CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS DE LA
RESPOSABILIDAD CRIMINAL
INTRODUCCIN
Las penas con que el Cdigo penal conmina los delitos no se establecen en
los distintos preceptos, con una cantidad fija, sino mediante lo que se
denomina marcos penales, esto es periodos o cantidades de pena ms o
menos amplios y limitados en su mximo y mnimo dentro de los cuales los
tribunales debern individualizar la pena concreta que corresponde al
responsable del hecho !ara hacerlo, el propio cdigo estable unas reglas de
determinacin de la pena en las que deber atenderse a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que concurrieren
La determinacin judicial de la pena tiene una dependencia directa con las
circunstancias del delito "entro del proceso de ella, comprende, la revisin
y valoracin de circunstancias es tal vez el momento ms relevante para la
cuantificacin punitiva #undamentalmente porque a trav$s de las
circunstancias concurrentes el %uez toma conciencia del grado de desvalor
que merece el hecho punible y del nivel de reprochabilidad que alcanza a su
autor & luego en funcin de estos dos indicadores decidir el quantum de la
pena "e all que el Cdigo !enal !eruano destaque con acierto, en el
articulo '(), antes de detallar la relacin de circunstancias, que *!ara
determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el %uez atender
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido+,
Las circunstancias ejercen pues un efecto modificador en la pena bsica
-on verdaderas causales de medicin de la pena o causas significativas de
la pena .ediante ellas se ha de producir, como se/ala 0onzales Cussac,
*1na variacin en la pena abstractamente se/alada al delito, "e all que en
la legislacin comparada sea frecuente asignarles como denominacin de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
CONCEPTO
La determinacin judicial de la pena viene a ser un procedimiento t$cnico y
valorativo que ha de permitir la concrecin cualitativa, cuantitativa y, a
veces, ejecutiva de la sancin penal "icha actividad se realiza al final del
proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas2
sobre este fundamento el %uez considera el hecho acusado como tpico
antijurdico y culpable 3n base a estos dos criterios el %uez se abocar, tal
como explica la doctrina, primero, a construir el mbito abstracto de la pena
identificacin de la pena bsica, sobre el que tendr esfera de movilidad2 y
segundo, a examinar la posibilidad de una mayor concrecin en la pena
abstracta individualizacin de la pena concreta #inalmente entrar en
consideracin la verificacin de la presencia de las *circunstancias, que
concurren en el caso concreto
1na caracterstica esencial de las circunstancias es su relacin es su
relacin perif$rica con el delito -eg4n 51-67- 89.:83; *Las circunstancias
del delito son elementos accidentales nominados e innominados dentro de
la estructura del delito que influyen en la determinacin de la pena -u
carcter incidental implica entonces que no constituyen <ni son
constitutivas= del injusto ni de la responsabilidad del sujeto
>

3ntre nosotros C78?3%7, comentaba el cdigo penal de >@A' planteaba un
concepto similar *circunstancias del delito son los hechos accesorios,, que
afectando los elementos constitutivos, modifican la valuacin poltica del
delito en relacin al da/o efectivo y a las cualidades del agenteB
"eterminando un aumento, una disminucin o la exoneracin de la sancin
!or lo dems, las circunstanciasB aparecen siempre como factores e
identificadores objetivos o subjetivos que incluyen en la valoracin de la
intensidad del delito haci$ndolo ms o menos grave
>
JUAN BUSTOS RAMREZ: Derecho Penal - Parte General, Obra Co!leta", Too #, Ara
E$%tore", &%a, '((), !*+%na ,,-'.
-u funcin principal es, coadyuvar a la graduacin o determinacin judicial
del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido -irven para que
el juez pueda movilizarse de la pena bsica hacia la pena concreta 6al
como expresan C757 "3L 87-9L & C:C3- 9?67? *-u razn de ser y origen
obedecen, sin duda, al proceso de medicin y modificacin de la pena -u
devenir histrico lo muestra fehacientemente,
Las circunstancias, como ya se se/al, son incidentales y accesorias al
delito 3llas no determinan la produccin de la pena como consecuencia
jurdica, solo permiten modificarla
-irven, pues, para *condicionar el quantum de la pena,
CLASIFICACIN
3ntorno a las circunstancias la bibliografa nacional y extranjera ha
ensayado distintas clasificaciones 6radicionalmente se distingua entre
circunstancias objetivas y circunstancias subjetivas -in embargo, esta
clasificacin por sus dificultades prcticas y tericas ha quedado en desuso
"e all que en la actualidad se adopten otros criterios de clasificacin 9s
resulta frecuente sistematizar las circunstancias a partir de su operatividad
Con base en este criterio las circunstancias modificativas de la
responsabilidad pueden clasificarse por su naturaleza y su efectividad
A. POR SU NATURALEZA:
Las circunstancias pueden ser comunes o gen$ricas, especiales o
especficas y elementos tpicos accidentales -on comunes o
gen$ricas las circunstancias que se regulan en la parte general del
cdigo penal y que pueden operar en la determinacin de la pena
concreta de cualquier tipo de delito !or ejemplo, en la legislacin
nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente,
en el artculo '() del Cdigo !enal
3n cambio se considera como circunstancias especiales o especficas
aquellas que se regulan en la parte especial y en conexin funcional
solo para determinados delitos 3ste es el caso de las circunstancias
previstas en los incisos del articulo >DE) <homicidioF calificado,
asesinato=, el prrafo segundo del articulo >GA) <-ecuestros=, articulo
>E@) <8obo agravado= y A@H <6rfico ilcito de drogas agravado= del
Cdigo !enal
!or ultimo los elementos tpicos accidentales, son aquellas
circunstancias que se han a/adido a la discrecin de un tipo bsico y
generan la configuracin de un tipo derivado privilegiado o
cualificado, tal es e caso de los delitos de parricidio
A
<art >DH)= e
infanticidio <art) >>D=
-in embargo, algunos autores cuestionan la conveniencia de
referirse a estas circunstancias como elementos tpicos accidentales
!articularmente 8:C9C759 & 8:C9C759 advierte que *este calificado
pueda ser impropio o inducir a un error, puesto que para que exista
un tipo como tal, cuantos elementos lo integran son imprescindibles,
y, para que un acto de la vida real sea tpico, se requiere
esencialmente su adecuacin a todos ellos,
7tros2 como 51-67- 89.:83;, estiman que al se parte ya *del
:njusto respectivo delito, los elementos tpicos accidentales han
dejado de ser circunstancias al perder su condicin incidental y no
constitutiva,
5 POR SU EFECTIVIDAD:
Las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes y mixtas
Son atenuantes aquellas que por se/alar un menor desvalor de la
conducta ilcita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre
A
/CTOR PRADO SA&DARR#AGA: &a $eter%nac%0n 12$%c%al $e la !ena3 N2e4o" cr%ter%o" !ara
la $eter%nac%0n 12$%c%al $e la !ena, Centro $e #n4e"t%+ac%one" J2$%c%ale", #n4e"t%+ac%0n 5
P2bl%cac%one", &%a, !*+%na" 67 - 68.3
el agente de la misma, producen como efecto la consideracin o
aplicacin de una pena menor
!or ejemploB -on circunstancias atenuantes que el autor del delito
haya obrado por un mvil altruista <9rt '(), inciso (=
7 que al momento de cometer el hecho punible haya tenido ms de
>E y menos de A> o ms de (G a/os de edad <9rt AA)=2 o que el
agente haya cometido el delito por un mvil de honor <9rt >'()=
Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del
comportamiento antijurdico ejecutado o un mayor reproche de
culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminacin o
imposicin de una pena ms grave
!or ejemplo, es el caso de la condicin de servidor o funcionario
p4blico y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho
punible <9rt '()=
#inalmente las circunstancias mixtas son las que pueden constituir
alternativamente, un factor agravante o un factor atenuante !ueden
pues, disminuir o incrementar la penalidad 3l prototipo de esta clase
de circunstancias es el parentesco 3fectivamente el parentesco del
autor con la vctima es una circunstancia agravante en el delito de
lesiones graves <9rt >A> 9= & en otras ocasiones puede determinar la
exclusin de la penalidad como ocurre en el supuesto del hurto entre
ascendientes & descendientes ADE)
-eg4n 8:59C7C9 & 8:59C7C9 Ila circunstancia mixta del parentesco
cuando funciona corno atenuante, se/ala una culpabilidad menor, por
permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de
determinados deberes jurdicos cuya infraccin es as menos
reprochable
!ero cuando funciona como agravante, denota un injusto mas grave,
por atentar, los casos delictivos en que concurra adems de contra
los respectivos bienes jurdicos propios de ellos, contra especiales
deberes que el "erecho impone en una constitucin u organizacin y
proteccin de familia, 3s posible encontrar la presencia de varias
circunstancias agravantes o da varias circunstancias atenuantes en la
conducta punible atribuida al imputado 9simismo tambi$n se puede
detectar que en un mismo hecho punible est$n presentes,
simultneamente Circunstancias de agravacin y atenuacin 9 esta
coexistencia plural de circunstancias en el caso penal se denomina
concurrencia de circunstancia 3n donde la determinacin de la, pena
concreta en estos casos operativamente implica como regla general
que no se puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia
concurrente 3n tal virtudB
> 9 mayor n4mero de circunstancias agravantes la posibilidad de
alcanzar el extremo mximo de la pena bsica es tambi$n
mayor2
A :gualmente la pluralidad de circunstancias atenuantes llevara
el resultado de la cuantificacin punitiva hacia el extremo
mnimo de la pena prevista para el delito cometido2
J !or 4ltimo, frente a la existencia simultnea de circunstancia2
agravantes y atenuantes la posibilidad cuantitativa de la pena
deber reflejar un proceso de compensacin entre factores de
aumento y disminucin
La eficacia de las circunstancias concurrentes est limitada por la
imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un mismo
indicador o factor de agravacin o atenuacin La proyeccin, pues,
de principios rectores o de garantas penales como el ne bes in idem
exige, en estos casos, que se aplique un test de compatibilidad a
todas las circunstancias que concurren 3sto es, que cada
circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente -i
las circunstancias, luego de dicho examen resultan compatibles entre
s, se valorarn e conjunto y si se extraern de ellas los efectos
correspondientes que abonen a la configuracin de la pena concreta
3n cambio, si las circunstancias aluden a un mismo factor devienen
en incompatibles y deben excluirse en funcin de su especialidad 3s
decir, la circunstancia especfica excluye a la gen$rica
Lamentablemente el Cdigo !enal vigente, al igual que su antecesor
de >@A', carece de normas y reglas que orienten al %uez acerca de
cmo operar con una concurrencia de circunstancias 6ampoco en la
doctrina nacional los juristas se han ocupado siquiera mnimamente,
de este tipo de problemas prcticos
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
-on aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir
sobre el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de
disminuir la responsabilidad criminal del sujeto determinando, en
consecuencia, un menor quantum de pena
A.Eximentes incom!et"s
-eg4n el art A>, >K del C! 3spa/ol, son circunstancias
atenuantes <privilegiadas porque aten4an la pena en mayor
medida que las ordinarias= LL las causas expresadas en el
capitulo anterior, cuando no concurrieran todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casosMM
3n un principio, la jurisprudencia se limito a aplicar el art @ >K a
aquellas eximentes a las que la ley exige expresamente varios
requisitos como en la legtima defensa y el estado de necesidad=
.as tarde se cambio de criterio, aceptndose paulatinamente,
aunque no sin contradicciones, en otras existentes como por
ejemplo en la enajenacin 3llo venia abonado por la opinin de
!acheco y 0roizard, por una parte, y -ilvela con menos amplitud=,
por otra, que distinguenB
> Las que consisten en un hecho indivisible, como la minora
de edad penal
A Las que pueden fraccionarse o graduarse, aunque la ley no
lo haya hecho, como el miedo insuperable
J Las que se hayan fraccionadas por la ley, como la legitima
defensa
9unque la jurisprudencia no se refera expresamente al
fundamento material de las eximentes incompletas exige para su
estimacin que se encuentren presentes los requisitos esenciales
de la eximente, de modo que solo si el requisito ausente no es
esencial, podr aplicrsele la correspondiente atenuacin, as para
aplicar la legitima defensa incompleta deber haberse producido
una agresin ilegitima <requisito esencial de la exencin completa=
y en relacional estado de necesidad incompleto, debe darse una
real situacin de necesidad entendida como conflicto entre bienes
jurdicos
!or otro lado, en las circunstancias eximentes que afectan a la
culpabilidad y, especialmente, en aquellas que anulen la
imputabilidad <anomala psquica, trastorno mental transitorio= la
conversin en eximente incompleta se produce cuando se dan
situaciones de disminucin de la capacidad intelectiva y volitiva
sin la suficiente entidad como para llegar a anularla
Con respecto al C! !eruano las circunstancias atenuantes se
encuentran en elB
9rtculo A>F 8esponsabilidad restringida
*3n los casos del artculo AD), cuando no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad, el %uez podr disminuir prudencialmente la
pena hasta lmites inferiores al mnimo legal,
B.# Aten$"ntes o%&in"%i"s
3l espa/ol .u/oz conde nos dice que son las restantes
circunstancias atenuantes diferenciadas de las eximentes
incompletas por la menor entidad de sus efectos atenuatorios
J
!uing nos dice, llamamos ordinarias atenuantes porque no
tienen naturaleza y efectos especiales de las eximentes
incompletas ni requieren el recurso a la analoga, las
clasificaremos de la siguiente manera
J
#rancisco .u/oz CondeB "erecho !enal !arte 0eneral2 6irant to blanch2 ') edicin,
Calencia ADDD !g GGA
>= 963?19?63- N13 ":-.:?1&9? 3L 089"7 "3
:.!169C:7? !38-7?9L
9= La adicin como atenuante
-eg4n el articulo A>,AKa del Cdigo !enal 3spa/ol, es
circunstancia atenuante *La de actuar el culpable a causa
de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el
numero AK del articulo anterior * Las sustancias
mencionadas en el art AD, AK son *bebidas alcohlicas,
drogas, toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas
u otras que produzcan efectos anlogos, Con ello se
incluyen en el mbito de atenuante sustancias distintas
del alcohol, amplindose, por lo tanto, la antigua
atenauntes de embriaguez
'
!ara hablar de exencin se exige actuar bajo los efectos
temporales de las sustancias *intoxicacin plena,,
mientras que en las atenuantes se trata de que la *grave
adiccin, sea la determinante del delito aunque en el
momento de su comisin no se encuentre e sujeto bajo
los efectos de la ingestin prxima de sustancias toxicas
-in embargo estamos de acuerdo con el autor .u/oz
Conde que nos dice que esta distincin no resulta
coherente, puesto que en el mbito de la eximente se
sit4a tambi$n la situacin de sndrome de abstinencia que
se da en sujetos con *grave adicin, precisamente
cuando no se encuentran bajo los efectos de la ingestin
de la sustancia de la que dependan
!or lo tanto, la diferencia debe buscarse en la menor
intensidad de los efectos producidos sobre la
imputabilidad del sujeto
'
#rancisco .u/oz CondeB "erecho !enal !arte 0eneral2 6irant to blanch2 ') edicin,
Calencia ADDD !g GGJ
5= 3stado pasional
3s circunstancia atenuante *la de obrar por causas o
estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato u
obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante,
3l fundamento de esta atenuante es una disminucin de
la impuntualidad -upone, en efecto un arrebato u
obcecacin, o un estado pasional de semejante entidad
3llo nada tiene que ver con la valoracin que merezcan
los motivos si no solo con su intensidad, pues no nos
movemos ahora en el mbito del injusto, sino en el de la
imputacin personal "e all que resulte criticable la
direccin jurisprudencial que requiere que el arrebato u
obcecacin no haya sido causada por una conducta licita
de la victima
3l arrebato debe distinguirse de la obcecacin como a
emocin de la pasin -on celebres imgenes que empleo
Oant para diferenciarlasB la emociones el agua que rompe
con violencia el dique para enseguida esparcirse,
mientras la pasin es el torrente que excava su lecho y en
el se encauza La emocin es s4bita <as la ira=, la pasin
es pertinaz <as, la envidia, los celos= 3ste era el sentido
expreso de la contraposicin de arrebato u obcecacin en
el cdigo de >@AE, que se refera al arrebato momentneo
y obcecacin pertinaz, entre los *estados pasionales,
habr que poder seguir incluyendo los casos de
provocacin y vindicacin prxima antes previstos en los
en su da derogados n4meros GK y (K del art @ del
anterior C!
