inspeccin y vigilancia verificarn el cumplimiento de lo dispuesto en este artculo. Artculo 72.- El Estado garantizar los adecuados mecanismos de concertacin en el diseo y ejecucin de las polticas que tengan que ver con la poblacin limitada, con las organizaciones de y para personas con limitacin. Artculo 73.- La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicacin y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. El Presidente del Honorable Senado de la Repblica, LUIS FERNANDO LONDOO CAPURRO. El Secretario General del Honorable Senado de la Repblica, PEDRO PUMAREJO VEGA. El Presidente de la Honorable Cmara de Representantes, GIOVANNI LAMBOGLIA MAZZILLI. El Secretario General de la Honorable Cmara de Representantes, DIEGO VIGAS TAFUR. REPBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL Publquese y cmplase. Dada en Santa Fe de Bogot, D.C., a 7 de febrero de 1997. El Presidente de la Repblica, ERNESTO SAMPER PIZANO. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, ORLANDO OBREGN SABOGAL. La Ministra de Salud, MARA TERESA FORERO DE SAADE. El Ministro de Transporte, CARLOS HERNN LPEZ GUTIRREZ. NOTA: publicada el Diario Oficial No. 42978 de febrero 11 de 1997.