VICTOR FAIRN GUILLN

TEORA
GENERAL
DEL
DERECHO
PROCESAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS
Serie G ESTUDIOS DOCTRINALES, nm. 133
VICTOR FAIRN GUILLN
Profesor Emrito de Derecho Procesal de la Universidad
Autnoma de Madrid
Miembro de la Asociacin Internacional
de Derecho Procesal
Vicepresidente 19 Hon. del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal
Doctor Honoris Causa por la Universidad
de Valencia
TEORA GENERAL
DEL
DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO
Mxrco, 1992
Primera edicin: 1992
DR1992, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Ciudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 968-36-2244-5
A los Profesores Doctores
Francisco Toms Valiente, luan Montero
Aroca, los Vicente Gimeno Sendra.
Antiguos alumnos y discpulos mos en-
tre muchos.
Con mis mejores deseos para ellos y
para su alto trabajo.
"Hay otros de otro humor, que tienen alguna flema
y escuchan una razn y otra de aquellos que les acon-
sejan que se desven del ruin propsito donde se inclinan;
pero no creen nada de lo que les dicen: antes piensan
que ellos solos son los que aciertan, y que es grande
magnificencia gastar sin orden lo que tienen, y por este
camino han de ser tenido en mayor veneracin y por
de ms suerte y de ms hacienda. Y asi dicen a sus
consejeros: 'Ello se dir, verlo heis como, si ms clara-
mente veris mis propsitos si salen vanos, veris mis
fines si van bien enderezados': y no est tan lejos el
plazo, adonde los remiten que muy brevemente no Ie pue-
dan ver; sino que los tristes piensan que no ha de llegar:
y como estn tan ciegos en lo que hacen y en lo que
dicen, aunque tienen el fin y el remate de sus propsitos
delante de los ojos, no lo ven."
Francisco DE QUEVEDO Y VILLEGAS (15801645)
<invectivas contra los necios.
Genealoga de los modorros"
ABREVIATURAS
APAudiencia Provincial.
ANAudiencia Nacional.
Arch. civ. Prax. . .Archiv fr die civilistische Praxis.
B.ABuenos Aires.
Bol. da Fac. de Direito Boletim da Facultade de Direito (Coimbra) .
Bol. MM. Just.

Boletn del Ministerio de Justicia.

BOBBoletn Oficial del Estado.
CCivCdigo civil.
CEEComunidad Econmica Europea.
CAdinvo . Contencioso-administrativo.
CA..
Comunidad Autnoma.
CEJ
Centro de Estudios Judiciales.
c.j.
cosa juzgada.
CGPJ
Consejo General del Poder Judicial.
Est CA
Estatuto de Comunidad Autnoma.
EMF
Estatuto del Ministerio Fiscal.
FGE
Fiscal General del Estado.
Juristische Wochenschrift.
LECLey de Enjuiciamiento civil.
LECRIMLey de Enjuiciamiento Criminal.
LO. .
Ley Orgnica.
LOPJ
Ley Orgnica del Poder Judicial.
LPL
Ley Procedimiento Laboral.
LCAdmvo. . Ley de lo Contencioso-administrativo.
Giust. PeoGiustizia Penale.
IPIntervencin Principal.
IA. . Intervencin adhesiva.
IAS Intervencin adhesiva simple.
IALIntervencin adhesiva litisconsorcial.
MF. . Ministerio Fiscal.
MFor. Mdico Forense.
MinTSS
Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social.
PJPolica Judicial.
NJW. Neue Juristische Wochenschrift.
Rey. Der. Jud. . . . Revista de Derecho Judicial.
Rey. Crt. Dcha. Immob. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario.
Rey. Der. Priv. .

Revista de Derecho Privado.

Rey. Est. Peo.
Revista de Estudios Penitenciarios.
RDPr
Revista de Derecho Procesal.
RDPr. Iber
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana.
RDPr. Arg
Revista de Derecho Procesal Argentina.
Rey. Jur. Cat. Revista Jurdica de Cataluila-
Rev. Gral. Dcho.Revista General de Derecho.
XII

ABREVIATURAS
Riv. Pen. .
Rivista Penale.
Riv. Dir. Proc. . . . Rivista di Diritto Processuale.
Riv. Dir. Proc. Civ. . . Rivista di Diritto Processuale Civile.
Riv, Trim. Dir. Civ. Proc. Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedura Civile.
Riv. It. Dir. e Proc. Pro. . Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
Rey. Trib. Revista de los Tribunales.
ScStl..
Scandinavian Studies in Law.
SGTS. .
Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.
SGTSJ. Salas
de Gobierno de los Tribunales Superiores de
Justicia.
SJ.
Sala de Justicia (o Secretaria Judicial, segn los
casos).
SJZ. Schweizerische Juristen-Zeitung.
StP0. Strafprozessordnung.
TC. Tribunal Constitucional.
TEDH.
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
TS. Tribunal Supremo.
TSJ. Tribunal Superior de Justicia.
ZPOZivilprozessordnung.
ZZP. Zeitschrift fiir Zivilprozess.
INDICE
Prlogo XXXI
Previamente 1
TEMA I. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-
RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17
I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-
TI VOS

17
1. La autodefensa 17
2. La autocomposicin .18
3. La heterocomposicin18
A) El arbitraje
18
B) El proceso
19
II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS 20
1. Sujetos
20
2. Objeto
20
3. El conflicto
21
A) La pretensin
21
B) La resistencia
21
III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-
TISFACCIN JURDICA
22
1. Concepto de satisfaccin jurdica
22
2. Caracteres de la satisfaccin jurdica
24
IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . .32
Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia"33
2. Principio del derecho a "un Juez imparcial" . . 33
3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral 33
XIV
NDICE
4. El principio de igualdad entre las partes . . . 34
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-
ceso 34
6. El principio de la humanizacin del proceso34
7. El principio de probidad en el proceso .35
8. El principio de la eficacia del proceso . 35
9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad
material de los hechos 35
10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-
tales"
.35
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO. DIVERSAS DOC-
TRINAS ...........36
1. El proceso basado en la litis contestatio, como con-
trato 36
2. El proceso como cuasi-contrato . 38
3. El proceso como relacin jurdica . .. . 39
4. El proceso como situacin o serie de situaciones ju-
rdicas 40
VI. CLASES DE PROCESOS43
A) Por su funcin
43
1. El proceso declarativo
43
2. El proceso ejecutivo .
43
3. El proceso cautelar
44
B) Por su estructura
45
1. Proceso dispositivo y oficial
45
2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto46
Bibliografa
49
TEMA II. LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL.
SUS FUENTES
55
1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL.
. 55
NDICE
1. La relatividad histrica de los conceptos ..55
2. Proceso y Constitucin . .... 55
3. El carcter publicistico del proceso Y. sus consecuen-
cias
59 ....
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas
procesales 60
II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES.60
1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma 60
2. El criterio del contenido y de 1a funcin de la norma 61
III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES.62
1. El elemento gramatical62
2. El elemento histrico 62
3. El elemento sistemtico 63
4. El elemento teleolgico64
IV. LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES.64
V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO 65
VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-
CESALES 66
VII. FUENTES EN_ES DEL DERECHO PROCESAL 67
1. La Ley 67
2. La costumbre 68
3. Los principios generales del Derecho69
4. La jurisprudencia y sus problemas . 70
Bibliografa 73

TEMA III. ACCIN Y PRETENSIN 77

I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-
CESAL DE LA ACCIN 77
1. La accin
77
2. Doctrinas monistas 78
XVIINDICE
3. Doctrinas dualistas79
4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones
con lo poltico 79
5. La accin como derecho cvico de peticin 81
6. La pretensin: derecho y acto 85
7. La "accin- y la "pretensin" penales87
8. Clases de pretensiones 89
a) Pretensiones de cognicin 89
b) Pretensiones declarativas de condena . . . 90
c) Pretensiones ejecutivas91
d) Pretensiones constitutivas 91
e) Pretensiones "en defensa de intereses difusos- 92
Bibliografa 97
TEMA IV. LA JURISDICCIN 103
I. CONCEPTO DE JURISDICCIN 103
1. Acepciones de la expresin 103
2. Naturaleza de la jurisdiccin 103
II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMI-
NISTRACIN 104
1. Jurisdiccin y Legislacin ... 104
2. Jurisdiccin y Administracin 106
III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS 107
1. La inamovilidad judicial 108
2. Prohibiciones e incompatibilidades 110
3. Responsabilidades de los Jueces 111
4. Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113
IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115
1. La obligacin de administrar justicia .. 115
2. Derechos 115
NDICEXVII
A) El derecho a la inmunidad 115
B) Derechos honorficos (artculo 324 y s. 1.01)j) 116
C) Derechos a la "independencia econmica" 116
D) Derecho de asociacin 117
V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN . . 118
1. El principio 118
2. Excepciones al mismo 120
VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN

. 122
1.
La territorialidad y sus excepciones. 122
2. Sus vnculos 123
3. La "sumisin" . ..124
VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"
124
1. Su necesidad....

.124
2. Su deslinde y dificultades .. 124
VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN .

. 125

IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA 126

1. Terminologa legal inexacta 126
2. Su resolucin 126
3. Sus especies126
4. El procedimiento 126
X. CUESTIONES DE COMPETENCIA 127'
XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-
NIDADES AUTNOMAS 127
XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES 130
1. La conexin 130
2.
Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales 131
XVIIIINDICE
XIII.ESPECIES DE JURISDICCIN
134
1.Ordinariayespeciales 134
2.Contenciosayvoluntaria134
Bibliografa137
TEMA V.ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-
CIN DE LOS TRIBUNALES 143
I.TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN
DERECHO 143
1.Problemasdereclutamiento 143
2.Especies144
1) Tribunalesdejurados145
2) Tribunalesdeescabinos146
3) Otrostiposdetribunalesde"jueceslegos"148
II, JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ("TRIBUNALES") 149
HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS .150
1.El problemade"lasinstancias" 150
2.Lasposiblesamplitudesdelasegundainstancia151
3.El problemadelasinstanciasenlo penal153
Bibliografa155
TEMA VI.LOS TRIBUNALES ESPAOLES 159
I.LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES ..159
1.Excesosenel contenido delaLOPJ de19 dejulio
de19 8 5 159
2.Sistemticadeestaexposicin161
1) El Tribunal Supremo 161
2) LaAudienciaNacional .164
NDICEXIX
3) Los Tribunales Superiores de Justicia . 167
4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples com-
petencias 171
5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-
cin 173
6) Los jueces de lo penal 177
7) En materia contencioso-administrativa178
8) En materia social 178
9) En materia penitenciaria 179
10) En materia de menores 180
11) El problema de los jueces de peligrosidad180
12) Los juzgados de paz 181
13) Los jueces en rgimen de provisin temporal186
II.Los AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN
LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA 187
A) Idea general 187
B) Rgimen 188
C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"

al servido de la administracin de justicia . 188

D) Correcciones disciplinarias 190
III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES
IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL
V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES .
192
192
. 196
A) Funciones 196
B) Dacin de cuenta y custodia de os actos . .
197
C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198
VI.
OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . 199
VII. LA POLICA JUDICIAL 202
VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO
DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA .214
IX. OTROS AUXILIARES ........216
XXNDICE
X.EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216
XI.EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220
XII.EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223
XIII.EXAMEN DEL ACTOR POPULAR 226
Bibliografa 227
TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE
VISTA ADMINISTRATIVO ....... 231
I. IDEA GENERAL DEL TEMA

231
II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . 232
1. Las competencias del Consejo General del Poder
Judicial 232
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240
III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-
NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241
1. Planta 241
2. Competencias242
IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS'.
PROVINCIALES 243
1. mbito de surepresentacin .. 243
2. Funciones 243
V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES .. 244
VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES .
. 244
1. Los Jueces Decanos. 244
2. Las Juntas de Jueces . 244
NDICEXXI
3. Punciones del Juez-Decano 245
4. El reparto de los asuntos 245
VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES .
. 245
VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO 247
IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 247
1. La interna espaola 247
2. La internacional
248
Bibliografa 249
TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251
L CONCEPTO251
II. CLASES DE COMPETENCIA 251
1. Funcional 251
2. Objetiva 254
1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254
2) Competencia por razn de la naturaleza del ob-

jetivo, no dinerario 255

3) Competencias penales especficas por razn de los
sujetos 261
4) Competencias sociales especficas por razn del
objeto y de los sujetos 261
III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-
TENCIA 262
1. Cuestiones civiles de competencia 262
2. Cuestiones penales de competencia 266
3. Cuestiones laborales de -competencia . .

267
4. Cuestiones contencioso-administrativas de compe-
tencia 267
Bibliografa 268
XXIIINDICE
TEMA IX.PRINCIPIOS POLITICOS Y TCNICOS DEL
PROCESO 271
I.EL PRINCIPIO DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS--
PRUDENCIAL 271
II. Los PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS
PROCESOS
272
HL Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL
PROCESO 273
IV. PRINCIPIOS QU AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR
DEL PROCESO 277
V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO 278
Bibliografa 278

TEMA X. LAS PARTES EN EL PROCESO 281

PRIMERO: LAS PARTES281

I. CONCEPTO281
II. CAPACIDAD PARA SER PARTE 281
I. Parte en sentido material yformal o procesal .282
2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal

y contencioso-administrativo . ... 284

A) Capacidad para ser parte civil 284
B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285
C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-
cioso-administrativo 285
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal285
III. CAPACIDAD PROCESAL 290
1. La capacidad procesal en el proceso civil .. 290
NDICEXXIII
A) Personas fsicas 290
B) Representacin 290
C) Personas jurdicas 291
2. La capacidad procesal en el proceso laboral291
3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-
ministrativo .......292
4. La capacidad procesal en el proceso penal292
A) Activa. 292
B) Pasiva.. 293
IV. LA LEGITIMACIN293

I. Ideas generales 293

2. La legitimacin en el proceso civil .
294
3. La legitimacin en el proceso laboral. 295
4. La legitimacin en el proceso contencioso-adminis-
trativo 295
A) Legitimacin activa. 295
B) Legitimacin pasiva. 296
5. La legitimacin en el proceso penal . 296
A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal . 296
B) El "actor popular" .. 297
C) El actor particular .. 29T
D) El "acusador privado" .. 297
E) Legitimacin pasiva: El "imputado". 29&
6.
La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento
anexo al penal
299
7. Tratamiento legal de la legitimacin

300
V. CAPACIDAD DE POSTULACIN .

. 300
VI, LA DEFENSA TCNICA
303
XXIVINDICE
SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES304
Generalidades 304
I. EL LMSCONSORCIO 305
1. Concepto 305
2. Especies de litisconsorcio 305
A) Voluntario 305
B) Necesario 306
C) El litisconsorcio cuasi-necesario 309
II. LAINTERVENCIN 314
A) La intervencin principal 314
B) La intervencin adhesiva 319
C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o

provocada 322
III. ELCAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES 324
Bibliografa
326
TEMA XI. LOS ACTOS PROCESALES 333
1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES
333
II, CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES .
334
III.
LOS PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE-
SALES
335
1.
La voluntad y sus vicios 335
2. Los presupuestos procesales 339
3, El tiempo de los actos procesales 344
A) Trminos
344
B) Plazos 344
NDICE
4. El lugar de los actos procesales
5. La "forma" de los actos procesales
IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES
XXV
347
347
.348
1. Actos de postulacin (de "obtencin") ... 348
2. Actos procesales dispositivos(de "causacin") 350
V. Los ACTOS DEL JUEZ . 351
1. Actos de ordenacin e impulso 352
2. Actos de resolucin 356
A) Providencias 356
B) Autos 357
C) Sentencias. 358
3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 367
4. Clasificacin de las sentencias 371
5. Actos de coercin directa 372
VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL 374
VII. Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES. . 377
VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES 377
IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES 377
X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL 377
XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES. . 378
XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES 378
Bibliografa 378
TEMA XII. EL PROCEDIMIENTO 391
I. CONCEPTO391
XXVI

NDICE
II. SISTEMTICAASEGUIR
III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCE-
DIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES
Y PARTES
1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391
2. El principio del "contradictorio" y la carga de la
prueba......... 392
3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392
4. Principios de oportunidad y de legalidad . 393
5. El principio dispositivo "en el interior" del proceso
y procedimiento 394
6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395
7. El principio de obtencin de la "verdad material" o
"formal"396
8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia-
cin........... 398
IV, DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU IFORMA
EXTERNA" 398
1. Principios de oralidad y de escritura y de inmedia-
cin o mediacin 399
A) La "oralidad" 399
B) La "inmediacin" 401
2. El principio de concentracin 403
A) De las actuaciones procesales 404
B) Del contenido del proceso 405
3. El principio de escritura 407
A) Orden legal de los actos procesales408
B) El principio de preclusin 408
C) Consecuencia del principio de "preclusin"409
391
391
4. Los principios de publicidad 410
NDICEXXVII
A) Para las partes

. 410
B) General

412
Bibliografa 417
TEMA XIII. LA PRUEBA 425
I. CONCEPTO 425
II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA 427
III. FUNCIN DE LA PRUEBA 428
IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA 431
V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA432
VI. OBJETO DE LA PRUEBA 434
1. Hechos 434
A) La "ciencia privada del Juez" 434
B) Los hechos no controvertidos o confesados436
C) Los hechos notorios 439
D) Las "mximas de la experiencia"441
2. La costumbre 443
3. El Derecho extranjero 444
4. Los hechos protegidos por una presuncin legal444
VII. LA CARGA DE LA PRUEBA .445
1. Ideas generales 445
2. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 44447
3. Casos de inversin de la carga de la prueba
.
8
4. La carga de la prueba en el proceso laboral 448
5. La carga de la prueba en el proceso penal . 448
VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS . 453
1. Prueba tasada o legal 453
2. Prueba "en conciencia" o libre . 457

3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458

XXVIIINDICE
IX. MEDIOS DE PRUEBA
459
X. LA PRUEBA ADELANTADA
469
Bibliografa
473
TENIA XIV.LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN .

.48 1
I.CONCEPTO
48 1
II.TIPOS DE ERRORES O VICIOS
48 1
III.LosREMEDIOS
48 3
IV.LOS RECURSOS.SU CLASIFICACIN
48 3
V.LA APELACIN 48 4
VI.LA CASACIN
48 7
VII.EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" 49 6
VIII.EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE . 49 9
IX.LosRECURSOS DE "QUEJA". 500
X.LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN . 501
XL LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505
XII.EL GRAVAMEN 507
XIII, LA REFORMATIO IN PEIuS 511

XIV.LOS "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 513

Bibliografa
515
NDICEXXIX
TEMA XV. LA COSA JUZGADA 519
L GENERALIDADES 519
II. LA COSA JUZGADA "FORMAL- Y LA COSA JUZGADA -MA-
TERIAL"
519
III. LA COSA JUZGADA "FORMAL". 520
IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL" 521
1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material 522
V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
525
1. En lo civil! 525
2. En lo penal 526
VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA . . 528
1. En lo civil 528
2. En lo penal 530
VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS . 531
VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ-
GADA MATERIAL 537
1. Las sentencias de absolucin en la instancia. 537
2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios . 538
IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . . 539
X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN-
TO ESPAOL
539
XL OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 540
1.
Como hecho jurdico
540
2.
Como documento pblico 540
XXXINDICE
3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 540
4. La ejecutibilidad de las sentencias543
Bibliografa 543
TEMA XVI. LAS COSTAS 547
L CONCEPTO Y CLASIFICACIN 547
II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS 549
III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 565
IV, CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569
V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LABORAL 571
VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL571
VII. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PRO-
CESO PENAL 572
VIII. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS 574
IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-
DORES PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS 575
X. Los "DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES" 576
Bibliografa 578
TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA. 581
L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE 'POBRE" 581
II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUiTA . 597
III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA . 598
1. El concepto de "insuficiencia de recursos" . . 599
2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 599
3. El contenido del beneficio de justicia gratuita . 602
4. Las "multas procesales" .. 605
Bibliografa 606
Teoria General del Derecho Procesal,
editado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurdicas de la UNAM, se termin
de imprimir en los talleres de ImPREsos
CHvez, S. A. nE C. V., el da 28 de fe-
brero de 1992. La edicin consta de
2 000 ejemplares.
PRLOGO
Esta Teora general del derecho procesal es la esplndida obra de un
jurista eminente. Constar aquello a quienes consulten la Teora: saben
bien esto quienes y son muchos, entre los juristas de Amrica y
Europa-- conocen la extensa, fecunda trayectoria del catedrtico, in-
vestigador y tratadista Vctor Fairn Guilln. De ella nos hemos be-
neficiado sus lectores, colegas, alumnos. Ya figura, con mritos indispu-
tables, en la mejor literatura procesal en lengua castellana.
Fairn Guilln es doctor honoris causa de la Universidad de Valen-
cia, en la que profes derecho procesal. Ostenta el alto rango acad-
mico de profesor emrito de esa materia en la Universidad Autnoma
de Madrid. Pertenece a diversas corporaciones cientficas. Tiene en su
haber numerosos libros y artculos publicados en Espaa y fuera de
ella, estupenda cantera para el estudioso de la disciplina que Fairn
Guilln cultiva con maestra. Ha participado en infinidad de congresos,
conferencias, mesas redondas de su especialidad. Se le ha recibido
como profesor visitante en centros de estudios superiores de buen n-
mero de pases. Es amplsimo, pues, su curriculum vitae: testimonio de
vida fecunda. En las pginas liminares de este libro, l mismo recuerda
ciertas palabras de don Quijote: "Cada uno es hijo de sus hechos". En
seguida dice, con razn y con derecho: "As en las aulas, en las libre-
ras, en los archivos, en las bibliotecas, estn mis hechos".
Tuve el privilegio de conocer al profesor Fairn hace ya muchos
arios, por su asistencia a encuentros procesales en Mxico, de carcter
nacional e internacional. ltimamente he tenido la fortuna de coincidir
con l en programas acadmicos desarrollados por el Instituto de In-
vestigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxi-
co. Tan slo en poco ms de un ao, el Instituto cont tres veces con
su presencia y su enseanza docta: conferencias y mesas redondas so-
bre derecho procesal en el ciclo La situacin actual de las disciplinas
jurdicas en el mundo (18 a 22 de junio de 1990), simposio acerca de
Las garantas jurisdiccionales para la tutela eficaz de los derechos hu-
manos en Iberoamrica (8 a 10 de julio de 1991), y seminario en torno
a Las tendencias actuales del derecho (4a 6 de septiembre de 1991).
XXXII
PRLOGO
Don Vctor Fairn Guilln me solicit un prlogo para esta Teora,
honor inesperado y ciertamente inmerecido, que reconozco en lo mucho
que vale y cordialmente agradezco. Tambin expreso mi reconocimiento
al doctor Jos Luis Soberanes Fernndez, director del Instituto de In-
vestigaciones Jurdicas y antiguo alumno del profesor Fairn en
Espaa--, a quien se debe, en buena medida, la aparicin de esta obra.
Que tal cosa ocurra en Mxico es motivo de especial satisfaccin para
los procesalistas mexicanos.
No es tarea sencilla la redaccin de un prlogo para tan importante
obra de tan distinguido maestro. Qu hacer? Pude limitarme a unas
cuartillas, que hubieran sido resea de la vida profesional y homenaje
a la obra acadmica de Fairn Guilln. Pude, por otra parte, ceir mi
trabajo a la reflexin, genrica, sobre algunas cuestiones fundamen-
tales entre las muchas que la Teora aborda. Me pareci preferible, sin
embargo, intentar una serie de comentarios que se extendieron de-
masiado, en torno a los puntos examinados por el autor y a algunas
de sus implicaciones: en general y en particular para la doctrina y el
derecho de mi pas. Esto permite, adems, establecer una primera co-
municacin ,que los lectores ampliarn grandemente entre la ctedra
del autor, contenida en su Teora, y la realidad y las pretensiones que
en estos puntos corresponden a Mxico.
El profesor Fairn distribuye su obra en diecisiete temas, que son
otros tantos captulos: temas de una doctrina general en la .que con-
vergen o de la que parten las especialidades procesales. Al cabo de
cada captulo figura la abundante bibliografa considerada y sugerida;
se trata de numerosas obras espaolas, italianas y alemanas, fundamen-
talmente. Sobre la marcha, en el desarrollo de los temas hace alusin
a los tratadistas que se han ocupado, en forma sobresaliente, de las
cuestiones que analiza; aade nutridas referencias legales, sobre todo
de derecho espaol.
Me agrada decir que entre los autores frecuentemente citados figura
Niceto Alcal-Zamora y Castillo, mi profesor de derecho procesal pe-
nal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma
de Mxico. Promovi el florecimiento de los estudios de teora general
del proceso en Mxico. Exiliado en este pas, durante varias dcadas
que fueron de notable aportacin suya a nuestra Universidad, donde
hall hospitalidad, retorn finalmente a Espaa. En ambos mundos
ha dejado huella de su paso.
Por lo que toca a la teora general del proceso en Mxico, durante
PRLOGOXXXIII
los ltimos lustros han aparecido varias obras, muy apreciables, que se
suman a la ya abundante bibliografa procesal civil y penal, prin-
cipalmente, y luego constitucional, administrativa, laboral, fiscal, agra-
ria, mercantil,. De aqullas son autores los catedrticos de nuestra
Facultad de Derecho, Cipriano Gmez Lara, Carlos Corts Figueroa.
Carlos Arellano Garca, Luis Dorantes Tamayo y el de ms reciente
fecha Jos Ovalle Favela.
El desenvolvimiento de la teora general del proceso, que hoy avan-
za con paso firme, est lleno de vicisitudes. Fue necesario probar, con
rigor, la posibilidad misma de que hubiese una teora aplicable a las
diversas vertientes de nuestra disciplina. Hoy esto se ha acreditado
extensamente. Obras de conjunto, como la presente, ctedras de la ma-
teria y hasta ordenamientos de amplio contenido, son otros tantos pun-
tos a favor de la teora general.
Problemas especiales ha planteado el -avenimiento" de las materias
procesal civil y procesal penal en una teora comn. Es grande la dis-
tancia entre aqullas empero, ramas de un mismo tronco en nume-
rosos puntos particulares. Agrguese a esto la vinculacin acadmica
que han tenido, cada una, con las respectivas colindancias sustantivas.
A ello se refiere Fairn: ha perjudicado el hecho de que la enseanza
del derecho procesal est dividida en dos ramas, la... civil --que se
ensea por maestros que en ocasiones comparten tal empeo con el de
ensear una parte del derecho civil y la... penal, que figura junto
con el derecho penal. De lo que resulta que procesalistas, civilistas y
penalistas, no hallan puntos de conexin..." Estima Fairn que quien,
ms sufre las consecuencias de este alejamiento es el derecho procesal
penal, "en muchas ocasiones a la zaga de su ms ilustre y atractiva
hermana mayor, el derecho penal"; es la Cenicienta, termina diciendo,
con expresin que emple Carnelutti.
A lo largo de la Teora se realiza el esfuerzo, exitoso, por acercar
entre si esas disciplinas especializadas, las ms vigorosas, caractersti-
cas, del campo procesal. En el tema X, denominado "Las partes en el
proceso", se examina ampliamente el problema del litisconsorcio
el proceso penal. Ah Fairn escribe un prrafo que tiene aplicacin
ms amplia:
XXXIV
PRLOGO
Toda esta extensin dice dedicada en especial al litisconsorcio
en el proceso penal, en el seno de una doctrina general del proceso,
tiene por objeto el poner de manifiesto que dicho proceso, pese a
sus especialsimas caractersticas, que nacen ya con su -obligato-
riedad" para obtener satisfacciones jurdicas de este orden, frente
a la -voluntariedad" de los dems tipos de proceso, dialctica-
mente, puede ser estudiado en sus generalidades, con los dems;
aunque en muchas ocasiones *como excepcin opuesta a la regla',
si consideramos como 'regla' lo que ocurre en el proceso civil; a lo
que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar al ms importante
de los procesos, que es ste, el penal (I. C).
Si se trata de una teora general del proceso, e inclusive de una
teora general del derecho procesal (designacin que emplea el autor y
'que es ciertamente preferible a aqulla: se trata, en efecto, del conjun-
to, no slo de una parte el procesa, por importante que sea), como
en este caso, hay que examinar ante todo los conceptos fundamentales;
las piezas bsicas o maestras de esa disciplina. Alcal-Zamora ha in-
sistido en pos suya muchos procesalistas mexicanos hemos acep-
tado que son el proceso mismo, la accin y la jurisdiccin. Antes se
debe estudiar el dato jurdico-material que se halla en la raz, el origen,
el propsito del proceso. Esto es: el conflicto de intereses, el litigio
.nocin que Carnelutti analiz con hondura y afirm en la escena de
los trabajos procesales. Y de aqu seguirn los medios para la com-
posicin (o solucin) del litigio. Al respecto existe una obra esplndida
de Alcal-Zamora: Proceso, autocomposicin y autodefensa, que ya
figura en la bibliografa esencial de la materia.
Fairn Guilln recoge en el tema I, la funcin, estructura, natura-
leza jurdica y concepto del proceso. Inicia el panorama con los otros
medios de solucin de los conflictos: autodefensa y autocomposicin.
Sigue con los instrumentos heterocompositivos: arbitraje y proceso.
No sobra destacar aqu que el arbitraje donde se asocian los impe-
rativos de la ley y la voluntad de los particulares, prevista y regulada
por la ley misma, claro est tiene hoy un extenso horizonte. Mayor
ser, sin duda en el porvenir cercano, mucho ms extenso que el que
pudimos suponer hace pocos aos.
El auge de las cuestiones econmicas y las llamadas -globaliza-
cin-
y "regionalizacin- de la economa en suma, la trascendencia
PRLOGO
XXXV
de la vida econmica, sobre las fronteras nacionales, sugieren e in-
cluso exigen-- jurisdicciones o instrumentos compositivos peculiares.
En este punto crece el coinetido del arbitraje: no slo a la manera
tradicional, mediante un individuo (al que alguna vez se llam "juez
privado"), un tcnico, un experto en la materia litigiosa, designado
por las partes para emitir el laudo. Ms que eso: por medio de los
denominados "pneles" multinacionales, que acuden a resolver las con-
troversias entre pases o entre grupos y "entes" econmicos (los nuevos
personajes del poder transnacional, ms activos, dominantes, que los
propios Estados bajo cuya legislacin, se crean). Este es uno de
los asuntos .descollantes en las negociaciones y las concreciones del
"nuevo mundo econmico". Nos hemos familiarizado con la cuestin
en el curso de los trabajos preparatorios del Tratado de Libre Comer-
cio en Norteamrica. Estas novedosas expresiones del arbitraje crecen
a costa de las jurisdicciones nacionales.
Fairn entiende al proceso como un agente, digmoslo as, de sa-
tisfaccin jurdica, en las acepciones o versiones de sta: status ope-
randi y status termini (tema I, III, 1). Adelante revisa la naturaleza
jurdica del proceso y propone una sugerente definicin, que ha to-
mado en cuenta las ideas de Goldschmidt ("somos muchos decla-
ra los que compartimos en general estas ideas"), a saber: una serie
de actuaciones jurdicas contrapuestas de las partes, integradas por
posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas (naturaleza jurdi-
ca), concatenadas entre s de modo ordenado (estructura) y destinada
a la consecucin de satisfacciones jurdicas (funcin), bajo la direccin
del juez estatal. Todo ello, en relacin al principio de contradiccin de-
rivado de un conflicto entre los interesados, que ha devenido litigio al
hacer crisis, y que precisa resolver pacfica y justamente por los tribu-
nales (jurisdiccin) (V, 4).
Cuando se refiere a la estructura del proceso, el autor expone una
serie de principios (IV): libre acceso a la justicia, juez imparcial,
contradiccin o audiencia bilateral, igualdad entre las partes, oficia-
lidad o disponibilidad, humanizacin, probidad, eficacia, mayor apro-
ximacin a la verdad material de los hechos, respeto a los derechos
fundamentales. He aqu la columna vertebral del proceso: sobre estos
principios tal vez ya "dogmas", si an es posible hablar de este
modo se ha construido, se desarrolla, se perfecciona, el enjuicia-
miento moderno. Fairn vuelve sobre estos temas, como es natural
pues se trata de referencias, "luces" que se encienden en mltiples
captulos, en otros lugares de la obra. Aludir a algunos, adelante:
XXXVIPRLOGO
acceso a la justicia, a propsito de los gastos procesales, una de las
implicaciones de aqul; verdad material, en torno a la actividad pro-
batoria, por ejemplo.
Cabe decir ahora que nuevamente se acenta la preocupacin sobre
los derechos fundamentales (diversamente designados, aunque no se
trate, desde luego, de ttulos sinnimos: derechos humanos, derechos
del hombre, garantas individuales, derechos pblicos subjetivos...)
en el proceso: en todas sus versiones, pero especialmente en la penal,
tan asediada por prcticas inadmisibles: tortura, "tercer grado", en-
carecimiento de la defensa, entre otras.
No se trata slo de que el proceso "est rodeado" de garantas,
como se suele decir, sino de que el proceso sea un sistema de garan-
tas. Formas rigurosas, pues, escrupulosamente observadas para tutela
de quienes devienen interesados: el inculpado, sin duda, y tambin
la sociedad y la vctima. Si el mbito penal es, como otras veces he
dicho, una zona crtica de los derechos humanos, el proceso ha de
ser la oportunidad poltica, jurdica y social una oportunidad moral,
adems para la convergencia y conciliacin de aquellos interesados.
No es ste un asunto nuevo; pero la atencin hacia l debe renovarse
sin cesar; es preciso seguir buscando los medios --sin excesos ni de-
fectos, que a menudo suceden de congregar, satisfacer los intereses
contrapuestos. De lo contrario aumentar la desconfianza popular
hacia la justicia estatal, con los gravsimos riesgos que trae consigo
este desencanto.
* * *
El tema II se refiere a la extensin y fuentes del derecho procesal.
Aqu se emprende el estudio de la norma, su gentica, integracin
mbitos de validez. Va por delante, con acierto, la reflexin, acerca
de "proceso y Constitucin" (I,2). De las leyes supremas cabe extraer
una teora esencial de proceso: los principios, el espacio del Estado y
de los particulares: seres humanos, ciudadanos, mejor que "adminis-
trados", como en otros sectores se les designa.
Suele ser abundante a veces excesiva, de buena voluntad: por
esmero en la proteccin del individuo la regulacin procesal cons-
titucional. En la Constitucin mexicana, que desarrolla ampliamente
diversos temas (as: propiedad, rgimen agrario, relaciones laborales,
sistema municipal, adems de la creciente lista de atribuciones fede-
rales, son numerosos y relevantes los preceptos procesales, sobre todo
PRLOGOXXXVII
de contenido penal. Aqu tenemos varias "series" de normas: sobre
sujetos procesales (juzgador, acusador, inculpado, defensor), integra-
cin y atribuciones de los rganos jurisdiccionales, actos del procedi-
miento (que constituyen garanta), principios procesales (tambin
garanta: por ejemplo, publicidad), fueros y jurisdicciones especiali-
zadas (militar, de menores, ste en trance de recaer en el sistema
penal), procedimientos especiales (verbigracia, para juicio poltico y
declaratoria de procedencia de persecucin penal: remocin de inmu-
nidad), colaboracin internacional (que se refleja en actos y proce-
dimientos; por ejemplo, extradicin y, hasta cierto punto, ejecucin
extraterritorial de sentencias condenatorias: interna y externa).
El profesor Fairn Guilln examina la ley procesal en el espacio
(V), asunto tradicionalmente dominado por la regla de territoriali-
dad. Empero, se abren paso otras determinaciones. La "aparicin de
grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen --es-
cribe--, ha repercutido en el derecho procesal". Es posible comenzar
un proceso en un pas y terminarlo en otro. Disminuye la importancia
de la nocin de frontera, sobre los principios procesales fundamentales
establecidos en tratados del derecho internacional, pudiera llegarse a
-una unificacin, siquiera sea 'regional-continental' del proceso".
Esto tiene decimos nosotros-- ventajas apreciables; se trata, ade-
ms, de un movimiento que difcilmente se detendr as culmine en un
porvenir ms o menos distante; la tan trada y llevada interdepen-
dencia dispondr el futuro del proceso, hasta cierto punto. En el cen-
tro de estos cambios y desplazamientos se advierte la decadencia de
la soberana, modo que tuvieron otros hombres, en otras generaciones,
para rescatar la libertad frente al soberano absoluto, reivindicar el
poder popular ante potestades internas e indciles, esgrimir la inde-
pendencia en el trato defensivo con otros Estados.
En cuanto a las fuentes, he preferido hablar de los procesos de crea-
cin de las normas fuente, pues, en sentido ms riguroso que ha-
cerlo del producto de esos procesos el agua que mana de la fuente,
para decirlo con el lenguaje metafrico que sugiere el uso de aquella
voz--. Me refiero, en tal virtud, a los procesos legislativo, reglamen-
tario, convencional, jurisprudencial, etctera. Al respecto, Fairn alu-
de a la ley, la costumbre (ha estudiado magistralmente el caso del
antiguo Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, milenario;
aqu lo consuetudinario no es el Tribunal anota, sino el proceso),
los principios generales del derecho y la jurisprudencia.
XXXVIIIPRLOGO
Para nosotros son importantes otros rdenes normativos, adems
de la ley: el tratado internacional y el reglamento. Aqul participa de
la naturaleza de la ley, pero es diferente su proceso de creacin. Re-
curdese que el artculo 133 constitucional habla de la ley suprema
de toda la Unin", y en esta categora menciona a los tratados cele-
brados de conformidad con las normas constitucionales.
El examen de este punto se reanima cada vez que el pas emprende
un proceso convencional de suma trascendencia, segn es el caso,
ahora, en materia de libre comercio. Como sea, no podemos ignorar
aunque a menudo ignoramos el caudal de prevenciones procesales
que los tratados, convenios y pactos internacionales han incorporado
en esa "ley suprema de toda la Unin"; son mltiples las cuestiones
abordadas: asistencia procesal en geenral, derechos humanos, tortura,
colaboracin policial, lucha contra formas determinadas de criminali-
dad moderna (narcotrfico, en particular), devolucin de objetos
robados, y as sucesivamente.
Mencion el reglamento, habida cuenta de la importancia que ste
tiene y que tambin poseen los bandos municipales en el campo
del derecho penal administrativo o contravencional: el que recoge los
"pequeos delitos" que alguna vez contempl nuestro derecho si-
guiendo al Code Penal de Napolen en el plano de la ley y que
ahora considera en el reglamento, debido a los reglamentos "autno-
mos" que reconoce, precisamente en esta materia, el artculo 21 de
la Constitucin. El avance hacia la legalidad ha ocurrido, en buena
parte, gracias a la innovadora, plausible Ley sobre justicia en materia
de faltas de polica y buen gobierno del Distrito Federal, de 1983;
al depsito de atribuciones reglamentarias en 1a Asamblea de Repre-
sentantes del mismo Distrito Federal (rgano a media va entre el
administrativo y el legislativo), y a la expedicin de bases legales,
se entiende a cargo de los Congresos de los Estados, conforme a
las cuales ejercern los Ayuntamientos ciertas atribuciones sobre crea-
cin de normas, segn eI artculo 15, fraccin II, segundo prrafo, de
la Constitucin.
El autor dedica reflexiones penetrantes a la jurisprudencia como
fuente del derecho procesal. Para ello se funda en las estipulaciones
del derecho espaol y especficamente en el concepto de una "doctri-
na de los tribunales", oriundo de la Ley de enjuiciamiento civil de
1855.
En Mxico se acepta comnmente a la jurisprudencia entre las fuen-
tes del derecho. Crece su importancia, paulatinamente, por lo que hace
PRLOGO

XXXIX
a pronunciamiento de la justicia federal, primero fue obligatoria para
los tribunales la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Jus-
ticia; luego, la formada por os Tribunales Colegiados de Circuito. La
de stos adquiere cada vez mayor relevancia al asumir .desplazando
aqu a la Suprema Corte, replegada en los asuntos de constitucionali-
dad el control de legalidad por medio del juicio de amparo (amparo-,
casacin, contra sentencias y resoluciones equivalentes). A esa juris-
prudencia vinculante de la "justicia judicial- federal, es preciso aadir
/as del Tribunal Fiscal de la Federacin y el Tribunal Federal Electo-
ral, en lo que atae a sus respectivas competencias y rganos.
Como fuentes del derecho procesal pero no jurisprudencia, en el
sentido que aqu se maneja. cabe citar otros actos de rganos juris-
diccionales. Puede ser el caso de las respuestas judiciales a consultas
de las partes sobre cuestiones puramente procesales, introducidas por
el artculo 41 del Cdigo federal de procedimientos penales. Es el caso,
indudablemente, de las sentencias mismas, normas jurdicas individua-
lizadas, como Kelsen postulaba.
Ahora bien, hay diversidad de pareceres en cuanto a la adscrip-
cin normativa de 1a sentencia: es norma individualizada de derecho
procesal? Lo es de derecho ejecutivo? Participa, me parece, de am-
bas especies; en ella culmina el proceso, ntegramente dirigido a la
obtencin de una sentencia, que no se halla, por ende, fuera del pro-
ceso mismo: es el acto compositivo del litigio; la composicin reside,
precisamente, en la sentencia, y no en la extensa cadena de actos
conducentes a ella, que por s mismos no resuelven la contienda. Y
es el ttulo ejecutivo para trasladar a la realidad, a los hechos, la de-
terminacin jurisdiccional del Estado.
Esa condicin de la sentencia como ttulo de ejecucin perfecta-
mente observable en todos os rdenes de enjuiciamiento, Io es ms
an en el penal conforme al sistema vigente en Mxico, que deslinda
el conocimiento jurisdiccional de la ejecucin administrativa. Aqu no
contina la jurisdiccin en la escena, al travs de un proceso de eje-
cucin; el papel incumbe a la administracin, que acta a partir de
la sentencia y con base en sta (aunque se halla dotada de potesta-
des en cierto modo -revisoras", o ms suavemente, -integradoras-,
como son las referentes a la libertad preparatoria y la remisin par-
cial de la prisin). Evidentemente, nada de esto prejuzga sobre la
conveniencia o inconveniencia de un sistema de ejecucin de sanciones
puramente administrativo.
XL PRLOGO
Otro concepto fundamental del derecho procesal es el de accin:
fuerza, mpetu que desencadena la jurisdiccin, hasta entonces inm-
vil, nema judex sine actore. El desempeo jurisdiccional sin accin
que lo anime es inquisitividad; por ello se le mira como expresin
de autoritarismo. Fairn Guilln examina la accin y la pretensin en
el tema III de la Teora. Si la accin ha suscitado debates sin trmino
se halla, inclusive, entre los asuntos fundatorios del llamado pro-
cesalisrno "cientfico", que histricamente relev al procedimentalis-
mo, no menos complejo y controvertido es el concepto de preten-
sin. De aqulla y de ste hay numerosas caracterizaciones,
Fairn considera que la accin es "el derecho a excitar la actividad
jurisdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo
procesal; de 'un derecho cvico'; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cvico" (I,5). La pretensin, a
su vez, en opinin de Fairn, es un posterius al derecho de accin.
El derecho que se pretende aparece en los elementos de la pretensin;
para que triunfe sta "secuencia, desarrollo concreto del derecho
de accin", debe aparejar fundamentacin, legitimacin y peticin
concreta (1, 6).
Adelante, el maestro emrito se ocupa en las diversas clases de
pretensiones. De stas, hay dos que ahora recoger. La primera, cada
vez ms importante --como que se relaciona, a fondo, con las circuns-
tancias de la vida moderna, atae a la defensa de los intereses
difusos. Se ha trabajado, intensamente, en la definicin de estos inte-
reses, difusa ella misma como la materia que se trata de precisar. No
poda ser otra cosa: excede la nocin de persona jurdica, desborda
las conocidas ideas sobre titularidad de un derecho, no le bastan las
Formas acostumbradas de legitimacin y representacin.
Quin habr de actuar en juicio estos intereses difusos? Para el
derecho mexicano, he sugerido la participacin del Ministerio Pblico
(varios autores son adversos a esta posibilidad, en general; as, Cap-
pelletti, brillante expositor del tema). Me parece que la evolucin na-
tural del Ministerio Pblico mexicano sobre todo el del fuero co-
mn conduce --o debiera conducir. a que el titulado "representante
social" ejerza la representacin de intereses sociales, como son los
difusos. Puede asumir la "legitimacin especial" de que habla Fairn.
Pero la propuesta no ha prosperado. El Ministerio Pblico que no
PRLOGOXLI
acert a ser ombudsman, prefiere su conocida funcin de investigador
y acusador. As declina banderas y renuncia a una vena de progreso.
Otra pretensin especifica es la cautelar, sostenida en el periculum
in mora.
Se ha dicho que el proceso penal es el espacio de las preten-
siones cautelares personales y de las correspondientes medidas, que se
vuelcan sobre el individuo y limitan severamente el ejercicio de sus
derechos: (ligase, por ejemplo, la prisin preventiva y el arraigo,
entre las universalmente admitidas; adase la incomunicacin, que
el derecho mexicano reprueba. En cambio, el proceso civil propone el
mbito preferente de las pretensiones materiales, que se dirigen a los
bienes: verbigracia, depsitos, embargos. No es tan estricta la separa-
cin, sin embargo: en el campo civil 7en los aledaos no son
desconocidas las cautelas personales. Tampoco lo son las materiales
en el terreno penal, y menos todava en nuestro tiempo, cuando se
enfrenta el auge de cierta criminalidad que produce cuantiosos rendi-
mientos: narcotrfico, delitos econmicos, nuevas formas de fraude o
estafa.
De todo esto se ocupa el profesor Fairn, que menciona las diver-
sas formas de prisin preventiva, con variable intensidad: domicilia-
ria, abierta, incomunicada con la contrapartida de la libertad bajo
fianza o incondicional (que entre nosotros sera bajo protesta, pala-
bra o promesa). Cita en seguida las medidas de control judicial, que
la legislacin francesa fija en amplio catlogo, "cuya multiplicidad
debera ser adoptada en Espaa; pero... precisan de una organiza-
cin, de una 'estructura' bsica muy cara para que funcione bien",
seala el autor.
Estas cuestiones han preocupado al legislador mexicano en los aos
recientes. En un momento (1984) fue necesario poner en manos del
juzgador la ponderacin sobre la cuanta "racional" de la caucin: de
ah provino la reforma de la fraccin I del artculo 20 constitucional,
plenamente justificada, en mi concepto. En otro tiempo, muy reciente
(1990), pareci debido ampliar las posibilidades de concesin judicial
de la libertad provisional, ms all de la garanta constitucional (en-
tendida, obviamente, como derecho "mnimo" del inculpado; de ningn
modo derecho "mximo", que no pudiese mejorar la ley secundaria).
Esta ltima corriente ha seguido; en ella se apoya el proyecto de re-
forma procesal penal de 1991. Ahora bien, lejos de haber conflicto
entre estas modificaciones como se ha dicho, con alguna ligereza,
ambas contribuyen a perfilar la institucin de la libertad bajo caucin.
Desde diversas perspectivas la sociedad y la vctima, de una parte;
el inculpado, de la otra. aportan esa indispensable "racionalidad"
XLII
PRLOGO
en que debe sustentarse aquella libertad, hoy el principal correctivo de
la prisin preventiva, tan cuestionable y cuestionada.
* * *
En el siguiente captulo tema IV, Fairn Guilln aborda un
tercer concepto fundamental del derecho procesal; la jurisdiccin. Al
examinar su naturaleza responde a la pregunta: poder o potestad?
Trabaja el necesario deslinde entre jurisdiccin, legislacin y admi-
nistracin, y luego examina la independencia de la jurisdiccin y sus
garantas (III). En este punto, tan importante, se ha venido insistien-
do. No sobra cargar el acento sobre tan eminente, caracterstico rasgo
de la justicia deseable. La heterocomposicin del litigio, vista con los
ojos del hombre comn lo somos todos cuando entramos en el
campo de accin de los tribunales, no slo significa decisin a cargo
de un tercero, es decir, "imparcial", a cambio de la "parcialidad" de
la autodefensa y la autocomposicin. Va ms all: supone que ese
tercero es materialmente imparcial, adems de serlo formalmente, no
hay influencia, amenaza, persuasin que lo distraiga de la puntual
aplicacin de la ley. La garanta de independencia ha sido uno de
los puntos centrales en la ms reciente reforma constitucional mexi-
cana sobre organizacin de justicia,
En la Teora se dice bien que "la caracterstica de jueces y magis-
trados, en su labor jurisdiccional, es su independencia". Diversos su-
puestos, medios y remedios implica sta, entre ellos, "las garantas de
los justiciables en concreto de 'las partes en un proceso determina-
do' frente a jueces y magistrados, para proteger su imparciali-
dad". Es aqu donde aparecen la abstencin (excusa) y la recusacin
(III, 4).
Enhorabuena que se establezca todo gnero de defensas para evitar
queotros poderes formales vulneren al juzgador, e incluso que reciba
"presiones" en el propio Poder Judicial. Debe seguir siendo en
determinado campo el poder que contiene a los otros dos, en tanto
es el que juzga sobre sus actos en la ms elevada instancia, sin que
nada ni nadie pueda sustraerse al imperio de la cosa juzgada.
Pero no slo de los poderes formales procede el atentado contra
la independencia judicial. Viene de otros frentes, que ya no tienen
que ver con la designacin de los juzgadores ni estn expresamente
previstos y "contenidos" en las normas constitucionales. El juzgador
ha de ser fuerte, inconquistable, frente a la acechanza de los conten-
dientes; ha de colocarse por encima de sus pasiones, como quera
PRLOGO XLIII
Calamandrei; ha de tener la perspicacia, la preparacin, la capacidad
de ejercer su ministerio con ejemplar lucidez. Otra vez he manifestado
que en. cada sentencia se pone en riesgo, triunfa o declina el Estado
de derecho; se fortalece o se pierde la confianza popular en la justi-
cia; se preservan o menoscaban los valores centrales de la sociedad:
la libertad, la justicia. la seguridad, la paz.
Todo esto exige una genuina y plena independencia, no apenas la
libertad judicial con respecto al Poder Ejecutivo, que es la cuestin
ms frecuentemente tratada y a veces la nica examinada cuando
se emprende el estudio de esta materia. Claro est que para favorecer
el buen desempeo jurisdiccional ha de atenderse al adecuado reclu-
tamiento de quienes ejercen esta alta misin del Estado, que Fairn
aborda en el terna V (1,1). No se trata de una panacea; s de un
medio necesario para avanzar en la obtencin de aquel objetivo.
De antiguo data la controversia en torno a jueces legos (jurado)
y jueces permanentes y profesionales. No hay duda de que la historia
de aqullos se asocia con las luchas por la libertad y la democracia
(aunque la "justicia popular" tambin ha sido, en ocasiones, tirnica);
stas han dejado su huella en el jurado, de la que provienen los votos
favorables de sus partidarios: desde las concreciones en el derecho in-
gls y en el norteamericano celebradas, stas, por Alexis de Toc-
queville hasta el presente. Empero, hoy el jurado declina. Parece
innecesario en materia civil, donde no representa las ventajas que se
le atribuyeron en la penal; y en sta decae evidentemente, combatido
por la corriente sobre individualizacin de la pena con base en la
personalidad del justiciable. Otros defectos tiene el jurado, que no
sirve bien a una justicia objetiva y serena. Finalmente, el jurado se
ve desplazado, con frecuencia, por la "negacin" entre el fiscal y el
inculpado, que prolifera en la prctica judicial norteamericana. Hemos
ledo y escuchado las convincentes impugnaciones que Fairn Guilln
dedica a esta prctica. El asunto que ahora menciono se examina en
el tema V, que lleva el ttulo: "Algunos problemas de la constitucin
de los tribunales" (1, 1-3 ) .
En Mxico el jurado ha desaparecido, prcticamente. La fraccin
VI del artculo 20 constitucional deja al legislador secundario optar
libremente entre el juicio por el jurado o por un juez profesional. La
ley se ha inclinado, unnimemente, en la segunda direccin. Profun-
XLIVPRLoGo
damente modificado el ttulo cuarto de la Ley Suprema, acerca de
responsabilidades de servidores pblicos, el jurado sali de esta com-
petencia, en la que haca episdicas apariciones. Su ltimo reducto
constitucional es el conocimiento de delitos contra la seguridad de la
nacin o el orden pblico, cometidos por medio de la prensa. Hasta
donde tengo conocimiento, no ha habido, en muchos arios, enjuicia-
mientos por la comisin de tales delitos.
El profesor Fairn detalla otro problema en el tema V, que sugiere
comentario: el juzgador penal en las distintas etapas del proceso,
esto es, en la instruccin y en el juicio, en sentido estricto. Se pronun-
cia claramente en favor de la separacin entre el juzgador que instruye
y el que conoce y sentencia (1,3). Hay buenas razones para que as
sea. Fairn expone su punto de vista y cita el de Carnelutti, en la
misma direccin.
Entre nosotros, la tendencia prevaleciente va en sentido inverso, con
escasas salvedades: juez instructor en los procesos del fuero militar
y consejero instructor en los procedimientos tutelares (que pronto se-
rn penales) para menores infractores. En la justicia ordinaria, los
regmenes federal y distrital adems, los de las entidades federati-
vas, se acogen al juez bifuncional: instructor y sentenciador. La
ltima expresin del deslinde entre juzgadores, segn etapas procesa-
les, qued suprmida en 1971. Efectivamente, en este ario fueron rele-
vadas las Cortes Penales del Distrito Federal; en su lugar quedaron
y permanecen jueces monocrticos bifuncionales, a cargo de la
primera instancia.
En la exposicin acerca de los tribunales espaoles tema VI
surgen puntos que creo til retener, para fines del derecho o la
prctica mexicanos. Son los casos del Ministerio Fiscal y de algunos
auxiliares de ste y/o del juzgador: centralmente, la polica judicial
(VII y X).
Fairn examina el caso del Ministerio Fiscal (denominacin que
no le satisface; en efecto, entronca con la antigua ya desaparecida
etapa en que este rgano defenda los intereses econmicos del Fisco)
a la luz de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el artculo 435
de sta se previene sobre la misin de dicho Ministerio como promo-
tor de la justicia "en defensa de la legalidad, de los derechos de los
PRLOGO XLV
ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a
peticin de los interesados, as como velar por la independencia de
los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social".
El articulo 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal contiene diversas alu-
siones a la defensa de la legalidad.
Ahora bien, el profesor espaol estima que "el principio de legali-
dad es incompatible con los de unidad y dependencia jerrquica de los
miembros del Ministerio Fiscal, a cuyo frente en la cspide de la
pirmide administrativa, se halla una persona amovible y designada
y cesada por el Ejecutivo". En cuanto a la Polica Judicial, destaca su
compleja ubicacin como auxiliar del MiniEtcrio Fiscal y del rgano
judicial, resultando, esto ltimo, de la existencia de un juez instructor
que lleva adelante la investigacin de los delitos.
En Mxico, el Ministerio Pblico sigue siendo tema de estudio y
controversia. Ciertamente son amplias, muy amplias, sus atribuciones,
y ha sido vigorosa su presencia en el proceso penal. En el Congreso
Constituyente de 1917se vio con esperanza al Ministerio Pblico (en
cambio, el Congreso de 1856-57lo mir con desconfianza, reticen-
cia): sustituira al juez en la averiguacin de los delitos, dada la
desastrosa experiencia que haba a propsito del juez instructor, lo
subray el mensaje de Carranza al Congreso.
La suerte de la polica judicial (el cuerpo auxiliar, no la funcin)
se lig a la del Ministerio Pblico. A la postre, aqulla ha vulnerado,
desfavorecido, al M.P. Los graves tropiezos en el desempeo de la
polica judicial comprometieron la imagen del M.P. Se ha procurado,
entonces, restar capacidades a esa polica y, al propio tiempo, atenuar
las potestades del M.P. En este panorama crtico se enrarece la mi-
sin promotora de la legalidad, que la Ley Orgnica de la Procura-
duda General de la Repblica, de 1983, puso a la cabeza de las atri-
buciones de esa institucin.
En algunos momentos (as, tema VIII, sobre la competencia de los
tribunales; II, 2, 2), b, b'), el profesor Fairn Guilln menciona el
tema de la peligrosidad. Complejo, delicado, despert y an susci-
ta. debates interesantes. Sabido es que aqu se enfrentan los pena-
listas de orientacin ms o menos clsica que suelen invocar su
afiliacin a un "derecho penal democrtico", con proyeccin en un
"proceso penal democrtico" y los herederos con grandes varian-
tes, sin duda de las preocupaciones positivistas. Ambas corrientes
tienen su mrito, por supuesto. Aqullos invocan los principios de "le-
galidad" y de "culpabilidad", entraa del penalismo liberal, con am-
XLVI PRLOGO
plias garantas para el individuo. Los segundos proponen el concepto
de peligrosidad, con trascendencia sustantiva, procesal y ejecutiva.
Esto no implica, necesariamente, una orientacin autoritaria.
Es evidente que la nocin de peligrosidad sigue campeando en nu-
merosos ordenamientos, acaso en forma inevitable; se aloja en voces
diversas: -personalidad", "caractersticas especiales del infractor", et-
ctera. Difcilmente podra rehuir el juez penal la cuestin de peligro-
sidad a la hora de resolver por ejemplo acerca de ciertas medidas
cautelares y, sobre todo, al dictar sentencia individualizadora.
Fairn Guilln no impugna la idea de peligrosidad "debida al mxi-
mum dice a ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa
y Ruiz Funes". Autores stos, en efecto, de una ley (republicana)
sobre vagos y maleantes, difundieron el inters por los ordenamien-
tos de Ja materia en la literatura penal latinoamericana; as lleg a
Mxico. Fairn considera "errnea" la campaa contra Ja nocin de
peligrosidad, y estima que "nada bueno" augura la "desgana" en
llevar adelante el proceso por peligrosidad que instituye la Ley del
4 de agosto de 1974, reformada.
El asunto apareci en el Tema VI, con mayor detalle: Aqu (1,I0),
Fairn examina la tendencia a suprimir legalmente la idea de peligro-
sidad sin delito, -tan cara a penalistas como Jimnez de Asa y Ruiz
Funes". Esto preocupa al autor. Sostiene que la Constitucin espa-
ola permite la adopcin de medidas de seguridad, por va jurisdic-
cional, que impliquen privacin de libertad. La exposicin culmina en
un vehemente alegato:
Los argumentos basados en la "identidad de las medidas de segu-
ridad y las penas" con quebranto de principios de derecho penal,
no se sostienen si en su prctica (y, naturalmente, en la ley) se
las diferencia bien. El problema es de buena poltica legislativa,
de claras ideas, de material, de personal especializado y de insta-
laciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello. Una Ley de
peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta aplicacin,
o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a renun-
ciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al delito
(arg. Ruiz Funes, Jimnez de Asa) va un abismo. Y la prueba
est en las calles de Madrid,
* * *
PRLOGO XLVII
Se dedica un captulo --tema IX, a los "principios polticos y
tcnicos del proceso". Tratase de una de las cuestiones ms sugeren-
tes, vitales, del procedimiento; acaso de valor ms subido, mayor in-
tensidad, en el enjuiciamiento penal, pero tambin relevante y atrac-
tiva en los otros. Obviamente no viene al caso aqu el examen de
"maniobras o intrigas de tipo partidista", que Fairn Guilln expre-
samente aparta, sin que ello implique negar que en este mbito se
pueden y suelen desplegar inquietudes de ese tipo, Dice Fairn,
con Alcal-Zamora, que bajo la palabra "poltica", en este caso, se
examina el
conjunto de principios y orientaciones fundamentales que definen
el carcter de un determinado enjuiciamiento... presente o pretri-
to, nacional o extranjero. A ellos contraponemos --aade los
principios de tcnica legislativa que... se encuentran con los de
naturaleza poltica, en relacin... a la forma con el fondo.
En este sitio vienen a cuentas los principios de derecho procesal legal
o jurisprudencial (tema enlazado con el de las fuentes del derecho pro-
cesal), unidad o separacin de los procesos (asunto recordado por
Fairn en las primeras pginas de su Teora), legalidad y oportunidad
en el proceso, y varios ms. Detengmonos un momento en la cuestin
de legalidad y oportunidad, que se vincula con el proceso mismo, desde
luego, y con el meda para iniciarlo, condicin normativa de aqul:
persecucin oficiosa o instancia de particular (o de autoridad, aunque
sta tiene, desde luego, caractersticas propias que la distancian de la
simple querella mnima confiada a un particular).
Diversos puntos, que el autor estudia, contiene la disyuntiva lega-
lidad-oportunidad. Vale decir que ha sido frecuente (as en el derecho
mexicano: legislacin y doctrina) la preferencia por la legalidad en
materia penal; se dice que responde mejor a la evolucin histrica y al
inters social,
Empero, hoy se reexamina este punto con detenimiento. En nuestro
derecho consigue nuevos, crecientes espacios la iniciativa persecutoria
del particular por la va de la querella (an lejana, pero no imposible,
la decadencia del monopolio penal del Ministerio Pblico, que no sim-
patiza a Fairn). Esto se vio, con toda claridad, en las reformas de
1983 y aos siguientes, que invocaron la tutela (verdadera) a los in-
tereses del ofendido y otras razones de justicia y conveniencia pblica.
Nuevamente se ha visto la misma
orientacin en las propuestas de re-
forma aparecidas en octubre de 1991. que pretenden una ampliacin
XLVIIIPRLOGO
relevante en el nmero de delitos perseguibles mediante querella. Otra
manifestacin del auge de la "iniciativa privada", que penetra tan hon-
damente en la economa y ahora en el enjuiciamiento penal? La finali-
dad (y la esperanza) explcitamente mencionada es el favorecimiento
de soluciones convenidas entre vctima y victimario: autocomposicin.
Sigue siendo materia de reflexin y controversia la relativa a las
partes en el proceso. Aqu se desenvuelve el complejo asunto de la ca-
pacidad, que es, por cierto, de "previo y especial pronunciamiento":
carece de sentido un proceso --sera simulacro entre quienes no tie-
nen la calidad de partes. A ello dedica el profesor Fairn Guilln el
tema X de su Teora.
Este asunto tiene complicaciones caractersticas en las diversas es-
pecialidades procesales. En la civil y mercantil, muy exploradas, no
dejar de plantear interrogantes la atribucin de "entidad jurdica" a
ciertas formas de gestin de intereses que no se conforman, necesaria-
mente, a los modelos ms o menos tradicionales de la personalidad ju-
rdica. Estas "figuras", "unidades de imputacin", "centros de deci-
sin", etctera, son aportaciones de los nuevos fenmenos econmicos
nacionales e internacionales proyectados sobre el derecho. Otro
tanto cabe decir de los "intereses difusos", pendientes de representante
capaz" de comparecer en juicio.
Para la reflexin sobre nuestro propio ordenamiento jurdico sin.
perjuicio, claro est, de su validez general cabe observar el trata-
miento que Fairn hace sobre la capacidad de la parte pasiva penal
(tema X, 2,D, b). Es preciso que tenga capacidad para delinquir; para
ser imputada..."; y agrega: "En definitiva.., la capacidad para ser
condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-
quir...". Luego advierte el maestro espaol que "las personas jurdi-
cas (esto es, las colectivas, morales, glosamos nosotros) son inimpu-
tables. He aqu un clsico principio del derecho penal, que repercute
en el procesal".
Comparto plenamente el parecer del autor, que muchos tratadistas
tambin sostienen. En efecto: societas delinquere non potest. Carecen
del elemento subjetivo la culpabilidad de la delincuencia. Adems,
la pena que se pretendiera imponerles (normalmente, disolucin) sera
trascendente (no me refiero, desde luego, al caso de la "asociacin
delictuosa" o al de la "pandilla") : abarcara a terceros inocentes .em-
PRLOGOXLIX
picados, socios y funcionarios ajenos a la conducta punible, clientes,
proveedores, financieros, etctera, que, finalmente, no han sido -odos
y vencidos" en juicio. Reafirmo, pues, la opinin adversa al artculo 11
del Cdigo penal federal mexicano, sobre "responsabilidad penal" de
las personas jurdicas, as como al inciso 16 del artculo 24 del mismo
Cdigo, que alude a la pena de -suspensin o disolucin de socieda-
des". Adems, no existe un procedimiento especfico para semejante
exigencia de responsabilidad penal.
Ya me refera al Ministerio Pblico y a la Polica Judicial, en el co-
mentario sobre el tema VI de esta Teora. Parte en el proceso, el Mi-
nisterio Pblico tiene aqu un notable desempeo: deriva, en buena
medida, de su previa condicin de autoridad investigadora nica y del
monopolio que posee sobre el ejercicio de la accin penal, atemperado
por el principio de legalidad. Tambin es parte en asuntos del Estado
(Ministerio Pblico federal), en el juicio de amparo (idem; para sos-
tener los principios de constitucionalidad y legalidad, esto es, el inters
de /a juridicidad, que importa a la sociedad y al Estado) y en los de
estado civil y ausencia (participacin que no necesariamente apareja,
como algunos crticos sostienen, una "quinta rueda" en el carro de la
justicia). An existen algunas otras expresiones en esta mltiple con-
dicin de parte procesal.
Ciertamente son abundantes y frecuentes los cuestionamientos sobre
el monopolio acusador del Ministerio Pblico. Para suprimir o atenuar
los problemas que plantea, se han adelantado diversas propuestas y
soluciones: desde el imperio estricto del principio de legalidad, como
dije, y ciertas -concesiones" al ofendido (as, la tenue funcin de coad-
yuvante, que no llega a ser actor), ms el control de 1a actividad o in-
actividad del Ministerio Pblico por medio del amparo, hasta el franco
establecimiento de un rgimen de accin en manos de particulares, en
forma principal o subsidiaria.
En otros pases numerosos el Ministerio Pblico no ostenta se-
mejante monopolio. Es el caso de Espaa. A propsito de la ligitima-
ejem, Fairn examina los supuestos del actor popular, el particular y el
privado. Previamente ha defendido la figura de aqul (tema VI, XIII) :
-Tan fundamental figura ... debe ser reforzada, aumentando las posi-
bilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos penales"; se
-debe considerar al actor popular espaol tambin existe en Ingla-
terra como un colaborador eminente de la jurisdiccin".
En dos lugares de su Teora, principalmente, explora el autor las
cuestiones de la abogaca, la procuracin y la defensa, a saber: temas
LPRLGO:
VI (IX y XI) y X (VI). Hay en Espaa ~y en otros pases des-
linde entre abogado y procurador. A esta doble funcin suele atribuirse
encarecimiento en la asistencia jurdica, con el consecuente impacto
sobre el acceso a la justicia. Hay, asimismo, coIegiacin obligatoria
que muchos deseamos para Mxico, a travs, claro est, de organi-
zaciones que vigilen y defiendan, con rigor tico y profesional, el de-
sempeo de sus colegiados; y existe obligatoriedad de la defensa por
medio de abogado colegiado, en los trminos de las leyes de enjuicia-
miento civil y criminal.
Si a menudo se examina y as debe ser la "crisis" en los servi-
cios de procuracin y administracin de justicia, con los consiguientes
reproches a ciertos participantes en estas funciones pblicas, no menos
ha de ocurrir con el "servicio de defensa", privado o pblico. Se trata,
en efecto, de una cuestin crucial para el ciudadano y, por esta va,
para la nacin. No slo interesa la cantidad de defensa (por ejemplo,
la intervencin del defensor o de una "persona de confianza del
inculpado" como ahora dicen los cdigos de procedimiento penal,
con alcance diferente al que se da a esta misma expresin en la frac-
cin IX deI artculo 20 constitucional en un nmero creciente de
actos del procedimiento), sino la calidad de ella. No la garantiza el
principio de absoluta libertad en la designacin del defensor penal:
el nombramiento puede recaer en un imperito. De ah el asesoramiento
-,,no vinculante que ha encomendado a un defensor de oficio el ar-
tculo 160 del Cdigo federal de procedimientos penales. Tampoco es
garanta bastante el actual sistema de asistencia estatal a inculpados
que carecen de defensor particular: mucho habra que caminar en cuan-
to a la seleccin, preparacin y por supuesto retribucin, de estos
servidores pblicos.
En el estudio de los actos procesales tema XI figura el proble-
ma de la voluntad: ntegra o viciada. No son fuertes advierte Fai-
rn "los mecanismos para combatir los Vicios de la voluntad en los
actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las
partes (pero), s deben serlo y lo son en el proceso penal". Natural-
mente: es en este caso, y no en aqullos, donde se plantea la ms des-
tacada relevancia de la confesin (ya no, empero, "reina de las pro-
banzas") y del testimonio, y donde, por lo mismo, surge el problema
PRLOGOLI
de las presiones Para obtener esos actos de parte y de terceros.. Nunca
sobra la precaucin para evitar el empleo de la tortura, acostumbrada
y "legitimada" en el antiguo enjuiciamiento 'criminal. -
Este punto ha sido dominante, con razn, en los recientes movimien-
tos de nuestro derecho. Escenarios sucesivos o coincidentes tiene la ley
patria sobre el particular: el reproche constitucional, la conminacin
penal sustantiva (as, los casos de abuso de autoridad, en concurso con
otros resultados tpicos: de lesiones, verbigracia), el rechazo procesal
de la confesin forzada; adelante, la recepcin de los convenios inter-
nacionales contra la tortura: el universal y el americano; luego, la Ley
federal para prevenir y sancionar la tortura, de 1986; por ltimo, la
iniciativa de reformas --o de nuevo ordenamiento que surgi en oc-
tubre y noviembre de 1991.
En aquellos documentos se sanciona toda forma de tortura: no im-
porta, para tal efecto, la finalidad que se proponga el agente. Preocu-
pa, sin embargo, la eventual fijacin de sendas presunciones de tortura
( juris tantum?. iuris et de jure?), que se vinculan con la detencin
indebida o el incumplimiento de supuestos o reales plazos procesales.
Bien que se invalide que sea inadmisible, no slo ineficaz la decla-
racin obtenida en esas condiciones; es opinable, en cambio, que se
presuma la tortura. Esto pudiera acarrear consecuencias penales inad-
misibles.
Al hablar de referencias temporales de los actos procesales, Fairn
observa que las leyes espaolas yerran en el tratamiento de trminos
y plazos: los "confunden lamentablemente; adoptan cuasi enfermiza-
mente, la expresin 'trmino'.- Este desacierto es comn en el derecho
positivo mexicano: y ha determinado usos errneos en la denominacin
comn de ciertos actos. As, al auto de formal prisin de procesa-
miento, en otros sistemas jurdicos, que debe dictarse dentro de se-
tenta y dos horas (plazo duplicable, en materia federal, si conviene al
inculpado: ampliacin plausible, conveniente, de una garanta consti-
tucional al amparo del artculo 161, ltimo prrafo del Cdigo federal
de procedimientos penales), se designa en la
vox populi --que no debe
ser, aqu, la vox Dei como auto de -trmino constitucional".
Farn toma elementos objetivos y subjetivos con algn predominio
de stos para la clasificacin de los actos procesales. Al referirse a los
del juez, menciona las diligencias para mejor proveer en la zona civil
y las extensas potestades instructoras en la penal (V, 1, A, a' y c').
Todo esto tiene que ver con la capacidad de ordenacin e impulso del
proceso y se refleja, sin duda, en Ja indagacin de su objeto y el esta-
LII PRLOGO
blecimiento de la llamada verdad "material". Aqu ingresamos ya en
el dominio de la prueba. La mayor o menor intensidad en la funcin
protagonista del juez o, en contraste, de las partes, sirve para identi-
ficar el signo procesal que se adopte .no por fuerza el contraste entre
libertad y autoritarismo y la hondura o "veracidad", permtase la
expresin que el proceso consiga como medio para establecer los
hechos, como stos son, y el derecho, la decisin judicial, como debe ser.
En seguida .tema XI se analiza el procedimiento, "forma exterior
y armnica del proceso, a travs de actos concatenados entre s, que
llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su resolucin en
la sentencia final" (I), que es como decir, con Florin: actos vincu-
lados entre s por una relacin lgica, cronolgica y teleolgica.
En primer trmino se habla de los sistemas de principios procedimen-
tales por razn de las facultades de jueces y partes (III ). Y bajo este
rubro se reexaminan los principios de oportunidad y legalidad, que
antes he comentado. No volver sobre lo dicho, pero debo destacar
una observacin del profesor Fairn, que invita a reflexionar.
Las reformas en el proceso penal espaol amplan la "oportunidad",
como en Mxico ha sucedido dije antes merced a la extensin de
los supuestos de querella (mnima) y perdn. Recuerda Fairn que hay
opinantes "en favor de que no continen las persecuciones penales
cuando la vctima del delito haya sido indemnizada y el inters gene-
ral no exija una condena". El autor entiende que aqu aparecen ries-
gos graves, como lo son "la indemnizacin de lo que sea el 'inters
general' del que depende la persecucin y condena, y su posible fija-
cin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de fciles alte-
raciones", Quiere el tratadista soluciones que permitan "ese rninimum
de seguridad jurdica que los ciudadanos exigen". Propone, pues, evi-
tar que los criterios de "oportunidad" se entreguen a personas o enti-
dades dependientes del Ejecutivo o del Legislativo, "en perjuicio de la
independencia judicial y de su misma subsistencia como tal poder". De
lo contrario, previene: "se vislumbran futuros ataques al mismo (Po-
der Judicial); y holgar el jurado. Y muchas de las garantas consti-
tucionales".
Sin pronunciarnos ahora sobre estas consideraciones, vale decir que
debieran ser tomadas en cuenta, seriamente analizadas, en el estudio
PRLOGOLII1
todava pendiente sobre la naturaleza y la pertinencia de diversos
actos confiados a autoridades (actos simples de resolucin, o actos
complejos: resolucin previa opinin de otra autoridad), que constitu-
yen requisitos de procedibilidad aproximadamente equivalente a la que-
rella. Los hay en numerosos campos: fiscal, de poblacin, financiero,
autoral. etctera.
Dentro del mismo tema XI se discute una de las cuestiones ms
atractivas, importantes, del proceso: qu se quiere obtener con ste,
en lo que atae a la "transparencia" de la materia litigiosa? Una ver-
sin formal, convenida o no discutida por las partes, que el juzgador
debe aceptar? Una versin estricta hasta donde tal cosa sea posi-
ble., ajustada a la realidad, es decir, una "verdad material" sobre los
hechos sujetos a controversia, que el juzgador pueda establecer con
auxilio de amplias potestades indagatorias?
No tiene caso hablar aqu de supuestos retornos a prcticas inqui-
sitivas, que nadie admite ni pretende. Se trata de otra cosa: en el
fondo, del uso mismo del proceso, de su significacin y acaso de su
legitimidad para establecer una verdad que luego el Estado, coactiva-
mente, concurrir a imponer, Esto se expresa de manera diferente en
las especialidades procesales. En la civil (patrimonial) se admite con
ms facilidad la verdad denominada "formal", consecuencia, sta, de
la dispositividad que las partes tienen sobre el objeto del proceso: a
tal punto que mejor debieran llegar a un convenio resolutorio extraju-
dicial nuevamente, autocomposicin, que gestionar una sentencia
sobre hechos que el sentenciador no alcanza legalmente no puede
a establecer con rigor, En efecto, las partes "guan" la capacidad del
juez Y "condicionan" su ejercicio.
Aquello, que suscita reparos en lo civil, es completamente inadmisi-
ble en lo penal... o lo era. El entendimiento entre acusador e incul-
pado caracterstico del derecho anglosajn, que desemboca en
munidades", acusaciones "aligeradas" y penas disminuidas (o exencin
de pena), soslaya la verdad material. Es evidente que la prevalecen-
cia del principio de oportunidad puede vulnerar como aqu vemos
la opcin por la verdad material.
A otros principios se refiere tambin el autor en el tema XI: los que
fijan diferencias entre procedimientos, segn la -forma externa" que se
adopta. La relacin se inicia con el antiguo contraste entre oralidad
y escritura, tan estrechamente vinculado con la (relativa) oposicin
entre inmediacin y mediacin. Una y otra vez se ha querido que im-
pere la oralidad; igual nmero de veces se ha fracasado o, al menos,
L1VPRwoo
obtenido resultados modestos. Lo hemos visto en Mxico, en materia
penal, desde las reformas de 1971 al Cdigo de procedimientos penales
para el Distrito Federal, que buscaron reforzar (o bien, de plano, es-
tablecer) la oralidad en los actos de conclusiones. La costumbre milita
en contra, con silenciosa energa. Correctamente seala Fairn: "la
oralidad no se puede improvisar: precisa conocer con profundidad sus
ventajas e inconvenientes en cada proceso, y mucho derecho compara-
do". Leccin para legisladores, pero tambin, sin duda, para la forma-
cin de los abogados.
El asunto de la inmediacin est pletrico de razones y consecuen-
cias, y tambin abrumado de problemas. Mayor o menor es su impor-
tancia en las causas civiles con la excepcin de las familiares, cuya
sustancia se halla siempre a media va entre el ius publicum y el ius
privatum: tercer gnero, que sostuvo Cicu. En lo penal, en cambio, es
de la mayor importancia. La inmediacin es un buen, cauce para el ar-
bitrio judicial, vehculo, a su vez, de la individualizacin; esto no slo
si se quiere conocer y se debe hacerlo, pese a todas las impugnacio-
nes que se dirijan al concepto de peligrosidad la personalidad del
justiciable, sino estrictamente para advertir la verdad (material, natu-
ralmente) acerca de los hechos imputados y la participacin del in-
culpado en ellos, tema indiscutible del proceso penal. Sin embargo, los
juzgadores, abrumados de trabajo, difcilmente pueden presidir perso-
nalmente las diligencias; han de confiar en sus secretarios. Es as como
declina la inmediacin en seguida de una oralidad que tambin se ha
desvanecido.
Otro principio procesal eminente es la publicidad, garanta constitu-
cional en materia penal. La mirada de la opinin pblica .ariete con-
tra el autoritarismo es una de las claves para el xito de ciertos me-
dios de proteccin de los derechos individuales: tal es el caso del
ombudsman. Y
lo es del enjuiciamiento penal. El trecho que va del se-
creto a la publicada ha sido, indudablemente, una de las grandes con-
quistas en el trnsito del rgimen inquisitivo medieval al acusatorio y
al mixto modernos.
Empero, la publicidad tambin puede militar contra la objetividad
de la justicia y la indepedencia judicial. En efecto, sobre aqulla se
cierne el peligro de manipulaciones, extravos, muchas veces ms de-
terminantes, eficaces, que la presin directa del poderoso. No slo pue-
de ejercer presin en el nimo del juzgador, desviando a la justicia, el
pblico que satura la sala de audiencias (o la plaza pblica del antiguo
rgimen acusatorio y de ciertas oprobiosas versiones contemporneo);
Pikt.,090:LV:
tambin el que vigila --"orientado" como receptor de las noticias
que difunden los medios de comunicacin masiva,
Fairn afirma que el principio de publicidad est llamado, en un
pueblo culto, a crecer la autoridad de los tribunales, que as "se trans-
formar en autoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los
tribunales, por encima de propagandas interesadas: el `pueblo poltico',
el demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con figuras
actuales'. (IV, 4, 8).
Algunos autores ubican a la prueba entre los conceptos fundamenta-
les del derecho procesal. En todo caso se trata de una cuestin central.
Importa tener la razn, pero es indispensable demostrarlo: la prueba
es el camino que lleva a la justicia; sin aqulla, sta permanece remota,
inasible, apenas como anhelo. En la Teora del profesor Fairn Gui-
lln, la prueba aparece en el tema. Refiere su papel en la psique del
juzgador: "De la situacin de 'duda' ante las 'apariencias' el juez...
debe pasar a la de 'certeza', pasando seguramente por momentos de
'verosimilidad'. Y ah se halla la prueba, para realizar este difcil paso"
(1). El iter probatorio conduce desde el nacimiento de la "sospecha"
sobre la existencia de un hecho hasta Ja afirmacin de ste. Pasa por
estadios: duda, verosimilitud, conviccin subjetiva, certeza. Aqu se
halla el quehacer primordial del juez: arribar, si puede, a la certeza,
que rechaza vigorosamente la duda inicial: una duda metdica que es
buena herramienta para alcanzar la verdad.
Se ha dicho que la funcin judicial tienen mucho de la funcin divi-
na; esto as porque el juez resuelve sobre la culpabilidad o inculpabi-
lidad de un hombre, y acto seguido decide su destino: si lo condena, le
privar de algn bien muy alto: acaso de la vida; a menudo de la li-
bertad. Pero hay algo ms: antes de ese momento y para llegar a l,
el juzgador deber cumplir otra difcil, encumbrada actividad: conocer
la verdad, y sobre este cimiento --que no debiera ser frgil, movedi-
zo-- fundar su sentencia.
No volver sobre puntos arriba examinados: as, el principio de ver-
dad material, decado, a travs de los convenios probatorios, entre
ellos el plea bargaining que prospera en las costumbres judiciales nor-
teamericanas (asimismo, el plea guilty en cuanto entrae una d,ispo-
sicin sobre el proceso mismo y la sancin, y no apenas sobre la va
procesal verbigracia, la sumaria o la sumarsima, como acertada-
LVI PRLOGO
mente resuelve, en Mxico, el Cdigo federal de procedimientos pe-
nales). Conviene, en cambio, apuntar dos palabras acerca de la perti-
nencia de la prueba.
Se sabe que el proceso tiene un tema y que ste es, obviamente, el
tema exclusivo de la prueba. En consecuencia, las probanzas han de
dirigirse a aqul, sea para negarlo, sea para afirmarlo, sea para descu-
brir particularidades y matices. Lo que no tenga que ver con ese tema
es impertinente, sobra, distrae a la justicia, llena su camino de obstcu-
los, demoras, cuando no de trampas. De esto hay quienes han hecho
rentable negocio. Por ello el juzgador ha de rechazar las pruebas im-
pertinentes o intiles; son inadmisibles. Claro est que el rechazo de lo
impertinente no implica, en modo alguno, reduccin del derecho que
las partes tienen a probar sus pretensiones. A veces se ha confundido
o se ha querido confundir la frivolidad de las peticiones probato-
rias con la libertad de prueba.
Esas preocupaciones y otras semejantes llegan al estudio de las fa-
,cultades de las partes y las potestades judiciales en materia de prueba.
Conocemos que en el rgimen de proceso dispositivo "intraproce-
sal", califica Fairn, aqullas son muy grandes y stas se mantienen
reducidas. Empero, de aqu no se debe seguir la consecuencia de que
las partes "imponga ( n) al juez el dar al litigio una resolucin absurda,
irracional o, al menos, sospechosa de contener un dolo y aun un frau-
de". Es terminante la conclusin del maestro espaol en este punto
que sugiere, me parece, una honda y honrada revisin de la dispo-
sitividad en cuestiones probatorias y un razonable ensanchamiento de
Ja iniciativa judicial en procuracin de la verdad material, en cuanto
dice que "no se debe nunca llevar el sistema dispositivo intra-procesal
hasta el extremo de hacer a la institucin estatal o comunitaria 'pro-
ceso', cmplice de sucios manejos por parte de individuos o de colec-
tividades" (VI, 1).
Notoria non egent probatione; non potest ignorare quod publice no-
.un est; manifiesta non egent probatione. Fairn recuerda que los he-
.dios notorios no est sujetos a prueba, pero tambin pone en guardia
sobre las fuentes de la notoriedad, que a menudo se logra por la ma-
:nipulacin de noticias, falsas o exageradas. Puede tratarse, incluso, de
-una difamacin extrajudicial. Aqu se tiene, de esta suerte, una "noto-
riedad" absolutamente inadmisible; jams debiera fundar el juez sus
pronunciamientos en semejante "evidencia", que puntualiza el autor,
acertadamente "puede producir grandes perjuicios a individuos, per-
sonas jurdicas y 'aun a los propios Estados" (VI, 1, C).
PRLOGOLVII
Tradicionalmente se declaran inadmisibles las pruebas contrarias al
derecho o a las buenas costumbres. stas en concepto de muchos
dan contenido a la "moral pblica". Tan comprensible rechazo no al-
canz a evitar claramente, fuera de duda, el juego probatorio de me-
dios obtenidos en contravencin de la ley y que tal vez aporten luz
sobre los hechos examinados. La impugnacin de estos procedimientos
ilegtimos para obtener pruebas, se vincula con la defensa de los dere-
chos humanos ante la jurisdiccin. Por ello me ha parecido razonable
afirmar que lejos de que el fin (el conocimiento de la verdad) justifi-
que los medios( los ilegtimos para obtener aqulla), en el enjuicia-
miento contemporneo es la legitimidad de los medios empleados lo
que justifica ( gracias a la admisibilidad y eficacia en tales medios) el
fin que se alcanza.
En este orden de cosas ha tenido una influencia benfica la jurispru-
dencia norteamericana. Son notables los casos Mapp versus Ohio
(1961), Escobedo versus Illinois (1964) y Miranda versus Arizona
(1966). A partir de stos se ha visto cmo los llamados --peyorativa-
mente "tecnicismos", en realidad garantas procesales, oponen un
resuelto valladar a los abusos de autoridades. As ha prosperado la
exclusionary rale, que en Mxico se plantea, de modo expreso, en las
reformas procesales de 1990 sobre admisibilidad de 1a confesin.
Una vez ms entran aqu en colisin real o aparente, esos intere-
ses de los que hablamos supra, que tienen de convergencia en el pro-
ceso penal: de un lado, la defensa de la sociedad y la satisfaccin del
agraviado por el delito; del otro, la preservacin de los derechos del in-
culpado. Por ello no pocos analistas reclaman ponderacin, juicioso
examen, en las decisiones que aqu se adopten. Tal es el parecer del
profesor Fairn Guilln, que pronuncia a propsito de la prueba prohi-
bida.
"Nos parece admirable y exigible" el respeto a los derechos funda-
mentales del hombre, escribe, -pero no puede convertirse su invocacin
en un 'tab' de supuestos delincuentes. Ante indicios de criminalidad
probados,
deben ceder en algo derechos como el de la intimidad, el
de la inviolabilidad del domicilio, etctera". En tal virtud, recomienda
la solucin caso por caso, "sin pretender establecer una jurisprudencia
'constante' que acabara por degenerar. Y, naturalmente, cualquier for-
ma de sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse".
Se ve, pues, la delicadeza del asunto y el deseo de atenderlo sin me-
noscabo de los intereses legtimos contrapuestos. Un desliz en cual-
quiera de las dos direcciones acarrea males gravsimos: el atropello
sistemtico a los derechos humanos, que acaba por entronizar un Es-
LVIII PRLOGO
tado- policial so pretexto de seguridad pblica, o la ominosa, inadmisible
impunidad, que deja la paz al garete, vctima a los inocentes y hasta
puede desembocar se ha visto de sobra-- en fenmenos de
vindicta
extraoficial ("escuadrones de la muerte").
La doctrina suele referirse a recursos ordinarios y extraordinarios,
ambos bajo el rubro de los medios de impugnacin tema XIV, que
puede abarcar, asimismo, otras figuras procesales. Aqullos son in-
dica Fairn-- "actos procesales de la parte que se estima agraviada
(o gravada) por un acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que
acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o
los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes"
(I). Habla el autor de parte "gravada" en cuanto la resolucin que se
impugna produce "gravmenes": la afectacin que conocemos bajo el
nombre de "agravio".
Durante mucho tiempo hubo en Mxico, entre los recursos que se
dice extraordinarios pero escasamente estudiado, un indulto "nece-
sario". Serva ste para impugnar una sentencia, incluso en etapa de
ejecucin, en virtud de especficas y muy graves razones, Algn C-
digo estatal llam revisin a ese indulto necesario. Hoy se habla, mer-
ced a la reforma penal y procesal de 1983, de reconocimiento de la
inocencia del sentenciado. Con ello se dej atrs el indebido empleo
de la voz indulto. Ahora bien, a este recurso se conoce, generalmente,
como revisin. As lo aborda Fairn, en los procesos civil, penal y la-
boral espaoles.
No es novedad que la revisin se conceda contra sentencia de con-
dena, aunque as quede en entredicho la cosa juzgada, o decaiga de
plano, asunto diversamente considerado por los tratadistas. Cmo per-
mitir, en efecto, la subsistencia de la condena y de la consecuente eje-
cucin por un delito de homicidio, si aparece viva la supuesta vctima?
Y cmo permitirla tambin por ejemplo si la sentencia se fund
solamente en el dicho de testigos, que resultaron falsos, o en la fuerza
de documentos falsificados? La justicia reclama que semejante senten-
cia quede sin efecto se anule,, cualquiera que sea el impacto que
ello apareje para la cosa juzgada. Es insoportable una "verdad legal"
tan flagrantemente enfrentada a la "verdad material".
Si es general la admisin del recurso contra la sentencia de conde;
na, no lo es contra la absolutoria. En este terreno sigue imperando un
PRLOGOLIX
principio de favor al reo, que por mltiples vas penetra en el derecho
y en el procedimiento penales (tal ocurre, verbigracia, en otro extremo
a propsito de la impugnacin, tambin examinado por Fairn: la ne
reformatio in pe las). Pero no es absolutamente desconocida la impug-
nacin en estos casos, tema sujeto a opiniones encontradas. El autor
menciona el punto y aade que la revisin de la sentencia absolutoria
implica un problema de poltica criminal, no uno conceptual, "ya que
la seguridad jurdica de una comunidad puede hacerla exigible, por lo
que la idea no se puede desechar de plano y sin previo examen mi-
nucioso" (VII).
Con alcance para el tema XIV, en su conjunto, es interesante el an-
lisis sobre la naturaleza del derecho de impugnacin (X). Se trata de
establecer, en su caso, la existencia de una accin impugnatoria aut-
noma. Una es o puede ser, la conclusin para la mayora de los
recursos; otra, para la revisin. Sobre aquel supuesto se ha dicho que
hay "tres diferentes y consecutivos del mismo proceso, por lo que las
posibilidades de apelar y de recurrir en casacin eran solamente mo-
mentos o fases de la posibilidad constituida por el llamado derecho
procesal de accin (Lang, Philippi, Ugo Rocco)", Tambin se ha cre-
do que "la accin, desarrollada por la pretensin, extiende su alcance
no solamente a una primera instancia, sino a la segunda, tercera si exis-
tiere y casacin, y aun a la ejecucin de la sentencia; su fuerza sola-
mente queda neutralizada por la cosa juzgada".
En Mxico el viejo recurso de casacin desapareci para ceder el
sitio al amparo como medio de control de la legalidad (sin embargo,
la casacin dej claras huellas en los ordenamientos procesales pena-
les muy influidos por los precedentes decimonnicos; as, en las hi-
ptesis de reposicin del procedimiento por error in procedendo). La
opinin dominante distingue ntidamente entre el proceso ordinario y
el de amparo: vienen a cuentas acciones y pretensiones diferen t es. Esta
situacin queda de manifiesto, con mayor certeza, en el amparo- casa-
cin penal, habida cuenta de que el Ministerio Pblico, actor nico en
el proceso penal, carece de accin de amparo (e inclusive de la posi-
bilidad de impugnar por revisin, que s tienen, en cambio, las autori-
dades fiscales); sta slo incumbe al particular condenado en el proceso
penal, "quejoso" para fines de amparo.
De la cosa juzgada trata el tema XV. Ah se examinan las especies
de sta: formal y material, y sus lmites objetivos y subjetivos, as
LXPRLOGO
como las diversas resoluciones que surten efectos de cosa juzgada
material
Con frecuencia se suscita el problema de la cosa juzgada en el cam-
po penal, donde su eficacia resulta menos clara que en el civil. Se pone
en duda, inclusive, la existencia de una cosa juzgada material cuando
la sentencia de condena puede ser en todo tiempo impugnada, a travs
de la revisin. Este punto ha sido escasamente explorado en Mxico.
Aqu es pertinente reflexionar sobre dicha revisin ~o "reconocimiento
de la inocencia del sentenciado", y acerca de la cosa juzgada y el
amparo, tomando en cuenta que cuando se trata de sentencia que con-
dena a pena privativa de libertad entendida como "ataque a la liber-
tad personal" no precluye el derecho de actuar en el plazo de quince
das, que alcanza, en cambio, a otros supuestos de impugnacin de
resoluciones.
Un tema cercano al anterior, tampoco suficientemente explorado en-
tre nosotros, es el relativo a los efectos de la determinacin de no ejer-
cicio de la accin penal por el Ministerio Pblico. En este punto diver-
gen los pareceres y las soluciones legislativas: de stas, unas afirman
el valor definitivo de la resolucin de no ejercicio (que se ha llamado
de "sobreseimiento administrativo" en vista de esos efectos, o bien, de
"archivo"); otras slo le reconocen eficacia provisional, lo que la equi-
para, prcticamente, a la determinacin de "reserva",
No comentar aqu los argumentos, interesantes, en favor de cada
una de esas posiciones. Pero subsiste la pregunta sobre la eficacia de
la resolucin de "no ejercicio": impide en definitiva el inicio de todo
procedimiento penal ulterior si hay identidad de sujetos y objeto, se
entiende, en forma parecida o igual a la que deriva de una sentencia
firme preexistente, es decir, opera una especie de excepcin de cosa
juzgada?
Otro asunto importante, abordado por el profesor Fairn, es el de
los efectos recprocos de las sentencias civiles y penales. En lo que
atae a la fuerza de stas sobre el juicio civil, se ha atendido, tradi-
cionalmente, al principio de que le critninel tient le civil en tat. El
autor de la Teora examina el alcance que se deba dar a esta regla.
Al respecto, seala: "Seguimos estimando que la 'vinculacin' del tri-
bunal civil lo es a la sentencia penal como 'el hecho de la condena a
una pena por responsabilidad penal' y nada ms" (XI, 3).
Hasta 1983 se mantuvo vigente por falta de prevencin legal ex-
presa la duda sobre los efectos que una "resolucin" penal as,
del Ministerio Pblico o del juzgador desestimatoria de la respon-
PRLOGOLXI
sabilidad penal (o de la posibilidad de exigirla) puede tener sobre
los derechos patrimoniales del ofendido. En efecto, ste no est en
posicin de actuar penalraente por s mismo; tampoco se le concede
impugnar, en cuanto al fondo de la cuestin, la sentencia absolutoria.
El vaco se colm gracias a un nuevo tercer prrafo del artculo 34
del Cdigo penal, otra aportacin de la fecunda reforma de 1983.
Quien se considere con derecho a la reparacin del dao tiene franco
acceso a la va civil cuando pueda obtener el resarcimiento "ante el
juez penal, en virtud de no ejercicio de la accin por parte del Minis-
terio Pblico, sobreseimiento o sentencia absolutoria". Ahora bien,
me parece que el juzgador civil habr de examinar el factor de dichos
no ejercicio, sobreseimiento o absolucin: una cosa es que aqullos se
funden en la licitud de la conducta (por ejemplo, legtima defensa,
estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un de-
deber, que "justifican" el comportamiento del agente e impiden, por
ello, toda suerte de responsabilidad penal o civil para ste, y otra
que vengan al caso circunstancias excluyentes de culpabilidad o cau-
sas que simplemente impiden la persecucin: extincin de la respon-
sabilidad (as, prescripcin, amnista, muerte del inculpado, etctera),
astas no aparejan, de suyo, la irresponsabilidad patrimonial (del autor
o de terceros civilmente obligados: herederos, padres, tutores, por
ejemplo).
Justicia onerosa o justicia gratuita? Cmo resolver, en aquel caso,
la prestacin del servicio a los desvalidos? Este punto invita a medi-
tar sobre diversos extremos; uno de ellos, las costas, que es el rubro
del tema XVI de la Teora a la que estas lneas sirven de prlogo.
Empero, el documentado estudio del doctor Fairn va ms lejos,
Aborda una de las mayores cuestiones que hoy se plantean a la jus-
ticia, servicio que el Estado debe a los particulares, razn nuclear de
la existencia misma del Estado (que primero es polica, juez, ejecu-
tor, y slo despus educador, tutor, mdico, empresario...) : el acceso
de los individuos a la justicia. Se trata de un derecho humano, sin
duda, y por cierto uno de los ms relevantes.
Empero, no ha sido sencillo ---,no lo es. el verdadero acceso a la
justicia. Un cmulo de obstculos lo impide, o al menos lo reduce:
el alto costo del patrocinio, la onerosidad de la administracin de jus-
ticia, el burocratismo, la extrema complejidad de los procedimientos,
LXIIPRLOGO
la lentitud hasta culminar en denegacin de justicia en el despa-
cho de los asuntos, las frecuentes desviaciones: otro modo, piadoso,
de nombrar a la corrupcin que acecha, etctera. El acceso a la justi-
cia deviene, pues, un trabajo de Hrcules. Y todo lo que se lleva dicho
sobre el proceso, y cuanto se quiera agregar, en bibliotecas enteras,
pierde sentido si el hombre comn no puede comparecer ante los
r-
ganos del Estado, exigir justicia en ejercicio de su derecho de
peticin y obtenerla cuanto antes, en trminos ms ventajosos que
los que supondra resignarse ante la conducta adversa, conformarse
con la "mala suerte". De esta magnitud es la cuestin.
En este orden de consideraciones son muy valiosos los trabajos de
Cappelletti, que Fair.n reconoce. Dice aqul:
la expresin "acceso a la justicia" no es fcilmente definible, pero
es til para referirnos al principio fundamental de todo sistema
jurdico: que el pueblo pueda ejercer y/o solucionar sus conflictos
por medio del Estado. En primer lugar, el sistema legal debe ser igua-
litariamente accesible a todos, y en segundo lugar, estar encaminado
a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo (II).
Proporciona Fairn datos aleccionadores acerca del monto de las
costas en varios pases, hacia 1987. El balance es desolador. Aade
un comentario sobre el problema de la duracin de los procesos, que
impone nuevas cargas patrimoniales, a menudo muy severas. Valga
el ejemplo de Italia, tomado de Vigoriti y correspondiente a 1973:
556 das ante el rgano unitario de primera instancia (pretore); 994
ante el colegiado de primera instancia; y 769 ante el tribunal de ape-
lacin. No eran menos impresionantes, aos atrs, los casos de otros
pases: Espaa, Francia, Blgica. Agreguemos que, en materia penal
el problema sube de punto, tomando en cuenta el caso, verdadera-
mente dramtico, del preso en espera de condena. Lo ha estudiado, en
lo que toca a nuestros pases, el Instituto Latinoamericano de Nacio-
nes Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del De-
lincuente (ILANUD, San Jos, Costa Rica). Las cifras que propor-
ciona son alarmantes. De ah que se busque Mxico es ejemplo de
ello, mediante sendas reformas sobre libertad provisional, promovidas
en 1990 y 1991 disminuir al mnimo posible el empleo de la prisin
preventiva.
El acceso a la justicia (como obtencin de sentencia pronta y jus-
ta, que es una de sus manifestaciones) se, atiende tambin mediante
el relevo del mtodo jurisdiccional, para sustituirlo por soluciones ex-
PRA5 LoGo LXIII
trajucticiales, y la adopcin de procedimientos --stos. si jurisdiccio-
nales ce carcter sumario o sumarsimo. Desde luego, todo esto im-
plica riesgos. 1-la de explorarse, concretamente, cuidadosamente. Es
obvio que la autocomposicin tiene limites, que han de ser escrupu-
losamente observados, pues no se trata de desandar peligrosamente
la historia. En lo que toca a los procesos abreviados, ser preciso
cuidar de que no prescindan de garantas indispensables, en aras de
la celeridad. Afortunadamente esto se ha resuelto bien en Mxico, a
mi modo de ver, en los procesos sumarios que ingresaron al enjuicia-
miento penal del Distrito Federal en 1971 --entonces en forma insu-
ficiente y ganaron terreno en 1983 en los sistemas comn y federal.
En torno a este punto son pertinentes las consideraciones que la
Teora contiene:
no podemos desechar el trabajo de "poner al da" procedimientos
procesales, jurisdiccionales... Y no olvidarnos del proceso penal.
Es el ms importante. Ah si que no se pueden adoptar tendencias
parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la idea de juris-
diccin y tornemos a los tiempos de la venganza privada o de gru-
po (II).
Es importante definir las consecuencias patrimoniales de la absolu-
cin del inculpado, en lo que respecta al resarcimiento de los daos
y perjuicios causados; tanto los patrimoniales como los morales, cuan-
tiosos. El problema crece cuando el procesado absuelto estuvo sujeto
a prisin preventiva. Existe una creciente tendencia a exigir resar-
cimiento por parte del Estado; no slo aparece en la doctrina, sino
tambin en instrumentos internacionales y textos nacionales. Trata-
mos, sin xito, de incorporar esta reparacin en el Cdigo penal para
Veracruz, de 1980 (basado en el proyecto que elabor en 1979 el
Instituto Nacional de Ciencias Penales, documento en el que se apo-
ya lo declare o lo silencie casi toda la reforma penal mexicana
de aos posteriores).
En este campo aparece la posible condena en costas del Ministerio
Pblico. Se hallan divididas las opiniones. Fairn cita las de Alcal
Zamora partidario de la condena en costas, que "ser satisfecha
por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los lmites
de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personar. y
Gmez Orbaneja quien sostiene que no debe ser condenado, "por
razones de conveniencia y de prestigio" (Fairn acota, con razn: "no
nos convence; querramos razones de 'justicia' ").
LXIVPRLOGO
El asunto merece reflexin. La solucin no es sencilla. Ha de to-
marse en cuenta la diferencia, tan relevante, entre la responsabilidad
personal de un miembro del cuerpo del Ministerio Fiscal el agente
del Ministerio Pblico, decimos nosotros y la del Ministerio Fiscal
mismo es decir, de la institucin del Ministerio Pblico (recurdese
el rasgo de "irresponsabilidad" que le atribuye un amplio sector de
la doctrina, seguida en Mxico), que en nuestro pas se localiza en la
dependencia llamada Procuradura.
*
El tema XVII de la Teora se concentra en la justicia gratuita. Est
ligado estrechamente, pues, con el tema XVI, que lneas arriba co-
mentamos. Se sabe que donde la justicia un servicio pblico est
sujeta a costas me refiero aqu a los gastos que debe hacer el con-
tendiente como contraprestacin al servicio del Estado, cualquiera
que sea el ttulo jurdico que se les asigne existe tambin la posi-
bilidad de relevar de tales contraprestaciones en todo o en parte
a quienes carecen de los medios para erogarlas. Surge aqu, entonces,
un "beneficio" para determinados litigantes: justicia gratuita. Esta es
la consecuencia de la pobreza, No se debe abrumar al menesteroso
con exigencias econmicas que le privaran, materialmente, de acceso
a la justicia.
Hace ver el profesor Fairn que no pocos juristas, autores de obras
de carcter general, se abstienen de examinar la naturaleza jurdica de
ese "beneficio", acaso por considerarla evidente. Habr que volver, me
parece, al tema del acceso a la justicia: el beneficio es un instrumento
para hacerlo posible, en hiptesis en que no lo sera; es, pues, un co-
rrector de la desigualdad material, de la injusticia social; un medio para
favorecer intentar, tambin aqu, el antiguo ideal, un sueo, sin
duda, de la igualdad de oportunidades.
En Mxico ha imperado el principio de la justicia gratuita. Tal es,
al menos, el texto constitucional. Se trata de una garanta que ha
perdurado en el artculo 17 de la Ley Suprema, tanto en la versin
original de 1917 como en la reformada de 1987. Este precepto aborda
el tema del derecho y el acceso a la justicia, como cuestin aut-
noma, no solamente implcita en el derecho de peticin aun cuando
el de accin sea un derecho especfico dentro del gnero peticin,
que se localiza en el artculo 8. Tras referirse al derecho a la justicia
y a ciertos caracteres de sta, el segundo prrafo del artculo 17 re-
PRLOGOLXV
suelve que "su servicio (de los tribunales) ser gratuito, quedando,
en consecuencia, prohibidas las costas judiciales".
* * *
No debo extender ms mis comentarios sobre la Teora General del
Proceso, del doctor Vctor Fairn Guilln. Slo he querido, como dije,
aadir algunas reflexiones, sobre todo a propsito del derecho pro-
cesal mexicano. He acentuado las referencias al enjuiciamiento penal,
materia que profeso en nuestra Facultad de Derecho, considerando
las relevantes y numerosas reformas que ha recibido en los ltimos
aos una dcada, prcticamente, de incesante labor y las cuestio-
nes que stas suscitan,
Estoy seguro de que el lector encontrar en esta Teora como lo
he hallado yo mismo abundante material para una reflexin prove-
chosa. La obra contribuir al progreso de los estudios procesales en
los pases de habla espaola. Ella misma es una muestra elocuente,
magistral, de ese avance notable. Dejo al maestro la palabra, que
inicia el dilogo con sus lectores.
Sergio GARCA RAMREZ
Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurdicas y profesor
en la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.
Ciudad Universitaria, 1 de diciembre de 1991.
PREVIAMENTE...
Que el "proceso judicial" es nocin nica, no parece ser muy comba-
tido. Otra cuestin es la de que, desde ha siglos, se den en l diversi-
dad de matices, en relacin con los campos de la actividad humana a
que se aplique y de la extensin que deba darse al principio de "su
unicidad".
Fijndonos en el terreno de la prctica del derecho (aunque su co-
rrelacin con la doctrina es necesaria y evidente, pese a pseudojuristas
temerarios), esta "unidad" se puede ver, ya en tiempos histricos, en
Jo que hemos dado en recoger con el nombre de "primitivo proceso
germnico": sin diferenciar entre lo pblico y lo privado, entre la pena
y la indemnizacin, o con escasas diferencias, casi un solo vehculo
era servible.
Y si de tal poca, nos aproximamos a la presente, pero en regiones
continentales en las que los ordenamientos de tipo germnico y afines
conservaron su influencia, vemos que, en Suecia, aqulla incluso se
marc en la famosa recopilacin del derecho llamada
Sveriges Rikes
Almnna Lag de 1734 en la que las distancias entre los procesos civil
y penal, no fueron tan graves como en Europa Central (y ello haba
de ser aprovechado por los juristas suecos de nuestro siglo para llegar
a una cuasiunificacin de los dos procesos, civil y penal, en 1942).
Si es aquel uno de los hitos en la historia que aqu conviene reme-
morar, no menos deben ser considerados como tales, y ms cerca de
nosotros, y entre otros, estos que siguen.
En 1893, el profesor Franz Klein, de Viena, est ya construyendo
un anteproyecto que se har famoso como Zivilprozessord'nung entra-
da en vigor en 1895. Y en sus obras, dijo haberse inspirado, para la
construccin de las lineas generales de "su proceso civil", en el penal,
en los penales de ms prestigio en el siglo XIX, que entroncaban a su
vez, al menos, los alemanes del Oeste o renanos, con el Code dinstrue-
tion Criminelle francs de 1808. Grandes juristas alemanes, haban ex-
tendido sus ideas: Feuerbach, Maurer, 1Vlittermaier, Bhr, etctera. El
modelo procedimental -preparacin-examen del fondo" se impona. Y
2 VCTOR FA1RN GUILLN
ste fue el esquema fundamental de Klein; en una "audiencia prelimi-
nar y en una "audiencia principal", concentradas ambas, deba evacuar-
se, resolverse todo el contenido del proceso civil. No debe extraar que
los juristas cultos, no lleven anteojeras jurdicas que les impidan saltar
sobre artificiosas especializaciones. Y result que la ZPOaustriaca
de Klein, fue un triunfo, jurdico y socialmente considerada: al cabo de
un siglo de vigencia, slo de retoques precis.2
Otro hito ms reciente: el constituido por el Rttegngsbalk
de
Suecia, de 18 de junio de 1942, entrado en vigor en 1948, tras larga
preparacin.' 4 En l, la unificacin procesal se ha conseguido con
acentos modernos sobre materiales tradicionales suecos, en no pequea
parte. Y no unificacin que se advierta como "forzada" por una espe-
cie de antojo doctrinal o snobismo, sino que aparece como natural: si
se observa la satura fundamental de los dos procedimientos del
penal y del civil resulta que es casi uniforme. Y para un legislador
consciente y culto, tener a la propia disposicin, semejante material
unitario, es tener un tesoro. Y ni Nathanael Grde, ni sus compaeros
de equipo, lo desperdiciaron.5 Bien es verdad que, aunque la reforma
corriese prisa, ellos no se embarullaron perdnese la expresin .
Un tercer hito,, an ms cercano: en 1965, el profesor Fritz Batir
pronuncia una conferencia en la Berliner Juristische Gesellschafi; so-
bre el tema "Wege su einer Konzentration der mndlichen Verhand-
lung im Prozess"; se publica en 19665 y es tomada como apoyo doc-
trinal por un tribunal ejemplar, la nueva Sala 21, civil del
Landgericht
1 Cfr. esta alusin, en los
Materialien ro den neuen osterreichsehen Civilpra-
cessgessetzen (Civilprocessordnung), Viena,
Ministerio R. e I. de Justicia, Librera
Manz. 1897, t. I, esp. p. 291.
2Recientemente, la Ziviluerfahrensnovelle de IQ de mayo de 1983. La hemos
estudiado en nuestro libro La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciarttiento
"civil.
Juicios de menor cuanta, casacin jr afros aspectos flindamentales de- la Ley
de 6 de agosto de 1984. Madrid, ed. Civitas, 1985, esp. pp. 234 y es.
3Cfr. sobre la elaboracin del RB sueco, Simson, (NathanaeI Grde, siebzig-
jhriga, en Zeitschrift fr Zivilprozess {64), 1950-51, pp. 80 y se.; el 'mismo, 'Das
und StrafprozessgesetzSchuredens, Berln, Walter de Gruyter, 1952, Ein-
,
leitung, passim.
4Sobre esta elaboracin, cfr. un resumen y alguna bibl. en mi trabajo r:cis
procesos europeos desde Finlandia hasta Suecia, LXXV aos de 'evolucin jurdica
en el Mundo (Mxico 1976), Mxico, UNAM, vol. III, 1978, esp. pp. 14 y sa.
5 Cfr. Simson, Nathanael Grde siebziglhrig, cit.
Y tambin la fundamental pequea obra de P. a Ekel6f, Wie man in Schureden
Recht spricht, Zrich, Scientia Verlag, 1949, passirn. ,
"Wege zu einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Prozess",
'la
Schriftenreihe der juristischen Gesellschaft e.v. Berln, nm. 23, lrln, Walter
de Gruyter, 1966.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL3
de Stuttgart, para efectuar un avance metodolgicamente muy acerta-
do: el de intentar simplificar y acelerar el proceso civil de la RFA
sin modificacin de sus normas lega1es.7 As, de acuerdo este bravo
tribunal con los Abogados de Stuttgart y con los peritos, que van
a asumir una carga mayor--, sobre la base de la misma ZPO, aprove-
cha su normativa, aquello "que no est prohibido-, y elabora un
proceso civil... nuevo, el "Modelo de Stuttgart-,8 que se va a aceptar
para toda la RFA en la reforma procesal. Y no es casualidad que su
inspirador, el profesor Baur, recuerde el -acercamiento" que Klein
procuraba entre los procesos civil y penal 8... Y tampoco ha de ser
casualidad que, en una obra en la que campea el derecho nacional
,como es el RB y los juristas suecos explican el fenmena,1 apa-
rezca alguna influencia del sistema de principios austriaco."
Estos tres hitos no elegidos por casualidad; mas tampoco son de
los menos importantes dan una perspectiva legislativa, prctica de
leyes de buena calidad y que triunfan en la prctica, no de leyes me-
diocres aunque sean cantadas por sus autores y turiferarios. de la
-doctrina general del proceso". Perspectiva actual, no extrada de
manuales de historia del derecho.I2
Y, en el mismo paisaje, tornando la faz hacia la doctrina que no
es "otra cara de la moneda"., la vemos, contra iniciativas individua-
les escasas, ya introducida en el camino de su generalidad, aunque,
corno es natural, discutiendo cada paso que en aquel se da. As, auto-
res contrapuestos .Sauer, el eximio James Goldschmidt o menos
contrapuestos, pero no por ello conformes entre s, ni mucho menos
--Carnelutti, Grispigni han tomado la pluma y el camino de la doc-
'7 Cfr. Bender, Rolf, Presidente del Landgericht de Stuttgart, uno de los artfices
de.este nuevo desarrollo en la aplicacin de la misma ZPO, p. ej., Die -Hauptver-
handlung" in Zivilsachen en Deutsche Richter-Zeitung, 1968, Pp. 163 y se.
Cfr. sobre el Modelo de Stuttuart, el lugar que ocupa en el Proyecto de
Florencia, en Access to lustice (Cappelletti y otros), t. II, Miln-Alphen van
den Rijn (1979). Bender y Strecker, Access to justice in the Federal Repuhlic ni
Germany, esp. pp. 551 y ss.
9 Cfr. Baur, op. cit., esp. p. 19. Y adems, su idea comparativa, en pp. 13 y se.
19 Cfr. p. ej., Ekelf, pp. cit., pp. 48 y ss.
11 Cfr. p. ej., Simson, Das urrd Strafprozessgesetz, cit., Einleitung pp.
15 .y se.; Bader Ginsburg-Bruzelius, Civil procedure in Sweden, La Haya, Martinus
Nijhoff, 1965, p. 34, notas nms. 135 y 136.
12 Huelga decir que consideramos el estudio de la historia del derecho como
fundamental para cualquier profesin jurdica. Y para el legislador o coadyuvante,
an. ms. Vaya esta afirmacin por delante y dirigida a quienes la desprecian por
desonocerla (y no querer reconocerlo en su soberbia) y as, en ms de una oca-
sin.., descubren el Mediterrneo, lo cual no carece de mrito. Cfr. mi nota 37infra.
4 VCTOR FAIRN GUILLN
trina general junto con otros esforzados juristas. Si bien, por sus
respectivos currculo parece que no dedicaron a tal menester toda su
fuerza intelectiva creadora, ni mucho menos. Y, en efecto, analizando
sus respectivas obras, pueden verse los escolios con que tropezaron.
Quizs no observaron con el debido detenimiento el panorama de la
prctica, de la ley y hago excepcin para Grispigni, muy preocu-
pado con el Cdigo de Suecia.
Con cuidado por este aspecto de la construccin, he vuelto a estu-
diar el Rtteg ngsbalk. Y llama la atencin el hecho de que salvo
excepciones, naturalmente sus normas estn redactadas con espritu
de generalidad y no de detallismo. Ha operado en su elaboracin el
ingenio jurdico escandinavo, de dejar a la costumbre, a los usos fo-
renses, a los jueces en fin, una gran labor integradora de las normas:
el precedente jurisprudencia!, all de gran valor, es un arma de cuya
potencia, ellos y los anglosajones saben ms que los continentales
europeos, a fin de completar los campos de la prctica forense ade-
cuadamente. Y as, si juzgamos a los jueces por "sus" leyes lo que
yo no hago, naturalmente se ver la diferencia que hay entre un
juez espaol aplicando la LEC, casustica casi totalmente, y otro de
Suecia, aplicando, por ejemplo, las pocas y bien medidas normas uni-
tarias sobre la prueba de su RB.1"4 Sus respectivas tareas, iguales
en su finalidad, difieren enormemente en la tcnica.
Esa altura, esa abstraccin y no es paradoja de las normas del
RB, no les da el aspecto de hacerlas difciles de aplicar prcticamente.
Y recordemos que el sistema jurdico de Suecia, no se halla alejado,
ni mucho menos, del common
Y anotemos nuestra impresin aqu, con destino a los noveles
que puedan emprender el participar en la obra de elaborar una "Ley
procesal general"^'" de que, naturalmente, los juristas suecos que
elaboraron el Cdigo cuasi-unitario de 1942, hallaron facilidades en
13 Cfr. en general, p. ej., Ekell5f, Teleological construction of Statutes en
Scandinavian Studies itt Law (Stockolm), 1958, pp. 75 y as.; Nal Beckman, Pre-
cedents and the construction of Statutes, en 1a misma rey., 1963, pp. 19 y as.;
Stig Jorgensen, Grundzge der Entwicklung der skandinavischen Rechtswissen-
schaft, en Juristische Zeitung (RFA), 1970, pp. 529 y ss., y 532 y SS.
14 Cfr., sobre este punto, p. ej., EkeIsf, Free evaluation of evidence, en ScStL.
1960, pp. 45 y as.; Bolding, Aspects of the burden of the proof, idens, pp. 13 y as.
Waaben, Criminal responsability and quantum of proof, dem, 1965, pp. 146 y as.
25 Que entra en los planes del Ministerio de Justicia actualmente, lo asever
Gimen Sendra, asesor ministerial, en el 1 Congreso de Derecho Procesal de Cas-
tilla y Len> (febrero de 1988), cfr. TAPIA (Revista para el Mundo del Derecho).
Madrid, nmero extraordinario, pp. 1 y ss cfr. infra.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL5
el mismo sistema de fuentes del derecho tradicionalmente admitido,
con un fuerte stare decissis de los tribunales, y en la caracterstica
verncula del derecho escandinavo "de irse creando a si mismo por
dentro" con aparicin de las instituciones por va de la costumbre, de
la prctica judicial, de la interpretacin progresiva de las leyes: la
misma existencia y subsistencia del Sveriges Rikes Allmnna Lag
fue un elemento favorable a la moderna reunificacin (si la unicidad
apareci en los tiempos de los antiguos ostrogodos y vndalos). Ese
"instituto jurdico centrpeto" difcilmente se va a hallar actualmente
en Espaa..."
Una "doctrina general" sobre un motivo cuyas fuentes sean ms
del espritu que de la materia, implica el haber de elevarse sobre la
superficie del campo de estudio para tratar de obtener panormicas
mejores. Con perjuicio .que no es menosprecio de los detalles. Pero
si pretendemos elevarnos arrastrando prejuicios aunque sean muy
respetables difcilmente podremos superar tal lastre. Y debemos te-
ner en cuenta esto es necesario advertirlo, en una situacin como
la presente, en la que se experimenta casi un geotropiszno hacia los
derechos y libertades fundamentales, que las preocupaciones por
"su" forma, pueden ocultar el hecho, muy grave, de que se hallen
muy alejados del campo del proceso, o bien, el an ms considerable,
de que aparezca, en su relacin con nuestro campo, no el "derecho.
arquetipo", el que hallamos en las colecciones de derechos fundamen-
tales, sino otros, a menudo toda una serie, de derechos entroncados
con l. El hallar sus puntos de relacin, es tarea primordial. Ya dije
y me ratifico aqu-- que el "derecho de accin" ,y es un ejemplo,
no tiene su centro de gravedad en el derecho procesal especfico.
Precisa investigarlo en los mbitos constitucionales y en la historia."
Pero, si se trabaja con cuidado, y sin dejarse arrastrar por brillos
sospechosos-- que puedan aparecer en el iter del investigador,
puede alcanzarse el premio, en la forma de una creacin doctrinal,
. 16 Ya dije con conocimiento de causa y no frvolamente que auguro a quie-
nes trabajan en la elaboracin de un Borrador de Anteproyecto de Ley Procesal
General, mucho trabajo y disgustos. Y no ofrezco mi ejemplo, aunque mi
curriculum
vitae me podra autorizar a hacerlo.
17 Cfr, mis trabajos sobre el derecho de accin, en tiempos en que el estudio
del derecho constitucional en Espafia, era muy parcial y aun posiblemente peligroso.
Cfr. mis trabajos Azione, Diritto processuale e Diritto politice, en Jus (Miln
1951. 2), en la Nueva Enciclopedia Jurdica Seb: (voz Accin) en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 1951, y La accin, derecho procesal y derecho poltico,
en Estudios de derecho procesal, Madrid, ed. Rey. Der. Priv., 1955. pp. 61 y as.
Y el tema III de este libro, escrito muchos anos despus.
vcToR FAIRN GUILLN
eficaz, til para la sociedad,18 aunque sea histricamente relativa...1'
Y estas concepciones generales, pueden tener gran eficacia y utili-
dad prcticas.
Intu, siendo estudiante de derecho lo contino siendo que dos
pequeas obras de James Goldschmidt, la Teora general del proceso
y los Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, traducidas (o
coadyuvando a su correcta traduccin por el mismo autor, el profesor
Prieto-Castro) contenan mucho de innovacin. A la vez un poco
ms tarde sobre 1945, puede obtener un viejo ejemplar del "Pro-
grama de derecho procesal para el acto del examen-, del profesor
doctor Niceto Alcal-Zamora Castillo, catedrtico numerario de la
Universidad de Santiago de Compostela que nunca me avine a esti-
marlo como decado en su derecho por el exilio poltico: ni frente al
Boletn Oficial del Estado; y esto lo supo l pronto. Apareca en
este "Prograina" un gran desarrollo de la "doctrina general" tanto
l,. como el profesor Prieto-Castro, haban seguido a James Goldsch-
anidt 'y lo haban traducido y comentado; desarrollo que el primero
continu en numerosos y extensos trabajos, publicados durante su