Los cdigos anteriores requeran que el arrebato u
obcecacin, como los dems estados pasionales, tuvieran
lugar por motivos tan poderosos que los produjeron
*naturalmente, -e fijaba de este modo un lmite que
garantizase que no pudiera alegarse cualquier clase de
excitacin o de estado pasional, sino solo aquellos que se
presentasen como compresibles y crebles a la vista de los
motivos 3l actual art A>, JKa ha suprimido el adverbio
*naturalmente, per sigue exigiendo *causas o estmulos
tan poderosos que hayan producido, un estado pasional
que, como el arrebato o la obcecacin, tenga la entidad
suficiente para disimular la imputabilidad
3l adverbio *naturalmente haba dado pie a una
interpretacin que distingua el trastorno mental
transitorio eximente de la presente atenuante seg4n que
la perturbacin se debiese a motivos patolgicos
<trastorno mental transitorio= o naturales <atenuante
ordinaria= 6al interpretacin era rechazable 6ambi$n era
discutible la voluntad objetivadora que trasluca la
exigencia de naturalidad, puesto que estamos frente a
una atenuante por disminucin de la imputabilidad y esta
es una cuestin puramente subjetiva !or todo ello es
plausible la eliminacin del termino *naturalmente,
3s evidente, por lo dems, que si el arrebato, obcecacin
u otro estado pasional llegan a excluir por completo la
imputabilidad, darn lugar a la estimacin de la eximente
de trastorno mental transitorio <art AD, >KC! 3spa/ol= -i
la disminucin de imputabilidad es muy considerable
puede motivar la aplicacin de una eximente incompleta
A= C7.!7869.3:?67 !7-638:78 9L P3CP7
"3L:C6:C7
Las circunstancias de confesar a las autoridades la infraccin y
reparar o disminuir los efectos del delito desglosan la antigua
atenuante consistente en llevar a cabo tales comportamientos *
por impulsos de arrepentimiento espontaneo
"e entrada, la eliminacin de tal exigencia referida a los
impulsos de arrepentimiento despoja a esta circunstancias de
un elemento subjetivo que poda tender a exigir el
arrepentimiento en sentido moral y que favoreca a una
interpretacin perjudicial para el reo mantenida por la
jurisprudenciaB pese a que el texto legal solo exiga actuar antes
de conocer la apertura del procedimiento judicial, se negaba
atenuacin si los comportamientos de arrepentimiento se
producan tras conocer la apertura de diligencias policiales y
ello por entenderse que en tal momento ya no caba hablar de
*espontaneidad en el sujeto,
La actual regulacin separa la confesin realizada antes de que
el responsable conozca que el procedimiento judicial se dirige
cintra el y la reparacin o disminucin de los efectos del delito
en cualquier momento del juicio oral
J= C:8C1?-69?C:9- 9?QL709-
La circunstancia () del artculo A> del C! 3spa/ol nos dice que
cualquier otra circunstancia de anloga significacin a las
anteriores es expresin del aforismo *favorilia sunt ampliada,
odiosa sunt restringenda, que significa que deben emplearse la
favorable y restringirse lo perjudicial
Con este precepto se establece una clausula legal de analoga
beneficiosa para el reo permiti$ndose atenuar la pena en
situaciones no previstas en los n4meros anteriores pero
similares a las contenidas en ellas
G
G
#rancisco .u/oz CondeB "erecho !enal !arte 0eneral2 6irant to blanch2 ') edicin,
Calencia ADDD !g GGG
CIRCUNSTANCIAS A'RAVANTES
-on circunstancias objetivas aquellas en las que es posible apreciar una
mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad
de ejecucin que supone mayor desproteccin del bien jurdico, con
independencia de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad
del sujeto 3l principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad
por el hecho permite explicar aqu el incremento de la pena 3n cambio
calificamos como subjetivas aquellas en las que no es posible hallar datos
por lo que el hecho objetivamente considerado resulte mas grave o por los
que aumente el reproche al autor por el hecho cometido 3n realidad, lo que
est presente en ellas es una mayor desvaloracin del autor pero referida
en su vida anterior, su forma de pensar o su actitud ante el ordenamiento
N"t$%"!e(" Do)m"tic" &e !"s ci%c$nst"nci"s ")%"*"ntes
La naturaleza dogmatica de las circunstancias agravantes no se refieren a la
parte subjetiva del hecho ni tampoco a la actitud interna del sujeto, sino a
los elementos que condicionan la atribuibilidad del injusto penal a su autor
Lo 4nico que se pregunta al comprobar la imputacin personal es, seg4n
esto, si las condiciones en que tuvo lugar la motivacin del autor son
normales y permiten atribuirle plenamente el injusto penal, o si son plena o
parcialmente anormales, y entonces no puede atribursele en absoluto o so
parcialmente 9s entendida, como condicin de atribucin del injusto penal,
la imputacin personal puede no ser posible en absoluto e impedir la
atribucin, o no ser plenamente posible y permitir solo una atribucin
parcial
?o puede en cambio crear un nuevo desvalor que no provenga ya del
injusto penal, porque no puede ms que atribuir el injusto penal que
concurra
3n conclusin diremos que el planteamiento dogmatico se basa en que
to&"s !"s ci%c$nst"nci"s ")%"*"ntes &e+en "$ment"% !o in,$sto
en"! &e! -ec-o si que puedan *elevar, la imputacin personal
C!"si.ic"ci/n &e !"s ci%c$nst"nci"s ")%"*"ntes:
Nue todas las agravantes aumenten la gravedad del injusto penal no
necesariamente impiden que una de ellas sean objetivas y otras subjetivas,
puesto que el injusto comprende una parte objetiva y otra subjetiva &
dentro de estas podemos destacar distintas razones de la agravacin
0. Ci%c$nst"nci"s O+,eti*"s:
>> 3n primer lugar hablaremos de las que denotan mayor
peligrosidad del hecho como por ejemplo los delitos de la
especial facilidad de comisin determinada por los medios
3l legislador castiga en mayor medida los hechos realizados por
medios o sujetos especialmente peligrosos, con la finalidad de que
la mayor penalidad haga desistir al sujeto de utilizar tales vas, con
lo que se pretende dificultar su uso y as proteger los bienes
jurdicos de los ataques ms peligrosos !ero el sujeto ha de querer
utilizar las mencionadas circunstancias objetivas que facilitan el
hecho, para lo cual basta aprovecharlas conscientemente
3n este tipo penal injusto encontramosB
"1 ALEVOS2A
-upone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho,
tiendan directa y especialmente asegurar la ejecucin,
evitando el riego de una posible defensa del ofendido 3jemplos
de ataques alevosos son los que se producen por la espalda y
sin desafo previo, o estando la vctima en la cama Los ataques
a traicin son alevosos
La mayor importancia de destacar la alevosa es que es una de
las circunstancias que convierten al homicidio en una figura
ms graveB EL ASESNATO. 3sta circunstancia, recogida en el
inciso J del artculo >DE) del Cdigo !enal !eruano
La necesidad de utilizar o elegir determinados medios o
formas en la perpetracin del homicidio alude a los
elementos objetivos de la alevosa 3n efecto, el agente
delibera y decide qu$ medios emplear y de qu$ manera
consumar el homicidio Los instrumentos y
procedimientos a aplicar no son obtenidos al azar o por
albur sino que son cuidadosamente escogidos por el
autor
Pay entonces una eleccin entre varias opciones, de tal
manera que pudi$ndose matar empleando cualquier
medio o apelando indistintamente a un modo, el autor del
delito elige un medio o forma determinada que no slo
facilita la comisin del homicidio sino que lo asegura y
permite obrar sin riesgo 3l medio y el modo utilizado en
la ejecucin del hecho son los que brindan la objetividad
ilcita al evento -in embargo, no es indispensable ni
necesario que el empleo de aquellos instrumentos o
modos sean lo que forzosamente provoquen la muerte de
la vctima, de tal suerte que la adecuacin entre la
eleccin del medio y el resultado alcanzado no deber ser
entendido en un sentido real y concreto, pues en tal caso
slo seran alevosas las muertes que se producen en
virtud al empleo de las formas o medios elegidos por el
autor
b= E! "+$so &e s$e%io%i&"&3 e! "+$so &e
con.i"n("3 4 e! &e c"%5cte% 6+!ico del culpable2
agravan tambi$n el injusto penal por facilitar la comisin
del hecho, pero ms por razn de la posicin del sujeto
activo respecto del pasivo que por los medios utilizados
3l abuso de superioridad basada tradicionalmente en el
mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos2 3n esta
agravante, que se puede considerar m4ltiple, el legislador ha
reunido diversas formas de aprovechamiento de una posicin
