LA REINCIDENCIA.

1. CONCEPTO.
Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina
sobre Reincidencia. Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma
falta, culpa o delito; insistencia en los mismos. Estrictamente hablando se dice que
reincidencia es la comisin de igual o anlogo delito por el reo ya condenado.
Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad del sujeto, la
ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad (Cabanellas
Tomo VII: 112).

Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de
haber sido condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en
parte y antes de haber transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley.
Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la
recada en el delito (Ezaine 1977: 253-254)

2. CONCEPCION DOCTRINARIA.
Determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros,
la reincidencia constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad,
criterio recogido por la mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani,
Merkel y Mittermaier, niegan la procedencia de la agravacin. Y no faltan
penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que debe considerarse como
causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece a una
disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en
la organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios. Jimnez
de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a
desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba
reputarse como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto
que demuestra que el delincuente habitual es insensible a la sancin, y se
mantiene en un estado de peligrosidad del cual hay que defenderse con medidas
especiales. Ello lleva implcito algo ms que una agravante: la eliminacin o el
encierro perpetuo.

Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la
Reincidencia como circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de
las agravantes, castigada generalmente con la aplicacin de una pena
inmediatamente superior a la prevista normalmente.

3. LA REINCIDENCIA EN SUS DIMENSIONES
En cuanto al otro trmino a comparar con la garanta constitucional esbozada, se
advierten tres dimensiones en la reincidencia directamente relacionadas e
influenciadas unas con otras.

1) Penitenciaria: es reincidente el que se encuentra en prisin luego de
haber sido condenada por otro delito.
2) Criminolgica: es reincidente el que comete un nuevo delito sea o no
descubierto habiendo sido sujeto a una condena precedente.
3) Legal: referida a qu es la reincidencia para nuestro derecho penal
positivo vigente hoy.

4. LA REINCIDENCIA EN EL DERECHO ROMANO Y ESPAOL
.


4.1.- EN ROMA
La reincidencia en el Derecho romano con anterioridad a la codificacin; la
teora de los prcticos medievales que ensearon que la habitualidad en la
comisin de crmenes constitua una circunstancia agravante, y en su
consecuencia, el delincuente deba ser castigado con mayor severidad.

4.2.- EN ESPAA
En los albores del derecho penal contemporneo, es decir, en los de la
Codificacin; de comienzos del siglo XIX, el problema de la reincidencia era el solo
que se planteaba, resolvindose conform a mtodos sumamente simplistas e
ineficaces. Se trataba de poner fin a una voluntad criminal que se haba mostrado
insensible al efecto de' una condena, mediante la agravacin de la siguiente para
de tal modo obtener un mayor resultado de intimidacin que el logrado en la
primera.

5. LA REINCIDENCIA EN EL PERU.

Hasta antes del 9 de mayo de 2006 en que se public la Ley N 28726 la
Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro
Cdigo Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva
ley en sus dos primero artculos es evidente: Incorpranse al artculo 46 del
Cdigo Penal los incisos 12 y 13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del
agente al delito. 13. La reincidencia. (Artculo 1 de la Ley N 28726)

La ley en comentario describe cada una de estas instituciones en su artculo 2 de
la siguiente manera:

REINCIDENCIA: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte
una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la
condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia.
El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se
computarn los antecedentes penales cancelados.

HABITUALIDAD: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser
considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de
cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El
juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo
legal fijado para el tipo penal.

5.1.- TIPOS DE REINCIDENCIA.

REINCIDENCIA ESPECFICA:
Es la circunstancia agravante de reincidencia, por antonomasia. La repeticin
de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo del cdigo,
contraria as a la especializacin delictiva.

REINCIDENCIA GENRICA:
La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe repeticin en el delito,
pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se
incurri en cohecho.

a. LA REINCIDENCIA EN EL CODIGO PENAL PERUANO

ARTCULO 46-B.- REINCIDENCIA
El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa
de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de
cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya
sido condenado por la comisin de faltas dolosas.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. Si
la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artculos 108, 121-
A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321,
325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del cdigo Penal, el juez
aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua,
sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semi libertad y
liberacin condicional.

Si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de
nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo legal fijado para el tipo penal.

En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales
cancelados, salvo en los delitos sealados en el segundo prrafo del
presente artculo."

5.3.-LA REINCIDENCIA COMO POLTICA CRIMINAL DE PREVENCION
DEL DELITO.

