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LA OMISIN IMPROPIA BAJO EL PRISMA CONSTITUCIONAL

Por Alejandro H. Ferro


SUMARIO:
I. Introduccin. II. El delito de comisin por omisin o de omisin impropia. Ubicacin en
la dom!tica penal. III. El problema de la inconstitucionalidad. I". #uestra posicin. ".
Re$le%iones $inales.
I. INTRODUCCIN
Ha de abordarse en este trabajo el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisin en su
modalidad impropia& en $uncin de la tensin 'ue parecer(an e%perimentar con el principio de
lealidad. )os ubicaremos en la dom!tica penal& para lueo centrarnos en la di$icultad 'ue
presentan * re$le%ionar& $inalmente& sobre la situacin por la 'ue discurre su reproc+e& a la lu, del
prisma constitucional.
II. El DELITO DE COMISIN POR OMISIN O DE OMISIN IMPROPIA.
UBICACIN EN LA DOGMTICA PENAL
-al como lo se.alamos en trabajos anteriores
i
& el /dio Penal reconoce en su estructura delitos de
comisin& en los 'ue se sanciona un determinado comportamiento 0+acer1 * delitos de omisin& cu*a
punibilidad estriba en la no reali,acin de la accin ordenada 0no +acer1. Unos importan la
ejecucin de una conducta * los otros la omisin de reali,arla.
/on la ejecucin del comportamiento pro+ibido ad'uieren entonces rele2ancia penal los delitos de
comisin 0'ue se caracteri,an por estar enunciados en $orma pro+ibiti2a1& mientras 'ue en los de
omisin 0enunciados en $orma imperati2a1 se deja de +acer o desobedece la conducta ordenada& 'ue
pro2iene de un mandato. As(& por ejemplo& en el delito pre2isto en el art(culo 343 del /dio Penal&
se castia el pri2ar a otro de su libertad personal& en tanto 'ue& en el delito 'ue contempla el art(culo
356& lo 'ue se reprime es la omisin de au%ilio& lo cual constitu*e un mandato de accin 'ue& en el
caso& se desatiende.
Rudolp+i obser2a la di$erencia $undamental en la causalidad * e%presa 'ue mientras en la accin el
aente impulsa un curso causal despleando una ener(a positi2a& en la omisin deja de emplear la
ener(a necesaria para interrumpir un ne%o causal 'ue no +a creado
ii
.
Straten7ert+& por su parte& e$ect8a la distincin sobre la base de considerar accin penalmente
rele2ante a a'uella 'ue +a*a producido o aumentado el peliro 'ue se tradujo en el resultado. )a
simple omisin& en cambio& inresa en el campo del derec+o penal& cuando no se +a*a reducido tal
peliro
iii
.
-anto en la doctrina e%tranjera como en la nacional& la omisin +a sido& a su 2e,& clasi$icada en
delitos propios 0simple omisin1 e impropios 0de comisin por omisin1.
)os delitos propios de omisin 9desde una 2isin $ormal9 son a'uellos 'ue se encuentran
lealmente reulados * tipi$icados en las le*es penales 0por caso& arts. 356 * :46 del /dio Penal1.
)os impropios& de otro lado& se deducen de mandatos contenidos en los tipos de accin& 'ue
imponen la e2itacin de toda lesin a los bienes jur(dicos 'ue intentan proteer. Se dirien&
entonces& a e2itar un resultado 'ue pertenece a un delito de comisin * por ende& resultan
e'ui2alentes a ellos
i2
.
/reus ubica a los delitos de omisin impropia en la situacin 'ue se enera cuando el derec+o
espera& de ciertos sujetos& una determinada conducta 'ue considera necesaria o 8til para impedir una
modi$icacin del mundo e%terior 'ue 2ulnera un bien jur(dico o lo pone en peliro& * cu*o ata'ue se
encuentra pro+ibido. Si el sujeto de 'uien se espera la conducta impediti2a del curso causal 'ue
conduce al resultado lesi2o no la reali,a& entonces 2iola& con su omisin& el mandato pro+ibiti2o de
a'uel atentado
2
.
Para ;a$$aroni los delitos propios de omisin son $iuras en las 'ue el autor es indi$erenciado& es
decir& puede ser cual'uiera 'ue se encuentre en la situacin t(pica& pues en ellos la obliacin de
actuar en esa situacin de2iene de la mera condicin de +abitante * no por particulares relaciones
jur(dicas. En cambio& en los delitos de omisin impropia los autores son siempre cali$icados& pues la
le* no se limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperati2o& sino 'ue&
debido a la ma*or amplitud pro+ibiti2a de esa $ormulacin& limita el c(rculo de autores a 'uienes se
+allan en una particular relacin jur(dica 'ue se considera $uente de la obliacin en la situacin
t(pica
2i
.
En s(ntesis& como dice Soler& en los delitos de omisin lo punible es la omisin misma& mientras 'ue
en los de comisin por omisin& la omisin en s( misma puede no ser punible. Reci<n lo ser! cuando
de ella se +i,o un medio para cometer
2ii
.
El en$o'ue material 'ue tambi<n intenta di$erenciarlos reduce la omisin propia a la $alta de
reali,acin de la accin e%iida por la le*& mientras 'ue a la impropia& adem!s de asinarle tal
carencia& le a.ade una condicin al autor& cual es el deber de e2itar el resultado.