.exilio.
y de tu lado, el profesor Prieto-Castro (de quien no olvido lo
mucho que le debo) me sugera que me dedicase .a investigar sobre tan
exteato y grave tema.
,Estos estmulos, me llevaron a elaborar Io que al principio, fue una
juvenil "teora general del proceso" (de unificacin muy parcial, ya
'que entenda y sigo entendiendo que siempre se hallan escolios de
gran importancia y necesarios, en la aproximacin a lo procesal-penal).
gue plasm, entonces, en mi Memoria sobre el concepto, mtdo. fuen-
18 Lo que ya Klein exiga de las normas procesales. Cfr., Erlaiiternde Bemer-
kungen, cit., I,
pp. 191 y ss. Y sobre l, mi trabajo El Proyecto de la Ordenanza
Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein, para el Cincuentenario de tal obra,
pub: en la Revista de Derecho Procesal, Madrid, 1950, pp. 5 y ss y en mis
Estudios, cit., 1955, pp. 301 y ss., passim.
39 Ya lo hice constar en mis trabajos sobre el concepto de accin, basndome
en' el trabajo de Calamandrei, Relativit del concetto di azione, en Rin,. dir. Proc.
civ... 1941, I, passim y en sus Istituzioni di Diritto Processuale elude secando il
'nnotio Coctice, Padua, CEDAM, 1943, 1, pp. 115 y ss. Tambin Liebman,. en <La
^celda en la teora del proceso civil, publ. en los Scritti in onore di Prncesco
Carnelutti (trad. espaola ma en Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foto Ga-
llego), Santiago-La Corua, 1950).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL7
tes y programas de derecho procesal, necesaria para las oposiciones
a ctedra.m 21 "Teora general" que, desde entonces hasta ahora y
con evolucin constante, vengo explicando a mis alumnos de derecho
procesal en las universidades en las que he sido y soy docente San-
tiago, Valencia, Madrid.
Los alumnos de sucesivas generaciones ahora suman millares
no acogieron tal "teora general" con extraeza les ayud siempre
cuanto pude: que el ensear fue mi profesin, mas tambin mi
violan
cringres.; y tengo impresiones fundadas en testimonios de los que
hace muchos aos terminaron su carrera y aun obtuvieron, sin favo-
ritismos ni medios de mimetismo, altos puestos en la administracin y
en la justicia, de que tales explicaciones --que, adems, descargaban
notoriamente de reiteraciones el Ji Curso de Derecho Procesal re-
sultaron muy tiles.22
Mas una cosa es el pensamiento y el inicio de una obra, y otra es el
desarrollo. An intuitivamente, reconoca mi incapacidad para formu-
lar, as como as sin "instruccin", dira ahora algn temerario
una "doctrina" o "teora" del proceso que abarcase sus diferentes
especies. El mtodo de trabajo, que adopt, era, en principio, sencillo
y atribuido a intelectuales universitarios alemanes: "Para obtener una
ctedra es necesario empedrar su camino y apedrear su puerta con mo-
nografas". Y a ello puse mano. Una ctedra, sin el respaldo de
hechos, hubiera sido solamente un Pedazo de papel. Joven al obtenerla
?") Entonces en 1948 el sistema de Oposiciones, de tipo muy complejo, no
evitaba que ingresaran en el Cuerpo de Catedrticos, juristas de reconocido pres-
tigio y competencia (!).
11 Cuando fui nombrado catedrtico de derecho procesal de la Universidad de
Santiago, esta plaza estaba vacante: el Prof., Alcal-Zamog Castillo, mi predecesor,
haba marchado en 1935, por concurso de traslado, a Valencia. Para trasladarme,
en :1952, a esta Universidad, solicit previamente la venia del ya exiliado Prof.
Alcal-Zamora. desde Italia;
y a Italia me contest carin'osamente conced!lndomela
(conservo su carta )i ya que yo no
admita la expulsin del escalafn, por motivos
polticos, de tantos ilustres compaeros. Pensbamos Alcal-Zamora y yo, que
podra venir a la Universidad Autnoma de Madrid, antes de jubilarse, a los 70
arios;
ms he aqu que este cumpleaos.., lo celebramos todava juntos en Mxico.
Cuando volvi definitivamente a Madrid, la Universidad -Autnoma lo nombr
emrito sin dificultad alguna ni superfetatorio papeleo. Son cosas que no se .deben
olvidar; aunque yo nunca me he lactado de asumir posiciones polticas de oposicin,
ni pensando ni sin pensar en recompensas; y puedo tener ahora el orgullo de no
haber mudado parecer poltico desde que tengo edad mental propia al tal discurso.
22 No debieron pensar as en las altas instancias de los .ministerios y otras enti-
dades responsables; n recuerdo que ningn Programa de oposiciones --actual-
mente sustituidas nominalmente por los concursos admitiese siquiera tal teora.
No pueden decir tal cosa actualmente, otros ilustres colegas.
8VCTOR PAIRN GUILLN
me tocaba investigar ms que lo que para acceder a ella haba podido
trabajar. El nmero de trabajos monogrficos por mi publicados,
en el iter hacia este malhadado libro, es muy grande: algunos de ellos
fueron recopilados en colecciones; 23altern en la elaboracin de mo-
nografas intencionalmente dirigidas al estudio de la generalidad del
proceso (v. gr., los principios del procedimiento, los medios de impug-
nacin, los diversos tipos de proceso, los conceptos fundamentales-base
de accin, jurisdiccin, proceso; etctera), con otros trabajos que po-
dran llamarse "de actualidad", dedicados a fenmenos, figuras, insti-
tuciones actuales de inters (verbigracia, el desistimiento civil, la
transformacin de la demanda, la casacin civil, el procesamiento, etc-
tera), sin abandonar la historia del derecho (la
litis con testatio, los.
juicios plenarios rpidos, los medios de lucha contra la tortura, etcte-
ra), ni el derecho consuetudinario (el Tribunal de las Aguas de Va-
lencia).24 No pienso transformar estas lneas en un prosaico curriculum
vitae (expresin que, de ser rara, ha pasado a ser un modismo: con
presuntuosos contenidos que, en ocasiones, son ms enjutos que ella
misma). Si, recordar la mxima enunciada varias veces por nuestra
don Quijote de la Mancha: "Cada uno es hijo de sus hechos"." As,.
en las aulas, en las libreras, en los archivos, en las bibliotecas,, estn
mis hechos.
Este libro, aparece tardamente, si intentare dedicarlo tan slo a los
alumnos de derecho procesal; que ya me quedan pocos en relacin
con aquellos grandes grupos que estudiaban sobre mis explicaciones
de ctedra. Vocacin universitaria probada, experiencia compren-
diendo tambin el ejercicio de la profesin durante aos, naturalmen-
te mi trabajo que se muestra en ms de 250 publicaciones: ilusiones.
de poner mi corto saber al servicio del comn en tareas pre-legislati-
vas... Todo lo arrastr la fecha fatal de mis 65 aos. Jubilacin
abrupta y forzosa a tal edad, impuesta por moderna e incorrecta ley
la incorreccin se est viendo en su prctica,
coram poputo, sin de-
rechos adquiridos, al parecer, segn sorprendente interpretacin del
Tribunal Constitucional que respetuosamente acato,
y critico. El feri-
23Estudios de derecho procesal. Madrid. Ed. Rey. Der. Priv., 1955 (agotado):
Temas del ordenamiento procesal,
ed. Tecnos. Madrid, 1969 y 1981. 3 vols.; Estu-
dios de derecho procesal civil, penal y constitucional,
Madrid, EDERSA, 1983 y
1984.
24
Cfr. El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concen-
tracin, rapidez, economa), r ed., 1988.
23thiliCesta famosa frase como lema de mi obra
El Defensor del Pueblo
(Ombudsman),
Madrid, Centro Est. Constit. 1983 y 1986 (11 t, fallido por causas
ajenas a mi voluntad). Y excsese mi aparente falta de modestia.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL9
meno, para quien esperaba de tales derechos, conservar su puesto
"activo" hasta los 70 aos, tuvo para m antecedentes inmediatos y
secuencias graves. Gravsima enfermedad; prdida de la moral de tra-
bajo ,eso fue lo peor: y menos mal fue slo una fuerte rfaga;
ttricas perspectivas ( que no se han desvanecido); humillaciones sin
cuento. Eso espera al "pasar a disfrutar de un merecido descanso"
como hipcrita o mentecatamente se dice de la jubilacin en Espaa
"Ya no sirvo para nada"; me dije. "S, sirves an" me dijeron exce-
lentes amigos y compaeros de fuera de Espaa, sin aceptar mis
abandonos.
A esta lamentable poca pertenece parte de este libro. Decid inten-
tar rematar mi obra con gran rapidez: a ser posible, antes de que ama-
neciera el da 20 de septiembre de 1987, da negro de mi cambio de
status. De ah que parezca obra atropellada; y dar ahora la explica-
cin debida.
Y si consegu enviar a la editorial el original de la obra, muy poco
despus de mi jubilacin, retrasos sobrevenidos en la edicin de lo
que dar cuenta; de lo que no me cabe ser imputado la publicacin...
estoy corrigiendo terceras pruebas, an, en enero de 1990... Vuelvo a
dudar sobre el ver esta obra en las libreras.
Si las clnicas y la vida de rgimen son elementos necesarios para
la salud, no suelen ser lugares ni estancias adecuadas al trabajo, y
menos al de componer todo un libro, Antes o despus, se hace patente
que no est reunido el necesario material". Mas la vida, es, en oca-
siones, tan dura como aqul (creo que no Legendario; que existi)
ministro de Marina que orden a un jefe de escuadra: "Supla con su
celo los defectos del material". Y he obedecido, sin adoptar la resolu-
cin posiblemente ms adecuada: la de quemar todos los papeles pre-
paratorios y no hacer nada, como un jubilado consciente.
Preveo quejas sobre la falta de notas bibliogrficas a pie de citas
que no las hay. Creo que es sobradamente conocido mi estilo de
autor, de no escatimar las consultas bibliogrficas ni sus citas. Se me
podr acusar de exceso y no de defecto [y, desde luego, no de ocultar
a los autores de los materiales que yo utilizo: que me repugna el plagio
y todo lo que se le parezca]. Y calcul que, si pretenda elaborar una
obra general con todas las notas necesarias ~y muy fragmentarias,
dada la escasez de obras de "teora general" en todo o en parte las
notas se apoderaran del texto; y el total me devorara vivo, si antes
no se haba producido mi xito letal.
10VCTOR FAIRN GUILLN
Un recuerdo sucinto de las bibliotecas de que me he servido
desde
1946 tomen nota los improvisadores para elaborar este libro, me
lleva a esta lista: Las de Zaragoza: la Universitaria, la de la Facultad
de Derecho, la del Seminario de Derecho Procesal, la de la Real So-
ciedad Econmica de Amigos del Pas; de Madrid .en mis diferentes
tiempos de residencia, comprendida la actual, desde 1977: La Biblio-
teca Nacional, la Universitaria de la Universidad Complutense, la de
la Facultad de Derecho de dicha Universidad (antiguamente, Univer-
sidad Central, calle de San Bernardo), la del Seminario de Derecho
Procesal de la Universidad Autnoma de Madrid, la General de dicha
Universidad, la de su Facultad de Derecho; las de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislacin y de la Academia Matritense del No-
tariado; del Senado; del Centro de Estudios Constitucionales; del
Instituto de Estudios Jurdicos; del Ministerio de Justicia; del Instituto
Britnico; de la Embajada de Finlandia, De Santiago de Compostela:
la Biblioteca General de la Universidad la del Seminario de la Facul-
tad de Derecho. De Valencia: la General de la Universidad, la de la
Facultad de Derecho y la del Seminario de Derecho Procesal; las de
los Seminarios de Derecho Poltico e Internacional; la del Colegio
del Patriarca; la del Colegi de Abogados y Academia de Jurispru-
dencia. De Zrich. Biblioteca Universitaria y la del Seminario Jurdico
Rechberg: y la particular del profesor doctor Hans Fritzsche. De Flo-
renda, la Biblioteca Nazionate, la de la Facultad de Jurisprudencia, la
rarticular del profesor doctor Piero Calamandrei. De Alemania,
la Universitaria y la del Seminario de Derecho Procesal de la Uni-
versidad de Erlangen, la Universitaria y la del Seminario de Derecho
Procesal y la particular del profesor doctor Rudolf Pohle. De Viena,
la de la Universidad, De Mxico, la del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAIVI, la de la Escuela de Jurisprudencia (despus
Facultad de Jurisprudencia) y la particular del profesor Alcal-Za-
mora Castillo. De Bogot, la de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad del Rosario, de la Facultad de Derecho de la Universidad "Gran
Colombia". De Valencia (Carabobo), la de la Facultad de Derecho.
Pues bien: en todas ellas y no olvido Ias primeras: la del profesor
Prieto-Castro --con quien me une, a salvo alejamiento pasajeros, una
leal relacin de discpulo con el maestro; y la ma particular, ms
restos de las de mi bisabuelo don Felipe Jos Guilln y Caravantes,
catedrtico de Derecho Civil y de mi abuelo, doctor Felipe Jos Guilln
y Larraz, de Prctica Forense de la Universidad de Zaragoza, en la
parte en que pude y puedo consultarlas con asiduidad ( y que an
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 11
conservo y que me siguen siendo de gran utilidad, sobre .todo en cues-
tiones histricas). Pues bien --deca de todas ellas he extrado
datos, antes o despus. Mi fichero era muy completo y complejo. Mi
archivo, parecido. Y no se ha tratado aqu de un simple "volcar un
fichero" cosa al alcance de cualquier plagiario y van dos veces que
los nombro: y efectivamente, me ha tocado y toca lo desagradable de
tropezar con varios, y en estrados de nuestra disciplina y de deber
denunciarlos, sino de un "verter destilando", todo un
curriculum
cierto y no inventado.
Y hago hincapi en lo ya dicho: una gran parte de ese valioso ma-
terial, tan slo me sirvi como "punto de partida", ya que al llegar a
generalizar.., los autores, en ocasiones con insigne e inexplicable te-
mor, dejaban de escribir.
Aprovecho par exponer aqu, una vez ms, la idea de que ha per-
judicado y perjudica mucho al derecho procesal, el hecho de que, en
vario pases cito aqu, como especialmente adelantados en estos
estudios, a Italia y a Alemania--, la enseanza del derecho procesal
est diversificada en dos ramas: la del civil --que se ensea por maes-
tros, que en ocasiones comparten tal empeo con el de ensear una
parte del derecho Civil. y la del penal, que figura junto con el dere-
cho penal. De Io que resulta que procesalistas, civilistas y penalistas,
no hallan puntos de conexin, sencillamente porque .no en todos los
casos, naturalmente acaban deformndose profesionalmente, y aun
ignorndose unos a otros. Y sufre especialmente las consecuencias el
derecho procesal penal, en muchas ocasiones, a la zaga" de su ms
ilustre y atractiVa hermana mayor, et derecho penal; es "la Ceni-
cienta:',"
Volviendo a la bibliografa utilizada: he seguido trabajando sobre
las obras de los grandes maestros del derecho procesal, desde media-
dos del siglo XIX hasta aproximadamente. 1980. Que slo los mal
infrmados o torcidos pueden llamarlos "anticuados"; y ello lo prueba
el hecho, ampliamente comprobado, de sus reimpresiones --incluso en
facsmil y de su consulta hasta por los ms iconoclastas. (En 1982,
casi me asombr al ver une reimpresin de obras de August von
Kries: en su tiempo, casi revolucionario, por haber sido uno de .1Os
primeros queaplicaron al proceso penal, la doctrina del "proceso como
relacin jurdica": y hombre bien informado, grave y. de seso: al
Cfr. mi
trabajo CenerentoIa, ma per doppla segine, en Rich. Dir. Proc.,
1951 1. El. tema lo inici arneIntti, con su articulo,.de llamada de .atenclm, Cene-
rentola, en la misma revist4 -
12 VICTOR FAIRN GUILLN
contrario que los iconoclastas nazis y dems, superficiales y brutales
a la vez. Y no parece haberse extinguido esta compleja estirpe...)
En las direcciones modernas, advierto un exagerado "alejamiento" de
concepciones procesales no bien aprovechadas an perdnese la ex-
presin, en favor de excursiones por otra parte, de todo punto
necesarias a los campos de la economa, de la sociologa, de la psi-
colegia. Ms con el inconveniente (al menos en alguno de los nuevos
gnsticos) de acabar por confundir, p. ej., un "Ombudsman" con un
juez, con lo que muestran su propia confusin de ideas. Hay que
extenderse, pero sin olvidar nociones fundamentales que sigan siendo
centro eficaz de ideas, de prcticas. Y hay quien "sale" del campo del
derecho procesal y... se pierde: no sabe volver. Y vase otro ejemplo:
la atencin con que vuelven a mirarse los "juicios verbales o de mnima
cuanta" (decorados con los ttulos de "juicios de menor cuanta"
traduccin defectuosa: o small's claim's), como uno de los caminos
de posible salida de la actual y tremenda crisis que padece el desem-
peo de la justicia en el mundo civilizado. He ah una idea, durante
largos siglos de actualidad, y an descuidada por la doctrina 27 que
ahora, resurge. Preocuparse de ella, se recomienda," y no, ms send-
11amente, pero cometiendo una posible peticinde principio, nunca,
-darla por sabida" y abrir las compuertas a la estadstica...
*
No he olvidado mis ideas sobre "un cdigo unitario" procesal. Si
bien no he sido nunca legislador, ni he aspirado a ello.
Pero en cualquier poca de mi vida, he enviado a quienes lo eran
y por ellos requerido: que no entro jams en donde no me llaman
y en todas las ocasiones dignas que he tenido, advertencias al respecto.
Ya en 1966, el Ministerio de Justicia envi a las universidades, para
informe, un -Anteproyecto de bases para el cdigo procesal civil". La
de Valencia su Facultad de Derecho me encarg el proyecto de
27 Me parece que en mi libro El juicio ordinario y los plenarios rpidos (Barce-
lona, Bosch, 1954, agotado), con mis reiteradas citas de una entonces poco conocida
obra de Briegleb (Einleitung in die Theorie des summarischen Processe, Leipzig.
Tauchnitz, 1859), mostr su actualidad; y contribu a su lectura ahora, ha poco.
28 Cfr. p. ej., Jolowicz, El procedimiento civil en el common /aw. Aspecto de
su evolucin histrica en Inglaterra y en los Estados Unidos durante el siglo XX),
ponencia general a la reunin internacional LXXV &os de evolucin jurdica en
el Mundo, cit., t. III. Derecho Procesal, traduccin espaol Cabrera. Esp. II, 2. Li-
tigios de menor cuantia. Critica la resurreccin de los cit. juicios, por su falta
de concrecin (pp. 137 y ss.), y en cuanto a los campos de su posible aplicabilidad.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL13
tal informe. Lo hice. La Facultad lo aprob, y orden su publicacin."'
En este "Informe" sugera yo, a la vista de la legislacin espaola, la
posibilidad de trabajar sobre una "Ley procesal general", indicando
parte de su posible contenido. Lo mismo hice al informar sobre unas
proyectadas Bases para "un cdigo procesal penal", desde la Univer-
sidad de Valencia, en 1967.39 Y reiter esta posicin, en favor de una
"ley procesal general" que, debera hallarse en el ordenamiento espa-
ol, tras la Ley Orgnica del Poder Judicial (las referentes al Tribunal
Constitucional, las estimo de objetivo metajurisdiccional) y antes de
las leyes sobre cada tipo de proceso, al -informar" sobre un "Ante-
proyecto de Bases de la Ley Orgnica de la Justicia- en 1969.
31, 32
Y, no satisfecho por la marcha de los acontecimientos que se
decantaban en favor de una concentracin de las normas comunes en
la Ley Orgnica del Poder Judicial, desvirtuando as su carcter orga-
nicista, y el procesal de las normas citadas-- al comentar la desafor-
tunada Ley Orgnica del Poder Judicial de 19 de julio de 1985, reiter
mis opiniones.33 y por ltimo, sospechando que en la Casa de la
Sonora 84 hacan algo en esta materia, en el verano de 1988, publiqu
29 Cfr. mi Informe, publ. con el nombre Sugerencias sobre el Anteproyecto
de Bases para el Cdigo procesal civil de 1966 (publicacin de la Secretara de
Publicaciones de la Univ. de Valencia, 1966; tambin en la Revista de Derecho Ju-
dicial, Madrid, VIII, 1967, nans. 29 y ss.). Se public, en resumen, en mis Temas del
Ordenamiento procesal, cit., II. pp. 635 y as.
Ni ocult ni oculto que anloga direccin adoptaron
el Informe de la Real
Academia de Jurisprudencia, elaborado por el Prof. Prieto-Castro .aunque pro-
pugnaba una concentracin de tales normas sobre una futura Ley Orgnica del
Poder Judicial, idea que yo tena y tengo como errnea; y tambin el Informe
de la Universidad de Sevilla (Prof. Gutirrez-AIviz Armario y Almagro Nosete),
asi como el del I. C. de secretarios judiciales, escogan este camino. Pero no insis-
tieron en l .al menos, yo no conozco ms trabajos pblicos sobre el tema de tales
autores.
30 Cfr. mi Informe bajo el titulo Presente y futuro del proceso penal espaol.
Pub. por la Seer. de Pub. de la Univ. de Valencia, en 1967. Y en la Revista de
Derecho Judicial, Madrid, IX, 1968, nm. 33. Y en resumen, en mis Ternas, 1969, II.
31Cfr. mi Informe pub. por la Univ. de Valencia, en 1969, con el ttulo Infor.-
me sobre el Anteproyecto de Bases de una Ley Orgnica de la Jorsticia, y en la
Revista de Derecho Judicial, pp. 54 y ss.
32 En la Revista Legislativa y Jurisprudencia! (Foro Gallego),
fasc. aparecido
en 1972, tambin se public mi referido plan.
33 Cfr. mi libro
Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de P de julio
de 1985, Madrid, EDERSA, 1986, pp. 10 y ss. De esta obra hizo una afectuosa
recensin en la Revista de Derecho Procesal, de Madrid, mi antiguo alumno y
discpulo prof. Vicente Gimeno Sendra.
34 En el siglo XIX, el Estado adquiri el Palacio o Casona de la Marquesa de
La Sonora. Tras una serie de vicisitudes, pas a ser Ministerio de Justicia. La his-
toria de esa Casa la ha elaborado y publicado Laso Gaite, bibliotecario que fue
14 VCTOR FAIRN GUILLN
el por ahora ltimo trabajo preconizando la citada Ley procesal gene-
ral, con inspiracin en el Cdigo de Suecia." Me parece que fueron
suficientes llamadas de atencin a los prelegisladores y fundamen.
tadas.sc
Aparte quedan mis "llamadas de atencin" en la Comisin General
de Codificacin, entre 1976 fecha de mi nombramiento y 1982.
En su archivo deben constar una serie de trabajos mos, no publicados,
con exposiciones de mis ideas sobre esa "unificacin" legislativa.
No puedo, a estas alturas hallarme descontento de mis trabajos en
tal sentido. Y repito: no en el de unificar y concentrar normas actual-
mente reiteradas en nuestras leyes procesales, en la Ley Orgnica del
Poder judicial, sino en el de elaborar una Ley general procesal, que
adems, no debe limitarse a evitar reiteraciones, sino que en ella se
puede y se debe ir ms lejos.
NO- me hallo descontento naturalmente, por el hecho de que ciertas
personas, en el Ministerio de justicia o en donde fuere., hayan
meditado y trabajado o estn trabajando y consultando fuentes sobr
la posible reunificacin procesal."
del Ministerio; y est publicada en la coleccin de trabajos del mismo. Pero el nombre
ya apareca en obras mundialmente conocidas, como las Cartas de una persona tan
culta 'como buena prosista, Fanny Inglish, marquesa de. Caldern de la Barca.
" Cfr.. mi trabajo Para, una reforma de las' leyes. de tribunales' y procesales
(Ley procesal general o statu quo formal legislativa?), en' Boletn del I Cotegio
de Abogados de Madrid. nm. de julio-agosto de 1988.
25 En 1968, el entonces ministro de Justicia, Oriol. y -Tirguijo, se hizo eco de mis
ideas unicistas del tratamiento del proceso, en su Discurso Inaugural de los Tri-
bunales de 1968, EL Plan de Reforma de la Justicia y su estado actual (pub, Ma-
drid, 1968), pp. 41 y as. Pero se una a la tendencia a concentrar das borrna.s
procesales repetidas. en nuestras leyes, en la Ley Orgnica de la Justicia, y no a
la ma, de elaborar una Ley Procesal General. Estas ideas de Oriol y Urquijo
de quien lo asesorase fueron las que, al parecer, predominaron en la elabo-
racin d la Ley Orgnica del Poder Judicial de. 1985.- - .
Cfr, sobre otros :autores, espaoles que propusieron soluciones anlogas, m
o forme sobre el anteproyecto... de 1969, pp. 58 y ss., y Para una, reforma,,
op. cit., pp. 26 y as..
37. Por si no, tuvieren bastante con mis obras citadas, doy aqu otra -excelente
pista, que se deduciria al verme utilizar la expresin- reunificacin procesal.
. Histricamente, no ser la actual y ya citada en resumen aprovechada,
la primera. Sin pretender sealar aqu otras muy. notables y efectivas (y esa 'efec-
tividad se ignora por no pocos), no olvido una ocasin que me ha ocupado:y ocupa
mucho: la desarrollada a partir de la Alta Edad Media, sobre todo, en la -cuenca
del Mediterrneo, con la aparicin (o reaparicin?) de los llamados juicios
sumarios o planarios o <plenarios rpidos, con un sistema procedimental -cate
Opere; con gran fuerza, tanto en la parcela- del proceso civil,, como ea la del 1Yena1
(,y en la del mercantil, naturalmente). Cfr. sobre ste, tema.. mi libro. El juicio-ordi-
nario- y loa. plenarin rpidos, Barcelona,. Bosch, 1953,:passitil; mi trabajo- El Con-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 1 5
Pereat mea gloria, sed vivat patria...
Pero con exclusin de confusiones entre patria y aquellos de sus
individuos que utilicen caminos por otros marcados... a los que ms
o menos olmpicamente, olvidan.
Y esta mi censura, no podr evitarme algn disgusto.
* * *
El panorama que rode la elaboracin del libro, fue sombro.
En situacin, primero, de inesperada, muy prxima y anticipada
jubilacin, unida a graves enfermedades, y aislamiento .nadie me
sustituy durante mi enfermedad; slo un colega y amigo me visit
en la clnica, en tanto que reciba el testimonio de numerosos ex-alum-
nos y despus de ms enfermedad, carencias, humillaciones... y
sensacin de "cinturn de seguridad" con el que se sanciona a las
personas que "ya no estn en el secreto" que esfuerzos considerables
me cuesta el vencer tal ambiente; todo esto (a salvo de mi mujer,
algunos familiares y el profesor Gimeno Sendra, de quien no olvido
los gestos de amistad) no formaba ciertamente el clima ms apropiado
para trabajar una obra que hubiera debido ser, si no un hito mximo
y nada de "cpulas": lenguaje mirobolante para los polticos. s
algo muy destacado en mi vida. Pero la ocasin, era la ltima. Casi
toda mi vida "apedreando las puertas con monografas" y al final, me
faltaran las fuerzas, el soplo para intentar abrirlas...
Y ese oscuro horizonte, en parte cerrado por pseudocientficos
estolidez y garrullera impuestos en sus continuos aciertos, en
infalibilidad triunfal, de desprecio a lo que los aspectos negativos de
sulado de la Lonja de Valencia: de proceso a arbitraje: sus posibilidades, en mis
Temas cit., I, 1983, pp. 193 y SS. [Crtica sobre las consecuencias de este movim1en-
to innovador en el proceso penal, se ve en Toms Valiente, Castillo de Bovadilla
en Gobierno e instituciones en la Espaa del antiguo rgimen, Madrid, Alianza
Univer., Universidad de Madrid, 1982, pp. 239 y ss. Mas no se puede radicalizar:
que el sistema procesal inquisitivo ms inhumano famoso <proceso de Carp-
zovius. no se inspir en aquel tipo...I.
Otra ocasin hacia la unificacin de tipos: la de los procesos cautelares. Y ello,
a partir incluso de Roma, y del carcter de los interdicta, y hasta ahora (Cfr. mi
trabajo Medios de lucha procesal contra los ataques al derecho de libertad de loco-
mocin: de los interdicta romanos a los Concilios visigticos de Toledo, en VI
Seminario InternaMonale sultEducazione Giuridica. Modelli storici di procedura
continentale. C.N.R. y Universidad Perugia, 1989) (en publicacin; por ahora,
slo la provisional).
Mas las ocasiones no surgen espontneamente ante quien no las busca...
1,6VCTOR.FAIRN GUILLN.
la vida ofrecen aspectos a negar, ocultar o desvirtuar de delicti-
vidad, de inseguridad colectiva, de carencias legales y legislativas, de
esfuerzos mal aplicados; de indignacin ante cualquier crtica; de into-
lerancia mal disimulada, cuando se disimula; del recurso a imponer
autocensuras no por ello eximentes de disgustos... A quienes vean
un paisaje ms favorable o bello, mi envidia. No estoy entre los elegi-
dos, convertidos o hechizados...
Dentro de los limites que me imponen mis conocimientos del caste-
llano, he procurado que el libro aparezca como legible. Sin excesos de
tecnicismos. Pero sin las inadecuadas facilidades con las que se quiere
ocultar el favor a la pereza o a la penuria mental. Sin confundir lo colo-
quial con lo grosero o basto. Y pletrico de buenas intenciones hacia
casi todo lo que me rodea.
Vctor FAIRN GUILLN
, En la Cordillera Carpetana, enero de 1990.
TEMA 1. FUNCIN: ESTRUCTURA NATURALEZA JU-
RIDICA Y CONCEPTO DEL PROCESO 17
I. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJE-
TIVOS

17
1. La autodefensa 17
2. La autocomposicin18
3. La heterocomposicin 18
A) El arbitraje
18
B) El proceso
19
II. FUNCIN DEL PROCESO: SUS ELEMENTOS.20
1. Sujetos
20
2. Objeto
20
3. El conflicto
21
A) La pretensin
21
B) La resistencia ...21
III. LA FUNCIN DEL PROCESO: SUS CARACTERES. LA SA-
TISFACCIN JURDICA
22
I. Concepto de satisfaccin jurdica .22
2. Caracteres de la satisfaccin jurdica
24
IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS . 32
1. Principio del "derecho al libre acceso a la Justicia"33
2. Principio del derecho a -un Juez imparcial" . .33
3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral 33
4.
El principio de igualdad entre las partes . . . 34
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del pro-
ceso 34
6. El principio de la humanizacin del proceso34
7. El principio de probidad en el proceso .35
8. El principio de la eficacia del proceso . . .35
9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad
material de los hechos 35
10. El principio del respeto a los "derechos fundamen-
tales"
.35
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento 36
V. LANATURALEZAJUR DICADEL PROCESO. DIVERSAS DOC-
TRINAS ..........36
1. El proceso basado en la has con testatio, como con-
trato 36
2. El proceso como cuasi-contrato 38
3. El proceso como relacin jurdica 39
4. El proceso como situacin o serie de situaciones ju-
rdicas 40
VI. CLASES DE PROCESOS