Una moderna poltica criminal de prevencin del delito debe descansar
sobre las siguientes bases:

a) El objetivo ultimo y final de una eficaz Poltica de prevencin no es
erradicar el crimen, sino controlarlo razonablemente. El total exterminio
de la criminalidad y las cruzadas contra el delito son objetivos utpicos y
poco realistas que pugnan con la normalidad del fenmeno criminal y la
de su protagonista.

b) Prevenir es ms que disuadir, ms que obstaculizar la comisin de
delitos, intimidado al infractor potencial o indeciso. Contra motivando al
delincuente (con la amenaza de la pena, o con un sistema legal en
excelente estado de funcionamiento).


c) La efectividad de los programas de prevencin deben plantearse a
mediano y largo plazo. Un programa es tan mas eficaz cuanto ms se
aproxime etiolgicamente a las cusas del conflicto que el delito
exterioriza.

d) La prevencin debe complementarse, ante todo, como prevencin
social y comunitaria, precisamente porque el crimen es un problema
social y comunitario. Se trata de un compromiso solidario de la
comunidad (no solo del sistema legal) que moviliza todos sus efectivos
para solucionar un conflicto doloroso. El protagonismo y liderazgo de
dicha intervencin corresponde a la comunidad.

e) Se evita, tambin, delito previniendo la reincidencia. Pero, desde luego,
mejor que prevenir ms delitos, seria producir o generar menos
criminalidad. Dado que cada sociedad tiene el crimen que merece, una
poltica seria y honesta de prevencin debe comenzar con un sincero
esfuerzo de autocritica, revisando los valores que la sociedad
oficialmente reclama y practica. Pues, determinados comportamientos
criminales, a menudo entroncan ciertos valores de la sociedad cuya
ambivalencia y esencial equivocidad ampara lecturas y realizaciones
delictivas. En todo caso, la poltica social es un excelente y eficaz
instrumento preventivo.

5.4.- TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA EN LA DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL.

Con la dacin de la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006 se evidencia: 1) la
decisin de nuestro legislador de incorporar la agravante de REINCIDENCIA
y habitualidad, que haban sido proscritas por nuestro Cdigo Penal; y, 2) la
ambigedad con la que fue redactada la ley que las pona en vigencia, lo que
genero serios problemas de interpretacin y aplicacin.



Este avance hacia una poltica penal basada en la doctrina de la seguridad
ciudadana, condujo a nuestros jueces a nivel nacional a discutir el tema en
Plenos jurisdiccionales distritales, regionales y nacionales. Desde luego
estos pronunciamientos deben ser entendidos teniendo en cuenta la
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal
Constitucional N 0014-2006-PI-TC del 19 de enero del 2007). Despus de
ella, nuestros jueces penales no podan cuestionar la constitucionalidad de
las agravantes en estudio, en tanto esta haba sido confirmada por el
Tribunal Constitucionalidad (la constitucionalidad de la ley).

Mediante el Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116, del IV Pleno
Jurisdiccional celebrado el 18 de junio del 2008, los magistrados supremos
de la sal penal permanente, transitoria y especiales de la corte suprema de
justicia de la Repblica del Per donde se trato una serie de cuestiones
penales, entre ellas, la relativa a la reincidencia y habitualidad en nuestra
legislacin. Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polmica
en la doctrina, por lo que reconoce que la finalidad de su inclusin responde
a la necesidad de una mayor represin penal por razn de prevencin
especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto. Por tal razn, el plus de
pena para la reincidencia se orienta de la reforma de esa especial inclinacin
al delito del reincidente.

Actualmente la modificatoria a la Ley N 28726 del 9 de mayo del 2006,
por la Ley N 29604 (2010), a tornado ms grave la reincidencia en algunos
delitos aumentando hasta la mitad si el nuevo delito cuando la reincidencia
es especifica (mismo delito); con lo cual LA REINCIDENCIA ES UNA
CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION DE LA PENA DE CARCTER
GENERAL EN SU PRIMER PARRAFO PERO EN EL SEGUNDO
PARRAFO ES DE CARCTER ESPECIFICO teniendo en cuenta que es
una causa de agravacin del tipo penal.

5.5.- REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD.

