El Estado soy Yo

Arbitraje y regulacin: son los rbitros los nuevos reguladores?

Alfredo BUA!"
#
#$ El Estado %oy Yo
As se defina Luis XIV, Rey de Francia. En su visin, el monarca y el Estado formaban
una ecuacin perfecta. odo lo p!blico dependa de "l y "l era todo lo p!blico. #ara el Rey
$ol, bastaba decidir para %ue lo %ue decidiera se cumpliera.
#or supuesto %ue para %ue las cosas funcionen, las decisiones del soberano tenan %ue
ser correctas. &ebamos confiar en %ue el d"spota fuera un d"spota bueno, bien
intencionado, 'usto y %ue cumpliera sus compromisos. (ientras Luis XIV fuera un buen
rey, no tendramos problemas y todos viviramos felices.
)#ero %u" ocurra si Luis no se portaba bien* )+u" ocurra si desconoca sus
compromisos o no cumpla con la Ley* )+ui"n nos ,uarda de los ,uardianes*
-nos dir.n %ue ello corresponde al #oder /udicial. #ero )%u" ocurre en los reinos donde
el #oder /udicial no nos da las ,arantas suficientes, sea por%ue es corrupto, o permeable
a las presiones del poder, o simplemente por%ue no tiene la capacidad y eficacia
suficiente* )+ui"n nos rescata de 0El Estado soy 1o2*
El &erec3o #!blico, y en ,eneral el &erec3o administrativo, 3a tenido la tendencia a
asumir el cuento del 0Rey 4ueno2. 5omo dira el premio 6obel de Economa /ames (.
4-57A6A(, se estara asumiendo una visin rom.ntica de la poltica
8
. $i bien 3emos
avan9ado muc3o en desarrollar es%uemas ,arantistas %ue prote'an a los administrados, lo
cierto es %ue se suele partir de la premisa %ue el Estado, y sobre todo sus funcionarios,
actuar.n correctamente y son el ogro filantrpico del %ue nos 3ablaba :ctavio #A;.
La teora del Public Choice 3a desmitificado esa idea y 3a demostrado %ue los individuos
act!an reaccionando a los incentivos de manera similar cuando act!an en su esfera
privada a cuando act!an como funcionarios p!blicos, es decir buscan ma<imi9ar sus
beneficios
=
. En otras palabras los incentivos individuales %ue mueven a los polticos son
los mismos %ue mueven a los comerciantes. #ero los lmites y restricciones %ue enfrentan
no son los mismos.
5omo bien dice 4-57A6A6, refiri"ndose a lo %ue nos 3a ayudado a describir la teora del
Public Choice>
0El romance se 3a ido, %ui9.s para no volver nunca. El paraso
socialista se 3a perdido. Los polticos y los burcratas son vistos
como personas comunes y corrientes como todo el resto de
nosotros, y la poltica es vista como un con'unto de arre,los, un
'ue,o si %uieren, en el %ue muc3os 'u,adores cuyos muy
diversos ob'etivos interact!an para ,enerar resultados %ue
?
El autor desea a,radecer profundamente el apoyo de Andr"s ALAVERA en la investi,acin
reali9ada y en elaboracin del presente traba'o. $in dic3o apoyo y compromiso su elaboracin no
3ubiera sido posible. ambi"n desea a,radecer los aportes de Ale'andro FALLA, 7u.scar E;5-RRA,
53ristian 57@VE; y /uan 57A6A a diversas secciones del mismo.
8
4-57A6A6, /ames (., 0#olitics Bit3out Romance. A $Cetc3 of #ositive #ublic 53oice 3eory and
Its 6ormative Implications2, en The Collected Works of James M. Buchanan, vol. ?, Liberty Fund,
Inc., ?DDD, pp. EFGFH.
=
#ara una revisin de los principios b.sicos de la teora, se puede revisar 4-57A6A(, op. cit. y
-LL:5C, Aordon et al. !o"ernement #ailure$ % Primer in Public Choice 5ato Institute, 8II8.
JA4??IKF.&:5 v.?L
podran no ser ni internamente consistentes ni eficientes ba'o
cual%uier est.ndar2
E
.
La actuacin correcta de los funcionarios depende de la e<istencia de incentivos
adecuados. /o3n $tuart (ILL deca %ue 0La oficina p!blica perfectamente constituida es
a%uella en la %ue el inter"s del funcionario es enteramente coincidente con su deber2
F
. 1
todo para constatar %ue eso no se cumple o se cumple en situaciones muy e<cepcionales.
(ientras los comerciantes tienen como lmites la propiedad y la libertad de contratar de
sus contrapartes, los funcionarios p!blicos enfrentan lmites ambi,uos y criterios poco
claros para limitar su poder de accin.
El problema no es solo uno de capacidad de los funcionarios. odos somos testi,os de
cmo personas muy capacitadas, con estudios en el e<tran'ero, con una trayectoria
envidiable Mcomo muc3os de los funcionarios de los or,anismos re,uladoresN, act!an
e%uivocadamente cuando lle,an a una oficina p!blica. El problema es principalmente uno
de incentivos.
$iempre 3e repetido %ue el dilema sobre %u" privati9ar o %u" no privati9ar es un falso
dilema. 1a todo est. privati9ado. oda actividad 3umana, sea esta absolutamente
privada, o su'eta a las mayores profundidades de lo estatal, est. ya privati9ada. El
#residente, sus (inistros, los funcionarios de los ministerios o de las municipalidades, los
miembros de los conse'os directivos de los or,anismos re,uladores o de los r,anos
t"cnicos, los 'ueces y los con,resistas, son privados. $on personas %ue tienen su propia
vida, su familia y ami,os, sus aspiraciones y sueOos. ienen sus necesidades y re%uieren
de un patrimonio para satisfacerlas. ienen relaciones y deben favores. 1 tendr.n la
tendencia natural a actuar a favor de lo propio, a costa de lo a'eno. #or eso es tan difcil
cumplir con el ideal de (ILL de %ue el inter"s del funcionario coincida con su obli,acin.
Los funcionarios My por tanto los or,anismos %ue "stos inte,ranN mane'an lo a'eno.
&eciden sobre el patrimonio, los intereses y esperan9as de los ciudadanos. Al 3acerlo
pueden poner en ries,o sus propios intereses. #or la naturale9a 3umana, estos
funcionarios, cuando ten,an %ue optar entre el inter"s propio, y el a'eno, suelen actuar a
favor del propio. A veces, en el supuesto m.s e<tremo, se corromper.n. #ero no es
necesario lle,ar tan le'os. Los funcionarios cuidar.n su puesto, tratar.n de %uedar bien
con sus ami,os o con %uienes les pueden ayudar a me'orar su carrera. #referir.n la
decisin popular a la correcta. ratar.n de ma<imi9ar poder. En otras palabras, pueden
recibir beneficios ,enerando costos a los ciudadanos. 1 las personas tienden a actuar
para recibir beneficios y reducir sus costos. rasladar los costos de los beneficios %ue
recibe el funcionario a otros Mlos ciudadanos o las empresas re,uladasN es una tendencia
difcil de contrarrestar.
/ustamente la teora del Public Choice e<plica cmo se comportan los funcionarios ba'o la
l,ica del individuo econmico ma<imi9ador de su propio beneficio, y cmo tenemos %ue
estructurar las instituciones para crear los correctivos necesarios. Es a3 donde entra a
tallar, como veremos, el arbitra'e de inversiones.
&$ 'enerando accountability
Al,unas opciones para resolver el problema de los incentivos no alineados es crear
premios y casti,osP otra es contractuali9ar la funcin p!blica para ,enerar un marco m.s
claro de obli,aciones.
#ero %ui9.s la m.s evidente es crear al,o %ue no tiene una traduccin clara al espaOol Mlo
cual %ui9.s refle'e no solo un problema de diferencia de idioma, sino de contraste con la
cultura latinaN> accountabilit&, muy mal traducido como 0rendicin de cuentas2. El
E
4-57A6A6, op. cit. p. FK. Mtraduccin libreN.
F
(ILL, /o3n $tuart, 0:n Liberty2, en 3ttp>QQoll.libertyfund.or,QtitleQ8== M,enerado el = de noviembre
del 8I?IN, p. RR.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8
accountabilt& si,nifica %ue tenemos %ue e<plicar y 'ustificar frente a otro %u" es lo %ue
3icimos.
Los funcionarios pueden reaccionar o considerar como un costo %ue al,uien revise lo %ue
ellos 3acen y %ue, eventualmente, les enmienden la plana. 5on ese mecanismo se ,enera
un costo Mla enmendada mismaN %ue puede motivar un cambio en el patrn de conducta.
El funcionario sabe %ue si al,uien lo enmienda, debe tener m.s cuidado. En otras
palabras, si sabe %ue ya no es cierto %ue 0El Estado soy 1o2, sino %ue su decisin estatal
es revisable, se reducir. el ries,o de arbitrariedad %ue en las "pocas de Luis XIV
3ubi"ramos llamado despotismo y 3oy llamamos abuso o desviacin de poder.
#or supuesto %ue nos dir.n %ue esa es la idea de la divisin de poderes en el Estado, y
de las facultades %ue unos poderes tienen para enmendarles la plana a los otros. &e all
se deriva el control 'udicial de los actos del e'ecutivo o de la constitucionalidad de las
leyes. ambi"n sale de all la idea de %ue el #oder /udicial debe respetar la ley dictada
por el 5on,reso y limitarse a aplicarla.
La idea no es mala, pero su reali9acin concreta, en especial en ciertos pases con
d"biles marcos institucionales, 3a estado le'os de ser adecuada. 1 es %ue los problemas
denunciados por el Public Choice no solo afectan a los funcionarios del e'ecutivo, sino %ue
tambi"n afectan a los con,resistas y a los 'ueces. 1 entonces los 'ueces tambi"n act!an
con una tendencia a privile,iar el inter"s propio cuando deben defender los intereses de
los ciudadanos. 1 con ello el sistema de control mutuo se llena de fallas.
El problema 3a atormentado a la ciencia poltica desde sus or,enes y 3a despertado el
inter"s relativamente reciente de la ciencia econmica. $i bien ciertas reformas
institucionales 3an contribuido en ciertos pases Men especial los desarrolladosN a atenuar
el problema, la verdad es %ue est. le'os de estar resuelto, y es muc3o m.s ,rave en
pases institucionalmente d"biles como los nuestros.
($ El accountability de los organis)os reguladores
Este problema, presentado en todo or,anismo estatal, tiene al,unas aristas particulares
en los llamados or,anismos re,uladores. &e or,enes relativamente recientes en
Latinoam"rica Men el #er! a!n no cumplen 8I aOosN estos or,anismos nacen con la
privati9acin, en particular de los servicios p!blicos. $on creados con un cierto ,rado de
autonoma y supuesta independencia del #oder E'ecutivo. La ra9n es precisamente
controlar la presin democr.tica sobre su actividad.
$us decisiones afectan principalmente a empresas y pueden beneficiar a los
consumidores. El problema es %ue los consumidores votan y eli,en a los ,obernantes.
Las empresas no. #or tanto un funcionario ele,ido o uno cercano a un funcionario ele,ido,
si busca ma<imi9ar su inter"s particular M%ue si,nifica aumentar las posibilidades de ser
reele,idoN, estar. dispuesto a ,anar popularidad con los consumidores a cambio de
trasladarle costos a las empresas. Esa es una de las predicciones Mverificada una y otra
ve9 con evidencia emprica y con la e<periencia del da a daN del Public Choice.
#or ello se crean or,anismos %ue se ale'en de esos incentivos 0demasiado democr.ticos2
para evitar as afectar los derec3os de los inversionistas. $in embar,o, los re,uladores
pueden proceder con una tendencia %ue ma<imi9a su inter"s, actuando de manera
populista o restrin,iendo los derec3os de los inversionistas si la le'ana del poder
democr.ticamente ele,ido no es suficiente. +ueremos y necesitamos inversin. 1 los
inversionistas perciben este patrn de conducta de los funcionarios como peli,roso Mes un
componente importante del llamado 0ries,o re,ulatorio2N. #or tanto invertir.n menos si
sospec3an %ue los re,uladores les trasladar.n m.s costos %ue los %ue les corresponde
asumir. El resultado de un marco d"bil y sin accountabilit& suficiente es entonces
anta,nico con lo %ue se %uiere lo,rar.
6o es posible %ue derec3os b.sicos como el de propiedad o la libertad de empresa o de
contratar, puedan ser 0dero,ados democr.ticamente2. $i la mayora decidiera %ue tales
JA4??IKF.&:5 v.?L =
derec3os son incmodos por%ue, por e'emplo, no permiten ba'ar tarifas o usar las
inversiones sin pa,ar por ellas, no podemos aceptar %ue tal dero,acin pueda ocurrir.
#ara evitarlo, su'etamos a la democracia a un control 'urdico de manera %ue las mayoras
no puedan afectar los derec3os individuales y encar,amos su proteccin a un sistema
m.s tecnocr.tico Mo aristocr.tico se,!n como se le mireN, como el #oder /udicial o
ribunales 5onstitucionales.
As, las 5ortes y ribunales buscan impermeabili9ar las decisiones le,ales de presiones
polticas a fin de tutelar los derec3os individuales. Es por ello %ue son las 5ortes y
ribunales los llamados a prote,er derec3os como la propiedad, la libertad de comercio o
la libre contratacin.
El problema %ue estamos reseOando se 3ace a!n m.s comple'o en a%uellas .reas en las
%ue el Estado interact!a contractualmente con los particulares. 5uando el Estado
concesiona un servicio para %ue un particular lo e<plote, la tentacin de usar su otra cara,
la distinta a la de contratante, la de re,ulador, es decir, la dibu'ada con el pincel del ius
imperium se e<acerba y la e<periencia 3istrica as lo demuestra. El Estado es el !nico
contratante %ue puede cambiar las propias re,las %ue acord con su primera cara usando
su se,unda cara. 5oncesiona y cuando consi,ue la inversin %ue re%uera puede intentar
e<propiarla. #acta una tarifa para un servicio pero lue,o usa a un re,ulador para reducirla
o crear e<i,encias %ue no estaban en el contrato. 1 los e'emplos para ilustrar este punto
lamentablemente sobran.
Las 0aristocracias2 encar,adas de velar por el balance entre la democracia y los derec3os
individuales, est.n lamentablemente muy despresti,iadas en Latinoam"rica. La falta de
#oderes /udiciales confiables convierte el balance entre democracia y derec3os
individuales en, parad'icamente, un desbalance. Los lmites entre lo privado y lo p!blico
se vuelven tenues, o incluso ine<istentes.
-na primera consecuencia MpositivaN de esta incertidumbre 3a sido la 0contractuali9acin
de lo p!blico2. #ases 3ambrientos de inversin se 3an visto en la necesidad de ,enerar la
confian9a %ue sus 5ortes no pueden ,enerar, asumiendo compromisos contractuales %ue
involucran incluso sus facultades p!blicas. Es decir, 3an tenido %ue aceptar 0privati9ar lo
p!blico2, reconociendo contractualmente la e<istencia de lmites a sus potestades
estatales. As crean accountabilit& a los funcionarios por medio de contratos. E incluso se
lle,a al e<tremo de cambiar los modelos re,ulatorios para %ue se incorporen las re,las y
principios de la re,ulacin ya no en normas o disposiciones administrativas, sino en el
te<to mismo de los contratos y as reducir el ries,o re,ulatorio convirti"ndolo de
discrecionalidad administrativa a compromiso contractual.
El asunto tom dimensiones especiales durante los procesos de privati9acin en
Latinoam"rica en los HIs y DIs. En muc3os pases de Latinoam"rica la debilidad de las
5ortes no pona a la vista de los potenciales inversionistas ,arantas de %ue sus derec3os
seran respetados. La sensacin era especialmente peli,rosa en .reas poltica y
socialmente sensibles como los servicios p!blicos Mtelecomunicaciones, ener,a, a,ua y
saneamiento y transporteN, cuya privati9acin era ur,ente y necesaria, pero donde la
tentacin democr.tica de intervenir en los derec3os de los inversionistas es muc3o mayor.
1 no se perciba un #oder /udicial capa9 de frenar los e<cesos %ue se pudieran producir.
Esta circunstancia condu'o a la creacin de una serie de 0sustitutos2 a un #oder /udicial
confiable. &ado %ue reformar al #oder /udicial parece tan difcil y toma tanto tiempo, las
privati9aciones parecen no poder esperar. 7aba %ue crear mecanismos alternativos para
,enerar confian9a. $e pone "nfasis en la creacin de diversos mecanismos destinados a
limitar las presiones del sistema poltico sobre los a,entes econmicos y as ,enerar un
accountabilit& %ue nos prote'a contra los incentivos perversos %ue pueden afectar a los
funcionarios. )5u.les son estos mecanismos alternativos o 0sustitutos2*
JA4??IKF.&:5 v.?L E
-no primero fue la creacin de a,encias administrativas para resolver temas econmicos,
sustituyendo en buena parte a las 5ortes en la labor del da a da en ese tema. Estas
a,encias, a las %ue llamamos or,anismos re,uladores, cuentan con m.s recursos, me'or
personal y me'or capacitacin de la %ue cuentan las 5ortes ordinarias.
La ra9n de crear estas a,encias es darle al inversionista la sensacin de %ue e<iste una
0nueva aristocracia2, t"cnica y especiali9ada, encar,ada de ponerle lmites a la presin
democr.tica de reducir los derec3os de los individuos y de las empresas. 1 de 3ec3o en
muc3os pases estas a,encias ,o9an de una percepcin m.s positiva en t"rminos de
confiabilidad %ue a%uella de la %ue ,o9an las 5ortes ordinarias.
#ero %ui9.s el caso m.s claro de sustituto de un #oder /udicial confiable es la aparicin
de los llamados 5ontratos Leyes My al,unas de sus modalidades como los 5ontratos de
Estabilidad /urdicaN %ue conceden a las empresas inmunidad frente a cambios
le,islativos o re,ulatorios. El Estado renuncia mediante estos mecanismos a cambiar la
Ley y las re,las de 'ue,o. As, de darse un cambio de la Ley en per'uicio de la empresa,
dic3o cambio no ser. oponible a %uien cuenta con un convenio de estabilidad.
#or e'emplo, la 5onstitucin peruana, establece en el se,undo p.rrafo del artculo R8 %ue
0(ediante contratosGley, el Estado puede establecer ,arantas y otor,ar se,uridades. 6o
pueden ser modificados le,islativamente, MSN2.
4a'o tal sistema los inversionistas podran celebrar convenios de estabilidad 'urdica
inmodificables por Ley, ,aranti9ando %ue no se modificar. el r",imen tributario, la
estabilidad del r",imen de libre disponibilidad de divisas y el derec3o a la no
discriminacin entre inversionistas. &e ser modificado al,uno de estos re,menes, su
cambio no afecta a la empresa %ue ,o9a del convenio. Es interesante ver cmo el Estado,
en aras de ,enerar la estabilidad del sistema, renuncia, incluso, a e'ercer su poder de
modificar la Ley.