43
A) Por su funcin
43
1. El proceso declarativo
43
2. El proceso ejecutivo
43
3. El proceso cautelar .
44
B) Por su estructura
45
1. Proceso dispositivo y oficial 45
2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo o mixto46
Bibliografa
49
TEMA
FUNCIN, ESTRUCTURA, NATURALEZA JURIDICA
Y CONCEPTO DEL PROCESO
1. MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS
1. La autodefensa (o autotutela)
Consiste en que, uno de los sujetos en conflicto, sea un individuo,
sea una persona jurdica, sea una masa indeterminada, resuelven o
intentan resolver el conflicto pendiente con otro sujeto (o los dos a la
vez), a travs de una "accin directa" en lugar de dirigir el instrumen-
to apropiado hacia un tercero para que lo dirima. El brocardo "hacerse
justicia por su mano" responde a ello; aunque no por ello la autode-
fensa ha de ser forzosamente injusta.
Est proscrita (oficialmente) de los ncleos humanos civilizados y
suele conducir a la "imposicin" de una solucin del conflicto por el
adversario ms fuerte.
Podra pensarse, como excepciones admitidas a la prohibicin de la
autodefensa, en los actos efectuados en estado de necesidad, en las po-
testades internas de la Administracin de imponer sanciones los supe-
riores a los inferiores (sin acudir a la jurisdiccin) en el Derecho par-
lamentario, etc. Pese a su "prohibicin oficial", la autodefensa sigue
producindose, desgraciadamente y de manera a veces masiva. Las
guerras (que no sean descaradamente de "agresin") suponen una
autodefensa; las entidades destinadas a evitarlas, se muestran incapaces.
Pero como instrumento procesal, no es admisible, salvo algunos casos
expresamente regulados por las leyes derivados de un "estado de
necesidad", ante una agresin punible o no punible (como en el caso,
previsto en los Cdigos de Comercio, de la "echazn" de carga de un
buque en peligro, a fin de salvar a la tripulacin y al resto de la carga).
18VCTOR FAIRN GUILLN
2. La autocomposicin
Se trata de un arreglo pacfico del conflicto, por medio de un acuer-
do, expreso o tcito, de los interesados en l, sin acudir a una tercera
persona o entidad para que lo dirima. Aunque en superficie, parece
haber una voluntad pacfica de los interesados en resolver el conflicto,
en el fondo puede haber una "sumisin" del ms dbil. Ejemplos los
tenemos en la conciliacin extrajudicial y en la transaccin, tambin
extrajudicial.
3. La heterocomposicin
Supone la existencia (o al menos, la "apariencia") de un conflicto
intersubjetivo y el hecho de que los dos (o ms) interesados, acuden
a una tercera persona, desinteresada, a fin de que lo resuelva impar-
cialmente.
La heterocomposicin, como medio de solucionar los conflictos inter-
subjetivos, tiene diversas manifestaciones, de las que aqu considera-
mos dos fundamentalmente: el arbitraje y el proceso.
A) El arbitraje
Debe tener su nacimiento histrico en el hecho de que una o Varias
personas, se interpongan entre los interesados en el litigio, a fin de
darle una solucin pacfica e imparcial la vieja "mediacin".
Ahora bien-su base actual, se halla en la figura del cOntrato: los
interesados "acuerdan" el someter una o varias diferencias ese "tet,...
cero imparcial" y le dan potestad para efectuar loa actos necesarios
a tal labor, hasta que el conflicto quede prcticamente resuelto, lo til
requiere a su vez; que este "tercero imparcial" acepte est encargo
de las partes acordes, y se Comprometa a su vez a efectuar los referidos
actos, que culminarn en la resolucin del conflicto prcticamente (in
segundo contrato, de "aceptacin del arbitraje" ahora Oscurecido en
nueva ley).
Tiene el "arbitraje" en sus diferentes inanifestaciones, las caracte-
rsticas de que, son lbs interesados los que lo hacen nacer (al deter-
minar la persona. tercera "imparcial" por medio d un contrato) y 11a5
que determinan su extensin (si esta persona acepta, naturahnen-
te debe resolver 'un solo conflicto o varios), le fijan un plat dter-
minado pr que-lo'haga y al final del mismo decae en sus'potestade;
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 19
deja de ser "rbitro", desaparece de la escena. Es as, la voluntad de
las partes, la que hace nacer y morir al rbitro y al arbitraje.
13) El proceso
Ya no se basa en la actualidad en un contrato; tal concepcin est
histricamente superada. En relacin con el concepto de soberana,
aparece histricamente el hecho de la sujecin de una (muchas) per-
sona a toda la organizacin de un Estado, y en ella, a la 'jurisdic-
cin", o potestad .imparcial, desde luego de ciertos elementos
integrantes del Estado, de "juzgar los conflictos" y de "hacer ejecutar
las resoluciones que les pongan fin". Aun considerando las viejas
teoras contractuales de la formacin del Estado, actualmente, tal or-
ganizacin "precede en su nacimiento a las personas individuales y
an a las jurdicas" incluso en el caso de revolucin: sustitucin
de un tipo de Estado por otro, con gran rapidez en el tiempo y las
supervive. Por el hecho de "nacer" el individuo, perteneciente a una
sociedad civilizada, queda sujeto a una potestad anterior a l (a la
"jurisdiccin") hasta su fallecimiento y an despus hereditaria-
mente. La figura del "juez" otro tercero "imparcial"-- ya no
depende en cuanto a su "nacimiento" de la voluntad contractual de los
interesados en el conflicto, sino que se perpeta como organismo del
Estado; nos precede y supervive a la resolucin de uno o varios con-
flictos determinados.
Hay una serie de campos en que, afectado el inters general por un
conflicto que aparentemente concierne solamente a dos sujetos, exige
su resolucin por medio del "proceso" como mecanismo de resolver
los conflictos que ataan a tal inters (es el caso clsico de las
infrac-
ciones penales: no cabe someterlas a un arbitraje o a una amigable
composicin con excepcin de los llamados "delitos privados", como
por ejemplo, la injuria y calumnia en determinados casos). El proceso,
deviene as, el nico medio pacfico e imparcial de resolver tales con-
flictos intersubjetivos; esto es, segn terminologa moderna, cuando
hay normas de derecho pblico obligatorias, que han sido vulneradas
(aparentemente) y el ius cogens nos impide liquidar el conflicto
por medio de la autocomposicin (la autotutela o autodefensa queda
excluida en bien de todos), y por "mediacin", "transaccin" o "ar-
bitraje", etctera, precisa el acudir a la 'jurisdiccin", a sus rganos
prefijados por la ley (al "juez legal o natural"). Es la sociedad la que
impone la solucin.
20VCTOR FA1RN GUILLN
Cuando hallarnos y observamos una "cosa" con todo lo general
que puede ser esta expresin ,acabamos por plantearnos tres proble-
mas: Para qu sirve esta cosa? En qu consiste esta cosa? y final-
mente: Qu es esta cosa?
Aplicadas las preguntas al proceso, la primera ser la de fijar "su
funcin"; la segunda, la de su "estructura" y la tercera, la de su "na-
turaleza".
II. FUNCIN DEL PROCESO. SUS ELEMENTOS
Aunque ya se ha dado una idea de sus elementos, interesa expo-
nerlos ordenadamente.
1. Sujetos
A) Las partes: son las personas (quedan fuera de tiempo y lugar
los "procesos en contra o en favor de animales"), que tienenesti-
man tener, derechos o intereses contrapuestos, "a punto de chocar"
o ya en pleno "choque".
B) El juez (o tribunal, si es colegiado); es la persona o personas
que resuelven el conflicto, imparcialmente y de acuerdo con las reglas
del derecho o de la equidad.
2. Objeto
A) El objeto fctico: es "la cosa" sobre la cual hay conflicto o ame-
naza del mismo. Ahora bien, esta "cosa" --en su acepcin ms gene-
ral puede ser material o inmaterial, esto es claro; o mixta.
B) El objeto jurdico: es la vertiente o fachada de "la cosa" que
se encuentra enfocada por el derecho; la relacin jurdica de la "cosa"
en s material o inmaterial con la persona desde el punto de vista
de sus intereses (o supuestos derechos) sobre la misma. Una "cosa
sin intereses sobre ella" no despierta conflictos.
Y naturalmente, aqu va a interesarnos el "objeto jurdico", esto
es "la cosael supuesto derecho" o "inters" humano sobre ella.
3. El conflicto
Sobre una misma "cosa", hay dos "versiones" diferentes en cuanto
a sus relaciones con dos personas; cada una de ellas "pretende" "algo"
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL21
de la "cosa-. Si el conflicto pertnanece larvado, sin exteriorizarse por
la actitud de los interesados, no ocurre nada. Muchos conflictos hist-
ricos, han pasado inadvertidos en su momento por tal razn y sola-
mente mucho despus, la historia nos ha dado cuenta de su existencia_
Pero si el conflicto se exterioriza, por un "gesto" de uno de los
interesados, aparece "la pretensin".
A) La pretensin. Es el acto (u omisin) por el que una persona
intenta subordinar un inters ajeno a otro propio. Si esa "pretensin"
se ejercita directamente, puede aparecer incluso la autodefensa; si se
la ejercita extrajurisdiccionaimente, aparecer, bien la autocomposi-
cin, bien la heterocomposicin en forma de mediacin de un particu-
lar, de un arbitraje, de una transaccin extrajudicial, etctera; si se
pone de manifiesto se ejercita. contra otra persona y ante un juez
o tribunal actuando como tales, aparece el proceso,
El proceso, contiene pues, desde tal punto de vista, "la pretensin
ejercitada" contra una persona y por parte de otra.
B) Pero cabe la posibilidad de que la persona de la cual se pretende
(la entrega de "la cosa", una actuacin u omisin, etctera), resista
a /a pretensin siempre por medios pacficos y que estn reconocidos
por la norma, naturalmente. Y con la conjuncin de "pretensin".
ms "resistencia" u "oposicin" a la -pretensin, se produce el proceso
completo, que as, tambin se puede calificar como 'un litigio, un
conflicto que ha hecho crisis' por salir al exterior y producirse una
oposicin entre dos o ms personas".
C) Cabe la posibilidad de que la persona "de la cual se pretende
no resista, no se oponga; en tal caso, nos hallaremos ante un conflicto
completo, pero sin litigio; hay un "comienzo" de proceso, mas ste
termina sin la contrapartida de la -pretensin", sin la "resistencia";
se dice, en tales casos, que -el proceso termina de un modo extraordi-
nario" esto es, no por una resolucin final que atribuya su objeto a
una de las partes o lo distribuya entre las dos sino por no hallarse
completo el "litigio" (allanamiento, renuncia, transaccin; ya estudia-
remos aparte estas soluciones).
D) As, pues, en resumen, el proceso completo consiste en una
pretensin de una persona frente a otra, dirigida a travs de un rga-
no jurisdiccional, resistida por la "pretendida" y avocado por ello el
litigio as formado crisis del conflicto, hemos dicho a que dicho
rgano jurisdiccional ya estatuido por la ley (el -juez legal". "El juez
competente") dicte una resolucin sobre tal "cosa", vinculante para
las partes; vinculacin originada por la "situacin de superioridad"
22V CTOR FAIRN GUILLN
en que el Juez se halla con respecto a las partes, por sus "potestades"
(derivadas de la soberana estatal) de "juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado" (art. 117-3 de la Constitucin espaola de 1978).
III, LAFUNCIN DELPROCESO: SUS CARACTERES.
LASATISFACCIN JUR DICA
1. Concepto de satisfaccin jurdica
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua da seis acepciones
de la palabra "satisfaccin" y diez del verbo "satisfacer".
Intentaremos aplicar algunas .con elementos de las definiciones
de otros profesores, como Guasp, Carnelutti, etctera acepciones a
nuestra idea de lo que sea la "satisfaccin jurdica", ya que la defi-
nicin del proceso por el profesor Guasp ("satisfaccin de pretensio-
nes") muy aceptable, no la estimamos exhaustiva (la "satisfaccin
jurdica" puede resultar favorable no al que pretende, sino al que
resiste).
Para nosotros, se trata de "la accin y efecto de satisfacer", esto
es, de una idea dinmica la "accin", el "medio"; idea dinmica,
evolutiva (processtzs indica evolucin), dirigida a satisfacer, a "dar
solucin", a "deshacer una duda o agravio" (Diccionario).
Pero tambin se trata deI resultado de esta actividad, de una idea
esttica: "razn o modo o accin con que se sosiega y responde a una
queja, sentimiento o razn contraria" y como resultado final, el "efec-
to", el "sosiego y aquietamiento", etctera.
De ello se induce que podemos aplicar al proceso la acepcin din-
mica de la satisfaccin, que progresivamente se va alcanzando atravs
de diversos "modos" de actuar es el proceso como un tender a un
afecto, en tanto que ser al final del proceso en donde hallamos el
:"efecto de satisfacerse".
1 La primera acepcin, es el "iter", la "va" para constituir la satis-
faccin (ya veremos que, "va calificada por su orden, en su cara
externa", es el procedimiento"); la segunda acepcin, es la satisfac-
cin ya conseguida por la resolucin judicial---, el sosiego, el aquie-
tamiento. Aqu, el proceso se ha extinguido; vuelve a campear sobre
el terreno de la antigua lucha judicial, el derecho material.
Trataremos de definir la "satisfaccin juridica" en sus dos acep-
ciones:
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL23
a) Como status operandi, como actividad dirigida, dinmica, sentido
fundamental para nosotros. La satisfaccin jurdica actos de satis-
facer-- es la consecucin y obtencin prctica de una situacin de
cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en sus intereses jurdicos,
que se consigne a travs de una actividad jurisdiccional, la cual cul-
mina en el cumplimiento efectivo de una norma.
b) Como status tertnini en el que el proceso ya ha terminado,,
es el estado de equilibrio de situaciones jurdicas de los sujetos, sin
padecer perturbacin alguna, mostrndose mediante el pacfico y per-
trxanente ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones
a travs de actuaciones armonizadas en el seno de un orden social y
jurdico.
En la "satisfaccin" y en su par dialctico, la "insatisfaccin" con
su base, evidentemente, en la psicologa individual podemos distin-
guir su parte "esttica" y su parte "dinmica".
A) Estticamente hallaremos tres elementos en la satisfaccin:
19 El sujeto "descontento", "insatisfecho", que pide "algo" en su
favor.
29 El "satisfactor", el que ordena la satisfaccin y su puesta en
prctica (es el juez).
39 El satisficente que es el invitado (por el momento utilizaremos
esta palabra) a actuar o a no actuar para satisfacer al primero.
B) Y dinmicamente, estos elementos personales se combinan
entre s:
19 Una actuacin del "insatisfecho", reclamando que se le satisfaga
(mediante la accin, y tras ella, la pretensin; cfr. infra).
29 Una actuacin dinmica del satisfactor, ordenando la satisfac-
cin y su puesta en prctica (su ejecucin).
39 Una actuacin del sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por
acto del juez, en favor del anterior insatisfecho.
Pero estos elementos son complejos; no se extraiga de ellos la idea
de que siempre es "el que pretende" el que tiene derecho a ser "sa-
tisfecho".
En efecto, desde el punto de vista esttico y subjetivo, est claro
que la actuacin del "descontento" (civil, laboral, etctera), o del
"indignado" (penal) puede tropezar y tropieza en gran nmero
de casos; he ah al proceso-- con la resistencia de aqul de quien
pide la satisfaccin. Este choque intersubjetivo debe ser resuelto por
el "satisfactor" el juez a quien corresponde exclusivamente la po-
24VCTOR FAIRN GUILLN
testad de ordenar que se otorgue la satisfaccin del actor (pretensin)
o la del demandado (resistencia, pretensin contraria podra llamarse).
Y desde el punto de vista dinmico, la actuacin del satisfacer (del
juez) debe ser consecuente con la relacin "satisfaccin-inters ms
digno de proteccin jurdica"; esto es, debe examinar si la pretensin
o la resistencia estn bien fundadas ("fundabilidad") y, por lo tanto,
si procede acordar y ordenar en favor de una o de la otra (proceso
de cognicin); y posteriormente, la "actuacin" impuesta al satisfi-
cente que puede ser cualquiera de las dos partes; la que "mejor
prueba su inters"-- por la aplicacin de la norma jurdica (o meta-
jurdica) a los hechos, la cual puede ser a su vez, resignativa o for-
zosamente coactiva, segn los casos (proceso ejecutivo).
2. Caracteres de la satisfaccin jurdica
19 jurdica. Esto es, debe corresponderse con una norma (mejor
regia) del ordenamiento jurdico ya creada o por crear ad hoc (es
el problema gravsimo de la -fuerza legislativa" de las sentencias).
29 Equilibrada. Jurdicamente equilibrada; esto es, que tenga en
cuenta, segn el ordenamiento jurdico y sus reglas correctamente
interpretadas y aplicadas, las fuerzas contrarias en choque y su enti-
dad jurdica, buscando un punto de equilibrio; "equilibrio" que se
integra por el "par de fuerzas" de que son titulares el pretendiente
y el resistente; -par de fuerzas" que el juez ha de resolver en favor
de la ms desarrollada y protegibIe jurdicamente.
Debemos eliminar aqu la idea ,que corresponde a la psicologa, a
la sociologa, etctera, de que el "vencido en juicio" quede "satis-
fecho psicolgicamente"; lo ms probable es que, desde tal punto de
vista, quede "insatisfecho"; pero en el campo de lo jurdico an
intentndose siempre, a travs de la "humanizacin de la justicia"
paliar este tipo de -insatisfacciones", la satisfaccin obtenida por
su contrario, le es impuesta prcticamente (jurdicamente ejecutada:
en su "clmax", ejecucin forzosa), ahogando a aquella "insatisfac-
cin", que torna a ser interna, psicolgica.
Esta idea de "equilibrio", nos llevar a ulteriores consecuencias;
mas no avancemos "a saltos".
39 Debe ser favorable a uno de los sujetos que ocupan la posicin
de partes (o a ambos, parcialmente); puesto que el "iter" conduca
a la desaparicin del estado de insatisfaccin. Es frecuente el -repar-
to" de la "satisfaccin" pretendida entre ambas partes.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL25
49 Objetiva. Lo debe ser, estimamos. En efecto, el comienzo de
toda "satisfaccin" es subjetivo (como la "insatisfaccin"), de origen
jurdico, o lo ms probable, extrajurdico, que se transforma en jur-
dico por la aparicin histrica del fenmeno de la proteccin jurdica
de los intereses (y aparicin del derecho subjetivo); la "objetivacin"
comienza por la situacin que, en un estado de cosas pacfico, pro-
duce la "apariencia" del hecho de que uno (o varios) miembros de la
comunidad, ha vulnerado un inters jurdicamente protegido (indivi-
dual o social) produciendo un "descontento" o una "Indignacin"
por tal ataque al estado o situacin de "satisfaccin",
El objetivizar", el dar vida externa, el poner de manifiesto esta
situacin de insatisfaccin debe producirse (excluida en general la
autodefensa) a travs de la esfera del derecho. As nace, entre otras
figuras, el proceso.
Este, no significa sino la "objetivacin" progresiva, paulatina, or-
denada, de la situacin anterior; el aclararla progresivamente, despo-
jndola de elementos extraos adheridos por la subjetividad, y hacien-
do resaltar los ms aprovechables a efectos de averiguar la verdad
y la justicia y plasmarla en una resolucin.
Si la satisfaccin pretendida y obtenida en favor de la parte que
sea, y puesta en prctica corresponda a un inters jurdico pura-
mente individual, el processus de su consecucin pasa directamente a
favorecerlo, y, alcanzando su punto de partida .en la sentencia eje-
cutada se retransforma en subjetiva, pero siempre sobre la base
de su objetivizacin durante el proceso y en la sentencia.
Y si la satisfaccin pretendida, obtenida y puesta en prctica, co-
rresponda a un inters general, pblico, el processus de consecucin
de la misma a su final, la favorecen, favorecen a la comunidad, y desde
ella derraman sus efectos hacia las subjetividades de sus miembros.
Esto es, la satisfaccin como estado de paz preprocesal es subjeti-
va, amparada en este estadio por la regla jurdica; el hecho de que
sea (por lo menos en apariencia) perturbada esta situacin de satis-
faccin, da como resultado una "insatisfaccin-, que se objetiviza, se
manifiesta al exterior en relacin con una regla jurdica objetiva que,
en si, ha sido concebida en abstracto, independiente, para defenderla;
devenida tras este intervalo esto es, el proceso. de nuevo "satis-
faccin- (para uno u otro o para ambos, distribuida) por el hecho
de que se acuerde solemnemente y de que se la ponga en prctica, la
satisfaccin as obtenida, vuelve a subjetivizarse.
26ViCTOR FAIRN GUILLN
Entendemos, pues, que aunque el prior y el posterius de la situacin
de satisfaccin tengan un ntimo carcter subjetivo, psicolgico y aun
sociolgico, el estadio intermedio, que es el que nos interesa, el de
"satisfacer" o "actuar" la satisfaccin proceso., es objetivo y
externo. Si tratamos de actuar satisfacciones de modo jurdico, es
preciso que las objetivicemos, incluso dejando en la oscuridad los ele-
mentos subjetivos que, adems, pueden incluso ser antijurdicos (Yo
me querello porque X ha violado un estado de satisfaccin general
al agredirme fsicamente; pero en el fondo mo, subjetivo, subyace un
anhelo de talionismo, y an de venganza, lo cual no puedo expresar
en mi querella; en ella tan slo plasmar los elementos jurdicos, esto
es, la existencia de un inters mo jurdicamente protegible frente a
otro jurdicamente indigno de proteccin).
59 Razonada (fundamentada). La satisfaccin jurdica y prcti-
ca solicitada por una persona, debe intentar mostrar, no slo la
evidencia existencia probada de la realidad de la primitiva d'apa-
riencia", de un inters jurdico vulnerado, sino tambin la relacin
de la propia personalidad pretendiente o resistente con dicho inters,
ya que el resultado satisfactivo debe alcanzarle objetivamente, as
como la misma existencia de los hechos vulneradores, lo cual no resulta
fcil en muchas ocasiones; tanto la parte pretendiente, como la resis-
tente, como el juez en su resolucin, deben explicar las razones que
les muevan "objetivamente"; los "hechos" de los que en principio,
habr casi siempre dos versiones,: su calificacin jurdica (tambin
una por parte) : los razonamientos del juez hasta llegar a prescindir
total o parcialmente de una de las dos "versiones" de un solo hecho
y de llegar a "una sola versin"; el plasmarla en su resolucin. Todo
ello objetivamente explicado, de manera que todos (y he aqu el
principio de publicidad general del proceso) sepan cul es la motiva-
cin de la conducta del juez al resolver.
Ello, a diferencia de lo que ocurre en no pocas pretensiones admi-
nistrativas, las resoluciones sobre las cuales no tienen una fundamen-
tacin explcita clara. Estas son ms bien, rdenes, derivadas de un
simple imperium. Cfr. infra, sobre los elementos de la "pretensin
procesal".
69 De aparicin evolutiva (dinmica). Desde la primitiva insatis-
faccin preprocesal de tipo subjetivo (y an en situacin simple, pero
psquicamente complicada hasta la plena satisfaccin jurdica ya lle-
vada a la prctica), se produce una evolucin muy clara.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL27
A ella dedicaremos una parte fundamental de estos textos, ms
adelantamos que, como cualidad, la "insatisfaccin", juridificada y
llevada a iniciar un proceso (lo que del lado de la parte, constituye
el ejercicio de su derecho "acceso a la justicia", a la que reacciona la
otra parte mediante la "resistencia"), muestran al juez sendas
apa-
riencias de derecho. Recibense estas alegaciones a prueba, y el resul-
tado de la misma, progresivamente estudiado por el juez, le muestra
una evidencia de derecho aparece la llamada conviccin judicial,
que l mismo plasma en su sentencia, la cual proclama la existencia

de un derecho o hecho (o su inexistencia); apareciendo as la "sa-

tisfaccin jurdica" ( Goldschmidt, Sauer, Caiamandrei).
79 Completa o incompleta.
Si llegamos a la conclusin de que, para
que surja la sentencia, la pretensin y la resistencia a la misma deben
hallarse fctica y jurdicamente fundamentadas (y slo se discute,
en realidad, a quien y en qu momento del proceso corresponde esta
fundamentacin, de lo cual van a surgir dos tipos de proceso: el "ofi-
cial" y el "dispositiv"), la satisfaccin, puede distribuirse entre am-
bas partes (X reclattia 2.000,000 de pesetas; la sentencia, le concede
tan slo 1.000,000; cada una de las partes "est satisfecha en un
50% de su pretensin o de su resistencia). A este "descontento"
parcial, lo llamamos "gravamen" para la parte que no obtuvo nada
o solamente parte de lo que pretenda o resista y el "gravamen",
si ha lugar en Cad ordenamiento jurdico, "abre la puerta" a una
nueva visin del proceso: a un "recurso", hasta que stos se agoten
(Faitn-Guilln).
Naturalmente, en el caso de que la ltima sentencia la superior
segn. el ordenamiento jurdico de que se trate, produzca este reparto
de la "satisfaccin", este consecuente parcial "gravamen", tendremos
qe acudir a la idea de la distribucin jurispruclencialde la satisfac-
cin,
la cual ya pasar, en su caso, a ser impuesta coercitivamente.
comb .vamos a ver.
89 Prctica, real, ta sentencia, puede ser, o bien una serie de her-
mosaS fra,ses,. o bien un hermoso documento. Mas si no llevamos a la
prctica, a la vida real su constancia, no ser tal satisfaccin jurdica.
Ser "platnica' (?).
Ahora bien, nos .hallamos ya frente al problema de esta "puesta en
prctica" de la "satisfaccin"; es el problema de "su ejecucin volun-
taria o forzosa", ,
. Para .ello, debemos considerar la existencia de dos tips d "satis-
faccin' j.uridico-tprocesal":,,.
28VCTOR FAIRN GUILLN
A) La "simple" o individual, de inters de un solo titular.
B) La "compleja" o general, de inters de una colectividad integra-
da por varios o muchos titulares.
Y dentro de stas, hallaremos las que satisfacen:
a) De un lado, a un individuo que se halla en una situacin de
proximidad determinada con el objeto del litigio.
b) Del otro, a la comunidad social, a la cual, interesa "corno tal"
el referido objeto.
Y an dentro de este subgrupo b) caben dos composiciones:
a') Se halla en situacin predominante, un individuo, y despus
de satisfacerse su inters, se satisface a la comunidad:
1,9 Se halla en primer lugar la satisfaccin de la comunidad y des-
pus, la de uno de sus individuos.
De estas preferencias depende la calidad de la "ejecucin" de las
"satisfacciones", ya que, si el interesado predominante es un singular,
de l slo puede depender el que la sentencia quede sin poner en
prctica
(ejecucin voluntaria); ahora bien, el particular, en el estado
moderno de cosas, no puede ser titular de una "satisfaccin general"
ya que sta, es compleja, por afectarle, no solamente a l, sino antes,
a la propia comunidad. De ah la clasificacin de las "satisfacciones"
desde el punto de vista de su ejecucin en simples y complejas; la
"simple" se agota, en cuanto a su ejecucin, normalmente, por una
"retribucin"; en tanto que la compleja, si bien puede limitarse a lo
mismo, puede llevar ante todo como secuencia ejecutiva una "pena"
a la cual se aade la "retribucin" a uno de los individuos al perju-
dicado por la infraccin penal.
De otro lado, existiendo en la generalidad de los pases modernos
la idea de que la "infraccin penal", es una agresin contra la comu-
nidad social, su sancin debe ser "impuesta" y no dejada a la volun-
tariedad del condenado (que ste elija la pena y modo de cumplirla;
el tiempo, etctera). Es el ius cogens. El condenado en sentencia por
un delito, raras veces se libera mediante un pago econmico; pasa a
sufrir una privacin de una o varias de sus libertades fundamentales
durante el tiempo previsto en las leyes, y de modo forzoso. A la inver-
sa, el condenado por sentencia civil al pago de una suma, puede
evitarse el proceso ejecutivo el estadio procesal de "puesta en prc-
tica" de la satisfaccin, sin la cual sta no es completa "pagando
voluntariamente-; mientras que el condenado a una pena, salvo "de-
siderata" del mal llamado "derecho penal preventivo" (Si es "preven-
tivo", el delito an no se ha producido; luego no puede haber "pena";
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL29
sino una "medida" para evitar que se llegue a producir el "temido
delito"; medida en la cual tambin intervendr, de algn modo, la
coercin) no puede cumplirla voluntariamente, ya que una de las vie-
jas (pero actuales, sea desdicha o no) caractersticas de la "pena"
es el "ser impuesta de modo coercitivo". El "penado" no se libra de la
"pena" voluntariamente. Esta, es preordenada legalmente por el Esta-
do y debe cumplirse segn normas procesales, que ahora comienzan
a devenir "elsticas" dada la finalidad de "reinsercin social" ( ?)
para el penado.
De aqui que puedan distinguirse, desde el punto de vista de su
puesta en prctica "ejecucin", necesaria para que la satisfaccin
jurdica sea completa. dos clases de las mismas:
a) De ejecucin forzosamente necesaria; no cabe la "ejecucin vo-
luntaria" de las mismas. Coinciden en general con las "satisfacciones
penales pblicas" (no as con las procedentes de los an llamados
"delitos privados" en los que se admite que el vencedor condone la
pena; el llamado "perdn judicial").
b) De ejecucin contingentemente necesaria; No se acude a la coer-
cin, sino cuando el condenado se niega a cumplir con la sentencia
voluntariamente (se niega a "pagar" la suma civilmente debida segn
la Sentencia).
Esto es consecuencia de la complejidad
de las primeras satisfaccio-
nes: la sociedad ~la pena se impone en su nombre, es una entidad
de derecho pblico, irrenunciable por ahora, exige su cumplimiento
segn aquellas reglas preordenadas (mal encuadradas hasta ahora,
en no pequea parte, en el derecho administrativo); despus, vendr
la "restitucin" al damnificado (devolucin de los objetos sustrados,
pago de daos y perjuicios, etctera). Y es que, en realidad, lo que
ocurre, es que, pudindose acumular en uno acumulacin, ya vere-
mos que no completa, en Espaa dos procesos, en caso de infrac-
cin penal (del penal propiamente dicho, cuyo final afirmativo, ser
la imposicin de la pena, y el civil de "resarcimiento" o de "restitu-
cin" civil en favor del damnificado por el delito) la satisfaccin que
se consigue en caso de "una" sentencia de condena a una pena, en casi
todos los casos, es doble; una penal .la pena y otra civil el re-
sarcimiento,
Mas en todo caso, la "satisfaccin jurdica", no puede quedar en
una sentencia sin ejecutar. Lo restante, como se ve, son matices de su
ejecucin, ms o menos impregnada de coercin (lo que no puede
excluir su juridicidad).
30vicTOR PAIRN GUILLN
99 Estable (o durable).
La satisfaccin debe ser prctica, y en la
prctica, no se la puede concebir como fenmeno no duradero. Precisa
de una base fundamentada para "imponerla" en la realidad de la vida;
y esa base slo puede radicar en que "sea estable, duradera". De lo
contrario una "satisfaccin" de cumplimiento momentneo: se pone,
por ejemplo, en posesin del predio al vencedor; ms esa posesin, no
est garantizada ms que un momento; despus, el anterior vencido,
puede acudir a un segundo proceso "igual que el primero" para tornar
a pretender la misma satisfaccin. As, se ha dicho acertadamente, las
resoluciones judiciales, no tendran otro valor que los de simples con-
sejos: la insatisfaccin jurdica podra reproducirse inmediatamente;
los -pleitos seran eternos".
Es necesario, pues, explicar la razn de ser y la naturaleza del
prever que, si el fenmeno de insatisfaccin jurdica se reprodujese
entre las mismas personas, por los mismos hechos, al menos la reso-
lucin anterior debe surtir efectos, manteniendo su vigor en el tiempo
y en el espacio, en servicio de la comunidad y de sus individuos; en
servicio de la propia seguridad jurdica (he ah la cosa juzgada y la
dificultad de atacarla), La multiplicidad de doctrinas con respecto
a la misma institucin refleja su complicacin (al tratar, sobre todo,
y ya lo veremos, de "la cosa juzgada de las sentencias injustas"), por
lo que se deriva a considerarla basada en "su utilidad general", en
seguridad del trfico entre los hombres, seguridad de la sociedad; tan,
slo susceptible de ataques mediante un tipo procesal preordenado
a ellos( los mal llamados -recursos de revisin"),
La "estabilidad" de la satisfaccin jurdica (punto final del pro-
ceso) est en intima relacin con su elemento de "equilibrio", que
debe ser estable, y para ello, dotado de la fuerza de eatbilizacin
correspondiente. Y he ah de nuevo esa fuerza estabilizadora: la de la
cosa jUzgada. (Cfr. Barri de Angeris; Fairru-Guilln).
109 Consecuencia de todo lo que se acaba de exponer sobr la "sa-
tisfaccin jurdica" y sobre su "iter": nos ha indicado que el "proce-
so" es, globalmente considerado, una situacin (o conjunto de situa-
ciones) jurdicas que indican una supuesta anomala en las relaciones
jurdicas materiales, lo cual, acarrea la aparicin, en primer termino,
de nuevas categoras "procesales" ,las expectativas: posibilidades
y cargas. Toda esta, situacin de -anomala inicial" y,tle "remedio
de tal anomala", dinmica, como se ha visto, se puede denominar
litispendencia,
que aparece con el proceso y desapareCe con el final
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL31
de su estadio puramente contencioso, con el declarativo, con la llama-
da "cosa juzgada".
Esta "Iitispendencia", que afecta a los jueces, a las partes y an
a terceros, aparece, quizs primariamente, sin todos sus elementos,
con el acto inicial del proceso, de la contentio; en el procesal penal,
es ms controvertido el momento de la aparicin de la misma, ya que
su contenido, desde la primitiva notitia criminis puede ser cambiante;
ms claro, en los procesos civiles en los que se impide por el ordena-
miento tal es el caso del espaol una 'transformacin" y "un
cambio" de demanda, la "litispendencia aparece con sta, con su ad-
misin por el juez con efecto retroactivo al momento de su presenta-
cin". Y en lo penal, una pista del momento de iniciacin de la "litis-
pendencia, nos lo da el primer acto de imputacin: y el artculo 118
LECRIM dice as: "Toda persona a quien se impute un acto punible
podr ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento
cualquiera que ste sea, desde que se le comunique su existencia, haya
sido objeto de detencin, o de cualquier otra medida cauteIar o se
haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruir de este
derecho". "La admisin de la denuncia o querella y cualquier actua-
cin procesal de la que resulte una imputacin contra persona o perso-
nas determinadas, ser puesta inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados-.
Y el articulo 277-30 LECRIM: --dato a exponer en la querella:
"39 El nombre, apellidos y vecindad del querellado. En el caso de
ignorarse estas circunstancias, se deber hacer la designacin del que-
rellado por las serias que mejor pudieran darle a conocer" (esto es,
cabe la querella por delitos pblicos contra "persona relativamente
no identificada. ..)".
Son efectos fundamentales de la litispendencia penal la perpetua tio
iurisdictionis (efecto general en lo civil); pero en lo penal, las diver-
sas vicisitudes por las que pasa la instruccin o estadio de investiga-
cin del proceso penal, hace que esta perpetuatio, pueda producirse
con mucha posterioridad al inicio del proceso (arg. en art. 19 y ss.
LECRIM; arg. 666, segn Gmez Orbaneja). La "litispendencia"
produce la unificacin de los diversos procesos seguidos por un delito
o falta (artculo 113); la interrupcin de la prescripcin del delito "des-
de que el procedimiento se dirija contra el culpable" (artculo 114 Cdi-
go penal); lo cual hay que ligar con las "imputaciones" del artculo 118
LECRIM; la interrupcin de la prescripcin de la pena que corre
desde la fecha de la sentencia firme que la impuso o desde el quebran-
32VCTOR FAIRN GUILLN
tamiento de condena, si sta hubiera comenzado a cumplirse si el reo
comete otro delito antes de completar el tiempo de la prescripcin";
la persona sujeta a proceso penal, se halla sometida a la posibilidad
de una serie de medidas cautelares incluso personales, de limitacin de
sus derechos y libertades; puede "conformarse" con acusaciones y
penas solicitadas por las partes acusadoras, si no exceden de ciertos
lmites temporales 6 arios de privacin de libertad artculos 655 y
688 y SS. LECRIM; la carga de haber de asistir al juicio oral, debe po-
der aprovecharla en su defensa (artculos proponiendo pruebas, artcu-
los 656 y ss.), y siguiendo su prctica (artculos 681, 683, 387y ss.,
713, 108, 723 y ss. 729, 730, 748 LECRIIVI); puede recurrir contra las
resoluciones judiciales (artculos 216 y ss., 729, 854 LECRIM); queda
privado de la posesin de supuestos "armas, instrumentos o efectos de
cualquiera especie que puedan tener relacin con el delito", (artculos
334 y 338); puede quedar sujeto a una fianza de libertad provisional,
que garantice "su comparecencia ante el juez o tribunal que conozca de
la causa" cuando la llamare (artculo 532).
Litispendencia y cosa juzgada, son conceptos muy relacionados
(Gmez Orbaneja, Muoz Rojas) : podra decirse, en sentido harto
figurado y no demasiado exacto que "la litispendencia es una imagen
prefabricada de lo que ser la cosa juzgada".
En materia civil, la "litispendencia", de manera paralela a lo penal,
surte una serie de efectos; la perpetuatio iurisdictionis: las interrup-
ciones de las percepciones (artculos 1945 y 1973, Cdigo civil), la
percepcin de los frutos de la cosa en litigio (artculo 1945 cit.), la res-
cindibiIidad de los contratos sobre las cosas litigiosas (artculo 1291-49,
Cdigo civil); el deudor, incurre en mora; caben anotaciones de la
demanda en registros pblicos (artculo 42 LH y 139 de su reglamen-
to); queda sujeto a absolver en su propio beneficio, toda una serie de
cargas procesales" ,de alegaciones, pruebas y conclusiones,; su
ausencia del proceso, puede pararle grave peligro (artculos 762 y ss.
LEC); puede interponer recursos, etctera.
IV. LA ESTRUCTURA DEL PROCESO: SUS PRINCIPIOS
Ya indicamos que se trata de una serie coherente de principios,
pero su exposicin no puede hallarse en un solo lugar, sino que apa-
recern distribuidos segn aparezcan sus motivaciones.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL33
1. Principio de -derecho al libre acceso a la justicia.'
Es principio fundamental, de lgica aplastante, el del libre acceso
a la justicia, esto es, el de la posibilidad de cualquier hombre a llegar
hasta la o las personas en que se encarne o a quienes se encargue.
la administracin de justicia. Las antiguas restricciones clasistas han
desaparecido en doctrina; ms an hay dificultades prcticas a supe-
rar, como lo son las de las -diferencias de situacin econmica de las
partes"; las de la titularidad, en ocasiones difusa, de los intereses a
proteger; la caresta del proceso ligado con la primera dificultad
y medios para eliminarla o al menos, disminuirla; las de su duracin,
a veces exagerada hasta lo insoportable injusto, naturalmente.;
las de su complejidad, vestigio de oscuridades pseudo-religiosas; las
de sus excesos de formalismo ligado con lo anterior que hacen
al proceso "inaccesible" al "hombre medio". Y cuidado; no cabe un
proceso exento totalmente de -formalidades" en cuanto que la -for-
ma" es garanta; un "proceso" totalmente -informal" seria el caos. Ya
se ha comprobado a lo largo de la Edad Moderna, hasta que el error
fue reconocido, etctera. Ya se ve que sera adelantar demasiado,
el pretender concentrar aqu todos estos problemas y sus posibles solu-
dones, algunas de ellas an no alcanzadas y lejanas (Cfr. Cappelletti
y Garth).
2. Principio del derecho a -un juez imparcial"
Es fundamental, ya que nos hallamos ante un fenmeno de "hete-
rocomposicin", que el tercero, el juez sea imparcial; debe hallarse
"sobre" las "partes" y "sobre su discusin", sin inclinarse hacia una
u otra si no es por imperativos de justicia; lo cual no debe obstar a su
contacto "humano" con las mismas he aqu un bellsimo problema,
de solucin muy difcil; contacto a travs del lenguaje, de las "for-
mas", etctera-- (Gelsi, Fairn-Guilln),
3. El principio de contradiccin o de audiencia bilateral
Es fundamental el principio de contradiccin o de audiencia bilateral
(Ne absens dormetur). A cada una de las partes debe concederse
una cantidad y calidad-- de "oportunidades" --chances" de J.
Goldschmidt para intervenir, atacando, defendindose, probando,
etctera, que sea igual para ambas isonorna procesal,. A cada
34VCTOR FAIRN GUILLN
"accin", posibilidad de "reaccin". Cabe, sin embargo, una atenua-
cin de este principio en el proceso penal. al favorecerse al supuesto
culpable con la famosa "presuncin de inocencia", tan discutible y
discutida.
4. El principio de igualdad entre las partes
De esta contradiccin, deriva (o l mismo desciende) del principio
de igualdad entre las partes; "igualdad" que, en algunos casos, cede
(doctrinalmente, ms en "apariencia" procedimental que en "esencia")
en favor o en contra de una de ellas, por imperativos del mismo
xito del proceso (es el caso de las medidas cautelares contra la parte
imputada durante el curso del proceso penal; deben estar dirigidas a
evitar que se ponga a salvo un posible culpable de la actuacin de los
tribunales; Alonso Martnez y otros).
Otras excepciones a la "igualdad", por ejemplo, las que puedan
existir en favor de ciertos cargos, Ministerio Fiscal o de la Hacienda
Pblica, son regalas ms o menos necesarias.
5. Los principios de oficialidad o disponibilidad del proceso
En su "clmax", el primero lleg a admitir la iniciacin del proceso
ex off icio, sin parte pretendiente el proceso inquisitivo en una de
sus facetas; la "disponibilidad del proceso" tiene dos acepciones:
a) una, amplia, la de la posibilidad de prescindir de l, acudiendo a
otro medio de resolver conflictos (como ya se ha visto); de ah su
"indisponibilidad" cuando el objeto del mismo es de
ius cogens y la
ley proclama que es el nico medio de resolver determinados conflic-
tos --sobre todo, los penales; b) otra, ms restringida, que es la de
adaptarse ms o menos a sus formalidades; adaptacin admitida en
su caso por las leyes (Carnacini).
Pica bargaining, en Estados Unidos.
6. El principio de la humanizacin del proceso
Nos hemos referido a una humanizacin del proceso; este principio
hay que llevarlo mucho ms lejos en el simple plano de las buenas
relaciones entre jueces y partes; hasta el de la prohibicin absoluta
en el proceso, de toda sevicia, fsica o psquica contra parte o
tercero
testigo, perita; hubo un tipo de proceso inquisitivo proba-
blemente nacido de la degeneracin histrica de su tipo opuesto, del
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 35
"acusatorio" y ello, en ms de una ocasin histrica en el que el
tormento lleg a formar una parte probatoria muy importante en el jui-
cio; si bien ello, como tal y abyecto sistema, remiti, no es menos cierto
que como corruptela pueden hallarse sus restos, con los que se hace
necesario acabar (Fairn-Guilln).
7. El principio de probidad en el proceso
El principio de probidad procesal debe campear tambin al frente
de los fundamentales del proceso; el de no utilizar argumentaciones
fraudulentas; y an ms all, el de no utilizar el proceso como un
instrumento para cometer fraude (Prieto-Castro, Couture, Araujo
Cintra, Pellegrini Grinover, Dinamarco).
8. El principio de la eficacia del proceso
El principio de eficacia del proceso, absolutamente necesario y ac-
tualmente en plena crisis, es de absoluta necesidad. El proceso, no es
un "pasatiempo", adems, desagradable y caro (Ramos Mndez, An-
zizu Forest); tal principio debe ramificarse de manera que se halle
presente en todas las actuaciones que lo integran.
9. El principio de la mayor aproximacin a la verdad material de los
hechos
No quedando juez y partes limitados a la obtencin de una simple
"verdad formal", adquirida a travs de mecanismos inadecuados. De
ah la necesaria limitacin de los llamados "convenios procesales'',
sobre todo, cuando se trata de materias regidas por ius cogens.
10. El principio del respeto a los "derechos fundamentales"
El principio, en fin, en el proceso, de los llamados Derechos y liber-
tades fundamentales del hombre (Habscheid) No se esper a la Re-
volucin francesa ni a posteriores tratados internacionales o solemnes
declaraciones para atender a este supremo principio; con anterioridad,
ya vemos medios procesales y an procesos completos destinados a
este tipo de defensa (la "manifestacin aragonesa", el habeas corpus,
aunque de diferente jaez).
36VCTOR FAIRN GUILLN
El respeto a estos "derechos fundamentales" no aparece como de-
masiado fcil, pues la invocacin abusiva de sus supuestas violaciones
por gentes poco escrupulosas, es casi una constante. De ah el cuidado
que los jueces deben tener al llegar a sus supuestos linderos, ya que
una falsa apreciacin de los mismos, los dejara inermes, y al proceso,
falto de eficacia (Fairn-Guilln). Es el "hipergarantisrno".
11. La estructura exterior del proceso: el procedimiento
Todos estos principios o su mayor parte aparecen en la prc-
tica, a travs de "actuaciones", sean positivas, sean negativas abs-
tenciones de hacer procesal--, actuaciones que deben estar concate-
nadas lgicamente, a fin de que se pueda llegar a una conclusin. La
contemplacin "externa" de esta serie de actuaciones ordenadas, nos
hace ver el procedimiento. que as, pasa a ser la estructura externa
del proceso: dentro de l subyacen los referidos principios, inspirado-
res del mismo como vehculo para la tutela de los intereses jurdica-
mente protegibIes por parte de una entidad superior, provista de po-
testades suficientes para poner en accin tales actos de proteger.
Ya nos hemos referido, supra, al "antes del proceso" y al "despus
del proceso". Ello significa que "el proceso" es, o intenta ser un perio-
do de curacin de una "enfermedad". Casi todas las categoras de
derecho privado o pblico que dominaban el campo de lo jurdico, se
transforman durante l en otras destinadas a "ganarlo", o bien
se trasladan" a otro lugar, menos accesible "a la vista"
del espec-
tador tercero imparcial. Aparece as un "estado de cosas nuevo",
que tiene la misma duracin que el propio proceso: estado de cosas
altamente complicado que denominamos litispendencia. Estado com-
plejo de las categoras bsicas del derecho, especfico del proceso.
Estado de cosas que se eleva a la calidad de principio bsico.
V. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO.
ID/VERSAS DOCTRINAS
1. El proceso basado en la -litis contestatio-, como contrato
Hemos de remontarnos a la poca romana para hallar en vigor esta
doctrina. El joven Estado de Roma, no tena suficiente desarrollo
"administrativo" entindase esta expresin en su ms amplio sen-
tido. como para imponer a sus ciudadanos una potestas de obrar
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL37
incluso coercitivamente, obedeciendo las resoluciones de sus tribuna-
les. Por el contrario, Roma se hallaba dominada por grandes agrupa-
ciones de gentes --las gens, contra cuya influencia el joven Estado
no poda luchar con armas de un "derecho pblico" que, aparte sus
fuentes, estaba en estado casi embrionario. De aqu que, a fin de
"sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudiese a un
instrumento de derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor
por el cual, ya planteada la litis --el conflicto hecho crisis entre ellas--
se determinaba su mbito, se sometan las partes al cumplimiento de
la resolucin que los iudices dictasen en el futuro. El proceso, era,
pues, un fenmeno de derecho privado tan cultivado por los roma-
nos [As se le contempl durante siglos]. Y quizs lo ms importante
para la posteridad, era la "frmula" pretoriana, por la que suminis-
traban a los indices los datos jurdicos que deban utilizar para resolver
precedentes (edictum) o simplemente, creando una nueva actio a la
vista de una nueva situacin (Binder).
Pero la clave del proceso civil, se hallaba en esta litis con testatio
y con ella se produca el "efecto consuntivo"; o sea, el proceso ya
no poda tornar a reiterarse. Esto es, el desistimiento del primero,
deba ser aceptado mediante otro contrato con la parte adversa (en
resumen, cfr. Alvarez Surez y sus citas; J. Goldschmidt; Fairn-
Guilln, etctera).
El desarrollo del Estado de Roma, supuso un cambio de cosas, los
ciudadanos, para utilizar el proceso, ya no debieron ligarse por medio
de un contrato, ya que, por ser tales, pasaron a estar sujetos a una
nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso: a la "jurisdiccin"
emanada de autoridades superiores estatales, llevando implcita incluso
la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centr en
el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina (si no
divina), se hizo evidente y as se aplic en un nuevo sistema proce-
sal, aplicado al principio de manera extraordinaria (la cognitio extra
ordinem) que luego devino ordinaria que el primitivo contrato de
litis contestatio ...ya no tena razn de ser. Pas a ser la superioridad
imperial la base de la sumisin al proceso; todo suceda en nombre
del imperator; y su "jurisdiccin", la delegaba y recoga l mismo. A
qu contratar y sobre qu contratar? Pero... el prestigio de los vira
prudentes romanos y el tradicionalismo, llegaron a producir el que
esta ya intil figura de la litis con testatio continuase existiendo "como
un momento ideal del proceso" (Pringsheim) que no saban exac-
tamente dnde colocar,
38VCTOR FAIRN GUILLN
Un estado de cosas correlativo, debi producirse en la Edad Media.
No cabe concebir que el "siervo" contratase procesalmente con otro
"siervo", hallndose ambos, a nativitate y hereditariamente, sujetos al
seilor feudal, y stos, a su vez, al rey o al emperador (o al papa).
Complic las cosas, el estudio hecho por los comentaristas medie-
vales a quienes debemos el trabajo sobre los textos romanos que iban
apareciendo; los examinaron "como si fueran un solo plano", esto es,
como si el material recogido, por ejemplo, en el Digesto, fuera un cor-
pus homogneo, cuando en realidad comprenda fragmentos procedentes
de toda una serie de siglos de historia de Roma. No lo estudiaron "en
el espacio", y de ah sus tremendas contradicciones en cuanto a la
litis contestatio, que transmitieron a cuerpos del derecho comn que
llegaron a ser tan influyentes como p. ej., las Partidas de castilla
(Fairn-Guilln).
2. El proceso como cuasicontrato
El contraste, "palpable" entre las ideas polticas, puestas en prc-
tica ya durante la Edad Media, de predominio de las potestades
estatales, encarnadas en ocasiones de mximo inters, bien en los
reyes, bien en los emperadores, bien en el mismo Papa de Roma, su
enorme extensin, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso
como basado en un contrato, en el de litis contestatio.
Pero la expresin, haba calado profundamente en la conciencia de
los juristas; y as, cuando la publicacin de la "jurisdiccin" impuso
un necesario cambio de sentido, imaginaron y pusieron copiosamente
en circulacin la idea de que la litis contestatio, segua siendo la piedra
angular del juicio, pero no como "contrato", sino como "cuasicontra-
to"; las partes no quedaban ligadas entre s y a jueces "privados" en
virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos"
jueces reciban del Estado, en el cual radicaba (como mucho ms desa-
rrollado; hasta hacerse desptico) : los ciudadanos estaban sujetos a
esta "potestad" y no podan disponer de ella contratando.
Pero, como una especie de subterfugio, tratando de evitar una reali-
dad visible y que repugnaba a espritus sutiles (por ejemplo, a nuestro
Alonso de VilIadiego), y no "pudiendo" y digo "no pudiendo", por
faltar a los autores la valenta de rebelarse contra unas palabras que
no reflejaban ya sino un mito jurdico (Fairn-Guilln) aherrojar
a los archivos la expresin litis contesta tio acudieron a explicarnos
que "se trataba de un cuasicontrato".
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
39
[Anotamos que la influencia misteriosa de tal mito, por efecto de
una mala transmisin y enseanza del derecho romano, ha llegado
incluso casi a nuestros das; en Francia, el propio Pothier
por las doctrinas de Rousseau, -contrato social", colocaba a la
litis
contestatio o pacto para el proceso, a su mismo nivel; y estbamos
ya en los inicios de la moderna Codificacin (Araujo Cintra, Pelle-
grini, Dinamarca)].
Dio "justificacin" a la doctrina del proceso como -cuasicontrato",
entre otros, en el siglo XIX el jurista francs De Gueniveau; se bas
en un examen eliminatorio de las fuentes de las fuentes de las obliga-
ciones. El proceso, "no era un contrato"; -no era un delito ni un
cuasidelito"; luego deba ser... "un cuasicontrato". Segua encua-
drando errneamente al proceso en el derecho privado; adems, olvi-
daba una quinta y fundamental fuente de obligaciones: la ley
(Couture),
3. El proceso como relacin jurdica
Su "autor" fue Oskar Blow, en su famosa obra Die Lehre von
den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen, 1868
(hay traduccin espaola). BIow, a travs del examen de textos
romanos, llegaba a la conclusin fundamental del "cambio que la rela-
cin jurdica material experimenta al pasar a ser discutida en el proce-
so" (paso del derecho privado al pblico) "en donde se ha de producir
el resultado perseguido por la peticin de justicia al Estado" (Prieto-
Castro). Blow realz la existencia de dos planos de relaciones jur-
dicas: de derecho material (que es la que se discute "dentro" del
proceso) y de derecho procesal (que es el "continente" en el que se
coloca aqulla). La relacin jurdica procesal, se distinguira de la
materia en tres puntos: a) por sus sujetos (actor, demandado, Esta-
do-Juez); b) por su objeto (la prestacin jurisdiccional); e) por sus
-presupuestos procesales" (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca). De
ella y de su dicho error romanistico, calculando que en la primera
etapa del proceso romano se trataba tan slo de los "presupuestos
procesales" (etapa in iure) y en la segunda (apud iudicem) de los
del fondo del asunto, no siendo as exactamente (Goldschmidt)
derivaron otros ilustres autores de finales del siglo XIX y principios
del XX (Kohler, Wach, Degenkolb, Hellwig), imaginando "varia-
dones" en
las diversas relaciones jurdicas procesales" entre los tres
protagonistas del proceso, como se ve en los siguientes esquemas:
40VCTOR PAIRN GUILLN
A
j
D
A41-1D
J
A D
Estas doctrinas, tuvieron el enorme mrito de crear el derecho pro-
cesal hasta entonces arrastrado por el civil como materia autno-
ma; de ella derivaron las doctrinas modernas sobre la "accin", de las
relaciones entre derecho material y procesal y de los poderes y facul-
tades del Estado (juez) en el proceso frente a las partes, as como
las obligaciones de unos y de otros (categora correlativa a la de los
derechos).
Las criticas la ms fuerte doctrinalmente, la de J. Goldschmidt;
la ms fuerte sociolgicamente, la de Franz Klein, aunque no directa,
dado su empirismo peculiar y famoso. abundaron en el discutido error
cometido por Blow en la interpretacin de las fuentes romanas, y en
la aplicacin, al derecho procesal, de "categoras" (el "derecho" y la
"obligacin" segn su clsico sentido) del derecho material. No obs-
tante, siguen teniendo aquellas doctrinas gran predicamento.
4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
Segn James Goldschmidt, se debe partir en el proceso, de que el
vencedor, como sucede en la guerra influencia de Spengler, dis-
fruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que tuviese o no un
derecho anterior, y s aprovechando del hecho de su victoria.
El comienzo de un proceso, supone la transformacin de las cate-
goras jusmateriales anteriores (derechos y obligaciones) en otras, de
tipo dinmico: se transforman en lo que l llam "chances" (posibi-
lidades), de diverso tipo segn la situacin ocupada por cada parte
(y que vara al comps del curso del proceso): "expectativas" de
obtener una sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia des-
favorable; y una inversin del concepto jusmaterial de "obligacin":
la aparicin, en lugar preeminente del escenario procesal de la "car-
ga". Si la "obligacin" jusmaterial, p, ej., anterior a un proceso es
"un imperativo del inters ajeno" la carga en el proceso, es el impera-
tivo de inters propio. (Yo tengo obligacin de pagar una suma: la
pago y me privo de ese dinero, no por mi inters, sino por el inters
del acreedor; mas si no pago pacficamente y soy demandado por mi
supuesto acreedor, tengo inters propio en probar que no le debo nada;
inters propio en probar ."carga" de probar ya que si no lo consi-
go, voy a obtener una sentencia que me condene. Goldschmidt, Carne-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 41
lutti y otros), Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas
de la relacin jurdica jusmaterial, estallado el proceso, "quedan al
fondo de la escena"; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depen-
de de la habilidad legal, de cada parte, de "ocupar" una situacin
favorable aprovechando las "posibilidades" que le ofrece el ordena-
miento procesal con lo cual se aproxima a una sentencia favorable;
lanzando a la vez, sobre la otra parte", "cargas", que ste debe "ab-
solver" liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la
otra parte si no quiere obtener una sentencia desfavorable; as se
repite este "iter" que nosotros representamos mediante una sinusoide.
repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de pro-
ceso determinado.
El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurdicas"
(mejor que una sola situacin jurdica, crtica dirigida a Goldschmidt),
sino que est relacionado con las partes y su actuacin, por la "sumi-
sin de aqullas a l- como expresin adecuada del Estado. [Las
"obligaciones" del juez, no seran procesales, sino administrativas, con
su base en la Constitucin (y lo mismo las actuaciones de las partes)].
El mximo mrito de la doctrina de Goldschmidt, se halla en la ob-
servacin, derivada de la experiencia, de que, la juridicidad contenida
en las normas procesales no es, hoy por hoy, la prenda segura de
su eficacia; pues junto al ordenamiento jurdico del proceso, se halla la
eficacia pragmtica del mismo. Su consideracin del proceso, sustituye
al "metafsico", esttico o material, jurdico-poltico, de la "relacin
jurdico procesal" y sus autores, por otro "dinmico" que le conduce
al "empirismo"; lo considera, no tal y como se le ve doctrinalmente,
sino en la prctica, como una lucha por vencer por todos os medios; lo
que puede ser considerado como una interpretacin "sociolgica"
del mismo proceso (Prieto-Castro, con referencia a Goldschmidt).
Esta oposicin, debe resolverse, o bien aceptando esta grave reaIi-
dad para construir un nuevo sistema procesal, o bien tomarla como base
para luchar contra ella con armas pragmticas (Prieto-Castro, idem)
El "descubrimiento" en el proceso de importantsimos factores socio-
lgicos y econmicos, es uno de los mayores mritos de Goldschmidt,
reconocidos incluso por algunos de sus primeros contradictores y
luego seducidos por tal doctrina (Calamandrei).
De las crticas contra Goldschmidt, destacan las de imputarle que
"toma las excepciones por la regla" (la experiencia actual, muestra
que tales "excepciones" son ms numerosas que la "regla" escrita y
pletrica de buena doctrina); que "no se puede hablar de una situacin
42
VCTOR PAIRN GUILLN
jurdica" sino de un conjunto de situaciones jurdicas (ya hemos hecho
caso de la objecin); "situaciones jurdicas concatenadas ordenada-
mente"; que la situacin de incerteza que envuelve la idea de "car-
gas", "perspectivas", "expectativas" y "posibilidades", se refiere a la
res in iudicium deducta, pero no al iudicium en s mismo; lo que se pone
en duda, y tal vez exista o no, es el derecho subjetivo material, pero
no es el proceso (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarca).
Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se li-
mit a observar cmo el fenmeno, tan frecuente, del mal uso o la de-
generacin del llamado "derecho subjetivo material" le "forzaba" a
crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino
a "descubrir" que en el proceso, no estamos aislados, como dos gue-
rreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a
luchar lealmente dos caballeros de la poca. Falta la lealtad espon-
tnea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones socia-
les y econmicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos.
Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obli-
gan no lo hacen de buen grado, premeditadamente; el nuevo
"caballero" no es sino.., un feln, un "caballero de industria", que
si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil
veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldsch-
midt vino a describir. Y quizs la clera que levant, se produjo...
"porque dio en el blanco". Actualmente, reconocidos los mritos de
Goldschmidt (pstumamente), somos muchos los que compartimos en
general estas ideas. Y vemos el remedio en la "creacin de un nuevo
tipo de proceso", profundizando previamente en sus facetas sociol-
gicas y econmicas, como tempranamente hizo el pragmtico jurista
austriaco Franz Klein (Fairn-Guilln, Prieto-Castro) y dedicndo-
nos de modo continuo a observar la evolucin de la sociologa y de la
economa en los diferentes pases, a fin de "colocarlas en su debido
puesto" sin temor a irrupciones o deserciones.
Con todo ello, podramos llegar a dar una definicin
del proceso;
consiste en una serie de situaciones jurdicas contrapuestas de las par-
tes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas
(naturaleza jurdica), concatenadas entre si de modo ordenado (es-
tructura) y destinada a la consecucin de satisfacciones jurdicas
(funcin), bajo la direccin del juez estatal. Todo ello, en razn al
principio de contradiccin derivado de un conflicto entre los intere-
sados, que ha devenido litigio al hacer crisis, y que precisa resolver
pacfica y justamente por los tribunales (jurisdiccin).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL43
VI. CLASES DE PROCESOS
A) Por su funcin
Se hallan tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.
1. El proceso declarativo
Arranca de una situacin iusmaterial de inseguridad en cuanto a la
existencia de un derecho o inters legtimo en una persona o comuni-
dad; a lo largo del mismo, y en plano de igualdad, las partes, disi-
dentes, en conflicto devenido ya litigio, mediante alegatos y pruebas,
llevan al juez o tribunal a la conviccin de la verdad de la situacin
pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera
esttica como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o
bien la declare extinguida y cree otra nueva, tambin esttica, en su
lugar (por medio de la sentencia).
Este proceso, cuando se trata de obtener una simple declaracin
vinculante, termina con la sentencia, o bien con alguna medida ejecu-
tiva muy simple de la misma (inscripcin en algn registro pblico).
Pero si se trata de obtener una medida prctica, exterior al proceso,
se contina ste en su faceta de ejecucin; si es menester, por negarse
el vencido a hacerlo voluntariamente, o bien por su propia naturaleza,
forzosa (como lo es la ejecucin de la pena).
2. El proceso ejecutivo
Arranca de una situacin iusmaterial de seguridad en cuanto a la
existencia de un derecho o inters legitimo en una persona o comuni-
dad; pero que no se puede llevar a la prctica por una situacin de
oposicin extrajurdica, larvada o manifiesta, de la persona contra
la cual la puesta en prctica de tal derecho o inters deba producirse.
Esta "situacin", puede ser jurisdiccional (una sentencia de con-
dena ya firme) o extra-jurisdiccional (llamada "contractual"; si la
ley las admite). Pero su desarrollo, no implica ya la "igualdad de
las partes", sino la superioridad --controlada por los principios del
proceso, de una de ellas, de aquella que tiene el "ttulo ejecutivo"
a su favor. Comprende el proceso, las operaciones jurdico-procesales
y materiales necesarias para completar la satisfaccin jurdica
(cfr.
supra) hacindola prctica; pago de suma; ejecucin de prestacin;
44VCTOR FAIRN GUILLN
ejecucin de la pena, etctera. Especialmente, en lo penal, de manera
tradicional, se ha confiado gran parte de este "proceso ejecutivo", de
cumplimiento de las penas, a la administracin; pero no debe dejar
nunca de ser jurisdiccional; la figura de los "jueces de vigilancia pe-
nitenciaria" de la Ley general penitenciaria de 26 de septiembre de
1979 (artculo 76 y ss.), y el art. 94-1 LOPJ de 1985, nos deja ver que
se trata de "funciones jurisdiccionales previstas en la Ley general
penitenciaria en materia de ejecucin de penas privativas de libertad
y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad discipli-
naria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y be-
neficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y dems
que seala la ley".
3. El proceso cautelar
Categora discutida, se halla al servicio de los otros dos tipos: se
trata mediante su abundante flora, de facilitar el desarrollo normal
del proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos.
En efecto, el proceso declarativo el ejecutivo-- no se desarro-
llan en un lapso de tiempo muy corto, lo cual hace que aparezca el
peligro de que, durante el curso de los mismos, la persona o cosa
sujeto material, sufran daos o incluso desaparezcan: es el periculum
in mora. A hacerle frente, se provee mediante la adopcin de medidas
procesales adecuadas a cada supuesto fctico de los ms "normales".
y a cada momento; de aqu las medidas adoptadas en un proceso cau-
telar, siempre respondiendo al momento procesal en que se halla el
correspondiente proceso. Rebus sic stantibus; si se altera "el estado
de las cosas-, por la natural dinmica evolutiva de proceso declarativo
o ejecutivo, el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ah que se haya
dicho que "las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada",
cuando s la surten, pero limitada a "aquel estado de cosas que no ha
dejado de existir", pasndose a otro y a otra medida o a una mayor
o menor intensidad las adecuadas de la anterior. La base de los
procesos cauteIares, se halla en la existencia de una "sospecha de
buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizar su
puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo; si
en ese "proceso principal" y en uno de sus momentos procesales deter-
minados, desaparece el fumas boni iuris, la medida cautelar adoptada
segn aqul, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio de que, si
torna a surgir en el proceso principal, aqul fumfus boni iuris torna a
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL45
aparecer la medida cautelar (u otra ms adecuada). Es, pues, otro de
sus caracteres, la provisionaIidad.
Si en s mismas, como se ve, son "provisionales", an pueden califi-
carse ms en tal sentido, habida cuenta de que, el proceso cauteIar,
termina con el proceso principal del cual era instrumento. O bien desa-
parecen las medidas adoptadas en aqul, o bien se transforman en
- definitivas - ya que su base no est ya en un simple fumwrs boni, iuris,
sino en un bonus ius asentado en una sentencia firme, El embargo
preventivo, o bien se alza, o bien se muta en ejecutivo; la prisin pre-
ventiva, cesa, o bien se nova en pena, etctera.
B) Por su estructura
O bien los principios del proceso y del procedimiento se pro-
yectan sobre un fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios
tipos de proceso segn su estructura (es un mtodo de investigacin
histrica, sinttico), o bien planeamos ante nosotros la imagen de dos
o tres tipos de proceso, que ya conocemos a travs de sus reconstruc-
ciones histricas (mtodo analtico); todo ello, basndonos en la es-
tructura de tales tipos.
1. Proceso dispositivo y oficial
En lo civil, podemos concebir tres tipos de proceso (rgidos, est
claro, con mayor o menos efectividad en la prctica diaria actual y
pasada), si consideramos a sus estructuras segn las situaciones de
preeminencia que a lo largo de los mismos desempean las dramatis
personae: podemos concebir y contemplar en la prctica actual de
ms de un pas civilizado un tipo de proceso en el que bajo un sis-
tema filosfico, social y econmico de predominio de los intereses de
los individuos sobre los de la comunidad, sean ''cada individuo", "dos
individuos", "las partes", los protagonistas del proceso; ellas lo domi-
nan y determinan su objetivo y alcance en funcin de la lucha de tales
intereses; el juez, aparece sin fuerza externa, como observador de tan
singular combate. Lo que se obtenga es cuestin de las partes: el juez
no puede intervenir aportando hechos, ni
casi derecho. Se sujeta al
marco rgido, de hechos y derecho que las partes le marcaron (orden
procesal isonmico, Giuliani).
Frente a este tipo de proceso el llamado "dispositivo",
expresin
que, veremos, tiene
dos adopciones fundamentalmente diferentes,,
46 VCTOR FA1RN GUILLN
aparece otro tipo en el que, el "protagonista" es el juez; es l quien
domina el desarrollo del proceso; es l quien acepta o rechaza sin ms
el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran proponerle;
es l quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo
que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no
aplica el derecho que las partes le propusieron. He aqu el tipo de
"proceso autoritario". Histricamente, ambos tipos aparecen y desa-
parecen al comps de circunstancias econmicas, polticas, sociales;
aparecen tipos intermedios, que intentan obtener ventajas aceptando
-algo" de un tipo y "algo" del otro; y pensando en la economa,
aparece, como hijo de un proceso civil ya lleno de formalismos, largo,
pesado, caro, en fin, intil, como lo es el llamado y medieval soletnnis
ordo judiciarias, y como reaccin ante tan evidentes defectos, el tipo,
ms adecuado a las necesidades del creciente comercio, sobre todo,
martimo, de "proceso plenario rpido", mercantil: summarie et de
plano, sine strepitu iudicii, sola facti veritatis attenta (LIibre del Con-
solat de Mar. Valencia, 1293: Orden procesal asimtrico); otros ade-
lantos significan para el proceso civil, la aparicin del proceso de tra-
bajo, en el siglo XIX y principios del XX. La doctrina procesal, a
partir de mediados del siglo XIX (Blow, Windscheid, Muther,
Wach, KohIer, Klein, Hellwig, Stein), con fuerte influencia sobre las
nuevas codificaciones, obtiene grandes mejoras en las viejas leyes
(ZPOde Alemania y de Austria, expansionada por gran parte del
centro de Europa). Se manifiesta tambin un interesante movimiento
en favor de la "unificacin" parcial de los procedimientos civil y penal
(Suecia, Cdigo procesal unitario de 1942-1948, obra de GItrde y su
equipo). Mas pese a la altura alcanzada por la doctrina, la situacin
procesal civil actual, legislativaraente, no es favorable.
2. Proceso penal acusatorio, inquisitivo y mixto
Aqu aparecen histricamente tres tipos procesales: el acusatorio, el
inquisitivo y el mixto (que se han mezclado entre s, a su vez).
El sistema acusatorio, florece durante el apogeo de las instituciones
polticas respectivas, de Grecia y de Roma; cuando decaen, va apa-
reciendo el sistema inquisitivo. Se encuentra, de manera primitiva en
el derecho germnico, en fueros municipales medievales espaoles y
en las ciudades italianas medievales ms importantes; actualmente en
su casi "pureza" lo hallamos en Inglaterra y en Estados Unidos (si
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL47
bien aparece un elemento como el ministerio pblico que no es propio
del sistema acusatorio "puro").
Los principios fundamentales que rigen el sistema acusatorio (hoy
da se ven muy raramente reunidos en un slo cdigo o ley procesal)
son los que siguen: 1 Separacin total entre los rganos que asumen
las funciones de "juzgar", de "acusar" y de "defender"; 29 libertad
de acusacin, de manera que puede hacerlo, no solamente el ofendido
o perjudicado o sus parientes, sino cualquier ciudadano: es eI principio
de la "accin popular" (que se conserva en Espaa y en Inglaterra);
30 Libertad de defensa: el acusado se defiende por si mismo si quiere;
49 Igualdad de situacin de las partes durante todo el proceso que se
desarrolla de forma "inmediata", "oral", "concentrada" y "pblica";
59 Libertad provisional del acusado, por regla general, hasta la sen-
tencia condenatoria, si la hay; 6 Libertad de proposicin de prueba
por las partes, y de apreciacin de la misma por el tribunal; el juez
o tribunal, puede ser recusado por parcialidad; 89 El juez o tribunal,
tienen muy poca iniciativa en la direccin del proceso; la orientacin
de la investigacin corresponde a las partes, y los jueces en su actua-
cin y en su sentencia
no pueden ir ms all de lo que las partes pidie-
ron; 9 Participacin de elementos populares en el tribunal (escabi-
nato, jurado); 10 La sentencia no suele ser susceptible de recursos.
El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma,
cuando las instituciones polticas de ambos pases comienzan a decaer.
Se organiza el sistema, como reaccin ante la inoperancia del acusa-
torio (las partes mienten; los buenos ciudadanos no quieren asistir a
los tribunales, ni acusar, etctera), y ante un claro aumento
de la cri-
minalidad (la que obliga, en Roma, a crear ciertos magistrados cuya
Labor ser la de denunciar los delitos, ya que los ciudadanos, han
abandonado su derecho cvico de "accin popular"). Se completa por
el Derecho cannico destacan Inocencio IV, Bonifacio III, Clemen-
te V y en la Edad Moderna, y salvo algunos pases del Imperio
Alemn, del Sacro Imperio Romano" en los que se han refugiado ex-
traos tribunales populares, de escabinos (Westfalia, Biener), el sis-
tema acusatorio ha decado en toda Europa (quedan reminiscencias
del mismo en el Reino de Aragn).
Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro": 19, la
concentracin de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras,
en una sola persona (o colegio de personas), lo cual que no ocurre
siempre; tngase en cuenta que, como en el caso del "acusatorio", en
Europa aparece el "inquisitivo" con diversos matices; aqu slo se
48VCTOR FAIRN GUILLN
enuncian los "ideales" produce una "escisin de personalidades-,
pagrossima (un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, de-
fiende y acusa); 29, el procedimiento est dominado por el secreto;
39, no se admite la contradiccin del inculpado; si no es defendido por
el propio tribunal, su defensa slo puede ser restringida; el procedi-
miento es escrito y no oral; las pruebas han de ser "apreciadas" segn
los valores que constan en unas tablas legales; 49, la prueba de mayor
importancia .la regina probatorum es la de confesin, bajo juramento,
del imputado; es un facto
esencial de su condena a una pena grave,
el obtener su confesin; para lo cual, se acude al tormento; 5, se admi-
ten recursos contra la sentencia. La
Ordonnance criminelle de Luis
XIV de 1670 recoge el proceso inquisitivo ms
refinado.
En semejante panorama, el sujeto pasivo, no tiene mejores defensas
que algunas limitaciones de las pruebas legales y la apelacin.
La reaccin contra las crueldades del sistema inquisitivo, no fue
ajena a la Revolucin francesa; pero no se rompe totalmente con l,
sino, que reposando las aguas revolucionarias, aparece el sistema "mix-
to" en la Instruction criminelle napolenica de 1808 (con algunas in-
fluencias inglesas). Excesivamente inquisitivo durante la instruccin,
este sistema fue modificado en diversas ocasiones, y superado por la
Ley de enjuiciamiento criminal espaola de 1882, an vigente, que
representa, dentro de lo "mixto" una tendencia ms acusadora (pero
menos, en sus sucesivas reformas). Los principios del "sistema mixto-
-que ha tratado de recoger los elementos buenos del acusatorio y del
inquisitivo podran resumirse as, en general:
Divisin del proceso penal en dos fases: la instruccin (mal llama-
da "sumario") ante un juez profesional, el instructor; periodo en que
predominan los caracteres inquisitivos (secreto parcial, escritura, ini-
dativa judicial, posibilidades de prisin provisional) y otra fase "de
juicio oral" o bien llamada de "acusacin y defensa formales-pruebas-
debate" (contradiccin entre las partes, en pie de igualdad) "oraIi-
dad, concentracin-publicidad", ante un tribunal (incorporados jueces
tcnicos populares o slo tcnicos en derecho) del que no puede formar
parte el "juez instructor", para evitar que aporte el juicio, "prejuicios
derivados de su papel de investigador"; rige el principio de la "prohi-
bicin del juramento" al inculpado (y, por lo tanto, la prohibicin de
la tortura); la prueba, es totalmente de libre apreciacin. Este sistema
mixto es el que predomina en muchos cdigos procesales penales vigen-
tes. (Aunque para el conocimiento de delitos leves, se marc cierta
orientacin a confundir en una sola persona al "juez instructor" y al
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL49
"juez sentenciador", lo cual no debera ser leyes de 1967 y de 1980
rectificadas por la de 28-12-1988).
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TEMA II. LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL.
SUS FUENTES 55
1. ENCUADRAMIENTO DEL DERECHO PROCESAL.
55
1. La relatividad histrica de los conceptos55
2. Proceso y Constitucin . ...55
3. El carcter publicstico del proceso y- sus consecuen-
cias 59
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas
procesales 60
II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES 60
I. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma60
2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma61
III. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES.62
1. El elemento gramatical62
2. El elemento histrico 62
3. El elemento sistemtico63
4. El elemento teleolgico64
IV.
LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES . 64
V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO ..65
VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PRO-
CESALES.66
VIL FUENTES DEL DERECHO PROCESAL .