frente a la que la vctima se ve considerablemente reducida
cuando no prcticamente impedida, de defenderse Como se
ha visto al tratar de las diferencias con la alevosa, la
jurisprudencia considera que si la superioridad elimina la
posibilidad de defensa de la vctima se debera aplicar la
alevosa
3l abuso de confianza requiereB
La existencia de un vinculo de confianza, expresa o
tcita,
3l aprovechamiento de la situacin derivada de la
confianza 3l autor aprovecha el acceso a los bienes
jurdicos que le proporciona la confianza que le dispensa
la vctima2 tambi$n aprovecha una situacin que facilita
la comisin del delito -e trata de una agravante que
tiene especial campo de aplicacin en los delitos contra
la propiedad o que pueden ser cometidos en el marco de
relaciones laborales, profesionales, de comunidad, etc
La circunstancia de prevalecerse del carcter p4blico
tiene tres elementosB
La cualidad de funcionario p4blico o de encargo de
un servicio p4blico2
3l abuso de poderes o deberes inherentes a tal
condicin2
La finalidad de utilizar las ventajas del cargo para
ejecutar el delito ms fcilmente o con menor
riesgo 3sta circunstancia es inherente a los delitos
de funcionarios p4blicos, por lo que no puede
apreciarse en ellos
c= F"ci!i&"& &e im$ni&"&: 3l disfraz puede verse
como una circunstancia que eleva la intensidad de la
prohibicin <del injusto penal=por cuanto facilita la
impunidad, y con su esperanza de delinquir de otro modo,
por miedo al descubrimiento y al castigo, no se adoptara
-abido es que la confianza en que podr evadirse la
accin de la justicia constituye un factor criminolgico de
primer orden Nue el disfraz tiene este fundamento es
bastante evidente
&1 Po% "m+"s %"(ones:
3l tiempo, el lugar o el auxilio de otras personas agravan
la pena2 ya que si son aprovechados para debilitar a
defensa del ofendido o para facilitar la impunidad del
delincuente 3sta referencia general viene a sustituir la
ms concreta y tradicionales a la nocturnidad, despoblado
y a la cuadrilla y al auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad La
formulacin actual es preferible, porque, recogiendo
indicadores de la doctrina y la jurisprudencia sobre estas
circunstancias, no se contenta con la objetiva
concurrencia de noche, despoblado, etc -ino que
requiere, por una parte, que efectivamente debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente y, por otra parte, que se aprovechen en
cuanto a tales por el sujeto
1.2. El Ensaamiento como agravante que supone un
ataque ms extenso
3l ensa/amiento se prev$ como una agravante gen$rica
consiste en *9umentar deliberadamente e inhumanamente el
sufrimiento de la vctima, causando a esta padecimiento s
innecesarios para la ejecucin del delito, 6ambi$n constituye
una circunstancia cualificativa del asesinato, que concurre
cuando se mata a otro *con ensa/amiento, aumentando
deliberadamente e inhumanamente el dolor ofendido, 3l
ensa/amiento aumenta lo injusto penal del hecho por que
hace que la conducta extienda su lesividad material ms all
de la propia del delito y porque expresa un mayor desprecio
de la dignidad humana, por lo que tambi$n a/ade un ataque
a este bien jurdico constitucional
7. Ci%c$nst"nci"s S$+,eti*"s
A) ircunstancias que expresan un mvil particularmente
indesea!le
"1 E! %ecio 3 !" %ecomens" o !" %omes"
3sta agravante se ha visto como expresin de mayor
perversidad o de una motivacin vil 1na motivacin tal ha de
entenderse ms indeseable y por tanto, especialmente
desvalorada y prohibida <mayor injusto subjetivo= !ero que
este sea el 4nico fundamento de la agravante depende, en
parte, de si esta agravante es aplicable solo al ejecutor por
precio o tambi$n al que se lo promete o da 8especto al
ejecutor puede admitirse que el precio constituye un motivo
bajo, sobre todo en los delitos contra las personas <en el
asesinato constituye una de las posibles circunstancias que lo
cualifican= u otros contra el honor, la libertad, la seguridad, etc2
en los delitos que persiguen un beneficio econmico tal motivo
ya es inherente al hecho y no puede estimarse de nuevo como
agravante, pero es discutible si esta agravante es aplicable
tambi$n al inductor, o solo al ejecutor
1n sector de la doctrina se/ala que solo es aplicable al autor
material, porque la ley exige *cometer el delito mediante
precio, recompensa o promesa,
3sta posicin puede defenderse fcilmente para el supuesto en
que la circunstancia de precio, recompensa o promesa
despliega su funcin de convertir el homicidio <art >D(= en
asesinato <art >DE= R supuesto importante especialmente en la
prctica
La cuestin dependera de la definicin de *cometer un delito,
que es lo que la ley exige mediante precio, a mi parecer
tambi$n debera ser causa agravante para el autor intelectual,
ya que este sera el verdadero responsable del delito, debido a
que si este no proporcionara el pago, recompensa o promesa,
no se generara la realizacin del delito, debido a que muchas
veces el autor material no conlleva relacin alguna con la
victima
Lo que tambi$n se discute en este punto es si el pago,
recompensa o promesa es solo econmico o pueden ser
tambi$n de otro carcter, ya que en el complejo mundo que
vivimos, puede ser otro el medio de recompensa o promesa, ya
pueden ser factores polticos, empresariales, etc
+1 Moti*os %"cist"s 4 ot%os &isc%imin"to%ios
-e refiere la agravante a aqu$l que comete el delito por
motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin
referida a la ideologa, religin, creencia, etnia, raza, nacin,
sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala de la
vctima Circunstancia agravante tambi$n es el ensa/amiento
o abuso de superioridad
B1 LA REINCIDENCIA
9grava la pena por la mayor exigencia de una conducta distinta
predicable del delincuente en quien concurre el hecho de haber
sido ya sancionado penalmente por delito semejante -e
establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable
haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido
en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma
naturaleza y sin que sean computables los antecedentes penales
cancelados o que debieran serlo 3n un inicio de reconoce la
reincidencia gen$rica o reiteracin , para luego solo existir la
reincidencia especfica <delito de la misma naturaleza tipificado
en el mismo ttulo=, este cambio se produce no para favorecer al
reo , sino por el contrario ya que la reincidencia nos hace ver la
cruda realidad de que la pena por ms que sea mayor , no cumple
con su fin , que es rehabilitar a las personas , es por eso que
realiza este cambio en busca de nuevas t$cnica que permitan el
desarrollo del fin de la pena
!ara la existencia de la reincidencia seria necesario la existencia
de una condena ejecutoriada es decir una sentencia firme , las
condenas en tribunales extranjeros no producen reincidencia ,
salvo que la ley establezca lo contrario , las condenas en los
tribunales militares no generan reincidencia debido que , para
que exista reincidencia el delito debe encontrar tipificado en el
mismo titulo
& cabe tener en cuenta que en el concepto legal de reincidencia
se distingue entre un elemento del pasado, un elemento de
presente y un elemento racional de ambos
CIRCUNSTANCIAS MI8TAS DE PARENTESCO
3s una circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad seg4n
la naturaleza, los motivos y los efectos del delito ,esta circunstancia no solo
comprende el parentesco en stricto sensu, ahora tambi$n se ha expandido a
las relaciones de afectividad estables anlogas La jurisprudencia considera
agravante esta circunstancia en los casos de delitos contra la vida e
integridad fsica de las personas y la doctrina ha propugnado su extensin a
los delitos contra la libertad, as mismo se determina como circunstancia
atenuante los delitos contra la propiedad
9s mismo el parentesco en determinados casos puede ser que no
determine ni como circunstancia atenuante, ni tampoco como circunstancia
agravante, debido a que se puede determinar que el parentesco no influye
en casos, como enemistad o la inexistencia de afinidad entre vctima y
victimario llegando a juzgarse como que se trataban como desconocidos, no
influenciando el parentesco
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS EN OTROS
ORDENAMENTOS
3n oros sistemas jurdicos, en cambio el legislador y la doctrina han
procurado establecer pautas y principios de actuacin ue permitan
al rgano jurisdiccional resol!er con euidad y coherencia tales
con"lictos de determinacin de la pena concreta.