#ero de nada sirve el reconocimiento de un derec3o si no 3ay mecanismos efectivos para
3acerlo cumplir. 6o sirve decir %ue el Estado se comprometi contractualmente a al,o si
es %ue cuando acudimos a una 5orte para e<i,ir lo pactado esta desconoce el pacto o lo
3ace inefectivo. 1 en temas de reconocimiento de las renuncias del Estado a cambiar las
leyes, las 5ortes dom"sticas suelen mostrarse esc"pticas.
1 entonces entra a tallar el arbitra'e> el sometimiento del Estado a .rbitros privados para
%ue resuelvan las controversias sobre estos temas, y %ue incluyen pronunciarse sobre si
un cambio le,islativo o una decisin re,ulatoria afecta los derec3os de los inversionistas.
1 entonces al,unos se ras,an las vestiduras por %ue unos .rbitros privados, sin
nombramiento p!blico y sin ius imperium les enmiendan la plana a los re,uladores.
Entonces el funcionario ya no puede salir a decir 0El Estado soy 1o2, por%ue su decisin
de'a de ser todopoderosa. 7ay al,uien ante el cual debe rendir cuentas de manera
efectiva.
En esas circunstancias el encuentro del arbitra'e con la re,ulacin 3a ,enerado
reacciones radicales. )5mo e<plicar %ue .rbitros privados puedan resolver asuntos %ue
ataOen al inter"s p!blico* )#uede el Estado renunciar a su inmunidad soberana y aceptar
%ue estas controversias sean decididas por un tribunal arbitral privado, sustrayendo el
tema del conocimiento de las 5ortes :rdinarias* )5mo e<plicar el refor9amiento de la
autonoma privada en una rama como la re,ulacin* El encuentro aparece entonces
como uno contra natura en el %ue las cosas son puestas al rev"s y la soberana del
Estado y sus potestades p!blicas, %uedan sometidas a un sistema privado de solucin de
controversias.
Indudablemente la posibilidad de usar el mecanismo arbitral pasa por la arbitrabilidad de
los problemas derivados de las decisiones re,ulatorias. $in embar,o, 3an sur,ido voces
contrarias a esa posibilidad y %ue desconocen el sentido y alcances del marco le,al
aplicable, como veremos a continuacin.
JA4??IKF.&:5 v.?L F
Al,unos, incluso, seOalan %ue el dia,nstico %ue el Public Choice 3ace es tambi"n
aplicable a los .rbitros. $in embar,o, la estructura de control es distinta. Los .rbitros
est.n su'etos a una serie de incentivos vinculados contractuales y reputacionales %ue
tienden a funcionar me'or %ue los incentivos %ue enfrentan los funcionarios p!blicos, como
ya 3emos anali9ado en otro traba'o
R
.
*$ a arbitrabilidad de las decisiones regulatorias
$on varias las posiciones %ue 3an reaccionado frente al presunto debilitamiento del
0Estado soy 1o2. La mayora tienen en com!n> M?N partir de una posicin e<cesivamente
publicista del problemaP M8N omiten anali9ar los alcances particulares del tipo de contratos
involucradosP M=N desconocen el marco internacional aplicable a este tipo de arbitra'es en
los supuestos %ue el sometimiento sea a un arbitra'e internacionalP MEN confunden %ui"n
debe ser parte en el arbitra'e y MFN desconocen cu.l es el ob'eto sobre el %ue los .rbitros
tienen %ue pronunciarse.
$lo a ttulo de e'emplo podemos anali9ar un reciente artculo publicado por (ario
5A$ILL: FRE1RE y Rita $A4R:$: (I6A1A
K
, %ue de manera, muy ilustrativa reco,e los
tpicos errores %ue suelen cometerse cuando se anali9a la arbitrabilidad de las decisiones
re,ulatorias.
+ui9.s val,a la pena citar su conclusin principal>
0MSN debemos recordar %ue el inciso ? del artculo 8 de la Ley de Arbitra'e
establece %ue se pueden someter a arbitra'e las controversias sobre materias de
libre disposicin conforme a derec3o. En ese sentido, resulta evidente %ue ni el
Ministerio de Transportes & Comunicaciones 'en su calidad de concedente' ni el
concesionario tienen libre disposicin sobre las funciones otorgadas por (e& al
)*+T,%-.
En otras palabras, ni el concedente ni el concesionario pueden disponer de las
funciones My de los actos administrativos %ue emite el :$IRA6 derivados
precisamente de dic3as funciones le,alesN, es decir, no pueden decidir libremente
sobre ellas, por lo .ue tampoco est/n en aptitud de otorgar a un tercero 0Tribunal
%rbitral1 la potestad de determinar el contenido o el alcance de las mismas2
H
.
5omo se puede apreciar los autores referidos nie,an la arbitrabilidad de cual%uier asunto
%ue se derive de una decisin re,ulatoria simplemente por%ue considera %ue ello
contradice el principio de %ue no son arbitrables los temas %ue no son de libre disposicin.
5omo veremos, el error de fondo radica en leer el inciso ? del artculo 8 de la Ley de
Arbitra'e como si terminara en la referencia a los temas de libre disposicin. #ero el
artculo contin!a y se refiere a a%uellos casos %ue la Ley, los tratados o acuerdos
internacionales autoricen
D
. Ello si,nifica %ue la Ley o los tratados, partiendo del marco
constitucional vi,ente en el #er!, pueden autori9ar a %ue se arbitren temas %ue no seran
en principio de libre disposicin. 1 en el #er!, como en muc3os otros pases, la ley yQo los
tratados permiten precisamente %ue ello ocurra.
Llama la atencin %ue en todo el artculo de 5A$ILL: y $A4R:$: no se encuentre una
sola referencia a los contratos ley. odo el an.lisis se 3ace como si dic3os contratos no
e<istieran. En el artculo en cuestin se anali9a la arbitrabilidad de las decisiones de
R
#ara un an.lisis detallado de esta idea ver 4-LLAR&, Alfredo, 05omprando /usticia )Aenera el
(ercado de Arbitra'es Re,las /urdicas #redecibles*, en Themis F=, 8IIK.
K
5A$ILL: FRE1RE, (ario Q $A4R:$: (I6A1A, Rita, 0)Las Funciones del :$IRA6 son materia
arbitrable*2, en ,e"ista de ,egulacin en +nfraestructura de Transporte, 6T F, 8I?I.
H
5A$ILL: FRE1RE, (ario Q $A4R:$: (I6A1A, Rita, op. cit. p. 8F.
9
0Art+culo &$, -aterias susce.tibles de arbitraje
?. #ueden someterse a arbitra'e las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a
derec3o, as2 como a.uellas .ue la le& o los tratados o acuerdos internacionales autoricen2.
JA4??IKF.&:5 v.?L R
:$IRA6
?I
sobre los inversionistas, sin considerar %ue virtualmente todos los contratos
de inversionistas en infraestructura de transporte o son contratos ley, o est.n amparados
por otros compromisos %ue s constituyen contratos leyes. 1 el marco le,al peruano
permite la arbitrabilidad de los contratos leyes y de las obli,aciones %ue de ellos se
deriven.
En se,undo lu,ar, llama poderosamente la atencin %ue tampoco 3ay una sola mencin
en el artculo referido a la e<istencia del 5IA&I ni de ratados 4ilaterales de #roteccin de
Inversiones ni ratados de Libre 5omercio %ue reco,en compromisos internacionales, %ue
priman incluso sobre la ley peruana en caso de conflicto, y %ue establecen la arbitrabilidad
de actos de imperio %ue puedan estar afectando las inversiones.
Lo cierto es %ue escribir un artculo sobre la arbitrabilidad de las decisiones re,ulatorias
sin mencionar los t"rminos 0contrato ley2 y 0tratados internacionales2 es como escribir un
artculo sobre la diabetes sin usar el t"rmino 0a9!car2 o sobre Luis XIV sin usar el t"rmino
0Francia2. El contrato ley y los tratados internacionales definen la clave de la arbitrabilidad
de las decisiones de or,anismos p!blicos y en particular de las decisiones re,ulatorias.
En tercer lu,ar, confunden la arbitrabilidad de un asunto derivado de una decisin
re,ulatoria con %ui"n debe ser parte en el arbitra'e. +ue la decisin re,ulatoria sea
adoptada por un or,anismo re,ulador no si,nifica %ue el or,anismo re,ulador deba ser
parte en el arbitra'e. &e 3ec3o ser. parte %uien 3aya suscrito los compromisos %ue
permiten arbitrar y no necesariamente la entidad %ue emiti el acto %ue ,enera el
arbitra'e.
1, en cuarto lu,ar, confunde %u" es lo %ue es ob'eto de arbitra'e. En realidad no se arbitra
la valide9 o eficacia de la decisin re,ulatoria en s misma. 6o es %ue el arbitra'e
reempla9a la posibilidad de iniciar un procedimiento contencioso administrativo. Lo %ue se
arbitra son las consecuencias contractuales o internacionales Mde acuerdo a los tratados
relevantesN del acto administrativo. Los .rbitros van a decidir si el contrato o el tratado fue
o no vulnerado por el acto, %uebrantando un compromiso del Estado, y cuales seran las
consecuencias de dic3a vulneracin. #or tanto no es %ue el concedente pueda o no
disponer de las funciones del :$IRA6. $e,!n el contrato, el Estado peruano ,aranti9a
%ue la actividad de :$IRA6 My en ,eneral de cual%uier or,anismo del EstadoN no puede
modificar ni limitar las obli,aciones contractuales.
5omo decamos, estos errores son comunes y se cometen en todas las latitudes. $i bien
los marcos le,ales nacionales pueden presentar al,unas particularidades, lo cierto es %ue
?I
:$IRA6 son las si,las %ue identifican al :r,anismo $upervisor de la Inversin en
Infraestructura de ransporte de -so #!blico. 5onforme al numeral K.? de la Ley de $upervisin de
la Inversin #rivada en Infraestructura de ransporte de -so #!blico y #romocin de los $ervicios
de ransporte A"reo , Ley 8RD?K> ULas principales funciones de :$IRA6 son las si,uientes>
Administrar, fiscali9ar y supervisar los contratos de concesin con criterios t"cnicos desarrollando
todas las actividades relacionadas al control posterior de los contratos ba'o su .mbitoU. #or su
parte y respecto a las funciones %ue cumple todo or,anismo re,ulador, el artculo = de la Ley
(arco de :r,anismos Re,uladores, aprobada mediante Ley 8K==8, establece %ue> U&entro de sus
respectivos .mbitos de competencia, los or,anismos re,uladores e'ercen las si,uientes funciones>
Funcin $upervisora> comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obli,aciones
le,ales, contractuales o t"cnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, as como
la facultad de verificar el cumplimiento de cual%uier mandato o resolucin emitida por el or,anismo
re,ulador o cual%uier otra obli,acin %ue se encuentre a car,o de la entidad o actividad
supervisadasU. En el presente artculo, lo %ue se anali9ar. es la posibilidad de arbitrar las
consecuencias contractuales o internacionales Mde acuerdo a los tratados relevantesN de los actos
administrativos %ue ,eneren los or,anismos re,uladores en cumplimiento de las funciones antes
mencionadas, cuestionando por tanto lo ar,umentado por 5A$ILL: y $A4R:$: en el artculo ba'o
comentario.
JA4??IKF.&:5 v.?L K
los errores conceptuales %ue suelen cometerse son los mismos y, por ende, las
consecuencias %ue de estos se derivan son claramente contrarias al sentido de lo %ue
efectivamente puede someterse a decisin de los tribunales arbitrales> las consecuencias
contractuales o internacionales Mde acuerdo a los tratados relevantesN del acto
administrativo emitido por el re,ulador.
/$ a !elevancia de los contratos ley en la arbitrabilidad de controversias
regulatorias
Los contratos de inversin pueden tomar formas muy distintas> contratos de concesin, de
licencia para e<ploracin, de Asociaciones #!blico #rivadas, de privati9acin, convenios
de estabilidad 'urdica o tributaria, etc. Llamaremos contratos de inversin a todo acto
'urdico %ue tiene por ob'eto promover o desarrollar un proyecto de inversin y en el %ue,
por al,una ra9n, una de las partes es el Estado, y la otra un inversionista privado.
A3ora bien, estos contratos suelen contar con cl.usulas arbitrales %ue permiten arbitrar
los incumplimientos %ue se den a las obli,aciones en ellos contenidos.
Estos contratos se 3an presentado, con matices propios de los distintos marcos le,ales
nacionales de los distintos pases, ba'o ciertos elementos comunes %ue les dan
caractersticas especiales>
a. Las inversiones 3an re%uerido ,arantas estatales %ue comprometen facultades de
ius imperium Mcomo estabilidad de re,menes le,ales, tributarios, cambiarios, o
se,uridades contra e<propiaciones o re,las re,ulatorias %ue van desde condiciones
de acceso, c.lculos de tarifas, est.ndares de calidad, etc.NP
b. Implican la entre,a de facultades ori,inariamente consideradas como estatales,
como ocurre en los contratos de concesin de servicios p!blicos en los %ue se
entre,a a un privado la prestacin de un servicio ori,inalmente reservado para el
Estado, pero dele,able a particulares de acuerdo al marco le,al.
En estos casos el propio contenido del contrato recae o se vincula sobre facultades
asumidas como in3erentes al Estado, y %ue como tales suelen encontrarse dentro del
.mbito de la doctrina de los actos del Estado. 6o estamos ante contratos en %ue uno se
compromete simplemente a transferir un automvil por el pa,o de un precio. $uelen
contemplar el ase,uramiento de un marco de re,las aplicables a la inversin, dotando de
cierta estabilidad a la inversin ,aranti9ada por el Estado. #or ende y toda ve9 %ue el
ob'eto del contrato consiste en brindar dic3a ,aranta y estabilidad, su afectacin
constituye un incumplimiento contractual. En otras palabras se considera como un
incumplimiento %ue puede ,enerar responsabilidad, el cambio de las re,las fi'adas por el
propio Estado. El ius imperium se contractuali9a.
Estos contratos contienen, como compromiso del Estado, el deber de respetar ciertas
re,las en el uso de sus potestades p!blicas, %ue lle,an incluso a establecer los
est.ndares de cmo se calculan las tarifas, o de cmo se deben cumplir con los
est.ndares de servicio o de cmo es %ue se establecen las re,las de acceso a
competidores, entre otras. 7acen o reco,en temas y re,las %ue suelen confiarse a los
sistemas re,ulatorios re,idos ordinariamente por el &erec3o administrativo.
En otras palabras, muc3os de estos contratos constituyen parte o casi todo el marco
re,ulatorio al %ue %ueda sometido el inversionista, con una declaracin e<presa del
Estado de %ue dic3o marco no ser. modificado ni aplicado de manera diferente. Estamos
pues frente a la denominada re,ulacin por contrato, fi,ura %ue se usa precisamente para
crear marcos re,ulatorios ad hoc a ciertas inversiones y %ue sustituyen, precisan o
a'ustan los marcos re,ulatorios comunes.
As, por e'emplo, ba'o este sistema, los contratos de concesin, en tanto e<presan un
acuerdo de partes, se utili9an en lu,ar de las normas administrativas precisamente para
dar credibilidad a los compromisos del Estado y para limitar su actuacin a determinados
par.metros. El contrato de concesin, desde esta perspectiva, es un instrumento para
JA4??IKF.&:5 v.?L H
reducir Vno para ampliarV la discrecionalidad del Estado y sus a,entes. En esta lnea,
A-A$57 y $#ILLER enfati9an %ue los contratos 0est.n intencionados para limitar al
,obierno, m.s %ue para otor,arle amplios poderes re,ulatorios2
??
.
En efecto, el contrato como instrumento re,ulatorio e<i,e %ue el concesionario est" de
acuerdo con cual%uier modificacin de los t"rminos del mismo. &e este modo, por
nin,una va el Estado podr. modificar unilateralmente lo e<presamente pactado. 6i
si%uiera podr. 3acerlo a trav"s de una norma posterior.
al como afirman A-A$57 y $#ILLER>
0(a "enta3a de establecer marcos regulatorios a tra"4s de licencias es
.ue en la medida en .ue las licencias suelen tener la fuer5a de un
contrato entre el gobierno & las firmas cual.uier enmienda a las mismas
suelen re.uerir el consentimiento de la compa62a2
?8
.
$u uso se da precisamente para reducir el ries,o re,ulatorio y crear incentivos para %ue el
Estado no descono9ca con la mano derec3a lo %ue reconoci con la mano i9%uierda.
#or ello es un contrasentido sostener %ue no es arbitrable precisamente a%uello %ue
e<plica la naturale9a particular del contrato. Esa es la ra9n de ser del mismo.
#or supuesto %ue la arbitrabilidad alcan9a slo a a%uellos elementos reco,idos directa o
indirectamente por el contrato, y por tanto no alcan9a a%uellos temas %ue el contrato no
re,ula. $i el contrato seOalara, por e'emplo, %ue las normas de acceso no son arbitrables,
entonces debe respetarse el acuerdo. #ero si el contrato lo re,ula, entonces es arbitrable,
salvo %ue el propio contrato lo e<cluya como materia arbitrable.
6o es e<traOo %ue, a los pocos aOos de creado y aplicado este marco, el Estado pretenda
desconocer el car.cter arbitrable de los aspectos re,ulatorios contemplados en estos
contratos y sur'a la resistencia a la arbitrabilidad de estos casos, lo %ue se a,rava con la
e<istencia de una cl.usula relativamente com!n en las Leyes de Arbitra'e respecto a la no
arbitrabilidad de asuntos vinculados con las facultades in3erentes del Estado
?=
o %ue
e<cluyen los temas %ue no son ob'eto de libre disposicin
?E
. El Estado reacciona y
pretende %ue se recono9ca la m.<ima del 0Estado soy yo2, pretendiendo as privar de
competencia a los tribunales arbitrales y retomar el poder sin los lmites %ue caracteri9aba
las "pocas anteriores a las polticas p!blicas de promocin de inversiones.
#or eso sostenemos %ue es un ,rave error de los &rs. 5A$ILL: y $A4R:$: pasar por alto
la naturale9a particular de estos contratos, y sobre todo los marcos le,ales en %ue se
sustentan, al e<tremo de si%uiera mencionarlos en su an.lisis.
A efectos de a3ondar sobre este tipo de re,ulacin contractual, revisemos cu.l es el
marco constitucional y le,al %ue la ampara. En ese sentido, el artculo R8T de la
5onstitucin establece %ue>
??
A-A$57, /. Luis Q $#ILLER, #ablo, Managing the ,egulator& Process$ 7esign Concepts +ssues
and the (atin %merica and Caribbean *tor& 3e Borld 4anC, Bas3in,ton &5, ?DDH, p. =H.
raduccin libre.
?8
A-A$57, /. Luis Q $#ILLER, #ablo, op. cit. p. EF. raduccin libre.
?=
A ttulo de e'emplo tenemos el artculo primero de la anti,ua Ley Aeneral de Arbitra'e del #er!
MLey 8RFK8, publicada el F de enero de ?DDRN, %ue establece>
0Artculo ?.G &isposicin Aeneral.