. 67
1. La Ley 67
2. La costumbre 68
3. Los principios generales del Derecho69
4. La jurisprudencia y sus problemas 70
Bibliografa 73
TEMA II
LA EXTENSIN DEL DERECHO PROCESAL
SUS FUENTES
1. ENCUADRA1VDENT0 DEL DERECHO PROCESAL
1. La relatividad histrica de los conceptos
El derecho procesal, "actualmente" recordemos el principio de la
relatividad histrica de los conceptos (Calamandrei) y aqu, de los en-
cuadramientos sistemticos debe hallarse enmarcado dentro del
derecho pblico. En efecto, se dirige a regular relaciones o vinculacio-
nes relacionadas siempre con el Estado y sus instituciones, con alguna
excepcin (quizs, la de los modernos arbitrajes, cuyos laudos, reco-
nocidos por determinada normativa, no precisen, para ser ejecutados,
la intervencin de ningn organismo estatal). Y estas relaciones, son
por razn del carcter pblico de tales instituciones, no por su posible
actividad privada (por ejemplo el Estado actuando como propietario
de una finca; y an as debe regularse "su" propiedad con especia-
lidades).
En efecto, la satisfaccin jurdica completa, no puede obtenerse
si acudimos al proceso, naturalmente; no as si nos refugiamos en la
autocomposicin, en los casos en que sta es admisible ms que por
medio de un pronunciamiento de un rgano estatal el juez; no co-
rresponde ya al ciudadano particular la "coercin" que quizs fuere
necesaria para poner en prctica dicha satisfaccin; y en algn caso,
esa coercin pblica es absolutamente primaria y necesaria (trtase
de la ejecucin de las sentencias penales de condena).
El imperiurn,
tampoco lo disfruta el ciudadano frente a sus seme-
jantes; tal potestad, la monopoliza actualmente el Estado. Y es un
elemento fundamental del proceso.
2. Proceso y Constitucin
Hay que tratar de las relaciones entre proceso y Constitucin la
madre de las reglas jurdicas. La Constitucin, tiene diversos modos
de actuar sobre el proceso.
56VCTOR FAIRN GUILLN
A) Recogiendo en su seno, principios y regias procesales, supre-
mas para la orientacin y an para la prctica de tal instituto.
a) As, p. ej., en la Constitucin espaola de 1978, en el ttulo VI
de su libro 1, "Del Poder Judicial", no solamente se hallan normas
directrices de la organizacin de la administracin de justicia (Cfr.
infra, la "jurisdiccin" y "los tribunales") sino que tambin encontra-
mos principios directivos procesales (incluso, alguno, demasiado con-
creto para hallarse en una coleccin de normas tan elevadas y difcil
de reformar).
As, el artculo 117-3, recoge el vnculo entre "tribunales" y "proce-
so" con ocasin de definir la "jurisdiccin" (definicin que, por cierto,
y con alguna laguna, proviene de las Cortes de Cdiz) (Fairn-Gui-
lln) : "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de pro-
cesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusi-
vamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn
las normas de competencia y procedimiento que las mismas estableced'.
He aqu una serie de normas en las que, a) se distingue el proceso
del procedimiento; b) se distingue el proceso declarativo del ejecutivo
(o bien, si se prefiere, los dos "estadios" del proceso; falta el caute,
lar); se enuncian "los procedimientos" y distribucin de las compe-
tencias".
El artculo 24 ,entre "Los derechos y libertades" de los espaoles,
cap. 29 del ttulo 1 comprende una mezcolanza de definiciones y de
conceptos procesales, en ocasiones poco acertados:
1. "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva
de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legtimos" (esto, parece confundir la res y la actio, corno ocurra en
Roma) "sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin"
( principio de contradiccin o de bilateralidad procesal?).
2.
"Asimismo todos tienen derecho al juez ordinario predetermina-
do por la ley (el principio del 'juez legar), a la defensa" (otra vez!;
Debe referirse a la penal), "a la asistencia de letrado" defensa tc-
/rica, "a ser informado de la acusacin formulada contra ellos" (no
secreto: contradiccin penal), "a un proceso pblico" (lo cual se
reitera en el artculo 120-1) "sin dilaciones debidas" (el principio del
"plazo razonable") "y con todas las garantas" (innominadas), "a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" (principio
de "igualdad" penal) "a no declarar contra s mismos" (principio de
la interpretacin y favorable del silencio), "a no confesarse culpables"
(y la confesin no existe en el proceso penal espaol; se trata de una
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL57
mala traduccin de un principio anglosajn); "y a la presuncin de
inocencia" (penal, tema muy discutido por sus abusos).
"3. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o
de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos" (la LECRIM, en sus artculos 103, 416, 418
regulaba ya casi todos estos temas).
Falta por desarrollar el "secreto profesional" (263 LECRIM); y
completar "el derecho a la clusula de conciencia" del artculo 20-1-d.
Siguiendo con el ttulo VI, el articulo 119 establece el principio
de la "justicia gratuita cuando as lo disponga la ley, y, en todo caso,
respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar"
( ello ya est, aunque imperfectamente, previsto en la LEC y en la
LECRIM); se introduce, con dudoso sentido, la expresin "litigio-
( cf r. .supra) .
El artculo 125, admite la accin popular ya regulada con gran
amplitud, artculo 101 y 270 de la LECR1M--, pero lo hace en un
artculo en el que, por defecto notorio de tcnica legislativa, se plan-
tean otros dos problemas; en efecto, dicho artculo dice as: -Los ciuda-
danos podrn ejercer la accin popular" (primer problema, ya en parte
resuelto legislativamente) participar en la Administracin de Jus-
ticia mediante la institucin del Juzgado, en la forma y con respecto
a aquellos procesos penales que la ley determine" (segundo problema,
muy complicado, y an sin resolver) -as como en los Tribunales con-
suetudinarios y tradicionales" (de los cuales, slo hay uno clara-
mente fijado: el Tribunal de las Aguas de Valencia, por la Ley Org-
nica de 19 de julio de 1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad
Valenciana, y por Ja LOPJ de 19 de julio de 1985, artculo 19-3; pro-
blema -a medio desarrollar"). Es incomprensible que tres problemas
tan graves se hayan incluido en el mismo artculo, sin separacin for-
mal los unos de los otros.
El artculo 120, se refiere a la admisin de una serie de principios
procesales unos y procedimentales otros: "1. Las actuaciones jurdicas
sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes del proce-
dimiento"; "El procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo
en materia criminal"; "Las materias sern siempre motivadas y se pro-
Por su parte, el artculo 118, "parece referirse" a la cosa juzgada:
nunciarn en audiencia pblica".
-Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los
Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por
stos en el curso del proceso y en 1a ejecucin de lo resuelto". (Otra
58VCTOR FAIRN GUILLN
vez dos problemas; el de la "cosa juzgada" y los efectos de las sen-
tencias constitutivas --y la ejecucin provisional de las resoluciones
judiciales, a la que ha tratado de dar mayor mbito la Ley de reforma
urgente de la LEC, de 6 de agosto de 1984,; el del "auxilio judicial"
o "suprajudicial" y otros.)
En cuanto al "reparto" o "distribucin" de la "competencia" para
dictar legislacin procesal, entre las comunidades autnomas y el Es-
tado, el artculo 149-6, la atribuye a ste "sin perjuicio de las necesa-
rias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades
del derecho sustantivo de las comunidades autnomas"; probable fuen-
te de conflictos, que actualmente, estn siendo objeto de estudio en
base a un "anteproyecto de ley" formulado por el gobierno. (Nota
al corregir pruebas: la "Ley de Planta" de 28-12-88 y la LOPJ de
1985.)
Hemos dejado al margen an ms reglas procesales, algunas de
ellas, por su carcter necesariamente abstracto, muy difciles de apli-
car directamente; y deberan llevar --p. ej., la referente a la "orali-
dad" o a la "publicidad general" a una extensa reforma de las leyes
procesales vigentes.
B) Pero la Constitucin, debe poder actuar directamente sobre el
proceso. cuando alguno de sus principios an no haya sido desarro-
llado por la correspondiente ley; este principio de "la Constitucin
como norma de aplicacin directa", se ha atribuido a jurisprudencia
de Estados Unidos o a la Ley Constitucional de Bonn (Repblica
Federal de Alemania) de 1949, que efectivamente, lo recoge, pero los
legisladores.., no se haban enterado de que, el 28 de noviembre
de 1812, otros legisladores constituyentes espaoles, en Cdiz,
resolvan el mismo problema... (Fairn-Guilln, pubI. desde 1958).
C) El proceso tiene un ntimo punto de contacto con la Constitu-
cin, no slo en lo ya expuesto, sino en el retorno a crear un tribunal
constitucional; es l, quien resolver las "cuestiones de inconstitucio-
nalidad" suscitadas por jueces o tribunales cuando "consideren que
una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez de-
pende el fallo, puede ser contraria a la Constitucin", antes de dictar
su sentencia (arts. 35 y ss. de La Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
cional de 3 de octubre de 1979); contra sus sentencias, cabr recurso
de amparo ante el citado Tribunal (artculos 53-2 de la Constitucin y
44 y ss. de la Ley Orgnica deI Tribunal Constitucional), con el riesgo,
dado al cariz que toma la prctica, de transformar al Tribunal Cons-
titucional en una nueva instancia ms; el Consejo General del Poder
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 59
Judicial, puede promover "conflicto constitucional" por excederse otro
de los rganos superiores del Estado en sus atribuciones (artculo 73 de
la citada Ley Orgnica del TC).
Por el contrario, el habeas corpus del artculo 17-4 de la Cons-
titucin, no es sino un medio ordinario de defensa jurisdiccional de la
misma frente a invasiones de otras personas; hubiera debido, en su
lugar, reinstaurarse la "manifestacin criminal de personas" del anti-
guo derecho aragons, institucin de alto prestigio y mayor mbito
de aplicabilidad que el habeas corpus anglosajn, pero no se ha
hecho as. No obstante, la Ley de Habeas corpus de 24/6/84, muy in-
completa, contiene alguna expresin (Fairn-Guilln, mltiples publi-
caciones previas), que "recuerda" a la manifestacin aragonesa
aunque no puede suplir aqul a sta.
3. El carcter publicstico del proceso y sus consecuencias
Otras consecuencias del carcter pblico de las normas procesales;
su inderogabilidad por voluntad de las partes, salv algn caso con-
creto de tal "disponibilidad" que veremos.
A) Si los actos fraudulentos deben ser nulos, el proceso fraudu-
lento esto es, el que tiene todas las formas legales "en superficie"
pero est destinado, "en el fondo" a engaar a un tercero es "res
chazado" (artculo 11-2 de la LOPj de 1985). Lo que precisa es incre-
mentar el arsenal para luchar contra el fraude procesal o el abuso
del derecho en el proceso, tambin rechazado en el artculo citado.
B) Debe prohibirse tambin el llamado "proceso convencional"; el
consistente en perseguir un fin lcito a travs de formas no previstas
en las leyes. [Es el caso histrico del tristemente llamado "juicio su-
mario indeterminado"; "un proceso sin procedimiento", dejado ste,
con vagas excusas, al arbitrio del juez; fenmeno anormal que invadi
gran parte de Europa entre los siglos XVI y XVIII; y lo es en parte
el de los "acuerdos" a que el IVIP puede llegar con el "imputado" o
acusado, segn la Ley de 28-12-88 (es el pica bargaining aceptado
y muy discutido con Estados Unidos) (Heumann, Brown, Daley,
Grevi) .1
La alteracin del orden judicial, integrado en su ritmo por trminos
y plazos, puede quedar en peligro por obra del artculo 241 de la
vigente LOPJ segn el cual "Las actuaciones judiciales realizadas fue-
ra del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la natu-
raleza del trmino o plazo"; cuando nosotros, previendo las actuacio-
nes chicanosas a que es proclive este articulo 241, e inspirados en el
60VCTOR FAIRN GUILLN
179-1 de la ZPOaustriaca sobre repulsa de alegaciones tardas si,
a juicio del tribunal, este retraso en su aportacin bien de prue-
bas tuviera por objeto el dilatar la resolucin del proceso, haba-
mos ya previsto y publicado --una regla interpretativa del artculo
639 de la LEC, de este tenor: "El Juez evitar, en todo caso, que en
la comparecencia se produzcan nuevas alegaciones y peticiones que
no fueran de las expresamente comprendidas en este artculo si el
motivo de las mismas fuera, a su entender, la falta del deber de dili-
gencia de las partes al haber desaprovechado la oportunidad de ha-
cerlo en actuaciones anteriores..." No se nos ha hecho ningn caso.
Y el artculo 240 LOPJ plantea gravsimos problemas.
4. La disponibilidad por las partes de ciertas normas procesales
Mas hay normas procesales que, como excepcin, y con fines gen-
ricos de favorecer, bien la comodidad de las partes, bien la modifica-
cin del proceso, admiten, si no su derogacin por voluntad de stas,
s el que se "adhieran" a las mismas con gran elasticidad. Tales son
p. ej., las normas sobre distribucin de la competencia territorial en
lo civil; al Estado, le es lo mismo que las partes litiguen en un punto
que en otro de la geografa espaola, con tal de que lo hagan ante
un juez "funcional y objetivamente competente"; por lo tanto, la LEC,
admite que las partes "puedan someterse" al juez que ms les con-
venga, dentro de aqullos lmites (artculo 56 y ss. LEC); de manera
anloga, en el juicio de mayor cuanta civil, a partir de 100.000,000
de ptas. puede haber cuatro escritos de alegaciones: demanda, con-
testacin, rplica y dplica (artculos 540 y ss. LEC); pues bien, el ar-
tculo 547admite que el demandante renuncia a la rplica, en cuyo caso
se tiene al demandado por renunciado a la dplica. Se trata de una
renuncia a una garanta, que la ley deja a merced de la parte actora.
En lo penal, aparece, en la Ley de 28-12-88, el principio del pica
bargaining (negociacin) sobre la entidad de la pena.
II. NORMAS PROCESALES Y NO PROCESALES
1. El criterio de la colocacin sistemtica de la norma
El derecho procesal, no se halla "aislado" en el seno del amplsimo
campo del derecho pblico, y tiene, naturalmente, relaciones con las
normas cuya aplicacin o inaplicacin pretndese a travs del proceso;
y tales normas, pueden ser, civiles, administrativas, laborales, finan-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL61
cieras, penales, mercantiles, etctera. Trtase de intentar determinar,
en este "contacto" en donde hallamos una norma procesal y una no
procesal ms emparentada o en relacin con ella.
Debemos partir de la base (Prieto-Castro) de que diversos califi-
cativos aplicados a las normas procesales, no son exactos; as, por ejem-
plo la expresin "normas formales" no cabe entenderla sino como "nor-
mas instrumentales-, esto es, que se hallan al servicio del resto del
ordenamiento jurdico para ponerlo -en actuacin- en los casos pre-
vistos por las leyes (incluso ex officio).
Mas aun as, cabe duda sobre la calidad de "instrumentales" de al-
gunas normas. La defectuosa inclusin de normas procesales en muchas
leyes espaolas no procesales en si, y el fenmeno inverso, el de hallar
normas procesales en leyes tituladas "no procesales" sino con algn
otro calificativo, produce el resultado de que, el principio de la "situa-
cin sistemtica
de una determinada norma" no significa que sea
procesal o no. En el Cdigo civil, por ejemplo hay muchas normas pro-
cesales; recordemos las de "la prueba de 'las obligaciones" (artculo
1214 y ss.); especialmente las referentes a la elaboracin de presuncio-
nes (articulo 1253); las -referentes al momento de iniciacin de la litis-
pendencia (artculos 1109, 1945 y 1973); las referentes a la capacidad
para
ser parte y procesal, etctera; y tambin ocurre a la inversa: en la
LEC se hallan normas que no son procesales (por ejemplo el artculo
1532 y el 840) (Prieto Castro). Hay procesos completos que estn re-
gulados en leyes de ttulo "no procesal"; as, en la Ley hipotecaria; en
Ja Ley de sociedades annimas, etctera.
2. El criterio del contenido y de la funcin de la norma
En vista de la no validez de este criterio como diferenciador, se
acude (Prieto-Castro) a los de "el contenido" y "la funcin" de las
normas.
En cuanto al contenido:
A) "Son normas procesales las referentes a la proteccin jurisdic-
cional de los derechos, que afectan a los rganos y sujetos del proceso
(actos), relaciones y situaciones intra-jurisdiccionales, requisitos para
proceder que se observen dentro del proceso por juez y partes, y sus
efectos (Prieto-Castro).
B) Son normas extraprocesales las que pertenecen a otras ramas
jurdicas y regulan en un mbito extraprocesal. los derechos sub-
jetivos intereses y situaciones protegidas por el derecho objetivo, rela-
62VCTOR FAIREN GUILLN
dones jurdicas que se constituyen, modifican o extinguen, sus sujetos
y objetos as como su ejercicio extraprocesal (Prieto-Castro).
Y en cuanto a la funcin:
A) Son normas procesales las que pueden tener el objetivo o fina-
lidad de ser aplicadas por el juez dentro del proceso para resolverlo
de manera progresiva, a los sujetos, actos, relaciones y situaciones
jurdicas que se hallan dentro de l y sobre las cuales se puede discu-
tir a fin de resolver sobre el problema extraprocesal.
B)
Son normas extraprocesales las que han de ser aplicadas por el
juez dentro del proceso,
a fin de resolver como su objeto material,
sobre los sujetos, actos, relaciones y situaciones jurdicas materiales.
INTERPRETACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
Se trata, mediante 1a integracin de las normas procesales, de deter-
minar el contenido y significado y el significado de una norma dada,
para trasladar a la realidad de la vida y que all consiga su verdadero
objetivo.
Los elementos para interpretar las normas procesales, son los si-
guientes:
1. El elemento gramatical
Interesa saber qu es lo que ha querido decir el legislador al utilizar
las diversas palabras. Nuestras leyes procesales no brillan por su
exactitud gramatical. Por ejemplo se utiliza mucho la palabra "pueblo",
lo que no excluye a la "ciudad"; "demanda" y 'solicitud"; a la vez.
"pleito", "causa", "autos"; "juicio" y "proceso"; "jurisdiccin" y
competencia" confundindolas a veces; "personalidad" (que puede
envolver la "capacidad para ser parte" y la "capacidad procesal");
"carcter" (que equivale a "legitimacin"), etctera. La tcnica legis-
lativa gramatical, no brilla en nuestras leyes. Y en las ltimas, el nivel
an ha descendido ms (en la de 28-12-88).
2. El elemento histrico
Es de gran importancia, sobre todo en la LEC, elaborada sobre la
base de materiales histricos, Pero el origen histrico de muchas nor-
mas no debe llevarnos a interpretarlas en 1a actualidad, tal y como se
practic en su poca originaria. As, en cuanto a la fuerza legal de la
prueba de confesin en juicio bajo juramento antao la prueba ms
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL63
fuerte, debido a la intensidad de las creencias religiosas en la ac-
tualidad, no teniendo el "perjurio" valor de delito y s solamente reli-
gioso, ha disminuido de valor y el Tribunal Supremo viene aprove-
chando el sistema .que debe limitarse mucho de la "apreciacin
conjunta de los varios medios de prueba" para disminuir tal valor.
ya que no se puede enfrentar con la vieja LEC. Hay otras reglas que
proceden de antiguas figuras hoy da desuetas, y que, sin embargo,
subsisten como verdaderos formalismos huecos; as, las de los artcu-
los 525 y 531 LEC: "La personacin del procurador en autos" para
no contestar a la demanda", sino para una especie de "constitucin
como parte". Ello es un vestigio de la antigua obligacin (mejor
dicho, "carga" 'actualmente) de comparecer para concluir la litis con-
testatio.
Cuando se trate de una norma que, previo estudio por el que ha
de interpretarla, resulta un vestigio histrico sin inters actual, debe
procederse a una "interpretacin espiritualista" y no "a la letra"
histrica. Sin embargo, y como la Ley de Enj. Civil de 1855 de la
causales se basaba, segn su base, en "restablecer en toda su fuerza
las reglas cardinales de los juicios consignadas en nuestras antiguas
que la vigente, de 1881, no es sino una serie de modificaciones no
leyes", se siente preferencia por Las Partidas (que no fue el principio
un cuerpo de leyes); lo que no debe excluir otras fuentes histricas,
pero interpretadas con un sentido de la actualidad, muy diferente.
3. El elemento sistemtico
Supone un orden lgico en la ubicacin de las normas; por ello, se
relaciona con el factor histrico. La evolucin de la historia del pro-
ceso, nos indica que se propende en general, a un incremento de los
poderes del juez y as lo muestran las leyes ms modernas con respecto
a las ms antiguas (as, por ejemplo, la Ley de reforma urgente de la
LEC de 6 de agosto de 1984 comparada con los textos de la vieja LEC
por ella derogados); con tal espritu deberemos aplicarlo tambin la
vieja LEC cuando lo estimemos necesario.
Hay en la LEC errores sistemticos de gravsimo alcance y que
pueden producir enormes errores: as, cuando trata del "juicio ejecu-
tivo", parece dar a entender que se trata de un episodio de la "eje-
cucin" y no es as; se trata de un juicio declarativo sumario; adems,
cuando este juicio deriva de una "ejecucin", aparecen los artculos
1442 y ss., que, en realidad, se corresponden con la ejecucin de todas
las sentencias en que se condene a/ pago de cantidad en metlico
64 VCTOR PAIRN GUILLN
(artculo 921). Esto es, "intercaladas" dentro del "juicio ejecutivo"
(-sumario ejecutivo" debe denominrsele) aparece una gran cantidad
de normas referentes, no a l en particular, sino a toda la ejecucin de
sentencias.
4. El elemento teleolgico
En cuanto al fin de las normas, hay que tener en cuenta tambin su
origen histrico, y la finalidad que hoy da se les dara, a tenor de la
diferencia del inters que originariamente histricamente, social-
mente-- protegieron, y el que deben proteger en la actual situacin.
Con ello, segn Prieto-Castro, se debe perseguir una finalidad de
economa procesal", reduciendo los formalismos sin significado ac-
tual, en todo lo posible, y dando entrada por la va de la analoga
a figuras nuevas que en las leyes espaolas no aparecen; y en todo
caso, se ha de evitar el "fraude procesal". El TC utiliza este elemento
en alguna sentencia sobre normas procesales (el procedimiento).
IV, LA INTEGRACIN DE LAS NORMAS PROCESALES
Se trata del problema de las lagunas de la ley procesal, muy abun-
dantes en las espaolas.
La siguiente fuente a utilizar, segn el artculo 29 del Cdigo civil,
es -la costumbre"; mas sta, en materia procesal ,y con la excepcin
de los -tribunales consuetudinarios" corno por ejemplo el de las
Aguas de la Valencia, que tiene un ordenamiento procesal basado en
la costumbre-- tiene escasa aplicacin.
Por lo tanto, habremos de acudir, en primer lugar, de nuevo, a la
"interpretacin", pero a la interpretacin analgica; esto es, en la cons-
truccin de una nueva norma, partiendo de datos semejantes que se
hallen en la misma ley ("analoga legis") o bien en la totalidad del
ordenamiento jurdico ("analoga iuris"); su razn est en la identidad
de razn jurdica, de la cual se puede arrancar para elaborar la nueva
y necesaria norma (artculo 49 del Cdigo civil). El TC la admite
en ocasiones, bajo el nombre de "interpretacin integradora de las
normas".
El problema lo plantea dicho artculo al prohibir la interpretacin
analgica de las leyes penales lo que nos parece muy bien; pero
nuestro caso sera diferente: el de la "posible interpretacin analgica
de las leyes procesales penales". Entenderemos que, si planteado el
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL65
caso de una laguna procesal penal, se la puede colmar mediante la
interpretacin analgica que de lugar a una norma "ms favorable
al reo", vista la tendencia del artculo 24,2 de la Constitucin, debe
poder aplicarse la analoga; no as cuando la nueva "construccin" re-
sulte desfavorable al reo (arg. artculo 10 Cdigo penal). Es lo que
hace el TC.
Y si todos estos medios no bastan, precisar acudir a la tercera
fuente enumerada en el Cdigo civil: a los "principios generales del
derecho" que son "los que informan al ordenamiento jurdico" (artcu-
lo 19-4 del Cdigo civil). Hasta la Ley de 6 de agosto de 1984, el Tri-
bunal Supremo vena sentando "doctrina legal" que ha desaparecido
con esa ley segn la cual, era l, el que introduca en sus sentencias
los principios generales del derecho, posicin que estimamos exagerada
si pretenda monopolizar su introduccin en el ordenamiento jurdico;
estos principios generales, pueden surgir incluso de la doctrina cient-
fica, pero una vez sujeta a crtica tambin cientfica --y no basada
en consideraciones de otro cualquier tipo--; entendemos que "alguna
vez" y por algn medio supralegal, deben actuar estos principios, que
pueden no ser estticos, sino dinmicos.
V. LA LEY PROCESAL EN EL ESPACIO
El "antiguo" principio de la "territorialidad de las leyes procesales"
por ser derecho pblico, y expresin de la jurisdiccin, como potestad
soberana del Estado, subsiste fundamentalmente; pero la aparicin
de grandes ligas estatales y de tratados o convenios que las unen, ha
repercutido tambin en el derecho procesal. Si hoy da, en determinadas
circunstancias, ya puede comenzarse un proceso en un pas y termi-
narse en otro; ello es posible merced a la aplicabilidad "uItrafron-
teras" (nocin, la de la "frontera" en trance de disminuir notoria-
mente su importancia) de uno de los dos ordenamientos. Los mismos
tratados "abiertos", "de adhesin" suelen fijar cierto nmero de
principios procesales fundamentales sobre los que, en un futuro
las cosas no se descarran, que todo es de temer pueda llegarse a
una "unificacin", siquiera sea "regional-continental", del proceso.
Y ello ser lgicamente ms fcil en materia civil que en la penal.
Mas, por el momento, y a salvo la existencia de tratados internacio-
nales ratificados por Espaa, en la materia, sigue rigiendo el principio
de "la territorialidad de la jurisdiccin espaola" (ejemplo en el ar-
tculo 51 de la LEC).
Para el examen de estas cuestiones, deben exa-
66WCTOR FAIRN GUILLN
minarse, por ejemplo. la Convencin de Roma de 4de noviembre de
1950, artculos 59 y 69; el Tratado de Nueva York de Derechos Civiles
y Polticos de 19 de diciembre de 1966, artculos 13 y 14: y vase cmo
la preocupacin de las altas partes, se halla ms en lo procesal penal
que en lo civil. (No obstante, la adhesin de Espaa a la CEE, plantea
nuevos y grandes problemas procesales).
VI. RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES
Si bien el artculo 29 del Cdigo civil, aplicable a todo el orde-
namiento jurdico, fija el principio de la irretroactividad "si no dispu-
sieren lo contrario", hay que tener en cuenta que el proceso, es una
institucin caracterizada por su dinamismo y hay que pensar en ello,
aunque en la prctica, desgraciadamente, en no pocas ocasiones no
suceda as, en el anhelo de "mejorar" las leyes mediante
su sustitu-
cin por otras ms progresivas, con mayores garantas de justicia. De
ah que, en principio, no se produzca el problema de la retroactividad
con la agudeza con que lo hallamos en otros campos del derecho.
La Constitucin, por su parte, declara "la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos in-
dividuales" (artculo 99-3); de lo cual, y por interpretacin a contrario
sensu puede llegarse a la conclusin de que, si una ley nueva, es "ms
favorable a los derechos individuales" que la anterior, no se ve clara-
mente la prohibicin de su retroactividad. Mas aqu entra en liza otro
principio: el de "los derechos adquiridos" al amparo de la "ley procesal
anterior" que no deben poder ser atacados y el de "la igualdad de
las partes" ,--principio procesal general ya expuesto, aplicacin indirec-
ta del comprendido en el artculo 14 de la Constitucin,.
Esto es, comprendiendo cada proceso una multiplicidad de activi-
dades, en general, con oportunidades iguales para las partes, una ley
ms progresiva, que dotase de mayores garantas a las partes (p. ej.,
concediendo a stas sendas "oportunidades" para una "pareja dia-,
lctica", simtrica, de nuevas alegaciones; o concediendo un nuevo
recurso) no habra inconveniente en hacerla retroactiva, pero siempre
a partir de un momento en que se hubiera consumado el "par dialc-
tico" de la intervencin de las partes. Por ejemplo la Ley de 6 de agosto
de 1984, ampla los lmites del "juicio de menor cuanta" hasta 100 mi-
llones de pesetas; en l, no hay escritos de alegaciones de "rplica y
dplica- como en el juicio de menor cuanta; una disposicin transi-
toria de dicha Ley dice que "Los juicios de mayor cuanta que se estn
tramitando en primera instancia continuarn sustancindose con arre-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL67
glo a lo que resulte de estas disposiciones transitorias para dicho
proceso (esto es, la "primera": continuar tratnitndose por las normas
anteriores) hasta el pronunciamiento y notificacin de la sentencia";
as es que, en tales procesos ya iniciados, caban "la rplica y la d-
plica" aunque, segn el valor del juicio (supongamos, de 100 millones
de pesetas) ya tocase, en caso de iniciarse posteriormente, el proce-
dimiento de menor cuanta, sin rplica ni dplica. He aqu un caso
de no retroactividad de la Ley de 6-8-84, Pero a continuacin, veamos
uno de retroactividad: "Segunda: Terminada la instancia en que se
hallen, los recursos que se interpongan se sustanciarn de conformi-
dad con las modificaciones introducidas por esta Ley". En el ejemplo
propuesto, "antes" de la Ley de 6-8-84, cabra recurso de casacin
por ejemplo por 400,000 pesetas, "antiguo" menor cuanta, segn
esta disposicin transitoria, el sistema de recursos se rige por la nueva
ley y, habindose ampliado el lmite del juicio de menor cuanta a 100
millones de pesetas y no cabiendo en l el recurso de casacin, sino
desde los 3.000,000 de pesetas, en nuestro ejemplo, ya no cabe. Ejemplo
de retroactividad; la nueva ley "ha irrumpido" en "pleno proceso" supri-
miendo a nuestras partes el recurso de casacin por motivos evidentes
de lograr economa procesal (invocados en su "exposicin de mo-
tivos").
Otro es el problema que se plantea en el proceso penal; aqu entra
a campear el principio pro reo (a sensu contrario, tambin el artculo
99-3 de la Constitucin). Si una nueva ley procesal penal, concede ms
garantas al sujeto pasivo imputado, acusado, incluso recin conde-
nado lo lgico es aplicarla retroactivamente en aplicacin de tal
principio (artculo 24 Cdigo penal). Lo que no puede hacerse es lo
contrario; admitir una retroactividad de la ley in peius del sujeto pasivo
(por tratarse de un nuevo proceso con menos garantas, menos recur-
sos, etctera).
En su momento, y al estudiar los diversos tipos de proceso penal
espaol, daremos cuenta de los conflictos que se han producido por
aplicarse unas leyes u otras.
VII. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
1. La Ley
Ntese que Espaa est incluida en el grupo de pases "legalistas-
( se ha venido a llamarlos del civil lu');
esto es, seguimos el principio
68VCTOR FAIRN GUILLN
de superioridad de la ley, propio de la Revolucin francesa, y no el de
la "creacin, no legal, sino jurisprudencia] del derecho" y "del propio
proceso" como ocurri y aun ocurre en pases anglosajones.
2. La costumbre
En el artculo 125 de la Constitucin, se nombra a los "tribunales
consuetudinarios y tradicionales". Luego, algo tiene que ver la cos-
tumbre aqu (Fairn-Guilln). En especial, hemos fijado nuestra
atencin en el "Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia", de
origen desconocido es ya milenario; probablemente creado por los
musulmanes durante su dominacin de Valencia y que tiene sus
bases legales actuales, en dos leyes orgnicas desarrollando a la Cons-
titucin (que en su artculo 125, y pese a la intencin de los constitu-
yentes, no cit "por su nombre" a tal Tribuna], conocido y respetado
mundialmente por su originalidad y economa procesa] llevada al mxi-
mo sin perjuicio de la justicia); la Ley orgnica de 19 de julio de 1982,
estatutaria de autonoma de la comunidad valenciana, que en su ar-
tculo 39-tercera, lo cita como existente y a proteger; y la LOPJ de 1
de julio de 1985, que en su artculo 19-3 dice expresametne que "Es
Tribunal consuetudinario y tradicional, el Tribunal de las Aguas de
Valencia". Lo curioso es que "el Tribunal no es consuetudinario", pues
basa su existencia "legal" en privilegios concedidos por los reyes de
Aragn, Jaime I y Jaime II (el primero en 1239, apenas tomada por
l la ciudad de Valencia) y confirmados por un decreto de la II Rep-
blica, de 5 de abril de 1932 (mas despus, por las dos leyes orgnicas
referidas); lo "consuetudinario"
es el proceso. (La Ley de aguas de
2,8-85 no le afecta: se limita a recordarlo muy elogiosamente, en su
"exposicin de motivos".)
(Y es ms que posible, que "salgan a la superficie" ms tribunales
creados por antiguas costumbres y con ordenamientos procesales con-
suetudinarios; quizs en primer lugar, "el Consejo de Hombres Bue-
nos" de la huerta de Murcia...).
Por lo dems, la "costumbre contra ley", si bien es preciso eliminar-
la, hay que tener en cuenta que no pocas normas jurdicas actuales, o
sufrieron traumas en su elaboracin o bien se hallan "fuera de poca"
por lo que su cumplimiento, es ms bien una rmora. Si el Estado no
se hace pronto cargo de ese estado de opinin de la comunidad, de esa
opinio iuris seu necessitats por hallarse sus correspondientes rga-
nos legislativos fuera de la realidad y no hace caso de la doctrina
cientfica que le avisa, o bien "la prctica de los tribunales, sin ser
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL69
corruptela, le llama la atencin sobre la imperfeccin de alguna o va-
rias normas" (Prieto-Castro), entonces, fatalmente aparecer la "cos-
tumbre contra ley". Para evitarla "slo falta la sensibilidad suficiente
(pero tambin la necesaria formacin judicial) en el Estado (legisla-
dor) para captar las llamadas de aquellos dos poderosos factores de
renovacin" (Prieto-Castro). "Existen algunos preceptos legales que
carecen de.., justificacin, y que en la prctica se incumplen, figuran-
do entre ellos, como ms llamativo, el de la "publicacin" de las sen-
tencias mediante "lectura en audiencia pblica" (artculo 336-79 LEC;
no se le ha reformado aprovechando la ocasin de la "Ley de reforma
urgente" de la LEC de 6-8-84). "Si se cumpliese en la actualidad tal
exigencia, las salas de justicia algunos das nicamente haran leer
sentencias en audiencias pblicas. Slo en el orden penal y cuando se
trata de sentencias excepcionales se produce la lectura" (Prieto-Cas-
tro). "Y lo malo es que la Constitucin, sin duda por falta de medita-
cin, insiste en el requisito, aunque con frmula que permite interpre-
taciones: "Las sentencias.., se pronunciarn en audiencia pblica"
(artculo 120-3 de la Constitucin) (Prieto Castro).
En cuanto a la costumbre extra legem, aunque "idealmente hay que
mostrarse partidario de acogerla (pues colma lagunas de importancia,
aclaramos), la posibilidad de acogerla sobrecoge con la misma inten-
sidad que la contra ley; se estima que el mejor modo de suplirla, es el
de utilizar la "analoga", aunque ello sea difcil (est admitida por
el Cdigo civil, artculo 449) (Prieto-Castro).
En cuanto a los "usos y prcticas" forenses, el Cdigo civil las equi-
para a las costumbres (artculo 19-3).
3. Los principios generales del derecho
Acogidos en el Cdigo civil (articulo 19-4) entendemos que, a fin
de evitar excesos o extravos, deben ser reconocidos como tales por una
autoridad; y es lgico que sea la jurisdiccional. De ah, el problema
que se plante y que describiremos, cuando el Tribunal Supremo se
atribuy la facultad de formularlos en sus sentencias, constituyendo
parte de la llamada "doctrina legal". Algunos de tales principios pro-
cesales provienen de antiguas pocas y se condensan en forma de los
llamados "brocardos", de contenido en general, bueno. Algunos de ellos
son utilizados en su texto originario (Prieto-Castro); por ejemplo Actor
rei [orum sequitur; litis pendente nihil innoventur; Actores non probante
reas est absolvendus; -Nadie puede ser condenado sin ser odo"; tan-
70VICTOR FAIRN GUILLN
tum devoluntum quantum appellatum, etctera. (Cfr. por ejemplo colec-
dones en las ed. de Leyes Civiles, de Medina y Maran.)
4. La jurisprudencia y sus problemas
El determinar si es o no fuente del derecho (aqu, el procesal, natu-
ralmente) ha dado lugar a uno de los ms complicados problemas,
que an no est bien resuelto. Precisa hacer, si no historia, s memoria
de lo "ocurrido" y "de lo que ocurre" actualmente.
El Cdigo civil, en su artculo 6, se limita a decir: "La jurispruden-
cia complementar
el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, al interpretar y apli-
car la ley, la costumbre y los principios generales del derecho" (re-
daccin por el Decreto de 31 de mayo de 1974).
La Ley de Bases de 17de marzo de 1973, deca por su parte:
Artculo 29 La redaccin del Ttulo Preliminar se acomodar a las
siguientes bases:
1+ 4. La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico
con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo sobre aplicacin
de las fuentes.
As, la nocin de "doctrina legal", aparecida como expresin en el
R.D. de 4 de noviembre de 1838, era "la que surge de la ley misma o
resulta lgicamente de su contenido". El propio T.S. la defini como
-la establecida por la Sala 1 en repetidas e idnticas resoluciones".
Ahora bien, la LEC de 1855 madre de la 1881, vigente utiliz en
varios artculos la expresin "doctrina admitida por la jurisprudencia de
los tribunales..." (Fairn-Guilln; Vicente y Caravantes); De Buen,
extrajo el corolario; segn l, la jurisprudencia, como fuente del derecho,
"sera la doctrina sentada por los Tribunales en cuanto adquiere fuerza
normativa y se impone as como obligatoria para lo sucesivo". Al mono-
polizar el Tribunal Supremo, por su influencia de tipo psicolgico, sobre
los tribunales inferiores, con la amenaza (valga el tropo) de "casar las
sentencias disconformes con su doctrina" y ello ocurri a partir de
1856, monopoliz el concepto de 'doctrina legal" y lleg casi a con-
fundirla con la jurisprudencia, de tal modo que la apertura del recurso
de casacin tan slo poda producirse "por infraccin de ley" esto est
claro o de "doctrina legal" (artculo 1962-19 de la LEC antes de su
reforma de 6-8-84).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL71
Pero ello nos torna al problema: La jurisprudencia, es o no es la
"jurisprudencia", comprendida como "la doctrina de los tribunales
.y
especialmente, hasta 1984, la del Tribunal Supremo-- fuente del dere-
cho procesal?
La solucin la hallamos en la "exposicin de motivos" o prembulo
del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionaba con fuerza de ley
el texto articulado del ttulo preliminar del Cdigo civil; en la parte
que nos interesa, esta "exposicin" dice as:
A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se le reconoce la
misin de completar el ordenamiento jurdico. En efecto, la tarea
de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de
la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el
Tribunal Supremo de criterios que si no entraan la elaboracin
de
normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singular-
mente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta
trascendencia normativa.
Los legisladores de la poca, en una labor llena de efemrides, al-
gunas de ellas incluso penosas, utilizaron la
expresin "cierta"; pues
bien, esta palabra tiene, en el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, no menos de
siete acepciones; ms de ocho en el de Autori-
dades
(Fairn-Guilln). Si, como parece, la expresin se utiliz en el
sentido de "determinada" (trascendencia normativa), desde luego,
por su carcter de "normativa", la jurisprudencia pasaba, una vez
recogida y formulada, como "doctrina" por el Tribunal Supremo a ser
una fuente del derecho; "complementaria", pero fuente, aunque para-
djicamente y nos quedamos cortos en la expresin no apareciera
en "el catlogo de fuentes" (Fairn-Guilln).
Lo que faltaba era la "determinacin..."; esto es, hasta dnde llega-
ba esa "trascendencia normativa..." (Fairn-Guilln).
Aunque las "exposiciones de motivos" no tengan vigor, contribu-
yen mucho a darnos a conocer el pensamiento del legislador.
As las cosas, resultaba que el recurso de casacin se abrira por
"infraccin de ley" y por "infraccin de jurisprudencia del Tribunal
Supremo" ("doctrina legal", con aqulla confundida).
Pero la Ley de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984,
vino a "despejar" las cosas "barriendo el problema" ya que no resol-
vindolo y creando as otros, que actualmente penden o pendern
sobre nosotros.
72VCTOR PAIRN GUILLN
En efecto, al referirse a los "motivos de casacin" .recurso supre-
mo jurisdiccional; los constitucionales son metajurisdiccionales--, el
nuevo y confuso, Fairn-Guilln, artculo 1962 cita Ia "infraccin
de normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia,
que fue-
ren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate".
Texto sibilino. Si se trata de "normas de la jurisprudencia", est
claro que sta es fuente del derecho (pese a no estar reformado el
ttulo preliminar deI Cdigo civil); mas no parece que se trate de se-
mejante salto.
"Dentro de la indefinicin de lmites entre "jurisprudencia" y "doc-
trina legal" hemos dicho en otro trabajo podra llegarse a exponer
una solucin: se podra decir que /a jurisprudencia es una categora
esttica
(estaticismo fundado en la fuerza de cosa juzgada de las sen-
tencias que la integran); una categora jurdica que indica esttica-
mente el punto de aplicacin de una fuerza, mientras que la doctrina
legal es el desarrollo dinmico de dicha fuerza, Una fuerza cuya
intensidad no se puede determinar, en tanto no se fijase su punto final
(valor normativo, o no valor normativo); el titulo preliminar nos dej
"a mitad del camino".
Y en semejante error han incurrido los autores de la Ley de 6-8-84,
al decir en su "exposicin de motivos", de la jurisprudencia, que an
no introducindose por s sola en el ordenamiento, es considerada
apta por s misma como posible fundamento del recurso (de casacin)
en lugar de la hbrida e imprecisa figura de la doctrina legal.
La misma expresin "hbrida e imprecisa" produce efecto de boo-
merang
contra el kgislador de 1984: ni siquiera dice de quin pro-
cede esa jurisprudencia (cuando es notorio que se utiliz la expresin
abu sivarnen te ) .
Se arremete contra la "doctrina legal", pero no se nos dice clara-
mente que sea la jurisprudencia (de quin?) la que la sustituya. Esa
"doctrina''". es la del conocimiento necesario del derecho para dictar
sentencias ("crear" jurisprudencia), a menos que sentenciemos a base
de equidad y la equidad espaola, poco tiene que ver con la equity
inglesa, mucho ms amplia y exigente, o con base en monoslabos,
del veredicto de un jurado (Fairn-Guilln).
Recordemos cmo los romanos, siempre utilizaban la palabra ius y
iuris, al referirse a los hombres conocedores del derecho (no era lo
mismo un "perito" que un "jurisperito"; un "consultor" que un "juris-
consulto", etctera), precisa, pues, para hacer iuris prudencia, conocer
el derecho. Entendemos que tena razn Vicente y Caravantes cuando
deca, rechazando la idea de que la "doctrina admitida por la juris-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL73
prudencia" (frase utilizada muchas veces por la LEC de 1885) fuera
de estirpe rousseauniana: "La doctrina a que se refiere la ley es la que
se deduce del espritu de la legislacin, la que se
forma por medio de
reglas de la interpretacin doctrinal y de teoremas deducidos de la
ciencia del derecho."
No puede, pues, hacer jurisprudencia, quien no sepa derecho.
De modo anlogo a Alejandro Magno, en el caso del nudo gordia-
no, "parece" que eliminando a la "doctrina legal" del Tribunal Su-
premo en beneficio de una "jurisprudencia" de origen no conocido
legalmente, se ha resuelto el problema; pero no es as. Volviendo a la
leyenda, fijmonos bien, en que Alejandro no resolvi el problema del
nudo; lo "elimin brutalmente". Y... Qu se hizo de los pedazos
de cuerda que formaban el nudo? Dnde quedaron? Cuntos eran?
Algo parecido podemos decir de la "jurisprudencia", nocin ms con-
trovertida que la "doctrina legal". Quizs "los pedazos de cuerda"
se hallan ocultos en algn repliegue de la infractuosa Ley Orgnica
del Poder Judicial, sin desarrollar an totalmente...
Si los lectores de estos prrafos se quedan en "suspenso", no menos
me quedo yo en la misma situacin. Contina la grave antinomia; y
an prevemos complicaciones.
BIBLIOGRAFA
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trad. esp. Sents Melendo, 1949 (1); REMIRO BROTONS, La ejecucin
de sentencias extranjeras en Esparia, 1974; CoRTs, Derecho proce-
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prozessuales Fremdenrecht, 1949; MoRELLI, II Diritto processuale
civile internazionale, 1938; TARZIA "Limiti della giurisdizione italiana
nell'esecuzione forzata-, en Riv. Da% Proc 1961; PAVANING
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trata in vigore della Convenzione di New York", en Riv. Dir. Proc.,
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1946 otra publicacin pstuma; PRIETO-CASTRO, Estudios y co-
mentarios para la teora y la prctica procesal, 1950; GMEZ ORBA-
NEJA, Derecho procesal penal, 8a. ed., 1975.
Sobre las fuentes del derecho procesal, y en especial sobre la cos-
tumbre, cfr. FAIRN-GUILL.N, El Tribunal de las Aguas de Valencia
y su proceso, 2a. ed., 1988, ejemplo que contradice palmariamente
a
no poca doctrina libresca.
Cfr. adems, PRIETO-CASTRO, "Normas procesales y normas sus-
tantivas", en Estudios y comentarios para la teora y la prctica pro-
cesal civil, cit., 1; el mismo "Normas procesales y directas y normas
de referencia", en los mismos Estudios y comentarios, I; PRIETO-CAS-
TRO, "La costumbre en el derecho procesal - , en los mismos Estudios
y comentarios,
I; MIGUEL ALONSO, "La problemtica de la aplicacin
del derecho extranjero en el proceso", en Estudios de derecho inter-
nacional en homenaje al Prof. Barcia Trelles, 1958; MARTN ZARZO,
Problemas procesales en la aplicacin del Derecho extranjero, Sa-
lamanca, 1963; SERRA DOMNGUEZ, "Interpretacin de las normas
procesales", en Estudios de derecho procesal, cit.; RUIZ VADILLO, "La
costumbre en el Cdigo civil espaol despus de la reforma del ttulo
preliminar llevada a cabo por el Decreto de 31 de mayo de 1974,
segn la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973", Pretor, Madrid,
1974; GUTIRREZ DE CABIEDES, "Tratamiento procesal del Derecho
extranjero en el ttulo preliminar del Cdigo civil", en Anuario de
Derecho Internacional, Pamplona, 1975.
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fe y los derechos de la personalidad", Rev. Der. Priv., 1927; FERRER
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y represin", en RDPr. Iber. (Madrid), 1970-4; DOVAL DE MATEO, La
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Mufloz ROJAS, "Estudio sobre la revisin penal", RDPr. Iber., 1968-
2; PLAZA, "La revisin civil y sus problemas", en RDPr., 1946; PRIETO-
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fraudem legis?", en Studi Carnacini, cit., t. 11 -2; SENT S MELENDO,
"Falsedad de dictamen pericial emitido ante tribunal arbitral", en Rev.
Dcho. Proc. (Argentina), 1946, II; CALAMANDREL "Prefazione" a la
TEORiA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 75
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Lehr-und Handbuch, Manz, Viena, 1981; FASCHING Kommentar zu
den Zivilprozessgesetzen, vol. II, Viena, 1962 (siempre comentarios
al actual 179 ZPO).
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Cana del plea bargaining", idem; FANCHIOTTL "Spunti per un debattito
sul plea bargaining", idem; HAMPTON (Celia), Criminal Procedure,
Londres, 1982; GIMENO SENDRA, "Los procedimientos penales simpli-
ficados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio)", en
Poder Judicial, Madrid, 1986; VIVES ANTN, "Doctrina constitucional
y reforma del proceso penal", idem; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "El
juicio penal truncado del derecho hispano-cubano", en
Ensayos de
Derecho procesal civil, penal y constitucional,
Buenos Aires, 1944;
FAIRN-GUILLEN, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el
sistema acusatorio espaol", en Temas, II (1969).
TEMA iii. ACCIN Y PRETENSIN . . 77
I. DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO PRO-
CESAL DE LA ACCIN 77
1. La accin
77
2. Doctrinas monistas .. .78
3. Doctrinas dualistas79
4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones
con lo poltico 79
5. La accin como derecho cvico de peticin 81
6. La pretensin: derecho y acto 85
7. La "accin" y la "pretensin" penales87
8. Clases de pretensiones 89
a) Pretensiones
b) Pretensiones
c) Pretensiones
d) Pretensiones
e) Pretensiones
de cognicin 89
declarativas de condena90
ejecutivas91
constitutivas 91
"en defensa de intereses difusos"92
Bibliografa 97
TEMA III
ACCIN Y PRETENSIN
I.DIVERSIDAD DE ENFOQUES EN CUANTO AL ESTUDIO
PROCESAL DE LA ACCIN
1. La accin
La "accin", considerada desde un punto de vista jurdico, es un
medio de promover la resolucin pacfica y autoritaria de los conflic-
tos intersubjetivos de intereses y derechos aparentes. Se trata de un
medio indirecto, en oposicin a la "accin directa" o autodefensa,
proscrita, como sabemos (Alcal-Zamora Castillo) como tal modalidad
(Carnelutti, Calamandrei); la accin en sentido estrictamente jurdico,
naci para que aqulla dejase de existir.
Los enfoques para el estudio de la accin y sus conceptos, han sido
numerossimos, tanto en el tiempo como en el espacio (si ambas no-
ciones no se confunden).
En el uso jurdico comn deca Pekelis el trmino "accin" se
usa: ya como sinnimo del petiturn, de la res in indicio deduca: ya
como sinnimo del hecho de la efectiva proposicin de la demanda
judicial (o de la querella); ya como el contenido de una defensa ju-
dicial; ya como el poder de proponer una demanda (o querella)
judicial, aun cuando sea infundada e incluso an cuando sea inad-
misible por razones preliminares; ya en el significado de poder pro-
poner una demanda judicial (abstracto) sobre el fondo del asunto;
ya en el sentido de la posibilidad de proponer con xito una
demanda (o querella) judicial obteniendo un pronunciamiento favo-
rable (concreto); ya como sinnimo de derecho subjetivo sustan-
cial; ya como basada en una diferenciacin entre la misma accin y
el derecho subjetivo sustancial; ...ya como un derecho subjetivo
procesal; ya como derecho contra el adversario; ya como derecho
frente a la persona del juez o del rgano judicial; ya en el sentido
de una legitimacin procesal activa. Algunas veces, adems, y par-
ticularmente en las normas sobre prescripcin, en las que se habla
78 VCTOR FAIRN GUILLN
deextincin de acciones, este trmino se interpreta... del modo
ms diverso segn las tendencias, las escuelas y las opiniones. Se
habla, finalmente, con muchsima frecuencia, de la accin no en
general, sino especficamente de una accin determinada, o mejor,
de acciones determinadas. As, se clasifican las acciones: ya segn
el sujeto activo, y se habla de accin pblica, privada, oficial, popu-
lar; ya segn la actividad estatal que las mismas ponen en movi-
miento, y se habla de accin de cognicin, de ejecucin, de conser-
vacin, de accin declarativa de simple certeza, de accin de
condena y de accin constitutiva; ya segn su contenido u ojeto y
se habla de accin personal o real, petitoria o posesoria, mobiliaria
o inmobiliaria; ya segn las formas que asume su ejercicio, y se
habla de accin sumaria, formal, plenaria, monitoria, etctera.
Se trata, pues, de una extraordinaria maraa de doctrinas, cuyos
posibles defectos estn ms que en lo intrnseco en lo extrnseco de
cada una, en su ilacin con la parte del derecho que queda fuera de las
mismas.
Nos creemos en el deber de exponer al menos, una -agrupacin"
de tales doctrinas recorrer el pas viene despus de "contemplar el
panorama que ofrece"; incompleta, pero "exposicin".
2. Doctrinas monistas
Confunden la accin con el derecho material o bien eliminan a ste.
A) Hasta mediados del siglo XIX, predomin la doctrina que iden-
tificaba la accin con el derecho subjetivo material (doctrina derivada
de Roma), en la que predomina la idea de este ltimo (hasta Wind-
scheid).
B)
Ya (en plena torre de Babel) con respecto a la multiplicidad de
doctrinas que, diferenciando a la accin del derecho subjetivo mate-
rial, difieren entre ellas, aparece una doctrina que es aprovechada
por la poltica que niega la existencia del derecho subjetivo. (Sobre
todo Alemania, a partir de 1932; desarrollo de la doctrina poltica
nacional-socialista). Se niega a la accin toda calidad de derecho sub-
jetivo frente o contra el Estado, por negar tambin que ste cumpla
en el proceso con un deber especial de proteccin, y si, al contrario,
con uno de tipo general (misin general de proteccin jurdica). Esta
doctrina es una manifestacin de la tendencia doctrinal y poltica
alemana de "lucha contra el derecho subjetivo" (Seydel, Hln, Volk-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL79
mar, Franck y otros). Doctrina -mi:mista" por eliminar la idea de de-
recho subjetivo quedando, por lo tanto, la accin aislada y a merced
de la -voluntad del Fhrer-.
Otra doctrina de talante superior, muy distinta de la anterior--
que tambin podra calificarse de monista en cuanto a la identificacin
de la accin con el derecho subjetivo material, es la derivada de estu-
dios romansticos modernos, segn la cual, la accin mejor dicho,
la actio sera la base y origen de todo derecho subjetivo; el prior
fue la accin; su consecuencia, la creacin mediante ella, del derecho
subjetivo (Binder, Lois Estevez, D'Ors Prez).
3. Doctrinas dualistas
(Que diferencia a la accin del derecho subjetivo material).
Impulsadas por la polmica entre Windscheid y Muther (en Es-
paa, Vicente y Caravantes). Entre tales teoras --sin nimo de enu-
merarlas exhaustivamente se hallan:
A)
La que fija la naturaleza de la accin como un derecho objetivo
a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurdica (Dgen-
kolb y otros).
B)
La que considera a la accin como un derecho subjetivo con-
creto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig,
Schmidt, Pohle, Schlosser).
C) La que fija ser la accin un derecho protestativo, bien dirigido
frente al sujeto pasivo (Chiovenda) bien frente al Estado (en algn
momento, Calamandrei).
Esta breve y muy incompleta relacin (ms completa, Alcal-Zamo-
ra Castillo) demuestra la necesidad de adoptar un punto de vista de-
terminado; para lo cual, estimamos indispensable partir de la obser-
vacin de cmo evolucion y evoluciona el panorama poltico y jurdico
mundial.
Pensemos que los romanos, no distinguieron claramente la res de la
actio (Wenger, Binder, D'Ors) y que ahora, todo ha cambiado.
Por qu?
4. Relatividad del concepto de accin: sus relaciones con lo poltico
La cuestin de saber si en la consideracin de la accin debe preva-
lecer el aspecto poltico (Chiovenda) no puede resolverse en abstrac-
to, porque todo se reduce a una especial manera de entender las
80
VCTOR FAIRN GUILLN
cosas. En todos los tiempos, el litigante, para obtener lo justo, acudi
a los poderes pblicos; pero no en todos los lugares y pocas se enten-
di de igual manera la importancia de este medio, lo cual, a su vez,
depende del carcter de cada pueblo y_ de las 'condiciones poltico-
sociales. Esto es, una de las importantes bases de partida se halla en
que, el concepto de accin tiene matices no absolutos en el tiempo y
en el espacio, sino relativos, como lo demuestra su evolucin histrica
al comps de las diversas formas polticas (Calamandrei). En efecto.
toda doctrina sobre la accin ha de ser valorada en funcin de las
relaciones existentes entre intereses pblicos y privados; y el punto
de equilibrio entre ambos, oscila histricamente, es inestable; se des-
plaza en combinacin con la vigencia o decadencia de las diversas
doctrinas polticas, ya que el problema de las relaciones entre el Esta-
do y el individuo depende, para su solucin, de cmo se estructura el
primero; sin que el problema tenga tampoco solucin absoluta (Ca-
lamandrei).
Por ello, si queremos que el concepto- de accin no sea una cons-
truccin terica sin trascendencia ni fecundidad prctica, es necesario
darlo tomando corno base un momento determinado de la historia,
en el tiempo y en el espacio (Calamandrei); y el concepto que resulta
slo tendr vigencia prctica en tanto la tengan las bases polticas que
en tal punto se estn desarrollando (Couture, arg. Niese, Alcal-Za-
mora Castillo, Bartoloni Ferro, las diversas adiciones de Schtinke; yo
mismo me he visto sujeto a esa "relatividad", aunque he tratado de
superarla, llegando en ocasiones al "obedecer pero no cumplir").
La relatividad histrica del concepto de accin, la centramos, no
sobre el concepto o cada concepto en s, sino considerada en cuanto
a su fecundidad en un determinado "momento" y "lugar" de la histo-
ria. El concepto en s, permanece con su fortaleza o debilidad, pero
pasa o deja de ser fecundo prcticamente en contraste con la realidad
histrica poltica. Y al dejar de ser fecundo un concepto determinado,
es necesario, para no separarse de la realidad de la vida elaborar o
aplicar otro (todo esto es aplicable tambin al concepto de jurisdic-
cin: cfr, Calamandrei, Alcal-Zamora Castillo, Fairn-Guilln), que
quizs ya fue fecundo en otro estadio de la historia paralelo al actual-
mente aparecido, con algunos retoques de adaptacin (la idea de los
"ciclos" histricos). El concepto anterior, queda en reserva cientfica,
total o parcial, pero no por ello deber reclursele en la arqueologa
jurdica; pues posiblemente en otro "momento" o estadio histrico pos-
terior pueda volver a ser til; debe envirselo a la historia, en calidad
de "depsito" sin perjuicio de levantar ste cuando nos convenga por
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL81
razn de las circunstancias de todo orden, social, econmico y poltico.
Pero el concepto as decado en su fecundidad ,y no ignoramos
los peligros y la cautela con que se debe tratar el problema de las
relaciones fundamentales, pese a todo, entre derecho privado y procesal
(Niese). es el punto de partida para la elaboracin o aplicacin
de otro nuevo; el nexo de unin entre ambos nos lo da la tendencia po-
ltica hecha ley en que tambin podemos determinar histricamente
sus puntos de partida y objetivos. Y es tambin dicha tendencia poli-
tica la que nos marca, al evolucionar, el comienzo de la decadencia en
la fecundidad de un concepto (Satta).
Al aceptar la "relatividad del concepto de accin", estimamos haber
evitado una no pequea parte de las crticas de que han sido objeto
las diversas doctrinas sobre la misma. Y para disminuir al mximo
posible esa relatividad, estimamos que precisa "abstraer ms el con-
cepto de accin" eliminando del mismo, notas que, por responder a
una finalstica excesivamente concreta, pueden ser (y son) en cada
momento histrico, sujetas a ataques. Incrementando la abstraccin
del concepto, es cierto que lo alejamos del campo del proceso; pero
lo aproximamos a su verdadero "centro de gravedad": a la teoria ge-
neral del derecho; desde donde puede irradiar mejor todas sus manifes-
taciones. No por ello quedamos los procesalistas exentos de la obliga-
cin de estudiar el concepto de accin confinndolo en otras parcelas
del campo del derecho, alguna de las cuales, como el derecho poltico,
hizo posible en el siglo XIX una investigacin de la propia esencia del
derecho procesal y ha suministrado fundamentales aportaciones a los
conceptos de jurisdiccin, presupuestos, principios, etctera. El campo
del derecho, no puede considerarse como dividido por fronteras rgidas
y opacas.
5. La accin como derecho cvico de peticin
Concebimos a la accin como el derecho a excitar la actividad ju-
risdiccional del Estado; se tratara de un derecho pblico subjetivo
procesal; de "un derecho cvico"; se trata, en efecto, de un derecho
comprendido entre los derechos del hombre, del ciudadano (Capo-
grassi, Fumo); en fin, es un derecho cvico.
Deca Joseph Kohler que la accin no es una emanacin de preten-
sin precedente (luego examinaremos este concepto), pues sobre si es
fundada o no, se ha de resolver en la sentencia. Tampoco es La expre-
sin de un derecho general de accionar; es, sobre todo, emanacin
82VCTOR FAIRN GUILLN
de los derechos de la personalidad, pero slo en la misma medida en
que lo son los dems actos jurdicos; el accionar, es un derecho indi-
vidual, como lo es el de andar, comerciar, etctera.
De acuerdo con estas ideas, considerbamos y seguimos conside-
rando a la accin como una manifestacin tpica del "derecho de peti-
cin" reconocido en las cartas constitucionales expresa o tcitamente
(Virga, Couture, Fairn-Guilln). Es, en sntesis, el derecho abs-
tracto, bien entendido de acudir a la autoridad jurisdiccional con el
propsito de presentarle un conflicto intersubjetivo y pedir que lo
resuelva. Y "tenga o no tenga razn el ciudadano, hay que concederle
el acceso a los tribunales con la mxima generosidad" (Couture, Cap-
pelletti-Garth); no puede ser arrebatado a nadie pese a los obstcu-
los que se opongan (Cappelletti-Garth) sin menospreciar la misma
personalidad humana (Lois Estevez).
No olvidamos que en la Constitucin espaola de 1978, aparece el
"derecho de accin" en su artculo 24 por cierto, con gran parecido
con el concepto monista romano y el "derecho de peticin", dife-
renciado en su artculo 29; entendemos que se trata de un grave error,
arrastrado de defectos en los estudios previos.
Pero debemos aclarar si se trata de "un poder jurdico" o de un
"derecho".
Pese a definiciones positivas, si se considera a la accin como un
poder genrico de derecho pblico, de garanta, otorgado por la Cons-
titucin, parece claro que la declaracin hecha en ella reconociendo
la posibilidad de "pedir" a las autoridades, no es un derecho completo,
sino un simple poder (el art. 28 de la Constitucin espaola, habla
en futuro: "Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin indi-
vidual y colectiva..., en la forma y con los efectos que determine la
ley"); no se resuelve en "pretensiones" hacia los otros sujetos, no se
encuentra ningn sujeto de obligaciones frente a l; no se desarrolla
all en una relacin jurdica particular y concreta (Virga, Couture,
Esmein).
La evolucin del "poder" hacia el "derecho" lo hallamos en la ley o
leyes que desarrollen la Constitucin y aun en alguna regla ms de la
misma. Entonces, el poder de acudir a los tribunales (y previamente,
la misma idea de tribunales) se desarrolla y regula; se refiere a obje-
tos en concreto (actuacin de derechos o intereses determinados); se
desarrolla en relaciones jurdicas concretas (no concebidas bajo el
molde privatstico de la relacin jurdica, sino en general) (Capogras-
si) con respecto a quienes aparecen con una obligacin correlativa (y
recordemos que aqu nos referimos a "obligaciones" en sentido am-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