=e acuerdo a la clasi$icacin 'ue +emos 2enido se.alando& tres son los elementos 'ue sustentan el
tipo objeti2o de los delitos propios de omisin: la no reali,acin de la accin 'ue se manda a
cumplir& la situacin t(pica 'ue enera el deber * el poder de +ec+o para reali,ar la accin ordenada.
En los delitos de omisin impropia concurren los mismos elementos 'ue para la omisin propia& a
los 'ue adem!s se a.aden: la posicin de arante& la produccin del resultado * la e'ui2alencia
entre la omisin de e2itar el resultado * su reali,acin mediante una accin positi2a.
Esta posicin de arante& condicin ineludible para $ormular una imputacin por omisin impropia&
puede surir 9se8n la teor(a $ormal9 de di2ersas $uentes: la le*& el contrato 0o libre aceptacin del
deber de actuar1 * la conducta precedente 0cuando el peliro nace como consecuencia del +ec+o
anterior del autor omitente1. Al propio tiempo& puede pro2enir 9con$orme la teor(a $uncional9 de
una posicin de proteccin de un bien jur(dico 0a partir de una estrec+a 2inculacin $amiliar& por
participacin 2oluntaria en una acti2idad pelirosa * por la asuncin& tambi<n 2oluntaria& de una
$uncin de proteccin1 o de un deber de control de una determinada $uente de peliro 0por la
injerencia o actuar precedente& por poseer en el propio !mbito de dominio una $uente de peliro *
por la responsabilidad asumida con relacin a la conducta de otras personas1.
El autor& en todos estos casos& se encuentra obliado a preser2ar el bien jur(dico tutelado en la
norma& mediante un 'ue+acer acti2o. En tanto& la e'ui2alencia entre la omisin de e2itar * la
produccin misma del resultado& e%+ibe una nue2a di$erencia con la omisin propia& pues en ella la
simple omisin resulta penalmente rele2ante * en la impropia se adjudica directamente el resultado
producido al arante& como si lo +ubiera causado a tra2<s de una accin positi2a. Ambos elementos&
como puede 2erse& act8an liados entre s(& *a 'ue la posicin de arante es el $undamento del deber
cu*a in$raccin determina la e'ui2alencia entre el comportamiento t(pico acti2o * la no e2itacin
del resultado
2iii
.
El resultado se presenta tambi<n& en esta modalidad de omisin 0impropia1& como parte interante
del tipo objeti2o& junto a una relacin causal con la accin omitida& 'ue si bien no es estrictamente
real& $unciona como potencial a tra2<s de lo 'ue alunos autores denominan nexo de evitacin, a
partir del cual el resultado solo ser! imputable al omitente si tu2o la posibilidad de reducir
considerablemente el rieso de produccin del resultado& es decir& si la accin omitida posiblemente
lo +ubiera e2itado
i%
.
#o e%iste& pues& en la estructura t(pica omisi2a& ne%o de causacin& por'ue es reempla,ado por el
ne%o de e2itacin& aun'ue ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando 'ue con
la +ipot<tica supresin de la conducta pro+ibida desaparece el resultado 0causacin1 * el otro se
establece al 2eri$icar 'ue con la +ipot<tica interposicin de la conducta debida& desaparece el
resultado 0e2itacin1.
%

El tipo subjeti2o& en cual'uiera de los casos en 'ue se presente la omisin 0propia o impropia1& no
descubre di$erencias. En e$ecto& el dolo re'uiere conocimiento de la situacin 'ue enera el deber
de actuar& de las circunstancias 'ue $undamentan la posicin de arante 0para el caso de los
impropios1 * de a'uellas en las 'ue se apo*a la posibilidad de reali,ar la accin mandada. Reclama&
a su 2e,& en el autor& la decisin de omitir actuar dispuesto a asumir el resultado como consecuencia
de su propia conducta& 'ue se traduce en no emplear la medida de ener(a necesaria para la
inter2encin acti2a.
%i

En los delitos de omisin culposos el autor desconoce 9a8n cuando +ubiera podido +acerlo9 las
circunstancias de las 'ue deri2a el poder de actuar& su posicin de arante o su posibilidad de obrar
de acuerdo al mandato leal. Otros autores& sin embaro& descartan como posible la omisin culposa
en su modalidad impropia 0o de comisin por omisin culposa1& *a 'ue al ser empleada la omisin
como medio& el autor quiere o tiene el fin de cometer, aun'ue lo +ace a tra2<s de la omisin
%ii
.
#o se obser2an di2erencias con el delito comisi2o en lo atinente a la antijuridicidad& en la medida
en 'ue toda omisin& propia o impropia& ser! contraria al orden jur(dico si no se encuentra permitida
o justi$icada por una norma 'ue as( lo estable,ca. )o mismo cabe decir en punto al estrato de la
culpabilidad& dado 'ue resultan tambi<n aplicables los preceptos del delito comisi2o& en lo in+erente
a la capacidad de culpabilidad * conocimiento de la pro+ibicin.
Ubicado as(& en bre2e r<mora& el delito de omisin impropia& trataremos a continuacin
su con$licti2idad desde la perspecti2a constitucional.