Este es el caso, por ejemplo, del #digo penal de honduras, cuyo
articulo $% detalla de modo did&ctico de cmo deben proceder los
jueces en cada caso de concurrencia de circunstancias. 'eamos(
Art.$%.)F Los tribunales, para fijar el t$rmino en que deben aplicar la
pena se/alada al delito, en consideracin a las circunstancias
atenuantes o agravantes que concurran, observarn las reglas
siguientesB
>= Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias
agravantes ni atenuantes, impondrn la pena se/alada por
la ley, en su termino medio,
A= Cuando concurriere slo alguna circunstancia atenuante, la
impondrn en su t$rmino mnimo
J= Cuando concurriere alguna circunstancia agravante,
la impondrn en el t$rmino mximo
'= Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes,
las compensarn racionalmente para la designacin de la pena
graduando el valor de unas y otras
G= Cuando sean dos o ms y muy calificadas las circunstancias
atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales
impondrn la pena inmediatamente interior en grado a la
se/al ada en l a l ey y en el t$rmi no que esti men de la
sancin, haciendo, de correspondiente2 seg4n el numero y
entidad de dichas circunstancias
(= Cualquiera sea el numero y entidad de las circunstancias
agravantes, los tribunales no podran imponer pena mayor que
la designada por la ley en su termino maximo+,
3n el Cdigo penal espa/ol de >@@G los articules (( y (H tambi$n
hacen una detallada relacin de los diferentes supuestos de
concurrencia as como de sus efectos sobre la graduacin de la pena
La utilidad de estas disposiciones es destacada por 51LS 83>0 y 786-
5383?0138 en los terminos siguientesB I3n primer lugar, han de
resaltarse el carcter imperativo que tiene para los jueces la
apreciacin de las circunstancias atenuantes pues tanto, de los
artculos A> y ** como de los articulos (G y (( se deduce con
rotundidad ese rasgo 3n los primeros se diceB Tson circunstancias
atenuantesU, Tson circunstancias agravantesF, y en los segundos Ilas
circunstanciasFservirn para agravar o atenuar, y Fen la aplicacin
de la pena, los juecesobservarnlas siguientes reglas, y en
estas en especial en la * y en la J se ordena imponer en su mitad
superior, seg4n la clase de circunstancia concurrente 9si pues no se
faculta aV juez a estimar libremente la presencia de circunstancias, no
se deja a su arbitrio la apreciacin o no de las mismas2 si se demuestra
y prueba la exigencia de una circunstancia, ha de admitirla y
extraer de ello las consecuencias oportunasI
!or su parte el Cdigo !enal colombiano de >@ED, de modo bastante
concreto precisa en su articulo (H que I-olo podr imponerse el mximo
de la pena cuando concurren 4nicamente circunstancias de agravacin
punitiva, y el mnimo cuando concurran circunstancias de atenuacin,I
<3l articulo <(D del nuevo Cdigo !enal colombiano de ADDD en cambio,
hace una detallada regularon de estos aspectos= -eg4n C3L9-N13;
C3L9-N13; esta disposicin no resulta del todo suficiente para dirigir el
cmputo judicial de los efectos de la concurrencia de
circunstanciasFI1na vez expuestas las diversas situaciones que dan
lugar a la atenuacin y agravacin del marco legal bsico, surge de
inmediato la pregunta en torno al orden en que se deben computar unas
y otrasW, al respecto guarda la ley el ms absoluto silencio y hubiera
sido conveniente un pronunciamiento en torno a ello ?o obstante,
parece lgico seguir un orden 3n primer lugar, se deben computar todas
las agravantes y atenuantes especificas para cada tipo penal2 luego las
especiales para cada capitulo yXo titulo, en el mismo orden2 y finalmente,
las de carcter gen$rico empezando por las que implican incremento
punitivo y terminando con las disminuyentes, teniendo en cuenta que en
este 4ltimo caso el legislador ha previsto algunas causales qu$ slo
pueden ser deducidas cuando ya se han hecho los dems cmputos <por
confesin y por terminacin anticipada del proceso= "e todos modos, es
indudable que en este mbito se requiere un replanteamiento legislativo
que sit4e la tarea de cuantificacin penal dentro de los cauces de la
racionalidad y el respeto a la seguridad jurdica
9hora bien, la teora penal precisa que al producirse, una
concurrencia de circunstancias, $l %uez no puede dejar de apreciar o
valorar la presencia de cada circunstancia concurrente 3sto es, toda
circunstancia presento en el caso penal debe ser evaluada en sus
efectos, para la configuracin de la pena concreta !or tanto, a mayor
n4mero de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar
circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo
mximo de la pena bsica es tambi$n mayor :gualmente la
pluralidad de circunstancias atenuantes llevara la cuantificacin
punitiva hacia el extremo mnimo de la pena prevista para el delito
cometido !or ultimo frente a la existencia simultnea de
circunstancias agravantes y atenuantes la posibilidad cuantitativa de
la pena deber reflejar un proceso de compensacin entre los
factores de aumento de disminucin de la sancin -obre esta ultima
opcin resulta importante lo expuesto por 07?;9L3- C1--9CB
Tdicha compensacin deber ajustarse a un concreto uso del
arbitro judicial que deber ser motivado en la correcto uso
del arbitrio judicial, que deber ser motivado en la sentencia -i
esta compensaci n no fuere *racional,, no vemos impedi mento
alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casacin
3n tales supuestos, el 6ribunal esta capacitado para recorrer
toda la extensin de la pena, imponi$ndola en e> grado que estime
oportuno seg4n la compensacin racional de unas y otrasI
3ste proceso de compensacin se refleja tambi$n en el 4nico caso en
que la legislacin penal peruana alude a un supuesto de
circunstancias concurrentes ?os referimos a !arricidio por 3mocin
Ciolenta, cuya sancin regula el articulo >D@ in fine de, Cdigo !enal
de >@@> Como se puede observar la penalidad prevista para este delito
toma en cuenta, por un lado, el factor agravante de los vnculos y
deberes existentes en el autor y la victima !ero, por otro lado,
aprecia y valora tambi$n el estado de emocin violenta que las
circunstancias hacen excusable y que al afecto al agente al momento
de comisin del hecho punible "e all que, la nena prevista no resulta
ser ni la establecida por el articulo >DH <!arricidio= ni la se/alada por el
articulo >D@ ab initio <Pomicidio por 3mocin Ciolenta=, sino una escala de
sancin intermedia resultante de la compensacin de las circunstancias
agravantes y atenuantes presentes en el delitoI
3s :mportante advertir que el trabajo judicial con circunstancias
concurrentes slo es posible si tales circunstancias son compatibles
entre si & se estima que una circunstancia es compatible con otra, sobre
todo si ambas circunstancias representan factores diferentes de
agravacin o atenuacin 9s, por ejemplo, es compatible la circunstancia
del lugar de comisin del delito <inmediaciones de un centro de
detencin= a que alude el inciso ' del artculo A@H del Cdigo !enal, con
aquella que toma en cuenta el escaso volumen de la sustancia objeto del
delito en el artculo A@E del Cdigo !enal 6ambi$n son compatibles las
circunstancias agravantes que concurren en un delito de robo con la
intervencin de tres personas, que se realiza en casa habitada y portando
armas de fuego 3n este 4ltimo supuesto, las tres circunstancias
concurrentes se basan en factores distintos vinculados a la pluralidad de
agentes, al lugar de comisin y el medio empleado en la ejecucin del
ilcito
-i las circunstancias, pues, son compatibles, el rgano jurisdiccional debe
valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes
para la identificacin de la pena concreta 3n cambio, si las circunstancias
son incompatibles o implicantes, por ejemplo por referirse al mismo
factor, estas se excluyen en funcin de su importancia y especialidad ?o
es posible, por tanto, una doble valoracin de un mismo factor de
agravacin o de atenuacin !or consiguiente, si el autor un delito de
trfico ilicito de drogas fue un agente de la !olica ?acional, la
circunstancia agravante de su condicin personal slo deber apreciarse
en tanto la considera la ley en el inciso > del articulo A@HK del Cdigo
!enal <I3l agente es funcionario o servidor p4blico, encargado de la
prevencin o investigacin de cualquier delitoI=, y ya no podr dicho
factor valorarse nuevamente en losI t$rminos que exige el articulo '(I 9
<IConstituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el
sujeto activo se aprovecha de su condicin de miembro de las #uerzas
9rmadas, !olica ?acional, autoridad, funcionario o servidor p4blico para
cometer el hecho punibleI= 3n las dos disposiciones citadas se toma
en cuenta la condicin de efectivo policial del agente para agravar la
!ena por el delito cometido, pero al ser la agravante del articulo '( 9 de
carcter gen$rico frente a lo especifico de la otra circunstancia
concurrente, esta 4ltima excluir a la anterior Como sostienen C757
"3L 87-9, y C:C3- 9?6Y?, Iun objeto de valoracin tan slo una vez ser
valorado, es decir, solamente puede fundamentar una circunstancia 3n
este sentido, tendr una 4nica significacin y conceptualizacin jurdicoF
penal, sin que el mismo objeto pueda ser susceptible de una doble
valoracin y $sta dar lugar a dos o ms circunstancias
8>C9C759 & 8:C9C759 hace un exhaustivo listado de casos de
compatibilidad e incompatibilidad de circunstancias, entre los que
cabe destarar los siguientesB
a) Las circunstancias que hacen referencia a un menor injusto son
compatibles entre si, y lo mismo las que se refieren a un injusto
mayor
b) ?o pueden ser compatibles las que significar, un menor injusto
con las que denotan una culpabilidad especial menor o mayor
c) Las circunstancias referentes a una situacin de
menor culpabilidad por disminucin de la imputabilidad son
compatibles con las de mayor injusto, pero no con ninguna de
cuantas suponen mayor culpabilidad
d) Las agravantes por mayor injusto pueden aparecer en conjunto
entre si, a menos que se opongan por su propia entidad
AG 83L3C9?C:9 "3 L7- C8:638:7- Z3 L9 :?":C:"19L:;9C:Y?
%1":C:9L "3 L9 !3?9 3? CY":07 !3?9L !3819?7 3l Cdigo !enal
peruano recurre casi exclusivamente a un sistema de penas
relativas en el que se establece un marco penal, es decir un
extremo mnimo y mximo de la sancin Luego para
determinar, o consecuencia general de los casos de la
individualizacin judicial de la pena en sentido amplio, a partir del
marco penal, el Cdigo !enal obliga al juzgador a considerar
diferente criterios que se esbozan en los artculos 'GK y '(K,
en los siguientes t$rminosB
9rticulo 'GK 3l %uez, al momento de fundamentar y determinar la
pena, deber tener en cuentaB
> Las circunstancias sociales que hubiese sufrido en agente
*. Su cultura y sus costumbres
J Los i ntereses de l a vi cti ma, de su fami l i a o l as personas que
de ella dependen
Articulo +,-. .ara determinar, la pena dentro de los limites "ijados
por la ley el /ue0 atender& la responsabilidad y gra!edad de, hecho
punible cometido, en cuanto no sean espec"icamente constituti!as
del hecho .unible o modi"icatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente(
1. La naturaleza de la accin
2. Los medios empleados
3. La importancia de los deberes infringidos
4. La extensin del da/o o peligro causados
5. La circunstancias del tiempo, lugar, modo y ocasin
6. Los mviles y fines
7. La unidad o pluralidad de los agentes
8. La edad, educacin, sit4an econmica y medio social
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del da/o
10. La confianza sincera antes de haber sido descubierto
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven
al conocimiento de la gente
>AF La habitualidad del agente al delito .