83
plisimo; ya que en el proceso. Io que ms aparecen, son cargas", cfr.
supra).
La primitiva manifestacin externa, inmediata y directa, de la capa-
cidad jurdica, se torna con ello mediata y concreta (Santi Romano).
Y tal como al primitivo poder genrico constitucional de poner
en actividad a los tribunales, corresponda otro poder del Estado (la
potestad, mejor dicho; la potestad jurisdiccional), una vez aquel poder
concretado, y habiendo evolucionado hasta hacer aparecer un derecho
a la prestacin de un servicio pblico; habindose concretado a su vez
Ja potestad jurisdiccional correlativa (Santi Romano, Zanzucchi), apa-
rece, no el principio, sino ya la completa organizacin y desarrollo de
sta (la completa organizacin de los tribunales). Y stos a su vez,
cuando se ejercita por un ciudadano el derecho de ponerlos en acti-
vidad, aparecen como titulares de una obligacin, nacida de dicha
potestad; obligacin, que, no es libre de absolver como ocurre en
materia administrativa, mediante la figura, ocasionada a abusos, del
"silencio administrativo", sino vinculada (Santi Romano, Carnelut-
ti); obligacin que se desarrolla en un doble sentido: a) interno, ins-
titucional, hacia el Estado, "por tratarse de un modo de ser" del mismo
(Pekelis) por razn del concepto de prestacin de una funcin pblica
(Santi Romano); b) externa, hacia la persona que solicite la entrada
en accin del tribunal.
Si unimos estas notas (obligacin del tribunal de actuar como tal")
a la de la responsabilidad incluso penal. en que puedan incurrir los
jueces si no cumplen su obligacin de actuar (aunque sea rechazando
la peticin, por faltar la pretensin, de que ahora trataremos), vemos
que aquel primitivo poder constitucional, se ha transformado en
derecho.
De este concepto general, abstracto, del derecho de accin, extrae-
mos las ventajas de fijar un claro y fuerte vinculo entre el proceso y
el plano general del derecho (Santi Romano) lo cual no es poco;
y adems, su aplicabilidad a todos los tipos de proceso.
El derecho de peticin, se desarrolla en diferentes direcciones; se
puede "pedir" al Poder Legislativo (tampoco aqui nos interesa);
se puede "pedir" al Poder Judicial, a travs de uno de sus rganos
tribunal; peticin garantizada por las obligaciones y responsa-
bilidades previstas para los jueces (art. 1-7 del Cdigo civil; respon-
sabilidades administrativas, civiles y criminales previstas por las leyes
procesales, la LOPJ y aun por el Cdigo penal).
En el derecho de accin, naturalmente subyace siempre un inters;
es necesario destacar esto, por haber quien (Liebman) atribuyendo
84VCTOR FAIRN GUILLN
a la -accin" notas que para nosotros pertenecen a la "pretensin"
(fundamentacin, legitimacin) dice que el juez debe rehusar, cuando
falten tales requisitos; hay, para l, -carencia de accin", a proveer
sobre el fondo de la demanda; el profesor Liebman denegaba el carc-
ter de jurisdiccional de la actividad de los jueces que declarasen Ja
,*carencia de accin"; lo cual nos llevaba al peligro de que no se consi-
derasen como procesos, aquellos que terminaba sin "entrar en el fondo
sustancial.:- del conflicto, por falta de legitimacin" ("sentencias
de absolucin en la instancia") (posteriormente, Liebman cambi de
orientacin).
El Problema "inters-accin" se clarifica Si intentamos ver cmo hay
inters en acudir a la administracin de justicia siempre cale se
"acciona".
En realidad, bajo la tapa de la "accin" hay dos intereses: l9 'el
.supuesto, aparente. del actor; frente al.sujeto pasivo; y 29, 'el
tente entre el ciudadano "actor", decidido quizs a resolver l con-
flicto por medio de la atitodefensa, expeditamente, y la cbrmmidad,
decidida a que el 'primer conflicto, se resuelva pacficamente. y: al
comenzar el proceso (pues la'comuriidad se halla amparada por la prb-
hibiCin de la 'autodeferisa del actor), resulta qu'e dicho actOr, .se
visto forzado a acudir al mismo, en vista de que tal autodefensa 'le
est vedada; de aqu que, en -compensacin" e le haya' concedido
l derecho de accsit; la justicia'. As, ha nacido el derecho de accin.
Mas una vez puesta en aduacin, actividad, la funcin prOCsal, el
inters del particular queda desplazado a un segundo lugar, y puede
ocurrir Perfectamente que de la "accin" provenga una resolucin
contraria al 'mismo, lo cual suceder cuando tal inters sea antijurdico
o menos protegible que el del sujeto pasivo. Y en todo caso, pasa
estar en primer trmino; el inters de la' comunidad en que el conflicto
se resuelva pacficamente. Acaece aqu lo tantas veces ocurridb en la
historia de' la accin; que sta adquiere un fin, fuera y sobre el fin. par-
ticular perseguido por el agente privado (qu utilizaba el proceso corno
medio). El inters en la pacfica solucin del conflicto por medio del
proceso, predomina siempre y se torna -inters-fin" (argumentado en
Capogiassi).
En resumen, la "accin" sirve mejor al inters en favor de la pac-
fica composicin o arreglo del conflicto (inters que predomina sien-
pre; luego la "accin" sola, triunfa siempre, en cuanto que el juez debe
proceder como tal a su presencia) que al inters de fondo discutido.
De aqu que no estuviera desprovista d sentido la famosa frase
que tuvo su gran poca: "la accin como derecho
a no tener razn";
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL85
lo que ocurre es que ese "no tener razn" se refiere a un elemento de
la "pretensin" (la misma "razn" o "fundamentacin").
6. La pretensin: derecho y acto
La consideracin "casi clsica" de la "pretensin" como un "acto"
y a su prior, la "accin" como un "derecho", ha originado la crtica
de que no se puedan comparar las dos nociones, por su diferente
entidad; pero en realidad, se ha olvidado que la idea de "pretensin"
cmo "acto", nytielve sti contenido de "derecho que se pretende", el
cual derecho, aparecer a travs de los elementos de la pretensin
que son fundarnentacin y peticin concreta (amn de la legitimacin,
ya lo verems); por lo que tambin se puede admitir como
posteris
al derecho de accin, un derecho de pretensin.
El-derecho de accin, tal y como lo concebimos, s ha confundido
frectientemente con la pretensin por lo expresado; por A) haberle
considerado a la pretensin por algunos autores, como un i simple
acto, pero sin atribuirle la nota jurdica correspondiente (la d "dere-
cho", explicitando, concretando el de "accin"), y B) poi l hecho
de que en no pocos 'ordenarnientos procesales se ejercita el derecho ,de
accin, see fe desarrolla Mediante el de pretensin y aniboS se conden-
san en un solo "acto procesal",
Mas en aquellos procesos en que est procedinientalmehte diversi-
ficado el acto de ejercicio del derecho de accin, con respecto
at acto
de ejercido de la pretensin completa (as ocurre con los procesos de
desarrollo Oral" en cuanto al frindo, pero con un tracto "preliminar"
en el que se limitan a admitir el ejercicio del derecho de accin y a
"preparar" eI ejercicio de la pretensin; tal es el ejenapl del "juicio
Verbal" de nfima cuanta, civil. espaol; del proces de trabajo;
en parte, del proceso contencioso-administrativo ; del proceso civil
austriaco, etctera), la diferencia se aprecia con clariclad;"nO liemos
dicho en balde "que la accin triunfa siempre" y que no curre as
con la pretensin.
Al derecho de pretensin secuencia, desarrollo concreto del dere-
ch de accin hay que atribuir las notas esenciales ,"para que
triunfe de fandamentacin de legitimacin y de peticin concreta.
(No deseamos complicar esta breve exposicin, tratando de la "le-
gitimacin para ejercitar el derecho de accin"; como ste se atribuye
a todos los ciudadanos. la
"legitimacin" para pedir y obtener que
"un tribunal o juez acte como tal" corresponde a todos).
86VCTOR FAIRN GUILLN
Pero la eficacia del derecho a pretender, est condicionada por la
legitimacin en
concreto; esto es, por la necesidad de que el que "pre-
tende" se halle en determinada relacin con el inters que alega como
violado.
Tambin la fundamentacin o "razn" y esto es muy importan-
te, es nota de la pretensin.
Es obvio que en la prctica, cualquier persona, aunque no est
legitimada, puede formular una demanda ("acto de pretender" exte-
riorizacin del "derecho a pretender"); hasta que se pruebe su falta
de ligitimacin habr proceso.
Y tambin se puede concebir una demanda sin fundamentacin (o
de simple carcter orientador, preliminar).
Y entendemos que, concibiendo a la accin como el simple derecho
de peticin (en su manifestacin dirigida a los tribunales), aunque
stos la rechacen "por falta de datos sobre el conflicto de intereses
a que ha de referirse", ya han llevado a cabo una actuacin procesal
eficaz: el tribunal, se ha constituido como tal, ha escuchado al ciuda-
dano y ha resuelto sobre su peticin (aunque no tuviera contenido jus-
material, que en determinados ordenamientos y procesos puede venir
ms tarde); accin y pretensin, se siguen en orden lgico y, en algunas
ocasiones; incluso cronolgico, pero no deben confundirse.
Lo que ocurre ya anticipamos, es que, haciendo volver al con-
cepto de accin al lugar de su nacimiento al derecho constitucio-
nal si se contempla a la pretensin tan slo como un "acto", se
ignora el contenido de dos de sus elementos esenciales: la ftmdamen-
tacin y la peticin concreta. Aqu es donde aparece la naturaleza
de la pretensin prescindiendo por un instante del importante acto
por el que se manifiesta, como derecho.
Si el derecho de accin, es el de "obtener una actividad jurisdiccio-
nal, cualquiera que sea su contenido" el de pretensin procesal, es el
de "que se efecten todos los actos necesarios para el reconocimien-
to del derecho" (as para Carnelutti, era "un desarrollo del derecho
de accin"); esto es, un derecho a obtener "actos procesales" hasta
la sentencia y su ejecucin [derecho abstracto, sea la sentencia favo-
rable o desfavorable; se ha supervalorado la famosa frase "derecho
a no tener razn" (Chiovenda) o "derecho a hacerse dar la razn
aunque no se tenga" (Levi) I.
Si la accin, para existir como derecho, no precisa sino una simple
,'apariencia" de inters jurdico o derecho, la pretensin, para pros-
perar siendo acogida en la sentencia, precisa de una "evidencia" trans-
formada en "existencia de ese derecho material" (Wach, Sauer).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL87
En resumen: "Derecho de accin": de naturaleza constitucional; de
acudir a los tribunales para que efecten aunque sea una sola actua-
cin de tal tipo ponerlos en movimiento, aunque no se determine
claramente su direccin--. "Derecho de pretender": una vez el tribu-
nal ya actuando jurisdiccionalmente, se exhiben ante l, la legitimacin
en concreto, la fundamentacin o razn, y la peticin concreta que se
deduce. "Acto de pretensin": puede ir unido al del "acto de ejercicio
del derecho de accin" aunque lgicamente sea subsiguiente a l (lo
primero es "poner en marcha" al vehculo; una vez "puesto en mar-
cha" se adopta la direccin que interesa); pero tambin ambos actos
pueden estar procedimentalmente separados.
7. La -accin- y la 'pretensin" penates
Esta concepcin del derecho de accin puede aplicarse al proceso
pena!,
en el que, las diferencias halladas con respecto al civil, corres-
ponderan en realidad a diferencias entre las pretensiones civil y penal.
No obstante, la enorme amplitud de la legitimacin activa concreta
en algunos procesos penales [los de la llamada "accin popular",
como lo es el espaol, artculos 101 y 270 de la LECRIM vigente, y
despus
(cronolgicamente, como es natural) el artculo 125 inciso pri-
mero de la Constitucin de 1978, segn el cual, "todos los ciudadanos
espaoles podrn ejercitarla" artculo 101 "sean o no ofendidos
por el delito" artculo 270 LECRIM--] nos preocupa, en el sentido
de que, posiblemente deberamos, en cuanto a la titularidad y ejerci-
cio del derecho pblico de "accin y pretensin populares", avanzar un
paso ms en el "iter" progresivo de los derechos pblicos subjetivos.
no slo hasta el status civitatis de Jellinek, el derecho cvico (como tal
hemos clasificado al de accin en general), sino a un nivel ms alto
de participacin del pueblo, el status activae civitatis es un derecho de
soberana ya que el ciudadano particular que ejercita la "accin y
pretensin penales" se halla incluido en el "ejercicio privado de una
funcin pblica" (argumentado en Jellinek, Zanobini) la funcin de
acusar.
Ms an en este caso, el "derecho a sustituir al agente del Minis-
terio Fiscal" (esto es, la adquisicin ope legis de legitimacin activa,
abstracta accin y concreta pretensin para intentar o pre-
tender el iniciar un proceso penal y pretender la imposicin de una
pena) sera una nota de la pretensin penal y siempre se basara en
un derecho cvico, que el mismo Estado, al conceder la Constitucin
88VCTOR PAIRN GUILLN
y la ley procesal penal el derecho a querellarse (en el sentido espaol
de la palabra) promueve al grado superior, del status activae civitatis.
Por semejante camino se podra hallar la solucin al problema sus-
citado por el hecho de que el mismo Ministerio Fsical espaol tenga
la "funcin" (artculo 39-4 del Estatuto del MF, de 30 de diciembre de
1981) de promover el proceso penal "por delitos pblicos" ,que son
casi todos (ms bien sera un espacio de "obligacin" o mejor,
una "potestad") pues su origen histrico y lgico (como os casos
de una "denuncia" obligacin de las del artculo 159, en relacin con
la presentacin de la naisma ante un juez competente, artculo citado
y ss. LECRIM, que entendemos constituyen un ejercicio del derecho
de accin) se impostara en un derecho cvico, sustituido, a efectos del
mayor vigor en la represin de los delitos, por una atribucin de auto-
ridad, base de tal potestad (Santi Romano, Carnelutti).
Queda por .ver la iniciacin del proceso penal de oficio, aludida por
los artculos 106, 303 (308) y 638 de la LECRIM.,Poritni,oniento"
muy corto, todo el sistema expuesto se trastorna, ya que ha: hecho
entrada en escena el sistema .inquisitivo en su mxima expresin;. El
"forzamiento" del concepto de .accin, proviene de ello.
Y ningn concepto de accin de los aqu manejados es servible para
un rgimen inquisitivo que todo lo subvierte. : )
El juez en tales condiciones en el caso de -"tener notiCiai de -la
perpetracin de un dent", podr practicar -diligencias urgentes
.--.,cautelares (pero hay que entender que no podr -dirigir- ninguna
imputacin de tipo precondenatorio contra nadie)-,-,,; mai,J,para evitar
este anmalo estado de cosas,, debe poner en cuenta la noticia del deli-
to inmediatamente en al:cocimiento del fiscal de la respectiva audiencia
(artculo 308 LECR1M), el cual, debe "ejercitar la-accin penal" (ar-
tculo 3v-cuatro del Estatuto del MF y 781 LECRIM, Ley de 2842-
88). As, pues, en el caso en que se estimase que el juez ha'ejerdtailo
la accin "ante s mismo", no cabe otra explicacin que, la de estimar
que por la comisin de un delito de cuyo conotimiento slo participa
l (no hay denuncia, ni querella, ni la polica acta), por un momento
"todo el ordenamiento jurdico, en estado de necesidad
se vuelve hacia
el sistema inquisitivo". Pero este "momento", repetimos, es 'muy corto,
ya que "inmediatamente" el citado juez pondr en- conocimiento del
MF la "noticia criminal" y ste habr de acudir a la accin penal. -
"Estas personas deca WarlomOrit refirindose entre ellas a los
jueces tienen derecho, no de participar en el ejercicio efectivo de
la accin pblica, per-O si de ponerla en movimiento sin el concurso
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL89
del Ministerio Fiscal"; y con ello "no se puede dudar de que contri-
buyen en algn modo" a "la accin para la aplicacin de las penas".
8. Clases de pretensiones
Como hemos atribuido a la pretensin el papel de desarrollar en un
determinado sentido --como derecho al abstracto de accin, las
notas sobre las clsicas clasificaciones de las acciones, las atribuimos
a las pretensiones; de ah la necesidad de observar en "qu direccin"
va el proceso, y de ,ello induciremos la ciase de pretensin de que se
trate; Y a cada tipo, de pretensiones, corresponde un tipo de proceso,
naturalmente.
Como el tipo de proceso a seguir, depende del tipo de pretensin
que se ejercite ~el proceso es secuencia .deI ejercicio sucesivamente
lgico, de dos derechos, como se ha visto; el de accin y el de preten-
sin, comenzaremos por exponer la clasificacin de las pretensio-
nes (ya que de accin slo hay un tipo fuera de lo inquisitivo),
1) La clasificacin primaria de las pretensiones, da lugar a tres
tipos: las de "cognicin", las de "ejecucin" y las "cautelares".
a) Pretensiones de cognicin
Conforman la fase dialctica, de discusin, del conflicto transfor-
mado en litigio. Mediante ellas, el actor "pide" "pretende" que
se le reconozca un derecho o inters jurdico; a la parte pasiva corres-
ponde al "oponerse", la "resistencia" a la "pretensin"; ambas inten-
tan elevar las respectivas "apariencias de derecho o de inters jur-
dicamente protegibIes" por medio de las pruebas, a la categora de
"evidencias de existencia"; las cuales sern el contenido de la senten-
cia. En tal fase se manifiesta del mod ms amplio el principin de
contradiccin (salvo excepciones que se van a citar).
Pero estas pretensiones, dentro de intentar una "declaracin", pue-
den tener un alcance diferente alcance que se plasmar en la
sentencia si prosperan y as surgen:
a) Las pretensiones de mera declaracin. Se trata en ellas de inten-
tar y de conseguir, si 14 sentencia las admite, la simple declaracin
de la existencia de un derecho (o de un hecho); a) ~pretensiones
declarativas positivas. o la inexistencia de los mismos; 179 ,preten-
90VCTOR PAIRN GUILLN
siones declarativas negativas.
con el carcter vinculante entre partes
y causahabientes que la sentencia seiiale.
Agotan su fuerza con esta "declaracin" jurisdiccional; sin que se
excluya algn efecto ejecutivo ligado ntimamente a la fehaciencia
de la declaracin jurisdiccional, como lo puede ser su anotacin en
algn registro pblico.
Dentro del subgrupo de las pretensiones declarativas negativas, se
hallan, a su vez, dos especies: a") las "pretensiones contra la jactan-
cia", recibidas del Derecho Romano por
las Partidas (III, 2, 46), que
se conceden contra la persona que se "jacta" de tener un derecho, sin
pasar de una expresin oral o escrita; si prospera, "se le condena a
perpetuo silencio" sobre su jactancia; y b") las "pretensiones contra
jactancias que excedan de lo verbal o escrito y que atenten contra la
posesin" (Prieto Castro); en tal caso, tal subespecie, rebasa si
prospera, naturalmente, el efecto declarativo negativo, y puede pre-
cisar medidas ejecutivas (por ejemplo, las necesarias en el caso de la
pretensin interdicta] de retener la posesin, artculos 1651, 1652-2*
y 1657 LEC; las consecuentes al proceso del artculo 41 de la Ley
hipotecaria).
b) Las pretensiones declarativas de condena
Se trata de obtener mediante ellas, una "declaracin" judicial, que
precisa ser puesta en prctica, mediante una ejecucin, tambin judi-
cial, de diferente tipo, segn se trate de condena civil, a hacer, desha-
cer, no hacer, entregar dinero o cosa especifica; o penal, de condena
a una pena, a ejecutar por la Administracin bajo la autoridad juris-
diccional (actualmente, de los "jueces de vigilancia penitenciaria").
Dan, pues, Jugar, a un proceso integrado por dos estadios; el pri-
mero, "declarativo", y el segundo --siempre es la misma fuerza la que
lo mueve, la misma pretensin-- "ejecutivo".
Y ya sabemos que la "ejecucin", en materia no penal, puede ser
voluntaria, en cuyo caso, el condenado, se evita su sumisin a la
"ejecucin forzosa" mucho ms desagradable (es la que llamamos,
supra, "ejecucin contingentemente forzosa"); por el contrario, la
ejecucin en materia penal, es siempre forzosa ("ejecucin necesaria-
mente forzosa"), salvo los casos en que las leyes autorizan su suspen-
sin por mviles de poltica criminal (condenas condicionales).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
91
c) Las pretensiones ejecutivas
Basadas en la actio iudicati romana. Inician directamente una eje-
cucin procesal, sin previo estadio procesal declarativo. Son raras en
la actualidad; el "ttulo ejecutivo" por excelencia, es la sentencia
obtenida tras el proceso declarativo, el cual, as, pasa a ser slo una
primera parte del total (declarativo ejecutivo :=2 satisfaccin jur-
dico-procesal). Pero existen otros ttulos ejecutivos (los contractuales,
etctera) que pueden dar lugar en algunos casos a "una ejecucin
forzosa directa" (los procesos documental y monitorio; este ltimo, en
auge), aunque no impiden una "oposicin" --incluso ex post [acimut
de dicha "ejecucin" por medio de un proceso declarativo en sen-
tido opuesto a la citada ejecucin y promovido dentro de un plazo
determinado; as pues, no son procesos ejecutivos "puros".
d) Las pretensiones constitutivas
Intentan la creacin, modificacin o extincin de un "estado" jur-
dico; o bien, si ese "estado" tiene constancia previa legal, pero vaga
o demasiado abstracta o incompleta, por medio de tales pretensiones,
se "determina", se "concreta" dicho "estado" (Prieto-Castro).
Las pretensiones constitutivas que, segn una tendencia doctrinal,
no crean derecho, sino que solamente
declaran, al ya preexistente en
una ley, pueden ser, a los citados efectos, voluntarias y obligatorias.
a') Voluntarias, cuando el nuevo "estado" jurdico pueden crearlo
los ciudadanos (o modificarlo, o extinguido) por otro medio que no sea
el proceso (por ejemplo, la rescisin de contratos bilaterales, la creacin
de servidumbres privadas, la anulacin de actos jurdicos cuando para
ellos no rija el ius cogens) (Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco,
Prieto-Castro).
b') Obligatorias (o necesarias). Cuando se trate de la constitucin
y (sobre todo) de la modificacin o extincin de estados jurdicos
amparados por ius cogens y de tal importancia social, que el Estado
exige para su modificacin o extincin, la intervencin jurisdiccional en
cuanto haya divergencias (separacin conyugal, anulacin de matrimo-
nio, imposicin de pena) o ciertas indefensiones (incapacitacin).
Los efectos que surte la admisin de tales pretensiones, son de doble
carcter: 1) los de cosa juzgada propios de todas las sentencias; de-
claran el derecho del actor a la alteracin jurdica, y 2) constituyen,
modifican o extinguen erga omnes el estado jurdico, bien ex tunc,
bien ex nunc.
92VCTOR FAIRN GUILLN
Las pretensiones constitutivas, se hallan muy desarrolladas en la
actualidad; por ejemplo, en materia de trabajo o de arrendamientos.
Como siempre est planteado el problema de la insuficiencia de las
leyes, estas pretensiones plantean tambin el problema de la "norma-
tividad de la jurisdiccin", esto es, el de la posibilidad de los rganos
jurisdiccionales de legislar (o bien, por lo menos, de formar "fuentes
de derecho") (Cappelletti). Si el problema est resuelto positivamente
en cuanto a ciertos tribunales superiores de los pases anglosajones
(el stare decissis, con efectos erga omnes) y lo mismo en ciertos tri-
bunales superiores de Suecia y Finlandia, est resuelto de modo ex-
preso y positivamente en Espaa, en donde ya hemos visto que la
jurisprudencia es fuente de derecho, interpretando el artculo 19-6 del
Cdigo civil segn su "exposicin de motivos" que atribua al Tribu-
nal Supremo en su "doctrina" cierta trascendencia normativa; y ello se
extiende de modo un tanto vago, y por lo tanto peligroso (argumentado
en Cappelletti) a otros tribunales y sus sentencias, segn argumentos a
extraer del nuevo artculo 1692-59 de la LEC (Ley de 6-8-84).
La misma solucin tiene el problema en cuento a las sentencias dic-
tadas por el Tribunal Constitucional: "tendrn el valor de
cosa juz-
gada. . . y producirn efectos generales
(artculo 38-1 , de la L.O. del
Trib. Constitucional de 5-9-79).
E idntica solucin ,de "creatividad de la jurisdiccin" tiene el
problema en cuanto a Espaa como pertenenciente a la Comunidad
Econmica Europea, en la que los principios de aplicabilidad directa
del derecho comunitario y de su preeminencia con respecto a los dere-
chos nacionales, han llevado, en su caso de conflictos entre aqul y
ste, a una nueva jerarqua de las normas, con una forma subsiguiente
de control judicial de la validez, con referencia a la Comunidad, de las
leyes (por e! Tribunal de la Comunidad) ; este control, se basa a
menudo en normas comunitarias vagas y programticas, lo cual im-
plica un grado de "creatividad" de dicho tribunal, cierto... y anlo-
gamente, el TEDM.
e) Las pretensiones "en defensa de intereses difusos"
Son una consecuencia hasta cierto punto peligrosa, pero que se
diputa necesaria de la "manifestacin" de las relaciones humanas;
un acto de una sola persona, puede afectar a gran nmero de otras,
que no se hallen constituidas jurdicamente de modo que se puedan
defender (o atacar) en juicio del mismo modo que en un tipo de proce-
so clsico, que resulta as, inadecuado para tales situaciones [por ejem-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 93
plo, la contaminacin de las aguas por una sola persona fsica o jur-
dica, puede hacerlas inutilizabIes para una colectividad de lmites
enorm,es, insospechados; una falsa informacin divulgada por un solo
medio de informacin, sobre la situacin de una gran sociedad mer-
cantil (una "difamacin extrajudicial") puede perjudicar a un gran
nmero de accionistas de la misma; si el fenmeno se propaga, incluso
puede provocar un "pnico en Bolsa" que arruine a millones de per-
sonas...]. De aqu, de esta masificacin, el que aparezca este tipo
de pretensiones (que no tienen por qu ser forzosamente constitutivas;
puede ser declarativas de condena). Se hace preciso crear, para esa
"masa de intereses difusos" una legitimacin especial, a fin de que
puedan actuar en juicio (los "demandantes ideolgicos" o "defensores
privados del inters pblico"), que estarn en juicio incluso en favor
de partes ausentes y "actualmente desconocidas"; las sentencias que
admitan tales pretensiones, pueden dar lugar a indemnizaciones en
favor de personas que incluso ignoran la existencia de aquel proceso,
y que 'puedan ser hasta millones.., problemas difciles de resolver
acudiendo a la tradicional "cosa juzgada", y mejor, a "los efectos
constitutivos" en favor de una pluralidad de personas que se hallen
en la misma situacin jurdica. Esta creacin, ha sido ms jurispru-
clencial que "legal" (Cappelletti, Taruffo, Denti, Smit, Saur, etctera).
2) Otra clasificacin de las pretensiones de alta importancia, lo es,
en penales y no penales.
Recordemos que. en tanto que el "proceso no penal" es un instru-
mento de utilizacin no necesaria para obtener satisfacciones jurdicas,
la "pena" solamente se puede imponer previo proceso; la potestad de
penar, la monopoliza el Estado.
De ah, que la pretensin penal en s, tenga, a) caracteres declara-
tivos de condena, y b) constitutivos erga alunes; no se ha infligido
una pena a "X" tan slo con respecto a un querellante particular,
sino con respecto a toda la comunidad social. Ese "status" de con-
denado, es general. Y Jo mismo, el del "absuelto" de la comisin de
un delito (argumentado en artculo 638 LECRIM), por el tribunal
competente (siempre, el principio del "juez legal").
3) Una tarcera clasificacin (un tanto olvidada o errneamente
interpretada, por error en la interpretacin de su elemento histrico)
lo es, en "pretensiones sumarias y plenarias".
Son pretensiones plenarias, aquellas que envuelven la totalidad del
conflicto hecho crisis (aun en las partes en que su solucin sea dificil
y por lo tanto, laboriosas y an largas, y no haya hecho "crisis" en
94VCTOR FAIRN GUILLN
determinadas Facetas); por lo tanto, las sentencias que las acojan o
rechacen, versan, sobre todo el conflicto,
y quedando protegidas total-
mente por la fuerza de cosa juzgada, no pueden ser reiteradas ante
los tribunales (o de serio, sern rechazadas inexorablemente, una vez
que se comprueba sus "identidades" con la anteriormente resuelta).
Son pretensiones sumarias, aquellas en que, por determinadas cau-
sas (urgencia, necesidad grave, etctera), slo versan
sobre una parte,
un "segmento" del conflicto;
sobre aquel, que ha hecho "crisis", exac-
tamente y que urge resolver. Por lo tanto, la sentencia que las acoja,
solamente extender sus efectos a aquella parte que fue objeto del
proceso; y contra tales sentencias, cabr interponer una pretensin
plenaria, en la cual se trate de todo el conflicto, profundizando ms,
naturalmente; de lo cual se deducir que la sentencia que en l recai-
ga, puede "envolver" y aun dejar sin efectos a la recada en el anterior
proceso sumario (Fairn-Guilln; en parte, Guaso).
Ejemplos de "pretensiones", "juicios" y "sentencias" sumarias, los
tenemos en eI llamado "juicio de alimentos provisionales" (artculos
1609 y ss. LEC., y especialmente 1617); en los llamados "interdictos
posesorios" (artculo 1651 y ss. LEC. y especialmente el 1658); el lla-
mado "juicio ejecutivo" (artculo 1429 y ss. LEC. y especialmente el
1479 y 1544 y ss. y especialmente el 1558 LEC). Pese al texto anti-
cuado de la LEC. "hay cosa juzgada" en las sentencias subsiguientes
a tales juicios, pero slo se extiende a aquello que en los mismos fue
tratado, esto es, es "limitada" a un solo "segmento" o "porcin" de la
relacin jurdica con flictual.
Para lograr esta "brevedad", se limitan las alegaciones y los medios
de prueba de lo cual resulta una "abreviacin", una "mayor rapi-
dez" del procedimiento; por lo cual, tambin se ha utilizado sobre
todo histricamente, y de ah viene la confusin la terminologa
"sumario" y "plenario" para los "juicios largos, extensos" o para
los "juicios breves" en el tiempo, A nuestro entender, los "juicios
breves" y se tiende a "abreviarlos" a todos; es una aspiracin general
de la humanidad, de la que ya hemos hablado. si tratan de
todo el
conflicto (y por lo tanto, no cabe sobre sus sentencias un juicio pos-
terior an ms amplio), deben llamarse "juicios" o "procesos" "ple-
narios rpidos" (Fairn-Guilln).
4) Debemos tambin distinguir entre pretensiones de fondo
e ins-
trumentales; las primeras, tienden a resolver un conflicto hecho
"crisis", litigio. de intereses o derechos sustanciales; las segundas,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
95
tienden a asegurar el normal desarrollo de las primeras,
y se extingue
su fuerza al dictarse sentencia sobre el fondo.
Se trata de las pretensiones cautelares.
El proceso sobre un objeto
determinado (sea cual sea),
tiene una determinada duracin; durante
el curso de la misma, puede haber "peligro" para las personas o las
cosas por l afectadas (el periculum in mora); para evitar ese "peligro
por la demora", existen las pretensiones cautelares.
Son sus caracteres especficos, como presupuesto, la existencia del
periculum in mora; su provisionalidad .slo hasta que se resuelva
definitivamente sobre el fondo del conflicto, al mximo; su alterabi-
lidad (puede aumentarse su intensidad o disminuir, al comps del
aumento o disminucin del peligro), esto es, el actuar
rebus sic stan-
tibus; de ah que se diga que las resoluciones que sobre ellas recaen,
no surten efectos de cosa juzgada, que las hara inmutables; si que
los surten, pero tan slo mientras su situacin bsica no se altera;
para ser admitidas, no precisan basarse en un ttulo incontrovertible
(ya que se conceden en "espera" de ese ttulo, de esa sentencia), sino
en una prueba prima facie, no rotunda (fumus boni iuris). De ah que,
slo una vez adoptadas inaudita pars (y ello se hace con mucha rapi-
dez, para evitar los "peligros en la demora") aparezca el clsico
principio de "audiencia bilateral" o de "contradiccin" a la persona
que ha sido sujeta, en s misma o en sus bienes, a tales pretensiones.
Estas pretensiones cautelares aparecen en toda clase de procesos,
y hay tendencia a multiplicarlas, para responder a la cada vez mayores
casuisticas de "peligro" a que la sociedad moderna debe hacer frente;
as, en materia civil, por ejemplo, aparecen las "cauciones", los embar-
gos preventivos de bienes, los secuestros de los mismos; la adminis-
tracin forzosa de bienes; la intervencin de la administracin de los
mismos (por parte del juez); las "intimaciones" a no hacer "algo"; y
finalmente, como las leyes no pueden prever todas las posibilidades so-
ciales de "peligro civil" mientras hay proceso pendiente, aparecen "las
medidas indeterminadas", carta en blanco a los jueces para que, a
tenor de situaciones fcticas que no han sido previstas especficamente
por la ley, adopten la medida especfica correspondiente( otro aspecto
de la "creatividad" de la jurisdiccin).
Con respecto a las personas, en materia no penal, hay pretensiones
cautelares para asegurar a las personas durante el desarrollo de un
proceso de fondo; as, es necesario "asegurar" a los hijos menores de
un matrimonio durante el proceso de divorcio, separacin o nulidad
matrimonial, confindolos provisionalmente a uno de los cnyuges o
96VCTOR FAIRN GUILLN
incluso a tercera persona; es necesario, durante un proceso de inca-
pacitacin de una persona, asegurarla, ponindola bajo custodia de
otra, en evitacin de los perjuicios que ella o sus bienes puedan correr.
Pero las pretensiones cautelares personales de mayor entidad, las
hallamos en el proceso penal. Es necesario, en tanto se dilucida en el
proceso sobre el fondo sobre el delito en general adoptar medidas
provisionales que garanticen que, en caso de imponerse una pena por
la correspondiente sentencia, el imputado, no habr huido ni habr
cometido otro delito; de ahi que se adopte como medida secuencia
de la correspondiente pretensin, aunque puede adoptarse ex officio,
inquisitivamente (cfr. supra, sobre la accin). la de "prisin provi-
sional", la cual, puede tener y debe tener varios grados de inten-
sidad, segn la gravedad de los "motivos"; de "prisin atenuada"
domiciliaria; de "prisin abierta" con posibilidad de salidas del
establecimiento, para trabajar, etctera, y a la inversa, puede agra-
varse "prisin incomunicada"; puede ser sustituida por una ecuacin
dinerada .libertad "bajo fianza" o ser "incondicional" ("sin fianza"),
cuando por la gravedad del supuesto delito se considera por el le-
gislador que no debe concederse bajo ninguna suma o caucin, una
atenuacin de la prisin o su transformacin en una medida ms leve.
etctera (el ordenamiento francs, regula una serie de "medidas de
control judicial" cuya multiplicidad debera ser adoptada en Espaa;
pero... precisan de una organizacin, de una "estructura" bsica muy
cara para que funcione bien) (Fairn-Guilln); se prev su creacin
en Espaa (Recomendacin nm. R (80) 11, de 27-6-80, del Comit
de Ministros de Europa).
Y tambin, en materia penal, aparecen las pretensiones cautelares
no personales; as "la fianza personal", de un tercero solvente; las
"fianzas econmicas", dinerarias, llevadas hasta el extremo de su ma-
yor facilidad para ponerlas en prctica; el "aval bancario" de la sol-
vencia del imputado (slo en casos determinados).
Y, lo mismo que en materia no penal, cuando el proceso sobre el
fondo termina, la pretensin cautelar deja de surtir efectos; o bien
se eleva a definitiva (la prisin provisional, pasa a ser "definitiva" si
la sentencia es de condena, computndose a los efectos de la privacin
de libertad, el tiempo que el condenado pas en "prisin preventiva-
-cuya duracin mxima prevn las leyes, para evitar daos intiles
e impulsar a los jueces a la diligencia en el despacho de los procesos
o bien cesa, el "embargo preventivo" de bienes, pasa a ser "embargo
ejecutivo" si la sentencia civil fue de condena a entrega de dinero;
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL97
y se provee a la venta de los bienes embargados para obtener el dinero
a entregar al vencedor; etctera. Y si la sentencia no es conforme a
la pretensin de fondo sino de absolucin, la medida cautelar queda
sin efecto y el preso en libertad; el que estuvo sujeto a ella, puede
acudir a pretender una indemnizacin de daos y perjuicios, incluso
del Estado (artculo 292 y ss, de la LOPJ de 19 de julio de 1985).
BIBLIOGRAFA
WINDSCHEID, Die "actio." des r6mischen Zivilrechts vom Stand-
punkte des heutigen Rechts, 1856; MUTHER, Zur Lehre von der
r6mische "actio", dem heutigen Klagerechts, der Litiscontestation und
der singular succession in Obligationen, 1857; WINDSCHEID, Die
"actio"; abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857(en Espaa aparece
el moderno concepto de accin en VICENTE Y CARAVANTES, Tratado,
cit., 1856-1858); Cfr. WACH, Manual de derecho procesal civil
(1885; trad. esp. Sentis MeIendo, 1977, 1); "Der Rechtsschutzsans-
pruch", en Zeitschrift fr deutschen Zivilprozess, vol. 32; "Der Fest-
stellungsanspruch", en Estudios en honor de Windscheid, 1880;
HELLWIG, Klagerecht und Klagem6glichkeit, 1905; Anspruch und
Klagerecht, 1900; System, cit. t. I.; STEIN (Friedrich) "Die Voraus-
setzungen des Rechtsschutzes insbesonders bei der Verteilungslage",
en Estudios en honor de Fitting, 1903. Aparecieron naturalmente,
crticas contra esta tendencia a mostrar a la "accin" como un derecho
subjetivo de tipo concreto, dirigido a la obtencin de una sentencia
favorable; as, KOHLER, "Die sogennante Rechtsschutzanspruch", en
ZZP, vol. 33: el mismo "ber Einlassung und Klagerecht", en Ge-
sammelte beitrge, Berln 1894; BLOW, "Die neue Prozessrechtswis-
senschaft und der Systern des ZiviIprozessrechts", en ZZP, vol. 27;
"Klage und Urteil. Ene Grundfrage des Verhltnisses zwischen
Privatrecht und Prozess", ZZP, voI. 31; el mismo Fr. STEIN en la 11
ed. de los grandes comentarios a la ZPO(coleccin comenzada por
GAUPP ), 1913, vol. II; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Prozessrechts
and des Konkursrechts, 31 ed., 1928; GoupscHminT (J.), Der Prozess
als Rechtslage, 1925; Derecho lusticial material (trad. esp. Gros-
mann) RDPr Arg. 1946-1; Teora general del proceso. Barcelona,
1936; Problemas jurdicos y polticos, cit. 1935; SCH6NEE, "La
necesidad de tutela jurdica", Revista jurdica de Crdoba, 1949;
BELING, Derecho procesal penal, cit. (trad. esp. Fenech); ROSENBERG,
por ejemplo, la 49 ed. de su libro Lehrbuch des deutschen Zivilprozess-
rechts, 1949; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12 ed. 1977.
En defensa de Wach, qr., por ejemplo, SCHABAD, Rechtsschutzans,
prucli wad Urteil. Zrich. 1916.
98
VCTOR FAIRN GUILLN
Consideran as la "accin" como un derecho subjetivo a la obten-
cin de una sentencia "en abstracto", DEGENKOLB. Einlassungszwang
und Urteilsnorm, 1877; U. Rocco, La sentencia civil (trad. esp.
Ovejero, 21 ed.), Mxico, 1945; ZANZUCCHI, Diritto Processuale
civile, 4 ed., 1946; ULLMANN, Lehrbuch des deutschen Strafprozess-
rechts, 1893.
Sobre las razones del predominio de la doctrina monista de la ac-
cin hasta el siglo XIX, muy interesante, LIEBIVIAN, "L'azione nella
teora del proceso civile", en
Scritti in onore di Carnelutti, cits. II
[hay trad. esp. de Fairn-Guilln, en Revista Legislativa y luris-
prudencial (Foro Gallego), La Corua, 1949].
Las doctrinas germnicas fueron reunidas y criticadas por CHIO-
VENDA en Lazione nel sistema dei diritti, 1903 (tambin en sus Saggi
di Diritto Processuale civile, 1940, hay trad, espaola de Sents Me-
lendo, cit., supra), considerando a la "accin" como un "derecho
potestativo". En Italia, cfr., adems, por ejemplo, CARNELUTTI, "Dritto
e processo Jada teoria delle obbligazioni", en Studi in onore di Chio-
venda, sep. 1937; E. Burri, "Ragione ed azione", en Riv. Dir. Proc.
civ. 1932-1; PEKELIS, "Azione" en Nuovo Digesto Italiano; CALAMAN.-
DREI, "Relativit del concetto di azione", cit., en Riv. Dir. Proc. Civ.,
1939 (hay trad. espaola de Sents Melendo, cit. supra); GARBAG-
NATI, Sostituzione processuale, 1942; LIEBMAN, op. cit.; MICHEL', "Giu-
risdizione e azione", en Riv. Dir. Proc. 1956-1; ANDRIOLL Lezioni
Diritto Processuale civile, I, 1973; FAllALARI, Note in tema di diritto
e processo, 1957; ORESTANO, "Azione in generale'', en Enciclopedia
del Diritto, IV; en sus aspectos constitucionales, cfr. por ejemplo, Co-
mocuo. La garanzia costituzionale dell'azione ad ji processo
1970; TROCKER, Processo civile e Costituzione, Miln, 1974; DENTI, "Il
diritto di azione e la Costituzione", en Riv. Dir. Proc. 1964.
Otra doctrina "monista", basada sta en la destruccin de la idea
de derecho subjetivo mantenida en mucho por los nazis,: SEYDEL,
"Gedanken zur NeugestaItung des Zivilprozesses", en
Deutsches
Recht, 1935; FICSHN, "Das subjektive offentliche Recht der neue
Staat", en Deutsches Rechswissenschaft, I, 1936; VOLKMAR, "Die
neugestaItung des Zivilprozesses im Geiste nazionalsozialistischer
Rechtsauffassung", en FRANCK, Nazionalsozialistisches Handbuch
fr Recht und Gesetzgebung, 2 ed., 1935. No olvide el lector estos
aciagos nombres.
Pero la doctrina "monista" clsica de la "accin" derivada del estu-
dio del Derecho Romano, la hallamos en BINDER, Prozess und Recht.
Ein Beitrage zur Lehre vom Rechtsschutzanspruch, 1927; argumentado
en PEKELIS, op. cit.; argumentado en LOIS ESTEVEZ. "Teora de la ex-
propiacin procesal", Rey. Der. Priv., 1948; en D'ORS PREZ, "Derecho
romano", Nueva Enciclopedia Jurdica Espaola Seix. Igualmente
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL99
monista y muy critico, SArrA, "Sintesi della teora dell'azione",
en
Quaclerni del Diritto e del Processo Civile, V, 1972,
En Espaa e Iberoamrica, cfr. por ejemplo, TRAVIESAS, "La defensa
privada. El proceso y la accin" en Rey. Der. Priv., 1915; MIGUEL Y
ROMERO, "Antiguo y moderno concepto de la accin procesal",
RGLI,
1926; "Identificacin de las acciones", RGLT, 1931; "Razn, accin,
demanda", Revista de los Tribunales, 1931; ALCAL-ZAMORA CASTI-
LLO, "Enseanzas y sugerencias de algunos procesalistas sudamerica-
nos acerca de la accin'', en Estudios de teora general e historia del
proceso (1945-1972), cit. 1.; FAIREN-GUILLEN, "La accin, el derecho
procesal y el derecho poltico", en Estudios, cit., 1955; "Ideas para
una teora general del derecho procesal", en Temas, cit., 1969; "De
nuevo sobre el concepto de accin y el de pretensin", en .RDPr.,
Madrid, 1988, GUASP, La pretensin procesal, 1981; SENTIS ME-
LENDO, "Accin y pretensin", en RDPr. lber., 1967-1; SERRA DOMN-
GUEZ. "Evolucin histrica y orientaciones modernas del concepto de
accin", en RDPr. lber., 1968-3; ALmAGRo NOSETE, "El 'libre acceso'
como derecho a la jurisdiccin", Rey. Fac. Der. Univ. Madrid, 1970;
ALsiNA, "Naturaleza jurdica de la accin", .RDPr. Arg. 1948; DEVIS
ECHANDIA, "Accin y pretensin, derecho de contradiccin
y
excep-
ciones", en
RDPr., 1966-2; el mismo, "Derecho y deber de jurisdic-
cin y la igualdad de las personas ante aqullas y en el proceso",
RDPr. lber., 1972; REIMUNDIN, Los conceptos de accin y pretensin
en la doctrina actual,
1966; CARNELLL "La accin procesal", en La
Ley, Buenos Aires, 20-12-46; COUTURE, "Accin y derecho de peti-
cin", Estudios de derecho procesal civil, I; GMEZ ORBANEJA, "La
accin penal como derecho al proceso", en Reo. Der. Priv., 1948;
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-La accin declarativa", RGLJ, 1944-1; PRIETO-CASTRO, La accin
declarativa, Madrid, 1932; GONZLEZ PREZ, "La pretensin procesal
administrativa", en Revista de Administracin Pblica, 1952; y recur-
dese la obra de SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario. giu-
ridico (Poteri, potest), Miln, 1947; FAIRN-GUILLN, "El proceso
como funcin de satisfaccin jurdica", en Temas, cit., 1; GUTIRREZ-
Ar.va y CoNRAti, "Doctrina procesal espaola sobre la accin: 1830-
1930", en
RDPr. lber., Madrid, 1979-1; Cfr. tambin GRASSO,
interessi della collettivit e l'azione collettiva", en Studi Carnacini,
cits.,
t. II; ViGoRITTL "Legittimazione al agite ed intervento nelle
azione collettive: proposta per una discussione", en op.
cit., supra,
vol. II, t. II; DEVIS ECHANDA. "La accin procesal y su ejercicio en
el proceso penal", en op.
cit. supra, t. III; DANILO DALLA, "Azione
'civile' e azione 'criminale' per uccissione", en op, cit. supra, t. 111;
FAIRN-GUILLEN,
"Dignidad humana y sevicias; un momento hist-
rico de la lucha contra stas", Studi Carnacini, t. III. Con referencia
100
VCTOR FA1RN GUILLN
a la llamada "accin popular" en lo penal,
cfr., p. ej,, en Esparza, G-
11/44E2ORBANEJA,
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal,
t. II, 1952; FAIREN-GUILLEN, "El proceso como funcin de satisfaccin
jurdica", en Temas del Ord. Procesal, cit., t. I; FAIREN-GUILLEN,
Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de
1885, Madrid, 1986; GIMEN SENDRA, La querella, Barcelona, ed.
Bosch, 1977; AL1MENA, "L'azione penale popolare" en Studi di Pro-
cedura penale, Turn, 1906; WARLOMONT, "L'action publique et l'ac-
tion civile devant les tribunaux rpressifs, en "Novelles belgas (Pro-
cclure pnale), Bruselas, 1947.
En cuanto a las "pretensiones en defensa de intereses colectivos"
(Class actions), cfr. ALMAGRO NOSETE. "La proteccin procesal de
los intereses difusos en Espaa, en Justicia 83, m'ira. 1; CAPPELLETTI,
diversos trabajos en Access to Justice (Florence Access to fustice
Project series) MiIn/Alphen van Rijn, Giuffr/Sijthoff, 1978-1979;
"Governmental and prvate Advocates for the Public Interest in Civil
litigation: A Comparative Study'", en Michigan Law Review, 1975;
-La prorection d'interts collectifs et de groupe dans le procs
en .Rvue Internationale de Droit Compar, 1975; "Formazioni sociali
e interessi di gruppo daventi alla giustizia civile", en Riv. Dir. Proc.
1975; CAPPELLETTI-DAVID, Accs /a justice et tat-providence, 1984;
TRUBEK, "La justice des tribunaux au service d'une societ de justice:
una maniere nouvelle de considrer la dfense des interts d'ordre
gnral aux Etats-Unis", en op. cit.. supra; KOTZ, "La protection
justice des interts colIectifs. Tableau de Droif Compar", en op. cit..
supra;
CAPPELLETTI-GARTH, "The protection of diffuse fragmented
and collective interest in civil litigation" (ponencia general al Vil
Congreso Internacional de Derecho Procesal, Wrzburg, 1983), publi-
cado bajo el titulo Effelctiver Rechtsschutz und Verfassungsmssige
Ordnung, ed. W. Habscheid, Bielefeld, 1983;
GROENEND1JK, "Die
Wahrnehmung gebundenter Interessen in Zivilprozess", en Zeitschrift
fr Rechtssoziologie, 1982; DENTI, "Le azioni a tutela di interessi colle-
ttivi", Atti del Convegno di Studio, Pavia 11-12 junio 1974, 1976;
MASSIMO SEVERO GIANNINI,
"La tutela degli interessi collettivi nei
procedimenti amrainistrativi", en op. cit., SCOCA, "La tutela degli
interessi collettivi nel processo administrativo", en
op. cit.; RODOTI,
"La azioni civilistiche", en op. Cit., BRICOLA, -La tutela degli interessi
collettivi nel processo penale", en
op. cit.; AGRIPOGL/O,
"Riflessioni
critiche s'une azioni popolari come strumento di tutela dagli interes-
si collettivi", en op. cit.; CAPPELLETTI,
"Appunti sulla ttuela giuris-
diizonale degli interessi collettivi o diffusi", en op.
cit.; COSTANTINO,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL101
-Brevi note sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi al
giudice civile-, en op. cit.; PARDOLESSI, all problema degli interesal
collettivi e i problemi dei giuristi", op. cit.; Pno-ro PisANI, "Appunti
preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi
collettivi (o pi assettamente supraindividuali) innanzi al giudice ci-
vile ordinario-, op. cit.
TEMA IV. LA JURISDICCIN 103
1.CONCEPTO DE JURISDICCIN 103
1. Acepciones de la expresin 103
2. Naturaleza de la jurisdiccin 103
II. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN Y ADMI-
NISTRACIN104
1. Jurisdiccin y Legislacin ... 104
2. Jurisdiccin y Administracin ..... 106
III, LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTIAS 107
1. La inamovilidad judicial .108
2. Prohibiciones e incompatibilidades 110
3. Responsabilidades de los Jueces 111
4. Garantas para las partes: abstencin y recusacin 113
IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS 115
1. La obligacin de administrar justicia
2. Derechos
115
115
A) El derecho a la inmunidad 115
B) Derechos honorficos (artculo 324 y s. LOPJ) 116
C) Derechos a la "independencia econmica"
116
D) Derecho de asociacin 117
V. EL PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA JURISDICCIN. 118
1. El principio 118
2. Excepciones al mismo 120
VI.. LMITES DE LA JURISDICCIN 122
1. La territorialidad y sus excepciones 122
2. Sus vnculos 123
3. La "sumisin" 124
VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"
. 124
1. Su necesidad ....
124
2. Su deslinde y dificultades 124
VIII.CONFLICTOS DE JURISDICCIN . . 125
IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
, 126
1. Terminologa legal inexacta. 126
2. Su resolucin 126
3. Sus especies126
4. El procedimiento
126
X CUESTIONES DE COMPETENCIA . . 127'
XI. PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES EN LAS COMU-
NIDADES AUTNOMAS 127
XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES . . 130
1. La conexin
130
2.
Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales131
XIII.ESPECIES DE JURISDICCIN
134
1. Ordinaria y especiales 134
2. Contenciosa y voluntaria 134
Bibliografa 137
TEMA IV
LA JURISDICCIN
I. CONCEPTO DE JURISDICCIN
1. Acepciones de la expresin
A) Es la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado en todo tipo de
procesos, que corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales
determinados por las leyes, segn las normas de competencia y pro-
cedimientos que las mismas establezcan (artculo 117-3 Constit.), y en
los tratados internacionales (10-2 Constit. y 2-1 LOPJ de 1985).
B) Es un conjunto de rganos que ejercitan esta potestad (los
tribunales).
C) Es una "funcin", de ejercicio de tal potestad.
De las tres acepciones, la tercera, es incompleta; nos habla de una
actividad sin explicarnos cul es su fuerza motriz la potestad y
es utilizada en los regmenes de "unidad de poder y diversidad de
funciones", esto es, en los totalitarios.
En cuanto a la segunda, ser examinada ulteriormente ("orgnica").
As pues, nos atenemos a la primera, que, siendo la legal --su ori-
gen lo hallamos nada menos que en la Constitucin de Cdiz de
1812 es correcta (Alcal-Zamora Castillo); la Constitucin de 1978,
no ha innovado nada aqu.
2. Naturaleza de la jurisdiccin
Poder o potestad? Si no hay duda de que la jurisdiccin constituye
una parte de la soberana, ha habido dudas sobre aquella naturaleza.
En efecto, Montesquieu diferenciaba "poderes" legislativo, ejecutivo
y judicial (libro XI, captulo VI de su obra L'esprit des bis); pero
al tratar del "judicial", utilizaba sin diferenciar, las expresiones
pouvoir y puissanee (poder y potestad), lo cual indicaba que no
conoca la diferencia entre ambas nociones, que es fundamental. Nues-
tro Jovellanos, en este punto, tampoco tena las ideas claras (Fairn.
104VCTOR FAIRN GUILLN
Guilln). Sin embargo, la distincin aparece ya en la Constitucin
de Cdiz, artculos 242 y 245
La diferenciacin entre "poder" y "potestad" ha sido laboriosa
(Ranelletti, Chiovenda, Invrea y finalmente Santi Romano, Carne-
tutti); en Espaa, se distingui en el siglo XIX en este punto, Vicente
y Caravantes (ms conocido en Amrica que en Espaa), pero se
ha llegado al final.
En efecto, doctrinal y legalmente en su caso "poder" se con-
trapone a "deber", en plano de igualdad; como "derecho" se contra-
pone a "obligacin". Pero "potestad" indica una situacin de supe-
rioridad --de "autoridad", de una persona o entidad sobre otra, que
queda sujeta a aqulla.
Y exactamente eso es lo que ocurre en la jurisdiccin; quienes
detentan la potestad los tribunales-- se hallan en situacin de su-
preraacla con respecto a los justiciables.
La "autoridad" de la jurisdiccin, se manifiesta en sus elementos
integrantes, con caracteres de imperium de "mando": su potestad se
diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" (notio y judiciutn); en
la de "ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado" aqu es donde mejor
puede manifestarse la nota de "coercin" clsica del imperium; y en
la de adoptar medidas para asegurar el "conocimiento", y "la sen-
tencia" y su "ejecucin" medidas cautelares..
H. DIFERENCIAS ENTRE JURISDICCIN, LEGISLACIN
Y ADMINISTRACIN
1. Jurisdiccin y Legislacin
Se ha de partir de la idea de que la "ley" tiene carcter general, en
tanto que la "jurisdiccin" opera sobre aplicacin de las leyes a casos
particulares (artculo 117-3 Constit. y 29 LOPJ). Es principio general,
que los jueces no pueden dictar, en el desempeo de sus funciones
jurisdiccionales, normas de carcter general (como tambin debe serlo
el que la ley no se dirija a casos particulares individualizados), Es
secuencia del sistema "legalista" que rige en Espaa frente al "juris-
diccionalista" de otros pases.
Pero recordemos el caso de las "pretensiones y sentencias consti-
tutivas" con efectos erga omnes y las que se dicten en materia de
"intereses difusos"; ya dijimos que en tales casos, se debe apreciar
una actividad normativa de la jurisdiccin (lo cual est reconocido,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 105
implcitamente en el artculo 19-6 del Cd, civil y explcitamente en su
exposicin de motivos" de 1974, cfr. supra). Esta funcin, anexa
a la puramente jurisdiccional, es la que debe aparecer paladinamente
con la frase del artculo 117-4 de la Constit. y 2-2, integrada por un
principio: "Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones
que las sealadas en el apartado anterior" esto es, la de "juzgar"
y hacer ejecutar lo juzgado en los procesos: y una "coletilla' un
tanto proclive a confusiones: "y las que expresamente les sean atri-
buidas por ley en garanta de cualquier derecho". Las pretensiones
constitutivas, no estn reconocidas expresamente con tal nombre
"por ley"; pero existen reguladas "en las leyes" ~ej., las de sepa-
racin matrimonial, divorcio, anulacin de matrimonio--; en materia
de trabajo, gran nmero de sentencias son constitutivas y sus "leyes"
prevn estos fenmenos, aunque no los designen por tal nombre es-
pecficamente.
Se trata de un punto de "friccin" entre la legislacin y la jurisdic-
cin, provocada por las circunstancias.
Y hay que entender la expresin "ley" en el sentido de los artculos
59, 6 y 79 de la LOPT.
Segn el 5, los tribunales se hallan "vinculados" por la Constitu-
cin e "interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn
los preceptos y principios constitucionales" (esto es, la "jurisdiccin"
se halla "vinculada a la ley", en su continuacin y la forma eficiente
al declarar en cada caso concreto cul es "la voluntad de la ley",
Fairn-Guilln ) .
Segn el 6, los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o
cualquier otra disposicin (naturalmente inferior) contraria a la Cons-
titucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa; y si debieren
aplicar concretamente alguna norma legal que estimaren contraria a
la Constitucin, deben promover antes de hacerlo "la cuestin de
inconstitucionalidad", ante el Tribunal Constitucional, que resolver
si dicha norma debe aplicarse o no, por sentencia constitutiva (artculos
35 y ss. Ley Org. Trib. Constit.).
El articulo 7, LOPJ, es muy interesante en su parte dedicada a la
"proteccin" --judicial de los "derechos.., colectivos, sin que en
ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos
ltimos (de los colectivos) se reconocer la legitimacin de las corpo-
raciones, asociaciones y
grupos que resulten afectados o que estn
legalmente habilitados para su defensa y promocin".
106VCTOR FAIRN GUILLN
Esta diferenciacin, al final del artculo ,--grupos"., nos hace
pensar en la aplicabilidad del proceso a las "masas de intereses difu-
sos", que como tales, ya vimos, carecen de legitimacin propiamente
dicha, y hay que dotarlos de ella. Ello constituye un adelanto impor-
tante, aunque no exento de los riesgos que tales pretensiones presentan.
Salvo estos puntos de "friccin" que podran incrementarse, des-
graciadamente si, p. ej., el legislativo intentare influir sobre los jueces
y tribunales por otro medio que no fuera el de la ley. la distincin
es bastante clara. No as en cuanto a las leyes con destinatario nico
o "leyes-privilegio" de grupo o clase, cuya aparicin es frecuente.
2. Jurisdiccin y administracin
Invertiremos, en deseado beneficio de la claridad, las diferencias
por razn de la funcin:
A) La administracin es una funcin que se basa, naturalmente,
en una infraestructura personal y de actividad primaria; no cabe
concebir un Estado moderno sin una administracin. El mismo prin-
cipio elemental de la distribucin del trabajo y de la especializacin,
la exigen.
13) En cambio, la jurisdiccin, es una funcin sustitutiva, secunda-
ria (Chiovenda); en efecto, si todo ser humano ejercitase sus derechos
sin extralimitarse y cumpliera puntual y exactamente con sus obliga-
ciones legales... sobrara el proceso como medio coercitivo de reins-
taurar la paz jurdica, porque sta.., no se alterara nunca. Esto es, la
"jurisdiccin" los tribunales, a travs de los procesos, intervienen
para imponer el que se haga (o deje de hacerse) lo legalmente debido;
o en todo caso, para conjurar el peligro de extralimitaciones holgara.
A') Por razn de los principios fundamentales que rigen su ac-
tividad:
La administracin aplica criterios y principios propios, polticos,
sociales, econmicos, etctera, en
funcin de su pblica utilidad, de su
oportunidad
(y ello la puede hacer incurrir en infracciones a normas
superiores; de ah que se la controle por diversos mtodos).
13')
La jurisdiccin aplica el derecho objetivo; si lo halla "injusto"
slo puede acudir al legislativo a travs del "Consejo General del
Poder Judicial" (argumentado en el articulo 109-1 LOPJ), a fin de
obtener una reforma (principio de "legalidad") sin perjuicio de poder
promover, si estimare inconstitucional una norma que debiera apli-
car, la - cuestin
de inconstitucionalidad" ya indicada.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 107
Por razn de la funcin propiamente dicha t
A") Los funcionarios administrativos estn jerarquizados, y como
tales, han de obedecer las "instrucciones" de los "superiores", los
"reglamentos", las "circulares" e incluso las "rdenes de servicio"
individuales, aunque no lleven fundamentacin.
13") Los jueces y magistrados, en el desempefio de su potestad ju-
risdiccional, "son independientes respecto e todos los rganos judiciales
(se entiende, de sus superiores, jurisdiccionalmente) y de gobierno
del Poder Judicial" (artculo 12-1 LOPJ); "independientes" con res-
pecto a "todos" (artculo 13 LOPJ).
Los tribunales superiores, tan slo pueden corregir "la interpretacin
o aplicacin del ordenamiento jurdico" efectuada por sus inferiores,
cuando conozcan del conflicto en la va de un recurso, va jurisdiccio-
nal (artculo 12-2 LOP]); continuacin de la primera instancia, como
lo son la queje, la apelacin y la casacin, o por un proceso nuevo des-
tinado a destruir el anterior por haberse cometido en l una grave injus-
ticia (la "revisin"); pero nunca de modo "gubernativo".
[En efecto, jueces y magistrados, tienen una "organizacin necesa-
riamente administrativa", de otro lado; es menester promoveer al
ingreso y ascensos en la carrera judicial; al reparto de los jueces por
toda la geografa espaola; a satisfacerles sueldo, etctera, todo ello,
nada debe tener que ver con su independencia cuando actan en un
proceso; en l, no obedecen sino a la ley, procesal o material].
III. LA INDEPENDENCIA DE LA JURISDICCIN Y SUS GARANTAS
Por ello, la caracterstica de jueces y magistrados, en su labor juris-
diccional, es su independencia (en contraste con la dependencia oficial
de los funcionarios administrativos).
Y precisa protegerla, ya que la declaracin del artculo 13 de la
LOPJ puede ser violada. Los medios de protegerla son:
A) Los que podramos denominar en sentido figurado, natural-
mente de "autodefensa"; el artculo 14 LOPJ dice que "los jueces
y magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su inde-
pendencia... practicarn por s mismos las diligencias estrictamente
indispensables para asegurar la accin de la justicia y restaurar el
orden jurdico". (La aplicacin de esta norma, debera llevar a intro-
ducir, un "proceso penal incidental", por "desacato al tribunal" --el
desacato, lo constituira el atentado a su independencia, y deberan
108VCTOR FAIRN GUILLN
adoptarse las normas penales y procesales necesarias; lo que los
ingleses llaman contempt of the court (Fairn-Guilln).
J3) Los que polra llamar siempre en sentido figurado de "he-
terodefensa"; el mismo artculo de la LOPJ dice --en primer lugar,
por cierto que "los jueces y magistrados que se consideren inquie-
tados o perturbados en su independencia".
a) Lo pondrn en conocimiento del Consejo General del Poder
Judicial (solamente a efectos administrativos, "disciplinarios", ya que
tal organismo, no es jurisdiccional);
17) Darn cuenta al juez y tribunal competente. Esto ya lo hallamos
ms acertado; pero y si el tribunal competente, es l mismo? Nos
hallaramos en caso de aplicar el con tempt of the court que precisa
crear;
c) Adems, el Ministerio Fiscal, de oficio o a peticin de dichos jue-
ces o magistrados, "promover las acciones pertinentes en defensa
de la independencia judicial" (artculo citado 14.2 LOPJ).
1. La inamovilidad judicial
Es la mxima garanta de la independencia judicial con respecto
al Estado, del cual dependen, de otro lado, "administrativamente"; y
abusando de esa "administracin", el Estado... puede abusar, inten-
tando influir en la conducta jurisdiccional de jueces y magistrados.
La "inaraovilidad" est consagrada literalmente en el artculo 117-1
y 2 de la Constit. de 1978; el artculo 19 LOPJ repite la expresin; y
la desarrolla --defectuosamente, en su artculo 15: "Los Jueces
y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas
en esta Ley".
La lucha histrica en favor de tribunales independientes, ha sido
muy larga (y no comenz ciertamente con la Enciclopedia, sino mucho
antes; ya se hallan muestras incluso en Roma y en la Edad Media)
(Fairn-Guilln); para nosotros, culmin con la definicin de "ina-
movilidad" en la Ley Orgnica del Poder judicial de 15 de septiem-
bre de 1870:
"Artculo 99. No podr el Gobierno destituir, trasladar de sus car-
gos, ni jubilar a los Jueces y Magistrados, sino en los casos y en la
forma que establecen la Constitucin de la Monarqua y las leyes.
En ningn caso podr suspenderlos" (la alusin a la Constitucin
la de 1869, la llamada "de la gloriosa" revolucin se hace,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 109
pues en ella, se dedic una muy importante parte al Poder Judicial, no
sin extraordinarias discusiones parlamentarias recordemos la man-
tenida, en cuanto a la intervencin de la Corona en la destitucin de
los jueces, entre Olzaga y Figueras).
"Artculo 222 (LOPJ de 17870). La inamovilidad judicial consiste
en e/ derecho
que tienen los jueces y magistrados a no ser destituidos,
suspensos, traslados ni jubilados, sino por alguna de las causas que
en este ttulo se expresan".
(Anotemos que actualmente ha desaparecido la expresin "dere-
cho"; esto es muy importante).
[Y si el ttulo correspondiente de la LOPJ contena al final, una
"clusula" "en blanco", por lo tanto, peligrosa, la nueva LOPJ, para
los casos de "separacin y jubilacin" acude al Consejo General del
Poder Judicial, el cual, en su totalidad, es nombrado por el Parlamento
(artculo 112 LOPJ) y por lo tanto, afronta el riesgo de verse politiza-
do: riesgo reconocido incluso por el Tribunal Constitucional] (cfr. Fai-
rn-Guilln, sobre este espinoso pero ineludible tema, monogrfica-
mente).
Las "causas" de "prdida de condicin de juez o magistrado", son
secuencias de la renuncia del interesado, de la prdida de la nacionali-
dad espaola, de una declaracin de incapacidad, de una sancin
disciplinaria o de una pena principal o accesoria, impuesta por el tri-
bunal competente, de separacin del cargo o de inhabilitacin absoluta o
especial para cargo pblico, ms, naturalmente, la jubilacin (articulo
379 LOPJ); cabe la "reversibilidad" de la separacin, esto es, la
"rehabilitacin", en los casos primero, segundo y cuarto citados (ar-
tculos 380 y ss. LOPJ); la conceder el Consejo General del Poder
Judicial (de aqu en adelante, CGPJ).
Las "causas de suspensin" son tambin de tipo judicial no consu-
mado o s: iniciacin de proceso penal por delito cometido en el ejer-
cicio de sus funciones; auto de prisin o de libertad bajo fianza, o de
procesamiento por delito doloso, acuerdo en expediente disciplinario
o de incapacidad (otra vez el CGPJ) y por sentencia penal que im-
ponga la suspensin como pena principal o accesoria (artculo 383
LOPJ). La "suspensin" puede ser "provisional" o "definitiva", sien-
do la base para distinguirlas, bien el final de la causa por sentencia
penal (si es de condena, se extiende la suspensin a todo el tiempo
de la condena) o auto de sobreseimiento (la LOPJ no distingue entre
Los autos de sobreseimiento provisional y definitivo, lo cual es muy
grave) o "medida cautelar", bien el plazo de seis meses, impuestos
110VCTOR FAIRN GUILLN
por procedimiento disciplinario; la suspensin provisional, a su fin,
lleva consigo la reincorporacin a la plaza correspondiente; la defini-
tiva, "a la prdida de destino" (artculos 361 y ss. LOPJ) si bien
el as tratado puede solicitar y obtener el "reingreso" (artculo 366
LOPJ).
Las "causas de jubilacin" son, la edad y la incapacidad permanente
para el ejercicio de la funcin (artculo 385 LOPJ), previo expedien-
te a iniciar incluso "de oficio" ante el CGPj (artculo 387), con
posibilidad de "rehabilitacin" si desapareciere la incapacidad; la
"jubilacin" es forzosa e irreversible, a los 65 aos (artculo 387 LOPJ
y disposicin transitoria nm. 28) [lo que ha dado lugar a desconten-
to e incluso a la intervencin del Tribunal Constitucional, que, a la
vista de los prejuicios que tal jubilacin puede producir (en lugar de
producirse a los 70 aos) debe ser considerada con toda prudencia, sin
despreciar la hiptesis de una compensacin por ella (S. 108/86 de
29-7), c[r, tambin la Ley de 28-12-88].
En cuanto al "traslado forzoso" (curiosamente, aparece en la LOPJ
en el ttulo 'De las incompatibilidades y prohibiciones" y no en el "De
la inamovilidad"), aparece como consecuencia de "relaciones fami-
liares" que puedan atentar contra la imparcialidad del juez o magistra-
do (artculos 391 y ss. LOPJ).
A salvo los casos de supresin de la inamovilidad por sentencia
firme, los procedimientos de separacin, traslado, jubilacin por inca-
pacidad permanente y rehabilitacin "se formarn con audiencia del
interesado e informe del ministerio fiscal y de la sala de gobierno res-
pectiva sin perjuicio de las dems justificaciones que procedan, y se
resolvern por el CGPJ" (artculo 388 LOPJ). De aqu la importancia
que tiene este organismo, y el riesgo a que nos referimos,
supra. Ade-
ms, no es preceptivo un informe del Consejo de Estado (que hubiera
supuesto una garanta ms),
2. Prohibiciones e incompatibilidades
Adems de estas limitaciones a Ia "inamovilidad" garanta su-
perior de la independencia judicial en cuanto al resto de la maquinaria
estatal y en cuanto a los ciudadanos existen para jueces y magis-
trados, "prohibiciones" .as, las de "pertenecer a partidos polticos
o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos"; las de partici-
par en actos o reuniones pblicas no judiciales o las que tengan por
objeto cumplimentar al Rey o aquellas para las que hubieren sido con-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL111
vocados o autorizados a asistir por el CGPJ: tomar parte en elecciones
polticas, salvo la de ejercer su derecho al voto y cumplir los deberes
inherentes a sus cargos (as, por ejemplo, "formar sala" para conocer
de los recursos contencioso-electorales, artculo 74-1, d) y felicitar o
censurar a los poderes, autoridades y funcionarios pblicos o corpora-
ciones oficiales (articulo 395 LOPJ).
Y tambin existe una larga serie de "incompatibilidades" del cargo
de juez o magistrado, con otros cargos tcnicos o polticos, y con otras
actividades (ejercicio de la abogaca y de la procura, asesoramientos
jurdicos, actividades mercantiles y funciones directivas de empresas
mercantiles) (artculo 389 LOPJ).
3. Responsabilidades de los jueces
Estas limitaciones de la inamovilidad, no deben obstar al principio
genrico de la misma, consagrado una vez ms por el artculo
117de la Constitucin; su contrapartida (amn de estas limitaciones,
escuetamente expuestas) se halla en /a posibilidad de exigirles res-
ponsabilidad (artculo 16 LOPJ; cfr. especialmente Montero Ros);
marchando en sentido inverso a la gravedad de esta exaccin y de sus
posibles consecuencias, puede ser:
A) Disciplinaria, a exigir mediante un procedimiento administrativo
especfico fijado por la LOPJ, por causa de "faltas" (muy graves,
graves, leves) en el ejercicio de sus cargos (que pueden acarrear in-
cluso la sancin mxima de "separacin" de la carrera, artculo 420
LOPJ); procedimiento seguido a instancia de la Sala de Gobierno o
presidente de Tribunal Colegiado o del mismo CGPJ, ante un "ins-
tructor", juez o magistrado, de igual categora, al menos, que el expe-
dientado (artculo 423 LOPJ), contradictorio, con audiencia del mi-
niserio fiscal; a solver "por la Autoridad que huiere ordenado iniciar
el procedimiento" (artculo 425-3 LOPJ; esto puede ser inconstitu-
cional) o la superior, si la sancin propuesta y a adoptar, fuere ms
grave de lo que admite su competencia sancionadora, segn el orden
fijado por el artculo 421 LOPJ.
B) Civil, ''por los daos y perjuicios que causaren cuando, en el
desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa" (no puni-
bles, naturalmente) (artculo 411 LOPJ); a instancia le la parte perju-
dicada o de sus causahabientes, en el juicio que corresponda (artculo
412); pero no podr promoverse tal juicio civil, hasta que sea firme
la resolucin que ponga fin al proceso en que se suponga producido
112VCTOR FAIRN GUILLN
el agravio, ni por quien no haya reclamado oportunamente pudiendo
hacerlo (artculo 413-1) la LOPJ no fija que deban utilizarse previa-
mente los recursos ordinarios, como lo haca la LEC). La sentencia
dictada en el juicio de responsabilidad civil, no alterar la resolucin
firme recada en el proceso (artculo 413-2 LOPJ).
Aparece en la LOPJ de 1985, la "responsabilidad patrimonial del
Estado por e! (mal) funcionamiento de la Administracin de justicia"
(artculos 292 y ss. en todo un ttulo).
Sus "causas" son "los daos causados en cualesquiera bienes o
derechos por error judicial, as como los que sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la administracin de justicia"; esta "recia-
!nacin" (y es de gran inters anotar que procede cuando se ha
sufrido
por algunos prisin preventiva y despus, son absueltos por inexisten-
cia del hecho imputado, o por auto de sobreseimiento libre sirnpre que
se hayan irrogado perjuicios, artculo 294), es de naturaleza extraa,
"mixta"; en efecto, debe basarse en "una resolucin judicial" que
"expresamente reconozca" el error judicial; la cual resolucin, puede
ser resultado de "una sentencia dictada en virtud de recurso de revi-
Sin" (artculo 293-1 LOPJ). En cualquier otro caso distinto, el "iter"
es doble; a) el del recurso de revisin va jurisdiccional; resultara as
un "doble recurso de revisin" (cfr. el articulo 293-1 con la letra b)
y ss. del mismo) o bien b) una va administrativa peticin indem-
nizatoria directa al Ministerio de Justicia, a tramitar con arreglo a las
normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado; con
recurso contencioso-administrativo contra la resolucin ministerial
(artculo 293-3 LOPJ).
Estas reclamaciones contra el Estado son compatibles con la exi-
gencia de responsabilidad civil a jueces y magistrados, segn lo visto
supra (artculo 287); respondiendo tambin el Estado de los daos
que se producen por dolo o culpa grave de los jueces y magistrados, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra los mismos por medio del
proceso correspondiente (artculo 296); parece claro que, la responsa-
dad patrimonial del Estado, es exigible directamente (esto es, sin
acudir previamente a la pretensin de exaccin de responsabilidad
civil a jueces o magistrados).
C) Responsabilidad penal, "por delitos cometidos por jueces y
magistrados, en el ejercicio de las funciones de su cargo" (artculo
405 LOPD. Esta Ley, no ha innovado prcticamente nada con res-
pecto a las anteriores regulaciones; las ha refundido.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 113
El juicio "por responsabilidad penal" citado, podr incoarse,
a) Por providencia del tribunal competente ex officio (artculos
407 y ss. LOPJ); b) por querella del ministerio fiscal ---,naturalmen-
te y c) mediante el ejercicio, por particulares, de la "accin popular".
Este es el caso ms peligroso; si "se abre demasiado este camino",
sin requisito previo alguno, la "accin popular" sera una fuente de
abusos contra los jueces y magistrados (hasta el punto, prctico,
de hacerles "la vida imposible"); precisa organizar --ya lo hizo
LECRIM, artculos 757 y ss., un "filtro" de la iniciativa penal de
los particulares; ese "filtro" es el "antejuicio", a celebrar ante el mismo
tribunal que, en su caso, debiera conocer de la causa penal, si se
abriere (artculo 410 LOPJ y argumentado en el 762 LECRIM). Este
"antejuicio", tiene como funcin, no la de prejuzgar sobre una querella
que an no se ha admitido, sino comprobar, en resumen "la seriedad"
de la misma, lo que dar lugar a admitirla a trmite.
Si el antejuicio termina rechazando el tribunal la querella, sta ya
no puede admitirse. Si
la admite, le da el trmite correspondiente
segn la ley procesal (la redaccin del artculo 410-1 LOPJ da a
entender una futura reforma de la LECRI1VI).
As, se cierra el ciclo del binomio "inamovilidad-responsabilidad"
judiciales (cfr. desde Gmez Becerra, pasando por Cortina, Crdenas,
Gmez de la Serna, Montero Ros, hasta, por ejemplo, Martnez Cal-
cerrada y otros, actualmente, citados por Fairn-Guilln).
4. Garantas para las partes: abstencin y recusacin
Pero, ya en trance de exponer las "garantas de la imparcialidad"
por independencia de los jueces y magistrados entendemos que
no deja de ser ste el lugar oportuno para tratar de las garantas de
los justiciables en concreto .de "las partes en un proceso determi-
nado-- frente a jueces y magistrados, para proteger su imparcialidad.
As aparecen, la abstencin y la recusacin.
1) La "abstencin" es el "deber" (LOPJ, artculos 217 y ss.; ms
bien "obligacin") de cada juez de "apartarse" del conocimiento de un
juicio en concreto, por considerarse parcial.
Debe ser motivada y comunicarse por el juez que se abstiene a la
Sala de Gobierno del tribunal respectivo, a la que toca resolver si
est justificada o no. Si no lo est, ordenar al juez que siga en el
conocimiento de dicho proceso (sin perjuicio de las partes de "recu-
sado") y, si lo estimase del caso, se podr imponer una correccin
114VCTOR FAIRN GUILLN
disciplinaria; si dicha Sala no comunica al juez esta resolucin en
plazo de 5 das, el juez se considerar definitivamente "apartado" del
asunto (artculos 221 y 222 LOPJ).
2) La "recusacin" corresponde a las partes, si el juez no se abs-
tuvo debidamente y estiman que es parcial. Las causas de recusacin,
son de relacin familiar con una de las partes, o tutelar, o defensa o
ataque judiciales a una de ellas, de haber intervenido en el pleito
o causa como dictaminador, perito o testigo, de tener pleito pendiente
con una de las partes, de tener amistad ntima o enemistad manifies-
ta con una de ellas, o de tener inters directo o indirecto en el pleito o
causa. Hay un motivo penal genuino; el de "haber sido juez instructor
de la causa" si el sentenciar le corresponde a un tribunal "de que l
mismo formara parte"; este motivo, tiene su razn en el sistema acu-
satorio, que impide, como principio, que la "instruccin" o investiga-
cin del supuesto delito, se confunda en la misma persona que la
resolucin" sobre el mismo, ya que dicha "investigacin" puede
llevarse o lleva consigo la aparicin de prejuicios en el instructor;
pero ha habido en Espaa, dos procesos penales, para delitos no
graves, en los cuales se confundan la potestad instructoria y la deci-
soria (esto es, tena carcter inquisitivo) y en ellos, esta causa de re-
cusacin no era aplicable [cfr. Ley de .28-12-88 que los sustituy].
La recusacin, motiva un procedimiento "incidental" dirigido por
otro juez o magistrado; "incidente contradictorio" con el "recusado
si se opone a su recusacin y las partes ms el ministerio fiscal;
mientras se desarrolla y resuelve, el asunto pasa al conocimiento de
otro juez, e] "sustituto",, el cual lo continuar, pero no podr dictar
sentencia hasta que no se resuelva el incidente de recusacin (ya que
si sta es desechada, la jurisdiccin le es "devuelta" al indebidamente
recusado y entonces, el "sustituto" cometera un "abuso de jurisdic-
cin") (artculos 225 y ss. LOPJ; mejor explicado esto en el artculo
201 LEC y 62 de la LECRIM).
La desestimacin de la recusacin, acarrea la condena en costas del
incidente a la parte recusante; y si hubiera actuado de mala fe, se Ie
puede imponer adems una multa de 5,000 a 100,000 pesetas. (Es
muy grave poner 'en tela de juicio" indebidamente y aun de mala fe
la imparcialidad esto es, la honorabilidad de un juez).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

115
IV. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS
1. La obligacin de administrar justicia
Del contexto de lo ya visto, se desprende la obligacin genrica de
jueces y magistrados de "administrar justicia" (artculo 117-1, 3 y 4
Consti. y 20 y 2 LOPJ) ."obligacin" primero, y una vez asumida,
tambin "carga", ya que su incumplimiento acarrea inconvenientes
graves para el propio juez que se "disuelve" en mltiples funciones
y facetas, que ya se han visto y vern; lgico es que, a tan impor-
tantes "obligaciones" correspondan una serie de derechos.
2, Derechos
Los derechos de los jueces y magistrados, pueden ser, de inmunidad
aparte el "derecho" a la independencia, fundamental y largamente
examinado, honorficos, econmicos y de asociacin.
A) EL DERECHO A LA INMUNIDAD
Consiste en que no pueden ser detenidos .en servicio activo
sino por orden de juez competente (no por simple orden policial o
administrativa, por "muy alta" que sea) o en caso de flagrante deli-
to; en este ltimo caso, ser entregado el juez o magistrado detenido
ni siquiera "presunto" delincuente inmediatamente al juez de ins-
truccin ms prximo (articulo 398 LOPJ).
Tambin consiste en la carga de "abstenerse" de las autoridades
civiles y militares, de "intimar a jueces y magistrados" a que compa-
rezcan a su presencia; a) si se trata de pedirles datos o declaraciones
que no se refieran al ejercicio de sus funciones, se solicitarn por escri-
to o se recibirn en el despacho del propio juez o magistrado (artculo
399-1 LOPJ): b) si se trata de una peticin de auxilio o cooperacin
por razn de su cargo o de la funcin jurisdiccional "se prestar sin
tardanza", salvo que el acto a ejecutar sea ilegal o perjudique a la
propia competencia del juez o magistrado; esta denegacin de coope-
rar, la comunicarn a la autoridad peticionaria de modo fundamenta-
do (artculo 399-2 LOPJ).
Ello, no excusa a jueces y magistrados de declarar en causa penal:
pero si el juez o magistrado que hubiese de recibir tales declaraciones
fuere de categora inferior al declarante, deber tomrsela en el des-
I 16VCTOR FAIRN GUILLN
pacho del primero, previo aviso en el que se seale da y hora (artculo
400 LOPJ).
Coma se ve la ms importante "inmunidad" es la de las limitacio-
nes a la detencin.
B) DERECHOS HONORFICOS (artculo 324 y S. LOPJ).
Son autoridades (aunque en este punto concreto no lo diga la
LOPJ) y tienen derechos de precedencia sobre otras y de tratamiento
("Excelencia", 'Seora ilustrsima" y "Seriara").
C) DERECHOS A LA "INDEPENDENCIA ECONMICA"
La garantiza "el Estado" mediante "una retribucin adecuada a la
dignidad de Ja funcin jurisdiccional" (artculo 402-1 LOPJ); tambin
les garantiza "un rgimen de seguridad social que los proteja" a ellos
y a sus familiares durante el servicio activo y la jubilacin.
La retribucin corresponde, naturalmente, a la funcin y adems
"a la responsabilidad del cargo y eI puesto de trabajo" (artculo 403).
EI "hic" de este sistema, est en que el sueldo "puro" es slo una
parte a veces pequea, del total de lo que el juez o magistrado
percibe mensualmente; al pasar a la situacin de jubilado, perdin-
dose "la responsabilidad y el supuesto de trabajo retribuidos" la
cantidad restante, es exigua, aun calculando el 80% del sueldo re-
gulador.
Tambin se ve esto en el rgimen de retribucin a jueces y magis-
trados enfermos (artculo 375 LOPJ); hasta el sexto mes de enfermedad
obtenida la licencia correspondiente perciben todos sus emolu-
mentos; a partir del sexto mes, solamente "las retribuciones bsicas
y por razn de familia, sin perjuicio de su complemento, en lo que
corresponde, con arreglo al rgimen de seguridad social aplicable".
Esto es, a "mayor gravedad o prolongacin de la enfermedad"
--cuando los gastos se hacen mayores, naturalmente-- menores in-
gresos o mayor dependencia de la seguridad social (cuyos defectos
han sido puestos de manifiesto pblica y oficialmente por el Defensor
del Pueblo ante el Parlamento: cfr. por ejemplo, su 1Informe de
19 8 3).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL117
D) DERECHO DE ASOCIACIN
"De acuerdo con el artculo 127 de la Constitucin" que se remite
a "la ley"; tienen jueces y magistrados "derecho de libre asocia-
cin", pero limitadas as (aunque "tengan personalidad jurdica y
plena capacidad para el cumplimiento de sus fines", articulo 401 - 1a)
"No podrn llevar a cabo actividades polticas ni tener vinculacio-
nes con partidos polticos o sindicatos" (402-29); limitacin muy dif-
cil de controlar, por la dificultad de evitar que, bajo nombres retum-
bantemente sonoros en cuanto a sus fines, se encubran los polticos.
Deben limitarse a "la defensa de los intereses profesionales de sus
miembros en todos sus aspectos y a la realizacin de actividades enca-
minadas al servicio de la justicia en generar (artculo citado, nmero
citado).
No existe la obligacin de asociarse.
Las asociaciones deben tener "mbito nacional" sin perjuicio de la
"existencia de secciones cuyo mbito coincida con el de un tribunal
superior de justicia" (esto es, en combinacin con la distribucin de
las comunidades autnomas).
Slo pueden integrarse en ellas jueces y magistrados en servicio
activo. Esto es, "los jubilados" y forzosamente a los 65 arios
"oficialmente" "dejan de tener inters en la realizacin de actividades
encaminadas al servicio de la justicia en general" inters corpora-
tivo, se entiende; de nada vale el quizs largo periodo de servicio
ni la ciencia y experiencia adquiridos. Una discriminacin grave, y un
desperdicio de energa [Cfr. sin embargo, la Ley de 28-12-88].
Las asociaciones debern inscribirse en un registro que llevar el
CGPT; para su inscripcin precisar presentar los estatutos y la lista
de afiliados. El artculo 4017 fija el contenido necesario de tales esta-
tutos; la asociacin ha de tener estructura y funcionamiento demo-
crticos.
De todo lo dicho, debemos destacar, lamentablemente y ello es
de conocimiento notorio que la administracin de justicia, desde el
punto de vista econmico presupuestario, suprimidas las "tasas
judiciales" es el de "Cenicienta", el personaje del cuento de Pe-
rrault, hecho realidad en tantas ocasiones, sin que se aprenda a elimi-
narlo remediando definitivamente su precaria situacin. Ante esta
situacin, para la cual no vemos un remedio
prctico adecuado, el
defectuoso funcionamiento de tal maquinaria no es extrao.
118VCTOR FAIRN GUILLN
y. EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA JURISDICCIN
Este principio campea en el artculo 117-5 de la Constitucin.
1. El principio
"El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin
y funcionamiento de los tribunales"; "se ejerce por los juzgados y
tribunales previstos en esta Ley" (la LOPJ, artculo 39-1), "sin perjui-
cio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a
otros rganos". Frase un tanto sibilina. Estimamos que no se refiere
al Tribunal Constitucional que es "suprajurisdiccional" (mientras
no se abuse de l) . Se referir al Consejo General del Poder
Judicial? S, si se trata de la peligrosa "jurisdiccin disciplinaria"
(artculo 107-4 y otros). (Y dejara de ser "jurisdiccin" si se hace rea-
lidad el riesgo de politizacin de dicho CGPJ, ya incluso recogido por
el Tribunal Constitucional.) O bien a los tribunales internacionales?
El artculo 21 LOPJ, contiene una alusin indirecta a ellos; el proble-
ma cobra actualidad por la tendencia a "universalizar" los sistemas
procesales (muestra de ello es el Convenio de Roma de 1950 y por el
ingreso de Espaa en la CEE, en la cual funciona un tribunal con
atribuciones sobre el derecho comunitario, que es extenssimo). El
caso es que.., la alusin est ah, sin que podamos, por ahora, deter-
minar su extensin, que es lo no venial.
No existe, pues, en Espaa, el sistema de pluralidad de jurisdic-
ciones salvo en lo que en seguida se dir, por ejemplo, como en
Francia y otros pases ocurre con la diferenciacin entre jurisdiccin
civil y comercial (ello fue suprimido por el Decreto de unificacin de
fueros --Ministro Romero Ortiz; de 6 de diciembre de 1869. Un Go-
bierno "provisional" cine ejecut, con su Parlamento y sin Constitucin,
esta gran labor).
S que existen (aparte las excepciones al principio de unidad a que
nos referiremos), diversos "rdenes" jurisdiccionales; si la Constitu-
cin habla de "todo tipo de procesos" (artculo 117-3, definicin de la
jurisdiccin), estos "tipos", la LOPJ los transforma en "rdenes"
jurisdiccionales. El simple principio de la necesaria especializacin
ante la multiplicidad de "tipos" de situaciones jurdicas que se dan
en la prctica de este Siglo XX, justifica esta diversificacin de la
"funcin jurisdiccional nica" en diversos "tipos" de procesos y ante
diversos "rdenes" de tribunales; problema que abordaremos ms
tarde.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 119
El principio de la "unidad de la jurisdiccin- es un axioma del
Estado de derecho (salvo, en los Estados confederales y en ciertos
aspectos, en los federales); y casi axioma del Estado absolutista, la
pluralidad de jurisdicciones.
Antes de 1870 fecha de gran significacin jurdica para Espaa.
deca sobre el problema un ilustre codificador, Pedro Gmez de la
Serna:
Un jurisconsulto contemporneo dice... que durante el rgimen
absoluto, lleg a abusarse tanto, no slo en la concesin de fueros
privilegiados, sino en la creacin de jurisdicciones especiales, que
puede asegurarse que se invirti el orden entre regla general y sus
excepciones, pues cada clase de negocios tena su juzgado protec-
tor y privativo, quedando reducidas las atribuciones de la jurisdic-
cin ordinaria al conocimiento de los pocos asuntos no sometidos a
un fuero especial. Desde el restablecimiento de la Constitucin de
1812, las cosas cambiaron de aspecto: aunque el principio recla-
mado por la ley fundamental no se llev a efecto en toda su exten-
sin, era imposible que dejara de influir en la extirpacin, aunque
fuese lenta, de tan envejecido abuso. En justo tributo a la verdad,
debe reconocerse que la Corona dio de buen grado el ejemplo,
desprendindose del fuero de la Real Casa y Patrimonio, singular
contraste con el empeo tenaz y ciego en que otros aforados han
continuado despus por ms de treinta aos, sosteniendo privilegios
incompatibles con el espritu de las modernas instituciones y el texto
expreso de las Constituciones. Siguieron pausada y sucesivamente
la misma suerte las jurisdicciones especiales de Correos y de Ca-
minos, de Corporaciones Gremiales, de Patronatos de Legos, de
Montes y Plantos, de Mostrencos, de Poblacin, de Caballeros
Maestrantes, de Rematados, y algunas otras que fueron desapare-
ciendo sin dificultad ni contradiccin, como haba desaparecido an-
tes la famosa Santa Hermandad y otras, slo por consecuencia del
Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia. que
tantas y tan trascendentales reformas introdujo en la organizacin
judicial y en los procedimientos civiles y criminales,
y que por un
contraste singular con la denominacin de provisional tiene an
fuerza de ley en muchos puntos importantes, al paso que han cado
tantas leyes fundamentales, porque se ha gobernado el pas desde
1834 (Nota: esto lo escriba Gmez de la Serna en 1869)
y que
parecan destinadas por su ndole a larga vida, como se haban
propuesto sus autores. Y es que, por una fatalidad que no se com-
prende, pero que se palpa, siempre que se ha tratado de grandes
reformas en la organizacin judicial y en los procedimientos
en
materia criminal se han encontrado dificultades invencibles, crea-
120VCTOR FAIRN GUILLN
das por intereses de algunos, por la apata e indolencia de otros
y por /a flojedad de personas que deban haber mirado como un
ttulo de gloria unir su nombre el perfeccionamiento de nuestro
derecho.
Gmez de la Serna, apuntaba certeramente; en resumen, incompe-
tencia, ignorancia, de la que derivan o bien esa aparente "apata e
indolencia" o bien... el atrevimiento, elaborando leyes incorrectas.
que sedo perduran por su "autoridad" por su imperium, por su
coercin pero no por su auctoritas, por su prestigio.
Y en cuanto al endmico problema de la "provisionalidad" de las
normas, baste el ejemplo de la Ley Orgnica del Poder Judicial de
1870; "provisional" por razones constitucionales, su "provisionalidad"
ha durado ms de un siglo... y merece .su titulo preliminar, fun-
damental un elogio que la nueva LOPJ, muy inferior, no se ha dig-
nado otorgarle.
La nueva LOPJ que citamos, ha contribuido a "limpiar un tanto"
la escena... ; ha suprimido la "jurisdiccin especial de censos" ca-
talana, creada, si no nos engaliamos, por Ley de 31 de diciembre
de 1946; la "de Seguros" ("arbitral") (?); los "Tribunales Tutelares de
Menores" cesarn cuando entren en funciones los Juzgados de Me-
nores; se suprime el procedimiento y proceso especiales en materia
de propiedad industrial y de impugnacin de acuerdos sociales de las
sociedades annimas (disposiciones adicionales y una transitoria de
LOPJ); igualmente pero ms bien por la tcita la Jurisdiccin
Laboral, aunque subsistir, un procedimiento epecfico (artculos 84
y ss.), y "un orden jurisdiccional propio" (artculo 92) (disp. adic.
12a). Esto es, a travs de los cinco rdenes jurisdiccionales" civil,
penal, contencioso-administrativo laboral y contable se intentar
conseguir precisan an desarrollos de la ley y la reforma de otras,
la unidad jurisdiccional. Un trabajo encomiable, aunque con lagunas
e innecesarios tropezones,
2. Excepciones al mismo
A) Segn el art. 117-5 de la Constitucin, "La Ley regular el
ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito estrictamente castrense
y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios
de la Constitucin". Este principio es parcialmente desarrollado por
la LOPJ en su articulo 3n-2:
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
1 21
La competencia de 1a jurisdiccin militar dice, quedar limi-
tada al mbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipi-
ficados como delitos militares y a los supuestos de estado de sitio,
de acuerdo con la declaracin de dicho estado y la Ley Orgnica
que lo regula,
sin perjuicio de lo que se establece en el artculo 9,
apartado 2 de esta Ley;
el cual, a su vez, concede ciertas potestades de prevencin de los
juicios de testamentara y ab intestato de los miembros de las fuerzas
armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaa o navega-
cin, limitndose a la asistencia indispensable para el sepelio del di-
funto y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuen-
ta a la autoridad civil competente. El artculo 39-1 hace alusin al
-Consejo Supremo de Justicia Militar" intervencin de sus miem-
bros en la solucin de conflictos de jurisdiccin. Pero la jurisdiccin
militar como tal, aunque ms limitada que en el presente, subsiste
(LO. de 15-7-87y de 13-4-89, jurisdiccin y proceso militar).
B) El artculo 125 de la Constitucin dice a su vez que "los duda-
danos... podrn participar en la Administracin de justicia... en los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales" (la iniciativa para este
artculo se debi a la existencia del milenario Tribunal de las Aguas
de Valencia, que tiene jurisdiccin propia, cfr. Fairn-Guilln); el
artculo 19-3 de la misma LOPJ dice que -Tiene el carcter de tribu-
nal consuetudinario y tradicional el Tribunal de las Aguas de la Vega
Valenciana"; y el artculo 39-3a de la Ley Orgnica de 19 de julio de
1982, Estatuto de Autonoma de la Comunidad Valenciana... -Coad-
yuvar en la organizacin de los Tribunales consuetudinarios y tradi-
cionales y en especial del Tribunal de las Aguas de la Vega Valen-
ciana"; jurisdiccin especial, pues, ya concretada con respecto a este
tribunal, desde 1250 (Jaime 1 de Aragn); norma confirmada por la
II Repblica (Decreto de 5 de abril de 1932, no derogado por la Ley
de Aguas de 2 de agosto de 1985); y aun estimamos que surgirn ms
tribunales de este tipo a lo largo y ancho de la geografa espaola;
que la costumbre, en muchas ocasiones, -se esconde" o no est bien
investigada (lo que no es el caso del Tribunal de las Aguas de Va-
lencia, estudiado en todo el Mundo como modelo de Tribunal especial
y de proceso econmico): proceso de porvenir.
El Tribunal de las Aguas de Valencia es de origen muy antiguo
--ms de I 000 aos-- y de funcionamiento constante. Est integrado
por ocho jueces (sndicos) representando a cada una de las 8 acequias
de riego de la Vega de Valencia. Se les elige por plazos de varios
122VCTOR FAIRN GUILLN
aos, por los miembros de las respectivas Comunidades de Regantes,
entre los mismos. No son juristas, pero conocen muy bien el derecho
de aguas de la Vega de Valencia. As pues, ni jurados "puros" ni
escabinos. Funciona en un proceso oral y concentrado, que se desa-
rrolla en la va pblica, a la Puerta de la Catedral. Su competencia
se extiende a las infracciones que se cometan en la Vega de Valencia
(de uso de las aguas). No hay recursos contra sus sentencias.
VI. LMITES DE LA JURISDICCIN
Siendo, como es, una emanacin de la soberana, tiene, como sta,
sus lmites, por razn del territorio, de las personas y de la materia.
Ahora bien, estos lmites, segn determinados tratados internaciona-
les en los que Espaa es parte, se "suavizan", de tal manera que cabe
ya pensar en procesos que comiencen bajo una "jurisdiccin nacio-
nal" en su sentido rgido-- y "terminen bajo otra" (CEE, derecho
comunitario; tras ensayos que debern ser muy largos y nada exentos
de complicaciones, doctrinales y prcticas).
Aparte los supuestos de "inmunidad de jurisdiccin y de ejecu-
cin" establecidos por las normas del derecho internacional pblico
(artculos 21-2 LOPj; que son muy numerosas), la jurisdiccin tiene
un lmite.
1. La territorialidad y sus excepciones
En principio los juzgados y tribunales conocern de los juicios que
se susciten en territorio espaol entre espaoles, y entre espaoles y
extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los
tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte
(cada vez ms numerosos y complejos, aadimos) (21 LOPJ).
Si en lo civil y en lo contencioso-administrativo, predomina el fuero
por razn del territorio (o del mbito de la administracin espaola,
artculo 24 LOPJ), en materia Laboral y en beneficio del trabajador
espaol nos parece clara la intencin del legislador. este fuero (por
razn del "inters" del Estado, se dira) se extiende a conflictos que
tengan una conexin con un contrato de trabajo que afecte a un ele-
mento espaol (sujetos, prestacin de los servicios, celebracin del
contrato, agencias en Espaa, etctera, convenios colectivos de traba-
jo, seguridad social).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 123
En lo penal, la LOPJ atiende, entendemos que, sobre el principio
de la efectividad de las sentencias, al del "inters del Estado", si-
guiendo los principios de extraterritorialidad ("supraterritorialidar,
podra decirse) en los casos en que aparezca un vnculo del supuesto
delito con Espaa (sujetos activos, nacionalidad existente o adquirida
posteriormente si concurrieran determinados requisitos, incumplimien-
to de condena en el extranjero, etctera, artculo 23-1 territoria!i-
dad, y 2 extraterritorialidad).
Esta extraterritorialidad positiva espaola, cobra mayor fuerza
--evidentemente por el principio del "inters del Estado" espaol,
cuando se trata de determinados delitos; traicin, delitos contra la
paz o independencia del Estado, contra el Rey, la Reina, el heredero
de la Corona o el regente, de rebelin y sedicin, de falsedad de fir-
mas o estampillas reales, del Estado, firmas de los ministros y sellos
pblicos oficiales, falsificacin de moneda espaola y su expedicin,
otras falsificaciones que perjudiquen el crdito o intereses del Estado
(aqu se ve claramente el predominio de este principio sobre el de pura
territorialidad), atentados contra autoridades o funcionarios pblicos
espaoles, los delitos perpetrados por stos en el extranjero siendo
residentes all. en el ejercicio de sus funciones, los cometidos contra
la administracin pblica espaola, los relativos al control de cambios;
siempre que sean susceptibles de tipificacin segn la ley penal espa-
ola (fuero jurdico) (artculo 23-3 LOPJ); asimismo, domina el prin-
cipio de la extraterritorialidad activa espaola "para conocer de los
hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio na-
cional susceptibles --siempre lo mismo de tipificarse segn la ley
penal espaola" de alguno de estos delitos: genocidio, terrorismo,
piratera y apoderamiento ilcito de aeronaves; falsificacin de moneda
extranjera; relativos a la prostitucin; trfico ilegal de drogas y "cual-
quier otro que segn los tratados o convenios internacionales, deba
ser perseguido en Espaa" (artculo 23-4 LOPJ).
2. Sus vnculos
Ya se ve que el principio de la "territorialidad" est ligado en toda
una serie de casos, a los elementos personales de la jurisdiccin su-
jetos a ella y a la "materia" del conflicto, en razn al principio
"de los intereses del Estado" o de la Comunidad (ejemplo: los con-
flictos en materia de consumo, con fuero atractivo espaol artculo
22-49).
124
VCTOR FAIRN GUILLN
3. La sumisin"
El "fuero de la sumisin" expresa o tcita, rige con carcter "gene-
ral" en materia civil, asi como el del domicilio en Espaa del deman-
dante (artculo 22-2 LOPj).
VII. Los "RDENES JURISDICCIONALES"
1. Su necesidad
Dentro del principio de unidad de la jurisdiccin, que aplaudimos,
ello no obsta que se deban reconocer, dentro de la "nica", diversos
"rdenes" (artculos 99 y muchos ms de la LOPJ) de actuacin de la
misma; la diversidad de las actividades procesales correspondiente
al ejercicio de la jurisdiccin funcin jurisdiccional. predica la
necesidad de que sus rganos se especialicen a su vez. Todos los prin-
cipios que operan en favor de la especializacin de ,los hombres en un
trabajo determinado, son los que actan en favor de que jueces y
tribunales lo hagan con respecto a cada una de las materias conside-
radas como fundamentales y esparcidas por el campo del derecho. Y
as tenamos ya (Fairn-Guilln), y la LOPj planifica, jueces o tribu-
nales civiles, laborales, contencioso-administrativos, de Cuentas, pena-
les y aun subdividida esta en potestad de vigilancia penitenciaria para
el estadio ejecutivo del proceso penal y de Menores fuero apar-
te; y aun no sera de extraar que este nmero de "rdenes jurisdic-
cionales" se ampliase, a la vista de la importancia adquirida por el
"proceso financiero".
Por ello, la LOPj examina con cierta minucia la extensin de cada
"orden jurisdiccional".
2. Su deslinde y dificultades
Su artculo 9 se basa en el principio de la "exclusividad de la atri-
bucin de jurisdiccin" a cada juzgado o tribunal y en aquel "orden";
pero este principio no puede ser enunciado solamente de modo posi-
tivo, sino que lleva consigo una "negatividad" que es la que puede
provocar conflictos: "Los Tribuhales y Juzgados del orden civil cono-
cern adems de las materias que les son propias, de todas aquellas
que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional- (artculo 9-2). Fue-
ro "atractivo"; pero... aparece la prejudicialidad: a los solos efectos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL125
prejudiciales, cada orden jurisdiccional dice el artculo 10-1 LOPI.
podr conocer de asuntos que no le estn atribuidos privativamente".
Y aparece a su vez, aunque ello contradiga y organice conflictos
con la LECRIM, artculos 3 al 7cuestiones prejudiciales el prin-
cipio le criminel tient le civil en tat, en el artculo 10-2 LOPJ:
No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la
que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione
directamente el contenido de sta, determinar la suspensin del
procedimiento,. mientras aquella no haya sido resuelta por los rga-
nos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley
establezca.
Y el principio de "preferencia" del orden jurisdiccional penal, apa-
rece ntidamente en el articulo 44:
"El orden jurisdiccional penal es siempre preferente. Ningn Juez
o Tribunal podr plantear conflicto de competencia a los rganos de
dicho orden jurisdiccional."
VIII. CONFLICTOS DE JURISDICCIN
Se pueden producir 1) entre los juzgados y tribunales Poder
Judicial como tal y la administracin, y 2) entre los juzgados y tri-
bunales ordinarios y la jurisdiccin militar. La LOPJ no se ha fijado
en la posibilidad de que se produzcan conflictos entre la jurisdiccin
ordinaria y la de algn tribunal "consuetudinario y tradicional" de los
del artculo 125. Y esta posibilidad existe.
Los conflictos entre la jurisdiccin y la administracin.
El rgano resolutor, colegiado, tiene igualdad entre una entidad
que, acta de modo administrativo; el Consejo de Estado, del cual
forman parte tres miembros (consejeros permanentes), y del Pj, ms
dos miembros de la Magistratura (de la Sala de lo Contencioso-admi-
nistrativo del Tribunal Supremo), pero designados por el CGPJ de
cuyas mayoras, de origen parlamentario, ya hemos hablado; presi-
de este rgano, et presidente del Tribunal Supremo (que es propuesto
tambin, por mayora de 3/5, por el CGPJ, artculo 107-1 LOPJ)
(artculo 38); este presidente, tiene voto de calidad en caso de empa-
te (artculo 38-2 LOPJ).
La tramitacin del conflicto, s remite a ley (artculo 41) (de
19-5-87).
126VCTOR FAIRN GUILLN
IX. CONFLICTOS DE COMPETENCIA
1. Terminologa legal inexacta
En realidad, la terminologa no es exacta; por su contenido, se
trata de "conflictos entre juzgados o tribunales de distinto orden
jurisdiccional"' y as deberan denominarse, para diferenciarlos de los
conflictos de competencia" propios y clsicos, entre rganos juris-
diccionales del mismo orden jurisdiccional (en la LOPJ, en el cap-
tulo siguiente, UI del ttulo III, libro I).
2. Su resolucin
La resolucin de los "conflictos de competencia" corresponde a una
"Sala de Conflictos", especial del TS, presidida por el presidente del
mismo e integrada adems por dos magistrados, uno por cada orden
jurisdiccional, renovables anualmente por la Sala de Gobierno del TS
(artculo 42 LOPJ).
3. Sus especies
Pueden ser positivos o negativos. Se pueden producir ex
officio
o a instancia de parte o del MF mientras el "proceso" (?) no haya
concluido "salvo que el conflicto se refiera a la ejecucin del fallo"
(artculo 43 LOPJ).
(Se establece la preferencia absoluta del fuero penal, artculo 44).
4. El procedimiento
El procedimiento, no parece complicado; requerimiento de inhibi-
cin de un rgano jurisdiccional al otro, oidas las partes y el MF, por
escrito razonado; de que se inhiba del conocimiento del asunto --con-
flicto positivo o de que proceda "declinar" su propio conocimiento
del mismo conflicto negativo; el rgano requerido, oye a partes y
MF y dicta resolucin fundada resolviendo sobre su competencia
(artculos 45 y 46 LOPD; si accede al requerimiento, el conflicto ha
terminado; si no accede no hay acuerdo entre los dos juzgados o tri-
bunales se comunica al requirente y ambos rganos elevan las actua-
ciones a la Sala de Conflictos citata, la cual, oye al MF y resuelve
el conflicto, sin recurso alguno (artculo 47).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL127
El planteamiento del conflicto, lleva consigo la suspensin del pro-
cedimiento en ambos rganos; salvo en lo referente a actuaciones
preventivas, preparatorias y cautelares necesarias, aunque sean en be-
neficio, no de las partes, sino aun "de terceros o el inters pblico"
(artculo 48 LOPJ).
Cuando el motivo del conflicto sea "la falta de jurisdiccin", en un
proceso cuyos sujetos y pretensiones (la expresin est correctamente
utilizada) fueren los mismos, contra su resolucin, cabe "recurso por
defecto de jurisdiccin" a resolver por la Sala de Conflictos citada
(artculo 50 LOPJ).
X. CUESTIONES DE COMPETENCIA
Entre juzgados y tribunales del mismo orden jurisdiccional. La
LOPJ se remite a las "leyes procesales" que prevn dos medios
diferentes para entabler y resolver el conflicto; el de la "declina-
toria": la parte interesada se dirige al juez o tribunal que estima
incompetente pidindole que se inhiba. y la "inhibitoria" sistema
que es exponente de la extensin del dominio del proceso por las
partes; la parte interesada, se dirige al juez o tribunal que estime
competente, pidindole que requiera a su compaero, que est cono-
ciendo del proceso, que se inhiba. (artculo 51 LOPJ, remisin a leyes
procesales, como se ha dicho); para evitar "vacos" en caso de con-
flicto de competencia negativo --los dos jueces se inhiben del asun-
to la LOPJ prev que en tales casos "se designe el rgano que se
considere competente" (lo cual no evitar que ste se niegue a su vez
a conocer del asunto, por falta de competencia) (artculo 5-2 LOPD.
Los conflictos de competencia ("cuestiones"), se han de suscitar
entre jueces o tribunales de igual categora; un inferior no puede
plantearlo al superior; y el superior, ordenar a su vez al inferior
que se inhiba, en su caso, o que "conozca" del asunto que le remite
(artculo 52 LOPJ). (Esto ya est regulado en la LEC, artculos 81 y
ss.; y en la LECR1M parcialmente en su artculo 21).
XL PROBLEMAS DE LOS RGANOS JUDICIALES
EN LAS COMUNIDADES AUTNOMAS
En los "Estatutos de Autonoma" hay disposiciones que renen
en una sola lo referente a las resoluciones de "conflictos de jurisdic-
cin" y "de competencia".
128;demi/ PAIRN GUILLN
En efecto, segn el articulo 152-2 de la Constitucin,
Un Tribunal Superior de Justicia,
sin perjuicio de la jurisdiccin
que corresponda al Tribunal Supremo, culminar la organizacin
judicial en el mbito territorial de la Comunidad Autnoma. En los
Estatutos de las Comunidades Autnomas podrn establecerse
los supuestos y las formas de participacin de aqullas en la orga-
nizacin de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello
de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial y dentro de la unidad e independencia de sta.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 123, las sucesivas
instancias procesales, en su caso, se agotarn ante rganos judicia-
les radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autnoma en
que est el rgano competente en primera instancia.
Y el artculo 123 de Ia Constitucin, as aludido, en su nmero 1,
dice:
"El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa es el rga-
no superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantas constitucionales".
Los estatutos, suelen fijar toda la competencia civil (incluidos los
recursos de casacin y de "revisin") en favor de los rganos juris-
diccionales en la comunidad en materia de derecho civil o foral o
especial-- propio de la comunidad en cuestin. As, estos tribunales
superiores, en trance de constitucin cuando esto escribimos (mientras
tanto, siguen funcionando las Audiencias Territoriales, pero no como
tribunales de casacin ni revisin, disposicin transitoria, segunda,
LOPJ), pasarn a ser tribunales de casacin en tales materias. Lo que
precisa es aclarar las relaciones entre tales tribunales y el Tribunal
Supremo.
(Nota a1 corregir pruebas: Se ha verificado ya la transmisin de
funciones de los AT a los TSJ, aplic. Ley de 28-12-88, de Planta).
En cuanto a su competencia penal, las salas correspondientes de
los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) conocern "de las cau-
sas penales que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento
de los mismos" (artculo 73-3 a) LOPJ. [En los Estatutos, se reservan
los recursos de casacin y revisin civil al TS; los primeros, en cuanto
que no afecten al derecho particular o foral de la comunidad;
ah est la vasta posibilidad de conflictos; en las relaciones de tipo
foral con elementos de "derecho comn" y a la recproca; "terreno
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 129
mixto" y vago forzosamente; la Ley de reforma urgente de la LEC
de 6-8-84, al citar como motivo de casacin civil la "infraccin de la
jurisprudencia" ya hemos visto el problema. contribuir a aumen-
tar los que se produzcan en el supuesto que ahora examinarnos].
En materia contencioso-administrativa, el fuero de los tribunales
en (no -de") las comunidades autnomas, se remite, naturalmente,
a los recursos contra los actos y disposiciones de rganos administra-
tivos de la comunidad autnoma (artculo 74-1 LOPJ).
Y en lo social, la sala correspondiente de los TSJ conocer --en
nica instancia, de los procesos que la ley establezca sobre contro-
versias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios
en mbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al de la
Comunidad Autnoma" (articulo 75-19 LOPJ); aqu estimamos puede
haber antinomia en diversos estatutos (por ejemplo, los del Pas Vasco,
de Catalua, de la Comunidad Valenciana) segn los cuales, la com-
petencia (social) de los rganos en los tribunales sitos en la comuni-
dad, se extiende "a todas las instancias y grados" excepto la casa-
cin y revisin; esto es, no siguen el criterio del "mbito territorial"
o incluso "sobre la materia" previsto en la LOPJ. Todo ello precisa
clarificarlo pronto, so pena de que los conflictos se produzcan y com-
pliquen polticamente. (Nota: ltimamente, Acuerdo del CGPJ de
10-5-89).
Conocern tambin estos TSJ de las cuestiones de competencia
de todos los rdenes jurisdiccionales entre los rganos jurisdic-
cionales con sede en la respectiva comunidad autnoma (en materia
civil y penal, "que no tengan otro superior comn", artculo 73-2 y 3
LOPJ).
Anotemos que en los Estatutos ya se utilizaba una LOPJ que an
no exista en el tema de la competencia de los TSJ: para el proceso
penal contra miembros de los Gobiernos o Parlamentos de las Comu-
nidades por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones en el
territorio de la respectiva Comunidad, son competentes los TSJ: el TS,
slo si tales delitos se cometen fuera del territorio de la Comunidad.
Y por ejemplo, en el Estatuto valenciano (y son leyes orgnicas),
se dice que -la responsabilidad penal de los miembros del "Consell"
(rgano colegiado del Gobierno valenciano, que ostenta la potestad eje-
cutiva y reglamentaria, artculo 17-uno) y, en su caso, la del Presiden-
te, se exigir a propuesta de las Cortes Valencianas, ante el Tribunal
de Justicia valenciano" (artculo 19); no se especifica de qu delitos se
130VICTOR FAIRN GUILLN
trate; ni se intercala la palabra "superior" para calificar a tal tribu-
nal, al contrario de lo que se hace en el artculo 21.
Esto es: de no clarificarse "las cosas", el riesgo de conflictos es
grave, en materia penal; y no digamos en materia contencioso-admi-
nistrativa.., en donde, por ejemplo, un Estatuto el valenciano
declara que "las Leyes de la Generalidad Valenciana quedan excluidas
del conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y slo
estn sujetas al control de constitucionalidad, ejercido por el Tribunal
Constitucional" (artculo 29-1); disposicin de mbito muy dudoso, a
la vista de la Ley orgnica de dicho tribunal, y an del 53-2 de
la Constitucin.
XII. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. La conexin
Trtase de los problemas que surgen cuando, en un proceso de
orden jurisdiccional determinado, por ejemplo, el penal. en curso,
surge una "cuestin" que debe ser resuelta en otro proceso con ante-
rioridad a la primera, por existir entre ambos conflictos una conexin
que impone la resolucin, lgica y jurdicamente, de la segunda, como
elemento o base de la resolucin que haya de recaer en la primera.
La conexin, en s misma, entre dos procesos, es el gnero y la
"prejudicialidad" la especie. La primera, ms amplia, puede y debe
no provocar problema alguno (as, las relaciones entre la responsabili-
dad criminal y la civil derivada del delito; los procesos cautelares so-
bre el del fondo del asunto, etctera).
Y un proceso ya terminado por sentencia firme, con efectos de cosa
juzgada, puede surtir efectos en otro proceso que se inicia ms tarde;
pero tal caso, es un problema de extensin de los efectos de la cosa
juzgada, o de los "constitutivos", si se produjeren.
Precisa, pues, para que exista una cuestin "prejudicial" propia-
mente dicha, que haya un proceso pendiente y que, su solucin de-
penda de otro, que se inicia durante el curso del primero.
Si los dos procesos corresponden a un mismo orden jurisdiccional,
la "conexin" debe desarrollarse ante el mismo tribunal (a no ser que
ste no sea competente para conocer y resolver sobre uno de los con-
flictos conexos; y en el ejemplo citado, la LECRIM nos da soluciones
no muy acertadas, en algn caso en sus artculos 17 y 18). Si la
"conexin" existe entre procesos que corresponden a diferentes rde-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL131
nes jurisdiccionales, entonces puede surgir la cuestin prejudicial. Esta,
puede ser absoluta y obligatoria (en el caso de que el conocimiento
del conflicto surgido en segundo lugar, excluya necesariamente al orden
jurisdiccional del primer procesa: es el caso del artculo 59 LECRIM y
el del artculo 362 LEC), hasta que la "cuestin" sea resuelta; o puede
ser relativa o facultativa, si "simplemente", uno de los dos rdenes
jurisdiccionales (lase procesos), puede quedar excluido durante el cur-
so y resolucin del otro conflicto (es el caso del artculo 69 LECRIM y
el del artculo 10-1 LOPJ). Las "cuestiones prejudiciales", no se hallan
sistematizadas en la legislacin procesal espaola, aunque la LOPJ,
en su artculo 10, parezca dar una pauta parcial dando preferen-
cia al orden jurisdiccional penal; su nmero 2, establece que "no obs-
tante" (el principio general, del artculo 10-1 segn el cual "a los
slos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr conocer
de asuntos que no le estn atribuidos privativatnente"), la existen-
cia de una cuestin prejudicial penal de la que no pueda prescindirse
para la debida decisin o que condicione directamente el contenido
de sta, determinar la suspensin del procedimiento, mientras no sea
resuelta por los rganos penales a quienes corresponda, salvo las ex-
cepciones que la ley establezca.
Ya vemos en este artculo un, al parecer, "principio general" en
el nmero 1,; la excepcin al principio general la del nmero 2,
la cuestin prejudicial obligatoria; y "una posible excepcin a la
excepcin" (el "salvo las excepciones que la ley establezca") ; todo
ello forma un conjunto dubitativo.
2. Sistemas para resolver las cuestiones prejudiciales
Cuatro sistemas hay para resolver las cuestiones prejudiciales (Al-
cal-Zamora Castillo) y los cuatro aparecen en la LECRIM artcu-
los 3 al 6:
A) El principio de la
unidad jurisdiccional, que, supone el predomi-
nio relativo del orden jurisdiccional penal; artculo 39 LECRIM
y 10-1 LOPJ; segn el primero,
por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de
la justicia penal se extiende a resolver, para el solo efecto de la
represin, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales pro-
puestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestio-
nes aparezcan tan ntimamente ligadas al hecho punible que sea
racionalmente imposible su separacin.
132VCTOR FAIRN GUILLN
Esta limitacin al "slo efecto de la represin" se explica me-
jor en la Ley de lo contencioso-administrativo de 27-12-56 (que sos-
pechamos se halla en trance de ser reformada sin que sepamos cuando
esto escribimos, el alcance de la reforma), artculo 4, segn l:
"La competencia de la Jurisdiccin contencioso-administrativa se ex-
tender al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales
e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, salvo las
de carcter penal". La decisin que se pronuncie no producir efec-
to fuera del proceso en que se dicta, y podr ser revisada por Ja
jurisdiccin correspondiente".
Aqu, queda a salvo la integridad del orden jurisdiccional penal
como precedente absoluto, ya que la decisin "penal" no puede ser
"revisada" fuera de Jo penal, puesto que es este mismo orden jurisdic-
cional quien dict la primera resolucin.
B) El principio de la prejudicialidad -externa- absoluta. Indica
que todo proceso no penal se debe suspender si se plantea un conflic-
to penal prejudicial; y que, resuelto ste por los tribunales penales
competentes, el "otro" no penal queda vinculado por la senten-
cia penal. Tal principio invertido, se ve en el artculo 59 LECRIM:
"...las cuestiones civiles prejudiciales, referentes a la validez de un
matrimonio o a la supresin de estado civil se deferirn siempre al
Juez o Tribunal que deba entender de las mismas, y su decisin ser-
vir de base a la del Tribunal de lo criminal". (Lo que cabe dudar
ahora es si esta repercusin, se debe a los efectos de cosa juzgada o
a los constitutivos de la sentencia de estado civil; por el "parentesco"
de esta norma con el artculo 1252, prrafo segundo del Cdigo civil
diputamos que se trata de "efectos constitutivos", aunque tal califica-
cin sea ignorada por nuestro ordenamiento positivo) (Prieto Castro).
Y a la recproca, vanse los artculos 362, 514, 1090 y siguientes
y 1804 LEC; cuando "surge" artculos 362, 1090 y s. y 1804 un
conflicto penal o se le "promueve" por parte artculo 514 LEC el
tribunal civil, suspende su proceso hasta que en el penal recaiga sen-
tencia; "firme", dice el artculo 1804 LEC; "ejecutoria" dice el 514.
(Estimamos que se trata tambin de un efecto constitutivo de la sen-
tencia penal). Tambin "parece dar esta precedencia absoluta" el
artculo 10-2 LOPJ a "lo penal", siguiendo el principio /e criminel
tient le civil en tat.
C) El sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo). de la preju-
dieialidad "externa" facultativa; la aparicin de la prejudicialidad no
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL133
impone la suspensin de ningn proceso especialmente, el penal,
el ms importante por su obligatoriedad sino que solamente se
faculta al citado tribunal para resolver o no dicha cuestin, artculo
69 LECRIM: "Si la cuestin civil prejudicial se refiere al derecho
de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de
lo criminal podr resolver acerca de ella, cuando tales derechos apa-
rezcan fundados en un ttulo autntico o en actos indubitados de
posesin".
Este artculo ha dado lugar a discusiones sobre su alcance (Aguilera
de Paz, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Castillo); en 1986 (ahora)
estimamos que, desde las muy diversas regulaciones civil y penal (y
la imposibilidad de refundirlas); la disminucin evidente del valor
de la expresin "ttulo autntico", por obra de la Ley de Reforma de
la LEC de 6-8-84, artculo 1692-49 (suprimiendo el requisito del "do-
cumento autntico" probatorio para abrir el recurso de casacin) y el
vago, pero principio del artculo 49 LECRIM, esta resolucin
del tribunal penal, tan slo actuar "a los efectos de la represin":
diferencindose de dicho artculo 4., en que el tribunal penal, no sus-
pende "su" proceso, ni concede plazo alguno para acudir a otro orden
jurisdiccional; se tratara de un fenmeno parecido al del juicio "su-
mario" "civil", que admite despus, y contra su sentencia, otro
"plenario".
D)
Otro sistema eclctico (Alcal-Zamora Castillo) y adems de
fectuoso: el del artculo 49 LECRIM, segn el cual
si la cuestin prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o
de la inocencia, el tribunal de lo criminal suspender el procedi-
miento hasta la resolucin de aquella por quien corresponda; pero
puede
fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que las
partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo
utilizado, el Tribunal de lo criminal alzar la suspensin y seguir
el procedimiento.
(Nota: este artculo no queda afectado por el 114 LECRIM que
establece la preferencia del orden jurisdiccional penal; segn dice ex-
presamente su prrafo ltimo).
El artculo 49, sujeto tambin a mucha discusin, acabara por con-
ducimos al absurdo; el de hacer que un iris' eogens el de haber de
resolverse por "otro tribunal" la cuestin prejudicial, ya que la "sus-
pensin" del proceso penal es imperativa dependa de la voluntad
134
VCTOR FAIRN GUILLN
de las partes (de acudir en el plazo de dos meses o no acudir al
"otro" tribunal). En tal situacin, cualquiera que sea la buena volun-
tad de la doctrina para resolver este problema, la solucin est.., en
eliminarlo,
reformando totalmente
el sistema (y no con las dudas de
la LOPJ en sus artculos 99-2 y 10).
En cuanto a las normas sustanciales a aplicar en las "cuestiones
prejudiciales no devolutivas" .las que son resueltas por el mismo
tribunal penal, lgicamente, sern las correspondientes a la cuestin
prejudicial de que se trate; normas civiles, laborales o administrati-
vas, y
en cuanto al procedimiento, las "devolutivas" seguirn d
correspondiente al orden jurisdiccional de que se trate; las no devo-
lutivas, lgico parece que, tratndose de una manera anloga a la
incidental, se sigan por un procedimiento 'incidental", como por
analoga, lo es el de las "cuestiones" o "artculos de previo pronun-
ciamiento" del artculo 666 y siguientes
LECRIM.
XIII. ESPECIES DE JURISDICCIN
1. Ordinarias y especiales
Ya hicimos alusin a la diferenciacin entre "ordinaria" y "espe-
ciales", entendiendo como tales, la militar y las de los tribunales
consuetudinarios y tradicionales (cfr. supra).
Por "traslacin de ideas" se debe interpretar el artculo 117-6 de la
Constitucin ("Se prohiben los tribunales de excepcin") en sentido
de prohibir sera un contrasentido, adems. una "jurisdiccin ex-
cepcional"; a esta interpretacin contribuye, como aportacin de ma-
terial, el artculo 26 de la misma (se prohben los Tribunales de Honor
en el mbito de la Administracin civil y de las organizaciones profe-
sionales).
2. Contenciosa y voluntaria
Queda por ahora, hacer una alusin a la diferencia entre Ja "juris-
diccin contenciosa" y la "jurisdiccin voluntaria".
Ya vimos que la con tentio, es el conflicto hecho crisis, por lo que,
las personas opuestas en el conflicto que devendr litigio ocupan
posiciones "de parte"; que se acude a los jueces a fin de que acten
el derecho preexistente (salvo el dudoso caso de las pretensiones
constitutivas); que excepto en el caso del proceso penal. pueden
resolver el conflicto, sin llegar al litigio judicial mediante la autoconi-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 135
posicin (de la cual, forma parte incluso la que puede llamar "resig-
nacin") o la heterocomposicin arbitral, siendo as el proceso un
sustitutivo; que los pronunciamientos judiciales son inmutables (cosa
juzgada), con posibilidad de ataque a la misma, muy difciles --revi-
sin. Ms, sobre todo, es Ja idea de "conflicto entre partes conoci-
das y determinadas" lo que caracteriza a la llamada "jurisdiccin
contenciosa".
Al contrario, en todo pais civilizado hay una serie de actividades, de
naturaleza ms bien administrativa, necesarias, tanto para la salva-
guardia de intereses privados, como porque es inters de la comunidad
el salvaguardarlos mediante su constancia. As, la determinacin de
la poblacin de un pas registros de nacimientos, de defunciones;
del "status" de las personas registros de matrimonios, de extincin
de los mismos; creacin, modificacin y extincin de las personas jur-
dicas; defensa de derechos reales: ms registros pblicos; y aun
personales, etctera,
Tales funciones, deben ser desempeadas por entidades pblicas,
para su fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidos los
intereses de todas las personas; esto es, se hace precisa la interven-
cin de uno o varios funcionarios pblicos como tales en la realizacin
muchas veces constitutiva de tales actuaciones.
Y tradicional e histricamente, muchas de tales funciones, se han
confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen un procedimiento, a fin
de llegar al fin constitutivo del acto (solicitudes, publicacin de las
mismas, comprobacin de la falta de oposicin, prueba, etctera). Por
todas estas "apariencias", se han llegado a confundir tales actuacio-
nes con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta contemplar el hecho
de que, muchas de tales funciones, son desemperndas por entidades
pblicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios, registradores,
inspectores, etctera.
Quizs la clave para determinar "lo que es la jurisdiccin volunta-
ria", debemos acudir a la diferencia entre "negocio" y "litigio"; en la
jurisdiccin voluntaria, el litigio no existe; no puede tampoco decirse
que existe una previa "insatisfaccin jurdica"; no hay "partes insa-
tisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se colma con la
consecucin de un "negocio" en sentido amplio); esta "jurisdiccin",
se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en otras oca-
siones no; en tanto que si hay "contenido-, conflicto, y se escoge el
camino del proceso, ste no puede ser encomendado a personas que
no sean jueces (el "exclusivamente", del artculo 117-3 de la Constitu-
136VCTOR FAIRN GUILLN
cin espaola); si aparece el "litigio", todo debe cambiar; ya no hay
aquella -voluntariedad",
Por ello, la llamada -jurisdiccin voluntaria judicial- repetimos,
la hay -extrajudicial-, encomendada a otros empleados pblicos%
puede ser definida, enfocndola desde el punto de vista de sus "actos",
como lo hace el articulo 1811 de la LEC espaola:
-Se considerarn actos de jurisdiccin voluntaria todos aquellos en
que sean necesaria, o se solicite la intervencin del Juez sin estar
empeada, ni promoverse cuestin alguna entre partes conocidas y
determinadas-.
Si aparece el conflicto, -desaparece- la jurisdiccin voluntaria: -Si
a la solicitud promovida se hiciera oposicin por alguno que tenga
inters en el asunto --dice el artculo 1817LEC-- se har contencios
el expediente, sin alterar la situacin que tuvieren, al tiempo de ser
incoado, los interesados (ntese que no habla de -partes") y lo que
fuere objeto de l, y se sujetar a los trmites establecidos para el
juicio que corresponda, segn la cuanta."
La otra caracterstica de la -jurisdiccin voluntaria", otra nota de
diferenciacin de la -contenciosa": la falta absoluta de efectos de cosa
juzgada: "El Juez podr variar o modificar las providencias que dic-
tare, sin sujecin a los trminos (lase -plazos") y formas estabIeci;
das para las de la jurisdiccin contenciosa" (articuli 1818 LEC).
Ello debe aceptarse en sentido estricto, ya que la cosa juzgada,
puede ser objeto de ataques en la jurisdiccin contenciosa (el "recurso"
de revisin); mas la cosa juzgada, la entenderemos como Una conse-
cuencia del -juicio" y aqu, no la hay.
En resumen: si la llamada "jurisdiccin voluntaria", se encomienda
a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, est claro
que no se trata de jurisdiccin, sino de una actividad administrativa),
stos, lo que desempean, aunque sea a travs de "procedimientos-
-nocin no monopolizada. por el derecho procesal es una funcin
"extralitig losa", "extrajurisdiccional",
Alcal-Zamora Castillo, 'uno de los procesalistas espaoles a quie-
nes ms ha preocupado la nocin de "jurisdiccin voluntaria", resume
las caractersticas esenciales y diferenciales del "proceso- y del "ex-.
pediente de jurisdiccin voluntaria", as:
-Proceso (contencioso) litigio-partes-accin (y pretensin. interpo-
lamos) demanda-jurisdiccin-juzgador contradiccin (interpola.;
mos) --resolucin".
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 137
'Expediente (voluntario): Negocio-participantes (o interesados)
pedimento-solicitud-atribucin (y no jurisdiccin interpolo) ,funcio-
nario judicial (o no judicial interpolo) falta de contradiccin (por
falta de conflicto hecho litigio, interpolo) --resolucin (o acuerdo)."
BII3LIOGRAPA
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Notas relativas al concepto de juris-
diccin"; "Los conceptos de jurisdiccin y de competencia en el pen-
sarniento de Lascano", "Premisas para determinar la ndole de la
llamada jurisdiccin voluntaria" y "Eficacia de las providencias de
jurisdiccin voluntaria"; "El antagonismo juzgado-partes: situaciones
intermedias y dudosas"; todos en Estudios de teora general e historia
del proceso (19454973), cit.; IvIoNTEsQuiEu, Del espritu de las Leyes,
trad. espaola
Lpez Pealver, con comentarios de DESTUT DE TRACY
y de CONDORCET, 1820-1821; GASPAR MELCHOR DE jOVELLANOS,
"Dictamen del autor sobre la institucin del gobierno interino", en
Biblioteca de 'Autores Espaoles, de Rivadeneyra, 1, Madrid, 1858;
JOVELLANOS, Consulta sobre la convocacin de las Cortes por Esta-
mentos, op. cit.; "Primera y segunda notas a los apndices", en op. cit.,
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promulgacin de la vieja y excelente Ley Orgnica) como ministro de
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138 VCTOR FAIRN GUILLN
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140 VCTOR FAIRN GUILLN
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TEMA V. ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITU-
CIN DE LOS TRIBUNALES . . .. 143
I. TRIBUNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS EN
DERECHO 143
1. Problemas de reclutamiento143
2. Especies 144
1) Tribunales de jurados .