III. EL PROBLEMA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
El principio de lealidad penal nullum crimen nulla poena sine lege, 'ue sub*ace del art(culo 36 de
la /onstitucin #acional& establece 'ue nin8n +abitante de la nacin podr! ser penado sin juicio
pre2io $undado en le* anterior al +ec+o del proceso. Esta e%iencia no solo se presenta para el jue,
'ue aplica la le*& sino tambi<n para el rano encarado de dictarla& de manera de aseurar la
e$icacia de la $uncin aranti,adora de la le* penal.
/omo consecuencia pr!ctica del principio de lealidad& se imponen& entonces& ciertos subprincipios:
a1 lex certa 0los tipos penales deben estar descriptos en $orma acabada o e%+austi2a1& b1 le% stricta
0se pro+(be la analo(a1& c1 lex scripta 0la le* $ormal es la 8nica $uente de derec+o penal1 * d1 lex
praevia 0consara la irretroacti2idad del derec+o penal1.
Sobre esta base& parte de la doctrina nacional * e%tranjera tiene para s( 'ue los delitos de omisin
impropia a$ectan el principio de lealidad por contrariar sus $ormas de lex praevia * scripta. En ese
sentido& se +a dic+o 'ue las $iuras de omisin impropia no se encuentran e%presamente escritas en
la le* *& por lo tanto& no pueden ser aplicadas por no e%istir si'uiera al tiempo de comisin de los
+ec+os.
As(& Re!teui S!nc+e, cree 'ue >la construccin del delito de omisin impropia no describe de
modo objeti2o * determinante la conducta incriminada en la parte especial de los te%tos penales?
%iii
&
situacin 'ue a$ecta el principio constitucional de lealidad. @ con iual con2iccin& =e )uca
e%plica 'ue >el principio de lealidad& de jerar'u(a constitucional& prescribe 'ue los delitos * las
penas& para ser aplicables a las personas deben estar pre2istos con anterioridad a su comisin en una
le* del /onreso de la #acin& * 'ue esta le* debe reunir determinadas caracter(sticas. Entre otras&
las de escritura * de certe,a. )a conducta punible debe estar escriba con la ma*or claridad posibleA
E%isten delitos redactados como de comisin o acti2os * otros como de omisin. Si estos 8ltimos no
e%isten en la le* positi2a& no puede ra,onarse 'ue los primeros admiten su reali,acin por la
seunda modalidad?
%i2
.
Se8n sostiene esta misma doctrina& tambi<n suele acudirse a estas $iuras en 2iolacin al
subprincipio de lex stricta& es decir& de manera analica e in malam partem para penali,ar
conductas 0omisiones1 'ue& en rior& no se ajustan a los tipos penales a los 'ue se adjudican& *a 'ue&
en su ran ma*or(a& contemplan comportamientos positi2os no compatibles con meras inacciones
%2
.
Al re$erirse a esta interpretacin& 'ue ju,a e%tensi2a& -errani +a se.alado 'ue >no es posible
a2entar la sensacin de 'ue as( se produce una suerte de creacin libre del =erec+o. Se deja en
manos de los jueces de$inir los presupuestos de la e'ui2alencia de la omisin con la accin& con
peliro de 'ue se 2iole la pro+ibicin constitucional de acudir a la analo(a?
%2i
.
=e su lado& ;a$$aroni cuestiona la constitucionalidad de estos delitos& pero en la idea de 'ue a$ectan
el principio de lex certa& por'ue la le* penal no establece e%presamente& a di$erencia de los delitos
de omisin propia& 'ui<nes poseen una especial relacin con el bien jur(dico 0posicin de
arante1
%2ii
.
Para combatir este problema de lealidad& se +an o$recido distintas soluciones: la inclusin de una
cl!usula de e'ui2alencia o de e'uiparacin 'ue permita reconocer de manera en<rica la posibilidad
de cometer& por omisin& los delitos tipi$icados en la parte especial
%2iii
0como e%iste en Alemania&
Espa.a& Austria& Portual& Brasil& Italia& /olombia& Paraua*& Ecuador * Per81 * la creacin de un
sistema de numerus clausus, de tipos espec($icos de omisin impropia.
A ni2el nacional no se +a recurrido a ninuna de ellas * de all( la tensin por sobre la 'ue transitan
en $uncin de la objecin constitucional.
IV. NUESTRA POSICIN
Es $rancamente patente la di$erencia 'ue separa la accin de la omisin. En un caso se pone en
marc+a un curso causal 'ue produce un resultado& * en el otro se permanece impasible $rente a uno
*a iniciado& 'ue culminar! en la misma consecuencia $!ctica.
#o obstante& a ju,ar por los e$ectos producidos& e%iste e'ui2alencia entre la omisin de e2itar un
resultado * su reali,acin mediante una accin positi2a. Ambas tienen la misma 2irtualidad * por
consiuiente& responden a id<ntico poder de dominio& para enerar mutacin sobre un cierto estado
de cosas
%i%
.
=e modo 'ue& cuando se describe en un tipo penal un determinado comportamiento 0por caso&
>matar?1& no parece 'ue pueda reduc(rselo a la puesta en ejecucin 0mediante accin positi2a1 del
proceso causal 'ue de2ino en el resultado.