#ueden someterse a arbitra'e las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las
partes tienen facultad de libre disposicin, as como a%uellas relativas a materia ambiental,
pudiendo e<tin,uirse respecto de ellas el proceso 'udicial e<istente o evitando el %ue podra
promoverse, e<cepto>
MSN
E.G Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de
personas o entidades de derec3o p!blico2.
?E
5omo por e'emplo el actual artculo 8 del &ecreto Le,islativo ?IK?, actual ley de Arbitra'e.
JA4??IKF.&:5 v.?L D
0La libertad de contratar ,aranti9a %ue las partes puedan pactar
v.lidamente se,!n las normas vi,entes al tiempo del contrato. Los
t"rminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cual%uier clase. (os conflictos deri"ados de la relacin
contractual slo se solucionan en la "2a arbitral o en la 3udicial seg8n los
mecanismos de proteccin pre"istos en el contrato o contemplados en la
le&.
Mediante contratos'le& el 9stado puede establecer garant2as & otorgar
seguridades. -o pueden ser modificados legislati"amente sin per3uicio
de la proteccin a .ue se refiere el p/rrafo precedente2. Mel subrayado es
nuestroN
En relacin a los contratos ley mencionados en el precitado artculo, el ribunal
5onstitucional del #er! 3a dado la si,uiente definicin>
0La se,unda parte del artculo R8T de la 5onstitucin, no precisa %u" es
lo %ue debe entenderse por contratoGley y tampoco, en lnea de principio,
cu.l puede ser su contenido. $e limita a seOalar %ue WM...N mediante
contratosGley, el 9stado puede establecer garant2as & otorgar
seguridades 0...NX.
#ese a ello, puede precisarse %ue el contratoGley es un convenio %ue
pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las
materias %ue mediante ley se autorice. Por medio de 4l el 9stado puede
crear garant2as & otorgar seguridades otorg/ndoles a ambas el car/cter
de intangibles. 9s decir mediante tales contratos'le& el 9stado en
e3ercicio de su ius imperium crea garant2as & otorga seguridades & al
suscribir el contrato'le& se somete plenamente al r4gimen 3ur2dico
pre"isto en el contrato & a las disposiciones legales a cu&o amparo se
suscribi 4ste2
?F
Mel subrayado es nuestroN.
(arcial R-4I:
?R
seOala sobre este punto %ue>
0Los contratos ley tienen esta denominacin, precisamente, por%ue una
ve9 acordados y aprobados por el Estado, son inmodificables por el pla9o
%ue en ellos se estable9ca. *u finalidad consiste en dar garant2as a los
contratantes con el 9stado de .ue las condiciones pactadas de
mantendr/n al margen de los cambios legislati"os .ue se estable5can.
&e esta manera, los inversionistas pueden 3acer un c.lculo de costos e
inversin para el lar,o pla9o. #or ello, estos contratos se llevan a cabo,
?F
$entencia del ribunal 5onstitucional de = de octubre de 8II=, en el E<p. 6T IIFG8II=GAIQ5
GAccin de Inconstitucionalidad iniciada por RE con,resistas de la Rep!blica contra diversas leyes
%ue permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa elefnica del #er! $.A.A. un contratoG
ley de concesin y adem.s se pretenda %ue se declarara inconstitucional dic3o contratoGley. La
decisin se ubica en> YYY.tc.,ob.peQ'urisprudenciaQ8II=QIIIIFG8II=GAIZ8IAdmisibilidad.3tml.
?R
R-4I: 5:RREA, (arcial, 9studio de la Constitucin Pol2tica de :;;<, t. III, #ontificia -niversidad
5atlica del #er!, Lima, ?DDD, pp. 8DEG8DF. &e manera similar, (:6:1A AL4ERI, -lises, 0(edios
de proteccin a la Inversin E<tran'era2, en ,e"ista de 7erecho & Ciencia Pol2tica, vols. F8, 6T 8,
F= y FE, -niversidad 6acional (ayor de $an (arcos, Facultad de &erec3o y 5iencias #olticas,
Lima, ?DDFG?DDK, p. ??8, indica %ue el 0...derec3o ad%uirido en el contrato no puede ser afectado
por una ley, a!n m.s, teniendo en cuenta %ue en al,unas le,islaciones, como es el caso del #er!,
estos contratos tienen ran,o constitucional, en este caso cual%uier ley %ue se dicte modificando
unilateralmente sus condiciones sera inconstitucional, pudiendo plantearse las acciones %ue la
5onstitucin seOala para tales casos. Adem.s de e<istir la pro3ibicin de no poder modificarse
le,islativamente2.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?I
principalmente, para obras de lar,a maduracin o de alta inversin para
e<plotacin duradera Mtpicamente, contratos de e<plotacin mineraN2 Mel
subrayado es nuestroN.
La fortale9a le,al de un contrato ley, permite %ue el Estado ,arantice %ue incluso no
modificar.n leyes, si estas leyes entran en contradiccin con el te<to del contrato. : %ue,
en todo caso, si la modificacin se reali9a, esta no ser. oponible al inversionista. 1 si ello
es posible con una Ley, uno de los actos de imperio m.s importantes y con mayor
'erar%ua del Estado, la pre,unta obvia es cmo esa ,aranta no puede aplicarse a una
decisin re,ulatoria %ue contradice lo %ue seOala el contrato o no respeta su te<to o su
espritu.
#or e'emplo, si un contrato ley contempla %ue ser.n e<i,ibles a un inversionista en el
mercado de telecomunicaciones determinados est.ndares de calidad en el servicio, y una
ley establece lue,o est.ndares m.s e<i,entes a la industria, el cambio le,islativo no ser.
oponible al inversionista %ue est" amparado por su contrato. Ello no si,nifica %ue se est"
arbitrando el valor de la Ley y su conformidad con el ordenamiento 'urdico peruano. #ero
s podr. el inversionista reclamar %ue ese cambio le,islativo no le es e<i,ible ni oponible,
y %ue su aplicacin constituira una vulneracin de su contrato. $i e<iste un convenio
arbitral, tal conflicto ser. materia arbitrable.
$in duda uno puede decir %ue la facultad de dictar y 3acer cumplir leyes no es de libre
disposicin. +ui"n podra durarlo. #ero si la Ley lo autori9a, esa facultad puede ser
arbitrable, no por%ue no sea de libre disposicin, sino por%ue el marco le,al autori9a su
arbitrabilidad.
6o se debe por tanto confundir %ue las leyes no sean de libre disposicin con el 3ec3o de
%ue las consecuencias contractuales de esas leyes no sean arbitrables. $i el Estado se
comprometi a %ue se cumplira un determinado marco de re,las contractuales, no podr.
modificarlo ba'o la e<cusa %ue una ley modific esas re,las. /ustamente de ese problema
se encar,an los contratos leyes.
$i esto ocurre con una ley, con mayor ra9n con una decisin de un or,anismo re,ulador
%ue contraviene o desnaturali9a el contrato. $i una tarifa se calcula en contra de las re,las
pactadas en el contrato para su c.lculo, m.s all. %ue la funcin de determinar tarifas de
un re,ulador no sea en principio de libre disposicin, la ley puede autori9ar %ue el impacto
contractual de dic3a decisin s sea arbitrable y por tanto se ,enere la responsabilidad por
incumplimiento del Estado.
Esta funcin de los contratos leyes est. claramente reco,ida en la E<posicin de (otivos
del artculo ?=FKT del 5di,o 5ivil %ue seOala>
0#or lo dem.s es v.lido %ue el Estado se someta a la esfera del &erec3o
privado y se colo%ue de modo paritario con el contratante particular
cuando la conveniencia p!blica lo re%uiera. Esta es, en el fondo, la
esencia del WcontratoGleyX, en el cual y partiendo de la e<istencia de una
re,ulacin le,al %ue confiera se,uridades y ,arantas, %uedan
concretadas en una relacin contractual de &erec3o privado y de
cumplimiento for9oso para los otor,antes2.
5omo indica &E LA #-E6E ...pese a su =3us imperium> [el Estado %ueda\ sometido a una
relacin contractual cuando se trate de otor,ar ,arantas y se,uridades a un particular M...N
,elacin contractual .ue lo obliga a mantener tales seguridades & garant2as en los
t4rminos del contrato2 Mel a,re,ado y subrayado son nuestrosN.
As, la consecuencia principal es %ue suscrito el contrato, este transforma una relacin
tpicamente p!blicaQadministrativa en una privadaQcontractual
?K
, no result.ndole de
?K
&ecisin sobre 'urisdiccin de ? de febrero de 8IIR, en los se,uidos por &uCe Ener,y
International #er! Investment 6T ?, Ltd. c. Rep!blica del #er! M5aso 5IA&I AR4QI=Q8HN> 0=?.
...pursuant to t3e investment laYs of #eru, t3e main features of L$As are t3at MiN t3e stabili9ed le,al
JA4??IKF.&:5 v.?L ??
aplicacin a este contrato las facultades de imperio o cl.usulas e<orbitantes del Estado.
La Ley convierte de libre disposicin, lo %ue en un inicio no lo era. Esa es la esencia y la
ra9n de ser de los contratos ley.
Los contratos ley se ri,en e<clusivamente por el derec3o privado, y por ello los convenios
arbitrales contenidos en dic3os contratos ordenan arbitrar una relacin %ue se 3a
convertido en una de derec3o privado. La discusin sobre el car.cter disponible o no de la
materia sobra. Estos es%uemas le,ales se crearon precisamente para prote,er un
derec3o del inversionista contra el uso de potestades p!blicas %ue, por definicin, no son
en principio disponibles. #or tanto si un acto estatal afecta el contenido del contrato, las
consecuencias contractuales de ese acto resultan arbitrables.
5omo veremos m.s adelante, en el caso del #er!, e<isten diversos re,menes de los %ue
puede derivarse un contrato Ley. $era muy en,orroso anali9ar al detalle cada uno de
ellos. #or eso vamos a utili9ar uno en particular para e<plicar el funcionamiento, en
t"rminos ,enerales, de este tipo de mecanismos.
-semos como e'emplo el contrato de concesin para la e<plotacin del Aeropuerto
Internacional 0/or,e 53.ve92, celebrado entre el Estado peruano y Lima Airport #artners.
(ediante &ecreto $upremo 6o. I88G8II?GEF, el Estado peruano estableci lo si,uiente>
0Artculo ?.G El Estado peruano ,aranti9a, mediante contrato celebrado al
amparo del %rt2culo :<?@A del Cdigo Ci"il, las declaraciones,
obligaciones & garant2as a su cargo contenidas en el contrato de
concesin para la 5onstruccin, (e'ora, 5onservacin y E<plotacin del
Aeropuerto Internacional W/or,e 53.ve9X, %ue se celebra con LI(A
AIR#:R #AR6ER$ $RLMSN2 Mel subrayado es nuestroN.
Esta ,aranta se otor, al amparo del artculo E de la Ley 6T 8RHHF, debidamente
concordado con el artculo 8 del &ecreto Ley 6T 8FFKI, conforme fuera sustituido por el
artculo R de la Ley 6T 8RE=H, los cuales permiten 0%ue el Estado otor,ue a los titulares de
concesiones de obras p!blicas de infraestructura y de servicios p!blicos incluidas en los
alcances del e<to ]nico :rdenado aprobado por el &ecreto $upremo 6T IFDGDRG#5(,
las ,arantas de las obli,aciones, declaraciones y ,arantas asumidas por el Estado, en el
respectivo contrato de concesin2.
Veamos %u" dicen las normas %ue sirvieron de base al referido &ecreto $upremo. El
Artculo R de la Ley 6T 8RE=H, %ue sustituye el artculo 8T del &ecreto Ley 6T 8FFKI
establece lo si,uiente>
0Artculo 8T.G &e acuerdo a lo seOalado en el %rt2culo :<?@A del Cdigo
Ci"il, el Estado %ueda autori9ado para otorgar mediante contrato, a las
re,imes cannot be c3an,ed unilaterally by t3e $tate, and MiiN t3e a,reements are sub'ect to private
or civil laY and not administrative laY. As privateGlaY contracts, t3e ne,otiation, e<ecution,
interpretation and enforcement of t3e provisions set fort3 in L$As are sub'ect to t3e ,eneral
principles applicable to contracts betYeen private parties under t3e #eruvian 5ivil 5ode. As suc3,
t3e fundamental ri,3ts ,ranted by #eru pursuant to an L$A are private contractual ri,3ts t3at are
enforceable a,ainst t3e $tate as if it Yere a private party2. La decisin se ubica en
YYY.investmentclaims.comQdecisionsQ&uCeG/urisdiction.pdf.
Esta tambi"n es la opinin ,enerali9ada de los e<pertos peruanos> #I6ILLA 5I$6ER:$, Antonio, (os
contratos'le& en la legislacin peruana, Fondo de &esarrollo Editorial de la -niversidad de Lima,
Lima, ?DDD, pp. ?=DG?EIP ;EAARRA VAL&IVIA, &ie,o, 9l Contrato'(e&$ (os contratos de estabilidad
3ur2dica, Aaceta /urdica, Lima, ?DDK, p. ?RFP y, $A6I$EVA6 &E 6:RIEAA, /or,e, 05onstitucin,
privati9acin y servicios p!blicos> El blinda'e 'urdico %ue prote,e a los contratosGley en el #er!2, en
4ELA-6&E, /avier de Q 4-LLAR&, Alfredo Q #I;ARR:, Luis y $::, 5arlos Meds.N, (ibro homena3e a
Jorge %"enda6o, t. I, #ontificia -niversidad 5atlica del #er!, Lima, 8IIE, pp. FKHGFHH. &E LA
#-E6E 1 LAVALLE, (anuel, 9l Contrato en !eneral G 5omentarios a la $eccin #rimera del Libro
VII del 5di,o 5ivil, vol. XI, t. I, #ontificia -niversidad 5atlica del #er!, Lima, ?DD=, p. =R?.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?8
personas naturales y 'urdicas, nacionales y e<tran'eras, %ue realicen
inversiones en las empresas y entidades del Estado, incluidas en el
proceso a %ue se refiere el &ecreto Le,islativo 6T RKE, ba3o cual.uiera
de sus modalidades pre"istas por el %rt2culo BA de dicha norma las
seguridades & garant2as .ue mediante 7ecreto *upremo en cada caso
se consideren necesarias para proteger sus ad.uisiciones e in"ersiones
de acuerdo a la legislacin "igente2 Mel subrayado es nuestroN.
#or su parte el artculo ?=FKT del 5di,o 5ivil seOala>
0#or ley sustentada en ra9ones de inter"s social, nacional o p!blico
pueden establecerse ,arantas y se,uridades otor,adas por el Estado
mediante contrato2.
Asimismo, el artculo ET de la Ley 6T 8RHHF VAprueban Ley de Incentivos a las
5oncesiones de :bras de Infraestructura y de $ervicios #!blicosV, seOala>
0Artculo ET.G *on de aplicacin a los procesos de promocin de la
inversin privada a car,o de la 5omisin de #romocin de 5oncesiones
#rivadas V#R:(5E#RI, en lo %ue sea pertinente, las disposiciones
contenidas en el 7ecreto (egislati"o -A C@D, sus ampliatorias,
complementarias y modificatorias2 Mel subrayado es nuestroN.
)+u" si,nifica la aplicacin con'unta de todas estas normas*
En principio el contrato de concesin del aeropuerto sera un contrato administrativo. #ero
al establecer la Ley 6o. 8RHHF %ue se le puede aplicar las disposiciones del &ecreto
Le,islativo 6T RKE M%ue ori,inalmente slo resultaba aplicable a las transferencias de
activos de empresas de propiedad del EstadoN, permite %ue el Estado pueda otor,ar en
esos contratos las ,arantas previstas en el artculo ?=FK del 5di,o 5ivil.
Es por ello %ue adem.s del contrato de concesin mismo, con el sustento anotado del
&ecreto $upremo 6T I88G8II?GEF, se celebr un 5ontrato de se,uridades y ,arantas
%ue se suscrito el ?R de mar9o de 8II?, el cual dispone en su artculo 8.?. lo si,uiente>
0#or medio del presente contrato EL E$A&: ,aranti9a a EL
5:65E$I:6ARI: las declaraciones seguridades garant2as &
obligaciones asumidas por EL 5:65E&E6E en el Contrato de
Concesin MSN2 Mel subrayado es moN.
En otras palabras, el contrato de se,uridades y ,arantas convierte el contrato de
concesin en contrato ley, y con ello las obli,aciones all asumidas se vuelven verdaderas
obli,aciones de naturale9a contractual, incluso cuando las mismas se refieren a asuntos
re,ulatorios %ue pueden ser decididos por un or,anismo re,ulador. 4astara %ue el
contrato contemple o recono9ca en su te<to un aspecto re,ulatorio para %ue pueda
interpretarse %ue el tema re,ulatorio deber. ser asumido y e'ecutado como esta en el
contrato, salvo, claro est., %ue el propio contrato permite su modificacin unilateral por el
or,anismo respectivo.
As, por e'emplo, si un contrato se 3a a'ustado al marco le,al descrito, y por tanto es un
contrato ley %ue establece la frmula de a'uste de una tarifa, si el re,ulador M%ue no
suscribe el contrato, pero es parte del Estado peruanoN aplica una frmula diferente a la
pactada, estara vulnerando el contrato.
#or supuesto %ue la decisin re,ulatoria es una decisin administrativa y por tanto un acto
%ue no sera de libre disposicin. #ero dada la e<istencia de un contrato ley, el acto del
re,ulador se vuelve una violacin contractual privada. 1 siendo una vulneracin a un
contrato privado, estaramos frente a un tema arbitrable.
Lo mismo ocurrira si el re,ulador vulnera otros acuerdos, tales como la calificacin del
tipo de situaciones su'etas a una tarifa, los est.ndares de calidad contractualmente
establecidos o las condiciones %ue deben cumplirse para dar acceso a un usuario al
servicio, las re,las ambientales o de se,uridad e<i,ibles, entre muc3os otros e'emplos.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?=
En el caso del e'emplo del contrato de concesin del Aeropuerto, estamos frente a dos
contratos> el de concesin y el de se,uridades y ,arantas. El car.cter de contrato ley del
se,undo convierte el contenido del primero en parte del contrato ley, y por tanto su
contenido no puede ser modificado ni si%uiera por una Ley. (enos a!n puede ser
modificado o desnaturali9ado por un acto administrativo del re,ulador.
5omo bien seOala RELLE$
?H
>
UA modo de e'emplo es posible ima,inar un caso en el cual el Estado
celebre un contrato administrati"o por el cual otor,ue la concesin de
cierto servicio p!blico a una persona 'urdica y, posteriormente, celebre
un contrato'le& por el cual estable9ca %ue lo estipulado en el contrato de
concesin ser. inmodificable sin el consentimiento de la contratante
privado. 9n este caso tendr2amos dos contratos administrati"os a saber
el contrato de concesin & el contrato'le&. Por el primero el 9stado
go5ar2a de poderes tales como el de modificar el contrato & el de
resol"erlo por moti"os de inter4s p8blicoE por el segundo el 9stado
estar2a estableciendo .ue no podr/ hacer uso de tales poderes con lo
cual otorgar2a una gran seguridad a los in"ersionistas. Esta auto
limitacin del Estado de las prerro,ativas %ue en situaciones normales
,o9ara no podr2a ser modificada de modo alguno sal"o con la anuencia
del contratante pri"ado, pues estara ba'o la proteccin del se,undo
p.rrafo del artculo R8T de la 5onstitucin2 Mel subrayado es nuestroN.