. 145
2) Tribunales de escabinos. 146
3) Otros tipos de tribunales de "jueces legos" . 148
II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES") 149
HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS .. 150
1. El problema de "las instancias" 150
2. Las posibles amplitudes de la segunda instancia151
3. El problema de las instancias en lo penal . 153
Bibliografa 155
TEMA V
ALGUNOS PROBLEMAS DE LA CONSTITUCIN
DE LOS TRIBUNALES
I. TRII3UNALES DE JUECES TCNICOS O NO TCNICOS
EN DERECHO
En el problema conocido generalmente con el nombre de "problema
del jurado" o del "juez profesional".
Los tribunales, pueden integrarse: 1) Mediante personas que han
probado sus conocimientos del derecho, de manera oficial, que se
sujetan al ejercicio de la jurisdiccin como profesin, formando una
"carrera", organizada como tal, y sujeta a los presupuestos y requisi-
tos del ejercicio de la jurisdiccin ya relacionados, supra; 2) Mediante
personas que "oficialmente" no han. probado conocer el derecho, que
no pasan a ejercer jurisdiccin como profesin, sino ocasionalmente";
esto es, "legos" en derecho.
Si los jueces y tribunales integrados por profesionales, aparte de
"los problemas de su jurisdiccin, dan lugar a otros que se tratarn.
infra especialmente, los de su reclutamiento; los integrados por
"jueces legos" (en Alemania, se propugna la expresin "jueces hono-
rarios", no peyorativa, para designarlos ,Peters.), tienen una pro-
blemtica diferente, y quiz ms compleja que los profesionales.
Problemtica derivada de muchos factores (es fundamental, el del
medio de "reclutarlos" entre millones de "legos en derecho" que in-
tegran una comunidad estatal), entre los que destacan los de su posi-
ble "combinacin" en la labor de ejercicio de la jurisdiccin, con jueces
"profesionales".
1. Problemas de reclutamiento
El problema de su "reclutamiento", tericamente, est solucionado:
se trata de "representantes de la justicia emanada del pueblo"; de
144VCTOR FAIRN GUILLN
-representantes'', elegidos. Y aqu han surgido y siguen surgiendo pro-
blemas prcticos (que se traducen en dificultades y defectos de suce-
sivas legislaciones en diversos pases), ya que la "eleccin" que tam-
bin es un mecanismo poltico en los pases no muy pequeos supone
una estructuracin previa complicada, mucho ms que la -eleccin de
polticos", ya que, el "lego" elegido para actuar como jurista no sin-
dolo, en casos concretos y "entre personas concretas" en cuanto a su
eleccin, conlleva muchos problemas que no aparecen en cuanto a la
designacin de candidatos a ser, p. ej., parlamentarios; el sistema de
prohibiciones y de incompatibilidades, debe ser ms estricto
(y aun
diferente); precisa elegir a muy pocos candidatos entre unas muche-
dumbres ingentes los necesarios para formar un slo tribunal o muy
pocos en cada circunscripcin territorial pero tambin precisa prever
las "sustituciones", de modo abundante (problema que surge rara-
mente en cuanto a los elegidos para las "carreras polticas"; es
raro que un diputado, o un senador, o un concejal, se hagan "sus-
tituir"). Y una vez presentados en el proceso de los legos que van a
intervenir como jueces en l, llega otro momento de gran trascenden-
cia: el de su aceptacin por las partes. Si en el caso de los -jueces
profesionales", por su preexistencia a cada proceso, como tales, casi
se presume "su imparcialidad" (y para rechazarlos por -parciales"
existe un medio especial: la -recusacin"), en cuanto a dichos legos,
no hay tal proteccin, o no la hay tan amplia y por ello, las posibili-
dades de "recusacin" son amplsimas; de ah la necesidad de tener
aprestados para intervenir en lugar de los recusados, a -suplentes" en
cantidad suficiente. Esto es, se trata de una estructura de "preparacin**
(del tribunal en el que participen ciudadanos legos en derecho y ele-
gidos para cada caso o para un plazo determinado y no muy largo),
necesariamente complicada y cara. La sencillez con que se la atenda en
las ideas, p. ej., de Rousseau, no era tal, como ya se ha demostrado.
2. Especies
Cabe pensar en teora y en la prctica naturalmente en dos ma-
neras fundamentales y clsicas de constituir tribunales en los que par-
ticipen ciudadanos legos en derecho: los "tribunales de jurados" y los
"tribunales de escabinos".
[Y anotamos algo muy importante: la expresin -jurado" es mucho
ms antigua ,en sentido popular que la de "escabino"; por lo que
en toda una serie de ordenamientos jurdicos p. ej., el francs, el
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL145
italiano, etctera aun habindose pasado del sistema de "jurados"
al de "eseabinos", contina campeando la palabra "jurado" y "jura-
dos", lo cual es proclive a confusiones; cuando en realidad, todos ellos
son jurados en el sentido amplio de la expresin, genrico; su clasifi-
cacin en "tribunales de jurados" y "tribunales de escabinos", no es de
gnero, sino de especie. As hay que interpretar el artculo 125 de la
Constitucin espaola y desechar la idea de que futuros "tribunales de
escabinos" puedan ser inconstitucionales.
1. Los tribunales de jurados. Se integran, A) por un grupo (mejor,
pluralidad) de personas, elegidas entre los ciudadanos, por lo general
legas en derecho, el cual, tras el "juicio oral", emite un "veredicto", en
el que hace constar los hechos que entiende como "probados" en dicho
'juicio". B) Este "veredicto" pasa a uno o varios jueces profesionales
(que, con el jurado, integran la totalidad del tribunal), el (o los) cual
aplica las normas jurdicas al "veredicto", y extrae las conclusiones
(-fallo"), conclusiones que, naturalmente, emanan expresa o tcitamen-
te de la "declaracin de hechos probados" en qu consiste el "vere-
dicto". La totalidad de estas actuaciones se plasma en la "sentencia".
A este tipo de tribunales se suele llamar "de Jurado puro",
y su
base, como se ve, se halla en que sean los jueces-legos los que elaboran
la parte fctica de la sentencia por separado de los jueces-prolesionales
(el -veredicto" y despus son stos quienes aplican las normas jurdicas
a tales "hechos probados").
De origen muy antiguo, las tendencias filosficas del siglo XVIII
y luego la Revolucin francesa ms el conservadurismo britnico de
los jury dieron lugar a un nuevo auge de tales tribunales; se exten-
dan, tanto a lo civil como a lo penal, en determinados supuestos. Pero
sus inconvenientes de que hablaremos ahora originaron un movi-
miento general en favor de su sustitucin por otros tribunales (los lla-
mados de escabinos) en los que la participacin "popular" (y no se ve
por qu los "jueces profesionales" han de ser excluidos del "pueblo")
se manifiesta en que la sentencia la elaboran tras el "juicio
oral"
jueces-legos en unin con jueces-profesionales, sin diversificacin de
tareas, como en el jurado "puro". Tras pasar por el rgimen de "jura-
dos", muchos pases han vuelto su vista y su legislacin hacia el esca-
binato (as, Francia, Alemania Federal, Italia, etctera); en el Este
de Europa, por otra serie de razones, y tras pasar tambin por la
experiencia de los "jurados", se ha introducido el escabinato (URSS,
Repblica Democrtica Alemana, Polonia, Hungra, Rumania, Bulga-
ria, Checoslovaquia; cfr. Chakariane, Lustacz, Mateescu, Broniewicz).
146VCTOR FAIRN GUILLN
[Nota: Esto est cambiando en 1989-1990.] En pases anglosajones
(Inglaterra, la "madre del jurado"; Estados Unidos) continan fun-
cionando como tales; pero en el primer pas, se advierte su decadencia.
En 1933, en lo penal, fue abolido el "jurado de acusacin" o Grand
Jury el encargado de acusar; ms el encargado de "enjuiciar" los
hechos
al final del "juicio oral" era y sigue siendo otro jurado; el Petty
hoy, el cual poda y puede emitir un veredicto de inculpabilidad, con-
tradictorio otrora con la labor del "jurado de acusacin", que haba
"acusado" u ordenado la acusacin; contradiccin muy grave. Y slo
una mnima parte de los procesos penales se ven en Inglaterra ante un
tribunal con "jurado puro" los referentes a crmenes, o sea, los
delitos ms graves. En Estados Unidos se conserva la duplicidad de
jurados (Grand Jury y Petty fury) en materia penal, pero el sistema
sigue siendo controvertido en general y lo domina el de negociar la
pena (Heumann, Brown, Paley, de Feo).
2. Los tribunales de escabinos. Para comenzar, y sobre el origen de
esta palabra, reconocida ya por el uso: probablemente, se origina en el
centro de Europa, en la Edad Media, con los tribunales, integrados
sobre todo con elementos "populares" (no tcnicos en derecho), los
Scheiffengerichte, "tribunales creadores de derecho"; pas a Francia,
traducida por chevin palabra no recogida por los diccionarios ofi-
ciales, pero s por la doctrina moderna, que pese al error legal, ya la
utiliza; Stefani, Levasseur, Bouloc, Brire de y a Espaa, con
Ja palabra tampoco reconocida por el Diccionario de la Academia,
pero s ya consagrada por la doctrina; parte de la cual, la partidaria
de los "juzgados puros", aprovecha del desconocimiento popular de su
significado, como argumento en contra de la figura- "escabino", y el
tribunal en que participen, "escabinato" o "escabinado - . (Recordemos
que, pese a la terminologa legal italiana y francesa, que siguen tra-
tando de la Giuria o lury y de los giurati o jurs, se trata en ambos
casos, de escabinatos).
Se caracterizan por la intervencin de jueces-legos, elegidos por los
ciudadanos (de modo igual o anlogo al de los "jurados" propiamente
dichos, y ah se halla la mayor dificultad, posiblemente, de ambas es-
pecies; en lograr unas buenas elecciones) que, tras el "juicio oran
participan, juntamente con jueces-profesionales, en la elaboracin di-
recta de la sentencia. As pues, no hay una "particin" de sta en
"hechos" "veredicto del jurado" y "derecho" aplicacin de las
normas jurdicas al veredicto. Y ah se halla una de las razones pro-
bablemente ms potentes. en favor de la aparicin (mejor dicho, reapa-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL147
ricin) de los escabinatos: en la supresin rgida de la diferencia entre
hechos y derecho", diferenciacin en muchas ocasiones casi imposible,
o imposible totalmente; diferenciacin que obedece a un sistema de
cosas menos evolucionado que el que las necesidades del siglo XX
exigen, y de aqu su decadencia y su sustitucin por el escabinato; si,
p. ej., el "jurado puro" no puede admitir la idea de las "mximas de
la experiencia" como categora intermedia entre los "hechos" y el "de-
recho", para formar una conviccin, s puede hacerlo el escabinato; y
ah, la "experiencia" de los jueces-legos, ser de gran importancia [las
mximas de la experiencia de Stein, aparecieron y subsisten en Espaa
con los nombres de "reglas de la sana crtica" (LEC), "reglas del cri-
terio humano" (Cd. civ.) o "reglas del criterio racional" (LECRIM)1.
La argumentacin en pro o en contra de ambas especies de tribuna-
les, es copiossimo; solamente el citar la bibliografa "en pro" o "en
contra" de cada una de ellas, llenara uno o varios volmenes. (Hemos
tratado de una pequea parte de ella en nuestros trabajos aparte, en
los Estudios de Derecho procesal civil, penal y constitucional,
pero
no agotando la argumentacin.)
En Espaa, "suspendida" o en "desuso prctico", o "muerta en la
prctica" la Ley del jurado de 1888, modernizada (con disminucin
de las competencias de los tribunales de jurados en 1933, lo cual
fue todo un grave indicio Jimnez Asa ), se halla en elaboracin
otra, en desarrollo del principio constitucional del artculo 125 de la
Carta fundamental de 1978 y el 89 LOPJ, que se fija en una serie de
principios, pero sin aclarar si se tratar de un "jurado puro" o de un
"escabinato" (cuidado una vez ms: los escabinos, tambin juran su
cargo; cfr. Francia, Italia, RFA).
Si el artculo 125 constitucional dice que "los ciudadanos podrn...
participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del
Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la
ley determine" (lo cual excluye el "jurado" en lo civil, etctera), el ar-
tculo 83 LOPj, elude problema fundamental ya citada, y dice as:
"1. El juicio del jurado se celebrar en el mbito de la Audiencia
Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la ley". No
se indica, si la de "jurado puro", la de "escabinato" o una frmula
intermedia, que las hay.
"2. La Ley del Jurado deber regular su composicin y competen-
cias, teniendo en cuenta los siguientes principios":
"a) La funcin de jurado ser obligatoria y deber estar remune-
148
VCTOR FAIRN GLIILLEA
rada durante su desempeo. La ley regular los supuestos de incom-
patibilidad, recusacin y abstencin".
Problemas fundamentales, que afectan tanto a jurados puros como
a escabinatos; ya experimentados en Espaa, como en otros pases en
los que una o las dos formas hicieron o hacen "acto de presencia".
b) La intervencin del ciudadano en el Jurado deber satisfacer
plenamente su derecho a participar en la administracin de Justicia
reconocido en el artculo 125 de la Constitucin".
Lo que nos lleva, incidentalmente, a pensar si el ciudadano elegido
como 'jurado puro", al cual slo se pide intervencin sobre los hechos,
-satisface ese derecho".
-c) La jurisdiccin del jurado vendr determinada respecto a aque-
llos delitos que la ley establezca".
La expresin "jurisdiccin del jurado" es proclive a dudas; si la
-forma" elegida por la ley futura, es la del "jurado puro", ste, con su
veredicto", no ejercita jurisdiccin l solo; "participa" de ella, con la
calificacin jurdica de -sus hechos" por los jueces profesionales; y al
contrario, mejor parece y as es que un tribunal "mixto" de jueces-
legos y de jueces profesionales, en el que no haya distincin entre
"hechos" y -derecho", ni distribucin de estas tareas entre unos y otros,
si que ejercita jurisdiccin...
-d) La competencia para el conocimiento de los asuntos penales su-
jetos a su jurisdiccin (otra vez) se establecer en funcin a la natura-
leza de los delitos y la cuanta de las penas sealadas a los mismos".
El corolario "imparcial" a extraer, en la situacin espaola actual,
es el de haber menester una gran prudencia en la decisin legislativa,
a fin de evitar retrocesos.., como el que supuso para el "jurado puro"
de la Ley de 1888, la Ley de 27de julio de 1933 (Cfr. en su favor,
Jimnez Asua), recortando sus competencias por su ineficacia (Cfr.
Gimeno Sendra, en Espaa; en la RFA, Peters, Henkel; en Italia,
Bocchi),
3. Otros tipos de tribunales de jueces -legos-. En Suecia, y en pro-
cesos "municipales" especialmente, existe el sistema de la nmd. En
cada municipio (debido a una especial evolucin histrica, tiene en Sue-
cia mucha importancia la institucin "municipio"; y la diferencia entre
"tribunales de ciudades" y "tribunales agrarios", para pueblos y cam-
po), la nmd, se forma de dos salas, integradas cada una por 7o 9
miembros, ciudadanos legos en derecho, nombrados por eleccin popu-
lar; presididas (las dos secciones o salas) por un juez, magistrado, juez
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 149
profesional. Funcionan separadas siempre, tanto en materia civil como
penal. Si en la deliberacin de la resolucin, el parecer de 7miembros
de la nmd es unnime frente al del juez-presidente, el primer "pare-
cer" constituye la sentencia, sin que el juez profesional tenga ninguna
responsabilidad de la misma; si no se alcanza tal mayora de jueces
legos, se resuelve el problema con la intervencin y voto del juez-pre-
sidente. Lo importante, pues, ms que el voto individual de cada miem-
bro de la nmd,
es la formacin del grupo de 7(en los casos de
nrnd,
de todos los jueces legos) frente al parecer del magistrado o juez
presidente (Ekelf, Simson, Bruzelius).
La nrnd tambin existe en Noruega.
De otro lado, la abundancia de problemas "vecinales", ha llevado a
considerar, en Estados Unidos la creacin de "centros piloto de justicia
vecinal", con formacin por los mismos en ocasiones (Cappelletti, Zan-
der, Danzig); con su base en otro sistema poltico, debemos nombrar
tambin aqu a los -tribunales de camaradas", de la Unin Sovitica
y de Bulgaria (Stalev, Cappelletti).
El tribunal de las Aguas de Valencia, es una jurisdiccin especial
(LOP, 19-3; Constit, 125) C[r. texto supra.
Por el contrario, no debe nunca diputarse como "tribunal" al
Om-
budsman (Fairn-Guilln).
II. JUECES INDIVIDUALES Y COLEGIADOS ( "TRIBUNALES" )
Es otro problema bsico --ya resuelto legislativamente y por ahora
en la mayora de los pases, de la organizacin jurisdiccional. Y hay
argumentos, tanto en pro del "juez nico" como del -juez colegiado"
(ya hemos salido del problema anterior; ste se plantea, en general en
materia de tribunales de jueces-tcnicos aunque haya pases, como
Italia, en los que existen eseabinatos penales en la primera instancia y
en la segunda, apelacin').
En favor del -juez nico- se argumenta, que, la actividad de una
sola personade una sola mentalidad, es ms rpida que la inte-
grada por "actividades" de varias personascaso del juez colegia-
do; que, al saber el juez nico que es l solo, el que va instruir el
proceso y emitir o dictar sentencia, ello aguza su sentido de la respon-
sabilidad; el coste del proceso factor que precisa tambin tener en
cuenta, ser menor, etctera.
En su contra y en favor del "juez colegiado" (llamado -tribunal"
tradicional y legalmente en Espaa)se arguye que, mejor resolvern
150VCTOR FAIRN GUILLN
el litigio varias mentalidades que una sola; los jueces colegiados (los
magistrados", trmino casi clsico espaol), "se vigilan entre ellos"
en cuanto a sus deberes y responsabilidades; la deliberacin del colegio
o tribunal, si no excluye errores, disminuye su posibilidad, lo cual no
puede suceder cuando es el "juez nico" el que "delibera consigo mis-
mo", con "contradiccin" de otra mentalidad, etctera.
Pero tambin hay contraargumentos, en favor del juez unitario frente
al colegiado: esa "distribucin de la responsabilidad" entre los magis-
trados, puede conducir al exceso; a que, fiando los unos en los otros,
la responsabilidad.., se diluya.,.; un tribunal colegiado no puede ac-
tuar con la necesaria rapidez cuando se trate de adoptar medidas pro-
cesales que exigen rapidez --sobre todo, en el proceso penal; lo cual, s
puede hacer un "juez unitario".
Este problema a menudo, se ha resuelto legislativamente, de manera
salomnica: combinando en la organizacin judicial (en su faceta ju-
risdiccional, naturalmente), a "jueces nicos" ya "jueces colegiales o
colegiados". (As, en Espaa.) Es el problema de las "instancias".
HL TRIBUNALES EN UNA O VARIAS INSTANCIAS
1. El problema de -las instancias"
Es el problema de "si un litigio" un proceso debe "ser visto y
resuelto una sola vez, por un solo juez o tribunal, o bien debe caber la
posibilidad de que "se vuelva a ver" por otro superior.
La solucin, a la vista de los posibles resultados errneos de un
proceso, derivadas de
la misma naturaleza humana del juez, es ms bien
la segunda; que quepa la posibilidad de remediar a tiempo, y procesal-
mente, el error cometido por un solo juez o tribunal. Es el camino de
los "medios de impugnacin", de los "recursos".
Problema muy antiguo, se adoptaba la segunda solucin. Ms fcil
derecibir cuando se trataba de jueces profesionales; y menos, si se
trataba o trata de "jueces legos" ya que, la diferenciacin entre "jueces
legos en la primera "vista" del litigio a instancia y jueces legos" en
3a segunda destinada a controlar y censurar la labor de los prime-
ros consagrara una diferenciacin de los ciudadanos ante la Ley,
contraria a los principios de la democracia clsica rousseauniana.
De ah que, cuando predomin o triunf el sistema inquisitivo, una
de cuyas bases era la integracin de los tribunales por jueces profesio-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
151
nales o tcnicos, se desarrollase mucho el sistema de recursos, hasta
hacerse, mejor que una garanta, s, una garanta... del retraso en
la resolucin definitiva del proceso, por su extensin y abuso del mismo.
Por estos excesos y los del sistema acusatorio, que -puro" hubiera
conllevado la carencia de "recursos", se lleg a soluciones mixtas,
como la actual en Espaa (en donde veremos que -falta una pieza":
los "tribunales correccionales"; falta que el propio Alonso Martnez ya
vela): una primera instancia (en lo civil, laboral y contencioso-admi-
nistrativo esto es una innovacin de la LOPJ de 1985,) ante un
juez nico; una segunda instancia ("apelacin") ante un juez colegiado
(tribunal). De tal manera se pretenda remediar los inconvenientes
de una solucin decantada hacia uno de los extremos.
1 Las posibles amplitudes de la segunda instancia
Ahora bien, una vez adoptado este sistema, proceda resolver el de
la amplitud de la segunda instancia: Debla en ella poder reiterarse
y aun ampliar lo tratado en la primera, o bien deba limitarse a tratar
de "lo sucedido" a travs de la sentencia del trmite procesal en
que se produjo la vulneracin de norma?
La experiencia, haba demostrado nos trasladamos a mediados del
siglo XIX que las "apelaciones amplias" esto es, las que admitan
una "reproduccin de lo tratado en la primera instancia" y aun su
ampliacin, mediante la aportacin de "nuevos hechos" constituan,
ms que una garanta, como se ha dicho, un enojoso escollo. De ah
que se adoptase (en Espaa, ya en la LEC de 1855; en Austria en
la ZPO de 1895) el sistema de "apelacin limitada", centrada sobre el
nuevo examen, por el tribunal superior, del proceso o instancia llevada
por el inferior a travs de su sentencia o bien de la actividad procesal
que supuso, al entender de la parte que promueve la apelacin, la
vulneracin de una norma procesal, con sus consecuencias de
haber
de anular tal actividad y todas las actuaciones posteriores incluida la
sentencia. Esta limitacin se obtena por medio del principio general
de excluir las alegaciones y pruebas sobre el resto del procedimiento de
primera instancia, as como su ampliacin o desvo haca -cuestiones
nuevas"; salvo algunos casos particulares, entre los que destacan
la admisin de "hechos nuevos" o "hechos de nuevo conocimiento"
que, naturalmente, no se pudieron alegar ni probar en dicha primera
instancia.
152VCTOR FAIRN GUILLN
En cuanto al "recurso de casacin", en su origen, fue un instru-
mento de "defensa de la ley" (Decreto de 27de noviembre-19 de
diciembre de 1791, Pars, Roberspierre) de acuerdo con las ideas pre-
dominantes en aquel histrico momento (la supremaca absoluta de la
ley; su complecin absoluta y por lo tanto, la imposibilidad de inten-
tar "interpretarla" los tribunales); por lo que el asunto sujeto a casa-
cin, apareci como un recurso "contra una parte de la sentencia" y
nada ms la parte jurdica.
A travs de una serie de efemrides histricas (en alguna de las
cuales estuvo a punto de confundirse con la legislacin: por medio del
rfr att lgislateur), la casacin, en principio abierta tan slo al
Procurador de la Repblica francesa, "se hizo accesible a los intereses
de los particulares" y por lo tanto, se admiti a los ciudadanos que
interpusieran el recurso contra otros. Y en Espaa, este instrumento,
se "abri" tempranamente al examen, igualmente, por el Tribunal
Supremo, "de los hechos"; esto es, desfigurando su figura original,
llegaba a poderse examinar, a travs de sus diversos motivos, "toda
la sentencia" del tribunal inferior, siempre que su error "de hecho"
fuera comprobado por medio de un "documento autntico". Este re-
quisito --el del famoso "documento autntico", que tanto tiempo y
esfuerzo ha obligado a hacer el Tribunal Supremo espaol, ha sido
sustituido en la Ley de 6-8-84 por la expresin (rotundamente ms
amplia que la de la de haber de precisarse un "documento autntico"
para demostrar el error probatorio cometido), de "documentos que
obren en autos que demuestren la equivocacin del juzgador sin re-
sultar contradichos por otros elementos probatorios". Esto es: el "iter"
histrico de la casacin espaola, la lleva a "ampliarse hacia el examen
de los hechos y no slo del derecho" de la sentencia recurrida, como
fue en su origen francs. (Otra incidencia, aunque sea diferente, en
el problema "hechos-derecho", tan importante en materia de tribunales
de jurados "puros".)
Pero, sin embargo, contina sin considerarse que el recurso de casa-
cin "sea una tercera instancia", ya que, pese a sus ampliaciones a
los hechos, stas siguen limitadas.
En cuanto al "recurso de revisin" contra sentencias ya firmes, por
injusticias muy graves cometidas en el proceso que las origin, (art.
1796 y ss. LEC y 955 y ss. LECRIM), estimamos que no es un re-
curso, no pertenece al primer proceso, sino que se trata de un segundo
proceso, autnomo del primero, y destinado a destruirlo (Cfr. infra).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL153
3. El problema de las instancias en lo penal
El problema "de las instancias", tiene otro planteamiento en materia
penal; aqu, se debe partir del principio --uno de los del sistema acu-
satorio, y del "mixto"-- de que "el juez investigador del delito, o
instructor" ("pesquisidor", o "inquisidor" en otros tiempos) no debe
ser el mismo que sentencia el caso; investigacin y resolucin son dos
problemas que deben confiarse a dos rganos diferentes.
La razn --aunque comprendida por todos o casi todos los proce-
salistas y en Espaa por el Ministro (coautor de la LECRIM de 1882),
Alonso Martnez la dio con claridad Carnelutti, con las siguientes
palabras:
La investigacin es un trabajo psquico y a menudo fsico, que puede
alterar el juicio en el sentido de que el investigador puede ser arras-
trado a una supervaloracin de los resultados de la investigacin,
delinendose en l un inters por el resultado de aqullas; pero tal
disposicin de nimo, si bien favorece a la investigacin, perjudica
a la valoracin; mejor que los resultados de la propia investigacin,
se valoran los resultados de la investigacin de otros. Todo juicio,
realmente, implica tanto la investigacin como la valoracin; tam-
bin juzga el acusador despus de haber investigado; indaga el juez
tambin antes de valorar los indicios, las investigaciones, los interro-
gatorios practicados por l mismo.., pero sin embargo, prevalece
en la actividad del uno el momento de la investigacin y en la del
otro, el momento de la valoracin.
Por lo tanto (y este pensamiento se ha extendido durante dcadas
a otros pases, a lo civil), interesa en materia procesal penal, dividir
cada "instancia" en dos estadios: uno, de investigacin, de "instruc-
cin"; otro, de "juicio oral", de elevacin a pruebas de modo contra-
dictorio, del material recogido por el juez instructor, de crtica, de
debate, de sentencia en fin. Y a ello responde en Espaa el proceso
penal caracterstico (del sistema "mixto") de la LECRIM de 1882:
una "instruccin" en la que se manifiesta preponderantemente la
"inquisicin", la "investigacin" incluso de oficio, por un juez nico
(el "instructor del sumario", LECRIIVI)---,,y tras ella (hay una "pe-
riodo" intermedio, del que trataremos en otro lugar), otro estadio, de
"juicio oral" ante un tribunal (colegiado, la Audiencia Provincial) del
cual no forma parte el juez instructor, y que celebra el "juicio" y
dicta sentencia, conforme se ha dicho. Ambos estadios integran una
154VICTOR FAIRN GUILLN
sola (y nica) instancia. Contra las sentencias de la Audiencia Pro-
vincial, cabe recurso de casacin, mas ya hemos dicho que no se le
considera una nueva "instancia". As pues, este tipo procesal, se inte-
gra por una sola instancia; actualmente, se aplica a delitos graves,
como se ver en su lugar.
En 1967 y 1980, aparecieron sendos procesos (el primero, integrado
en la misma LECRIM, artculo 779 y ss.; el segundo, en la llamada
"Ley de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y fla-
grantes", orgnica de 11 de noviembre de 1980, ley extravagante),
en los que, el juez instructor, era el mismo que dirige el "juicio oral"
y dicta la sentencia; esto es, se trataba de procesos que, desde el
punto de vista de las funciones instructoras --de investigacin y deci-
soria confundidas en la misma persona, tenan carcter inquisitivo,
y no el "mixto" del clsico proceso de la LECRIM, reservado en la
actualidad, como se ha dicho, a delitos ms graves. Contra las sen-
tencias dictadas as por los mismos "jueces de instruccin", caba re-
curso de apelacin ante la Audiencia provincial, y no caba contra la
que sta dictase, recurso de casacin.
Qu es lo que haba ocurrido? Nos parece que aqu "ha faltado
una pieza: la de los llamados "tribunales correccionales". En otros
pases, las causas por delitos no graves, las instruye un "juez instruc-
tor", pero "las ve y resuelve en sentencia, tras juicio orar un tribunal
colegiado, integrado por jueces tambin profesionales; y contra tales
sentencias, cabe recurso de apelacin ante otro tribunal colegiado
(Francia especialmente).
Esta es la solucin que en Espaa hubiera debido darse al proble-
ma del enjuiciamiento de delitos leves, conservando as la "biparticin"
del proceso, a) en una primera instancia, a su vez, dividida en trac-
tos "instructorio" (juez nico, "instructor", investigador) y "deciso-
rio" (tribunal correccional); y b) en una segunda instancia ante otro
tribunal superior al correccional, Ya se pens en la creacin de es-
tos tribunales correccionales, mas se hubo de renunciar a ellos
basta observar el ideario de Alonso Martnez, director del equipo que
elabor la LECRIM de 1882. por razones econmicas,
de insufi-
ciencia presupuestaria (endmica en Espaa) alegada por varios mi-
nistros de Hacienda cuando se les planteaba la reforma. El resultado,
ya 10 vemos; el haber de recurrir a un sistema inquisitivo (instruccin y
decisin confiadas al mismo juez nico).
Se dio, pues el contrasentido de que a) con respecto a delitos no
graves (y la diferenciacin aparece cada vez ms confusa, sobre todo
TEORA GENERAL DEL DERECUO PROCESAL155
por haberse adoptado en parte, el criterio de diferenciarlos, no por sus
tipos, sino por la entidad de las penas), hay dos instancias (aunque
la primera, fuera predominantemente inquisitiva); y b) con respecto
a los delitos graves, hay una sola instancia (dividida, en tracto ins-
tructorio juez instructor nico y decisorio --Audiencia Provin-
cial). La LOPJ de 1985, tampoco ha provedo a crear tales "tribu-
nales correccionales", y a la Audiencia Provincial corresponde ver el
"juicio oral y pblico" las causas por delitos graves (art. 82-P).
[Hallndome en correccin de pruebas .febrero de 1989 aparece
la Ley de 28-12-1988, que tiende a corregir este disparate, creando
unos "jueces de lo penal" a los que se confa el juicio oral en materia
de delitos no muy graves. Es ley muy defectuosa aunque al "bi-partir"
la P instancia, (Juez de Instruccin o MF-Juez Penal) corrige el de-L
fecto xris grave de las anteriores, de 1967 y 1980].
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL157
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TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES. . 159
1.LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES.159
1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio
de 1985 159
2. Sistemtica de esta exposicin .161
1) El Tribunal Supremo ..161
2) La Audiencia Nacional 164
3) Los Tribunales Superiores de Justicia . .167
4) Las Audiencias Provinciales. Sus mltiples com-
petencias 171
5) Los Juzgados de Primera Instancia e Instruc-
cin 173
6) Los jueces de lo penal 177
7) En materia contencioso-administrativa178
8) En materia social . ..178
9) En materia penitenciaria 179
10) En materia de menores 180
11) El problema de los jueces de peligrosidad180
12) Los juzgados de paz 181
13) Los jueces en rgimen de provisin temporal 186
-LrIS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES EN
LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA 187
A) Idea general 187
B) Rgimen 188
C) Condiciones de ingreso en los "cuerpos auxiliares"
al servicio de la administracin de justicia188
D) Correcciones disciplinarias 190
TEMA VI
LOS TRIBUNALES ESPAOLES
I. LA ORGANIZACIN DE LOS TRIBUNALES ESPAOLES
1. Excesos en el contenido de la LOPJ de 19 de julio de 1985
La Ley Orgnica provisional del Poder Judicial de 15 de septiembre
de 1870, una gran obra legislativa de la. "gloriosa", a la cual se vinie-
ron aadiendo desde entonces, leyes complementarias, suplementarias,
derogatorias, especificativas., normas de inferior categora dispuestas sin
tener en cuenta las de mayor, a centenares (Plaza), causando as un
tremendo desorden, tras algunos desafortunados anteproyectos, fue de-
rogada por la de 19 de julio de 1985; la cual, a su vez, ha sido com-
pletada por una indispensable "Ley de planta" de los tribunales, que
en la misma ya se anunciaba reiteradamente, por una ley de reforma
de la legislacin tutelar de menores, del proceso contencioso-adminis-
trativo (que ya est promulgada, 28/12/1988, cuando esto corregi-
mos, noviembre de 1989), de conflictos jurisdiccionales y del jura-
do (tambin en marcha, desde hace tiempo, y con cambios de rumbo
notables segn nuestras noticias, sus borradores); ello ms una serie de
"reglamentos" emanados del gobierno (disposicin adicional primera-2)
que, como reglas de tipo inferior, nunca podrn afectar a los derechos
y obligaciones expuestos en la misma LOPJ (TC, 29 de julio de 1986)
por lo cual, se anuncia igualmente otra nueva serie de leyes orgnicas,
sin las cuales la LOPJ no podr funcionar, "directamente", so pena
de hacerlo entre continuos conflictos, agravados por el carter y com-
petencias de los nuevos Tribunales Superiores de Justicia, la supresin
de los Juzgados de Distrito, etctera.
Habiendo dedicado otra obra a comentar crticamente esta desafor-
tunada LOPJ (nuestros Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial,
Madrid, EDERSA 1986) aqu, haremos una exposicin sucinta
de la organizacin judicial, tal como en dicha Ley se prev, sin pro-
160VCTOR FAIRN GUILLN
nosticar acerca de los conflictos de derecho transitorio que pueda
crear, ni de los efectos que est surtiendo 1a supresin de un "escaln"
jurisdiccional tan importante como "era" y es, en la prctica, toda-
va el de los "Juzgados de Distrito" (Disposicin Transitoria terce-
ra-1 y 34, cuya relacin no se entiende bien), etctera. Y vayamos a
esa "somera exposicin".
Pese a nuestra intencin de no hacer aqu crtica, no podemos abs-
tenernos de emitir de nuevo nuestra opinin, de que, la LOPJ, se ha
excedido en su campo de accin, incluyendo, sobre todo en su libro III,
numerosas disposiciones, no orgnicas, sino procesales;
con lo cual, el
legislador, sin ms explicacin que una simple alusin a la Constitu-
cin ["que en este punto entendemos fue ms all de lo que una norma
de tal rango debe ir, introducindose y comprometindose en problemas
de planteamiento histrico en ocasiones ya alteradas en el derecho com-
parado ms progresivo": y aqu la alusin es al Cdigo procesal uni-
tario de Suecia (1942-1948); el que quiera comprender el sentido de
nuestra frase aqu entrecomillada, que lea nuestros trabajos sobre el
tema, muy numerosos desde 1950], ha tomado posicin ante el trascen-
dental problema de la posible "unificacin parcial, lanse mis traba-
jos citados en dichos Comentarios, pp. 21 y ss., en notas, del proce-
so"; tomando un camino, a nuestro entender errneo, de concentrar
normas susceptibles de unificacin en una futura ley procesal general",
en la misma LOPJ, pese a su carcter no orgnico, sino procesal; toda
una serie de tales normas. Con lo cual parece eliminarse el progreso
hacia la solucin que venamos preconizando fundadamente como ms
adecuada ~la de Suecia; error nuestro entender, siempre sus-
ceptible de ser discutido que ya pusimos de manifiesto desde 1966,
en publicaciones reiteradas, y que parece ha sido finalmente compren-
dido, y a deshora, por algn elemento personal del actuad (1991, "pa-
sado") Ministerio de justicia.
Adems, algunas de sus normas p. ej., la del artculo 241 ("Las
actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido slo po-
drn anularse si lo impidiera la naturaleza del trmino o plazo")
proyectan una nota de 'indeterminacin procedimental" sobre el pro-
ceso; si se sigue el errneo camino que, a su vez sigui una serie de
juristas .sobre todo, alemanes de los siglos XVI al XVIII-- volvere-
mos al tristemente famoso "juicio sumario indeterminado", frase
con
la cual, pese a otras interpretaciones, se pretenda crear un "proceso
sin procedimiento",
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 161
De otro lado, la reforma del CGPJ, ha abierto la posible va de su
politizacin, lo cual recogemos en la obra citada y ya ha advertido el
mismo TC. Politizacin de consecuencias que seran gravsimas dadas
sus atribuciones.
2. Sistemtica de esta exposicin
Alterando el orden de los factores, y en beneficio de poner de ma-
nifiesto en primer lugar, la funcin fundamental de los tribunales la
de ejercer la jurisdiccin--, dejaremos para un lugar posterior el exa-
men de su "organizacin administrativa" y de su "gobierno adminis-
trativo"; problemas, ciertamente no menos importantes.
1. El Tribunal Supremo
A) Su carcter.
"El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el rgano
jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en ma-
teria de garantas constitucionales. Tendr jurisdiccin en toda Espaa
y ningn otro podr tener el ttulo de Supremo." (Art. 53, LOPJ.)
[Anotemos que en el artculo 39 LOPJ, con motivo de los "con-
flictos de jurisdiccin", se citaba al "Consejo Supremo de Justicia
Militar".1
B) Su planta:
Cinco salas: primera, de lo Civil; segunda, de lo Penal; tercera, de
lo Contencioso-administrativo; cuarta, de lo Social (artculo 55 LOPJ):
quinta, de lo Militar; se prevn "secciones en que las mismas puedan
articularse" (artculo 54 LOPJ).
(Pero, "hasta que se desarrolle prcticamente la Ley de Planta"
continuarn funcionando las tres Salas de lo Contencioso-administra-
tivo existentes en el TS, disp. transit, primera.)
La disminucin del nmero de salas, "debe atribuirse" no lo dice
la "Exposicin de motivos" de la LOPJ ni tenemos noticia fidedigna
de ello a la desconcentracin de la administracin, ya prevista en la
Constitucin; y la atribucin de toda una serie de procesos contencioso-
administrativos, a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autnomas, en los que "culminar la organizacin judicial en
el mbito territorial de la Comunidad Autnoma" (artculos 152-1
Constit. y 70 LOPJ.)
162VCTOR FAIRN GUILLN
C) Provisin de las plazas. Los presidentes de Sala, a propuesta
del CGPJ entre magistrados del TS con tres arios de servicio en la
categora.
Los magistrados del TS, de cada cinco plazas vacantes, cuatro entre
magistrados procedentes de la carrera judicial con determinadas anti-
gedades y uno entre "abogados y otros juristas de reconocida compe-
tencia" tambin con determinada antigedad en el ejercicio de sus
funciones (artculos 342 y ss., LOPJ), con mritos suficientes a juicio
del CGPJ.
D) Competencias. a) En lo civil, para conocer de los recursos de
casacin, y revisin (artculo 56), incluidos los suscitados contra reso-
luciones civiles de tribunales con sede en las comunidades autnomas
(desde ahora CA), si tales recursos no se fundan en infracciones de
normas de derecho civil, foral o especial de la CA y cuando el corres-
pondiente Estatuto de Autonoma (EA) no haya previsto esta atribu-
cin en favor del TSJ; adems, de las demandas de responsabilid3d
civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos, por mximas
autoridades del Estado espaol (excepto el rey, que es inviolable y no
est sujeto a responsabilidad, artculo 56-3 Constit.), incluidos los ma-
gistrados del TC, del TS, Aud. Nacional o TSJ (artculos 56-1 y 2);
de las peticiones de ejecucin de sentencias dictadas por tribunales
extranjeros, si no corresponden a otro tribunal, segn los tratados (ar-
tculo 56-4o. LOPJ).
b) En lo penal, el TS tiene ms vis attractiva con respecto a casa-
cin y revisin y referencia a los TSJ (artculo 57LOPJ); en efecto,
stos tendrn competencia penal especficamente para conocer de las
"causas penales que los EA reservan" a su conocimiento (artculo 73-
3-a) de tal manera que puede decirse que, si el TS es el "tribunal or-
dinario" para la casacin y revisin penales, los TSJ actuarn "como
tribunales especiales" con competencia especficamente limitada en los
EA respectivos.
Adems, conocer de los procesos contra las mximas autoridades
del Estado; y de los dirigidos contra magistrados de la Audiencia Na-
cional (AN) o de un TSJ (artculo 57-2o. y 3o.).
En cuanto a la provisin de plazas en las Salas de lo Civil y de lo
Penal, si los candidatos especiales provienen de la carrera judicial, han
de superar "las correspondientes pruebas selectivas" (artculo 344, a).
c) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, actuar (hasta
ha poco, siguen funcionando las tres Salas) como tribunal de casacin,
ad a), contra las sentencias dictadas en nica instancia por las Salas
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL163
de lo Contencioso-administrativo (CA) de los TSJ, en recursos contra
actos y disposiciones de la Administracin del Estado; ad b), contra
las sentencias dictadas tambin en nica instancia por los TSJ (salas de
lo CA) en relacin con actos y disposiciones de las Comunidades Au-
tnomas "siempre que el recurso se funde en infraccin de normas no
emanadas de los rganos de aqullas" (artculos 58, 30. y 4o. LOPJ), y
ad e), tambin contra las sentencias dictadas por la Audiencia Nacio-
nal en materia CAdmvos.
Actuar en nica instancia en los recursos CAdmvos, contra actos
y disposiciones de las Altas Autoridades del Ejecutivo, del CGPJ, de
los de gobierno del legislativo, del TC, del Trib. de Cuentas orden
jurisdiccional (CE, 136) oscurecido del DP (defensor del pueblo) en
materia de personas y actos de administracin (artculo 58-1o. LOPJ).
Actuar, en -revisin" en los recursos de tal que no estn atribuidos
a los TSJ (artculo 58-6 LOPJ); y -De los recursos que establezca la
ley contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas (artculo 58-5o.).
d) La Sala de lo Social del TS conocer de los recursos de casacin
y revisin "y otros extraordinarios que establezca la ley- (!) en ma-
terias propias de este orden jurisdiccional" (artculo 59 LOPJ); norma
general proclive a conflictos, dado el tenor de algunos EA.
Para lo CAdmvo. y lo Social, los candidatos a magistrados proce-
dentes de la carrera judicial, debern haber superado "pruebas de es-
pecializacin- (artculo 344-a, LOPj).
e) Cada una de las Salas del TS, conocer, a') de las recusaciones
contra los magistrados y b') de las "cuestiones de competencia" entre
Juzgados y Tribunales inferiores que no tengan otro superior comn
(artculo 60 LOPJ).
I) Existir adems, otra Sala (integrada por el presidente del TS,
los presidentes de Sala y los magistrados ms antiguo y moderno de
cada una de ellas), con diversas funciones:
a') Como tribunal de -recursos", ver los de "revisin" contra las
sentencias dictadas en nica instancia por la Sala de lo CAdmvo. del
TS (artculo 61-19 LOPj).
b') Como tribunal de nica instancia, para conocer de las demandas
de responsabilidad civil (y causas criminales), en lo civil, dirigidas
contra "los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los
magistrados de una Sala del TS por hechos realizados en el ejercicio
de su cargo"; en lo criminal, "contra los presidentes de Sala o contra
los magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor
parte de los que la constituyen" (artculo 61-39 y 49 LOPj); y del co-
164VCTOR FAIRN GUILLN
nacimiento "de las pretensiones de declaracin de error judicial, cuando
ste se impute a una Sala del TS" (artculo 61-59).
c') . Como tribunal de los incidentes de recusacin del presidente del
TS, de los presidentes de sus Salas y de ms de dos magistrados de
una Sala (artculo 60-29, LOPJ).
Por el momento, falta una Sala de Conflictos, para dirimir los que
se produzcan, en su caso, entre los TSJ y alguna de las Salas del mis-
mo TS; o de los TSJ entre s (Fairn-Guilln); laguna que precisaba
colmar incluso antes de que los TSJ entrasen en funciones.
2. La Audiencia Nacional. "La Audiencia Nacional dice el artcu-
lo 72 LOPJ,, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdiccin en
toda Espaa"; y tambin la tienen tan extensa geogrficamente, los
"Juzgados Centrales de Instruccin", sitos en Madrid; stos, para ins-
truir las causas penales cuyo juicio oral y sentencia corresponda a la
Audiencia Nacional (artculo 88 LOPJ).
Desde luego, el mbito de la competencia objetiva de esta Audien-
cia Nacional, es especial.
A) Antes de entrar en su examen: la AN se integra por su presi-
dente, los presidentes de Sala y los magistrados que determine la Ley
para stas y sus secciones artculo 63.
Est integrada por tres Salas: Penal, Contencioso-administrativa y
Social (artculo 64 LOPJ).
B) Provisin de plazas. Su presidente: a propuesta del CGPJ, por
cinco aos, entre magistrados del TS con tres aos de servicios en el
mismo "que renan las condiciones idneas para el cargo" (artculo
335); los magistrados, por concurso entre magistrados entre quienes
ostenten la categora necesaria y ms antiguos (artculo 330 LOPJ).
C) Competencias.
a) Sala de lo Penal y en nica instancia (siguiendo el correcto pro-
cedimiento bipartido en "instruccin" y "juicio oral" (artculo 65, a)
y 88 LOPJ).
a')
Delitos contra el Rey, la Reina, el heredero del Trono, altos or-
ganismos de la Nacin y forma de gobierno.
b9 Falsificacin de moneda, delitos monetarios y relativos al control
de cambios.
c') Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las
cosas que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguri-
dad del trfico mercantil, en la economa nacional o perjuicio patrimo-
nial en una generalidad de personas en el territorio de ms de una
Audiencia.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
165
d') Trfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios
y de
sustancias farmacuticas o medicinales, siempre que sean cometidos
por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares per-
tenecientes a distintas Audiencias.
e') Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme
a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los tribu-
nales espaoles.
19 Los delitos conexos con los relacionados (artculo 65 LOPD.
g') De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la
ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o del cum-
plimiento de pena de prisin impuesta por tribunales extranjero3,
cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a Espaa la
continuacin de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la eje-
cucin de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena
o medida de seguridad privativa de libertad. (Nota del A.: la "peli-
grosidad" y su tratamiento procesal, han "perdido terreno" en la LOPI;
veremos lo que les depara el futuro):
h') De los procedimientos de extradicin pasiva.
I) De - las cuestiones de jurisdiccin" penales derivadas
de tratad
dos internacionales en que Espaa sea parte.
j") De los recursos contra las sentencias y dems resoluciones de
los Juzgados Centrales de Instruccin.
k') De cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes. (Si se re-
fiere al futuro, es una "clusula en blanco".)
Sobre todo en materia penal, la Audiencia Nacional (AN) ha sido
un tribunal muy discutido; se le ha imputado, nada menos que ser "su-
cesor del Tribunal de Orden Pblico", con desconocimiento de que ste
constitua "una jurisdiccin especial" (Fairn-Guilln); estimamos que,
de acuerdo con la doctrina clsica, se trata simplemente de "un tribunal
especial", por el mbito limitado de sus actividades (Kisch) y que no
es inconstitucional (segn se pretende, - por privar" del "juez legal")
ya que lo que hace es instaurar "otro juez predeterminado por la ley".
No deja de sospecharse un trasfondo poltico en las opiniones as
descritas.
La LOPI de 1985, de un lado, ha recortado las anteriores competen-
cias penales de la AN (a partir de su Ley Fundacional, de enero de
1977); desaparece lo referente al conocimiento de los "delitos de terro-
rismo" (R, decreto ley de 4-1-77), de los de corrupcin (R. decreto
ley primeramente cit., artculo 4, c),
de los de "extraordinaria compleji-
dad", los que "surtan efectos en el mbito nacional"
(iciem); de los
166VCTOR FAIRN GUILLN
que "atenten a la seguridad ciudadana" (R. decreto ley de 26-1-79),
los referentes a los supuestos en el artculo 52-2 de la Constitucin.
De otro lado, los ha ampliado: as, en el articulo 65, c) LOPJ se
trata de -fraudes alimentarios", expresin ms amplia que la utilizada
en el artculo 4, c) del R. Decreto Ley de 4-1-77"alimenticia"; aqu se
trata de -efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias", en
tanto que en el Decreto de 1977se habla de "efectos en lugares perte-
necientes a distintas Audiencias Territoriales"; en el R Decreto Ley de
4-1-77se deca:
1)) Los comprendidos en los captulos IV y V del titulo XIII del
libro II del Cdigo penal que puedan repercutir gravemente en la
seguridad del trfico mercantil o en la economa nacional, as como
los mismos delitos si se cometen mediante operaciones sobre terrenos
o viviendas o a travs de Sociedades o Entidades de inversin o
financiacin, siempre que unos y otros produzcan o puedan producir
perjuicio patrimonial a una generalidad de personas en territorios de
ms de una Audiencia Territorial;
en tanto que en la LOPJ de 1-7-85, se trata, como se ha visto, de
-defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas
que produzcan o puedan producir grave repercusin en la seguridad
del trfico nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de per-
sonas en el territorio de ms de una Audiencia" .
Se ha ampliado la competencia en el crculo territorial sobre tan
repugnantes actividades, con la referencia, simplemente "a una audien-
cia", con lo que quedan incluidas las Audiencia Provinciales (suprimi-
das las territoriales; y los efectos del delito, slo en una provincia); se
ha suprimido la alusin a los delitos citados en itlica en el texto, supra,
dndose una mayor amplitud a la "letra cr del artculo 65, LOPJ, al
suprimir la cita concreta de -sociedades o entidades", etctera, de lo-
greros, estafadores, malandrines, follones y mercachifles estraperlistas,
etctera, cita de gente abominable.
La LOPJ, trae la innovacin --derivada de la entrada de Espaa en
la CEE y sus instrumentos y de la ratificacin de una multiplicidad
de tratados internacionales "abiertos", de dar a tribunales espaoles
-el conocimiento" de -los procedimientos iniciados en el extranjero, de
la ejecucin de sentencias dictadas por tribunales extranjeros o cum-
plimiento de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una
medida de seguridad privativa de libertad"; de los procedimientos ju-
diciales de extradicin pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL167
en el que hubiese tenido lugar la detencin del presunto extraditado,
ms la consabida "clusula en blanco".
El apartado e) del artculo 65 LOPJ trae consigo el problema de si
"alguna parte de la quiebra fraudulenta" con los efectos all previstos
(ser menester ver la Ley concursal nueva), debe ser conocida por la
AN en parte, la clsica "Seccin de Calificacin"; vemos esta posi-
bilidad, pese al artculo 1396 LEC, relacionndolo con el ltimo prrafo
del artculo 65-1 LOPJ ("En todo caso, la Sala de lo Penal extender
su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los an-
teriormente reseados").
b.) En materia contencioso-administrativa: el artculo 66 LOPJ, dice
que
La Sala de lo CAdmvo. de la AN conocer en nica instancia de los
recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y
de los Secretarios de Estado, salvo que confirmen en va administra-
tiva de recurso o en procedimiento de fiscalizacin o tutela los dic-
tados por rganos o entidades distintos, cualquiera que sea su m-
bito territorial.
Estimamos hallar aqu "algo de regala".
c) En materia Social: el artculo 67LOPJ dice:
La Sala de lo Social de la AN conocer en nica instancia:
ly De los procesos especiales de impugnacin de convenios colec-
tivos
cuyo mbito territorial de aplicacin sea superior al territorio
de una CA.
29 De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolucin haya
de surtir efectos en un mbito territorial superior al de una CA.
No hubiese estado de ms, una alusin al aspecto internacional de
tales conflictos colectivos --que en ocasiones, se desencadenan por
obra directa o indirecta, de una o varias "multinacionales".
3. Los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ). Caotulo III, ttulo
IV, libro I LOPJ que en su artculo 70, dice as:
"El TSJ de la CA culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de aqulla, sin perjuicio de la jurisdiccin que corresponde al
Tribunal Supremo" (es el artculo 152-1, prrafo segundo de la Cons-
titucin).
A) Se integran los TS por las siguientes Salas: "de lo Civil y
Penal"; de lo Contencioso-administrativo y de lo Social.
B) Su planta: Un Presidente, que lo ser tambin de la "Sala de lo
Civil y Penal" (con la consideracin de magistrado del TS mientras
168VCTOR FAIRN GUILLN
desempea el cargo) y de los magistrados que determine la Ley" para
sus Salas y en su caso, secciones (artculo 72-2 LOP).
Los Presidentes, se nombrarn por plazo de cinco aos a propuesta
del CSPJ entre magistrados con diez aos de servicios en la carrera
judicial (artculo 337LOP); los magistrados, por concurso (artculo
330-1 LOPJ) pero "En la Sala de lo Civil y Penal de los TSI una de
cada tres plazas se cubrir con un jurista de reconocido prestigio con
ms de diez aos de ejercicio profesional en la CA, nombrados a pro-
puesta del CGPJ sobre una terna presentada por la Asamblea legisla-
tiva" nombramientos abiertos a la politizacin, interpolamos nosotros
aqu; -las restantes plazas sern cubiertas por magistrados nombra-
dos a propuesta del CGP} entre los que lleven cinco aos en la cate-
gora y tengan especiales conocimientos en derecho civil, foral o espe-
cial, propios de la CA" (artculo 330-3 LOPJ).
C) Las competencias
a) Civil y penal. La "Sala de lo Civil y Penal", tiene dos competen-
cias, por su nombre indicadas:
a') Civil: Casacin y de revisin contra resoluciones civiles de rga-
nos jurisdiccionales de tal orden con sede en la CA, siempre que el
recurso (de casacin), se funde en infraccin de normas del derecho
civil, foral o especial propio de la CA "y cuando el EA haya previsto
esta atribucin" (artculo 73-1, a) LOPJ).
En cuanto al recurso de revisin, la LOPJ dice que corresponder
su conocimiento a la Sala de lo Civil del TSJ "contra sentencias dicta-
das por rganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la CA en
materia de Derecho Civil, Foral o Especial propio de la CA- (artculo
73-1, b), si el EA ha previsto esta atribucin.
Naturalmente esta redaccin, nada clara, hay que entenderla, "sobre
sentencias (de tales tribunales) que versen, sobre el fondo, respecto a
litigios de Derecho Civil Foral o Especial de la CA"; pero
nunca de-
bera entenderse que se abre aqu una puerta a otros motivos de revisin
que no sean los de la LEC; ya que segn el articulo 149-1, 69 Constit.
no admite "otras especialidades de derecho procesal que las que en
este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de
las CA-, y los motivos de revisin del artculo 1796 LEC, no
derivan
de ninguna "especialidad" jusmaterial. No obstante, esta norma, es
proclive de conflictos (Cfr. Fairn-Guilln,
Comentarios a la LOPI).
Tambin conocern los TSJ de las CA, en su Sala de lo Civil y
Penal, en nica instancia actuando como Sala Civil de las deman-
das de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL169
sus respectivos cargos, por una serie de autoridades de cada CA (co-
menzando por su presidente), "cuando tal atribucin no corresponda,
segn los Estatutos, al Tribunal Supremo" (artculo 73-2 LOPJ). Y en
'os Estatutos, hay alguna forma genrica --aplicable "en todo caso"
penal de referencia de las atribuciones al TSJ, yendo ms all del
artculo 149-1, 69 Constit., a los TSJ; cfr. p. ej., artculo 32 del Esta-
tato del Pas Vasco; el 19 del de Valencia, y recurdese que la revi-
sin civil, depende, segn el artculo 1796 LEC, de un proceso y
sentencia penales, casos nms. 29, 39 y 49 e incluso 19 "Igualmente
conocern los TSJ de las demandas de responsabilidad civil (en nica
instancia tambin), por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo,
contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia
Provincial (AP) o de cualquiera de sus secciones" (artculo 73-2,
a) y b) LOPJ).
Y) Competencia penal: "para el conocimiento de las causas penales
que los Estatutos de Autonoma reservan al conocimiento de los Tri-
bunales Superiores de Justicia" (artculo 73-3, a) LOPJ).
Este texto puede chocar con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin:
segn l, "el Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes
materias... 69 Legislacin mercantil, penal y penitenciaria; legislacin
procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustentativo de
las Comunidades Autnomas".
Y los Estatutos suelen prever, a efectos de exigir responsabilidad
"por actos delictivos cometidos" "durante su mandato" "en territorio
de la CA", "correspondiendo decidir dicen, en todo caso
sobre su
inculpacin, prisin, procesamiento y juicio del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Autnoma" (se refieren al Presidente de cada
CA y a los miembros de sus respectivos Parlamentos). Y no dicen
segn qu ley. Ni se suprime el procesamiento, acertadamente (Fairn
Guilln), por lo que chocan con ciertas interpretaciones de la desafor-
tunada Ley de reforma procesal de 28-12-88, vertida en la LECRINI.
Entendemos que las normas sobre "inculpacin, prisin, procesa-
miento y juicio" son procesales, y no responden a ninguna "especia-
lidad derivada del derecho sustantivo de las CA". He aqu un grave
conflicto; a nuestro entender, las normas estatutarias, en tal punto
estn en contradiccin con el artculo 149-1, 69 de la Constitucin.
Y la Ley de Reforma Procesal de 28-12-88, en su artculo 69 .pro-
cedimiento no es orgnica. Y los EA, s. Luego si derogase el auto
de procesamiento, se opondra ley ordinaria a las orgnicas, con-
170
VICTOR FAIRN GUILLN
tra el artculo 99, 3 CE. Ya se ha suscitado un conflicto que ahora
pende. sobre este grave problema.
Sigue la LOPJ, artculo 73-3:
-b) La instruccin y fallo de las
causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio
Fiscal por delitos o faltas cometidas en el ejercicio de su cargo en la
CA, siempre que esta atribucin no corresponda al Tribunal Supremo".
Tanto en lo civil como en lo penal, los TSI tienen competencia para
resolver 'las cuestiones de competencias entre rganos jurisdicciona-
les (respectivos, civiles o penales) con sede en la CA, que no tengan
superior comn" (artculo 73-2-c) y 3-c) LOPJ.
c') La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSj .dice el
artculo 74 LOPJ, conocer en nica instancia, (adems de com-
petencia residual, 74-1-a):
) De los recursos CAdmvos. contra los actos y disposiciones
del Consejo de Gobierno de la CA, de su Presidente y de los Con-
sejeros, salvo que confirmen en va administrativa de recurso o en
procedimiento de fiscalizacin o tutela los dictados por rganos o
entidades distintos.
Esta norma est conforme con la 31 del artculo 58 LOPj casa-
cin ante la Sala correspondiente del TS. y no Ie damos otra expli-
cacin por el momento que la de descargar al alto tribunal de
muchos asuntos, sobre todo, al convertir la antigua "'apelacin" ante
las Salas III, IV y V del TS en "casacin", recurso que, con clara
tendencia a ampliarse, sigue siendo mucho ms angosto que aqulla.
Naturalmente, en materia CAdmva., corresponde a los TSP dicho
recurso contra "las disposiciones y actos procedentes de los rganos
de gobierno de la CA y de sus Comisionados en materia de personal
y actos de administracin (artculo 74-1, c); del recurso contencioso-
electoral contra los acuerdos de las juntas electorales sobre procla-
macin de electos, as como sobre la eleccin y proclamacin de los
presidentes de las Corporaciones Locales (artculo 74-1, d); en segun-
da instancia, conocern "de los recursos que establece la ley" y que
se promuevan contra las resoluciones de los juzgados de lo Conten-
cioso-administrativo con sede en la CA (artculo 74-2) as como las
cuestiones de competencia entre los mismos (artculo 74-3).
d-) La Sala de lo Social de los TSJ, naturalmente, conocer de
litigios de este tipo que afecten a los intereses de los trabajadores
en mbito superior al de los juzgados de lo Social (Cir. infta) y no
superior al de la CA; asimismo, de los recursos contra las resolucia-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL171
nes de aquellos Juzgados los que tengan su sede en territorio de
la CA; y de las "cuestiones de competencia" entre estos ltimos
(artculo 75 LOPJ).
Las Audiencias Territoriales, desaparecen (disp. transitoria segun-
da); una vez en funcionamiento los TSJ, los magistrados de aqullas
pasan a stos o bien a las "Audiencias correspondientes de la sede
donde aqullas se encuentren radicadas, de conformidad con la Ley
de Planta" (disp. trans. cit., 4); estas Audiencias, no pueden ser sino
las Provinciales, que subsisten.
Estatutos de Autonoma en cuyo territorio existen actualmente au-
diencias territoriales, para la "transicin", dicen que 'El TSJ... en el
que se integrar la actual Audiencia Territorial..." (artculo 19 Est.
Catalua; 21 del de os Pases Valencianos).
Ya veremos que esta desaparicin, conlleva, dadas las funciones
superiores casacionales en lo civil, de los TSJ, la apertura de una
"laguna" para la apelacin civil, que se colma con las Audiencias
Provinciales.
4. Las audiencias provinciales. "Segn el captulo IV, ttulo IV,
libro 1 de la LOPJ, una vez creados e instalados los TSJ, dada su
limitada y superior competencia, podra decirse, sin exagerar, que, en
materia civil y penal "la tormenta, descarga sobre las audiencias pro-
vinciales", suprimidas las Territoriales como tribunales ordinarios de
apelacin civil" (Fairn Guilln). No es de extraar que, ya para
comenzar, el artculo 80 LOPJ nos diga, en su nm. 2, que "podrn
crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la
provincia, a las que quedaran adscritos uno o varios partidos judicia-
les" (un especial "renacimiento" de la comarca?)" (Fairn Guilln).
A) Planta. Se integrarn por un presidente y dos o ms magistra-
dos (y lo mismo sus secciones) (artculo 81-1 LOPJ); pero
cuando el escaso nmero de asuntos de que conozca una Audiencia
Provincial lo aconseje (?), podr constar su plantilla de uno o dos
Magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la AP se com-
pletar para el enjuiciamiento y fallo, y cuando Ja naturaleza de la
resolucin a dictar lo exija [esta clusula es muy grave; cmo se
"calcular" "la naturaleza de una resolucin"? es un Tribunal cele-
giado pero individual] con el nmero de Magistrados que se pre-
cisen del TSj. A estos efectos, Ia Sala de Gobierno establecer un
turno para cada ario judicial (artculo 81-2 LOPI).
Sus presidentes sern nombrados por un periodo de 5 aos, a pro-
puesta del CGPJ entre magistrados con 10 aos de antigedad (ar-
172 VCTOR FAIRN GUILLN
tculo 337LOPJ; pero teniendo en cuenta el 311 se crea un nuevo
"concurso, entre juristas de reconocida competencia y con ms de 10
arios de ejercicio profesional" (cfr. sobre estos "concursos", el rgimen
de "oposiciones" y las "elecciones" de jueces, p. ej., Granados Calero,
Rodrguez Ramos, Fairn Guilln, Comentarios a la LOPI cit.. pp.
336 a 348).
B) Competencias
a) En materia penal: a') [La Ley de 28-12-88 la vemos al corre-
gir pruebas en defectuosa reforma, crea unos nuevos "jueces pena-
les" para el juicio oral y sentencia].
El artculo 82 de la misma Ley Orgnica ha quedado redactado
por la Ley de 28-12-88:
1. Las Audiencias Provinciales conocern en el orden penal:
19 De las causas por delito, a excepcin de las que la ley atribuye
al conocimiento de los juzgados de lo Penal o de otros Tribunales
previstos en esta Ley.
29 De los recursos que establezca la ley contra las resolucio-
nes dictadas por los Juzgados de Instruccin y de lo Penal de la
provincia,
39 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones
de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en materia de ejecu-
cin de penas y del rgimen de su cumplimiento,
2. Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los
Juzgados de Instruccin en juicio de faltas a la Audiencia se cons-
tituir con un solo Magistrado mediante un turno de reparto.
3. Las Audiencias Provinciales conocern tambin de los recursos
contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la
provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos.
b) 4. En el orden civil conocern las Audiencias Provinciales de
los recursos que establezca la ley contra resoluciones dictadas en
Primera Instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la
provincia.
e) 5. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el
conocimiento:
a') De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que
se susciten entre Juzgados de la provincia que no tengan otro supe-
rior comn.
b') De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la compe-
tencia no est atribuida a la Sala especial existente a estos efectos
en los Tribunales Superiores de Justicia.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL173
Con toda esta competencia, no es de extraar que se prevea ya en
la propia LOPJ la creacin de "secciones"... Pero, adems:
b) En materia civil, las AP siguen conociendo "de los recursos que
establezca la ley contra resoluciones dictadas en primera instancia en
materia civil, por los Juzgados de Primera Instancia de la Provincia"
(artculo 82-39 LOPJ). Se mantiene en error, derivado de la Ley de
20 de junio de 1968 (con perjuicio de la especializacin de los tribu-
nales, y especialmente de los penales), de atribuir a las AP competen-
cia civil de tribunaks de apelacin ordinaria; esto es, contra las sen-
tencias, y autos finales e interlocutorios que la ley prev, dictados
por los jueces de Primera Instancia de la provincia. Recordemos las
soluciones de los "Small Claim's Coutes" y las de la creacin de me-
canismos parajurisdiccionales para resolver conflictos o para conciliarse
(Fasching, Cappelletti). Nos hallamos en un punto y momento crticos
para la administracin de justicia; y las soluciones improvisadas pu-
dieran conducir a una catstrofe.. Si no estamos ya en ella.
c) Conocern igualmente "de los recursos contra las soluciones de
los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones
entre los mismos" (articulo 82-7LOPJ).
Ah est "toda una tormenta" de litigios.
5. Los juzgados de Primera instancia y de instruccin. El captulo
V, ttulo VI, libro I, LOPJ, trata "De los Juzgados de Primera Ins-
tancia e Instruccin (y de lo Penal, Ley de 28-12-88 que los crea y
que aparecida en el momento de "pruebas" de este libro, apenas se
podr citar ni tratar: y no se puede esperar a que la reforma est
terminada: apenas ha comenzado, R.D. 1343/88, de 21-10-88) de lo
contencioso-administrativo, de lo social, de lo de vigilancia penitencia-
ria y de menores).
A) Planta. Aparte de los "jueces en rgimen de provisin tempo-
ral" (artculos 428 y ss. LOPJ), todos los citados en el lugar citado
de la LOPJ pertenecern a la "carrera judicial"; por dos medios: el de
"oposicin libre" y el de "concurso" (artculo 301 y ss. LOPJ).
a) Por medio de la "oposicin libre" ms "las pruebas realizadas
en el Centro de Estudios Judiciales" pueden ingresar en la carrera
judicial ciudadanos espaoles, mayores de edad, licenciados en dere-
[NOTA. Como se ve la Ley de 28-12-88 (que ya tengo al corregir pruebas).
acaba con los procedimientos de las Leyes de 1967y 1980, y crea uno -nuevo- (1)
que no es
posible introducir aqu. Pese a ello, sus distribuciones competenciales
no estn claras, y se complican con la intervencin del MF como instructor pre-
dominante...1.
174\re-110R FA1RN GUILLN
cho y que no se hallen incursos en alguna de las incapacidades esta-
blecidas en la Ley (articulo 302 LOPJ) [estn "incapacitados" y
ello vale tambin para los "concursos" para ingresar en la carrera
judicial; los condenados por delito doloso mientras no hayan obtenido
la rehabilitacin (excesivamente laxo, el precepto; debiera comprender
tambin a los condenados por delitos culposos; el cargo y responsa-
bilidades de un juez son muy graves para dejarlos en manos de gentes
que, al menos, se ha probado, han cometido errores "vencibles"; eso
supone el abrir casi automticamente procesos por "errores judicia-
les")]; los procesados e inculpados por delito doloso en tanto no sean
absueltos o se dicte auto de sobreseimiento [i,a qu especie de sobre-
seimiento se refiere la LOPJ?, no puede referirse al "provisional", que
supone una situacin de "duda" sobre la culpabilidad del sujeto ar-
tculo 641 LECRIM; pero debera haberlo dicho ella,
sin prestarse a
interpretaciones interesadas] y los que no estn en el pleno ejercicio
de sus derechos civiles" (artculo 303 LOPJ).
b) En cada convocatoria a -oposicin libre-, se reservar una ter-
cera parte de las plazas que se convoquen para "juristas de reconocida
competencia", quienes, por concurso de mritos [los mritos a valorar
por un "tribunal" que es lo mismo, para "oposiciones" y "concur-
sos", artculo 313-1 nombrado por el CGPJ y formado por dos Magis-
trados, un Fiscal, dos Catedrticos de Derecho, de Universidad, "de
distintas disciplinas jurdicas", un Abogado en ejercicio y un Abogado
del Estado, artculo 304,, se hallan en el artculo 313, y han merecido
crtica de nuestra parte; crtica fundada, cfr. los Comentarios a la
LOPJ] accedern directamente al Centro de Estudios Judiciales (ar-
tculo 301-2), tambin estos "puristas de reconocida competencia, pue-
den ingresar a la carrera judicial como magistrados del TS ya lo
vimos, o magistrados (articulo 301-3); de cada cuatro plazas de ma-
gistrados vacantes, dos se proveern por jueces, por antigedad; uno
por medio de pruebas selectivas en los rdenes de jurisdiccionales civil
y penal, y de especializacin en los CAdinvo. y social, tambin entre
jueces; y uno "por concurso entre juristas de reconocida competencia",
con ms de 10 arios de ejercicio profesional bastan seis para devenir
jueces por este "turno", (artculos 311 y 202 LOPJ); el "tribunal",
para pruebas selectivas y de especializacin, los nombra el CGPJ como
se ha dicho artculos 314 y 304 LOPJ).
En cuanto a la "oposicin libre", la LOPJ se limita a decir que las
normas de acceso al Centro de Estudios Judiciales que depende del
Ministerio de Justicia, sin perjuicio de las competencias del CGPJ, ar-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL175
tculo 434 LOPj, y "los programas" se aprobarn por el Ministerio
de Justicia, odos el CGPJ y dicho Centro (artculo 306); pero no
dice si las "pruebas" de la -oposicin" tendrn carcter terico o prc-
tico; si memorstico o no, etctera.
Ya veremos Si este "turno" de ingreso directo en la carrera, es
aprovechado por personas que, en su profesin, ya han logrado apo-
sentarse econmicamente, cosa que debe suceder "a los mejores", esto
es, a aqullos que tambin nos interesaran como jueces o magistra-
dos; la graduacin de los mritos, del articulo 313, es muy defectuosa
(Fairn-Guilln, Comentarios. .., cit.).
Competencias de los jueces de Primera Instancia e Instruccin.
Diferenciaremos, como hace la LOPJ, las de los cuatro rdenes ju-
risdiccionales.
a) Los Juzgados de Primera Instancia, en lo civil, conocern:
19 "En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos
por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales".
Esto es: suprimidos los jueces de Distrito (que tenan una compe-
tencia comprendida entre las 5 000 y las 50 000 pesetas, artculo 715
LEC, modif. por la Ley de 6-8-84) y teniendo los jueces de paz com-
petencia tan slo para conocer de asuntos de basta 5 000 pesetas de
cuanta, los jueces de primera instancia, cargan en toda ella, en la
mayor parte de los juicios espaoles. La supresin del "escaln inter-
medio" de los jueces de Distrito, se har sentir; a menos que se pro-
duzca una enorme proliferacin de jueces de Primera Instancia de-
seable, siempre que no sea improvisada. Y, como a salvo lo previsto
en el artculo 89 desdoblamiento de las funciones civiles y penales
de estos jueces, como ya existe el principio del artculo 84, es el de
"la confusin en una sola persona, de ambas funciones" (texto de dicho
artculo), con excepcin de los casos de lugares en que este desdobla-
miento de la Primera Instancia civil y de la Instruccin penal se pro-
duzca, los "jueces de Primera Instancia e Instruccin" se vern so-
brecargados; si no se provee con generosidad grande a su nombra-
miento .que precisa ser muy grande; pero no excesiva, en perjuicio
de la calidad y de la vocacin especfica para devenir juez. [las Le-
yes de reforma y planta de 28-12-88 no solucionan muchos problemas].
29 De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de
los Juzgados de Paz del Partido.
39 De os actos de jurisdiccin voluntaria previstos en la ley (que
son muchos).
176vlcToR FAIRN GUILLN
49 De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juz-
dados de Paz del Partido.
Especficamente, desempearn el Registro Civil, o delegarn en los
Jueces de Paz a tal efecto (artculo 86 LOPj).
b)
En materia penal: conocern los Juzgados de Instruccin .que,
salvo lo dicho en el
artculo 89 LOPJ sobre desdoblamiento de las fun-
ciones civiles y penales ya ampliamente utilizado son los mismos que
los jueces de Primera Instancia:
a') De la instruccin, mal llamada "sumario" en la LECRIM de las
causas (por delito grave) cuyo enjuiciamiento corresponde a las Au-
diencias.
b')
De la instruccin (no as del juicio oral y sentencia) de las cau-
sas cuya resolucin en primera instancia compete a los jueces de lo
Penal (nuevos, Ley de 28-12-88) y las Audiencias Provinciales:
[La Ley de reforma procesal de 28-12-88, ha creado los
"jueces de
lo Penal"
(la LOPJ de 1985, defectuosa, favorece estas "supresiones"
Juzgados Comarcales y "creaciones") : ha derogado las Leyes II-
11-1980 y la 8-4-67 y sus dos procedimientos, y ha creado uno, bipar-
tido, entre los jueces de Instruccin y los Penales: se vuelve as al
correcto sistema de la LECRIM el sistema de 1882 abandonando
el inquisitivo de las dos leyes citadas. La LOPJ y la LECRIM, resul-
tan alteradas y la reforma es proclive a graves confusiones, con un
Fiscal "instructor" a la vez o casi que el Juez. Este prrafo, 10 intercalo
abandonando la primitiva redaccin del libro, pero tal sistema no puede
generalizarse, mxime cuando la reforma, continuar.., segn se dice;
y aunque culminar con una "ley procesal general" que yo vengo pos-
tulando desde los aos 19601
Y desde luego, este es el lugar de -echar de menos" a los Tribuna-
les Correccionales, pieza fundamental que falta en el Ordenamiento
penal espaol. Seran ellos los encargados del "juicio oral y sentencia"
en los casos de "delitos menos graves", mejor que los jueces penales
unipersonales.
c') De los procedimientos de habeas corpus
Con este nombre latino pero anglosajn, se ha colmado una laguna
en la proteccin del derecho de libertad individual, que histricamente
estuvo mejor protegido por el proceso "De manifestacin criminal de
personas", en Aragn (Cfr. mis numerosos trabajos, incluso con pre-
visto articulado para la Ley, desde 1963 hasta el presente).
En algunos de estos trabajos, y en un proyectado articulado, en el
cual preveamos la hiptesis de que la orden ilegal de detencin o
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 177
de sevicias, internamiento, prisin, "retencin (?), etctera, partiese de
una autoridad poltica o administrativa superior, con fuero especial;
para el cual caso, y para la exaccin de sus posibles responsabilidades,
preveamos que todos los jueces y tribunales (excepto los jueces de
Paz) pudieran iniciar el proceso de habeas corpus por una "delega-
cin general, legal de los superiores a los inferiores". No se ha hecho
as, al atribuir la competencia exclusivamente a los jueces de Instruc-
cin; y al dividir la continencia de la causa para la represin, en su
caso, de las sevicias cometidas, y al no prohibir que se susciten las di-
latorias cuestiones de competencia a los jueces encargados de tal pro-
ceso (Fairn-Guilln, parentesco entre la "manifestacin" y el habeas
corpus e inutilidad de "importar" a Espaa lo que ya tenamos hist-
ricamente) se complica notablemente el procedimiento.
d")
De las cuestiones de competencia en materia penal entre los juz-
gados de Paz del partido. Es natural.
e') De la primera instancia de los juicios de faltas no encomendados
a los jueces de Paz y de las apelaciones contra los que les estn con-
fiados a dichos jueces de Paz en primera instancia.
6. Los jueces de lo Penal (artculo 89 bis LOPJ y Ley de 28-2-88)
vern y sentenciarn
las causas por delitos castigados con pena privativa de libertad no
superior a seis aos o con pena de multa, cualquiera que sea su
cuanta, o con la privacin del permiso de conducir, cualquiera que
sea su duracin, o con cualesquiera otras penas de distinta natura-
leza, bien sean nicas, conjuntas o alternativas, siempre que la dura-
cin de stas no exceda de seis aos, as como de las faltas, sean
o no incidentales, imputables a los autores de esos delitos, cuando la
comisin de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqu-
llos... (artculo 14, tercero, LECRIM, reformado).
De manera tan prolija como clara expresa la citada ley la competen-
cia de los nuevos organismos.
Y no cabe argir "sorpresa" ante la sentencia del Tribunal Consti-
tucional de 12 de julio de 1988 (nm. 145/1988) que declaraba in-
constitucional el prrafo segundo del artculo 2 de la Ley Orgnica
de 11 de noviembre de 1980, de "enjuiciamiento oral de delitos dolo-
sos menos graves y flagrantes", por confundir las potestades instruc-
ra y decisora de los jueces
de instruccin
--inquisitiva,: de lo que la
doctrina independiente haba ya avisado constantemente.
178
VCTOR FAIRN GUILLN
La Ley de Reforma, se tramit con urgencia, arrastrando consigo a
la de Planta (tambin de 28-12-88) que ya haba quedado anticuada
antes de su promulgacin.
La LOPJ, en su artculo 87-2, da tambin a los jueces de Instruccin,
la atribucin de conceder autorizaciones motivadas "para la en-
trada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso
dependiente del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para
la ejecucin forzosa de los actos de la Administracin". Se trata de
una disposicin de carcter procesal y no orgnica, y no es ste su
lugar.
(Quedan aparte, en el artculo 88, los "Juzgados Centrales de Ins-
truccin", para la de las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la
AN en su Sala penal.)
7. En materia contencioso-administrativa. "En cada provincia con
jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms juzgados
de lo CAdmvo." (articulo 90-1); pudiendo establecerse uno o ms "en
las poblaciones que por ley se determine" ("cuando el volumen de los
asuntos lo requiera"), con competencia pera su respectivo partido (ar-
tculo 90-2) y 'tambin podrn crearse excepcionalmente Juzgados de
lo CAdmvo. que extiendan su jurisdiccin a ms de una provincia den-
tro de la misma CA" (artculo 90-3). (Este "excepcionalmente", hu-
biera debido evitarse, como palabra al tener en cuenta literalmente el
artculo 117-6 de la Constitucin, que estimamos no afecta al caso; pero
ms hubiera valido el aclararlo.)
La competencia de estos Juzgados de lo CAdmvo. es
residual; "co-
nocern en primera o nica instancia, de los recursos contencioso-ad-
ministrativos no atribuidos a otros rganos de este orden jurisdiccional"
(artculo 90-3 LOPJ).
8. En materia social. "En cada provincia dice el artculo 92-1,
con jurisdiccin en toda ella y sede en su capital, habr uno o ms de
un Juzgado de lo Social". (Se trata de las antiguas ,y aun existentes
Magistraturas de Trabajo, que tornan a su sede orgnica y adminis-
trativa lgica; al Ministerio de Justicia); se prev el caso ya existente
en ellas, de que haya ms de una y en poblaciones diferentes "cuando
las necesidades del servicio a la proximidad a determinados ncleos de
trabajo lo aconsejen, determinndose en tal caso, el mbito de su ju-
risdiccin" (articulo 92-1); y
"excepcionalmente" (otra vez esta pala-
bra) podrn extender su jurisdiccin a dos o ms provincias dentro
de la misma CA" (artculo 92-2).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL179
Su competencia, se describe as: "Los Juzgados de lo social conoce-
rn, en primera o nica instancia, de los procesos sobre materias pro-
pias de este orden jurisdiccional que no estn atribuidos a otros rganos
del mismo-. Competencia "residual", cuando debera ser "general". El
riesgo de "conflictos" aunque no podrn existir como tales con los
TSJ, artculo 75-19 LOPJ es grande; y algunos EA, no siendo exce-
sivamente enumerativos, en materia laboral, hacen posibles tales "con-
flictos".
9. En materia penitenciaria
En cada provincia dice el articulo 94-1 LOPJ y dentro del orden
jurisdiccional penal, habr uno o varios Juzgados de Vigilancia Pe-
nitenciaria, que tendrn las funciones jurisdiccionales previstas en
la Ley General Penitenciaria en materia de ejecucin de penas pri-
vativas de libertad y medidas de seguridad, control de la potestad
disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los dere-
chos y beneficio de los internos en los establecimientos penitenciarios
y dems que seale la ley.
2. Podrn establecerse Juzgados de Vigilancia penitenciaria que
extiendan su jurisdiccin a dos o ms provincias de la misma CA.
3.
Tambin podrn crearse Juzgados de Vigilancia penitenciaria
cuya jurisdiccin no se extienda a toda la provincia.
4. El cargo de Juez de Vigilancia ser compatible con el desem-
peo de un rgano del orden jurisdiccional penal. [Esto lo estro-
pea todo.]
Art. 95,1. El nmero de Juzgados de Vigilancia penitenciaria se
determinar en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los
establecimientos penitenciarios y a la clase de stos.
2. El Gobierno establecer la sede de estos Juzgados, previa au-
diencia de la CA afectada y el CGPJ.
Los Estatutos de las CA, enuncian que les corresponde la ejecucin
de la legislacin del Estado (de Espaa, naturalmente, aunque no lo
digan) en materia penitenciaria; alguno omite la alusin.
No podemos estar conformes con el nmero 4 del artculo 94 LOPJ;
vemos aqu una iniciativa de "escape", para cargar sobre los jueces de
Vigilancia --que deben poseer una alta especializacin tambin la
direccin del proceso penal en su estadio declarativo de condena-cons-
titutivo. Y una de las dos labores, saldr perdiendo. Todo depende del
180VCTOR PAIR N GUILLN
CGPJ que es el rgano que puede acordar la exclusividad de una labor
judicial o no (artculo 98 LOPJ).
Y en cuanto a la "Disposicin Adicional" quinta, se trata, una vez
ms, de un abuso, de un exceso de la "Ley
Orgnica
del Poder Judicial
ya que no se trata de "disposiciones orgnicas" sino procesales, de re-
gulacin del sistema de medios de impugnacin contra las resoluciones
de los jueces de Vigilancia.
10. En materia de menores
En cada provincia dice el artculo 96 LOPJ-- con jurisdiccin en
toda ella y sede en su capital, habr uno o ms Juzgados de Meno-
res. No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrn
establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdiccin se extienda o
bien a un partido determinado o agrupacin de partidos, o bien a
das o ms provincias de la misma CA. Tomarn su nombre de la
poblacin donde radique su sede.
Art. 97. Corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las
funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubie-
ran incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta
y aquellas otras que, en relacin con los menores de edad, les atri-
buyan las leyes.
Cuidado: posibilidad de problemas con los "jueces de Familia".
11. El problema de los jueces de peligrosidad
Se advierte una tendencia a suprimir legalmente. la idea de
"peligrosidad sin delito", tan cara a penalistas como Jimnez Asila y
Ruiz Funes; en efecto, 1a 27"disposicin transitoria" de la LOPJ, con-
1 la "las funciones en materia de peligrosidad y rehabilitacin social" a
los "Juzgados de Instruccin"; y "mientras no se disponga otra cosa"
(y ello puede muy bien significar que "se va a disponer otra cosa") la
actual Sala de Peligrosidad y Rehabilitacin Social constituida en
la AN, seguir conociendo de los recursos de apelacin y de queja
contra las resoluciones que dicten los Juzgados de Instruccin..."
[Nota: esto ltimo no veo haya sido reformado por la Ley de 28-
12-88.]
Est clara Ja diferenciacin entre un proceso "penal" represivo y
otro no penal exclusivamente "preventivo". Y los partidarios de
esta divisin, que admite la idea de la "peligrosidad predelictual" (la
que se ve en las calles continuamente), estn acordes en que se debe
confiar su declaracin y secuencias a la jurisdiccin y no a la adminis-
tracin (Jimnez Asa, Cornil) y dentro de aqulla a jueces especiali-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 181
zados (Alcal-Zamora Castillo, Jimnez Asta, Ruiz Funes, Rodrguez
Dranguet, Bricola, Lariccia, Fairn-Guilln, etctera).
El problema de la subsistencia de una Ley de peligrosidad (y de
jueces especializados, naturalmente), no es constitucional; el artculo
25-2, se refiere a "las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad'', con lo cual no se quiere decir, a nuestro entender, que
las
medidas de seguridad no supongan alguna restriccin de la libertad de
locomocin, sino que se quiere distinguir entre "proceso represivo" y
proceso preventivo"; de otro lado, el artculo 25-2 dice que "la Admi-
nistracin civil no podr imponer sanciones que, directa o indirecta-
mente, impliquen privacin de libertad". Esto es, la Constitucin A),
admite, al lado de las penas, las medidas de seguridad y B) que stas
deben ser de carcter jurisdiccional. Los argumentos basados en "la
identidad de las medidas de seguridad y las penas" con quebranto de
principios de derecho penal, no se sostienen si en su prctica (y, natu-
ralmente, en la ley) se las diferencia bien. El problema es de buena
poltica legislativa, de claras ideas, de material, de personal especiali-
zado y de instalaciones adecuadas. Todos estn de acuerdo en ello.
Una Ley de Peligrosidad sin los abundantes medios para su correcta
aplicacin, o degenera en ley penal, o bien en una farsa, pero de ah a
renunciar a combatir jurisdiccionalmente la evidente proclividad al de-
lito (arg. Ruiz Funes, Jimnez Asila) va un abismo. Y la prueba est
en las calles de Madrid.
12. Los juzgados de Paz. El captulo VI, ttulo IV, libro I de la
LOPJ regula la "justicia municipal" de la manera siguiente:
Art. 99. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera
Instancia e Instruccin y con jurisdiccin en el trmino correspon-
pondiente, habr un Juzgado de Paz.
Podr existir una sola Secretara para varios Juzgados.
Art. 'OO. 1. Los Juzgados de Paz conocern, en el orden civil, de
la sustanciacin, fallo y ejecucin de los procesos que la ley deter-
mine [demandas de hasta una cuanta de 5.000 pesetas, artculo 715
LEC, modificado por la Ley de 6-8-24]. Cumplirn tambin funcio-
nes de Registro Civil y las dems que la ley les atribuya.
2. En el orden penal, conocern en primera instancia de la sus-
tanciacin, fallo y ejecucin del proceso por faltas que les atribuya
la ley. Podrn intervenir, igualmente, en actuaciones penales de pre-
vencin o por delegacin y en aquellas otras que sealen las leyes.
Art. 101, 1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern nombrados
para un periodo de cuatro arios por la Sala de Gobierno del TSJ
182VCTOR PAIRN GUILLN
correspondiente. a nombramiento recaer en las personas designa-
das por el respectivo Ayuntamiento.
2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos sern elegidos por el Pleno
del Ayuntamiento con el voto favorable de la mayora absoluta de
sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones lega-
les, as lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegir li-
bremente.
3. Aprobado el acuerdo correspondiente, ser remitido al Juez
de Primera Instancia e Instruccin, quien lo elevar a la Sala de
Gobierno.
4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera
la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente
no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la
Sala de Gobierno del TSJ proceder a designar el Juez de Paz. Se
actuar de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayunta-
miento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y odo
el MF, las condiciones exigidas por esta Ley.
5. Los Jueces de Paz prestarn juramento ante el Juez de Primera
Instancia e Instruccin y tomarn posesin ante quien se halle ejer-
ciendo la jurisdiccin.
Art. 102. Podrn ser nombrados Jueces de Paz, tanto titulares
como sustitutos, quienes, an no siendo licenciados en Derecho, re-
nan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Ca-
rrera Judicial y no estn incursos en ninguna de las causas de inca-
pacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeo de las
funciones judiciales, a excepcin de actividades profesionales
o mer-
cantiles.
Art. 103. I. Los Jueces de Paz sern retribuidos por el sistema
y en la cuanta que legalmente se establezca, y tendrn, dentro de
su circunscripcin, el tratamiento y precedencia que se reconozcan
en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instruccin.
2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarn por el
transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces
de carrera en cuanto les sean de aplicacin.
La "justicia municipal" ofrece una multiplicidad de gravsimos pro-
blemas, muy difciles de resolver; la buena voluntad no falta; una serie
de soluciones, ha fracasado en Espaa (Ossorio y Gallardo, Alcal.
Zamora Castillo, Sentis Melendo).
Aqu si que fallan todas las
previsiones y quiebran los estudios ms serenos
(Ossorio y Gallardo),
porque, en realidad, dentro de esa denominacin, hay dos cuestiones:
una, la referente a las grandes ciudades; otra, relativa a los pueblos y
aldeas". El ltimo problema, lo ha resuelto la LOPJ, haciendo que los
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 183
jueces de Paz, slo aparezcan en los Municipios en donde no exista
un juez de Primera Instancia e Instruccin; pero... ha suprimido "el
escaln" de los jueces de Distrito...
Muchas crticas se pueden hacer a los textos de la LOPJ (V. Fairn-
Guilln, Comentarios a la LON), pero hallamos que, cualquier salida
o solucin de toda esta problemtica, posiblemente fracasara tambin,
pese a cualquier concurso de buena voluntad y saber.
Problema ya tcnico, no de "poltica judicial" que se plantea
como consecuencia de la ordenacin de la LOPI: el Ayuntamiento,
elige a un ciudadano (que probablemente, en los pueblos, ser lego en
derecho) que "as lo solicite"; esto es, el ciudadano, ha puesto de ma-
nifiesto su voluntad de devenir juez de Paz (despreciamos, natural-
mente, aunque no se puedan evitar en la prctica, las "solicitudes" mo-
vidas por oscuras motivaciones); pero... "Si no hubiere solicitante, el
Pleno elegir libremente". Esto es, se elegir juez, a una persona que
no deseaba serio (no lo solicit); adems, lega en derecho; qu jus-
ticia se puede esperar de ella, si comienza por faltar su voluntad de
hacerla?
Psima solucin.
Otro problema: el artculo 99-2 LOPJ prev que podr existir una
Secretara para varios Juzgados" ( de Paz).
Es una regla de la sana crtica, que entre dos personas, una lega en
derecho y otra que tiene ciertos y aun amplios conocimientos jurdicos,
llegado el momento de preopinar sobre un problema jurdica (no nos
engaemos; tambin los pequeos problemas que se plantean ante los
jueces de Paz, son jurdicos, y an de "importancia", ya que sta no
se puede medir "administrativamente": Nebenzahl), lleva las de ganar
la segunda. Y en Espaa, el "secretario del Juzgado de Paz", segn la
misma LOPJ, artculo 485 y siguientes, se nombrar por concurso entre
funcionarios del Cuerpo de Oficiales --judiciales con arreglo a un
orden de preferencia que pone en primer lugar, a los "oficiales que
estuvieren en posesin del ttulo de licenciado en derecho"; ntese
que para ingresar en ese cuerpo de oficiales, se pasar "por una prueba
de seleccin y perfeccionamiento" (artculo 491 LOPJ) y que los aspi-
rantes deben poseer, bien el ttulo de bachiller o equivalente, .. (ar-
ticulo 490). Y de otro lado, entra en las funciones de los "oficiales",
realizar las labores de tramitacin de los asuntos y otras que se les
encomienden de la misma naturaleza, etctera (articulo 485 LOPJ);
esto es, desarrollan funciones procesales. Por ello, el problema, sin ser
igual, recuerda al de los cletks ingleses (Barnard).
184vlepoR FAIRN GUILLN
Esto es, podr ocurrir que, ante un juez lego en derecho, "que no
quera ser juez", el dueo del procedimiento sea el secretario
(yendo
incluso ms all de lo que va el artculo 290 LOPJ, cfr., infra). Y si
se atribuye una Secretara a varios Juzgados de Paz, el ejemplo se re-
petir. Y posiblemente llegaremos a tener algo semejante a los Rechts-
pfleger,
pero no bien formados e ilegales.
Ms problemas: recordemos el artculo 101 y el 102 LOPJ; y recor-
demos tambin las numerosas "incompatibilidades y prohibiciones" para
devenir juez (artculos 399 y ss.); de ello se deduce, y lo confirma el
artculo 102 al final ("a excepcin del ejercicio de actividades profe-
sionales o mercantiles") que podrn ser nombrados jueces de Paz "co-
merciantes", "directores, gerentes, administradores, consejeros, socios
colectivos" o cualesquiera personas cuya actividad sea de -intervencin
directa, administrativa o econmica en sociedades empresas mercanti-
les, pblicas o privadas de cualquier genero (artculo 389-8 y 9).
La Ley de justicia municipal de 1907, adopt el sistema de nombra-
miento de los entonces "jueces municipales" por las Salas de Gobierno
de las Audiencias Territoriales, con asistencia de las decanos de los
Colegios de Abogados y Notarial (artculo 59, dando preferencia a
los candidatos con formacin jurdica); la II Repblica, acudi al re-
medio de la "libre eleccin de los vecinos mayores de 25 aos que
figuren en las listas electorales en la fecha de su eleccin" (Decr. de
8 de mayo de 1931, artculo 39); ambos sistemas fueron criticados
(Alcal-Zamora Castillo, Ossorio y Gallardo); en 1965, los Profesores
de Derecho Procesal espaoles, reunidos en Sevilla, propugnbamos el
retorno (desde la Ley de bases de Justicia Municipal de 1944) a un
sistema anterior; la solucin, no puede ser exacta y vlida para mo-
mentos muy largos de la historia. De lo que se trata, es de evitar una
politizacin excesiva de los jueces de Paz --a imagen y semejanza de
los organismos que los elijan.
"Cuando no se tiene el espritu preocupado con ningn sistema de-
terminante de nuestra simpata ,deca. Ossorio y Gallardo acbase
por llegar a esta conclusin: que la justicia municipal en los pequeos
pueblos no es un problema de organizacin judicial, sino de ciudada-
na." Opinin admirable, mas tememos que utpica; era la de un gran
jurista ya fatigado de escogitar entre mltiples soluciones, sin que nin-
guna le plaguiera.
All donde haya mediana educacin, instinto de equidad, amor a la
paz, respeto a las leyes o simplemente a las normas morales de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 185
la convivencia, se podr encontrar Jueces Municipales. [Atencin:
hoy -de Paz-] que por algo fueron llamados anteriormente Jueces de
Paz, y las virtudes del ciudadano bastarn para solventar los peque-
os conflictos de la aldea. [Atencin a la expresin -pequeos"; es
tan relativa como la de "importantes" 1\lebenzahl] y sofocar los
extremos de los agresivos, de los irreverentes, de los tramposos y
de los incorrectos. Donde no haya hbitos de ciudadana no brotar
ese Juez y el pueblo habr de resignarse a considerar la idea de la
Justicia como un concepto mitolgico. Probablemente el tramposo
prevalecer sobre el confiado y el jayn de buenos purios sobre el
hombre comedido y prudente (Ossorio y Gallardo). Descuento
continuaba este jurista la censura que me pueden acarrear estas
palabras. Con visos de fundamento se alegar que no hay derecho a
tratar de la organizacin judicial de Espaa, siquiera sea en trmi-
nos someros y veloces, para dejar en abandono un punto tan grave
y decir a las gentes que el mal no tiene posibilidad de remedio. Lo
comprendo; pero ser mucho peor mentir o tratar de autogestionarse
inventando frmulas para reclutar Jueces, verdaderos Jueces que fun-
cionasen en los 9.262 trminos municipales de Espaa. Ms vale
tomar las cosas como son, acomodarse a la verdad de los hechos y
dividir la funcin segn el lugar en que se ejerza: para las aldeas,
Jueces de Paz, designados- en la misma forma que hoy o en otra
cualquiera semejante, aunque dudo que haya ninguna que rena
menor nmero de inconvenientes, la de la Ley de 1907; para los
centros importantes de poblacin, Jueces Municipales pertenecientes
a la Carrera Judicial. No
habr nunca un buen sistema de Justicia
Municipal prosegua Ossorio y Gallardo
que abarque todo el
territorio, por la sencilla razn de que en la aldea la justicia Mu-
nicipal es una simple funcin de ciudadana, y habr juez bueno o
Juez malo, como hay alcalde malo, sin que sea justo complicar en
sus defectos a
la Administracin de Justicia, cosa propia de gentes
letradas o dedicadas profesionalmente a ese servido pblico.
Estas posiciones de Ossorio y Gallardo, nos llevan a pensar en la
-equidad" y por esta vez, saltando sobre generaciones de juristas, a una
relacin entre -justicia mediadora y coexistencial" (llamada tambin
-justicia de vecindad", -vecinal" o "popular") (Menndez Pidal, Cap-
pelletti, Garth) o "justicia legal" y la tradicional -justicia profesional"
y aunque en Espaa hay n.otabilisimas muestras de la primera (p, ej.,
Ja del Tribunal de las Aguas de Valencia, ms que milenario), preve-
mos en la actualidad, y para comarcas en que falte tal tradicin, muchas
dificultades para la "eleccin" de los correspondientes jueces en el in-
terior de las respectivas -comunidades", en plena crisis de "gigantismo
186
VCTOR FAIRN GUILLN
legislativo", de la "orga legislativa" que lleva consigo un "estado de
bienestar" ."leyes" y "leyecitas" hasta la aparicin de lo que algu-
nos autores han venido en llamar "organismos cuasijudiciales" (Cap-
pelletti, Garth).
A travs de todos los sistemas que son muchos los ensayados.
podemos "adelantar" nuestra opinin, esta vez con respecto al peligroso
mecanismo de la eleccin por el Ayuntamiento de "un candidato" a
juez de Paz, segn la LOPJ.
Desde el punto de vista de lo civil, lo relativamente exiguo de la
competencia objetiva de los jueces de Paz (5.000 pesetas), en beneficio
de la ampliacin de la de los jueces de 13 Instancia --por la desapari-
cin de los de Distrito estimamos que sobrecargar a los de 11 Ins-
tancia (a no ser que la "conversin" (!) de los Juzgados de Distrito
sea tan acertada que "sofoque" tal congestin); y en. cuanto al sistema
de "eleccin", habida cuenta del Derecho Comparado (Fairn-Guilln),
podra quizs escogerse la de que el Ayuntamiento, en proporcin al
nmero de vecinos, formulase una propuesta (el "nombramiento" se-
guira atribuido a la Sala de Gobierno del TSJ o an mejor, se atri-
buira a las Audiencias Provinciales de varios candidatos (lo que la
LOPJ no prev; mas rechazamos la solucin del "candidato nico",
que es en la que se halla el mximo de peligro), con sus respectivos
currictzla, que seran los exigibles para devenir Secretarios de Juzgados
de Paz (artculo 481 LOPJ) o, al menos, para los Oficios (artculo
490); el "saber leer y escribir" solamente, debe venir en lugar poste-
rior; esto es racional. Y para casos de Ayuntamientos de integracin
muy pequea o de falta de candidatos idneos, se predica una "acumu-