=esde lueo& la muerte 0para seuir el ejemplo1 bien pudiera ser alcan,ada por la reali,acin de una
accin encaminada a ello 0'ue importe un +acer1& pero tambi<n por una simple omisin 'ue bus'ue
o persia el mismo propsito 0aun'ue tradu,ca un no +acer1. As(& las dos alternati2as 'uedan
comprendidas en el tipo penal& por lle2ar al mismo desenlace 9entendido <ste como a$ectacin o
puesta en peliro de un bien jur(dico9 'ue es en de$initi2a lo 'ue se pretende penali,ar.
/omo e%pone #o2oa Monreal& >constituir(a un error concebir la accin * la omisin como
$enmenos aislados de un sujeto indi2idual& 'ue son e%aminados en ese estrec+o marco&
desconectados de otras realidades?
%%
.
=e lo 'ue se trata& entonces& es de adjudicarle a otro 9a partir de una mirada interal 'ue contemple
la m!s pura $inalidad o sini$icacin social de los comportamientos 'ue pro+(ben los tipos penales9
la trans$ormacin producida& independientemente del modo en 'ue pudo +aberse lleado a ella& esto
es& por accin u omisin.
El 2erbo t(pico 'ue recepta la norma tendr! 'ue ser comprensi2o tanto del 'ue lo reali,& cuanto del
'ue debi e2itar la produccin del resultado& cuando se encuentre en una especial relacin con el
bien jur(dico 'ue lo obliue a su proteccin.
)e asiste ra,n a Sil2ia S!nc+e,& en cuanto e%presa 'ue >los 2erbos t(picos& como en eneral los
predicados del lenuaje ordinario& tienen un sentido muc+o m!s adscripti2o 'ue descripti2o& es
decir& ad'uieren sobre todo un sini$icado de atribucin de responsabilidad * no de descripcin de
la causalidad?
%%i
. @ en iual sentido& acierta Sancinetti cuando asume 'ue >la ra,n por la cual se
puede tratar a tales omisiones con$orme a 2erbos 'ue en principio describen comportamientos
acti2os no reside en aceptar para este caso un procedimiento analico& como parece a primera
2ista& es decir& en 2iolacin al principio nullum crimen sine lege& bajo el aspecto de lex stricta
0pro+ibicin de analo(a1. Se trata& en luar de ello& de la cuestin de interpretacin de +asta 'u<
punto un te%to 'ue describe una accin& como matar& est! re$erido tambi<n a la no e2itacin de la
muerte para 'uien est! obliado a e2itar 0matar& dejar morir1. =ic+o de otro modo: no est! en jueo
la pura descripcin de un suceso natural sino la adscripcin de una responsabilidad& se8n un
criterio normati2o?
%%ii
.
/on este en$o'ue& 'ue identi$ica el sentido de accin con el de omisin desde una interpretacin
normati2a& 'ueda despla,ada la tesis se8n la cual el delito de omisin impropia a$ecta el principio
de lealidad penal& *a 'ue se encuentra pre2isto en la le*& en cada una de las $iuras delictuales de
la parte especial 0lex scripta1 * por consiuiente& respeta las e%iencias de pro+ibicin de analo(a
0lex stricta1 e irretroacti2idad de la le* penal 0lex praevia1.
/omo bien lo discierne Cuintero& >es una interpretacin posible& esto es& acorde a la letra * al
esp(ritu de la le* el identi$icar el sentido de una omisin con el de una accin. Se trata de un
mecanismo de interpretacin& * no propiamente de una $uente de interacin: es +ermen<utica& no
analo(a in malam partem, con lo 'ue no se lesiona el principio de lealidad& pues el leislador no
crea ex novo el sentido de una omisin 'ue *a& sist<micamente& tiene id<ntico sentido 'ue una
concreta accin?
%%iii
.
Cuienes comulan con esta misma doctrina& sobre la 'ue +acen descansar la constitucionalidad de
estos delitos& piensan adem!s& 'ue& de no ser aceptados& se enerar(an randes launas de
punibilidad 'ue dejar(an sin sancin comportamientos con un contenido de injusto cuanto menos
reproc+able desde lo <tico 02a*a como ejemplo& la muerte por inanicin de un lactante atribuible a
la madre 'ue omiti amamantarlo1.
Otros autores& en cambio& a la par de rec+a,ar la constitucionalidad de los delitos de omisin
impropia& proponen el ju,amiento de estos casos& a la lu, del art(culo 35D del /dio Penal
%%i2
.
/on todo& la solucin 'ue brindan 0* 'ue presentan como el sal2oconducto 'ue pone $in a la
preocupacin 'ue mantiene la posicin contraria en $uncin de la consaracin de 2erdaderas
launas de punibilidad ra*anas con el esc!ndalo1 no persuade correcta& por dejar $uera del campo de
punicin ciertas conductas 'ue tambi<n la reclaman.
En e$ecto& la alternati2a 'ue o$recen no cubre las omisiones culposas por resultar incompatibles con
la estructura subjeti2a del delito de abandono de personas 0'ue& como es sabido& re'uiere dolo * no
admite la culpa1. =e manera 'ue la madre 'ue& por neliencia& deja de alimentar a su +ijo * le
causa la muerte& no podr! ser perseuida penalmente& por no ajustarse su proceder a la $iura
pre2ista en el art(culo 35D del /dio Penal.