>JF La reincidencia
El , jue0 debera, tomar conocimiento directo de1 agente y. en cuanto
sea posible o 2til, de la !ictima.
Esta realidad de reglas signi"ica para 345TA6O .O7O, ue en el Art.
+8, se trata del 9momento de "undamentar y determinar la pena: y
en el Art. +8 del momento de determinar la pena dentro de los limites
fijados por la leyI <[[[= !odra pensarse que la fundamentacin indicada
en el 9rt 'G no se refiere a la cuantificacin de la pena <regulada en el
9rt '(=, sino mas bien a su seleccin a otro nivelB preferir la pena de
prestacin de servicios a la comunidad o la de multa a la privativa de la
libertad o la de decidir si conviene suspende la ejecucin de la pena o
convertirla en otra -i este fuera el objetivo del 9rt 'G, resultara
superfluo porque el legislador ha previsto las condiciones que el juez debe
constatar para optar por una de estas alternativas
"e modo similar, para C3L9-N13; C3L9-N13; los artculos del 'G y '(
deV Cdigo !enal parecen referirse, respectivamente, nV mbito de la
:ndividualizacin de la pena en sentido amplio y a la
individualizacin de la pena en sentido estricto 9 su juicio, el contenido
del 9rt 'G del Cdigo !enal enfrenta al interprete ante dos previsiones
distintasB de un lado, emplea los conceptos de fundamentacin y de
determinacin de la pena como una nocin diversa a la de determinacin
de la pena Identro de limites fijados por la leyI, consagrado en el 9rt
'(W, y de otra parte se/ala tres criteriosB2 gen$ricos para que el funcionario
judicial cumpla determinadas tareasB las carencias sociales sufridas por
el agente, su cultura y costumbres, y los intereses de la victima, de su
familia o de quienes dependen de ella .s especficamente entiende
C3L9-N13; que el sentido de la determinacin de la pena en el 9rt 'G
se refiere a todas las cuestiones relativas a la imposicin y ejecucin de
la sancin penal, como las atinentes a los fenmenos de la condena
condicional, la reserva del fallo condenado de la pena privativa de la libertad
no mayor de dos a/os en pena de multa, o la conversin de la pena de
multa no pagada en pena privativa de libertad as como la fijacin de
plazos para el pago de la multa, etc
3l 9rt 'G no se refiere en consecuencia a la nacion estricta
utilizada por el 9rt '( tenor de la cual se entiende por
determinacin de la pena la operacin mental mediante la cual el
juez, en concreto, una vez examinada las diversas categorias del
hecho punible, fija, precisa, se/ala cuales son las sanciones
imponibles al transgresor de la ley penal2 esto es la determinacin
de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la culpabilidad por
el hechoW
A( L9- C:8C1?-69?C:9- 03?\8:C9- 3? 3L 986]C1L7 '(U & '(W9 "3L
CY":07 !3?9L !3819?7
3stas circunstancias gen$ricas no han sido calificadas por el
legislador como agravantes o atenuantes, por lo que seg4n
destacaB 098C]9 C9C387 ;)sera el caso decidir si en el caso concreto
le da dichas circunstancias especi"icas un peso agra!atorio o
atenuatorio. Se trata de aspectos cuya rele!ancia penal solo puede
decidirse en un hecho particular y ue, por lo tanto, el legislador
no puede de"inir su direccin de !aloracin
3n consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia y naturaleza, de
las circunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente su
relevancia en el caso concreto a los efectos del aumento o disminucin
de la penalidad, a "in de establecer la pena concreta
aplicable al imputado.
6esde esta perspecti!a es posible, y 2til, agrupar las circunstancias
legalmente pre!istas en ra0n de su !inculacin con la gra!edad del
hecho punible o con la personalidad del autor. #orresponden al primer
grupo(
1. La naturaleza de la accinB
2. Los medios empleadosB
3. La importancia de los deberes infringidosB
4. La extensin de da/o o del peligro causadosB y,
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin
Se relacionan con el segundo grupo
(
6. Los mviles y fines2
7. La unidad o pluralidad de agentesB
8. La edad, educacin, costumbres, situacin econmica y medio social2
@ La reparacin espontnea que hubiere hecho del da/oB
>D La confesin sincera antes de haber sido descubierto
>> Las condiciones personales y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de la personalidad del infractor
>A La habitualidad del agente al delito, y
>J La reincidencia, Como indica C987 C7O:9 I"e esa forma, el 9rt
'( establecera dos pautas gen$ricas de tasacin de la pena, el
grado de injusto y el grado de culpabilidad
Las indicadas circunstancias, seg4n 589.7?6 98:9- y 589.7?6F98>9-
67883-, aluden al grado del injusto o al grado de responsabilidad del
agente
Las primeras hacen Iuna clara referencia a la cuanta del injusto, es
decir o grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta conFel
derecho, con el orden juridicoILas segundas, Ibuscan medir la capacidad
para delinquir del agente, deducida de factores que hayan actuado de
manera ce no quitarle aV sujeto su capacidad para dominarse a si mismo y
super el ambiente ?o se pretende averiguar si el agente podra o no
comete% en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el
grado de maldad que el agente demostr en la perpetracin del delito
que trata de castigarse -e observa el pasado y no el futuro
-obre la base de los criterios valorativos expuestos, es pertinente
realizar un anlisis puntual del significado y alcances de tales
circunstancias gen$ricasB
0. L" n"t$%"!e(" &e !" "cci/n: esta circunstancia como anota !3^9
C958389 puede atenuar o agravar la pena 9dems, permite
dimensionar la magnitud del injusto realizado !ara ello el %uez
debe apreciar la potencialidad lesiva de la accin, es decir ser del
caso apreciar varios aspectos como el tipo de delito o el modus
operandi empleado por el agente, esto es la Iforma cmo se ha
manifestado el hechoI 9dems, se tomara en cuenta el efecto
psicosocial quo aqu$l produce
!or ejemplo, constituye ci%c$nst"nci" agravante especifica para
el delito de hurto Ila utilizacin de sistemas de transferencia
electrnica de fondos, de la telemtica en general, o la violacin del
empleo de claves secretas <9rt >E(K Ado !rrafo :nc J=
7. Los me&ios em!e"&os. La realizacin del delito se puede ver
favorecida con el empleo de medios idneos, la naturaleza y
efectividad da/osa de su uso puedan comprometer en mayor o
menor medida la seguridad de la victima o provocar graves
estragos "e all que C:LL9C:C3?C:7 6388387- estime que esta
circunstancia se refiere igualmente a la magnitud del injusto -in
embargo, para otros autores, que como !3^9 C958389 ella
posibilita, tambi$n, reconocer la peligrosidad del agente
1n ejemplo de esta circunstancia lo encontrarnos en el homicidio
calificado de asesinato, cuando se alude a que el agente haya matado
a la victima I!or fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personasI <9rt >DJ,
:nc'V=
9. L" Imo%t"nci" &e !os &e+e%es in.%in)i&os: 3s una
circunstancia relacionada con la magnitud del injusto pero que toma
en cuenta tambi$n la condicin personal y social del agente 8esulta
por lo dems, coherente que la realizacin del delito con infraccin
de deberes especiales propicie un efecto agravante, en la medida
que el desvalor del injusto es mayor, pues trasciende a la mera
afectacin o puesta en peligro del bien jurdico 3sto es, el agente
<autor del hecho punible= compromete, tambi$n, obligaciones
especiales de orden funcional, profesional o familiar que tiene que
observarWW
!or ejemplo, en la !arte 3special encontramos con frecuencia la
adscripcin de esta circunstancia calificante 9l respecto, podemos
citar el caso de las lesiones graves o leves que ocasionan los padres a
sus hijos menores de edad <9rts >A> 9 y >AAK9=, o el del Wmiembro del
sistema bancario o financieroI que a sabiendas ejecuta desde su
posicin funcional una operacin de lavado de dinero <9rt A@Z5=
:.#L" extensi/n &e! &";o o e!i)%os c"$s"&os: 3sta
circunstancia indica la cuanta del injusto en su proyeccin material
sobre el bien jurdico tutelado 098C:9 C9C387 precisa ue tal
circunstancia toma como criterio de medicin el resultado delicti!o. nWo
obstante, como bien destacaba C78?3%7, en alusin al Cdigo anterior,
esta valoracin corresponde sobretodo a la conminacin de la pena en
cada delito y no a un nivel de circunstancia gen$rica -eg4n este autor
Ies incongruente con la doctrina ue sustenta el #digo el considerar
la e<tensin, del da=o y del peligro causado como un elemento
ordinario o gen>rico ?ue debe tenerse en consideracin al aplicarse la
pena.