El ribunal 5onstitucional peruano 3a avalado este ra9onamiento %ue concluye en la
renuncia al ius imperium estatal>
0Sno e<iste una limitacin [constitucional\ para %ue el Estado,
mediante el contratoGleyS e<tienda las ,arantas %ue se derivan de su
suscripcinS, dentro de los lmites %ue la 5onstitucin y la ley fi'en, a
todas las cl/usulas contractuales en a.uellos casos en los .ue el
contrato'le& constitu&a un contrato administrati"o, precisamente con el
ob'eto de %ue, con posterioridad a su suscripcin el 9stado no in"o.ue
la eFistencia de una cl/usula eForbitante & se des"incule de los
t4rminos contractuales pactados2
?D
Mel subrayado y a,re,ado son
nuestrosN.
$i,uiendo con nuestro e'emplo, el propio 5ontrato de se,uridades y ,arantas contiene
una cl.usula arbitral. Esta cl.usula seOala %ue en caso de controversia ser. de aplicacin
el convenio arbitral contenido en el contrato de concesin. En consecuencia cual%uier
controversia %ue sur'a en torno a las se,uridades y ,arantas otor,adas ser. arbitrable. 1
ello por%ue el contrato de' de ser administrativo y se convirti en uno de derec3o civil.
&e lo seOalado se deriva %ue, por el m"rito de un contrato ley>
a. El Estado renuncia a su ius imperium de donde se deriva %ue lo %ue en un ori,en
podra no 3aber sido de libre disposicin, es 3oy de libre disposicin por mandato
de la propia ley.
b. Los t"rminos del contrato solo pueden ser de'ados sin efecto o modificados
conforme a las re,las del propio contrato. #or tanto el Estado no puede modificar o
?H
RELLE$ 4ELA-6&E, :scar, 0El contrato administrativo, el contratoGley y los contratos de
concesin de servicios p!blicos2, en Themis, Revista de &erec3o, 6T EE, Lima, 8II8.
?D
$entencia del ribunal 5onstitucional de = de octubre de 8II=, en el E<p. 6T IIFG8II=GAIQ5
GAccin de Inconstitucionalidad iniciada por RE con,resistas de la Rep!blica contra diversas leyes
%ue permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa elefnica del #er! $.A.A. un contratoG
ley de concesin y adem.s se pretenda %ue se declarara inconstitucional dic3o contratoGley.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?E
afectar lo pactado unilateralmente, ni si%uiera mediante una ley, y menos por un
acto administrativo de un or,anismo re,ulador.
c. odas las controversias vinculadas al contrato, incluso a%uellas %ue se deriven de
una modificacin le,al, re,lamentaria o de un acto administrativo de un or,anismo
p!blico, ser.n arbitrables, salvo, claro esta, %ue el propio contrato e<cluya su
arbitrabilidad de manera e<presa.
#recisamente el no 3aber anali9ado este aspecto le,al es la fuente del profundo error en
el %ue incurren 5A$ILL: y $A4R:$:, pues como se puede notar de una lectura de su
artculo, no 3ay una sola referencia al r",imen de los contratos ley. El error los lleva a
usar como base el artculo 8.? de la Ley de Arbitra'e %ue establece %ue no son arbitrables
las materias %ue no sean de libre disposicin. Ese an.lisis, como 3emos visto, es
claramente incompleto.
5omo ya di'imos el artculo R8T de la 5onstitucin establece %ue>
0La libertad de contratar ,aranti9a %ue las partes puedan pactar
v.lidamente se,!n las normas vi,entes al tiempo del contrato. Los
t"rminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cual%uier clase. (os conflictos deri"ados de la relacin
contractual slo se solucionan en la "2a arbitral o en la 3udicial seg8n los
mecanismos de proteccin pre"istos en el contrato o contemplados en la
le&.
Mediante contratos'le& el 9stado puede establecer garant2as & otorgar
seguridades. -o pueden ser modificados legislati"amente sin per3uicio
de la proteccin a .ue se refiere el p/rrafo precedente2 Mel subrayado es
nuestroN.
&e la norma claramente se deriva %ue es posible someter a arbitra'e los t"rminos de un
contrato, incluido un contrato ley, pues 0...pese a su 3us imperium, [el Estado peruano
%ueda\ sometido a una relacin contractual2
8I
de derec3o privado. En otros t"rminos, 3a
sido el propio Estado peruano %uien, en e'ercicio de su ius imperium 3a decidido
soberanamente mediante el 5ontrato de se,uridades y ,arantas renunciar a "ste y
aceptar %ue las estipulaciones contractuales contenidas en el contrato ley sean de
derec3o privado y, por lo tanto, plenamente disponibles entre las partes, posibilitando as
su acceso a la va arbitral
8?
.
En consecuencia, es la 5onstitucin, antes %ue la Ley de Arbitra'e, la %ue permite arbitrar
estas controversias.
8I
&E LA #-E6E 1 LAVALLE, (anuel, 9l Contrato en !eneral G 5omentarios a la $eccin #rimera
del Libro VII del 5di,o 5ivil, op. cit. p. =RH.
8?
L:7(A66 L-5A &E E6A, Auillermo, 05onvenios de Estabilidad /urdica y cl.usulas arbitrales2, en
7i/logo con la Jurisprudencia, 6T =H, Aaceta /urdica, Lima, 8II?, p. 8I. 0M...N los convenios de
estabilidad suscritos conforme a los &ecretos Le,islativos 6^
s
RR8 y KFK [como tambi"n el
5:6RA:\ tienen e<presamente asi,nada naturale9a civil, y no administrativa. &e ello se coli,e
el refuer9o %ue el le,islador %uiso otor,arles, abdicando el Estado de todo atributo de imperio %ue
normalmente 3ubiera tenido como parte de &erec3o #!blico2. V@$+-E; LA;:, Ricardo, 0An.lisis
tributario de los convenios de estabilidad 'urdica con relacin a las empresas el"ctricas2, en
7i/logo con la Jurisprudencia, 6T =H, Aaceta /urdica, Lima, 8II?, p. 8K. 0...desde el momento en
%ue ese Estado forma parte de un 5ontratoGLey se despo'a de ciertas atribuciones. $u libre
disposicin est. contenida en dos &ecretos Le,islativos el RR8 y el KFK, leyes sobre inversin
privada y e<tran'era, en donde el Estado 3a dispuesto dotar a los inversionistas, es decir a la
contraparte del contratoGley, de ciertas ,arantas, ,arantas %ue son de libre disponibilidad del
Estado por lo %ue mal podra decirse %ue el asunto de controversia carece de libre disponibilidad2.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?F
En ese sentido la propia Ley de Arbitra'e no solo no pro3be el arbitra'e, sino %ue lo
permite cuando en el artculo 8.?. dispone lo si,uiente>
0Artculo 8T.G (aterias susceptibles de arbitra'e.
?. #ueden someterse a arbitra'e las controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derec3o, as2 como a.uellas .ue la le& Go en este
el art2culo CB de la Constitucin\ o los tratados o acuerdos
internacionales autoricen2 Mel subrayado y a,re,ado es nuestroN.
As la Ley de Arbitra'e reconoce %ue son materias arbitrables> aN A%u"llas de libre
disposicinP y, adem.s, bN a%uellas %ue la ley My con mayor ra9n la 5onstitucinN
autoricen.
5omo bien 3a interpretado el ribunal 5onstitucional peruano, la relacin 'urdica de
inversin ,o9a de la inmodificabilidad %ue se ,enera a partir de la naturale9a 'urdica del
contratoGley, inmodificabilidad %ue no solo alcan9a a las cl.usulas del contrato mismo,
0sino tambi4n el estatuto 3ur2dico particular fi3ado para su suscripcin. 9s decir Gla
inmodificabilidad alcan5aH tanto GaH la legislacin a cu&o amparo se suscribe el contrato'
le& como GaH las cl/usulas de este 8ltimo2
88
.
#or ello la proteccin dada por el car.cter de contrato ley prote,e al inversionista no solo
de la ine'ecucin de al,una obli,acin especfica, sino de cual%uier intento, directo o
indirecto, de modificar los fundamentos le,ales del propio contrato, sea mediante un acto
le,islativo o, incluso, mediante un acto administrativo de naturale9a re,ulatoria.
Es importante anotar %ue el e'emplo %ue 3emos seOalado no es el !nico mecanismo le,al
previsto en el ordenamiento para ,enerar los efectos de un contrato ley. 7ay otros
e'emplos tales como>
?N Los convenios de estabilidad 'urdica %ue el Estado peruano celebra con particulares al
amparo de los &ecretos Le,islativos 6T RR8 y KFK
8=
. (ediante estos convenios el Estado
88
$entencia del ribunal 5onstitucional de = de octubre de 8II=, en el E<p. 6T IIFG8II=GAIQ5
GAccin de Inconstitucionalidad iniciada por RE con,resistas de la Rep!blica contra diversas leyes
%ue permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa elefnica del #er! $.A.A. un contratoG
ley de concesin y adem.s se pretenda %ue se declarara inconstitucional dic3o contratoGley.
8=
Artculo =DT del &ecreto Le,islativo 6T KFK> 0Los convenios de estabilidad 'urdica se celebran al
amparo del artculo ?=FKT del 5di,o 5ivil y tienen la calidad de contratos con fuer9a de ley, de
manera %ue no pueden ser modificados o de'ados sin efecto unilateralmente por el Estado. ales
contratos tienen car.cter civil y no administrativo, y slo podr.n modificarse o de'arse sin efecto por
acuerdo entre las partes2.
#or su parte, el artculo 8ET del &ecreto $upremo 6T ?R8GD8GEF VRe,lamento de los Re,menes de
Aaranta a la Inversin #rivada, establece %ue> 0En m"rito a lo prescrito en las normas le,ales a
%ue se refiere el artculo ?T del presente &ecreto $upremo, por medio de los convenios de
estabilidad 'urdica se otor,a e<cepcionalmente ultractividad al r",imen le,al %ue re,a al momento
de suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vi,ente el mismo, en las materias sobre las
cuales se otor,a la estabilidad.
La ultractividad a %ue se refiere el p.rrafo anterior implica %ue a %uienes se encuentren amparados
por convenios de estabilidad 'urdica se les se,uir. aplicando la misma le,islacin %ue re,a al
momento de la suscripcin del convenio, sin %ue les afecten las modificaciones %ue se introdu9can
a la misma sobre las materias y por el pla9o previstos en dic3o convenio, incluida la dero,atoria de
las normas le,ales, as se trate de disposiciones %ue resulten menos o m.s favorables2.
$entencia del ribunal 5onstitucional de = de octubre de 8II=, en el E<p. 6T IIFG8II=GAIQ5
GAccin de Inconstitucionalidad iniciada por RE con,resistas de la Rep!blica contra diversas leyes
%ue permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa elefnica del #er! $.A.A. un contratoG
ley de concesin y adem.s se pretenda %ue se declarara inconstitucional dic3o contratoGley>
0...como sucede con los denominados contratosGley, a los %ue se refiere el artculo =D^ del &ecreto
Le,islativo 6^ KFK... la e<presin enfati9a la capacidad del contrato de no ser modificado o de'ado
sin efecto unilateralmente por el Estado. Es decir, subraya la proteccin %ue se brinda a ciertos
contratos para %ue "stos no sean modificados unilateralmente2.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?R
peruano estabili9a esencialmente, entre otros, el r",imen del impuesto a la renta, el
r",imen cambiario y de disponibilidad de divisas y el r",imen laboral, por un perodo de
tiempo.
8N En el sector de elecomunicaciones, la Ley 6T 8R8HF G&esmonopoli9acin pro,resiva
de telefona fi'a local y de los servicios portadores de lar,a distancia nacional e
internacional, dispone en su artculo =T %ue 0[l\os contratos de concesin %ue celebre el
Estado para la prestacin de servicios p!blicos de telecomunicaciones tienen el car.cter
de contratoGley2.
=N En el sector de 7idrocarburos, el artculo ?8T de la Ley :r,.nica de 7idrocarburos
Ge<to ]nico :rdenado aprobado mediante &ecreto $upremo 6T IE8G8IIFGE(, dispone
%ue los 0S5ontratos, una ve9 aprobados y suscritos, slo podr.n ser modificados por
acuerdo escrito entre las partes. Las modificaciones ser.n aprobadas por &ecreto
$upremo refrendado por los (inistros de Economa y Finan9as y de Ener,a y (inas. Los
5ontratos de licencia, as como los 5ontratos de $ervicio, se ri,en por el derec3o privado,
si"ndoles de aplicacin los alcances del Artculo ?=FKT del 5di,o 5ivil2
8E
.
EN En el caso de las concesiones re,uladas por lo dispuesto en el &ecreto $upremo 6T
IFDGDRG#5( G e<to !nico ordenado de las normas con ran,o de ley %ue re,ulan la
entre,a en concesin al sector privado de las obras p!blicas de infraestructura y de
servicios p!blicos, resulta aplicable el artculo RT de la Ley 6T 8RE=H, %ue posibilita %ue
contratos de concesin sean considerados como contratos ley.
Lo importante es entonces tener en cuenta %ue, si la ley autori9a la arbitrabilidad de
materias %ue en principio no son de libre disposicin, esa autori9acin 3ace %ue las
materias sean arbitrables. 1 en el caso de muc3os de los pases de la re,in, el marco
le,al autori9a a %ue dic3a arbitrabilidad sea posible, con las particularidades %ue puedan
presentarse en cada uno de estos ordenamientos.
0$ a relevancia de los tratados internacionales en la arbitrabilidad de
decisiones regulatorias
El otro error com!n al discutir sobre el tema de la arbitrabilidad de decisiones re,ulatorias,
es obviar lo %ue seOalan los tratados internacionales. Ese es un error en el %ue tambi"n
incurren 5A$ILL: y $A4R:$:, al no 3acer nin,una mencin en su ya citado artculo a los
tratados internacionales %ue re,ulan el sistema de arbitra'e de inversin.
&e 3ec3o una buena parte de los contratos de inversin ,o9an de lo %ue podramos
llamar una doble arbitrabilidad, por%ue no solo son las materias re,ulatorias arbitrables
por la ley, sino por los tratados. 1 en eso tambi"n la situacin del #er! ,uarda similitudes
con las de muc3os otros pases de la re,in.
6tese nuevamente la redaccin del artculo 8.? de la Ley de Arbitra'e vi,ente>
0Artculo 8T.G (aterias susceptibles de arbitra'e.
?. #ueden someterse a arbitra'e las controversias sobre materias de libre
disposicin conforme a derec3o, as como a%uellas %ue la ley o los
tratados o acuerdos internacionales autoricen2.
5omo se ve no slo la ley, sino adem.s los tratados, pueden autori9ar la arbitrabilidad de
materias %ue en principio no son de libre disposicin. #or tanto no anali9ar los alcances
de los tratados para la arbitrabilidad de controversias de inversiones es una omisin
bastante ,ruesa.
Varios contratos ley contemplan, por e'emplo, cl.usulas de arbitra'e 5IA&I. El 5IA&I M%ue
no es otra cosa %ue un tratadoN permite la arbitrabilidad de controversias sobre
inversiones, %ue incluso pueden comprometer decisiones re,ulatorias. En esos
supuestos, puede sostenerse, se,!n la normatividad aplicable, %ue ni si%uiera es
8E
$e,!n modificatoria introducida por la Ley 6T 8K=KK.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?K
necesario %ue el contrato sea un contrato ley. &ado %ue el #er! 3a suscrito el 5IA&I, el
pacto de arbitrar de un contrato %ue contemple contenido re,ulatorio, ba'o el sistema
5IA&I, puede operar como un acuerdo arbitral v.lido para estas materias ampar.ndose
en el te<to del tratado, %ue prevalecer. incluso sobre al,una disposicin interna %ue lo
pro3ba.
#ero a3 no termina la 3istoria. E<isten numerosos tratados %ue contemplan la
arbitrabilidad de actos de ,obierno %ue afecten inversionistas, incluso sin la e<istencia de
un contrato entre el inversionista y el Estado. Varios tratados de proteccin de inversiones
permiten al inversionista someter a arbitra'e una controversia por la simple violacin, as
no e<ista un convenio arbitral con el Estado.
A continuacin anali9amos estos aspectos.
0$#$ a arbitrabilidad de decisiones regulatorias bajo el 12A"2
En ?DRF, el 4anco (undial aprueba el te<to del 5onvenio sobre Arre,lo de &iferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y 6acionales de otros Estados M5IA&I o I5$I& en
sus si,las en in,l"sN %ue entr en vi,encia el ?E de octubre de ?DRR
8F
.
El ob'etivo del 5IA&I es crear un foro arbitral %ue resuelva controversias entre los Estados
miembros y los particulares de otros Estados miembros a fin de dotar a la inversin de las
se,uridades %ue la 3a,an viable. 5omo 3a seOalado el propio 5IA&I, la creacin de una
institucin desi,nada para resolver disputas entre Estados e inversionistas e<tran'eros es
un paso importante para promover una atmsfera de confian9a mutua %ue estimule el flu'o
de capital internacional privado 3acia a%uellos pases %ue deseen atraerlo
8R
. #recisamente
aborda el problema de falta de alineacin de incentivos en los or,anismos p!blicos y el
tema del accountabilit&.
Es de destacar %ue el 5IA&I fue creado precisamente para prote,er a los inversionistas
contra actos de ,obierno %ue afecten las inversiones. Estos actos pueden ser leyes,
decisiones administrativas e, incluso, decisiones 'udiciales.
El 5IA&I es !nico en su especie. 7a conse,uido con inusual eficacia, sustraer del control
de las le,islaciones dom"sticas todo el proceso arbitral, incluida la anulacin del laudo.
Esto si,nifica %ue tanto las le,islaciones locales como las 5ortes :rdinarias 3an visto
mediati9ado su rol. 5asi se podra decir %ue el 5IA&I es un sistema arbitral
0%umicamente puro2, libre de influ'os procesales de las le,islaciones y 5ortes de los
pases miembros. Ello lo 3ace tan particular, pues es la consolidacin de un sistema
arbitral %ue se coloca por encima de la 'usticia entendida como una facultad p!blica
e<clusiva del Estado 6acin. El 5IA&I nos muestra un sistema arbitral %ue podramos
definir como ori,inario, es decir, %ue muestra un desape,o casi total a controles de
'urisdicciones nacionales y %ue nace no como una dele,acin por parte del Estado, sino
de un acuerdo entre las partes.
As, un arbitra'e 5IA&I se desarrolla slo ba'o sus propias normas, sin la intervencin de
la le,islacin arbitral y del poder 'udicial del lu,ar donde fsicamente se lleve a cabo el
proceso, como de cual%uier otro Estado
8K
.