@ tampoco el caso& de seuirse el pensamiento de estos autores& 'ue no son otros 'ue los mismos
'ue adjudican a la accin de >matar? un sentido estrictamente positi2o& debiera encontrar sancin en
el art(culo 64 0+omicidio culposo1. Es 'ue esta norma& a8n cuando pre2< como modalidad la
>imprudencia& neliencia& impericia en su arte o pro$esin o inobser2ancia de los relamentos o
deberes? en la reali,acin del resultado muerte& tambi<n lo e%presa en un 'ue+acer acti2o& esto es&
el de >causar a otro la muerte?& en el 'ue& por consiuiente& no 'uedar(a incluida la omisin.
En estas condiciones& 'uienes mantenan una misma * co+erente l(nea de ra,onamiento en el
sentido de 'ue la descripcin de la accin 'ue contienen estos tipos penales 0EF * 64 del /dio
Penal1 responde a un comportamiento eminentemente positi2o& deber!n cuestionar tambi<n de
inconstitucional la omisin culposa& *a 'ue no se encontrar(a abarcada por ninuna $iura penal. @
ello por'ue la estructura a la 'ue reportan su naturale,a 0omisin1 no se compadecer(a 9si se siue
siempre el mismo sentido del an!lisis9 con las conductas de >matar? * >causar la muerte? 'ue
objeti2amente representar(an solo un >+acer?.
En ese luar se ubica Ercolini& para 'uien si bien toda accin culposa contiene aluna omisin& lo
'ue permitir(a dar una interpretacin m!s e%tensa a la 2o, >causar?& lo cierto es 'ue&
necesariamente& a8n tomando el 2ocablo neliencia como sinnimo de omisin& deber(a recurrirse
a la analo(a para tra,ar una e'ui2alencia entre no e2itar * causar
%%2
.
Sin embaro& e%iste un sector de la doctrina& minoritario por cierto& 'ue& al tiempo en 'ue rec+a,a la
constitucionalidad del delito de omisin impropia en su $orma dolosa por $alta de pre2isin leal
0por mani$estarse esc<pticos a la e'uiparacin de la accin con la omisin1& proclama la 2alide, de
los delitos omisi2os cometidos en su modalidad culposa. Para sostener tal aserto& se basan en 'ue la
e%presin >neliencia o inobser2ancia de relamentos? resultar(a comprensi2a de las omisiones
%%2i
.
Esto es a lo 'ue antes nos re$er(amos& como lo 'ue no se puede +acer.
/iertamente& a poco 'ue se detena en la redaccin 'ue el leislador le +a dado tanto al art(culo EF
como al 64 del /dio Penal 0* en iual sentido& a los art(culos 6F * F41& podr! obser2arse& como lo
+emos 2enido ad2irtiendo& 'ue ambos pre2<n la reali,acin del resultado muerte a tra2<s de un
comportamiento acti2o 0matar * causar la muerte1.
=esde esa lica& mal podr(a entonces tolerarse la constitucionalidad del delito de omisin culposa
* serle neada a a'uellos 'ue la admiten e%clusi2amente a ni2el del dolo& en la $orma impropia. Es
'ue se estar(a ec+ando mano a una misma arumentacin de modo antojadi,o& para darle cr<dito
solo a una posicin& sin reparar en 'ue es per$ectamente e%tensible a la otra.
En buen romance& no con2ence apropiado 'ue& aun'ue las $ormas culposas * dolosas se encuentren
e%presadas en el /dio Penal con la descripcin de un mismo comportamiento 0por caso& matar *
causar la muerte1& lueo se conclu*a 'ue solo una de ellas 0la culposa1 contemple a la omisin. Si se
apo*a& por estos arumentos& la constitucionalidad de la omisin culposa& no se a2i,ora bice para
'ue se lo +aa tambi<n en los casos de omisiones dolosas.
/omo bien dice Molina& en un enjundioso estudio del tema& >no se puede arumentar simplemente
'ue las e%presiones utili,adas en los tipos culposos de nuestro /dio +acen re$erencia a una
omisin *& por ello& las $ormas omisi2as culposas respetar(an el principio de lealidad& *& por el
contrario& G'ueH las $iuras omisi2as dolosas seuir(an siendo inconstitucionales por no estar
escritas?
%%2ii
.
Resta aludir a la cr(tica 'ue& a los delitos de omisin impropia& le e$ect8a ;a$$aroni& no por el
problema atribuible al subprincipio de lex scripta * de los 'ue de <l deri2an& sino por el de la
imprecisin de las teor(as sobre la posicin de arante.
Al respecto& se.ala 'ue >es inadmisible 'ue se pretenda sal2ar la lealidad penal con el deber de
emerer de otras le*es& como puede ser la ci2il: el incumplimiento de un contrato no es materia del
/dio Penal& sino 'ue constitu*e un injusto ci2il * nada autori,a a con2ertirlo en penal en ausencia
de un tipo escrito: iualmente la 2iolacin a un deber impuesto por el =erec+o de Familia tiene sus
sanciones reuladas en ese mismo =erec+o *& en ausencia de tipo leal& no es admisible la
construccin judicial de un tipo para imponer una penaA?