"e all, pues, que resulte adecuado incluir circunstancias
especificas corno la que se define en el :nc >D del articulo >E@,
sobre robo agravadoB IColocando a la victima o a su familia en
grave situacin econmicaW
<. L"s ci%c$nst"nci"s &e tiemo3 !$)"%3 mo&o 4 oc"si/n:
est"s ci%c$nst"nci"s se %e.ie%en " con&iciones temo es"ci"!3
4 %e.!e,"n %inci"!mente $n" &imensi/n m"4o% en e! in,$sto3
4" =$e e! ")ente
se suele aprovechar de ellas para facilitar la ejecucin de su delito
3n nuestra experiencia legislativa encontramos varios
supuestos de esta naturaleza 9s por ejemplo, en los delitos de
hurto y robo se han considerado los casos de que el delito se
ejecute ICon ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad
p4blica o desgracia particular de agraviado <9rt >E( :nc'= o W
durante la noche o en lugar desoladoI 9rt >E@:ncA=3n otros
casos estos factores expresan tambi$n una actitud inescrupulosa,
desafiante y audaz de parte del infractor frente a la ley y los
sistemas de control penal 9l respecto cabe citar al :nc ' articulo A@H
sobre trafico ilcito de drogas agravado y que toma en cuenta que I3l
hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de establecimiento
de ense/anza, centro asistencial, de salud centro deportivo, lugar de
detencin o reclusinI
>. Los m/*i!es 4 .ines: La motivacin y los fines que
determinan inducen o guiar la accin delictiva del agente, influyen,
de modo determinante, en la mayor o menor intensidad de su
culpabilidad
3sto es, tales circunstancias coadyuvan a medir el grado el de
reproche que cabe formular al autor del delito -u naturaleza
subjetiva es preeminente y se expresa en lo f4til, altruista o
egosta del .obil o finalidad, tal como lo reconoce
contemporneamente la doctrina nacional
Lo cual coincide con lo se/alado por C78?3%7, a referirse a id$ntica
circunstancia prevista en el cdigo penaV derogado, de queB .ara @a
aplicacin de las penas lo ue debe e!aluarse es e moti!o
psicolgico en cuanto se relaciona con los "ines sociales y es tanto
mas ilcito en cuanto mas se opone a los sentimientos b&sicos de la
piedad, de la solidaridad, de la cultura, en suma .
!or ejemplo, en el delito de instigacin o ayuda al suicido la
penalidad se agrava Isi el agente actu por un mvil o egostaI < 9rt
>>J in fine= !or su parte el articulo >'( estima circunstancia
atenuante en los delitos contra el estado civil, si el agente Wcomete
el hecho por un mvil de honorI
?F L" $ni&"& o !$%"!i&"& &e ")entes 6radicionalmente la doctrina
nacional, desde la vigencia del Cdigo !ena, de mil novecientos
veinticuatro, ha interpretado que la pluralidad de agentes indica un
mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la victima
9si mi smo que esa concurrenci a de agentes expresa
necesariamente un acuerdo de voluntades que se integran para lo
ilicito
9l respecto advierte 098C]9 C9C387 que lo importante para lo
importante de esta agravante es que no se le haya considerado ya en
la formulacion del tipo penal ahora bien es importante destacar que
la pluralidad de agentes expresa siempre una coautoria funcionalB
esto es un codominio del hecho ?o se puedo incluir en esta nocin de
;pluralidad a los participes, sean instigadores o cmplices
3l Cdigo vigente recurre con frecuencia a este tipo de
circunstancias agravantes en ese sentido, podemos encontrar dicho
proceder en los delitos de tranco de menores <9rt, >GJ prrafo
segundo=, hurto <9rt >E( :nc(=, usurpacin <9rt AD' :ncA=W 7 trafico
ilcito de drogas <9rt A@H incH=
@.# L" e&"&3 e&$c"ci/n3 sit$"ci/n econ/mic" y me&io soci"!B -e
trata de circunstancias vinculadas a la capacidad penal del imputado y a
su mayor o menor posibilidad para internalizar el mandato normativo, as
como para motivarse en el y en sus exigencias sociales, estas
circunstancias operan sobre el grado de culpabilidad del agente y sobre
la intensidad del reproche que cabria hacerle Cabe anotar que el
articulo 'G inciso > del Cdigo -ustantivo tambi$n considera como
criterio de fundamentacin y determinacin de la pena que el %uez
atienda a las carencias sociales ue hubiera su"rido el agente 3s
importante pues que se medite acerca de las posibilidades reales de
interaccin e integracin que ha tenido el agente con su entorno social y
con los patrones de conducta positiva imperantes en $l
A.# !" %e"%"cion esont"ne" =$e -$+ie%" -ec-o &e! &";o
est"s ci%c$nst"nci"s toma en cuenta la conducta posterior al delito
que esteriorizo el agente
Nue el delincuente repare en lo posible el da/o ocasionado por su
accionar ilicito revela una actitud positiva que debe valorarse
favorablemente con un efecto atenuante 3n este sentido C9C387
098C:9 reconoceB con la reparacion del da/o el autor adelanta un
part de los aspectos que le corresponderia cumplir con la pena
afectando asi la cuantificacion de la pena concrta >>H@ sin
embargo es pertinente demandar como lo hacia !3^9 C958389, al
comentar una disposicin similar del Codigo !enal de >@A'B que la
reparacion debe ser espontanea es decir voluntaria y natural, antes
de la respectiva sentenica -e extiende que la reparacion debe partir
del autor, y no de terceros,
F La reparacin del da/o asume en la praxis judicial un significado
preeminente en los delitos culposos de trnsito atender los
requerimientos m$dicos o de tratamiento del agraviado=
>DF L" con.est/n since%" &e -"+e% si&o &esc$+ie%to: La presente es
una circunstancia muy comumnen el "erecho extranjero 3n esta
circunstancia se valora un acto de arrepentimiento posterior al delito
y con con ello se expresa la voluntad del agente de hacerse responsable
por el ilcito cometido y de asumir plenamente las consecuencias
juridicas que de ello derivan 3sta actitud se
destaca un favor del agente, pues, con ella, se rechaza la frecuente
conducta posterior al hecho punible y que se suele orientar hacia el
aseguramiento y la impunidad del infractor 9l respecto, la doctrina
elaborada en base a esta circunstancia ha afirmado, desde la videncia del
Cdigo anterior, queF IPay diferencia notable en el delincuente que huye
despu$s de consumada el delito, del que se presenta voluntariamente a
las autoridades para confesar 3ste 4ltimo muestra arrepentimiento, o
por lo menos, asume su responsabilidad, lgicamente la atenuante es
procedenteW, de suerte que no puede favorecerse al delincuente que
huye, y regresa despu$s acompa/ado de su abobadoI 9dems, se
advierte con tal actitud falta de necesidad de una pena ms grave con
fines de prevencin o reestabilizacinI 9hora bien, es de recordar que
actualmente el articulo >J(K del Cdigo de !rocedimientos !enales
tambi$n considera a la confesin sincera, siempre que se de en sede
judicial, como una atenuante privilegiada que posibilita imponer una
pena concreta por debajo del mnimo legal ?o obstante, la circunstancia
del articulo '(
N
del Cdigo !enal, que aqu se analiza, es diferente de
aquella en tanto que slo equivale a una autodenuncia
"e all, pues, que por su menor eficacia procesal y probatoria, la ley le
conceda 4nicamente la condicin y efectos de una circunstancia gen$rica
AA.Las condiciones personales y circunstancias ue lle!en al
conocimiento del agente. el car&cter enunciati!o del articulo +,- del
#digo .enal se complementa con la amplitud circunstancial ue
concede al jue0 una posibilidad para ue interprete y aprecie otras
circunstancias. distintas de las e<presamente identi"icadas por cada
inciso precedente de dicho articulo, pero ue resulten idneas para
conocer mejor la personalidad del agente. Esto es, ;la determinacin
de la pena concreta por el jue0 reuiere un acercamiento con el
autor ue permita una justicia peral m&s ajustada a la persona;. Ahora
bien, para e!itar contradicciones al principio do legalidad y riesgos de
arbitrariedad, ser& de rigor especi"icar en concreto la circunstancia
ue in!oca y su eui!alencia con l as reguladas legalmente. Sobretodo,
se debe "undamentar ra0onablemente cmo es ue tal circunstancia
resulta idnea para de"inir un per"il ue permite conocer mejor la
personalidad del agente.
A*. La 3abitualidad del agente al delito( El #digo .enal en su Art. )+,)#
estipula ue( ; Si el agente comete un nue!o delito doloso, ser&
considerado delincuente habitual, siempre ue se trate al menos de
tres hechos punibles ue se hayan perpetrado en un lapso ue no
e<ceda de 8 a=os.