8F
El te<to del ratado puede ubicarse en YYY.YorldbanC.or,QicsidQbasicdocGspaQicsidG$panis3.pdf
#uede encontrarse informacin sobre los antecedentes de este ratado en 4R:57E$, Aron, 03e
5onvention on t3e $ettlement of Investment &isputes> $ome observations on /urisdiction2, en
Columbia Journal of Transnational (aI, vol. F, 6
o
8, ?DRR, pp. 8R=G8HIP y, A(ERA$I6A7E, 5.F., 03e
International 5entre for $ettlement of Investment &isputes and &evelopment t3rou,3 t3e
(ultinational 5orporation2, en Janderbilt Journal of Transnational (aI, vol. D, ?DKR, pp. KD=GH?R.
8R
Reporte del 5IA&I citado por A(ERA$I6A7E, 5.F., 03e International 5entre for $ettlement of
Investment &isputes and &evelopment t3rou,3 t3e (ultinational 5orporation2, p. KDE.
8K
Ver VA6 &E6 4ERA, Albert /an, 0$ome recent problems in t3e practice of Enforcement under t3e
6eY 1orC and I5$I& 5onventions2, en +C*+7 ,e"ieI'#oreign +n"estment (aI Journal, vol. 8, 6
o
8,
?DHK, p. EE?.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?H
El resultado de ello es una mediati9acin casi absoluta de la capacidad de los Estados de
desconocer el arbitra'e y el laudo %ue de "l se derive. El reconocimiento del 5IA&I como
un sistema auspiciado y aco,ido por el 4anco (undial 3ace adem.s muy poco
recomendable desconocer sus decisiones sin %ue un Estado corra el ries,o de ser
casti,ado en los flu'os de inversin futura por el efecto 0ostracismo2 %ue podra ,enerar. 1
todo ello en un conte<to %ue facilita la e'ecucin de lo resuelto, liber.ndose de los
problemas de e'ecucin de fallos de 5ortes e<tran'eras, ,racias a la presuncin de %ue el
arbitra'e es un sistema privado aceptado por ambas partes.
El sueOo de los internacionalistas de crear un r,ano omnmodo supranacional de
solucin de controversias se comien9a entonces a reali9ar por un camino insospec3ado,
es decir, a trav"s del sometimiento de los Estados a un sistema arbitral donde los casos
son resueltos por tribunales privados, liberados de los lmites %ue suele imponerse las
'urisdicciones ordinarias para decidir sobre los asuntos de otro Estado.
-n antecedente puede ayudarnos a comprender el cambio de paradi,ma y los lmites %ue
enfrenta un Estado para liberarse del compromiso de arbitrar.
En ?DRH la empresa norteamericana %lcoa Minerals of Jamaica +nc. 0%lcoa1 celebr un
contrato con el Estado de /amaica para invertir en la construccin de una planta de
aluminio. El compromiso de inversin tena como contrapartida un acuerdo de estabilidad
tributaria, lo %ue implicaba una renuncia del Estado de /amaica a e'ercer su facultad de
cambio del r",imen tributario, potestad evidentemente p!blica. $e pact %ue cual%uier
conflicto sera resuelto ba'o el sistema 5IA&I. /amaica no formul nin,una reserva en
relacin al 5onvenio de ?DRF a propsito del tipo de inversin %ue poda caer ba'o su
.mbito. 6o 3aba por tanto mayor discusin sobre la arbitrabilidad de los conflictos
derivados del contrato con Alcoa.
Lue,o de al,unos aOos /amaica intent rene,ociar el contrato, en particular el
compromiso de estabilidad tributaria. Alcoa se resisti a cambiar el r",imen contractual, lo
%ue motiv una modificacin le,islativa %ue afectaba directamente el contrato. /amaica
sostuvo %ue estando involucrados recursos naturales Mel contrato contemplaba una
concesin de bau<itaN %ue eran de potestad e<clusiva e irrenunciable del Estado
'amai%uino, no poda arbitrarse la controversia.
Alcoa demand a /amaica ante el 5IA&I por violacin del contrato de estabilidad
tributaria. /amaica nunca se aperson, creyendo %ue ello era consistente con su posicin
de no arbitrabilidad del conflicto.
5onstituido el ribunal Arbitral, "ste consider %ue de acuerdo al artculo 8F del ratado
del 5IA&I K0...1 el consentimiento dado por las partes no0L1 Gpod2aH ser unilateralmente
retiradoK por lo %ue el 5IA&I tena competencia
8H
.
)5mo funciona el 5IA&I* Los pases miembros 3an aceptado %ue sean arbitrables
a%uellas situaciones en las %ue 3aya un consentimiento del Estado. Este consentimiento
debe ser prestado de al,una de las maneras previstas en el artculo 8F del tratado>
0Artculo 8FT
M?N La 'urisdiccin del 5entro se e<tender. a las diferencias de naturale9a 'urdica
%ue sur'an directamente de una inversin entre un Estado 5ontratante Mo
cual%uiera subdivisin poltica u or,anismo p!blico de un Estado 5ontratante
acreditados ante el 5entro por dic3o EstadoN y el nacional de otro Estado
5ontratante & .ue las partes ha&an consentido por escrito en someter al Centro
MSN2.
8H
#ara un an.lisis completo de este caso leer a $57(I&, /o3n ., 0Arbitration -nder t3e Auspices
of t3e International 5entre for $ettlement of Investment &isputes MI5$I&N> Implications of t3e
&ecision on /urisdiction in Alcoa (inerals of /amaica, Inc. v. Aovernment of /amaica2, en Mar"ard
+nternational (aI ,e"ieI, vol. ?K, 6T ?, ?DKR, pp. D=G?I=.
JA4??IKF.&:5 v.?L ?D
al y como seOala 5A6-ARIA$
8D
y conforme a la 'urisprudencia del 5IA&I, el Estado %ue
es parte del 5IA&I tendr. %ue aceptar la arbitrabilidad de una controversia, si 3a prestado
consentimiento M?N mediante un contratoP M8N mediante una ley %ue recono9ca la
arbitrabilidadP o M=N mediante un tratado.
En el caso del #er!, por e'emplo, numerosos contratos contienen cl.usulas de arbitra'e
5IA&I. 6tese, como ya se indic, %ue esa inclusin permitir. arbitrar un problema de
inversiones, incluso si el contrato no fuera un contrato ley. Adem.s numerosos tratados
reconocen la arbitrabilidad de controversias de inversiones con inversionistas. #or tanto
una decisin de un re,ulador podra incluso ser arbitrable as no e<ista un contrato entre
el inversionista y el Estado.
As, el 5IA&I es voluntario para el Estado. Ello si,nifica %ue la simple ratificacin del
ratado no 3ace arbitrables las controversias entre los Estados miembros y los nacionales
de otros Estados miembros. $e re%uiere de un acuerdo posterior, sea a trav"s de un
convenio arbitral con el inversionista Msimilar a como ocurri en el caso Alcoa %ue 3emos
reseOadoN o por medio de tratado suscrito entre dos pases miembros. ambi"n puede
operar cuando una Ley interna de un pas miembro reconoce la arbitrabilidad de
controversias con controversias para determinados supuestos.
odas las venta'as seOaladas, las %ue benefician tanto a los Estados como a los
inversionistas, e<plican el ,ran "<ito del 5IA&I, "<ito %ue se 3a profundi9ado en los
!ltimos aOos, lo %ue se refle'a en la cantidad de Estados si,natarios
=I
como en la cantidad
de arbitra'es llevados a cabo ba'o el sistema
=?
.
La distribucin de casos y problemas son de los m.s variados. 5omo veremos, al,unos ni
si%uiera se refieren a la e<istencia de contratos Mes decir, el caso de los tratadosN pero una
buena parte tienen %ue ver precisamente con contratos administrativos.
&elaume, precisa %ue, de acuerdo al ratado, podr.n arbitrarse ante el 5IA&I conflictos
sobre incumplimiento contractual, inclusive ale,aciones sobre casos fortuitos o de fuer9a
mayor, la violacin de cl.usulas de estabilidad, la interpretacin de los contratos y de la
ley aplicable, y la terminacin de los contratos, incluyendo la e<propiacin o
nacionali9acin y el tema de la compensacin. 6o pueden arbitrarse conflictos de
intereses, como son la rene,ociacin de un contrato o de determinadas cl.usulas
contractuales
=8
.
8D
5A6-ARIA$ $ALAVERR1, Fernando, %rbitra3e Comercial & de las +n"ersiones, -#5, Lima, 8IIK,
pp. FDE y ss.
=I
Ello e<plica por%u" al aOo 8II=, ?EI Estados formen parte del 5IA&I, dentro de los %ue est.n
incluidos un buen n!mero de pases Latinoamericanos> Ar,entina M?DDEN, 4a3amas M?DDFN,
4arbados M?DH=N, 4olivia M?DDFN, 5olombia M?DDKN, 5osta Rica M?DD=N, 53ile M?DD?N, Ecuador
M?DHRN, El $alvador M?DHEN, Aranada M?DD?N, Auatemala M8II=N, Auyana M?DRDN, 7onduras M?DHDN,
/amaica M?DRRN, 6icara,ua M?DDFN, #anam. M?DDRN, #ara,uay M?DH=N, #er! M?DD=N, $an Vicente y
las Aranadinas M8II=N, rinidad y oba,o M?DRKN, -ru,uay M8IIIN y Vene9uela M?DDFN. Ello
constituye un cambio si,nificativo de la reaccin inicial de estos pases %ue interpretaron en sus
or,enes al 5IA&I como un sistema creado para per'udicar a los pases en desarrollo. Esta actitud
ori,inalmente reticente se a,udi9 con la e<istencia de las llamadas 0cl.usulas 5alvo2 ya
anali9adas y %ue obli,aban a los inversionistas a someterse a las 5ortes del Estado receptor de la
inversin.
=?
Al aOo 8II= se 3aban recibido un total de ?== solicitudes de arbitra'e, y se 3a lle,ado a un
n!mero importante de transacciones %ue ,ira alrededor de la mitad de las solicitudes de arbitra'e
presentadas. Ver FR1, /ason, 0Enforcement of t3e AYard2, op. cit. p. ?I. RIA: $-RE&A, Andr"s,
0I5$I&> An :vervieY2, en World %rbitration N Mediation ,eport, vol. ?=, 6
o
R, /une 8II8, p. ?RH.
En YYY.YorldbanC.or,QicsidQcasesQconclude.3tm, puede identificarse la informacin actuali9ada.
=8
&ELA-(E, Aeor,es R., 0I5$I& Arbitration #roceedin,s> #ractical Aspects2, en Pace (aI ,e"ieI,
#apers ?DF, ?DHF, p. FRK.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8I
As el artculo 8FT el 5IA&I establece %ue pueden ser arbitrables diferencias de naturale9a
'urdica %ue sur'an directamente de una inversin. As, se seOala>
0Artculo 8FT
M?N La 'urisdiccin del 5entro se e<tender. a las diferencias de naturale5a 3ur2dica
.ue sur3an directamente de una in"ersin entre un Estado 5ontratante Mo
cual%uiera subdivisin poltica u or,anismo p!blico de un Estado 5ontratante
acreditados ante el 5entro por dic3o EstadoN y el nacional de otro Estado
5ontratante y %ue las partes ha&an consentido por escrito en someter al Centro
MSN2.
Respecto a los temas no arbitrables, :mar E. AAR5_A 4:L_VAR refiere %ue>
0&isputas de naturale9a t"cnica, por e'emplo dimensiones de un terreno,
especificaciones t"cnicas de un e%uipo, entre otras, aun%ue puedan
estar relacionadas con la inversin, no est.n cubiertas por la
5onvencin ni est.n dentro de los lmites de la 'urisdiccin del 5IA&I.
I,ualmente disputas comerciales o polticas tampoco entran dentro del
terreno del 5entro2
==
.
Lo cierto es %ue las decisiones de un re,ulador son perfectamente arbitrables ba'o este
es%uema, dependiendo de las circunstancias del caso.
0$&$ El arbitraje sin convenio arbitral: egislacin interna3 los B24s y los tratados
)ultilaterales
#ero %ui9.s el aspecto m.s interesante en relacin a los tratados es el llamado arbitra'e
sin convenio o arbitration Iithout pri"it&. 4a'o este supuesto no e<iste estrictamente
3ablando un convenio arbitral entre el inversionista y el Estado. $lo e<iste una oferta
unilateral de un Estado a %ue ciertas inversiones, %ue cumplan los re%uisitos establecidos
en una Ley o en un tratado, pueden solicitar el sometimiento a arbitra'e, sin %ue el Estado
en cuestin pueda resistirse a ir al mismo ale,ando la ine<istencia de un acuerdo escrito.
En esos casos si, por e'emplo, e<iste un 4I entre el Estado receptor de la inversin y el
Estado del %ue es nacional el inversionista, y el tipo de conflicto es de a%uellos %ue
'ustamente est. contemplado en el tratado bilateral como arbitrable, el inversionista puede
pedir el arbitra'e y el Estado no puede resistirse a la instalacin del ribunal arbitral. 1 si
se,!n la definicin del 4I, el acto violatorio del trato es una decisin re,ulatoria, el tema
ser. arbitrable.
#or e'emplo, ima,inemos un caso 3ipot"tico en el %ue una empresa concesionaria de
accionariado mayoritario proveniente de Estados -nidos M%ue efectivamente controla la
empresaN 3a obtenido la concesin para la construccin de una carretera de trascendental
importancia en el pas. En dic3o 5ontrato, se 3an establecido una serie de pa,os a favor
de dic3a empresa en contraprestacin por una serie de servicios %ue debe cumplir
durante la construccin de la carretera. &ic3os pa,os est.n su'etos a la evaluacin previa
%ue debe reali9ar el Re,ulador de dic3o .mbito, aplicando lineamientos t"cnicos de
cumplimiento del servicio contractualmente establecidos.
$in embar,o, el Re,ulador al momento de reali9ar la evaluacin previa para proceder al
pa,o de dic3os servicios, no aplic los lineamientos del 5ontrato y, por el contrario, en
sus pronunciamientos administrativos aplic nuevos lineamientos, %ue se,!n su parecer
consider eran 0m.s 'ustos y ra9onables dada la importancia del servicio2> Es decir, el
pronunciamiento del re,ulador 3a ,enerado consecuencias adversas para la empresa
concesionaria, afectando los derec3os %ue le corresponden de acuerdo a su inversin.
Ante dic3o 3ec3o, la empresa concesionaria podra recurrir al ratado de Libre 5omercio
ML5N firmado entre #er! y Estados -nidos My %ue cuenta con un captulo de proteccin
==
AAR5_AG4:L_VAR, :mar E., 0La 'urisdiccin del 5entro Internacional de Arre,los de &isputas de
Inversiones M5IA&IN2, en ,e"ista +beroamericana de %rbitra3e & Mediacin, noviembre de 8II=P
,e"ista de 7erecho +nternacional & del Mercosur, La Ley, 4uenos Aires, AOo H, 6T ?, 8IIE, p. 8.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8?
de inversionesN a fin de resolver dic3a controversia. #ara tales efectos, dic3a empresa
concesionaria podra ale,ar %ue el Estado peruano 3a violado un acuerdo de inversin a
trav"s del pronunciamiento del Re,ulador, afectando el disfrute y los in,resos %ue debera
obtener por la inversin reali9ada
=E
. En consecuencia, siendo dic3a controversia una
controversia relativa a la inversin reali9ada por dic3a empresa en nuestro pas, %ue
supuestamente infrin,e lo re,ulado en el L5, podra someterla V previo cumplimiento del
procedimiento de consultas y ne,ociacin establecido en el tratado G al mecanismo del
5IA&I
=F
. #ara efectos pr.cticos el L5 opera como un 4I.
al y como se puede apreciar en nuestro e'emplo anterior, sin duda, el caso m.s
interesante de arbitration Iithout pri"it& es el de los ratados 4ilaterales de #romocin y
#roteccin Recproca de Inversiones M4Is en sus si,las en in,l"s G Bilateral +n"estment
TreatiesN y el de varios tratados multilaterales.
6o es f.cil conocer el n!mero real de 4Is e<istentes a la fec3a, pero #arra afirma %ue
durante la d"cada de los RIs 3aban RF 4Is, lue,o se suscribieron otros HR 4Is en la
si,uiente d"cada y, a la fec3a de su traba'o MaOo 8IIIN, 3aban apro<imadamente entre
?,EII a ?,HII 4Is
=R
. 1 el n!mero viene creciendo e<ponencialmente.
&ebe %uedar claro %ue no todos los 4Is contienen cla!sulas de una oferta unilateral de
arbitra'e. $in embar,o es com!n encontrar un marco %ue autori9a a suscribir convenios
arbitrales, sin %ue el simple 3ec3o de ser nacional de un Estado parte autorice a solicitar
un arbitra'e con el otro Estado. $e estima %ue cerca de la mitad de los 4Is contienen
cl.usulas de este tipo. &e 3ec3o no es posible referirse a una pr.ctica usual. 5ada 4I es
un mundo aparte y su aplicacin no est. re,ida necesariamente por nin,!n patrn com!n.
7ay %ue leer cada 4I para entender sus alcances y ver cmo se aplica.
Los 4Is suelen ser m.s dificiles de modificar %ue la le,islacin interna por lo %ue ofrecen
mayor se,uridad %ue una Ley. Finalmente los ratados solo pueden ser modificados
mediante el procedimiento previsto en el propio ratado. 1 ese procedimiento suele ser
m.s e<i,ente %ue el %ue se pide para modificar una Ley. Ello e<plica el tremendo "<ito de
los 4Is en los !ltimos aOos como mecanismo para ,enerar confian9a y estabilidad
'urdica.
5omo resulta obvio, el reconocimiento en un 4I de la arbitrabilidad de una controversa
primar. sobre la norma de la Ley de Arbitra'e %ue dice %ue no son de arbitrables las
materias %ue no sean de libre disposicin. Ello no solo por%ue el artculo 8 de la Ley de
Arbitra'e lo dice e<presamente, sino por%ue incluso si no lo di'era, el tratado primar. sobre
la Ley interna. #ara determinar la arbitrabilidad de una decisin re,ulatoria, 3abr. %ue
revisar cmo define el 4I las controversas arbitrables Mdefinicin de inversin, defincin
de ,arantas concedidas por el tratado y de actos %ue pueden vulnerar la inversin,
contenido del pacto arbitral, etc. 1 para ello la le,islacin interna no ser. relevante. #or
ello si el re,ulador vulnera con un acto el 4I, su decisin podr. %uedar su'eta a arbitra'e.
5$ 6roteccin de la arbitrabilidad contra dis.osiciones de la legislacin
interna
#ero incluso, en supuestos donde no se 3an previsto constitucional o le,almente
e<cepciones al principio de no arbitrabilidad de los actos de ius imperium, los lmites %ue
se intentan a veces poner a ciertas materias, usando como base la le,islacin interna del
Estado, suelen fracasar frente a los principios de &erec3o Internacional aplicables,
principalmente el principio de buena fe. As no es e<traOo %ue los tribunales arbitrales e
=E
FA #er! G -$A, Art. ?I.?.8.