%%2iii
.
/on todo * a8n cuando $uera cierta esta obser2acin& no parece 'ue el art(culo 35D del /dio
Penal& 'ue consara un caso claro de omisin propia 0la de au%ilio1 satis$aa lo 'ue este autor le
e%ie. "eamos.
)a norma reprime la conducta de 'uien pusiere en peliro la 2ida o la salud de otro >sea
coloc!ndolo en situacin de desamparo& sea abandonando a su suerte a una persona incapa, de
2alerse * a la 'ue deba mantener o cuidar o a la 'ue el mismo autor +a*a incapacitado?. Pero
tampoco a'u( se de$ine con precisin el rupo de probables autores& situacin 'ue oblia& pues& a
recurrir a otras normas 0por caso& la ci2il& para determinar las obliaciones de los padres para con
los +ijos * 2eri$icar a la postre a 'ui<n le cabe la responsabilidad de mantener * cuidar 'ue e%ie la
$iura leal1 para completar el tipo. @ este es& precisamente& el mecanismo 'ue ;a$$aroni
desaconseja por 2iolacin al principio de lealidad.
Si se implantara entonces como 2!lida esta posicin& cabr(a deducir la inconstitucionalidad de los
delitos de omisin escritos en los 'ue& a $in de ponderar la responsabilidad del autor por un especial
deber de arant(a& debe +acerse remisin& por tratarse de tipos abiertos& a otras le*es para completar
el c(rculo de autores. En esa misma direccin& predica Molina 'ue >si se e%ie esa precisin en la
determinacin de los autores de los delitos de omisin impropia 0cerrar el c(rculo de posicin de
arante1& tambi<n se deber(a e%iir lo mismo si pretendemos acudir a un tipo& sea considerado de
omisin propia& de omisin impropia escrito o de comisin * omisin& pero en cual'uier caso G H con
la e%iencia de un autor especial: los arantes enumerados en el art(culo 35D del /P?
%%i%
.
El problema de esta arumentacin se e%+ibe e2idente: no puede justi$icar& sobre la base de la $alta
de reulacin o inde$inicin de las $uentes de deber en la 'ue estriba la posicin de arante * a
partir de la cual se sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de omisin impropia& la lealidad
de los delitos de omisin escritos. Es 'ue tambi<n <stos adolecen& si se 'uiere& de la misma carencia
de la 'ue se 2alen para cuestionar los delitos de omisin impropia.
#o se pretende a'u( brindar solucin a la objecin 'ue pro$esa esta doctrina 0por e%ceder el objeto
de este trabajo1& sino simplemente mostrar las de$iciencias 'ue sub*acen de su discurso.
V. REFLEXIONES FINALES
A partir del estudio reali,ado& +a de concluirse 'ue los delitos de omisin impropia satis$acen el
mandato constitucional& por respetar el principio de lealidad.
E$ecti2amente& una simple interpretacin normati2a de los tipos penales& 'ue no se limite a
considerar el proceso de causacin sino 'ue contemple la m!s pura $inalidad o sini$icacin social
de los comportamientos 'ue pro+(ben& soluciona la cr(tica 'ue se les e$ect8a en lo atinente a los
subprincipios de lex stricta, scripta y praevia.
=e cual'uier manera * a8n cuando no se presente como necesaria& dadas las distintas * autori,adas
opiniones 'ue rebaten su lealidad& * a las 'ue& por supuesto& respetamos& +a de acompa.arse la
tesitura 'ue reclama la introduccin al /dio Penal de una cl!usula de e'ui2alencia o con2ersin
'ue les otorue ma*or leitimacin * 'ue pona $in a la in2eterada discusin 'ue resiente o debilita
su constitucionalidad
%%%
.
NOTAS:
i
Ferro& Alejandro H. >Autor(a * participacin criminal en la omisin?& Iurisprudencia Arentina& Buenos Aires& :556JII&
p. 35FFK3356. En iual sentido * tambi<n del autor& >El delito de comisin por omisin?& ).)& 33KLK:535.
ii
/$r. Rudolp+i& en S*stematisc+er Mommentar ;um Stra$eset,buc+& citado por Bacialupo& Enri'ue& en >=erec+o
Penal& Parte Neneral?& :da. Edicin reno2ada * ampliada& Hammurabi& Ios< )uis =epalma editor& Buenos Aires& 3FFF&
p. LOL.
iii
Straten7ert+& NPnter& =erec+o Penal& Parte Neneral I& El +ec+o punible& Hammurabi& 4Q edicin& Bs. As.& junio de
:55L& p. 4LL.
i2
Bacialupo& Enri'ue& ob. cit.& p. LO6.
2
/reus& /arlos& =erec+o Penal& Parte Neneral& 4Q edicin& Astrea& Bs.As.& 3FFD& p. 3ED.
2i
;a$$aroni& Euenio Ra8l& =erec+o Penal& Parte Neneral& :Q edicin& Sociedad Annima Editora& /omercial& Industrial
* Financiera& Bs. As.& :55L& p. LEL.
2ii
Soler& Sebasti!n& =erec+o Penal Arentino& tomo I& -ipor!$ica Editora Arentina& Bs. As.& 3FFF& p. O6O.