La habitualidad en el delito constituye circunstancia agra!ante. 3l
jue0 podra aumentar la pena hasta en una mitad por encima del ma<imo
legal "ijado para el tipo pena.-; BCD
AE. La 5eincidencia( El #digo .enal en su Art. +,)F estipula ue( ;El
ue. despu>s de haber cumplido en todo o en parte una condena
pri!ati!a de libertad, incurre en nue!o delito doloso, tendra la
condicin de reincidente. onstituye circunstancia agr&!ame la
reincidencia. El jue0 podr& aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del m&<imo legal "ijado para el tipo penal. A los e"ectos de
esta circunstancia no se computara los antecedentes penales
cancelados;;- BGCD.
Adem&s de las circunstancias modi"icati!as del articulo +,H, tambi>n
debemos tornar en cuenta las ue est&n reguladas en el A5T. +, A
B#ircunstancias Agra!antes por #ondicin de Sujeto Acti!oD
Iconstituye circunstancia agravante de responsabilidad penal si el
sujeto activo aprovecha de su condicin de miembro de las #uerzas
9rmadas !olica nacional o autoridad, funcionario o servidor
publico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el 3stado o cuyo uso le sea autorizado por su
condicin de funcionario publico
3n estos casos el juez podra aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
esta exceder de treinta y cinco a/os de pena privativa de libertad La
misma pena se le aplicara al ")ente =$e -"4" desempe/ado :os
cargos se/alados en eV primer prrafo y aprovechan l os
conocimientos adquiridos en eV ejercicio re su funcin para cometer
el hecho punible
onstituye circunstancia agravante cuando el sujeto acti!o desde
un establecimiento penitenciario donde se encuentra pri!ado de su
li!ertad" comete en calidad de autor o participe el delito de
tra"ico ilicito de dogas, la!ado de acti!os, trata de personas,
terrorismo. Extorcion o secuestro. )En tal caso, el /ue0 podr&
aumentar la pena hasta un tercio por encima del ma<imo legal para
el delito cometido no pudiendo e<ceder de treinta y cinco a=os de
pena pri!ati!a de li!ertad.
No ser& aplicado lo dispuesto en el presente artculo, cuando la
circunstancia gravante este prevista al sancionar el tipo penal o
cuando esta sea elemento constitutivo del #ec#o puni!le.
AH 3L 986:C1L7 >J( "3L CY":07 "3 !87C3":.:3?67- !3?9L3- & L9
C7?#3-:7? -:?C389
Como se haba mencionado anteriormente la condicin atenuante de
la BCon.esion -inceraI demanda un anlisis especial, particularmente en
atencin al tratamiento que se le viene brindando en la legislacin y en la
p%"xis ,$&ici"! .En principio porque se alude a dicha ci%c$nst"nci" en dos
disposiciones !e)"!es. correspondiente al Cdigo de procedimientos
!enales de >@'D <9rt >J( in fine= y al Cdigo !enal de >@@> <9rt +,
inciso >D= %esecti*"mente. !or consiguiente pues, surge como
primera interrogante dilusidar si ambas disposiciones se refieren a un
mismo factor atenuante o si por el contrario en ellas se plantean dos
supuestos que difieren en operabilidad, naturaleza y eficacia
9l respecto, cabria advertir, desde un inicio que el origen legislativo de
estos dispositivos es muy diferente en efecto el art >J( in fine del C!! es
de origen colombiano <ver art JD> del C de !! de >@EH= y fue
introducido en nuestra legislacin a trav$s de la llamada Ley de
"escentralizacion de >@EH < Ley ?
%
A'JIW= por su parte el inciso >D del
articulo '( del Cdigo !enal, reproduce el texto preexistente en el
articulo G> inc * del Cdigo !enal derogado de >@A'
3sta primera distincin resulta importante, ya que actualmente en la
legislacin colombiana tambi$n coexisten dos normas similares en el
Cdigo, de !rocedimiento !enal <9rt A@@)= y en el Cdigo !enal d$ >@ED
<9rt (' inciso E=, el nuevo codigo !enal colombiano de ADDD 8eproduce
una disposicin simliar en su articulo GG inciso $. 3sto es, en el "erecho
colombiano la presencia de ambas normas se justificaI en tanto que
ellas se vinculan con supuestos distintos 3n este sentido, mientras que
la disposicin !enal plantea un caso de arrepentimiento posterior, en
la disposicin del Cdigo de !rocedimiento !enal se incluye, ms bien, un
caso de colaboracin e"ica0 para el cual la ley ha regalado como premio
una reduccin directa de la pena conminada
9tendiendo pues, a sus precedentes legislativos, cabe mencionar que la
confesion sincera del art >J( in fine del codigo de procedimientos
penales del !er4 se constituye en un factor de abreviacin del proceso
de alli que el confes haga acreedor no a una atenuante por una menor
injusto o una menor culpabilidad, sino a un beneficio que opera como
reduccin de la penalidad y que se justifica por la ayuda ue auel
o"rece, con su con"esin debidamente sustentada, a la e"iciencia de la
administracin de justicia. La admisin de responsabilidad por parte del
imputado permite pues, concluir lo( debates probatorios "acilita la
solucin del caso penal.
En cambio, si e!aluamos la Iconfesin sinceraW-del Art. +, @nc. A% del
cdigo sustanti!o, ad!ertimos un propsito dogm&tico y poltico criminal
di"erente. En esta norma como ya se se=al se incluye una modalidad de
arrepentimiento posterior, a tra!>s de la cual el autor del delito
desarrolla una accin positi!a no rehuyendo su responsabilidad y auto
denuncindose.
$
%
1
la con"esin del articulo +% inciso A% es pues, una autodenuncia y no
una declaracin judicial como la ue e<ige el articulo AE,I in "ine del
#digo de .rocedimientos .enales. Auella opera como una noticia
criminis ue el propio agente del delito debe hacer conocer a las
autoridades competentes Bpolicia nacional o Jinisterio .ublicoD, antes de
haber sido descubierto y por ende sindicado en sede judicial como
autor del hecho punible.
en de"initi!a, la con"esin sincera del #digo .enal tiene un e"ecto
mas limitado pues solo sir!e parai in!estigar preliminarmente o para
iniciar un proceso. 6e all ue su e"icacia no e<ceda los e"ectos de
cualuier otra atenuante gen>rica-, esto es. coadyu!ar a graduar la pena
concreta dentro de los limites de la pena conminada. En atencin a lo
e<puesto, podernos concluir se"ialando ue no e<iste identidad entre las
dos disposiciones nacionales ue hemos !enido anali0ando. .or tanto,
no es posible sostener la e<istencia de una duplicidad normati!a, ni
mucho menos ue el articulo +I inciso A% ha derogado o modi"icaco
t&citamente los e"ectos atenuantes o de reduccion puniti!a ue posee el
parra"o "inal del aer AE, del te<to procesal !igente. Es m&s,
t>cnicamente slo esta 2ltima disposicin trata de un !erdadero acto de
con"esin, capa0 de alcan0ar m>rito probatorio, solo ella se adec2a a
los t>rminos y reuisitos ue precisa nuestro ordenamiento adjeti!o.
Seg2n SAN JA5T@N #AST5O( I8especto a la confesin judicial, es obvio
qu$ esta es la 4nica posible -e presta, como corresponde, ante el juez
del d$bale o del juicio, en el neto oral, de suerte que, corno tal, cumple
todos los requisitos de un acto de pruebaB inmediacin del juez,
publicidad del debate, informacion sometida 2a contradiccin con la
obsenvacion a los requisitos que se derivan del derecho de defensa
La instructiva, es decir, la declaracin prestada en la fase de la
investigacin es una diligencia propia de la investigacin y para que la
admisin de cargos prestada por el imputado en ella sea eficaz ha de ser
ratificada ante el juez en juicio, lo que se deriva de la exigencia
constitucional y legal de oralidad, publicidad, inmediacin y
contradiccin "e esta suerte es de considerar que resultara lesionada la
presuncin de inocencia si se condena al acusado sobre la base de
declaraciones no reproducidas en el juicio oral WII
9hora bien, la condicin especial y los efectos probatorios que
alcanza la confesin emitida o ratificada en juicio son similares 3sto es,
ambas, incluso la que parte de una autodenuncia formulada en los
t$rminos del articulo '( inciso >D, pero que luego es reproducida en la
audiencia, pueden alcanzar la reduccin de la pena que con carcter
premial plantea el articulo >J(K in "ine del Cdigo de !rocedimientos
!enales 3s decir, sin tratarse de un mismo supuesto los casos que
regulan, ambas normas, penal y procesaV, pueden ser compatibles ?o
obstante, se debe ratificar que la sede natural de la confesin judicial
es la audiencia
!or tanto, si el imputado se confiesa al ser examinado en el juicio
oral por la autoridad judicial, aun cuando en su manifestacin policial o
en su declaracin instructiva haya negado los cargos, cabe aplicarle los
beneficios del articulo >J(K in "ine.