=F
FA #er! G -$A, Art. ?I.?F. y ?I.?R.
=R
#ARRA, Antonio R., 0I5$I& and 4ilateral Investment reaties2, en +C*+7 -eIs, vol. ?K, 6T ?,
8III, pp. ?G=.
JA4??IKF.&:5 v.?L 88
incluso las cortes ordinarias rec3acen pretensiones para impedir el arbitra'e basadas en
limitaciones establecidas por la le,islacin dom"stica de la parte estatal.
Ello convierte al arbitra'e en un remedio muy efectivo frente a intentos de desconocer el
sometimiento e<preso a un medio de solucin de conflictos distinto a las cortes del propio
Estado.
As, una ve9 %ue el Estado 3a pactado el arbitra'e, es difcil %ue pueda renunciar a "l. En
efecto, -lises (:6:1A seOala sobre este particular, %ue UMSN una ve9 %ue el Estado o
sus administraciones p!blicas 3an suscrito una cl.usula de arbitra'e, se 3an
comprometido con car.cter internacional y en forma irrevocableU
=K
.
RAA6BAL&7 comenta sobre el particular>
06o es la incapacidad o la falta de facultades para someterse a una
cl.usula arbitral lo %ue es contrario al orden p!blico internacional, sino
por el contrario el acto del Estado para entrar en tal acuerdo sin reveler
su incapacidad o falta de facultades para 3acerlo y subsecuentemente
invocar su ley interna para escapar de su obli,acin contractual a ir a
arbitra'e2
=H
.
&ELA-(E comparte tambi"n la opinin de %ue un Estado no puede repudiar un acuerdo
arbitral en base a supuestas omisiones formales o sustantivas %ue se debieron observar
se,!n la le,islacin de su propio pas, y a,re,a %ue>
UMSN -n n!mero impresionante de precedentes indican %ue tales
pr.cticas tienen pocas posibilidades de ser e<itosas. Incluso en casos
en los %ue se demostr %ue no se si,uieron todos los procedimientos
previstos ba'o la Ley del propio Estado, los tribunales arbitrales, de
manera consistente 3an sostenido %ue el Estado involucrado tienen un
deber en buena fe de revelar la situacin a la otra parte y %ue la omisin
en 3acerlo impide al Estado para posteriormente cuestionar la invalide9
de su compromisoU
=D
.
Este tema es claramente abordado por la Ley de Arbitra'e peruana y por la Ley de
Arbitra'e espaOola. As, la Ley de Arbitra'e peruana seOala>
0Art+culo &7$, (aterias susceptibles de arbitra'e.
MSN
8. 5uando el arbitra'e sea internacional y una de las partes sea un
Estado o una sociedad, or,ani9acin o empresa controlada por un
Estado, esa parte no podr. invocar las prerro,ativas de su propio
derec3o para sustraerse a las obli,aciones derivadas del convenio
arbitral2
La Ley espaOola, %ue sirvi de fuente a la peruana, tiene un te<to id"ntico.
5omo se puede ver, no es e<traOo %ue en el marco de un arbitra'e, los .rbitros descarten
los ar,umentos de la parte estatal %ue pretende evitar el arbitra'e seOalando lmites o
=K
(:6:1A AL4ERI, -lises, 9l %rbitra3e Comercial, 5ultural 5u9co, Lima, ?DHH, p. K8.
=H
RAA6BAL&7, /aCob, 0A $tateXs #lea to decline Arbitration Gt3e inapplicability of t3e internal laY of
t3e $tate2, en ,e"ue de 7roit des affaires +nternationales, ?DDH, 6T ?, p. 8F. Mtraduccin libreN. En
una lnea similar /an #A-L$$:6, M0(ay a state invoCe its internal laY to repudiate consent to
international commercial arbitration*2, en %rbitration +nternational, vol. 8, 6T 8, ?DHR, pp. DI y ss.N
menciona un famoso fallo arbitral preliminar, en los se,uidos por dos ciudadanos alemanes contra
el ,obierno de 4"l,ica, en el %ue se declar sin lu,ar la ale,acin del Estado bel,a, en el sentido
de %ue el pacto arbitral era nulo, por%ue sus normas dom"sticas no le autori9aban a pactar el
arbitra'e.
=D
&ELA-(E, Aeor,es R., 03e Finality of Arbitration Involvin, $tates> Recent &evelopments2, en
%rbitration +nternational, vol. F, 6T ?, ?DHD, p. 8R Mtraduccin libreN.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8=
pro3ibiciones en la le,islacin interna para someter a este medio de solucin de conflictos
una determinada controversia. As, sin per'uicio de la eventual responsabilidad frente a su
Estado de los funcionarios %ue aceptaron el arbitra'e, el Estado no puede contradecir sus
propios actos y por tanto %ueda sometido a la voluntad e<presada, sin per'uicio del
an.lisis de su le,itimidad a la lu9 de la le,islacin dom"stica. Ello no es sino el traslado de
los principios del &erec3o Internacional #!blico %ue no permiten a un Estado liberarse de
la fuer9a vinculante de un tratado ale,ando problemas en su derec3o interno para su
e<i,ibilidad
EI
.
8$ Y 9u:3 y 9ui:n es objeto de arbitraje en el caso de una resolucin
regulatoria?
El tema de este ac.pite es muy discutido en la doctrina. $i bien al,unos sostienen %ue,
dependiendo del marco le,al Mleyes y tratados aplicablesN puede ser arbitrable el
contenido mismo de la decisin re,ulatoria, e incluso puede ser de'ada sin efecto, otros
sostienen %ue la decisin se limita sus efectos contractuales. #or tanto, para esta !ltima
posicin, el arbitra'e no es una suerte de contencioso administrativo %ue de'a sin efecto la
decisin. #ero s puede derivar la responsabilidad del Estado por 3aber incumplido con
los t"rminos del contrato.
El tema fue abordado por un laudo 5IA&I en el %ue fue parte el Aobierno del #er!. As, en
su decisin sobre competencia de fec3a ? de febrero de 8IIR, en los se,uidos por 7uke
9nerg& +nternational Peru +n"estment -A : (td. c. ,ep8blica del Per8 M5aso 6T
AR4QI=Q8HN. El caso se sustentaba en unas acotaciones tributarias efectuadas por la
$uperintendencia de Administracin ributaria G $-6A %ue, a criterio del inversionista,
vulneraban su convenio de estabilidad tributaria, el %ue tena la naturale9a de un contrato
ley. $i bien la decisin administrativa ob'eto de discusin fue tributaria, y no re,ulatoria,
los principios deberan ser los mismos, pues son actos de ius imperium %ue conformaran
supuestamente materias no disponibles.
0Lo %ue el ribunal debe determinar no es si la decisin del ribunal
Fiscal es correcta o incorrecta como una cuestin de 7erecho Tributario
peruano, pero cuando la interpretacin de la Ley en el 8IIE, confirmando
la opinin de $-6A de noviembre del 8II? es consistente con los
derechos estabili5ados para 79+ Bermuda ba3o su Con"enio de
9stabilidad Jur2dica2
E?
Mel subrayado es nuestroN.
Entonces lo %ue se discute no es el car.cter administrativo de la decisin, sino sus
consecuencias contractuales.
En realidad se est. asumiendo un es%uema en la %ue la obli,acin del Estado es una de
,aranta. El es%uema puede interpretarse como uno en %ue, efectivamente, el Estado no
renuncia a aplicar sus potestades y e'ercer sus funciones de manera ,eneral. #uede
cambiar la Ley y las re,ulaciones en los temas ,aranti9ados en el contrato. #or e'emplo
puede cambiar las leyes tributarias o establecer nuevas re,las para calcular, por e'emplo,
la tarifa el"ctrica cuya frmula esta en un contrato. #ero con una mano el Estado ase,ura
%ue dic3a actuacin, m.s all. de su le,itimidad o no, no va a afectar el inversionista.
$e parece muc3o a la situacin ,enerada por un contrato de promesa del 3ec3o o de la
obli,acin de un tercero, solo %ue en el caso de un contrato ley o de un tratado %ue
establece ,arantas a la inversin, el tercero es el propio Estado %ue nos ,aranti9a contra
sus propios actos. Ello es entendible adem.s por%ue por m.s %ue el Estado es uno solo,
EI
El &r. /uan /os" R-&A, profesor de &erec3o Internacional de la #ontificia -niversidad 5atlica
del #er! me 3i9o notar este aspecto en una conversacin sobre el particular. En ese sentido, es
interesante apreciar %ue se confirma lo seOalado respecto a una suerte de privati9acin de la
'usticia, basada en la con'uncin de principios de &erec3o Internacional #!blico y de &erec3o
5omercial, incluso para temas considerados inicialmente como de &erec3o #!blico.
E?
&ecisin de /urisdiccin de ?T de febrero de 8IIR.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8E
est. formado por numerosas entidades y or,anismos %ue act!an con relativa
independencia unos de otros.
La promesa, %ue sera ob'eto de arbitra'e, sera an.lo,a a una e<presada en los
si,uientes t"rminos> 0El Estado ase,ura al inversionista %ue cual%uier acto de cual%uier
entidad %ue lo conforme %ue afecte las se,uridades y ,arantas concedidas, obli,ar. a
reparar los daOos %ue sufra el inversionista, al mar,en de la le,itimidad ,eneral del acto2.
#or supuesto %ue esta frase deber. ser puesta en conte<to de lo %ue se estable9ca en
cada contrato, en cada tratado y en cada marco le,al, para definir la e<tensin de la
proteccin.
-n caso %ue muestra este problema es el reseOado por 5A6-ARIA$ Mal %ue denomina 0el
caso de las el"ctricas2N. (uestra como muc3as veces la no arbitrabilidad referida a %ue el
conflicto es uno relacionado con funciones o atribuciones de imperio del Estado suele ser
desenfocada o mal comprendida
E8
.
Al i,ual al caso &uCe ya citado, el tema es uno de naturale9a tributaria. $in embar,o, para
efectos de la arbitrabilidad de temas de ius imperium el problema es an.lo,o al de la
arbitrabilidad de una decisin re,ulatoria.
$e trat de tres procesos arbitrales iniciados por empresas concesionarias del servicio
el"ctrico contra el Estado peruano
E=
, a efectos de %ue los respectivos tribunales arbitrales
se pronunciaran acerca de cu.l deba ser el marco le,al aplicable a sus respectivos
5onvenios de Estabilidad /urdica otor,ados por el Estado peruano al amparo de los
&ecretos Le,islativos 6os. RR8 y KFK. La controversia ,ir en torno a la estabilidad del
r",imen de Impuesto a la Renta. La $-6A, or,anismo a car,o de la administracin
ributaria, intent aplicar una interpretacin %ue a 'uicio de las concesionarias aco,a una
modificacin al r",imen estabili9ado. En esto, los casos en cuestin son muy similares al
caso &uCe antes reseOado.
Al iniciarse los arbitra'es al amparo de los convenios arbitrales contenidos en los
5onvenios de Estabilidad /urdica, se crearon 5omisiones en el 5on,reso de la Rep!blica
%ue elaboraron informes diri,idos a cuestionar la arbitrabilidad del conflicto. Estos
informes afirmaron %ue la va arbitral no era la pertinente para resolver la materia
controvertida, usando los tpicos ar,umentos %ue se usan para cuestionar la arbitrabilidad
de controversias con el Estado
EE
lo %ue convierte los casos en un e<celente e'emplo para
,raficar el problema y sobre todo la falta de ri,urosidad con el %ue suele ser abordado.
6tese las similitudes con los ar,umentos %ue sirven de base a la posicin de 5astillo y
$abroso en el artculo ya citado
EF
.
Los ar,umentos de estas 5omisiones del 5on,reso en contra del arbitra'e, se pueden
resumir as>
0M...N conforme lo establece el artculo ?T, numeral E, de la vi,ente Ley
Aeneral de Arbitra'e, Ley 6T 8RFK8 M...N est.n e<ceptuados del arbitra'e
las materias M...N directamente concernientes a las atribuciones de
E8
#ara mayor detalle, ver 5A6-ARIA$ $ALAVERR1, Fernando, op. cit. pp. HK= y ss.
E=
$i bien no se publicaron los laudos arbitrales, se conoce %ue los casos fueron> Lu9 del $ur $.A.A.
y el Estado peruano representado por 5:6IEP Edelnor $.A.A. con el Estado peruano,
representando por el (inisterio de Ener,a y (inasP y, Ede,el $.A.A. con el Estado peruano
representado por 5:6IE.
EE
Informe sobre 0$ometimiento a arbitra'e del diferendo entre la $-6A y E&EL6:R y L-; &EL
$-R sobre las acotaciones por $Q. E?XIII,III.II y $Q. 8HXIII,III.II, respectivamente, por
Impuesto a la Renta del e'ercicio ,ravable de ?DDD y otros, de /avier &ie9 5anseco y otros de ?H
de octubre de 8II?, dentro del marco de la 5omisin Investi,adora de &elitos Econmicos y
Financieros ?DDIG8II? Men adelante Informe &ie9 5ansecoNP y, 5omisin de Fiscali9acin y
5ontralora, 0Informe sobre cobran9a tributaria a las empresas el"ctricas2, 8II? Men adelante
0Informe Fiscali9acin2N.
EF
5A$ILL: y $A4R:$:, op. cit.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8F
imperio del Estado, o de personas o entidades de derec3o p!blico M...N
Adem.s, de manera concordante, el mismo artculo ?T de la Ley 6T
8RFK8 establece %ue las materias sometidas a arbitra'e son Wlas
controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes
tienen facultad de libre disposicinX2 MInforme &ie9 5anseco, p. =N.
0MSN al momento de la suscripcin de los convenios de estabilidad
'urdica estaba vi,ente el &ecreto Ley 6T 8F=DF, cuyo artculo ?T
estableca e<presamente %ue en el caso del Estado, el arbitra'e slo
proceda sobre sus obli,aciones Wsiempre %ue deriven de una relacin
'urdica patrimonial de derec3o privado o de naturale9a contractualX2
MInforme &ie9 5anseco, p. EN.
0[e\n el presente caso lo %ue se pretende es someter los alcances de
una norma le,al en materia tributaria y desviar de la competencia
administrativa tributaria de la $-6A, la decisin sobre el cumplimiento
o no de una obli,acin tributaria2 MInforme &ie9 5anseco, p. EN.
5A6-ARIA$ anali9a los ar,umentos seOalados por el 5on,reso de la si,uiente manera>
0MSN se,!n el an.lisis reali9ado por estas dos 5omisiones del 5on,reso,
el arbitra'e no proceda, fundamentalmente, por cuanto> La materia
sometida a arbitra'e no era de libre disposicin de las partes se,!n lo
e<i,e el artculo ?T de la Ley Aeneral de Arbitra'eP y, no se poda arbitrar
acerca de las atribuciones de imperio del Estado, conforme a lo
dispuesto en el mismo artculo de la Ley Aeneral de Arbitra'e.
Empecemos por la se,unda> M...N
Los antecedentes de estos casos, indican %ue los arbitra'es se iniciaron
debido a sendas acotaciones tributarias reali9adas por la
$uperintendencia de Administracin ributaria M$-6AN, la cual tena
una opinin distinta a la de los a,entes privados acerca de los alcances
del marco estabili9ado del impuesto a la renta.
$in embar,o, los procesos arbitrales no pretendan discutir acerca de la
atribucin o competencia de la $-6A para fiscali9ar los tributos, sino
acerca de si tal o cual disposicin tributaria formaba parte o no del
marco estabili9ado del impuesto a la renta contenido en los 5onvenios
de Estabilidad /urdica pactados entre el Estado peruano y las empresas
privadas.
/ustamente por ello, la $-6A no fue empla9ada en los arbitra'es, sino
%ue lo fue el Estado peruano suscriptor de los convenios.
En consecuencia, este primer ar,umento de las 5omisiones del
5on,reso para pretender blo%uear los arbitra'es no era v.lido2
ER
.
En efecto, debe distin,uirse la e<istencia o no de una facultad p!blica con la declaracin
%ue 3a,a el laudo sobre el cumplimiento de obli,aciones contractuales. $i las empresas
Mcomo ocurriN ,anaban el arbitra'e, la $-6A deba cumplir con la le,islacin %ue el
laudo declarara aplicable en su calidad de entidad del Estado. #or el contrario, si el
Estado ,anaba, la $-6A deba actuar en consistencia con tal decisin. Es claro %ue no
era arbitrable %u" es lo %ue le corresponde a la $-6A administrar los tributos. El
problema se 3ubiera presentado si la cl.usula arbitral 3ubiera encar,ado a los .rbitros
convertirse en administracin tributaria y sustituir a $-6A en esa funcin. #ero la
situacin es distinta. $-6A tiene %ue cumpir la Ley y la Ley establece %ue son los
.rbitros los %ue determinan cu.l es el principio le,al aplicable se,!n el compromiso del
Estado. En este caso el rol de los .rbitros se limitaba a determinar si la normatividad
invocada por las empresas era o no parte del compromiso contractual de estabili9acin
ER
5A6-ARIA$ $ALAVERR1, Fernando, op. cit., pp. HKR y ss.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8R
del r",imen tributario. 7ec3o ello, corresponde a la $-6A administrar los tributos en
base a tal determinacin. 1 si este principio es aplicable a la adminitracin tributaria, no
vemos por %u" no sera aplicable a un or,anismo re,ulador.
Lue,o 5A6-ARIA$ aborda el otro ar,umento de los informes, el %ue se,!n su dic3o
re%uiere de un mayor an.lisis por las implicancias ne,ativas %ue podra tener para el
arbitra'e>
0MSN a la 3ora de anali9ar la pertinencia del arbitra'e para resolver
cual%uier conflicto derivado de estos contratosGley, se afirma %ue W...no
es posible someter a arbitra'e los aspectos tributarios de los contratos de
estabilidad 'urdica M...N, ya %ue la Ley Aeneral de Arbitra'e en su artculo
?T, slo autori9a esta va trat.ndose de 0M...N controversias... sobre las
cuales las partes tienen facultad de libre disposicin M...NX.
En buen castellano, para estas 5omisiones con,resales, trat.ndose de
5onvenios de Estabilidad /urdica slo se podra someter a arbitra'e
cuestiones de Wlibre disposicin de las partesX.
)+u" materia de un 5onvenio de Estabilidad /urdica puede
considerarse de libre disposicin de las partes* #ues simplemente
nin,una, ya %ue un acuerdo como "ste slo lo puede otor,ar un Estado
en e'ercicio de sus facultades soberanas. En efecto, slo un Estado
puede, en e'ercicio de su ius imperium otor,ar a los inversionistas
,arantas y se,uridades como las contenidas en estos 5onvenios de
Estabilidad /urdica y, por lo tanto, nin,una de sus disposiciones es de
libre disposicin.
$in embar,o, esto no si,nifica %ue no puedan ser arbitrables.
En efecto, el artculo R8T de la 5onstitucin vi,ente autori9a
e<presamente la posibilidad de %ue el Estado suscriba contratosGley y
%ue las materias all contenidas puedan someterse al arbitra'e, por lo
%ue es ese artculo constitucional y no el R=T, el %ue 3abilita el acceso al
arbitra'e cuando estamos ante la presencia de estos contratosGley.