2iii
Bacialupo& Enri'ue& ob. cit& p. L4L.
i%
Ri+i& EstebanR Fern!nde,& Alberto A.& =erec+o Penal& )a le*& El delito& El proceso * la pena& Hammurabi&
reimpresin a la 3Q edicin& Bs. As.& $ebrero de :55L& p. :4F.
%
;a$$aroni& Euenio Ra8l& ob. cit& p. LEL.
%i
Straten7ert+& NPnter& ob. cit. p. 46O.
%ii
Entre ellos& Soler& Sebasti!n& ob. cit.& p. O65.
%iii
R<ateui S!nc+e,& Iames& >El delito de omisin impropia?& Iurista Editores E.I.R.)& )ima& Per8& :55:& p. LO.
%i2
=e )uca& Ia2ier& Ia2ier Auusto& >Omisin impropia& lealidad * conruencia?& Re2ista de =erec+o Penal * Procesal
Penal& )e%is #e%is& Buenos Aires& :556& p. E44KEL5. A la misma conclusin arriba Ia2ier Alberto Oc+oai,puro& para
'uien estos delitos no se encuentran pre2istos en nuestro cdio penal * resultan de construccin jurisprudencial *
doctrinaria 'ue contra2iene el principio de lealidad * el de reser2a& consarados en los art(culos 36 * 3F de la
/onstitucin #acional 0/on$r. >Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia?& )) :55:JE& p. F4:1.
%2
En esta posicin se enrolan& entre otros& Hern!n Nullco 0en >Principios de la Parte eneral del =erec+o Penal&
Iurisprudencia comentada?& Editores del Puerto& Buenos Aires& :55D& p. 3D:1 * /arlos E. Ed7ards 0en >)a posicin de
arante * el principio de lealidad den materia Penal?&. ))& Suplemento Penal * Procesal Penal& del :FJ3:J5L& p. 351.
%2i
-errani& Marco Antonio& >Omisin impropia * posicin de arante?& )) 3FFEJF& p. 33:5.
%2ii
;a$$aroni& EuenioR Alaia& Alejandro * SloSar& Alejandro& =erec+o Penal. Parte Neneral& Ediar& Buenos Aires&
:555& ps. L46 * ss.
%2iii
/$r. Fr(as /aballero& IoreR /ocino& =. * /ocino& R.& -eor(a del delito& Hammurabi& Buenos Aires& 3FFO& ps.
:5DK:5F.
%i%
En contra de este opinin& se encolumna Bacialupo 0ob. cit& p. L4:1& para 'uien con la premisa >de la nada& nada
sure? desaparece toda posibilidad de e'ui2alencia causal entre causar * no impedir.
%%
#o2oa Monreal& Eduardo& >Fundamentos de los delitos de omisin?& =epalma& Buenos Aires& 3F64& p. E5.
%%i
Sil2a S!nc+e,& Ies8s M. >)a comisin por omisin * el nue2o /dio Penal espa.ol& en /onsideracones sobre la
teor(a del delito& AdJHoc& Buenos Aires& 3FF6& ps. E6K65.
%%ii
Sancinetti& Marcelo& /asos de =erec+o Penal& t. 3& OQ ed. Reelaborada * ampliada& Hammurabi& Buenos Aires& :55L&
p. :FO * ss.
%%iii
Cuintero& Mar(a Elo(sa& >El delito de omisn desde una perspecti2a normati2ista?& en >El $uncionalismo en =erec+o
Penal& II& )ibro +omenaje al pro$esor NPnt+er IaSobs?& Uni2. E%ternado de /olombia& :55O& p. 3FO.
%%i2
En esta l(nea& con$r. ;a$$aroni& Alaia * SloSar& ob. cit& p. LLO * =e )uca& Ia2ier Auusto& ob. cit& p. E44.
%%2
Ercolini& Iuli!n& >)a no e2itacin neliente de un resultado oriinado en un +ec+o doloso?& ))& :553J/& L:JSup.
Penal :553 0ma*o1& p. 4.
%%2i
/$r. Nullco& Hern!n "(ctor& ob. cit. p. 3D:.& para 'uien el tipo del art(culo 3FD del /dio Penal& al incluir a la
neliencia * a la inobser2ancia de relamentos * ordenan,as como conductas t(picas& +a tipi$icado e%presamente la
conducta omisi2a& de $orma tal 'ue 'uedan eliminados los problemas constitucionales 'ue se presentan en la omisin
impropia dolosa.
%%2ii
Molina& Non,alo Ia2ier& >)a constitucionalidad de los delitos de omisin impropia en el /dio Penal Arentino?&
Re2ista de =erec+o Penal& /onsecuencias Iur(dicas del delitoJII& :55FJ:& Rubin,alJ/ul,oni editores& Buenos Aires&
:55F& p. LFEKD44.
%%2iii
;a$$aroni& Alaia * SloSar& ob. cit. p. LL:KLLO.
%%i%
Molina& Non,alo Ia2ier& ob. cit& p. D:D.