lacin temporal de Juzgados de Paz" o las "comisiones de servicio"
(una ligera penetracin de la "itinerancia").
Y en cuanto a lo penal juicios de faltas cuando la posible pena
a imponer sea de privacin de libertad, los jueces de Paz deben actuar
tan slo como instructores; el juicio oral y la sentencia en primera ins-
tancia, deben corresponder a los jueces de Instruccin (se va a echar
de menos el "escaln intermedio" de los jueces de Distrito), con re-
curso de apelacin ante la sala o seccin penal de la Audiencia Pro-
vincial respectiva.
13. Los Jueces en rgimen de provisin temporal. Se trata de jueces
provisionales", para suplir en las plazas vacantes, hasta que stas sean
provedas "en propiedad" por los medios ordinarios; artculo 428-1
LOPJ; slo aparecern cuando el medio de cubrir provisionalmente las
vacantes a travs de prrrogas de jurisdiccin o de comisiones de ser-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 187
vicios, sea insuficiente (artculo 429); corresponde al CGPj el resolver
si procede o no aplicar este rgimen "extraordinario' y la Sala de
Gobierno del STj convocar el concurso, en el que slo podrn tomar
parte Licenciados en Derecho, y con un orden de preferencias que va,
desde la posesin del titulo de doctor en derecho hasta "el mejor expe-
diente acadmico" (artculo 431); el CGPJ dejar sin efectos estos
nombramientos si no se ajustaren a la ley. Los nombramientos, son slo
por un ario, prorrogables por otro (artculo 432).
14. A lo largo de esta exposicin, se ha ojeado todo el panorama de
la organizacin judicial espaola, tal como quedar una vez que se
desarrolle la LOPJ, en gran medida por leyes orgnicas; tendr sus
ventajas y sus inconvenientes. Debemos poner aqu el colofn, diciendo,
que "se trata de una Ley Orgnica del Poder Judicial" definitiva, te-
niendo lo hasta ahora hecho, carcter de provisionalidad. Y la "Expo-
sicin de Motivos" pone de manifiesto que esta provisionaIidad se deba
en no pocos aspectos" a la "eleccin, composicin y funcionamiento
del CGPJ", rgano conflictivo. Y ya se ha visto, en efecto que dicho
CGPj "sigue" al "juez" desde que aspira a serIo y hasta su muerte
administrativa; lo "sigue" con carcter decisivo, extrado de su funcio-
namiento. De ah que lo hayamos de examinar mejor.
Pero antes de entrar en este examen --y en el de la "funcin admi-
nistrativa de los jueces y tribunales", debemos, para no romper el
hilo discursivo, exponer lo referente a los organismos que cooperan con
el juez o tribunal propiamente dicho en la administracin de justicia.
II. LOS AUXILIARES Y COOPERADORES DE LOS TRIBUNALES
EN LA OBTENCIN DE LA JUSTICIA
A) Bajo la denominacin de personal al servicio de la Administra-,
cin de Justicia se comprenden los Secretarios Judiciales, los Mdicos
Forenses, los Oficiales auxiliares y Agentes judiciales .La LOPJ omite
aqu nada menos que a la "polica judicial", que se halla "como auxi-
liar", pero en otro lugar, as como los miembros de los cuerpos que
puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboracin con los jueces
y tribunales. As dice el artculo 454 LOPJ, inexacto a nuestro enten-
der, ya que, tanto secretarios judiciales, como mdicos forenses como
los "profesionales o expertos" que la Administracin de Justicia puede
llamar, son ms bien "cooperadores", indispensables en sus casos, por
188VCTOR FAIRN GUILLN
lo que el lugar sistemtico de su regulacin debera hallarse mejor en
otro lugar de la LOPJ (libro V, quizs).
B. Rgimen
Siguiendo estas "disposiciones generales" (ttulo 1, libro VI
LOPJ) :
"Art. 454-2: Los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Admi-
nistracin de Justicia tendrn el carcter de Cuerpos Nacionales. En
ningn caso sern retribuidos por el sistema de arancel".
Acertado, este artculo y nmero, en sus dos partes.
Art. 455. Las competencias respecto de todo el personal al servicio
de la Administracin de Justicia, incluido en el artculo anterior
[aqu puede surgir un equvoco, dado el lugar en que sistemtica-
mente se halla situada la Polica Judicial], corresponden al Minis-
terio de Justicia todas las materias relativas a su Estatuto y rgimen
jurdico, comprendidas la seleccin, formacin y perfeccionamiento,
as como la provisin de destinos, ascensos, situaciones administra-
tivas y regmenes disciplinarios.
Art. 456. En todo lo no previsto en esta Ley y en los Reglamen-
tos orgnicos respectivos, se aplicar al personal al servicio de la
Administracin de Justicia, con carcter supletorio, lo dispuesto en
la legislacin general del Estado sobre la funcin. pblica.
De un lado, estimamos que, una parte de dicho personal, al menos,
debe disfrutar de independencia con respecto al Ejecutivo (los Secre-
tarios Judiciales, sobre todo; los Mdicos Forenses y otros peritos); por
ello, su sistema de derechos y obligaciones deber ser objeto, no de un
simple reglamento, sino de una o varias leyes y an leyes orgnicas.
Lo mismo se predica de la Polica Judicial, cuyo "status" debe ser cui-
dadosamente definido; el artculo 444 LOPJ, ser, en tan importante
como complicado. panorama, una fuente de conflictos, si no es bien
desarrollado. En su momento lo examinaremos. [NOTA: Y no lo ha
sido por el R. D. 769/87, de 19 de junio, de regulacin de la Polica
Judicial.]
C) Condiciones de ingreso en los -cuerpos auxiliares- al servicio
de la administracin de justicia
Art. 457. Podrn aspirar a los Cuerpos que integran el personal
al servicio de la Administracin de Justicia los espaoles mayores
de edad que tengan el ttulo exigible en cada caso o estn en con-
diciones de obtenerlo en la fecha de publicacin de la convocatoria.
[No se entiende bien esta frase], no hayan sido condenados ni
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL189
estn procesados ni inculpados por delito doloso [excesiva benigni-
dad], a menos que hubieran obtenido la rehabilitacin o hubiere
recado en la causa auto de sobreseimiento [la LOPj otra vez,
no dice que este "sobreseimiento" debe ser el "libre" o "definitivo".
y no el "provisional" de la LECRIM]; no se hallen inhabilitados
para el ejercicio de funciones pblicas y no hayan sido separados
mediante procedimientos disciplinarios de un Cuerpo del Estado, de
las CA o de las Admones. Locales, ni suspendidos para el ejercicio
de funciones pblicas, en va disciplinaria o judicial, salvo que
hubiesen sido debidamente rehabilitados.
Art. 458. 1. La seleccin del personal al servicio de la Adminis-
tracin de Justicia se realizar mediante convocatoria pblica, de
acuerdo con los principios de igualdad, publicidad, mrito y capaci-
dad, mediante pruebas selectivas en la forma que dispone la presente
Ley y las disposiciones reglamentarias que la desarrollen.
[Redaccin no muy acertada; la simple coma entre "capacidad" y
"mediante pruebas selectivas" puede dar lugar al error de estimar que
la "convocatoria pblica" es diferente de las "pruebas selectivas",
cuando es antecedente necesario y nada ms].
Art. 459. 1. Todos los que integren el personal al servicio de la
Administracin de justicia prestarn juramento o promesa al tomar
posesin de su primer destino.
2. El juramento o promesa se prestar ante el Presidente del
Tribunal, el de la Audiencia. [No es la primera vez que la LOPJ
discrimina
y "habla" de las Audiencias.., como si no fuesen una
especie del gnero "tribunales colegiados"] o ante el Juez donde sea
destinado el funcionario, segn corresponde.
3.
Cuando fueren destinados a organismos distintos de los juz-
gados o Tribunales, lo harn ante aquella autoridad a cuyas inme-
diatas rdenes hayan de estar.
Art. 460. La frmula del juramento o promesa ser la siguien-
te: "Juro (o prometo) guardar y hacer guardar fielmente y en todo
tiempo la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, lealtad
a la Cotona y cumplir Los deberes de mi cargo frente a todos".
Art. 461. 1. Los Secretarios judiciales (SJ) debern abstenerse
en los casos establecidos para los Jueces y Magistrados y, si no lo
hicieran, podrn
ser recusados.
2. Sern aplicables a la
recusacin de los SJ las prescripciones
del Captulo V, Ttulo II del Libro III de esta Ley. La pieza de
recusacin se instruir cuando el recusado fuera un Secretario
190
VCTOR FAIRN GUILLN
de Juzgado, Tribunal o Audiencia (otra vez la discriminacin), por
el propio Juez o por el Magistrado Ponente, y se fallar por aqul o
por la Sala o Seccin que conozca del proceso.
Art. 462. 1. Los Oficiales Auxiliares y Agentes Judiciales estn
obligados a poner en conocimiento del Juez o Presidente las causas
que en ellos concurran y que pudieran justificar su abstencin en
el pleito y causa.
2. Adoptarn aquellas autoridades, de oficio o a solicitud de par-
te con audiencia del funcionario, en su caso [no debe ser "en su
caso", sino "en todo caso, para garantizar el principio de contra-
diccin], las medidas que procedan para garantizar su imparcialidad
en las actuaciones judiciales.
Art. 463. Se aplicarn a los Mdicos Forenses (MFor.) las pres-
cripciones que, con respecto a la recusacin de los peritos, estable-
cen las leyes procesales.
Esta norma la estimamos inadecuada, en efecto, los Mdicos Foren-
ses son peritos cualificados por su calidad de funcionarios pblicos "al
servicio de la Administracin de Justicia" y el mismo artculo 497
LOPJ indica la necesidad de dotarlos de un rgimen especfico de
abtenciones y recusaciones, diferente del de las "leyes procesales",
ms proclives a juzgar a los peritos desde un punto de vista que
podramos llamar "civilstico".
D) Correcciones disciplinarias
Art. 464, 1. Sern corregidos disciplinariamente los funcionarios
que integran el personal al servicio de la Admn. de Justicia, si
incurrieren en alguna de las faltas previstas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, en cuanto les fueren aplicables o en los su-
puestos establecidos para los funcionarios de la Administracin Civil
del Estado, en su caso.
2. Podrn imponrseles las sanciones previstas para Jueces y Ma-
gistrados por el procedimiento establecido para las mismas. El ins-
tructor ser un Juez, Magistrado, Secretario, o en su caso, un miem-
bro del Ministerio Fiscal; en ningn caso podr ser instructor el
titular del Juzgado o Magistrado de la Sala en la que preste servi-
cios el funcionario expedientado. El instructor designar un Secre-
tario de la misma o superior categora que el sujeto a expediente.
3. La sancin de advertencia se impondr por el respectivo Juez
o Presidente; las de reprensin, multa y suspensin, por la corres-
pondiente Sala de Gobierno del TSI; la de traslado forzoso, por el
Ministro de Justicia y la de separacin, por el Consejo de Ministros.
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL191
Aqu queda clara la vis attractiva del Ejecutivo; estos casos, muy
bien hubieran podido resolverse por va judicial-gubernativa, y tras
ella, la contencioso-administrativa; ms se ha escogido alargar una
va poltica, sin perjuicio de aqulla,
4. Las sanciones, con exclusin de la advertencia, contra la que
slo cabr splica [notamos en la LOPJ una grave confusin termi-
nolgica en cuanto a los medios de impugnacin; all se habla de
"alzada"; aqu de "splica", nombre reservado hasta ahora a Jo
jurisdiccional y contra determinadas resoluciones de los Tribunales
colegiados] ante el propio rgano que la dict, sern susceptibles de
recurso [-innominado" esta vez], ante el Ministro de Justicia cuando
hubieran sido impuestas por las SSGG del TSJ. Las resoluciones
del Ministerio de Justicia resolviendo el recurso anterior o en su
caso, imponiendo el traslado forzoso, as como las del Consejo de
Ministros, en todo caso, agotarn la va administrativa.
5. Las resoluciones sancionadoras que decidan definitivamente
en va gubernativa sern recurribles ante la Jurisdiccin Conten-
cioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley re-
guladora de la misma.
Salvo lo observado entre claudatur, estimamos aceptable esta regu-
lacin.
Art. 465. 1. El procedimiento disciplinario se iniciar por acuerdo
de la Autoridad competente, ya por propia iniciativa, ya a instan-
cia del agraviado o en virtud de orden superior o a iniciativa del
Ministerio Fiscal (MF).
2. El instructor
podr proponer al Ministro de Justicia la suspen-
sin provisional del funcionario sometido a
expediente disciplinario,
con audiencia del MF y del interesado.
No vemos la razn por la que
haya de intervenir aqu el Ministerio.
"Art. 466. La autoridad competente para sancionar lo es para de-
cretar la cancelacin y la rehabilitacin.."
"Art. 467. La jubilacin por edad
de los Secretarios y dems perso-
nal al servicio de la Administracin de Justicia
ser a los 65 ar-los,"
Se contina con el rgimen general de crear un "paro de edad".
-Art. 468. El personal que sirva en las Fiscalas podr ser corregido
disciplinariamente, en la forma establecida en los artculos 464 y si-
guientes de esta Ley, por los rganos del MF,
con arreglo a lo dis-
puesto en su Estatuto y Reglamento."
Est bien, como remisin genrica.
TEMA VI. LOS TRIBUNALES ESPAOLES
111. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES
. 192
IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL 192
y. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES196
A) Funciones
196
B) Dacin de cuenta y custodia de los actos197
C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resolucin 198
VI.
OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES . . 199
VII. LA POLICA JUDICIAL 202
VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS AL SERVICIO
DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA 214
IX. OTROS AUXILIARES 216
X. EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL 216
XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO 220
XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR 223
XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR226
Bibliografa 227
192
ViCTOR FAIRN GUILLN
III. ADSCRIPCIN DE FUNCIONARIOS DE OTROS RDENES
Art. 469. I. Sin perjuicio de lo dems dispuesto en el presente
Ttulo (y en el siguiente, an ms interesante, debera decir la Ley),
los Jueces y Tribunales podrn recabar el auxilio, colaboracin o
asesoramiento de cualquiera funcionarios u rganos tcnicos de la
Administracin Pblica, que vendrn obligados a prestrselos.
Es un -pequeo.' desarrollo del artculo 17-1 LOPJ; hay muchas
excepciones ya previstas in genere a tal norma.
2. Asimismo podr disponerse, a solicitud del CGPJ, la adscrip-
cin a determinados rganos jurisdiccionales, de funcionarios perte-
necientes a Cuerpos Tcnicos o Facultativos de la Administra-
cin, para desempeo permanente de las facultades sealadas en el
apartado anterior, los cuales quedarn en la situacin que determine
su legislacin especfica.
Este precepto es extremadamente interesante; puede "dar entrada"
a -jueces tcnicos, especializados- como -adjuntos- a los propiamente
dichos.
Art. 470. 1. El personal de servicio de la Administracin de Jus-
ticia a que se refiere el artculo 459 ejercer libremente el derecho
de sindicacin de acuerdo con lo previsto en la legislacin general del
Estado para funcionarios pblicos.
2. El ejercicio del derecho de huelga por parte del personal a
que se refiere el apartado anterior se ajustar a lo establecido en
la legislacin general del Estado para funcionarios pblicos, aunque
estar en todo caso sujeto a garantas precisas para asegurar el
mantenimiento de los servicios especiales de la Administracin de
Justicia.
3. En los concursos para la provisin de plazas en el territorio
de aquellas CCAA que tengan una lengua oficial propia, se valorar
como mrito el conocimiento de sta en los trminos que se estable-
cern reglamentariamente.
IV. PLANTA DEL SECRETARIO JUDICIAL
"Art. 472. Los SJ integran un solo Cuerpo, que se regir por lo
establecido en esta Ley y en las normas reglamentarias orgnicas que
la desarrollen." Otra reserva de reglamento; pero estimamos que no
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL193
podr nunca alterar las atribuciones de los Secretarios ni de nadie; ello
debera hacerse por ley orgnica; supongamos que se pretende --nada
menos que privar a los Secretarios judiciales de 1"dar fe pblica";
cmo se admitira esto es un dislate-- por reglamento?
Art. 473. 1. Los SJ ejercen la fe pblica (ya lo sabemos, por el
artculo 281 de la misma LOPJ judicial; asisten los Jueces y Tribu-
nales en el ejercicio de sus funciones (cfr. infra, muy interesante),
de conformidad con lo establecido en esta Ley y en las leyes pro-
cesales.
2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del personal de
la Secretara de que son titulares, sin perjuicio de la superior direc-
cin de Jueces y Presidentes.
3. A los Secretarios corresponde la guarda y depsito de la do-
cumentacin, su archivo y la conservacin de los bienes y objetos
afectos a los expedientes judiciales, as como responder del debido
depsito, en las instituciones legales, de cuantas cantidades y va-
lores, consignaciones y fianzas se produzcan.
4. Igualmente estar a su cargo la confeccin de la estadstica
judicial.
Art. 474. Los SJ estn sujetos a las incapacidades, incompatibi-
lidades, prohibiciones y situaciones establecidas en esta Ley para los
Jueces y Magistrados, con excepcin de las prohibiciones previstas
en el artculo 395.
Art. 475. Para el ingreso en el Cuerpo de SP se requiere la licen-
ciatura en Derecho y no estar incurso en causa de incapacidad o
incompatibilidad absoluta, superar las pruebas selectivas correspon-
dientes y un curso en el CEj.
Art. 476, 1. Las categoras del Cuerpo de S] son tres.
2. Se proveern entre los funcionarios pertenecientes a la prime-
ra categora las plazas de Secretario y Vicesecretario de Gobierno
del TS, Secretarios de la Sala de dicho Alto Tribunal, Secretario de
Gobierno de AN, Secretario de Gobierno de los TSJ.
3. Los Secretarios de las Salas de la AN y de los TSJ, de las
AP y de Juzgados servidos por Magistrados se proveern entre
los Secretarios pertenecientes a la segunda categora.
4. Los Secretarios de los Juzgados que no han de ser servidos
por Magistrados se cubrirn con funcionarios de tercera categora.
Art. 477. El ingreso en el Cuerpo de SJ tendr lugar por la ter-
cera categora.
Art. 478. 1. Se reservar en el Cuerpo de SJ una de cada seis
vacantes de tercera categora al personal del Cuerpo de Oficiales
194VCTOR FAIRN GUILLN
que est en posesin del ttulo de Licenciado en Derecho y lleve al
menos, cinco aos de servicios efectivos en aqul.
2. La seleccin de aspirantes por este turno se har por concurso,
con arreglo a baremo de mritos preestablecido, en funcin de su
historial acadmico y de su antigedad.
3. Los seleccionados tendrn que superar un curso, en el CEJ, en
la forma que reglamentariamente se establezca.
4. Las vacantes que no se cubran por este turno acrecern al
turno general.
Art. 479. 1. El Secretario y Vicesecretario del TS sern nom-
brados entre los Secretarios de primera categora que lo soliciten,
por el Ministerio de Justicia, a propuesta de la Sala de Gobierno
del TS, entre peticionarios que acrediten quince arios de servicios
efectivos.
2. Las restantes vacantes del grupo se anunciarn a concurso
de traslado entre Secretarios de la categora que corresponda y el
nombramiento recaer en el solicitante con mejor puesto escalafo-
nal. La plaza o plazas que resulten desiertas se proveern con quie-
nes sean promovidos o ingresen en el Cuerpo segn criterio de
antigedad.
Art. 480. I. La promocin a la primera categora se har por
concurso entre Secretarios de la segunda, que resolver en favor
del concursante el mejor puesto en el escalafn.
2. De cada tres vacantes que se produzcan en la segunda ca-
tegora, dos se proveern con los Secretarios de la tercera categora
que ocuparen el primer lugar en el escalafn, y una por medio de
pruebas selectivas entre Secretarios de la tercera categora que hu-
bieran prestado tres aos de servicios en ella. Las plazas de este
turno que quedarn desiertas acrecern al turno de antigedad.
Art. 481. 1. Las vacantes de Secretarios de juzgados de Paz,
se anunciarn a concurso entre funcionarios del Cuerpo de Oficia-
les, cubrindose con arreglo al siguiente orden de preferencia:
a) Oficiales que estuviesen en posesin del ttulo de Licenciado
en Derecho.
b) Oficiales titulares de una Secretara de Juzgado de Paz.
c) Dems Oficiales.
2. La preferencia dentro de estos grupos se producir por el mejor
puesto escalafonal.
No vemos clara la coherencia de este artculo con el 99 de la misma
LOPJ, segn el cual "podr existir una sola Secretara para varios Juz-
gados de Paz"; lo cual complicar an ms la situacin de estos juzga-
dos, ya concebidos como politizados.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 195
Art. 482. 1. Podrn cubrirse en rgimen de provisin temporal las
Secretaras que hayan de ser servidas por miembros del Cuerpo
de Secretarios Judiciales de la ltima categora que resulten desiertas
en los concursos de traslado y no puedan ser provistas hasta que se
celebren nuevas pruebas de ingreso en dicho Cuerpo, cuando no
puedan atenderse adecuadamente mediante el mecanismo ordinario
de sustitucin o ste sea insuficiente para asegurar su regular fun-
cionamiento.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior ser aplicable a las Secre-
taras de los Juzgados de Paz cuando resultaren desiertas en con-
cursos de traslado.
He aqu de nuevo la incoherencia o antinomia; si se trata de "Secre-
tarios en rgimen de provisin temporal" no podrn desempear ms
que una de ellas, y as parece deducirse del contexto de la ley; sin em-
bargo, se abre la va de las "sustituciones", que s estara de acuerdo
con el artculo 99 (y recordemos que la "Exposicin de Motivos" de la
LOPJ no se muestra partidaria de ellas).
3. El rgimen de provisin temporal se ajustar a lo establecido
en el ttulo IV del libro IV en cuanto resulte aplicable.
Art. 483. Los Secretarios sern sustituidos con sujecin a las si-
guientes reglas:
1. El Secretario de Gobierno del TS por el Vicesecretario y, en
su defecto, por el Secretario de Sala ms antiguo.
2. Los Secretarios de Gobierno de los restantes Tribunales, por
turno entre los Secretarios de Sala.
3. Los Secretarios de Sala (debe referirse a los de los TSj) , y los
de las AP, por los dems de la propia Sala o Audiencia y, en su de-
fecto, por los de las restantes Salas o por un Oficial, con preferencia
para los Licenciados en Derecho.
4. Los Secretarios de los Juzgados se sustituirn entre s dentro
del mismo orden jurisdiccional y cuando no fuere esto posible o lo
aconsejaren las necesidades del servicio, sustituir al Secretario un
Oficial, con preferencia de aqul que sea Licenciado en Derecho.
( Estos son los clsicos "oficiales habilitados".)
5. La designacin de Oficial sustituto del Secretario, cuando hu-
biere ms de uno en la Secretara, corresponder al juez o Presi-
dente, a propuesta, en su caso, del titular de sta.
196VCTOR FAIRN GUILLN
V. FUNCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES
Se trata de disposiciones de carcter ms bien procesal que orgnico;
y se introducen modificaciones de gran inters en las "funciones secre-
tariales", que aproximan a esta figura un poco, a la del rechtspfleger
alemn. Ya lo veremos.
A) Funciones
"Art. 279. 1. Las actuaciones de los Secretarios en el curso de los
procedimientos judiciales se denominarn actas, diligencias y notas";
actas", para "dejar constancia de un acto procesal o de un hecho con
trascendencia procesal" (la norma es procesal claramente; y diferencia
bien "hechos" y "actos" procesales"); las diligencias, podrn ser de
constancia, de ordenacin, de comunicacin o de ejecucin (artculo
280-2); las notas, de referencia, de resumen de los autos y de examen
del trmite a que se refieran (artculo 280-3); otra norma procesal.
"Asimismo corresponder a los Secretarios la prctica de las notifi-
caciones y dems actos de comunicacin y de cooperacin judicial en
la forma que determinen las leyes" (artculo 279-3).
Qu fuerza tienen estos actos "de documentacin" efectuados por el
Secretario?
"Art. 281. 1. El Secretario es el nico funcionario competente para
dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales, correspon-
dindole tambin la facultad de documentacin en el ejercicio de sus
funciones, ostentando el carcter de autoridad."
He aqu una atribucin fundamental del secretariado judicial: la de
dar fe pblica de los actos procesales que la LOPJ, no sabemos por
qu, llama aqu "judiciales"; quizs por la conciencia de introducirse
en terreno procesal; pero en la norma, falta decir que la fe pblica se-
cretarial, cubre tambin los actos de documentacin, en concreto (se
trata de actos de protocolizacin).
"2. La plenitud de la fe pblica en los actos en que la ejerza el
Secretario no precisa la intervencin adicional de testigos." [Se supri-
men requisitos, y con ello se agiliza el procedimiento, como, p, ej., en
los casos de los artculos 263 y 268 LEC.]
"3. La representacin en juicio podr conferirse en todos los proce-
dimientos judiciales mediante comparecencia ante el Secretario del juz-
gado o Tribunal que haya de conocer del asunto.-
Esto significa un gran adelanto; la extensin general del poder
apud
acta.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL197
Art, 282. I. No obstante lo establecido en el artculo anterior, los
Secretarios podrn habilitar [ya hemos visto la frmula, supra; aqu
hay otra], a uno o ms Oficiales para que autoricen las actas (I)
que hayan de realizarse a presencia judicial. [2,No falta aqu un
"no"?], as como las diligencias de constancia y comunicacin.
2. Estas habilitaciones subsistirn mientras no sean revocadas: la
responsabilidad de la autenticidad de los hechos o actos realizados
recaer sobre el Oficial autorizante.
Debera haberse utilizado aqu la palabra "Secretario" en lugar de la
de "Oficial"; as, se tiene la impresin que entendemos falsa de
que los "Oficiales" pueden "habilitar" a su vez a otros... ; delegado-
nes de segundo grado.
B) Dacin de cuenta y custodia de los autos. Atribuciones muy he-
terogneas.
"Art. 293. I. Los Secretarios pondrn diligencias para hacer cons-
tar el da y hora de presentacin de las demandas, de los escritos de
iniciacin del procedimiento y de cualesquiera otros cuya presentacin
est sujeta a un plazo perentorio."
El arcasmo "perentorio" es proclive a la confusin. Debera utilizar-
se otra palabra... aunque el artculo 241 LOPJ, ha introducido el des-
orden en el procedimiento (Fairn-Guilln).
'2. En todo caso se dar a la parte recibo de los escritos y documen-
tos que presentan con expresin de la fecha y hora de presentacin."
La LOPJ, al referirse a "la parte", parece dejar fuera los escritos
presentados por terceros, aunque sean participantes en el proceso; as,
p. ej., los dictmenes periciales escritos que se entregan en la Secreta-
ra; o de un Certificado Mdico de enfermedad de un testigo, que le
impide comparecer y que presenta un familiar o un amigo cuyo...
Ar.t 284. I. Los Secretarios darn cuenta a la Sala, al Ponente o
al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el
mismo da de su presentacin o al siguiente da hbil.
2. Lo mismo harn respecto a las actas que se hubieren autorizado
Fuera de la presencial judicial."
Esta labor de "dar cuenta", es un sustitutivo de la inmediacin entre
juez y partes; el intermediario, es el secretario. Cuando rijan "proce-
dimientos predominantemente orales** (?) y por lo tanto, "inmediatos"
(Klein), esta labor hoy tan importante decaer.
198 ViCTOR FAIRN GUILLN
"Art. 285. Tambin darn cuenta, al siguiente da hbil, del trans-
curso de los plazos procesales y de los autos que hubieren tomado es-
tado (1) para cualquier resolucin, salvo cuando les correspondiere la
ordenacin del trmite." (Esto es una ref, al artculo 290;
cfr. infra).
La expresin "tomar estado" no es buena y -suena" a administrativa:
debera haberse escrito "que estn a punto de precluir".
"Art. 286. 1. La dacin de cuenta se har
oralmente por el orden
de presentacin de los escritos o por el que tomaren estado los autos
respectivos, sin otra anteposicin que la de los que sean urgentes o
tengan reconocida preferencia por la Ley."
He aqu un caso de "oraliclad sin inmediacin"; luego no es una
-oralidad en sentido propio" (Klein, Alcal-Zamora Castillo, Fairn-
Guilln ).
"2. Cuando proceda, se documentar mediante diligencias y, en su
caso, se acompaar propuesta de resolucin." Alusin al artculo 290
y al 297LOPJ; cfr. infra.
"Art. 287. Corresponder a los Secretarios la llevanza de los libros
y el archivo de las actuaciones, salvo que en sta u otra Ley se enco-
mienden a los Jueces o Presidentes."
C) Diligencias de ordenacin y propuestas de resoluciones
Art. 288. En los Juzgados y Tribunales corresponder a los Se-
cretarios dictar las diligencias de ordenacin, que tendrn por objeto
dar a los autos el curso ordenado por la Ley e impulsar formalmente
el procedimiento en sus distintos trmites de conformidad con las
leyes procesales, y se limitarn a la expresin de lo que se disponga
con el nombre del Secretario que las dicte, y la fecha y la firma de
aqul.
Art. 289. Las diligencias de ordenacin sern revisables por el
Juez o el Ponente, de oficio o a instancia de parte, en los casos y
forma previstos en las leyes procesales.
Art. 290. Corresponder al Secretario proponer al Juez o Tribu-
nal las resoluciones que, con arreglo a la Ley, deban revestir la
forma de providencia o auto, incluidos los autos de jurisdiccin vo-
luntaria, mientras no se suscite contienda. Se exceptan las provi-
dencias en que se revisen las diligencias de ordenacin y los autos
decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de
procesamiento a los limitativos derechos.
Suponemos que entre stos se hallarn los autos de prisin y de li-
bertad provisional, con o sin fianza, etctera.
TEOR1A GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 199
Algn autor (Pedraz Pealba) no est de acuerdo con que el juzga-
dor pueda "revisar de oficio- las providencias de ordenacin.
Por nuestra parte, estimamos que no slo - puede - , sino que "debe-
examinar todas las diligencias de ordenacin que se practiquen en ma-
teria de jurisdiccin contenciosa, ya que, aunque de no gran importan-
cia aunque pueden tenerla las de impulso ya que mediante ellas se
activa el derecho fundamental al proceso "en un plazo razonable"
(Convencin de Derechos Humanos de 1950) suponen "ejercicio de
la jurisdiccin- y sta no es delegable en Espaa; no existe an el
rechtspfleger de la RFA. Por ello, slo se conceden al Secretario facul-
tades de "proponer" el contenido de "autos"; y por ello "son revisa-
bles" sus "providencias de ordenacin" de oficio. Y al contrario, no
vemos inconveniente en que "se deleguen facultades en el secretario en
materia de "jurisdiccin voluntaria", ya que, como dijimos, supra, no
es tal jurisdiccin, sino negocio.
(Cfr. sobre el Rechtspfleger, Bender, Prieto-Castro, Pedraz Pe-
nalba).
Este camino, de incrementar las atribuciones de un personal-jurdica-
mente capacitado y de descargar al juez de tareas cuasi-automticas, se
ha emprendido en los artculos 289 y 290 LOPj; procede recorrerlo con
pausa (Prieto-Castro), y meditacin.
"Art. 291. Las propuestas a que se refiere el artculo anterior se
sujetarn a los requisitos de forma prescritos en esta Ley para la reso-
lucin judicial que deba dictarse, suscribindose por el Secretario pro-
ponente.-
Otra interferencia de la LOPJ artculos 244 y ss., resoluciones ju-
diciales, en materia procesal; en lugar de haber elaborado una "ley
general procesal" como proponamos desde los aos 60...
VI. OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES JUDICIALES
1. Funciones. (Ya se trat de su "planta").
Art. 484. 1. Los Oficiales (Of.), Auxiliares (Aux.) y Agentes
(Ag.) son funcionarios de carrera que prestan sus servicios en los
Juzgados y Tribunales.
2. Tambin podrn desempear sus funciones en el CGPJ y or-
ganismos al servicio de la Administracin de Justicia (Admn. Just.)
3. Prestarn servicio en las Fiscalas los Of., Aux y Ag. de la
Admn, just. necesarios para las atenciones de las mismas, segn
200VCTOR FAIRN GUILLN
la plantilla que se fije por el Ministerio de Justicia, odo el Consejo
y el MF.
4. En los Juzgados y Tribunales estarn bajo la direccin del Se-
cretario, quien responder del buen funcionamiento de la Secretara
El Juez o Presidente ostenta, sin embargo --ya se nos ha dicho--,
la superior inspeccin.
Art. 485. Los Of. que presten servicios en los Juzgados y Tribu-
nales realizan labores de tramitacin de los asuntos y otras que se
les encomienden de la misma natunaleza, de acuerdo con lo que de-
terminen leyes y reglamentos; sustituyen a los Secretarios cuando
stos no se sustituyan entre si (habilitacin).
Art. 486. Los Aux. que presten servicios en Juzgados y Tri-
bunales realizarn las funciones de colaboracin en el desarrollo
general de la tramitacin procesal, las de registro, las tareas ejecuti-
vas no resolutorias, los actos de comunicacin que les atribuya la ley
[tambin actos procesales]; podrn sustituir, en su caso, a las Ofi-
cia y cumplir aquellas otras funciones que se les encomienden de
acuerdo con la Ley y los Reglamentos.
Art. 487. Los Ag. Jud. guardan y hacen guardar Sala; guardar
el decoro debido al Tribunal o Juez [labor que se incrementara de
introducirse en Espaa el proceso de contempt of court cfr.
supra] son ejecutores de los embargos, lanzamientos (aqu, ac-
tan dirigindolos, como delegados del juez; son de las pocas oca-
siones en que la ley permite tales delegaciones y la LOPJ debera
haberlo indicado as) y dems actos cuya naturaleza lo requiera;
realizan los actos de comunicacin no encomendados a otros funcio-
narios; actan como Polica Zudicial con carcter de agentes de la
autoridad, y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, por-
teo y otras anlogas relacionadas con la funcin que les puede ser
encomendada, dentro de lo que establezcan los Reglamentos. (Como
se ve. las reservas de reglamento son continuas.)
Art. 488. Cuando los Of., Aux. y Ag., desarrollen su funcin en
otros Centros, Organismos y Servicios, se ocuparn de las tareas
propias del puesto que se le asigne, que sern anlogas a las expre-
sadas en sus respectivos casos en los artculos anteriores.
El artculo 489 regula las causas de incompatibilidad de oficiales,
auxiliares y agentes; el 491, su reclutamiento pruebas de seleccin y
perfeccionamiento a celebrar en los diversos territorios judiciales,;
para devenir oficial, precisa tener el ttulo de bachiller o equivalen-
te; para auxiliar, el de graduado escolar o equivalente y, para agente,
el certificado de escolaridad o equivalente (artculo 490).
El sistema de ingreso, llama la atencin.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 201
Art. 492. Los !une. del Cuerpo Aux., con cinco a'os, al menos, de
servicios efectivos y sin nota desfavorable en el expediente, que, con
arreglo al baremo de mritos preestablecido, acrediten condiciones
de preparacin para el cargo superior y estn en posesin del titu-
lo de Bachiller o equivalente, podrn ingresar en el Cuerpo de Ofi-
dales por turno restringido y en
la forma que reglamentariamente
se determine. Se reservarn la mitad de las vacantes para su pro-
visin por este turno. Las que no se cubran por ese procedimiento
acrecern el turno libre.
Esta disposicin no es criticable en s; hace posible merecidos ascen-
sos entre los mejores del Cuerpo Auxiliar. Pero la reserva de regla-
mento, nos parece excesiva en asunto tan grave, ya que por ese medio
y en determinadas condiciones, se puede devenir secretario judicial (ar
ticulo 479 al.) por otro concurso; de all, ascender a su segunda cate-
gora (artculo 480, etctera). El "baremo de mritos preestablecido" y
el contenido de estos "concursos" debera estar regulado en la ley.
Lo mismo ocurre en el artculo 493:
Los Ag. J'ud. con tres aos, al menos, de servicios efectivos y sin
notas desfavorables en el expediente que, con arreglo a baremo de
mritos preeestablecido, acrediten condiciones de preparacin y res-
ponsabilidad para el cargo superior y se hallen en posesin del ttulo
correspondiente, podrn ingresar en el Cuerpo Auxiliar por un turno
restringido en la forma que reglamentariamente se determine. La
mitad de las vacantes que se produzcan se reservarn para su provi-
sin por este turno. Las plazas no cubiertas por este procedimiento
acrecern el turno general.
Vale la crtica que hemos hecho al artculo 492.
Art. 494. 1. La provisin de vacantes en los Cuerpos de Oficia-.
les, Aux. y Ag., se efectuar por concurso de traslado.
2. Las plazas se adjudicarn a los solicitantes de mayor antige-
dad de servicios en el Cuerpo de que se trate, y las que resultaren
desiertas se cubrirn con quienes ingresen en el Cuerpo segn el
orden obtenido en las pruebas de seleccin.
Art. 495. 1. No podrn concursar los electos ni los comprendidos
en situacin de las previstas en esta ley que se lo impida.
2. Tampoco podrn concursar los que no llevaren en destino al
que hubieren tenido acceso voluntariamente el plazo que reglamen-
tariamente se determine [como se ve, hay reservas de reglamento
202VCTOR FA1RN GUILLN
por todas partes. lo cual es muy peligroso], y que no ser inferior a
un ao.
Art. 496. Cada ao, al menos, se convocarn pruebas selectivas
para proveer las vacantes que no hayan sido cubiertas de acuerdo
con lo dispuesto en los artculos anteriores.
VII. LA POLICA JUDICIAL
Es un mximo auxiliar de Juzgados y Tribunales, sobre todo en el
orden penal; la LOPJ al hacer una arbitraria clasificacin entre "el MF,
otros cooperadores y auxiliares de la Administracin de Justicia" (libro
V, LOAD y "Personal al servicio de la Administracin de Justicia"
(libro VI. LOPJ), ha dejado a la Polica Judicial (PJ) all en donde
ha querido; es una entidad --como otra "que coopera con la Admi-
nistracin de Justicia a ttulo de auxiliar de la misma"; y todo lo
dems, son logomaquias.
Veamos la estructura de esta Polica Judicial:
Art, 443. La funcin de la PJ comprende el auxilio a. los Juzga-
dos y Tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguacin de los
delitos y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.
Esta funcin comoeter, cuando fueren requeridos para prestarla, a
todos los miembros de las yerras y Cuerpos de Seguridad, tanto si
dependen del Gobierno central [que es el gobierno de Espaa, acla-
ramos], como de las CCAA o de los Entes Locales, dentro del m-
bito de sus respectivas competencias.
Esto es: una -estructura poltico-administrativa". No lo olvidemos.
Pero si la "estructura" no es judicial s que lo sern sus "funciones"
(en parte) :
Art. 444. 1. Se establecern unidades de PJ que dependern fun-
cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal
en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les enco-
mienden.
2. Por la Ley se fijar la organizacin de estas unidades y los
medios de seleccin y rgimen jurdico de sus miembros.
Funciones de la Polica Judicial
Art. 445. 1. Corresponden especficamente a las unidades de la
Polica Judicial las siguientes funciones:
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL203
a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de
los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal, conforme a lo dispues-
to en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actua-
ciones deba realizarse fuera de su sede y requieran la presencia
policial.
c) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejerci-
cio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o *fiscal.
d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de
la autoridad judicial y fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperacin o auxilio y lo ordenare
la autoridad judicial o
fiscal.
2. En ningn caso podrn encomendarse a los miembros de dichas
unidades la prctica de actuaciones que no sean propias de la PJ o
las derivadas de las mismas.
Art. 446. 1. En las funciones de investigacin penal, la PJ ac-
tuar bajo la direccin de los Juzgados y Tribunales y del Minis-
terio Fiscal.
Se asegura la no ingerencia ni intervencin de las autoridades poli-
ciales estructurales (los llamados "superiores naturales" de cada cuer-
po) mediante la siguiente norma:
2. Los funcionarios de la PJ a quienes se hubiera encomendado
una actuacin o investigacin concreta dentro de las competencias a
que se refiere el artculo 443 de esta Ley, no podrn ser removidos
o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, la fase del
procedimiento judicial que la origin si no es por decisin o con la
autorizacin [que no es lo mismo, interpolamos], del jcz o Fiscal
competentes.
As se ha solucionado el problema de la dependencia de la Polica
Judicial, una "estructura extrajudicial administrativo-poltica" y una
-funcin judicial o fiscal", con la clusula de salvaguardia que asegura
la "inamovilidad- llammosla as de los agentes, inspectores, etc-
tera de a PJ una vez encargados de un asunto judicial.
El hecho de que se creen "unidades" de la futura Polica Judicial es
una garanta; pero an as, tal rgimen ya lo hemos criticado desde
hace aos (Fairn-Guilln, 1969). En efecto, no queda claro si la
Polica Judicial en sus "funciones procesales-, ha de depender al juez
204VCTOR FAIRN GUILLN
o del MF; estimamos que debe ser de "quien dirija aquella parte del
procedimiento". Pero,
A) Si fuera el MF el que dirigiere la instruccin procesal --como
algunos quieren y se ve ya en la Ley de 28-12-88 la PJ, mientras
sta durare,, debe actuar bajo sus rdenes; pero como el propio MF
debe estar en relacin con el juez, la PJ tambin debera seguir las
rdenes del juez.
B) Si en la instruccin, el papel de protagonista activo se atribuye
al juez, la Pj debe estar bajo sus rdenes inmediatas, pero sin ex-
cluir al MF.
Ahora bien, supngase la LOPJ y el Estatuto del MF dan pie
para ello que la PJ recibe rdenes contradictorias del juez y del MF
(o simplemente diferentes). Cules cumplir? Recurdese el viejo ada-
gio militar: "Orden ms contraorden, igual a desorden".
Si se sigue el sistema tradicional el bueno, el mixto de distinguir
entre una fase procesal penal de instruccin confiada a un juez halln-
dose en ella el MF como parte, la PJ debe obedecer al primero; y el
MF debe solicitar su auxilio a travs de peticiones dirigidas al juez.
El sistema espaol, no es el de Estados Unidos. Pero si el juez instruc-
tor fuere a la vez el decisor (procedimientos inquisitivos por delitos leves
o, dolosos, flagrantes, etctera, leyes muy defectuosas pero de gran
aplicacin) es cuando el conflicto puede producirse. Si el MF, para
preparar su acusacin, precisa del auxilio de la PJ, podr pedirlo sin
consentimiento del juez, que es quien va a dirigir el "juicio oral",
sin perjuicio del haber sido l mismo el instructor? Podr producirse el
conflicto de rdenes enunciado y entendemos que debe resolverse en
favor del juez, a menos que en una Ley conste claramente que el "di-
rector" de una parte del procedimiento es el MF, dependiente ms o
menos directamente, del Poder Ejecutivo, como veremos. Estos conflic-
tos laten ya en la Ley de 28-12-88.
El Real decreto de 19 de junio de 1987( BOE de 24 de junio), de-
sarrolla "una conceptuacin (sic) moderna" de la Polica Judicial que
requiere la aplicacin de principios de unidad orgnica y, sobre todo,
de especializacin (en torno al artculo 30-1 de la Ley orgnica de 13 de
marzo de 1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad). Esta normativa
establece con el nombre de "unidades orgnicas de la Polica Judicial",
"integradas, bien por funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica, bien
por miembros de la Guardia Civil", pero en cualquier caso, "presidi-
dos por los principios de permanencia, estabilidad, especializacin y
es-
TEORA GENERAL DEL DEREcli0 PROCESAL205
trtcta sujecin o dependencia funcional respecto de jueces, Tribunales
y Ministerio Fiscal-.
Motivo de regulacin .sigue la Exposicin de Motivos del Decreto
de 19 de junio de 1987 especialmente detallada en el Captulo ter-
cero, ha sido precisamente el principio de dependencia funcional que
tan claramente recoge el artculo 126 de la Constitucin espaola.
Se ha tratado as de establecer una estrecha vinculacin entre los es-
pecficos estamentos policiales que centran su actividades alrededor
de la investigacin criminal y las autoridades judiciales y fiscales, lo
que se ha pretenddo traducir, no slo en la sujecin exclusiva de
aquellos a las directrices que stas marcan en el cumplimiento de sus
misiones, sino tambin en la participacin de dichas autoridades en
aspectos fundamentales del rgimen orgnico de los funcionarios po-
liciales, tales como el ejercicio de las potestades disciplinarias o con-
cesin de recompensas, los procesos selectivos para el acceso a la
especializacin o, incluso, la distribucin territorial de efectivos es-
pecialmente asignados a concretos rganos judiciales.
A esta ltima materia contina la exposicin de motivos citada
se consagra de modo especial el Captulo 49 del presente RD que
desarrolla la posibilidad contenida en el artculo 30-2 de la Ley Or-
gnica de 13 de marzo de 1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
fijndose as las bases generales para la asignacin de dichos efecti-
vos y los criterios fundamentales de actuacin de los mismos, cuya
especifica distribucin habr de hacerse en una fase posterior por el
Ministerio del Interior, con intervencin del Consejo General del
Poder Judicial o la Fiscala General del Estado, en su caso.
[Qu va a hacer un CGPJ mediatizado en su eleccin, como ya de.-
mostramos?] Se trata, en definitiva, de que los rganos judiciales pue-
dan disponer del apoyo tcnico imprescindible para las diligencias de
investigacin criminal en los procesos penales que ante los mismos se
tramitan.
Este RD no es sino un desarrollo de la LOPJ
de 19 de julio de 1985,
artculos 443 a 446.
Y esta Ley, no define "lo que es la polica judicial".
Y en cuanto a sus funciones, el artculo 444-1 de la LOPJ dice que:
-1. Se establecern unidades de Polica Judicial, que dependern
fun-
cionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el
desempeo de todas las actuaciones que aqullas
les encomienden".
El artculo 19 del decreto citado, deca que:
206VCTOR FAIRN GUILLEN
Las funciones generales de polica judicial corresponden a todos los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cualquiera que
sea su naturaleza y dependencia, en la medida en que debe prestar
la colaboracin requerida por la Autoridad Judicial o el Ministerio
Fiscal en actuaciones encaminadas a la averiguacin de delitos o
descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, con estricta suje-
cin al mbito de sus respectivas competencias, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 283 de la LECRIM.
Y esta norma deca:
Constituirn la Polica Judicial y sern auxiliares de los Jueces y
Tribunales competentes en materia penal y del Ministerio Fiscal,
quedando obligados a seguir la instruccin que de aquellas autori-
dades reciban Gy si son contradictorias? Hic sunt leones) a efectos
de la investigacin de los delitos y persecucin de los delincuentes:
1. Las autoridades administrativas encargadas de la seguridad
pblica y de la persecucin de todos los delitos o de algunos es-
peciales.
2. Los empleados o subalternos de la polica de seguridad, cual-
quiera que sea su denominacin.
3. Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio.
4. Los jefes, Oficiales e individuos de la Guardia Civil o de cual-
quiera otra fuerza destinada a la persecucin de malhechores.
5. Los Serenos, Celadores y cualesquiera otros Agentes munici-
pales de polica urbana o rural.
6. Los Guardas de montes, campos y sembrados, jurados o con-
firmados por la Administracin.
7. Los funcionarios del Cuerpo especial de Prisiones.
8. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales y
Juzgados.
9. El personal dependiente de la Jefatura Central de Trfico, en-
cargado de la investigacin tcnica de los accidentes.
La LOPJ, en su artculo 445-1, describa bastante bien las funcio-
nes de la "polica judicial", no sin aludir al conflicto bsico en que las
pona (y ese conflicto, viene de antiguo: lo hallamos ya en el artculo
284 LECRIM de 1882) :
Art. 445-1. 1. Corresponden especficamente a las unidades de
la Polica Judicial (que ahora, en el decreto de 19-6-87, ms que
crearse" se recalifican), las siguientes funciones:
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL207
a) La averiguacin acerca de los responsables y circunstancias de
los hechos delictivos y la detencin de los primeros, dando cuenta
seguidamente a la autoridad judicial y fiscal conforme a lo dispuesto
en las leyes.
b) El auxilio a la autoridad judicial y fiscal en cuantas actuacio-
nes debe realizar fuera de su sede y requieran la presencia policial.
e) La realizacin material de las actuaciones que exijan el ejer-
cicio de la coercin y ordenare la autoridad judicial o fiscal.
d) La garanta del cumplimiento de las rdenes y resoluciones de
la autoridad judicial o fiscal.
e) Cualesquiera otras de la misma naturaleza en que sea necesa-
ria su cooperacin o auxilio y lo ordenare la autoridad judicial o
fiscal.
Estas actividades, segn el Decreto de 19-6-87, las desarrollarn los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en funciones de polica
judicial "a requerimiento de la Autoridad Judicial, del Ministerio Fiscal
o de sus superiores policiales o por su propia iniciativa a travs de estos
ltimos, en los trminos previstos en los artculos siguientes".
Se acab la "independencia" funcional de los miembros de la Polica
Judicial, si deben desarrollar tales cometidos "a requerimiento de sus
superiores policiales".
Se prev la falta de Unidades de la Polica judicial --artculo 39
Decr., en cuyo caso los jueces, tribunales y miembros del Ministerio
Fiscal... con carcter transitorio o en supuestos de urgencia y siempre
con sujecin a su respectivo mbito legal y territorial de atribuciones
(podrn) encomendar a los miembros de las fuerzas y cuerpos de se-
guridad la prctica de concretas diligencias de investigacin, en los tr-
minos previstos en el artculo 288 de la LECRIM. [El cual, opone
"barreras" a la rapidez de la investigacin judicial al decir que "El
Ministerio Fiscal, los Jueces de instruccin y los municipales ( ?) po-
drn entenderse directamente con los funcionarios de Polica judicial,
cualquiera que sea su categora; pero si el servicio que de ellos exigiesen
admitiese espera, debern acudir al superior respectivo del funcionario
de Polica Judicial, mientras no necesitasen del inmediato auxilio de
ste"; texto que choca con el de la exposicin de motivos del Decreto
19-6-87, cuando dice que "se trata, en definitiva, de que los rganos
judiciales puedan disponer de modo inmediato
del apoyo tcnico im-
prescindible para las diligencias de investigacin criminal..
El artculo 49 del Decreto que citamos, es muy grave:
208 VCTOR FAIRN GUILLN
Todos los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
cualquiera que sea su naturaleza y dependencia, practicarn por su
propia iniciativa y segn sus respectivas atribuciones, las primeras
diligencias de prevencin y aseguramiento as que tengan noticias
de la perpetracin del hecho presuntamente delictivo, y la ocupacin
y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieren rela-
cionados con su ejecucin,
dando cuenta de todo ello en los trminos
legales (mal utilizada la expresin) a /a
Autoridad judicial o Fis-
cal, directamente o a travs de las Unidades Orgnicas de Policia
Judicial.
Esta norma, lo que parece hacer, es ampliar enormemente el ya gran-
de mbito policial del artculo 3-1 de la dichosamente derogada
Ley Orgnica 10/1980 de 11 de noviembre de "Enjuiciamiento oral de
delitos dolosos, menos graves y flagrantes", segn el cual, -Inmedia-
tamente que el Juez tenga conocimiento de la comisin de algn hecho
que pueda constituir delito de los que han de ser enjuiciados por el
procedimiento regulado en. esta Ley, ordenar que por la Polica judi-
cial se lleven a cabo los actos de investigacin que sean pertinentes con
arreglo a la LECRIM7. No en balde, el Decreto de 19-6-87, los de-
nomina en tales casos "comisionados de jueces, tribunales y fiscales
competentes", artculo 13.
Esto es, podra tratarse y se trata ya en la Ley de 28-12-8$, esp.
artculo 786. de unas "diligencias previas policiales".
Segn el artculo 59 del Decreto de 19-6-87,
Cualquiera que haya iniciado la investigacin, habr de cesar en la
misma al comparecer para hacerse cargo de ella, la Autoridad Judi-
cial o el Fiscal encargado de las actuaciones, directamente o a travs
de la correspondiente Unidad Orgnica de Polica Judicial, a quienes
har entrega de las diligencias practicadas y de los efectos interveni-
dos, as como de las personas cuya detencin se hubiese acordado.
Lo que hizo el decreto citado, fue ya crear una especie de "carrera
de velocidad" entre el juez competente y el ministerio fiscal, a seme-
janza de la instaurada por el Code de Procdure francs. O bien, crear
un proceso bicfalo. Una expresin dudosa en este sentido, la vemos
en el artculo 10 del decreto en el que se dice que:
En la ejecucin de sus cometidos referentes a la averiguacin del
delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, as como
de los previstos en los apartados b) y c) del artculo 445 LOPI
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
209
(antes transcripto) las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial
y
los funcionarios a ellas adscritos
dependen funcionalmente de los
Jueces, Tribunales y miembros del Ministerio Fiscal que estn cono-
ciendo del asunto
objeto de su investigacin.
Y ello nos
lleva, sobre todo a la vista de la preeminencia que, desde
hace lustros se viene dando en Espaa al Ministerio Fiscal,
a pregun-
tar:
Quin es el que "est conociendo del asunto"? El juez o el fiscal
que inicia su labor ordinaria como
"inspector del sumario", artculo
306 LECRIM? Nada de todo esto quedaba claro.
Y lo ha aclarado la Ley de 28-12-88 (Lpensaban ya en ello los AA.
del Decreto de 1987?) : el Fiscal, est instruyendo; el juez tambin
(todo depende de ante quin se haya producido el primer acto proce-
sal): la instruccin de aqul si se abre, es principal; la del Juez, slo
se abrir .salvo los casos en que proceda corno principal, por el ref.
lugar de produccin del primer acto del proceso. de modo supletorio,
"por insuficiencia" de la del Fiscal. Las diferencias entre una y otra,
estn mal trazadas o no lo estn. Mejor lo estaban en los artculos 20
y 21 del R. D. de Polica Judicial cit.; sus AA, saban ya a dnde
iban.., aunque la Ley de 28-12-88, haya borrado aquellas diferencias,
y ha construido una instruccin confusa y posiblemente bicfala, de la
que puede emerger el Fiscal al final (artculo 789, quinta)... para ne-
gociar sobre la pena con el defensor. [El plea bargaining del proceso
estadounidense, ha entrado en Espaa, aunque la
misma Ley no lo re-
conozca expresamente., .1
He aqu el fundamental defecto de la nueva "polica judicial", a la
vista de la no muy clara ordenacin (ordenaciones) procesales.
El Decreto de 1987, trata, dentro de los lmites de la dependencia
orgnica de la polica, de obtener ,a1 igual que lo hace la LOPI, ar-
tculo 445 una "independencia funcional de sus funcionarios, en favor
de los rdenes judiciales" (y de los fiscales? Hic latet lepus). Y su
artculo 11 dice que:
Los funcionarios policiales comisionados por la autoridad Judicial o
Fiscal con arreglo al artculo 21 para la prctica de alguna concreta
investigacin se atendrn en el desarrollo de sta a las rdenes y
directrices que hubieren recibido, sin que las instrucciones de carc-
ter tcnico que obtuvieren de sus superiores policiales inmediatos
puedan contradecir las primeras.
210VCTOR FAIRN GUILLN
Problema muy importante: el de la llamada "inamovilidad" de los
funcionarios policiales que estn desarrollando alguna actividad orde-
nada por el juez (o por el fiscal, y ah estar siempre la posible con-
fusin); el articulo 16 del Decreto dice que:
Los funcionarios de las Unidades Orgnicas de la Polica Judicial
no podrn ser removidos o apartados de la investigacin concreta
que se les hubiese encomendado, hasta que finalice la misma o la
fase procesal que la origin ( expresin proclive a dudas), si no es
por decisin o con la autorizacin del Juez o Fiscal competente.
Cuando los funcionarios a quienes est encomendada una concreta
investigacin hayan de cesar en su destino por causas legalmente
establecidas.
He aqu otra expresin dudosa: De qu leyes se trata? Ser admi-
sible una lex specia lis para alejar a un determinado funcionario de una
determinada investigacin? Asunto muy peligroso, "su cese se partici-
par a la Autoridad Judicial o Fiscal para su conocimiento" (De nuevo
la confusin entre jueces y fiscales).
El artculo 20 del Decreto, apuntaba ya claramente hacia una "ins-
truccin policial bajo la dependencia del fiscal" (modelo francs, si
llega antes que el juez).
Cuando los funcionarios integrantes de las Unidades Orgnicas de
la Polica Judicial
realicen diligencias de investigacin formalmente
concretadas a un supuesto presuntamente delictivo, pero con carc-
ter previo
a la apertura de la correspondiente actuacin judicial,
actuarn bajo la dependencia del Ministerio Fiscal. A tal efecto,
darn cuenta de sus investigaciones a la Fiscala correspondiente
que, en cualquier momento, podr hacerse cargo de la direccin de
aqullas
(si el gobierno no lo impide, arg. en el Estatuto del MF
de 30 de diciembre de 1981), en cuyo caso los miembros de la Poli-
ca Judicial actuarn bajo su dependencia directa...
(Esto es, de esta redaccin cabe deducir que la Polica Judicial pue-
de actuar "sin dependencia directa del
MF", y sin que an haya juez.)
Sigue el artculo 20: "...y practicarn sin demora las diligencias que
el Fiscal les encomienda para la averiguacin del delito y el descubri-
miento y aseguramiento del delincuente" (que son finalidades del mal
llamado "sumario", arculo 299 LECRIM).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL211
La inmediacin del juez (del fiscal) con los funcionarios de la Poli-
ca Judicial principio que nos parece indispensable no est sino
mediocremente asegurada.
Art. 21. El Juez o Tribunal Competente, una vez iniciado el pro-
cedimiento penal, y el Fiscal encargado de las actuaciones (aqu se
hace una distincin entre unos y otros; mas insistimos en nuestras
ideas de que el "encargado de las actuaciones de instruccin", no
debe ser un Fiscal, sino el Juez), en los casos a que se refiere el
artculo anterior (esto es, "investigacin policial-judicial, pero sin
proceso ni juez director") se entendern directamente, y sin necesi-
dad de acudir a instancias administrativas superiores, con el Jefe de
la Unidad correspondiente, sea del Cuerpo Nacional de Polica o
de la Guardia. Civil, para encomendarle la prctica de cualquier in-
vestigacin o la realizacin de otras misiones propias de la Polica
Judicial. El responsable policial requerido habr de disponer (a los
agentes de la Polica Judicial, se entiende) lo que sea preciso para
el eficaz cumplimiento del servicio, participando a la autoridad judi-
cial o Fiscal (otra vez ese parangn entre las dos figuras) los fun-
cionarios que habrn de llevar a efecto de investigacin ordenada.
[Esto es un notorio vestigio del obstaculizador artculo 288 LE-
CRIM: "El Ministerio Fiscal, los Jueces de Instruccin y los munici-
pales (7) podrn entenderse directamente con los funcionarios de Poli-
ca Judicial, cualquiera que sea su categora, para todos los efectos de
este ttulo; pero si el servicio que de ellos admitiese espera, debern
acudir al superior inmediato respectivo del inmediato auxilio de ste".
Mediacin ordinaria y dilatoria de la que queda un vestigio en la Ley
de 28-12-88, nuevo artculo 786-Tercera.]
Menos mal que el Decreto, a continuacin, viene a consagrar el prin-
cipio de inmediacin el pertinente y an necesario, entre jueces y
fiscales (tendiendo una vez ms a confundir ambas figuras) y los "con-
cretos funcionarios policiales" a quienes dicha jefatura (su jefatura
"natural" y no la "judicial") haya encargado la ejecucin, con el texto
que sigue y que aceptamos como acertado:
Igualmente, podr la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez) orde-
nar que comparezcan ante su presencia, cuantas veces lo considere
(7) conveniente el o los concretos funcionarios policiales a quienes
dicha Jefatura haya encargado la ejecucin [cuidado, no la "comi-
sin", ya que los agentes de la Polica Judicial, tienen el carcter de
comisionados" de los jueces (o fiscales), artculos 13 y 21 del De-
212VCTOR FAIRN GUILLN
cretol, con el fin de impartir las instrucciones que estime pertinentes,
indicar las lneas de actuacin y controlar el cumplimiento de sus
cometidos a la evolucin de sus investigaciones.
Esta es la situacin correcta, la de inmediacin.
Y an ms all y tambin acertadamente, en general el Decreto.
Su artculo 22 dice as:
Expresamente, para realizar actuaciones o pesquisas que, por su
trascendencia o complejidad, requieran la permanente adscripcin de
funcionarios o de medios pertenecientes a grupos especiales especia-
lizados, no integrados en la correspondiente Unidad Orgnica, a
cuya investigacin haya de extenderse a varias provincias con mbito
territorial superior al de la Autoridad Judicial o Fiscal (otra vez la
equiparacin incorrecta) que ordene la investigacin, el encargo ha-
br de cursarse por conducto del Presidente del Tribunal Supremo
o del Fiscal General del Estado, del Presidente o Fiscal de la Au-
diencia Nacional o de los del Tribunal Superior de Justicia respec-
tivo. Cuando se trate de la adscripcin permanente a una concreta
investigacin de funcionarios integrados en la correspondiente Uni-
dad Orgnica, en caso de discrepancia, resolver el Jefe de la co-
rrespondiente Unidad Orgnica, previo informe de la Comisin Pro-
vincial de Coordinacin de la Polica Judicial.
He aqu una limitacin a la "sumisin funcional" de los funcionarios
de la Polica Judicial; si hay "discrepancia" en cuanto a la individuali-
zacin de uno de ellos y es de uponer la discrepancia entre el juez
interesado y la autoridad policial, sta, no la resuelve el juez (su
"dependencia funcional", artculo 10 del Decreto), sino una "Comisin
Provincial de Coordinacin de la Polica Judicial" (artculos 22 a.f. y
37del Decreto, sin que se entienda bien la de qu provincia va a ser
si la de la provincia de la cual va a quedar privada el funcionario
concreto, o de la "recipiendaria" del mismo); "Comisin Provincial"
(artculo 34), de composicin -mixta" y vaga ("Las Comisiones Pro-
vinciales de Coordinacin de la Polica Judicial estarn compuestas
por: a) El Presidente de la Audiencia Provincial, que la presidir;
b) El Fiscal Jefe de la Audiencia; c) El Magistrado Juez Decano de
los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin de la capital de la
provincia [los jueces de lo Penal?]; d) El Jefe de la Unidad Orgnica
de la Polica Judicial del Cuerpo Nacional de Polica; e) El Jefe de la
Unidad Orgnica de Polica Judicial de la Guardia Civil" pero... a
seguida, en el articulo 35, el Decreto nos lanza la correspondiente
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL213
"clusula en blanco": "Eventualmente (no ha podido escoger palabra
ms vaga) podrn incorporarse a las Comisiones Nacionales y Provin-
dales, para tratamiento de tareas concretas de auxilio tcnico y docu-
mentacin, otras Autoridades o funcionarios, cuyo criterio o asesora-
miento se estime necesario". He aqu la brecha por la que no
decirse quin ordenar la "incorporacin" a la Comisin puede pre-
cipitarse la Administracin.
An agrava el problema, el artculo 37-c) del Decreto competen-
cias con su remisin al 36, que atribuye a las Comisiones Provincia-
les "intervenir con estricto respeto al principio de independencia judi-
cial en las actuaciones jurisdiccionales, para unificar criterios o resolver
eventuales incidencias que dificulten el adecuado funcionamiento de la
Polica Judicial o cualesquiera otras que puedan surgir en las relacio-
nes entre la Autoridad Judicial o Fiscal y la Polica Judicial".
He aqu otra grave brecha que repercutir en el principio de "depen-
dencia funcional" de los elementos de la Polica Judicial, de los jueces.
Explquese exhaustivamente el significado de las hierticas palabras
eventuales incidencias".
(Menos mal que este artculo "aclara algo" el problema del traslado
de los funcionarios, antes aludido, pero no totalmente... "conocer de
las incidencias...")
Pese a una serie de normas acertadas, el Reglamento, adolece del
mismo y gravsimo defecto, que venimos criticando desde 1967(fecha
de un "Anteproyecto del Cdigo procesal penal", enviado a informe
a la Universidad de Valencia, la cual me encomend y aprob mi in-
forme opuesto: se repr. en la Revista de Derecho Judicial, 1967y en
mis Temas del Ordenamiento Procesal, 1969-II): esto es, el de no que-
dar claro (sino muy oscuro) si la Polica Judicial, en sus "funciones
procesales" (ya que el artculo 20 del Decreto "cre" un "pre-proceso"
o un "proceso preliminar" policial), ha de depender del juez o del Mi-
nisterio Fiscal. Debe ser "quien dirija aquella parte del procedimiento".
Mas la Ley 28-12-88, de reforma de la LECRIM y otras, al introducir
para los delitos menores (!) dos tipos de instruccin, una del fiscal con
la
polica y otra del juez tambin con la polica, pero sin deslindarlas
bien, hace que mi crtica de 1967, sea una crtica a una ley actual y la
estamos haciendo ahora, naturalmente, en otros trabajos y no en ste,
ya en "momento" de pruebas de imprenta.
El Decreto prev
la formacin de los que deseen devenir funciona-
rios de la Polica judicial (ttulo expedido por el Centro de Estudios
Judiciales; a obtener en dos fases de estudio: la primera, en los Cen-
214VCTOR FAIRN GUILLN
tras de Formacin y Perfeccionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado: la segunda, en el Centro de Estudios Judiciales,
con la participacin docente en ambas fases de miembros de la Judica-
tura y del Ministerio Fiscal, Catedrticos y Profesores de Universidad
y de tras profesiones jurdicas, artculo 40).
(Siendo tan importante la designacin de este personal docente, el
Decreto la pasa por alto, siendo vagas sus normas sobre elaboracin
de programas, etctera, artculo 39 y ss.) Vase la siguiente frase: "En
el plan de estudios de los cursos de acceso a las dems Escalas del
Cuerpo Nacional de Polica y a los restantes empleos del Cuerpo de
la Guardia Civil, se incluirn, al menos, las disciplinas necesarias para
posibilitar el desempeo de la funcin de polica judicial".
VIII. Los MDICOS FORENSES Y DEMS PERSONAS
AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Dejndonos de logomaquas entre las expresiones "cooperacin" y
servicio" a la administracin de justicia, recordemos que los mdicos
forenses desempean un papel de enorme importancia en determinados
procesos, penales y no penales, en los que la salud de las personas
estn afectadas. Ello lo reconoce el artculo.
A) 497.1 . Los Mdicos Forenses constituyen un Cuerpo titular
superior al servicio de la Administracin de Justicia.
2. Estarn a las inmediatas rdenes de los Jueces, Tribunales y
Fiscales [otra vez el bicefaiismo funcional y con l la posibilidad de
conflictos] de la poblacin o poblaciones en las que fueren nom-
brados.
3. Adems de lo establecido en la legislacin sobre incompatibili-
dades del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, ser
en todo caso, incompatible con la funcin de mdico de empresa o
de entidades aseguradoras, con cargos pblicos electivos y no po-
drn desarrollar actividades que menoscaben el ejercicio de sus
funciones.
11) Funciones. De "asistencia tcnica" [luego, "peritos oficializa-
dos", no estn bien emplazados en la LOPJ] a los juzgados, tribunales
y fiscala [otra vez el bicefalismo posible], en las materias de su disci-
plina profesional con sujecin, en su caso, a lo establecido en las leyes
procesales". Les corresponde, segn dichas leyes "la asistencia o vigi-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 215
lancia facultativa de los detenidos, lesionados o enfermos que se halla-
ran bajo la jurisdiccin de aqullos [supngase que entre los "aquellos"
no estn incluidos los fiscales, que no tienen jurisdiccin], en los su-
puestos y en la forma que determinen las leyes".
Segn el artculo 499-3 LOPJ, "se abstendrn de intervenir corno
particulares en los casos que pudieran tener relacin con sus funcio-
nes", lo que nos parece correcto; pero la ley debera haber insistido en
su compatibilidad con la docencia de la medicina legal en las universi-
dades ( lo que viene a reconocerse implcitamente ms abajo).
C) Reclutamiento. Por "seleccin" pruebas selectivas, entre li-
cenciados en medicina, el CEJ elaborar los programas de seleccin y
perfeccionamiento (artculo 499) y los ascensos entre ellos, por concur-
so de antigedad en el escalafn (artculo 500); mas la antigedad
puede ceder en favor de una determinada y necesaria especializacin
o condiciones, y en tales casos si hubiere igualdad entre los aspirantes,
se
preferir el ms antiguo en el escalafn (artculo 500-2).
Los destinos, sern a una poblacin o a un "Instituto de Medicina
Legal", regional o provincial; las especializaciones contribuirn (artculo
503). Y por fin, ser el Ministerio de Justicia el que, odo el CGT)].
y, en su caso los directores de los institutos de medicina legal, el que
dicte las normas precisas "sobre actuacin de los mdicos forenses ante
los rganos radicados en cada mbito territorial y sobre adscripcin de
aqullos a efectos gubernativos a rganos jurisdiccionales o fiscales
determinados". Estar aqu la solucin del "bicefalismo"? Esta adscrip-
cin", segn el artculos 503-2, parece ya ser determinante de la de-
pendencia simplemente administrativa,. Huelga lo que dice el
artculo 505-1 LOPJ.
La relacin de los Mdicos Forenses con las Facultades de Medicina
se aprecia en el artculo 504; en donde haya un TSJ y Facultad de
Medicina, habr un "instituto" regional o provincial -de Medicina Le-
gal"; y as se halla "la docencia" de los mdicos forenses: "...en los
Institutos Regionales prestarn servicios quienes ejercen docencia en
los Departamentos de Medicina Legal en la forma en que reglamen-
tariamente se determine"; estamos plenamente conformes, pero en cuan-
to a -la determinacin reglamentaria"; precisa contar con las Univer-
sidades.
Existir tambin un "instituto de Toxicologa" como "rgano tcni-
co" adscrito al Ministerio de Justicia cuya misin es auxiliar a la Ad-
ministracin de Justicia" (artculo 505). Nos parece que la vis attractiva
216VCTOR FAIRN GUILLN
de la administracin va demasiado lejos; un "Instituto de Toxicologa"
no debe limitarse a "auxiliar a la Administracin de justicia".
Lo que se dice a continuacin, holgaba que: "en sus funciones tc-
nicas tendr carcter independiente" y "emite sus informes de acuerdo
a las reglas de investigacin cientfica que estime adecuadas". Casi se
viene a decir "que no es posible manejar a las bacterias a golpe de
BOE, ..".
Los Institutos de Medicina Legal son dirigidos por un Mdico Foren-
se "en la forma que reglamentariamente se determine" [ms reservas
de reglamento]; en ellos habr ATS seleccionados "mediante pruebas
especficas", asimilados a los oficiales de la Admn. de Justicia (ar-
tculo 506) y auxiliares, del mismo reclutamiento, ms los auxiliares
y agentes de la Admn. de Justicia necesarios.
Se prev igualmente que "los mdicos titulares de los servicios ofi-
ciales de Sanidad" sustituyan a los Mdicos Forenses "en las interven-
ciones que, en caso de urgencia, les sean encomendadas por la autori-
dad judicial o fiscal" (artculo 507-1 LOPJ); as aparecer "quien haga
las veces del Mdico Forense" en el artculo 785-8, f) de la LECRIM,
juicios por delitos menores de la Ley de 28-12-88.
IX. OTROS AUXILIARES
La LOPJ es muy interesante en este punto, por su amplitud de
miras, loable.
Segn su articulo 508, "1. Adems de los funcionarios, los cuerpos
citados.., podrn prestar servicios en la Admn. Justicia los profesio-
nales y expertos que sean permanente u ocasionalmente necesarios para
auxiliarla-. (As se acerca al ideario de Jimnez Asa, p. ej.); su re-
clutamiento .que podr llevar a constituir "cuerpos tcnicos o escalas
especializadas", lo cual es de enorme inters "se determinar regla-
mentariamente". No estamos conformes con este medio; pero tambin
se admite el rgimen de contratacin laboral (artculo 508), peor o
mejor.
X, EXAMEN ESPECIAL DEL MINISTERIO FISCAL
La LOPJ, libro V, ttulo 1 dedica una referencia al Ministerio Fiscal,
Art. 435. 1, Sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros
rganos, el IVIF tiene por misin promover la accin de la justicia
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL217
en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
inters pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los inte-
resados, as como velar por la independencia de los Tribunales y
procurar ante stos la satisfaccin del inters social.
Es el texto del artculo 19 del Estatuto del Ministerio Fiscal .al
cual se remite la LOPJ, artculo 435-2, de 30 de diciembre de 1981
(BOE del 13 de enero de 1982). A tal Estatuto nos referiremos, pues.
El artculo 29 del Estatuto, nos muestra la complejidad de las fun-
ciones del MF, figura polifactica.
1. El MF, integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial,
ejerce su misin por medio de rganos propios, conforme a los princi-
pios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin,
en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad."
Su denominacin, no nos place. Sea cual sea la relacin del actual
"Ministerio Fiscal" espaol con los antiguos advocati tisci, con el pa-
tronus tisci, recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor
en juicio de los intereses econmicos del Fisco, que se confundan en
ocasiones (el Baitio) con los intereses del rey en la Edad Media (Za-
fra, Alcal-Zamora Castillo); la tpica denominacin francesa --que ha
tenido gran xito, de "Ministerio Pblico", es inexpresiva, ambigua;
estimamos acertado el propuesto nombre de "Promotor de la justicia"
viejo trmino legal pero an ms correcto si responde a ello, na-
turalmente, la figura legal, si no, sera falso-- es el nombre de "Pro-
motores de la accin de la justicia" (Alcal-Zamora Castillo).
La verdadera tragedia de esta figura reside en que es "un abogado
sin pasin, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicolgico que
sita al MF en el permanente riesgo si no posee un fino sentido del
equilibrio de perder, por amor de serenidad, la generosa combatividad
del defensor, por amor de polmica, la desapasionada objetividad del
magistrado" (Calamandrei).
Si "la funcin hace al rgano", veamos cules son especficamente
las del MF, para ver si "el rgano" puede desempearlas, por su
estructura.
Son funciones del 1VIF (artculo 39 Estatuto EFM vigente):
Uno. Velar para que la funcin jurisdiccional se ejerza eficaz-
mente conforme a las leyes y en los plazos y trminos y en ellas
sealados, ejercitando, en su caso, las acciones recursos y actuacio-
nes pertinentes:
218VCTOR FAIRN GUILLN
Dos. Ejercer cuantas funciones le atribuya la ley en defensa de la
independencia de los Jueces y Tribunales.
Tres. Velar por el respeto de las instituciones constitucionales y
de los derechos fundamentales y libertades pblicas con cuantas
actuaciones exija su defensa.
Cuatro. Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de de-
litos y faltas u oponerse a las ejercitadas por otros, cuando proceda.
[De aqu procede su equvoca calificacin de "parte imparcial".]
Cinco. Intervenir en el proceso penal, instando de la autoridad
judicial la adopcin de las medidas cautelares que procedan y la
prctica de las diligencias encaminadas al esclarecimiento de los
hechos, pudiendo ordenar a la Polica Judicial aquellas otras que
estime oportunas". Otra vez el "bicefalistno" proclive a conflictos.
Y "no obstante podr ordenar el Fiscal la detencin preventiva" (ar-
tculo 59).
Seis. Tomar parte, en defensa de la legalidad y del inters p-
blico o social, en los procesos relativos al estado civil y en los de-
ms que establezca la ley.
Siete. Asumir, en su caso, promover, la representacin y defensa
en juicio y fuera de l, de quienes por carecer de capacidad de obrar
o de representacin legal, no pueden actuar por si mismos, as como
promover la constitucin de los organismos tutelares, que las leyes
civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por
objeto la proteccin y defensa de menores y desvalidos.
Ocho. Mantener la integridad de la jurisdiccin y competencia de
los Jueces y Tribunales promoviendo los conflictos de jurisdiccin y,
en su caso, las cuestiones de competencia que resulten procedentes
e intervenir en las promovidas por otros.
Nueve. Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales
que afecten al inters pblico y social.
Diez. Interponer el recurso de amparo constitucional en Ios casos
y forma previstos en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
Once. Intervenir en los procesos de que conoce el Tribunal Cons-
titucional en defensa de la legalidad, en la forma que las leyes es-
tablezcan.
Doce. Intervenir en los procesos judiciales de amparo.
Trece. Defender igualmente, la legalidad en los procesos conten-
cioso-administrativos que prevn su intervencin.
Catorce. Promover, o, en su caso, prestar el auxilio judicial inter-
nacional previsto en las leyes, tratados y convenios internacionales.
Quince. Ejercer las dems funciones que el ordenamiento jurdico
Ie atribuya.
[Ntese que aqu no se dice "la Ley".]
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 219
Veamos ahora el apparatus estructural que desempea tal cmulo de
funciones, en las que aparece con frecuencia la idea de "legalidad".
Los rganos del ME son: el fiscal general del Estado; el Consejo
Fiscal; la junta de Fiscales de Sala; la Fiscala del Tribunal Supremo;
la Fiscala ante el Tribunal Constitucional; la Fiscala de la Audiencia
Nacional; las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia; las
Fiscalas de las Audiencias Provinciales (artculo 12 EME).
En cuanto a los principios de hermosa enunciacin, artculos 69 y
7 EME, de "legalidad" y de "imparcialidad", hay que tener en
cuenta lo que sigue:
Si bien el Poder Ejecutivo el Gobierno solamente "puede intere-
sar" del fiscal general del Estado (FGE) actuaciones, y ste debe,
oda la Junta de Fiscales, resolver sobre la "viabilidad" o "proceden-
cia" (aqu ya no se utiliza la expresin "legalidad") y exponerlo al
Gobierno; tengamos en cuenta que el Fiscal General del Estado, es
"nombrado" --naturalmente, por el Rey, pero "a propuesta del Go-
bierno" (artculo 124.4 Constitut.) odo el CGPJ (el mismo); y el
EME intercala "y cesado" --de la misma forma--; tengamos en cuenta
que el Gobierno, acta por razones de tipo poltico (artculo 97y sS.
Constitut.) que no tienen por qu coincidir forzosamente con las de es-
tricta justicia (Kohlhaas, Lwe-Rosenberg, Kern); si el EGE no asiente
a ese "inters" del gobierno, ste puede "cesarlo", ya que no est pro-
tegido por inamovilidad y as resultar claramente, que no es indepen-
diente; depende del Poder Ejecutivo y con ello, de sus "intereses"
mejor que de la ley. Y de otro lado, el principio de "unidad y subordi-
dinacin jerrquica" del cuerpo del ME, lleva consigo la obediencia
de los inferiores a las rdenes de los superiores (artculo 22 y ss.
EME) no ocurre como con los Tribunales por lo que, "la cadena"
que ha partido del Ejecutivo se transmite a todos los escalones del ME.
El inferior, slo puede obtener, en su caso, que se encomiende el des-
pacho del asunto que l considera "ilegal o improcedente", a "otro
fiscal", artculo 27EME.
Esta dependencia del MF con respecto al Ejecutivo, se hace sentir
especialmente en la recusacin de las personas de aqul. No pueden
serlo, y en su lugar, se arbitra tradicionalmente el hacer "que se abs-
tengan" de actuar en un juicio determinado, si no se abstuvieren espon-
tneamente en su caso. Es
el superior jerrquico
del fiscal interesado,
el que "en los referidos supuestos"
ordena su "no intervencin en el
proceso" (artculo 28 EstME). Pero "cuando se trata del Fiscal Ge-
neral deI Estado" de aquel nombrado y destituido por el Gobierno
220
VCTOR PAIREN GUILLN
"resolver el Ministerio de Justicia". El cual, resulta as ser el superior
del propio Fiscal General del Estado (artculo 28 cit.).
[Por ello, si nos oponemos a que el MF acte como instructor en
el proceso penal. Jo hacemos pensando en la figura del 1VIF espaol
y no en la del Ministerio Pblico o bajo otras denominaciones
en otros pases como Italia o Brasil; y no por capricho ni por
prejuicios.]
En resumen: el principio de legalidad, es incompatible con los de
unidad y dependencia jerrquica de los miembros del MF, a cuyo fren-
te en la cspide de la pirmide administrativa se halla una per-
sona amovible y designada y cesada por el Ejecutivo.
Y "la unidad", en otras palabras, la subordinacin no slo jerrqui-
ca, sino funcional actualmente, artculo 25 EMF., tiene su razn
de ser cuando se trata de intereses poltico-administrativos, pues en
este punto el mvil utilitario juega papel importantsimo, y a las auto-
ridades de dicho orden, con mayor cantidad de datos y mejor conoci-
miento de sus disponibilidades y recursos, toca determinar la oportuni-
dad [que, en muchos casos, informa la actuacin del MF, si ste sigue
los "intereses" del gobierno, interpolamos] y forma de actuar y les
afecta fundamentalmente que su representante [atribucin seis EMF],
se oriente en el sentido que estimen preferible, sin desviaciones en la
lnea trazada que, "an bienintencionadas, pueden pugnar con el bien
pblico" (Alcal-Zamora Castillo).
La multiplicidad de opiniones sobre esta polmica figura (Prieto-
Castro, Zafra, Ibez, Herrero, Len Serrano, Casas y del Moral, Al-
cal-Zamora Castillo, Gmez Orbaneja, Goyet, Rassat, Calamandrei,
Goldschmidt, Kern, KohIhaas, Lwe-Rosenberg, Fernndez Montes,
Decamps, Fairn-Guilln), no puede ser recogida aqu; pensamos, como
corolario, que si la figura del MF es necesaria (como tambin pensa-
mos, para suplir su posible negligencia o al menos, inercia, si no es la
"sujecin" a "intereses" de otros, en la "accin popular penal",
cfr.
supra e infra), su regulacin no es definitiva; su historia demuestra
sus cambios, en ocasiones incluso abruptos.
XI. EXAMEN ESPECIAL DEL ABOGADO
Es una persona, tcnica en derecho, que ha mostrado su suficiencia
en l en su paso por las Facultades de Derecho reconocidas por el Es-
tado, en una de las cuales ha obtenido el ttulo de Licenciado en Dere-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL221
cho; adems, se ha hecho miembro de la asociacin profesional llamada
Colegio de Abogados (la colegiacin, es obligacin en Espaa); es el
"habilitado legalmente para ejercer su profesin en el juzgado o tribu-
nal que conozca del proceso", articulo 10 LEC, satisface impuestos
profesionales, y se vincula a la parte o interesado en un proceso en
particular por medio de un contrato del tipo del de "prestacin de
servicios" (TS espaol, desde 1935 hasta 1990), a la que se unen otros
derechos y obligaciones entre abogado y patrocinado, de origen legal.
La LOPJ, en su titulo II, libro V se refiere "A los Abogados y Pro-
curadores" y dice sobre aqul en concreto:
"Art. 436. Corresponde en exclusiva la denominacin y funcin de
Abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la di-
reccin y defensa en toda clase de procesos o el asesoramiento y con-
sejo jurdico. [La LOPJ exagera: define al "abogado en ejercicio" y
no al "abogado en generar.]
En contraprestacin por estos servicios tcnicos y de las obligaciones
adheridas a ellos que vamos a ver, el abogado tiene derecho a percibir
honorarios de la otra parte contractual, sin sujecin a lmite legal, pero
si sujetos a una posible impugnacin por el cliente, por excesivos, acer-
ca de lo cual resuelve el juez del asunto principal, tras or al Colegio
de Abogados respectivo o a dos abogados en ejercicio, en el lugar en
donde no haya Colegio. En un. proceso, del que se discute si es un mo-
nitorio propiamente dicho o no (Prieto-Castro, Guasp), pero induda-
blemente "privilegiado" ya que se da al abogado y al procurador un
trato especifico favorable y mucho ms rpido que el normal; el abo-
gado, a travs del procurador, puede reclamar los honorarios impaga-
dos ("proceso de jura de cuentas", artculos 12 y 8 LEC).
No existe claramente en Espaa la categora de los "cuasi profesio-
nales", "auxiliares jurdicos con alguna formacin emprica" (Cap-
pelletti) como los McKenzie men ingleses o los Rechtssekretre de la
Federacin Alemana de Sindicatos; pero los Graduados Sociales actan
legalmente (artculo 440-3 LOPJ) en un tipo de procesos --el de tra-
bajo y
de seguridad social en los que no es preceptiva la intervencin
de abogados; en cuanto a los abogados asesores obligatorios para
sociedades, Ley de 31-10-75, sus relaciones con ellas son de carcter
profesional, "sin perjuicio de que consten en contrato laboral de modo
expreso" (Prieto-Castro).
En Espaa, se da tambin la figura de los "abogados de sociedades"
constituidas por los lesionados por determinado delito o especie de
delitos --el gravsimo "caso de la colza", etctera--. Se basan en el
222VCTOR FAIRN GUILLN
artculo 38 deI CCiv.; en el artculo 25 deI Tratado de Roma de 1950
ratificado por Espaa en 1977 y en la Recomendacin R(83)7 del Co-
mit de Ministros europeo.
Si que, naturalmente, existe en Espaa el sistema de "abogados para
procesos futuros" para grupos de personas (especialmente, en materia
de seguros), de tal modo que los gastos de abogado en caso de litigio
afectado por la pliza del asegurado (accidente de automvil, incendio,
lesiones, catstrofe, etctera), se reparte "preventivamente" entre todos
los asegurados; si el riesgo se hace prctico a travs del suceso del
hecho o hechos temidos (el accidente, el incendio, etctera), el asegu-
rado tiene derecho a la prestacin de sus servicios en el o los procesos
posiblemente subsiguientes, por un abogado, bien incluido por la so-
ciedad aseguradora en una "lista" ("lista cerrada-, el caso ms co-
rriente), o bien por el de su eleccin ("lista abierta", menos frecuente).
Sistema anlogo podra generalizarse para reforzar el sistema procesal
penal espaol, de la "accin popular".
Con respecto a los jueces y tribunales ante los que acten, el abo-
gado, tiene las obligaciones de respeto y acatamiento, so pena de ser
corregido disciplinariamente (artculos 443 y ss. LEC; no existe en
Espaa el proceso incidental, a tal efecto, del contempt of the court
ingls y norteamericano) y an civil y penalmente (Cdigo penal,
LOPJ, artculo 442-1); son "libres e independientes" (artculo 437-
1 LOPJ) gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su
funcin y sern amparados (por jueces y tribunales) en su libertad de
expresin y defensa" (artculo cit.)
Deben jurar o prometer "acatamiento a la Constitucin y al resto
del ordenamiento jurdico" "antes de iniciar su ejercicio profesional"
(artculo 439-1 LOPJ).
Estn sujetos a la obligacin de "guardar secreto de todos los hechos
o noticias" que conozcan "por razn de las modalidades de su actua-
cin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mis-
mos" (artculo 437-2 LOPJ).
El sistema de nombramiento del "abogado defensor" [la LEC im-
pone la intervencin de abogado, salvo en procesos de escasa cuanta
o fciles
(-desahucio por falta de pago" si no se trata de locales de
negocio, artculo 10 LEC), actos procesales rutinarios, de jurisdiccin
voluntaria no atribuidos a los Juzgados de 19 Instancia o de cuanta
inferior a 250.000 pesetas; salvo, tambin, en lo penal, los "juicios de
faltas", y en materia laboral, en la primera instancia de los procesos
"individuales", en que no precisa intervencin de abogado] sigue los
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL223
principios generales; esto es, el abogado "de confianza", nombrado di-
rectamente por el interesado (artculo 42 LEC); y "el de oficio", nom-
brado por los tribunales, si su intervencin es preceptiva y el interesado
no lo ha nombrado (arg. 520-2, c) y 384, 527, 625, 788 y 791 LECRIM
artculo 10 a. f. Ley proc. laboral; en lo CADmvo., es preceptiva la
intervencin de abogado). La LOPJ, ha recogido esta diferencia y
an ms cuestiones en su artculo 440: "1. Salvo que la Ley dispon-
ga otra cosa, las partes podrn designar libremente a sus... defensores
entre los.., abogados que renan los requisitos exigidos por las leyes";
-2. Se designarn de oficio, con arreglo a lo que en aqullas se esta-
blezca, a quien se solicite o se niegue a nombrarlos, siendo preceptiva
su intervencin. La defensa de oficio tendr carcter gratuito para
quien acredite insuficiencia de recursos para litigar en los trminos que
establezca la Ley" (Cfr. artculos 119 Constitucin, 13 y ss. LEC re-
formada por Ley de 6-8-84, artculo 58-1 Estatuto general de la abo-
gaca de 24-7-82).
La defensa por abogado, cuando fuere preceptiva, est garantizada
por la Constitucin (artculo 24-1; y por las
leyes c[ r., supra;
articulo 441 LOPJ; -Los poderes pblicos tienen la obligacin de ga-
rantizar la defensa y asistencia de abogados, segn la Constitucin y
las leyes).
De la responsabilidad de los abogados, la disciplinaria -por su con-
ducta profesional" compete declararla a los correspondientes Colegios
y consejos conforme a sus Estatutos, que debern respetar en todo caso
las garantas de la defensa en todo procedimiento sandonador" (ar-
tculo 442-2 LOPj, pero si se trata de conducta ante los tribunales,
como se dijo, compete su exaccin a ellos; la civil y la penal, igual-
mente, como es natural; las cita el articulo 442-1 LOPD.
XII. EXAMEN ESPECIAL DEL PROCURADOR
Si el abogado es el defensor tcnico de la parte (o interesado), el
procurador, es su representante "en juicio"; se trata de una persona,
con conocimientos jurdicos demostrados por poseer el ttulo de Licen-
ciado en Derecho (o transitoriamente, por un examen de materias jur-
dicas, los procuradores para juzgados inferiores; ello debe cesar; trtase
de un rgimen imperfecto a todas luces), que acta personalmente en
uno o varios procesos (postulando, en lugar de hacerlo el interesado',
con el cual est vinculado por un contrato de mandato con representa-
224VCTOR FAIRN GUILLN
ein artculos 39 y 59 LEC), a travs del "poder" o "apoderamiento",
de manera indelegable a su vez.
El procurador, es una figura derivada de las necesidades primarias
de la "divisin del trabajo", y admite la especfica de "gestin", diver-
sificada a su vez por profesiones; una de ellas, es la de "acudir" a los
juzgados y tribunales "representando" a los interesados, dedicados a
otros trabajos concretos realizando trabajos procedimentales concretos,
y a mantener el contacto con el "defensor", otro especialista en derecho
vinculado con el interesado en procesos o jurisdiccin voluntaria.
En algunos pases, existe esta diferenciacin entre el "abogado de-
fensor" y del "procurador"; p. ej., en Italia; en otros, las dos funciones
las cumple el abogado: RFA, Francia (desde 1972); en Espaa, nos
atenemos al primer sistema.
El "poder", instrumento de otorgamiento del contrato de mandato
con representacin, hasta hace poco, deba ser autorizado por Notario
excepto para los procesos civiles de escasa entidad econmica;
pero el artculo 281 LOPJ
introduce una muy interesante innovacin,
que estimamos en beneficio de la administracin de justicia, y
an
directamente de la economa: "La representacin en juicio dice el ar-
tculo 281-3, podr conferirse en todos los procedimientos ante el
secretario del juez o tribunal que haya de conocer del asunto". Lo cual,
es normal consecuencia de detentar el secretario judicial "la fe pblica",
sin necesidad de testigo alguno (artculo 281, 1 y 2 LOPJ). Aunque
Ser enojosa la reiteracin de dar poderes para cada pleito o causa.
Una vez el procurador en su propio "status", esto es, obligatoria-
mente colegiado (artculo 439-2 y Estatuto General de los Procurado-
res, de 30 de julio de 1982, BOB de 27-8-82) y prestados juramento
o promesa (artculo 439-1 LOPJ), para "representar en juicio", llega
el momento de que le sea otorgado el "poder"; ste puede ser "gene-
ral", para una posible multiplicidad de procesos que afecten al poder-
Liante (p, ej., en el caso de una sociedad mercantil) o "particular", esto
es "especial" para un pleito o causa determinados, agotndose al ter-
minarse aqul o aqulla (arg. artculo 1712 y 1280-59 Cd. civ.). Debe
ser "expreso", esto es, contener las atribuciones que el mandante confa
a dicho procurador .especialmente, hay que cuidar de hacer constar
sus posibles facultades en cuanto a la prctica de actos dispositivos del
proceso o del derecho de fondo y a procurador (o procuradores)
individualizado; la LEC, se refiere a las obligaciones que derivan
del
"poder" del procurador de, 19, seguir el juicio mientras no haya
cesado en su cargo. [Y cesar, cuando, a) se le revoque el poder ex-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 225
presa o tcitamente ~por el nombramiento de otro procurador y ello
conste en autos; b) por desistimiento voluntario del procurador rodea-
do de garantas para el poderdante; c) por "separarse" de la -accin"
o de la oposicin el procurador --para aqul slo pleito; cuidado, es
un -acto dispositivo" de amplitud dudosa legalmente~; d) por trans-
misin de la cosa litigiosa por el mandante, que se haya reconocido en
autos; e) por "haber terminado la personalidad" con que litigaba el
mandante; I) por su muerte o la del propio procurador, rodeados de
garantas los dos casos, el articulo 99 LEC], 29, a transmitir al abogado
defensor documentos, antecedentes e instrucciones que se le den "o
pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de su poder-
dante, bajo las responsabilidades que las leyes imponen al mandatario";
3, a recoger del abogado cesante la defensa de un asunto las copias
de los escritos, etctera, para entregarlos a su sucesor; 49, a tener al
abogado y al mandante al corriente del curso del litigio o negocio, remi-
tiendo a aqul los documentos notificados; 59, a pagar todos los gastos
que se causaren a su instancia, incluso los honorarios de los aboga,
dos, aunque hayan sido elegidos por su poderdante- (artculo 59 LEC);
a darse por enterado ("firmando") todas las notificaciones, citaciones,
etctera, incluso las de las sentencias y de su ejecucin esto es: a
travs del procurador, se hace "cierto" el principio de bilateralidad o
de contradiccin bsica del proceso (artculo 69 LEC) ; a guardar
secreto profesional, al igual que el abogado (artculo 437-2 LOPJ).
El "poder", segn la LEC, artculo 39, debe ser, previamente al
asunto en que se utilice, declarado -bastante", por un Letrado (aboga-
do en ejercicio) ~residuo histrico, que no impide que el asunto se
pierda por "insuficiencia del poder", artculo 533 LEC~ que actual-
mente debe desaparecer (o darse por desaparecido) si se impone el
sistema del otorgamiento del poder
apud acta, ante el SJ del juez o
tribunal que haya de conocer del asunto. Lo mejor sera, sustituir la
frmula enumerativa de nuestro ordenamiento, por la del "poder gene-
ral", con las exclusiones, desde el poderdante ,(ZPOde la RFA
80-83 y ZPOaustraca, 30-32),
Frente a las obligaciones que la aceptacin del poder impone al pro-
Curador ~y se comprenden las del pago de los gastos fijados en LEC~
ste tiene derecho a percibir honorarios, por aranceles, a que se le
abonen los -gastos suplidos" adelantados por l' y a "provisiones
de fondos" ~anticipacin de los mismos por el mandante.
La garanta fundamental de que el procurador percibir las sumas
que 'se le adeudan por estos conceptos, se halla en el procedimiento
226
VCTOR FAIRN GUILLN
ya aludido del artculo 89 LEC (que tambin favorece al
abogado,
como
se dijo, ya que el procurador incluye en su reclamacin los ho-
norarios del mismo); procedimiento del tipo de los "monitorios-, a los
que es tendencia marcada el remitirse, por su carcter econmico (as,
Austria en la Novela de 1-5-83) y cuya ampliacin ya ha sido objeto de
una proposicin de ley al Congreso de los diputados, que an no se
ha tratado.
(Ya recordamos que, mientras tanto, el responsable del pago de los
honorarios del abogado, es el mismo procurador, articulo 5-59 LEC).
En algunos casos, las leyes espaolas, admiten que sea el abogado
el mismo -representante"; as, en materia laboral en 1 Instancia; en
lo CAdmvo.; que sea uno de los individuos en situacin de parte
quien represente a los dems litisconcortes en conflictos colectivos de
trabajo; que sean los graduados sociales los que representen en
los procedimientos laborales y de la seguridad social, artculo 440-3
LOPJ y tambin se admite, a ttulo de excepciones, que la parte o
interesado acte por s mismo, en procesos de escasa entidad econ-
mica, universales para actividades de poca dificultad, juicios de ali-
mentos provisionales, embargos preventivos y diligencias preliminares
urgentes del juicio (artculo 49 LEC) as como en los actos de juris-
diccin voluntaria (con la reserva en favor del "factor mercantil" para
ostentar la -personalidad" de sus mandantes en los actos comprendi-
dos en el trfico del establecimiento o empresa, artculos 49, 59 LEC,
prrafo segundo).
XIII. EXAMEN DEL ACTOR POPULAR
Esta figura del ejerciente de la "accin popular- esp. en el proceso
penal, est reconocida desde 1882 en la LECR1M artculos 101 y ss.
y despus, en el artculo 125 de la Constitucin. No es
una "parte
accesoria penal- junto al MF, sino independiente de ste; si no quiere
acusar, debe contarse con el posible actor popular antes de sobreseerse
(artculos 642 y ss.
LECRIM ) para que acuse, independientemente.
Una retirada de la acusacin por el
fiscal, no le arrastra; le deja seguir
actuando ante el tribunal.
Tan fundamental figura --que debe ser reforzada, aumentando las
posibilidades prcticas de su ejercicio, incluso para los recursos pe-
nales, significa fundamentalmente, el ejercicio privado de una funcin
publica; la de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales y de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL227
promover la pretensin punitiva. De ah que deba considerar al actor
popular espaol tambin existe en Inglaterra como un colaborador
eminente de la jurisdiccin.
La introduccin del principio de oportunidad en lo penal, el confiarlo
al MF ,sujeto al Ejecutivo como monopolizador de la "accin pe-
nar, constituira la transformacin del proceso jurisdiccional penal. en
simple "procedimiento administrativo" si no fuera por la "accin po-
pular" (MONTERO AROCA).
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TIORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 229
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LINA
PASCUAL, "Abogar y Juzgar", Rey. /uy. Cat., 1968; SOTO NIETO,
"Meditaciones sobre la Abogaca", Rey. fur. Cat., 1969.
Sobre el procurador, p. ej., SALA ROVIRA y VERGS Y MOREU, El
Procurador de los Tribunales, Barcelona, 1924; AGUILAR, "Los Pro-
curadores", Rey. Der. Priv., 1928; POLAINO ORTEGA, "El bastante
para pleitos" Estudios. 41; REYES MONTERREAL, "Naturaleza jur-
dica de la procura", Rev. Gral. Debo., 1961; SERRA DOMNGUEZ,
"Obligaciones del Procurador", Rey. fur. Cat., 1963; PRIETO-CASTRO,
"Funcin pblica y gestin privada del Procurador", Trabajos y
Orientaciones; GUTIRREZ-ALVIZ Y ARMARIO, "La postulacin proce-
sal"; "Representacin y defensa", RDPr., 1968 (2); RODRGUEZ Es-
PEjo, "Personalidad del Procurador y sustitucin de poder", RDPr.
lber., 1973; FAIRN-GUILLN, Comentarios a la LOPJ de 19 de julio
de 1985.
230VCTOR FAIRN GUILLN
Sobre el actor popular, FAIRN-GUILLN, "El proceso como funcin
de satisfaccin jurdica", Temas, cit.. I.MONTERO-ORTELLS-GMEZ
COLOMER-CORDON,
"Derecho Jurisprudencia!", 2@ edicin, Barcelona,
19 9 1, II.
TEMA VII. LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE
VISTA ADMINISTRATIVO 231
L IDEA GENERAL DEL TEMA