En el Acuerdo Plenario N 01-2008/CJ-116, del IV Pleno Jurisdiccional
celebrado el 18 de junio del 2008, los magistrados supremos de la sal penal
permanente, transitoria y especiales de la corte suprema de justicia de la
Repblica del Per; nuestros jueces supremos agregan: En este nivel de examen
se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por
haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por
medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la
agravacin de la pena solo se producir cuando el sujeto manifiesta con su delito
un menosprecio hacia el bien jurdico afectado y que no ha sido impresionado por
la pena anterior, al punto de evidenciar que la sancin impuesta no le ha
conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que
debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor reincidente, que
no haya tomado como advertencia la condena anterior.
La presencia de la culpabilidad no necesariamente implica, la imposicin del
mximo de pena establecido en el tipo penal. El quantum de pena es determinado
luego de un examen valorativo denominado Determinacin Judicial de la Pena,
en el que el juez debe tener las circunstancias atenuantes y agravantes genricas
y especficas concurrentes en el caso concreto (articulo 46 del cdigo penal),
pudiendo la culpabilidad no alcanzar el mximo de pena, sino por el contrario
asentarse en el extremo mnimo e incluso por debajo de este o prescindir de ella
10
.
En efecto, segn la doctrina citada, el principio de culpabilidad y los criterios
preventivos de la pena se limitan recprocamente; pero las finalidades preventivas
nunca pueden rebasar el marco de la culpabilidad por el hecho, tampoco
supeditarla.

5.6.- REINCIDENCIA Y PREVENCIN ESPECIAL

Se ha quedado establecida doctrinaria y jurisprudencialmente que la reincidencia
se fundamenta en criterios preventivos especiales atendiendo a una supuesta
tendencia del agente hacia el delito, por lo que el plus de pena tiene como
finalidad su supresin. Pero a qu tipos de criterios preventivos se refieren
nuestros jueces? Si partimos del hecho de que la pena tiene propiedades
teraputicas diremos que se trata de un fin preventivo especial positivo, pues el
razonamiento consistira en que mientras mayor es la pena, mayor lo es el trato
curativo y las posibilidades de alejar al reincidente de esa tendencia al delito. Por
el contrario, si se admite, de acuerdo a la realidad, que la pena lejos de tener
propiedades curativas, empeora las cosas, debemos concluir que la imposicin de
una mayor pena responde a consideraciones de prevencin especial negativa,
cuya nica finalidad es la inocuizacion de una persona por un tiempo prolongado.

De otro lado nuestros jueces supremos, con la finalidad de legitimar una mayor
imposicin de pena por reincidencia, sin desatenderse, como lo hemos advertido
intilmente del principio de culpabilidad por el hecho, se apoyan en la tesis de los
profesores espaoles Chocln y Jen Vallejo.
De este ltimo actor extraen la tesis de que fijada la culpabilidad por el hecho, no
hay razones para excluir necesidades preventivo-especiales derivadas de la
tendencia del autor, evitando de este modo su recada en el delito; empero, resulta
que esta misma doctrina prohbe que necesidades de prevencin especial superen
el lmite fijado por la culpabilidad sobre el hecho. Asi, Jen Vallejo considera que
el mximo de la pena determinado segn la medida de la culpabilidad del sujeto
no debe sobrepasarse, en ningn caso, aunque ello pueda estar justificado por
necesidades preventivo-generales o preventivo-especiales. De esta manera,
nuestros magistrados supremos se desentienden de la propia doctrina que
autoriza incluir consideraciones de tipo preventivo-especiales, pero sin superar el
lmite fijado por la culpabilidad por el hecho.

Pero adems de ello, nuestros jueces sealan que:la culpabilidad por el hecho
pudo agravarse por haberse revelado el autor contra normas sociales cuya
validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo
delito doloso, debiendo proceder la agravacin de la pena por reincidencia solo
cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien
jurdico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al
punto de evidenciar que la sancin no le ha conducido a llevar un
comportamiento social adecuado a la norma



6.- LA REINCIDENCIA Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN EL PER
12.
El derecho penal del enemigo no es lo que el Tribunal constitucional peruano
dice que es, ni pretende la eliminacin de nadie, ni atenta contra la dignidad de
nadie, es un derecho, una construccin normativa, existente en los pases
democrticos, que se refieren a situaciones delictivas de gran magnitud, donde el
sujeto que las comete ejerce una falta de civismo, de respeto a la norma tal que
los ciudadanos quedan desamparados, sin gua normativa que les proteja y les
oriente. Por ello, haciendo uso de un bsico y fundamental principio de
proporcionalidad, el ordenamiento jurdico reacciona frente a estos sujetos
(enemigos) conminndoles coactivamente a que presten una mnima seguridad
que el motu proprio debera prestar pero que no presta, y ello para mantener la
vigencia de la norma legtima dentro de los lineamientos de lo permitido.