%%%
-al como se lo +a +ec+o& por caso& en Espa.a& con la incorporacin al /dio Penal& del art(culo 33& 'ue dispone:
>)os delitos o $altas 'ue consistan en la produccin de un resultado solo se entender!n cometidos por omisin cuando la
no e2itacin del mismo& al in$rinir un especial deber jur(dico del autor& e'ui2ala& se8n el sentido del te%to de la le*& a
su causacin. A tal e$ecto se e'uiparar! la omisin a la accin: a1 /uando e%ista una espec($ica obliacin leal o
contractual de actuar. B1 /uando el omitente +a*a creado una ocasin de rieso para el bien jur(dicamente proteido
mediante una accin u omisin precedente?. @ en iual sentido& el par!ra$o 3O del StNB& pre2<: >Cuien omite e2itar
un resultado 'ue pertenece al tipo de una norma penal& solo ser! punible de acuerdo con esta le* cuando +a*a de
responder jur(dicamente de 'ue el resultado no se produ,ca * cuando la omisin se corresponda con la reali,acin de un
tipo leal a tra2<s de una conducta acti2aA?.
BIBLIOGRAFA:
3. Ferro& Alejandro H. >Autor(a * participacin criminal en la omisin?& Iurisprudencia Arentina& Buenos Aires& :556J
II& p. 35FFK3356. En iual sentido * tambi<n del autor& >El delito de comisin por omisin?& ).)& 33KLK:535.
:. Bacialupo& Enri'ue& >=erec+o Penal& Parte Neneral?& :da. Edicin reno2ada * ampliada& Hammurabi& Ios< )uis
=epalma editor& Buenos Aires& 3FFF& p. LOL.
O. Straten7ert+& NPnter& =erec+o Penal& Parte Neneral I& El +ec+o punible& Hammurabi& 4Q edicin& Bs. As.& junio de
:55L& p. 4LL.
4. /reus& /arlos& =erec+o Penal& Parte Neneral& 4Q edicin& Astrea& Bs.As.& 3FFD& p. 3ED.
L. ;a$$aroni& Euenio Ra8l& =erec+o Penal& Parte Neneral& :Q edicin& Sociedad Annima Editora& /omercial& Industrial
* Financiera& Bs. As.& :55L& p. LEL.
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E. Ri+i& EstebanR Fern!nde,& Alberto A.& =erec+o Penal& )a le*& El delito& El proceso * la pena& Hammurabi&
reimpresin a la 3Q edicin& Bs. As.& $ebrero de :55L& p. :4F.
6. R<ateui S!nc+e,& Iames& >El delito de omisin impropia?& Iurista Editores E.I.R.)& )ima& Per8& :55:& p. LO.
F. =e )uca& Ia2ier& Ia2ier Auusto& >Omisin impropia& lealidad * conruencia?& Re2ista de =erec+o Penal * Procesal
Penal& )e%is #e%is& Buenos Aires& :556& p. E44KEL5.
35. Oc+oai,puro& Ia2ier Alberto& >Inconstitucionalidad del delito de omisin impropia?& )) :55:JE& p. F4:.
33. Nullco& Hern!n& >Principios de la Parte eneral del =erec+o Penal& Iurisprudencia comentada?& Editores del Puerto&
Buenos Aires& :55D& p. 3D:
3:. Ed7ards& /arlos E.& >)a posicin de arante * el principio de lealidad den materia Penal?&. ))& Suplemento Penal
* Procesal Penal& del :FJ3:J5L& p. 35.
3O. -errani& Marco Antonio& >Omisin impropia * posicin de arante?& )) 3FFEJF& p. 33:5.
34. ;a$$aroni& EuenioR Alaia& Alejandro * SloSar& Alejandro& =erec+o Penal. Parte Neneral& Ediar& Buenos Aires&
:555& ps. L46 * ss.
3L. Fr(as /aballero& IoreR /ocino& =. * /ocino& R.& -eor(a del delito& Hammurabi& Buenos Aires& 3FFO& ps. :5DK:5F.
3D. #o2oa Monreal& Eduardo& >Fundamentos de los delitos de omisin?& =epalma& Buenos Aires& 3F64& p. E5.
3E. Sil2a S!nc+e,& Ies8s M. >)a comisin por omisin * el nue2o /dio Penal espa.ol& en /onsideracones sobre la
teor(a del delito& AdJHoc& Buenos Aires& 3FF6& ps. E6K65.
36. Sancinetti& Marcelo& /asos de =erec+o Penal& t. 3& OQ ed. Reelaborada * ampliada& Hammurabi& Buenos Aires& :55L&
p. :FO * ss.
3F. Cuintero& Mar(a Elo(sa& >El delito de omisin desde una perspecti2a normati2ista?& en >El $uncionalismo en
=erec+o Penal& II& )ibro +omenaje al pro$esor NPnt+er IaSobs?& Uni2. E%ternado de /olombia& :55O& p. 3FO.
:5. Ercolini& Iuli!n& >)a no e2itacin neliente de un resultado oriinado en un +ec+o doloso?& ))& :553J/& L:JSup.
Penal :553 0ma*o1& p. 4.
:3. Molina& Non,alo Ia2ier& >)a constitucionalidad de los delitos de omisin impropia en el /dio Penal Arentino?&
Re2ista de =erec+o Penal& /onsecuencias Iur(dicas del delitoJII& :55FJ:& Rubin,alJ/ul,oni editores& Buenos Aires&
:55F& p. LFEKD44.