5omo 3emos indicado, las materias contenidas en un contratoGley en
puridad no son de libre disposicin, ya %ue no se tratan de cuestiones
%ue los particulares Ma,entes privadosN pueden celebrar libremente
Mcomo es una compraGventa u otra relacin 'urdica tpicamente privadaN.
$in embar,o, lo %ue a%u sucede es %ue mediante los contratosGley, el
Estado renuncia a su ius imperium y acepta darle a esa relacin EstadoG
inversionista, la calidad de un contrato privado, a efectos de posibilitar,
entre otros, su acceso a la va arbitral.
#or tanto, es totalmente e%uivocado el pre,untarse si tal o cual tema
relacionado con un 5onvenio de Estabilidad /urdica es de 0libre
disposicin de las partes2 para efectos de considerar si puede ser
arbitrable, ya %ue a%u todo el contenido de dic3o 5onvenio %ue en
principio sera de orden p!blico 3a sido, por decisin soberana del
Estado, sometido de iure al .mbito privado y se 3a previsto su
conocimiento por los .rbitros2
EK
.
Auillermo L:7(A66 se pronuncia en sentido similar>
0[s\i se aceptara %ue el Estado no tiene poder de libre disposicin para
autolimitar su facultad le,islativa y sus actos de administracin, con el
ob'eto de ,aranti9ar a la contraparte una estabilidad le,al determinada,
estamos ne,ando la posibilidad misma de celebrar esta clase de
EK
5A6-ARIA$ $ALAVERR1, Fernando, op. cit. pp. HKK y ss.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8K
contratosGley. Lo %ue es tanto como decir %ue sera inconstitucional el
precepto constitucional %ue los autori9a2
EH
.
Es importante destacar %ue el propio 5A6-ARIA$ seOala %ue si bien su ar,umento es
aplicable a la e<istencia de los llamados contratosGley, el tema no es muy distinto, al
menos en la le,islacin peruana, para los contratos de concesin>
05uando no estemos ante la presencia de un contratoGley, sino, por
e'emplo, de un 5ontrato de 5oncesin %ue no ten,a esa caracterstica,
el ar,umento es similar, aun%ue las disposiciones le,ales difieran. En
efecto, en este !ltimo supuesto la norma constitucional aplicable es el
artculo R=T, %ue dispone el acceso al arbitra'e WM...N nacional o
internacional, en la forma en %ue lo dispon,a la leyX.
La ley %ue re,ula la forma de acceder al arbitra'e es efectivamente la
Ley Aeneral de Arbitra'e, pero son las leyes %ue re,ulan los 5ontratos
de 5oncesin las %ue 3abilitan en t"rminos sustantivos el acceso de
estos temas %ue no son de libre disposicin a la va arbitral. #or lo tanto,
cuando e<iste una ley especial, no resulta de aplicacin el artculo ?T de
la Ley Aeneral de Arbitra'e, ya %ue es esa ley especial la %ue deriva al
arbitra'e una materia %ue no es de Wlibre disposicin de las partesX, pero
%ue el Estado 3a decidido soberanamente someterla al conocimiento de
los .rbitros2
ED
.
5ompartimos la opinin de 5A6-ARIA$ sobre este particular.
En primer lu,ar, como ya vimos, el Artculo R8 de la 5onstitucin #oltica establece %ue>
0Los t"rminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cual%uier clase. Los conflictos derivados de la relacin
contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la 'udicial, se,!n los
mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la
ley.
(ediante contratosGley, el Estado puede establecer ,arantas y otor,ar
se,uridades. 6o pueden ser modificados le,islativamente, sin per'uicio
de la proteccin a %ue se refiere el p.rrafo precedente2 Mel subrayado es
nuestroN.
-na simple lectura del te<to constitucional de'a en claro %ue los conflictos %ue se ,eneren
de un contrato ley pueden ser sometidos a arbitra'e, si as se 3a pactado en el propio
5ontrato Ley.
En consecuencia, es la propia 5onstitucin #oltica Mdisposicin normativa de mayor
'erar%ua en nuestro sistema 'urdicoN la %ue 3abilita e<presamente el acceso al arbitra'e
cuando estamos ante la presencia de contratos ley.
1 esto es as por%ue, como ya se e<puso anteriormente, uno de los principales efectos de
un contrato ley es someter una relacin contractual en la %ue el Estado es parte, al
derec3o privado. En simple, es el propio Estado %uien, en v.lido e'ercicio de su ius
imperium, decide renunciar a "l y aceptar %ue los acuerdos contractuales suscritos sean
de derec3o privado, posibilitando as el acceso a la va arbitral. -n efecto similar se
produce con la e<istencia de un tratado %ue admite la arbitrabilidad de un tema
administrativo o re,ulatorio.
;$ El conce.to de arbitrabilidad de te)as regulatorios en la juris.rudencia
.eruana
EH
L:7(A66 L-5A &E E6A, Auillermo, 05onvenios de Estabilidad /urdica y cl.usulas arbitrales2, p.
8=.
ED
5A6-ARIA$ $ALAVERR1, Fernando, op. cit. pp. HKD.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8H
La 'urisprudencia peruana, tanto arbitral como 'udicial, ya se 3a pronunciado en reiteradas
veces sobre el problema de arbitrabilidad y 3a sido favorable a la posicin planteada en el
presente artculo.
$in ir muy le'os, la falta de definicin de los par.metros utili9ados para la determinacin
del 0Factor de #roductividad2 y su impacto en las tarifas de un servicio p!blico incluido en
el 5ontrato del Estado peruano con elefnica del #er! parece no 3aber sido un
obst.culo para la arbitrabilidad de las controversias sur,idas alrededor del mismo
FI
.
Es de destacar %ue, a partir de lo %ue se conoce del referido caso, el criterio e<puesto
parece 3aber sido la interpretacin en uno de los primeros arbitra'es en los %ue se anali9
el c.lculo de un factor de productividad en relacin al contrato de concesin de elefnica
del #er!. 5omo se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en la revisin
tarifaria %ue efect!a el re,ulador sectorial :$I#EL.
&e lo %ue se conoce por elefnica del #er! Md#N su demanda se vinculaba con>
MaN el procedimiento aplicado en la determinacin del factor de productividad Mse
3abra ne,ado a d# acceso a informacin tomada en cuenta por el re,ulador
para determinar el factor, y se le 3abra ne,ado la posibilidad de formular
comentarios respecto de los criterios utili9ados para el c.lculo del factor de
productividadN,
MbN la informacin de base tomada en cuenta por el re,ulador para el c.lculo del factor
Mse 3abra utili9ado indebidamente el n!mero de lneas como medida de
productividad de los servicios de telefona mvil prestadas por la empresaN,
McN la estimacin de al,unos de las variables %ue intervienen en la determinacin del
factor de productividad Mse 3abra adoptado una metodolo,a para calcular el costo
del patrimonio de la empresa %ue no se a'ustara a los est.ndares
internacionalesNP
MdN la e<tensin y forma en la %ue deba ser aplicado el factor de productividad a las
tarifas de los distintos servicios prestados por la empresa Mse discuta la aplicacin
del factor a planes tarifarios establecidos por la empresa tarifas y no a los
componentes desa,re,ados de los mismos, las tarifas de partida a ser
consideradas en la aplicacin del factorNP
MeN el factor %ue corresponda aplicar en defecto del determinado por el re,ulador Men
la demanda se postul un factor determinado distinto al calculado por el re,ulador
y , en su defecto, se solicit a los .rbitros %ue determinen unoNP y
MfN la forma en %ue deba recuperarse las p"rdidas ,eneradas por el inadecuado
c.lculo del factor 3ec3o por el re,ulador Mse solicit se declare el derec3o a
rea'ustar las tarifas tope promedio de conformidad con el nuevo FactorN.
FI
5omo ya 3emos mencionado, si bien el proceso no es p!blico se sabe %ue elefnica demand
al :$I#EL, entre otras cosas, por 3aber utili9ado una metodolo,a de c.lculo %ue no se a'ustaba
a los est.ndares internacionales %ue la empresa consideraba aplicables. En efecto, si bien el
5ontrato de elefnica del #er! contaba con un nivel de desarrollo del procedimiento aplicable
para la determinacin del factor de productividad, lo cierto es %ue e<istan ciertos aspectos
indeterminados %ue fueron establecidos por el :$I#EL.
&e 3ec3o, es por ello %ue en dic3o proceso elefnica del #er! plante no solo %ue se declare %ue
la actuacin del :$I#EL constitua una violacin al 5ontrato de 5oncesin, sino %ue incluso se
solicit al ribunal %ue determine el factor de productividad en base a los criterios %ue, de acuerdo
con su interpretacin, resultaban ra9onables. 5omo se e<plicar. m.s adelante, entendemos %ue
este aspecto fue declarado improcedente por el ribunal Arbitral, por considerar %ue si bien
resultaba competente para determinar si la decisin del :$I#EL implicaba una vulneracin al
5ontrato, no resultaba competente para determinar Ven sustitucin del re,uladorV el factor de
productividad aplicable.
JA4??IKF.&:5 v.?L 8D
5omo se puede ver, se discuti un tema claramente re,ulatorio. As, en ese caso los
.rbitros resolvieron %ue si bien el tema t"cnico tarifario le corresponda a :$I#EL, y %ue
el re,ulador tena un mar,en de discrecionalidad %ue los .rbitros no podan calificar, s
eran competentes para declarar la e<istencia de una actuacin arbitraria o no ra9onable
%ue ale'ara el c.lculo de lo %ue las partes 3aban pactado en el contrato. En ese caso se
declar la arbitrabilidad de la controversia vinculada a la determinacin del R#IGX.
:tro antecedente %ue resulta tambi"n relevante es el del arbitra'e iniciado por elefnica
del #er! en contra del Estado peruano por el incumplimiento a su 5ontrato de 5oncesin,
derivado de la decisin adoptada por el :$I#EL respecto de la determinacin de los
car,os de terminacin, decisin %ue a su criterio 3abra sido contraria a lo establecido en
el referido contrato
F?
. En dic3o proceso el :$I#EL plante una e<cepcin de falta de
competencia por considerar, fundamentalmente, %ue>
MiN &e acuerdo con la normatividad vi,ente :$I#EL contaba con facultades para
establecer los car,os de intercone<inP
MiiN Los 5ontratos de 5oncesin no pueden modificar las facultades le,almente
concedidas a :$I#ELP
MiiiN La Ley Aeneral de Arbitra'e establece %ue no son arbitrables las materias
concernientes a atribuciones o funciones del Estado, y la demanda de
elefnica se refera a actos administrativos emitidos por el :$I#EL.
$obre el particular, el ribunal Arbitral declar infundada la referida e<cepcin de
incompetencia por los si,uientes ar,umentos>
MiN 0MSN la interpretacin literal del 5onvenio Arbitral lleva a considerar MaN %ue
"ste alude a cual%uier tipo de controversia entre las partes, sin e<cluir de sus
alcances nin,una en particular MSN la primera conclusin a la %ue se lle,a es
%ue, la intencin de las partes al incorporar el 5onvenio Arbitral a los 5ontratos
de 5oncesin fue someter todas sus discrepancias al fuero arbitral,
independientemente de si con ello se involucraba el ius imperium 0L12
MiiN $i bien 0se 3a sostenido %ue de interpretarse las cl.usulas con la amplitud %ue
resulta de la interpretacin literal, se tratara de un pacto contra legem MSN no
es eso, sin embar,o, lo %ue se discute en el presente proceso arbitral, pues
nin,una de las pretensiones de elefnica cuestiona las funciones o
atribuciones re,ulatorias de :$I#EL ni ob'eta el 3ec3o %ue los mandatos
ten,an naturale9a de actos administrativos su'etos al &erec3o #!blico. Lo %ue
cuestiona elefnica es, m.s bien, el efecto %ue dic3os mandatos Vsin duda
e<pedidos como consecuencia de las funciones y atribuciones de ius imperium
de :$I#ELV sobre los 5ontratos de 5oncesin %ue ella 3a celebrado con el
Estado MSN. En otras palabras, elefnica no pone en cuestin la potestad
re,ulatoria de :$I#EL, sino la supuesta violacin de los 5ontratos de
5oncesin por efecto del e'ercicio de dic3a funcin o atribucin, lo %ue no
puede ser considerado como u asunto directamente concerniente a una
atribucin del Estado MSN2.
MiiiN 0MSN de interpretarse el 5onvenio Arbitral en el sentido %ue %uedan e<cluidos
a%uellos actos en los cuales se encuentran involucradas potestades de ius
imperium de :$I#EL o del (5, dic3o convenio terminara siendo
inaplicable, pues la totalidad de su contenido concierne al inter"s p!blico. En
efecto, si por funciones o atribuciones de ius imperium se entiende la 0potestad
de mandato %ue, como tal Mel EstadoN e'erce siempre sobre las personas si se
F?
5abe seOalar %ue este proceso arbitral, a diferencia del anteriormente citado, es p!blico, toda
ve9 %ue fue ob'eto de un proceso 'udicial de anulacin de laudo, el cual fue finalmente declarado
infundado.
JA4??IKF.&:5 v.?L =I
considera %ue dic3as potestades de mando encuentran sustento en el inter"s
p!blico, %ue 0sirve de 'ustificacin de toda actividad administrativa2 MSN puede
decirse %ue el contenido nte,ro de los 5ontratos de 5oncesin es de inter"s
p!blico y se encuentra, por tanto, vinculado al ius imperium del Estado MSN2.
Asimismo, se indic %ue si 0:$I#EL y el (5 se e<presan normalmente Vy
podra decirse %ue casi e<clusivamenteG a trav"s de actos administrativos y
re,lamentos %ue importan el e'ercicio de ius imperium del Estado, nin,!n acto
administrativo e<pedido por :$I#EL o por el (5 vinculado a los 5ontratos
de 5oncesin podra ser cuestionado por la va del procedimiento arbitral,
deviniendo nuevamente el 5onvenio Arbitral en un pacto e<istente, aun%ue
inaplicable por falta de ob'eto2.
Es de particular relevancia considerar %ue este pronunciamiento fue ob'eto de un posterior
recurso de anulacin de laudo ante el #oder /udicial. -no de los fundamentos de esta
solicitud fue precisamente la falta de competencia de los .rbitros para conocer de la
controversia, por tratarse supuestamente de una materia referida a facultades de ius
imperium del Estado. Lo importante de este 3ec3o es %ue la decisin del ribunal Arbitral
fue confirmada en el #oder /udicial, en donde se declar infundado el recurso de
anulacin planteado en contra del Laudo. El ar,umento utili9ado por la 5orte $uperior en
su decisin fue el si,uiente
F8
>
0Al 3aber invocado elefnica del #er! $.A.A en el proceso arbitral %ue los
mandatos de intercone<in %ue tienen naturale9a de actos administrativos y
constituyen funciones de ius imperium de :$I#EL infrin,en los 5ontratos de
5oncesin a causa de dic3a potestad re,ulatoria, corresponde el conocimiento de
la controversia al fuero arbitral, por lo %ue no se 3a incurrido en la causal antes
referida2.
5omo se puede apreciar, el criterio utili9ado por la 5orte $uperior es similar al utili9ado
por el ribunal Arbitral> la materia resulta arbitrable en la medida %ue lo %ue se discute no
es en s misma la facultad le,almente concedida al re,ulador, sino el impacto %ue una
decisin de "ste puede tener respecto de las obli,aciones contractuales asumidas por el
Estado frente a un inversionista. Es decir, lo %ue se discute es finalmente si la decisin
viola o no un derec3o contractualmente reconocido al inversionista, m.s all. de las
facultades con %ue pueda contar el re,ulador para emitir la decisin.
Este criterio 3a sido reconocido en un tercer arbitra'e se,uido por elefnica del #er! y el
Estado peruano. $i bien este arbitra'e no es p!blico, se sabe %ue elefnica demand al
Estado por considerar %ue una norma emitida por el (5 MResolucin (inisterialN en la
%ue se posibilitaba a cual%uier particular prestar el servicio p!blico de tel"fonos
monederos, implicaba una violacin a su 5ontrato de 5oncesin.
En dic3o caso el (5 formul una e<cepcin de falta de competencia por considerar %ue
la materia no era arbitrable, ya %ue se refera a aspectos relacionados con la actividad
normativa del Estado. 6tese %ue en este caso incluso la ale,acin resultaba siendo m.s
fuerte, toda ve9 %ue la actuacin cuestionada era una vinculada a la funcin normativa del
Estado, %ui9. a%uella en la %ue m.s claramente se puede apreciar una funcin de ius
imperium del Estado.
&e lo %ue se sabe, dic3a e<cepcin fue declarada infundada por el ribunal Arbitral, por
considerar %ue elefnica no 3abra cuestionado las facultades normativas del (5 ni
3abra solicitado la declaracin de ile,alidad o inconstitucionalidad de la norma en
cuestin, sino !nicamente %ue el ribunal se pronuncie respecto del efecto %ue esta
F8
Resolucin 6T EK e<pedida por la F` $ala 5ivil de la 5orte $uperior de Lima. E<pediente 6T FDHG
8II=.
JA4??IKF.&:5 v.?L =?
norma tena en relacin a su 5ontrato de 5oncesin MincumplimientoN. Esto, a criterio del
ribunal, s era un tema arbitrable.
Es importante seOalar %ue en dos de los casos de d# Mcasos Ufactor R#IGXU y Ucar,o de
terminacinUN los ribunales Arbitrales derivaron %ue el car.cter arbitrable de las
controversias resultaba muc3o m.s claro para el caso de d# debido a %ue su 5ontrato
de 5oncesin era un 5ontrato G Ley, lo cual implica necesariamente> MiN una renuncia del
Estado a su ius imperiumP MiiN %ue el contrato en cuestin ten,a car.cter civilP y, MiiiN %ue el
contenido del contrato no pueda ser modificado por la actividad normativa del Estado.
$in per'uicio de ello, debe tenerse presente %ue el ribunal Arbitral %ue resolvi el caso
del Ucar,o de terminacinU seOal e<presamente %ue la arbitrabilidad de la materia no se
desprenda e<clusivamente del 3ec3o %ue nos encontr.semos ante un 5ontrato G Ley,
sino %ue este 3ec3o solo 3aca %ue la arbitrabilidad fuera a!n m.s clara. En efecto, el
ar,umento principal utili9ado por el ribunal Arbitral era %ue en el caso no se
cuestionaban las facultades re,ulatorias del :$I#EL, sino el efecto %ue su decisin tena
sobre el 5ontrato de 5oncesin, lo cual 3aca a la materia arbitrable. Adicionalmente a
ello se seOal %ue resultaba a!n m.s clara la arbitrabilidad por el 3ec3o %ue el contrato de
d# fuera un 5ontrato Ley Mpor los motivos antes seOaladosN, pero %ue a!n cuando no lo
3ubiera sido, la materia 3abra se,uido siendo arbitrable.