7.- ES LA REINCIDENCIA EJEMPLO DE NORMA DEL DERECHO PENAL
DEL ENEMIGO?
Una vez definido, el derecho penal del enemigo (en el sentido funcionalista
de JAKOBS), la respuesta a esta interrogante es relativamente fcil. Del mismo
modo que el injusto sistmico o colectivo (el que comete un grupo) tiene una
mayor desvalor que el injusto individual, y de la misma manera que el legislador
sancione anticipadamente determinadas posesiones de objetos peligrosos,
tambin el legislador concede un mayor desvalor de injusto a los hechos delictivos
cometidos por un delincuente reincidente que al mismo hecho cometido por un
delincuente principiante. Y es normal que as sea Por qu? Pues muy sencillo:
por una distincin que no se le escapa al legislador (ni, en general a todos los
legisladores de los pases democrticos del mundo), a saber, que el primero es
enemigo y el segundo individuo (esto es, persona en derecho que comete un
desliz reparable, un error en forma de delito, pero no deja de respetar
sustancialmente el estatus de los dems como personas).


1.-En sentencia (STC 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado
ha precisado que la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional
democrtico no puede distinguir entre un derecho penal de los ciudadanos y un
derecho penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a
las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que
delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que
delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello,
considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son
aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que
para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin.

Sentencia del Tribunal Constitucional N 0003-2005-PI/TC, fundamentos
16-17:
16. Por ello, la poltica de persecucin criminal de un Estado constitucional
democrtico no puede distinguir entre un Derecho penal de los ciudadanos y un
Derecho penal del enemigo
14
; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto
a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que
delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que
delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello,
considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son
aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que
para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin.
Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Estado que
se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado,
en el principio poltico democrtico.

17. No obstante, ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal
constitucional se convierta en un Derecho penal "simblico, sino que debe
responder eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la
afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado constitucional de
Derecho tiene la obligacin de proteger aplicando el principio de proporcionalidad
de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal y
buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. En ese sentido, la cadena perpetua, sin
posibilidades de revisin, no es conforme con el derecho-principio de dignidad de
la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales de las penas.

5.-Prosigue: Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un
Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y,
por otro lado, en el principio poltico democrtico. No obstante, ello no quiere decir
tampoco, en modo alguno, que el derecho penal constitucional se convierta en un
derecho penal simblico, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro
del marco constitucional establecido, frente a la afectacin de los bienes
constitucionales que tambin el Estado constitucional de Derecho tiene la
obligacin de proteger, de conformidad con el artculo 44 de la Constitucin
aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantas
constitucionales del proceso penal y buscando, Siempre, la concretizacin de la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.

EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM


1. ANTECEDENTES.
La prohibicin de someter una causa a doble juicio (ne bis in idem,
contraccin de nemo bis vexari pro una et eadam causa, o sea un hombre no
debe ser vejado de nuevo por la misma causa) representa una garanta procesal
penal que adopta distintas formas en los ordenamientos jurdicos. Sus orgenes se
remontan al Derecho Romano, como una consecuencia innata de la res judicata,
como garanta de seguridad jurdica para los ciudadanos al impedir que, una vez
juzgados, se les impusiera una nueva pena. Uno de los efectos de la sentencia
sera pues la autoridad de cosa juzgada, en su aspecto negativo y con los
atributos de inmutabilidad e irrevocabilidad para garantizar la estabilidad de lo
decidido.

Consagrado como principio fundamental en la rbita de las garantas procesales
penales, sus interpretaciones han sido mltiples, tal y como se puede ver en las
diferencias entre el sistema interamericano de derechos humanos, el sistema de la
common law (double jeopardy) y el sistema creado con el Tribunal Penal
Internacional.

Este principio est reconocido en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (New York, 1966), a cuyo tenor: "Nadie puede ser procesado
o penado de nuevo por una infraccin por la cual ya ha sido definitivamente
absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada pas".

2. CONCEPTO

Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos veces por
igual causa.

En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma
infraccin, ni acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y
dentro de gran limitacin.