5omo veremos en el numeral si,uiente, en el caso de un arbitra'e 5IA&I, es posible
derivar un ar,umento similar al de la calificacin del contrato de concesin como 5ontrato
Ley, del 3ec3o %ue siendo el 5IA&I un tratado internacional, contiene una renuncia o
limitacin al ius imperium o soberana y %ue por tanto es arbitrable cual%uier
incumplimiento, incluso si involucrara aspectos %ue ataOen a las potestades del Estado.
#<$ a Arbitrabilidad de 4e)as !egulatorios o de ius imperium en los
Arbitrajes 12A"2
El criterio reco,ido en la 'urisprudencia arbitral nacional citada es plenamente concordante
con la pr.ctica en el arbitra'e nacional, en particular en los arbitra'es 5IA&I.
As, por e'emplo, recientemente en un arbitra'e 5IA&I un ribunal Arbitral se declar
competente para conocer si una Ley emitida por el Estado Ecuatoriano implicaba el
incumplimiento de un 5ontrato de 5oncesin.
En efecto, en el caso Cit& )riente (imited c. (a ,ep8blica del 9cuador
?<
, la empresa
demand un incumplimiento a su 5ontrato de 5oncesin derivado de la aplicacin de una
Ley en virtud de la cual se le e<i,a un pa,o no contemplado en su contrato. $i bien este
caso a!n se encuentra en tr.mite, el ribunal Arbitral, en una decisin de 'urisdiccin, se
declar competente para conocer la controversia, a!n cuando se derivase de una funcin
normativa del Estado Mius imperiumN. Es m.s, en el marco del proceso el ribunal Arbitral
incluso emiti una medida cautelar a fin de evitar %ue se desplie,uen los efectos de la
norma en cuestin respecto del 5ontrato de 5oncesin de la demandante.
As, en su Resolucin de fec3a ?D de noviembre de 8IIK, el ribunal Arbitral orden %ue>
0La Rep!blica del Ecuador y la Empresa Estatal #etrleos del
Ecuador [#etroecuador\ se abstendr. de
GIniciar o continuar, si ya 3ubiera iniciado, todo procedimiento o
accin 'udicial, de cual%uier naturale9a, diri,ida contra o %ue involucre
a 5ity :riente MSN y %ue ten,a su ori,en o ,uarde relacin con el
5ontrato de 8D de mar9o de ?DDF, yQo con el efecto de la aplicacin a
dic3o 5ontrato de la Ley 6T 8IIRGE8 Reformatoria de la Ley de
7idrocarburosP
G 5onminar o e<i,ir a 5ity :riente Limited el pa,o de cuales%uiera
cantidades, derivadas de la aplicacin al 5ontrato de 8D de mar9o de
F=
5aso 5IA&I 6T AR4QIRQ8?.
JA4??IKF.&:5 v.?L =8
?DDF de la Ley 6T 8IIRGE8 Reformatoria de la Ley de 7idrocarburos
MSN2
Esta decisin fue cuestionada por el Estado Ecuatoriano precisamente por considerar %ue
los ribunales Arbitrales carecen de competencia para suspender los efectos de un acto
legislati"o emanado del Congreso ecuatoriano. En otras palabras, lo %ue el Ecuador
ale, es %ue el ribunal careca de competencias para referirse a materias vinculadas con
aspectos de ius imperium del Estado. $obre este cuestionamiento, el ribunal Arbitral
seOal en su decisin de fec3a ?= de mayo de 8IIH lo si,uiente>
0-n .rbitro carece de competencia para suspender el poder le,islador
del Ecuador o actos le,islativos emanados del 5on,reso ecuatoriano,
y el ribunal nunca lo 3a pretendido, ni menos lo 3a ordenado. 5omo
ya de' claro en la !ltima frase del p.rrafo E= de su &ecisin, 0[l\a
funcin del ribunal en este caso se circunscribe a resolver las
disputas %ue sur,en en relacin al 5ontrato2. 1 as 3a ocurrido> lo %ue
3a suspendido el ribunal Arbitra'e en sus (edidas #rovisionales no
son los actos le,islativos del Ecuador, sino cual%uier medida o acto
conminatorio o de naturale9a coactiva de #etroecuador o de Ecuador,
%ue ten,a por resultado interferir en los derec3os contractuales,
incluido el derec3o de la &emandante a demandar el cumplimiento
del 5ontrato2.
5omo puede apreciarse, la decisin del ribunal en este caso resulta similar a la de los
ribunales locales en los tres casos de elefnica> la materia en cuestin es arbitrable
por%ue no se discuten las facultades del imperio del Estado, sino los efectos %ue respecto
del contrato pueden tener las actuaciones del Estado sobre la base de tales facultades.
&ebe destacarse %ue el criterio se,uido por la 'urisprudencia arbitral nacional, en nuestra
opinin correctamente, encuentra un fundamento adicional cuando nos encontramos en
un arbitra'e internacional entre inversionistaGEstado como es el caso del 5IA&I.
6o debemos olvidar %ue el 5IA&I es un tratado internacional, suscrito entre Estados %ue
3an asumido, como consecuencia de dic3a suscripcin, obli,aciones su'etas al .mbito del
&erec3o Internacional #!blico. Estas obli,aciones, por las re,las y principios del &erec3o
Internacional #!blico, no pueden ser limitadas por re,las o normas del orden interno de
al,uno de los pases %ue suscriben el tratado
FE
.
/ustamente el m"rito del 5IA&I 3a sido e<tender esta caracterstica particular del &erec3o
Internacional #!blico a favor de los nacionales de los pases %ue suscriben el tratado Mlos
inversionistasN, d.ndoles un tratamiento asimilable, para estos efectos, al de los su'etos
de &erec3o Internacional Mtradicionalmente limitados a los Estados y los or,anismos
internacionalesN. #or ello, en caso de conflicto entre una norma de derec3o internacional y
un tratado, prima el tratado. 1 en este caso el 5IA&I, como tratado internacional, favorece
la arbitrabilidad de las controversias de este tipo, m.s all. de lo %ue di,a la normatividad
interna del pas. &e 3ec3o son este tipo de controversias la %ue son la ra9n de ser del
5IA&I mismo, dando una ,aranta al inversionista contra los actos soberanos de los
Estados %ue afectan los compromisos asumidos con dic3os Estados con dic3os
inversionistas.
As, en el supuesto ne,ado %ue los laudos emitidos en el #er! sobre el particular
estuvieran errados, i,ual e<istira un ar,umento adicional %ue no afectara la arbitrabilidad
de este tipo de controversias en el 5IA&I.
FE
#or e'emplo, un tratado de lmites entre dos pases 3ace irrelevante lo %ue el 5on,reso de uno
de estos pases di,a sobre cuales son los lmites. En ese caso prima el ratado sobre la ley
interna.
JA4??IKF.&:5 v.?L ==
Finalmente, es importante mencionar el caso 7uke 9nerg& +nternational Per8 +n"estment
-A : (td. c. ,ep8blica del Per8
FF
, ya citado, en el %ue se discuti si una acotacin
efectuada por la $-6A constituye o no un incumplimiento al 5onvenio de Estabilidad
/urdica suscrito entre el #er! y la empresa demandante Mdefinido en la cita si,uiente con
el t"rmino L$A, es decir, Le,al $tability A,reementN.
En este caso, el ribunal seOal respecto de su competencia
FR
>
03e issue before t3e ribunal is not a dispute about ta<es but, rat3er,
an investment dispute arisin, out of t3e imposition of ta<es.
Furt3ermore> MSN
G t3e a< 5ourt did not determine, not could it determine, t3e ta<
re,ime t3at Yas stabili9ed for 5laimantXs investments under t3e
&EI 4ermuda L$AP MSN
G for t3e purpose of ad'udicatin, &EI 4ermudaXs claims, Y3at t3e
ribunal must determine is not Y3et3er t3e decision of t3e a<
5ourt is ri,3t or Yron, as a matter of #eruvian a< LaY, but
Y3et3er t3at interpretation of t3e laY in 8IIE, confirmin, $-6AXs
opinion of 6ovember 8II?, is consistent Yit3 t3e ri,3ts stabili9ed
for &EI 4ermuda under its L$A2.
5omo se aprecia, en el caso en cuestin la decisin del ribunal resulta similar> la materia
es una arbitrable en la medida %ue lo %ue se discute no es la facultad en s misma del
ente administrativo en cuestin, sino el efecto %ue su decisin puede o no 3aber tenido en
el 5ontrato. Es decir, si la decisin implic una vulneracin o no a un derec3o
contractualmente reconocido y, por tanto, un incumplimiento. $i uno cambia en el te<to las
referencias a taFes o TaF laI por economic regulations ver. %ue la conclusin del
ribunal es plenamente consistente con lo seOalado en este artculo.
##$ Y 9ui:n decide sobre la Arbitrabilidad de la Controversia?
$in embar,o, m.s all. de la discusin conceptual sobre la arbitrabilidad, no debe de'arse
de lado %ui"n es el %ue decide si la controversia es o no arbitrable. $i se planteara una
discrepancia respecto de la posibilidad de someter a arbitra'e una controversia en relacin
a este tema sera definida por el propio ribunal Arbitral %ue se conforme de acuerdo a las
re,las establecidas.
El Estado no podr. resistirse al arbitra'e simplemente ale,ando su no arbitrabilidad.
endr. %ue esperar %ue, en aplicacin del principio Copeten9GCompeten9, los propios
.rbitros definan si se consideran o no competentes. #or tanto el an.lisis de la
arbitrabilidad debe 3acerse no desde la perspectiva de lo %ue los funcionarios del Estado
puedan creer, sino lo %ue los .rbitros podran pensar. Este principio esta reco,ido tanto
en el artculo E? de la Ley de Arbitra'e
FK
como en el artculo E? del 5IA&I
FH
. 1 la pr.ctica y
e<periencia demuestra %ue los tribunales arbitrales en este tipo de controversias tienden a
prote,er su propia 'urisdiccin y competencia.
FF
5aso 5IA&I 6T AR4QI=Q8H.
FR
Resolucin de fec3a I? de febrero de 8IIR.
57
0Art+culo *#7$, 1o).etencia .ara decidir la co).etencia del tribunal arbitral$
?. El tribunal arbitral es el !nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso
sobre las e<cepciones u ob'eciones al arbitra'e relativas a la ine<istencia, nulidad, anulabilidad,
invalide9 o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitra'e para resolver la
materia controvertida o cuales%uiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la
controversia. MSN2.
FH
0Art+culo *#
M?N El ribunal resolver. sobre su propia competencia. MSN2
JA4??IKF.&:5 v.?L =E
5omo ya 3emos visto, la posicin en torno a este tema pareciera inclinarse en su mayora
a aceptar la arbitrabilidad de estos temas, m.s a!n en el .mbito de 5IA&I.
En efecto, la facultad del ribunal Arbitral de pronunciarse acerca de su propia
competencia est. e<presamente reconocida en el artculo E?T del 5onvenio 5IA&I, el
mismo %ue estable %ue>
0M?N El ribunal resolver. sobre su propia competencia.
M8N oda ale,acin de una parte %ue la diferencia cae fuera de los lmites de la
'urisdiccin del 5entro, o %ue por otras ra9ones el ribunal no es competente para orla,
se considerar. por el ribunal, el %ue determinar. si 3a de resolverla como cuestin
previa o con'untamente con el fondo de la cuestin2.
En ese sentido, incluso si se pretendiera cuestionar la arbitrabilidad de la disputa sur,ida
sobre dic3as materias, la autoridad competente para pronunciarse sobre el tema sera el
propio ribunal Arbitral %ue se conforme, lo %ue brinda ,arantas de un pronunciamiento
t"cnico e imparcial sobre el particular. 5ual%uier decisin de las autoridades peruanas,
incluso 'udiciales sobre esta materia, no sera oponible al inversionista.
#ero incluso si se cuestionara la decisin tomada por el ribunal Arbitral en un arbitra'e
5IA&I, esta decisin no ser. revisada por nin,una autoridad administrativa o 'udicial
peruana, ni de nin,!n otro pas del mundo. &e acuerdo a la 5onvencin Martculo F8
FD
N la
revisin de una decisin en la %ue el ribunal Arbitral 3a e<cedido sus facultades se ve en
la anulacin del laudo. &ic3a decisin es adoptada por un 5omit" %d Moc nombrado por
el #residente del 5onse'o Administrativo del 5entro Internacional de Arre,lo de
FD
0Artculo F8.G
M?N 5ual%uiera de las partes podr. solicitar la anulacin del laudo mediante escrito diri,ido al
$ecretario Aeneral fundado en una o m.s de las si,uientes causas>
MaN %ue el ribunal se 3ubiere constituido incorrectamenteP
MbN %ue el ribunal se 3ubiere e<tralimitado manifiestamente en sus facultadesP
McN %ue 3ubiere 3abido corrupcin de al,!n miembro del ribunalP
MdN %ue 3ubiere %uebrantamiento ,rave de una norma de procedimientoP o
MeN %ue no se 3ubieren e<presado en el laudo los motivos en %ue se funde.
M8N Las solicitudes deber.n presentarse dentro de los ?8I das a contar desde la fec3a de dictarse
el laudo. $i la causa ale,ada fuese la prevista en la letra McN del apartado M?N de este Artculo, el
referido pla9o de ?8I das comen9ar. a computarse desde el descubrimiento del 3ec3o pero, en
todo caso, la solicitud deber. presentarse dentro de los tres aOos si,uientes a la fec3a de dictarse
el laudo.
M=N Al recibo de la peticin, el #residente proceder. a la inmediata constitucin de una 5omisin ad
3oc inte,rada por tres personas seleccionadas de la Lista de @rbitros. 6in,uno de los miembros de
la 5omisin podr. 3aber pertenecido al ribunal %ue dict el laudo, ni ser de la misma nacionalidad
%ue cual%uiera de los miembros de dic3o ribunalP no podr. tener la nacionalidad del Estado %ue
sea parte en la diferencia ni la del Estado a %ue pertene9ca el nacional %ue tambi"n sea parte en
ella, ni 3aber sido desi,nado para inte,rar la Lista de @rbitros por cual%uiera de a%uellos Estados ni
3aber actuado como conciliador en la misma diferencia. Esta 5omisin tendr. facultad para
resolver sobre la anulacin total o parcial del laudo por al,una de las causas enumeradas en el
apartado M?N.
MEN Las disposiciones de los Artculos E?GEF, EH, ED, F=, FE y de los 5aptulos VI y VII se aplicar.n,
mutatis mutandis, al procedimiento %ue se tramite ante la 5omisin.
MFN $i la 5omisin considera %ue las circunstancias lo e<i,en, podr. suspender la e'ecucin del
laudo 3asta %ue decida sobre la anulacin. $i la parte pidiere la suspensin de la e'ecucin del
laudo en su solicitud, la e'ecucin se suspender. provisionalmente 3asta %ue la 5omisin d" su
decisin respecto a tal peticin.
MRN $i el laudo fuere anulado, la diferencia ser. sometida, a peticin de cual%uiera de las partes, a
la decisin de un nuevo ribunal %ue deber. constituirse de conformidad con lo dispuesto en la
$eccin 8 de este 5aptulo2.
JA4??IKF.&:5 v.?L =F
5ontroversias Relativas a Inversiones, es decir, el or,anismo del 4anco (undial a car,o
de la aplicacin del 5IA&I
RI
.
El 5omit" es inte,rado por tres .rbitros distintos a los %ue resolvieron la controversia y
solo puede declarar la nulidad del laudo si M?N el ribunal no 3a sido constituido
adecuadamente, M8N el ribunal 3a e<cedido manifiestamente sus poderes, M=N 3a e<istido
corrupcin de uno de los miembros del ribunal, MEN se 3an ale'ado seriamente de una
re,la fundamental de procedimiento, o MFN el laudo no 3a establecido las ra9ones en %ue
se basa la decisin.
Las causales, adem.s de ta<ativas, son bastante restrictivas y en la pr.ctica determinan
%ue es sumamente inusual %ue se de'e sin efecto un laudo. #or tanto, en caso los .rbitros
se declaren competentes, es muy poco probable %ue el 5omit" %d Moc modifi%ue tal
decisin.
#&$ El Estado y uis =2>
7istricamente no est. muy claro si la frase 0El Estado $oy 1o2 fue de autora de Luis
XIV. &e 3ec3o, ni si%uiera est. claro %ue "l la 3abra pronunciado. Al,unos atribuyen la
frase a sus enemi,os, %uienes tratando de retratar su tendencia a un poder sin lmites, le
endil,aban la frase al Rey para despresti,iarlo y calificarlo como desptico.
Lo cierto es %ue la misma frase, aplicada al Estado moderno puede dar lu,ar a la misma
discusin. )Es el Estado el %ue se nie,a al arbitra'e es,rimiendo %ue sus potestades
p!blicas no deben %uedar sometidas a nin,una revisin de naturale9a privada* :, por el
contrario )&ebe el Estado promover su propio accountabilt& precisamente para atraer
inversiones y autovacunarse contra el ries,o re,ulatorio aceptando %ue no 3ay ecuacin
perfecta entre funcionario y Estado* En ese se,undo caso el funcionario estara
reconociendo %ue el valor y confiabilidad de sus decisiones si,nifica colocarse y aceptar
lmites.
5reo %ue los !ltimos aOos muestran %ue nos 3emos movido clara y frontalmente a favor
de la se,unda posicin. El Estado est. 3aciendo esfuer9os por mostrarse confiable, y por
tanto 3a ,enerado marcos le,ales %ue escapen a la percepcin de %ue 0El Estado $oy
1o2 para movernos 3aca una visin m.s abierta, en la %ue se reconoce %ue se pueden
cometer errores, %ue la visin rom.ntica del Estado My del funcionarioN es e%uivocada y
%ue lo me'or es someterse a un sistema imparcial e independiente %ue vi,ile las
decisiones p!blicas y sus consecuencias.
Es de esperar %ue el inversionista, en especial el e<tran'ero, desconfe de las cortes
nacionales del Estado con el %ue se vincula. #or su parte es de esperar %ue el Estado
desconfe de las cortes nacionales del pas del inversionista. #or tanto la solucin ser. el
arbitra'e.
En el #er!, como en varios pases de la re,in Men los %ue adem.s, coincidentemente los
resultados econmicos parecen mostrarse me'oresN 3emos roto el principio de %ue 0Los
funcionarios no van a repartir las lampas con las %ue los van a enterrar2. 1 es %ue los
funcionarios 3an entendido %ue permitir la arbitrabilidad de ciertas controversias no es la
muerte de lo p!blico, sino su dinami9acin y reformulacin 3aca una administracin
p!blica m.s moderna y accountable. El accountabilit& no solo nos ,aranti9a m.s
inversin, sino %ue nos ase,ura una me'or administracin p!blica. -na administracin en
la %ue como deca /o3n $tuart (ILL el inter"s del funcionario sea perfectamente
coincidente con su deber.
#or ello creemos %ue no debemos retroceder. Reconocer la importancia de rendir cuentas
es un principio de autoresponsabilidad %ue todo funcionario no solo debe aceptar, son
incluso promover.
RI
El #residente del 5onse'o es el #residente del 4anco (undial.
JA4??IKF.&:5 v.?L =R