231
II. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .. 232
1. Las competencias del Consejo General del Poder
Judicial 232
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial . 234
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial 240
III. LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBU-
NALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL . 241
1. Planta 241
2. Competencias 242
IV. Los PRESIDENTES -DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS"
PROVINCIALES 243
1. mbito de su representacin 243
2. Funciones 243
V. Los PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES 244

VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES 244

1. Los Jueces Decanos 244
2. Las Juntas de Jueces ..

244
3. Punciones del Juez-Decano 245
4. El reparto de los asuntos 245
VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES .

. 245
VIII. LAS SECRETARIAS DE GOBIERNO . . 247
IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL 247
1. La interna espaola 247
2. La internacional
248
Bibliografa 249
TEMA VII
LOS TRIBUNALES DESDE EL PUNTO DE VISTA
ADMINISTRATIVO
I. IDEA GENERAL DEL TEMA
Los tribunales, de funcin jurisdiccional ~para ella existen deben
tener, lgicamente, una organizacin administrativa, pblica, avocada
a regir su propia existencia, pero tambin avocada ka respetar siempre
/a independencia de jueces y tribunales cuando actan jurisdiccional-
mente; ello presupone una "poltica" que se base en tal respeto y
para ello, se admite expresamente y constitucionalmente la doctrina
de la separacin de poderes estatales, consagrada en la Constitucin
vigente, de 1978, artculos 117-1, con sus garantas, artculos 117-2,
117-4, 122-1 y 127. Mas en la cspide de cada poder estatal, ha de
haber un rgano (o varios); y entre ellos... pueden surgir conflictos.
Tal es el caso que deberemos examinar brevemente.
La base de la que llamaremos -organizacin" y funcionamiento admi-
nistrativo de los tribunales" (a diferencia de su "funcionamiento
jurisdiccional", la cual regulacin corresponde a las leyes procesales)
est en la LOPJ. Aunque al amparo, posiblemente, de una logomaquia
en torno a la palabra "orgnica", se exceda, y trate, no ya slo de
"organizacin y funcionamiento administrativo de los tribunales-, sino
tambin de unas "actuaciones judiciales" que en realidad, bajo tal
expresin, intentan encubrir --y no lo logran, que se trata de nor-
mas procesales y se hallan en el libro II LOPJ, cuyo artculo 104
dice as
1. El Poder Judicial se organiza y ejerce
sus funciones con arre-
glo a los principios de unidad e independencia. [Salvo las jurisdic-
ciones especiales ya tratadas, supra, habra que aadir.]
2.
El gobierno del Poder Judicial (PJ) corresponde al Consejo
General del Poder Judicial (CGPJ), que ejerce sus competencias en
todo el territorio nacional, de acuerdo con la Constitucin y lo pre-
232VCTOR FAIRN GUILLN
visto en la presente Ley. Con subordinacin a a las Salas de Go-
bierno del Tribunal Supremo (SGTS), de la Audiencia Nacional
(SGAN), y de los Tribunales Superiores de Justicia (SGTJ) ejer-
cern las funciones que esta Ley les atribuye [seguimos sin explicar-
nos la razn de que las Audiencias Provinciales, sobre las cuales
recae la mxima parte del trabajo jurisdiccional procesal, no
tienen Salas de Gobierno administrativas; el artculo 164 LOPJ es
insuficiente; y la -exposicin de motivos" de la LOPJ, tan minuciosa
en otros extremos, no toca ste], sin perjuicio de las que correspon-
dan a los Presidentes de dichos Tribunales [otra discriminacin,
indirecta, contra las Audiencias Provinciales, interpolamos] y a los
restantes rganos jurisdiccionales.
EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
La LOPJ, correcta, a nuestro entender, en esta sistemtica, de expo-
ner antes las "funciones" que -el rgano", nuevo, comienza el examen
de la organizacin administrativa de los tribunales con la relacin de
1. Las competencias del Consejo General del Poder Judicial (articu-
lo 107LOPJ):
1.
-Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento del.
Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder
Judicial (que es la primera autoridad judicial de la Nacin y ostenta
Ja representacin del Poder Judicial y del rgano de Gobierno del mis-
mo siendo su categora y honores los que correspondan al titular de
uno de los tres poderes del Estado, segn el artculo 105 LOPJ)."
2. "Propuesta por mayora de tres quintos para el nombramiento
de miembros del Tribunal Constitucional cuando as proceda."
Ya vemos el enorme, absoluto papel que el CGPJ desempea en
materia de estos fundamentales nombramientos; domina la cspide de
la pirmide judicial.
3. "Inspeccin de Juzgados y Tribunales."
4. -Formacin y perfeccionamiento, provisin de destinos, ascensos,
situaciones administrativas, rgimen disciplinario de los Jueces y Tri-
bunales- Hic sunt leones. (Las sanciones que el CGPJ puede imponer,
llegan hasta la de separacin del Cuerpo judicial, articulo 421 LOPJ.)
5. "Nombramiento mediante Orden de los Jueces y presentacin a
Real Decreto, refrendado por el Ministro de Justicia, de los, nombra-
mientos de Magistrados del TS, Presidentes y Magistrados:"
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

233
6.
"Nombramiento de Secretario General y
netes o Servicios dependientes del mismo."
7. -Ejercicio de las competencias relativas al
Judiciales que la ley le atribuye."
8. "Elaboracin y aprobacin del anteproyecto
Consejo."
9. "Potestad reglamentaria en los trminos previstos en el artculo
110 de esta Ley." [Esto es: "El CGPJ podr dictar Reglamentos sobre
su personal, organizacin y funcionamiento en el marco de la legisla-
cin sobre la Funcin Pblica, Estos Reglamentos, que debern ser
aprobados por el Pleno del Consejo General por mayora de tres quin-
tos de sus miembros, se publicarn en el BOE, autorizados por su Pre-
sidente". Ello chocaba con la disposicin adicional primera-2 segn la
cual "...eI Gobierno aprobar los Reglamentos que exija el desarrollo
de la presente Ley Orgnica"; esta atribucin, que podra poner en
peligro la independencia judicial, fue recortada por el Tribunal Cons-
titucional, en su Sentencia de 29 de julio de 1986 (BOE del 13 de
agosto), en el sentido de que el gobierno slo est habilitado para
dictar reglamentos que no innoven los derechos y deberes que confi-
guran el citado estatuto --el de los jueces y magistrados, y que no
corresponde dictar al Concejo en virtud del artculo 110 de la LOPH
10. "Publicacin oficial de la coleccin de jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo."
11. "Aquellas otras que le atribuyen las leyes" (artculo 107LOPJ).
Adems, corresponde al CGPJ "informar" los anteproyectos de leyes
y disposiciones generales esto es, incluso decretos y an rdenes--
en relacin, a) con la determinacin y modificacin de las demarcado-
nes judiciales; b) con la fijacin y modificacin de la plantilla orgnica
de jueces y magistrados, secretarios y personal que preste servicios en
la administracin de justicia; e) con el Estatuto orgnico de jueces y
magistrados; d) con el Estatuto de los secretarios y del resto del per-
sonal al servicio de la administracin de justicia; e) con las
normas
procesales
y cualesquiera otras que afecten a la constitucin, organiza-
cin y funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales; 1) con
el rgimen penitenciario; 9)
con las dems que le atribuyan las leyes
(artculo 108 LOPJ). Emitir el CGPJ tales informes al gobierno, el
cual, si se trata de anteproyectos de leyes, lo remitir al Parlamento
(artculo 108 cit.); adems, "ser odo" con carcter previo al nombra-
Sigue el CGPJ "gobernando" al Poder Judicial.
miembros de los Gabi-
Centro de Estudios
de presupuesto del
234
VCTOR FAIRN GUILLN
miento del fiscal general del Estado (idem). Pero nada se dice con res-.
pecto a su cese.
Elevar el CGPJ una memoria anual a las Cortes Generales sobre
el estado, funcionamiento y actividad de los tribunales y suyas propias.
incluyendo en l las necesidades de personal, instalaciones y recursos;
las Cortes podrn, incluso reclamar la comparecencia del presidente
del CGPJ (que podr delegar en uno de sus miembros); tales infor-
mes, se debatirn en las Cortes (artculo 109).
Vemos cmo es cierto lo que ya hemos dicho: el CGPJ, gobierna al
ciudadano, desde que ingresa como miembro de la carrera judicial o
auxiliar a la misma, hasta su muerte .jubilacin forzosa a los 65 arios
de edad, adelantada la anterior, de 70 arios, luego de nuevo retrasada
[Ley de 28-12-88. La cual, produce una notable disminucin de los in-
gresos del jubilado; cesan sus gratificaciones, complementos, etctera,
que suponen en Espaa un gran porcentaje de los funcionarios; esto
es, surte "efectos negativos" que "de no ser corregidos, puedan mere-
cer algn gnero de compensacin" (TC, sentencia de 29-7-86, "Fun-
damento jurdico" 22) ].
2. Planta del Consejo General del Poder Judicial
Estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidir,
y por
20 vocales, nombrados por el Rey por un periodo de cinco aos" (ar-
tculo 111 LOPJ).
El artculo 112 LOPJ, ha dedo lugar a un conflicto grave; reprodu-
cirnos el texto actual el que motiv el conflicto y el anterior.
Texto actual:
Art. 112. 1. Los Vocales del Consejo General del Poder Judicial
sern propuestos por el Congreso de los Diputados y por el Senado.
(Esto significa que la cspide y gobierno del Poder Judicial, la nom-
bra el Legislativo.)
2. Cada Cmara elegir, por mayora de tres quintos de sus miem-
bros, cuatro Vocales (en total, van 8, interpolamos) entre Ahoga-
dos y otros juristas de reconocida competencia con ms de quince
aos en el ejercicio de su profesin, procediendo para ello segn
lo previsto en su respectivo Reglamento.
3.
Adems, cada una de las Cmaras propondr, igualmente por
mayora de tres quintos de sus miembros, otros seis Vocales (en
total, van 12; con los 8 anteriores, los 20 totales interpolamos) ele-
gidos entre Jueces y Magistrados de todas las categoras judiciales
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

235
que se hallen en servicio activo. (Tambin entre los de Paz, legos
en Derecho? preguntamos.)
4. En ningn caso podrn ser elegidos:
a) Quienes hubieran sido miembros del Consejo sali ente.
b)
Quienes presten servicio en los rganos tcnicos del Consejo
General del Poder Judicial.
Art. 113. Los Vocales elegidos segn lo previsto en los artculos
anteriores sern nombrados por el Rey mediante Real Decreto re-
frendado por el Ministro de Justicia.
La anterior "Ley Orgnica, 1/1980, de 10 de enero, del Consejo
General del Poder Judicial" deca as sobre el nombramiento de los
Vocales del CGPJ:
Art. 7. El CGPJ estar integrado por el Presidente del TS, que
lo presidir, y por 20 Vocales nombrados por el Rey por un perio-
do de cinco aos. De stos, 12 entre Jueces y Magistrados de todas
las categoras judiciales en los trminos que establece la presente
Ley, 4 a propuesta del Congreso de los Diputados y 4 a propuesta
del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de
sus miembros, entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reco-
nocida competencia, y con ms de 15 aos de ejercicio de su pro-
fesin.
Y el artculo 122-3 de la Constitucin --discutida la constitucionali-
dad del nuevo artculo 112 LOPJ en el conflicto de que hablamos.
dice as:
El CJPG estar integrado por el Presidente del TS, que lo presidi-
r y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo
de cinco aos. De stos, doce entre Jueces y Magistrados de todas
las categoras judiciales, en los trminos de la ley orgnica; cuatro
a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del
Senado, elegidos en ambos casos por mayora de tres quintos de sus
miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin.
Esto es: mayora judicial, pero... sin determinarse quin los elegira.
El (anterior) Consejo del Poder Judicial, promovi "conflicto" al
Parlamento, a tenor de lo previsto en el artculo 73 y ss. de la Ley
orgnica del Tribunal Constitucional, por entender que se infringan
normas que a l competan; por otra parte, 55 diputados, interpusieron,
236VCTOR FAIRN GUILLN
ante el TS, -recurso de inconstitucionalidad" del nuevo artculo 112 y
otros de la LOPJ (a tenor del artculo 32 de la Ley orgnica del TC);
recurso que fue resuelto por dicho alto tribunal el 29 de julio de 1986,
en sentencia publicada en el BOE del 13 de agosto, desestimndolo,
salvo en lo referente a la extensin de la protestad reglamentaria del
gobierno, como se ha dicho.
En esta trascendental sentencia, trascendental, ya que se atribuye al
Poder Legislativo la formacin del rgano superior de gobierno del Po-
der Judicial (aunque legalmente no tenga atribuciones jurisdiccionales,
s las tiene disciplinarias, y esto es gravsimo, artculo 107-4 LOPJ;
pudiendo llegar a separar de la carrera a jueces y magistrados), el TC
hablando con el mximo respeto, naturalmente-- ha adoptado un
-tono de recomendaciones" ms propio de un
Ombudsman que de
un Tribunal; en su -Fundamento jurdico" nmero 13, dice que:
Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad de la norma
constitucional si las Cmaras, a la hora de efectuar sus propuestas,
olvidan el objeto perseguido y, actuando con criterios admisibles en
otros terrenos, pero no en ste (alusin clara al terreno poltico, in-
terpolamos), atienden slo a la divisin de fuerzas existente en su
propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos par-
tidos, en proporcin a la fuerza parlamentaria de stos. La lgica
del Estado de partidos empuja a actuaciones de este
gnero, pero
esa misma lgica obliga a mantener al margen de la lucha de parti-
dos ciertos mbitos de poder y entre ellos, y sealadamente, el Poder
Judicial.. . La existencia y an la posibilidad de ese riesgo, creado
por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actua-
cin contraria al espritu de la norma constitucional, parece aconse-
jar su sustitucin...
Hasta aqu, el TC, -parece" que est recomendando la
"sustitucin"
del artculo 112-3 LOPJ; y ntese que lo hace en un "Fundamento
jurdico" de su sentencia; pero sigue:
...pero no es fundamento bastante para declarar su invalidez, ya
que es doctrina constante de este Tribunal que la validez de la ley
ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretacin
adecuada a la Constitucin. Ocurriendo as en el presente caso, pues
el precepto impugnado es susceptible de una interpretacin conforme
a la Constitucin y no
impone necesariamente actuaciones contrarias
a ella, procede declarar que ese precepto no es contrario a la Cons-
titucin.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 237
TC prefiere confiar en una -interpretacin", que confa en los
partidos y en su -apoliticismo- en. cuanto al Poder Judicial, corriendo
as, y l mismo lo dice, un -riesgo-, a declarar que la norma es con-
trara al espritu de la Constitucin en otras posibles "aunque no ne-
cesarias actuaciones contrarias a ella".
Adems, la prohibicin de "mandato imperativo alguno- sobre los
miembros del CGPI, artculo 119-2 LOPI, perfecta en teora, en la
prctica depende de una serie de factores humanos, imposibles de pre-
ver y aun de corregir; y esos factores.., pueden obrar sobre quienes
a su vez pueden, hasta separar --por va disciplinaria a un juez o
magistrado de la carrera.
Esta sentencia, aun reconociendo "el riesgo de politizacin del Con-
sejo General del Peder judicial", por ser nombrados todos sus miem-
bros por un parlamento institucin que esencialmente es poltica y
hace
poltica prefiere que lo arrostremos; incluso ha dicho, en el
-Fundamento jurdico 11" de esta sentencia, que
"podr decirse que la
Constitucin adolece de un fallo (en su artculo 122-3, al dejar en
blanco quin debe elegir a los doce magistrados y jueces) tcni-
co.. .".
Ello pareca que iba a llevar al TC a un fallo opuesto al emi-
tido. Mxime cuando en su "Fundamento jurdico- 13, igualmente, dice
que:
La finalidad de la norma sera as, cabra afirmar de manera resumi-
da, la de asegurar que la composicin del Consejo refleje eI plura-
lismo existente en el seno de la sociedad y, muy en especial, en el
seno del Poder judicial. Que esta finalidad se alcanza ms fcilmente
atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir
ni cabe ignorar el riesgo, tambin expresado por algunos miembros
a doce los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda; pero
de las Cortes que aprobaron la Constitucin, de que el procedimien-
to electoral traspase al seno de la Carrera Judicial las divisiones
ideolgicas existentes en la sociedad (con lo que el efecto consegui-
do sera distinto del perseguido)...
esto es, -entre dos riesgos", el TC elige el que ms prximo estima (y
no estamos solos).
El dramtico problema con que se ha enfrentado el TC se ve a tra-
vs de esta argumentacin, que muy bien hubiera podido llevar a un
fallo contrario al que emiti.
Y sigamos con la LOPJ.
238VCTOR FAIRN GUILLN
La misma, nos dice que el CGPJ se renovar "en su totalidad" cada
cinco aos desde la fecha de su constitucin (artculo 115); si hay
algn cese anticipado, corresponder la nueva eleccin a la Cmara
que hubiera propuesto al cesante (artculo 116); fija el "Estatuto" de
sus miembros dedicacin exclusiva, incompatibilidades, responsabilidad
civil y penal (a exigir como la de los magistrados del TS); su no
vinculacin a "mandato imperativo alguno", motivos de remocin
("final de su mandato", es curioso; en slo dos lneas, el artculo 119
LOPJ, utiliza la palabra "mandato" en dos acepciones diferentes), re-
nuncia, incapacidad, incompatibilidades o incumplimiento grave de los
deberes del cargo; menos la "renuncia" a ser acordado el cese por el
Pleno del CGPJ; imposibilidad de ser propuestos durante su "manda-
to" para magistrados del TS u otro cargo de la carrera judicial; retri-
buciones, derechos pasivos; artculos 117a 121 LOPJ).
a) rganos del CGP/: son el presidente, el vicepresidente, el Pleno
de la Comisin Permanente, la Comisin Disciplinaria y la Comisin de
Calificacin, amn de la posibilidad "reglamentaria" (afectada por
la sentencia del TC, como se dijo, supra, limitndola) de establecerse
"las comisiones y delegaciones" que se estimen oportunas (artculo
122 LOPJ).
a') El presidente. Aparte de su nombramiento (sus bases estn en
el artculo 107-LOPJ) y el vicepresidente, que le sustituye al pri-
mero en casos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legti-
mo, artculo 125 LOPJ, en su caso, tiene las siguientes funciones
competencias--; Representa al CGPJ, convoca y preside sus sesiones
Pleno y Comisin Permanente con voto de calidad en caso de em-
pate, fija el orden del da, hace propuestas en materia de la competen-
cia del Pleno o Com. Permanente, propone a ponentes, firma los acuer-
dos del Pleno y Com. Permanente, ejerce la superior direccin de la
actividad de los rganos tcnicos del Consejo y "las dems previstas
en la ley" (artculo 125 LOPJ). Cesar, al trmino de su "mandato".
por renuncia y a propuesta del CGPJ en Pleno, "por causa de notoria
incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apre-
ciada por tres quintos de sus miembros" (artculo 126-1 LOPJ). Na-
turalmente, "cesar" a la vez de ser el presidente del Tribunal Supremo
(lo dice el artculo 126).
b') El Pleno. Los 20 miembros. Competencias:
Las propuestas de nombramiento deI presidente del TS y presidente
del CGPJ y de miembros del TC, por mayora de tres quintos, las de
presidentes de Sala y magistrados del TS y "cualesquiera otros discre-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL239
cionales" por mayora; dem de los presidentes de los TSJ; resuelve los
recursos de alzada contra los acuerdos de la Comisin Permanente, de
/a Comisin Disciplinaria,
de las Salas de Gobierno de los TSJ y de los
rganos de gobierno de los tribunales y juzgados; resuelve los expe-
dientes
de rehabilitacin instruidos por aquella Comisin; es odo sobre
el nombramiento del FGE (y para su cese, artculo 29-1 EMF del
que se olvida la LOPJ); acuerda, en los casos legalmente estableci-
dos, la separacin y jubilacin de los jueces y magistrados funcin
gravsima; evacua los informes preceptivos y ejerce la potestad re,.
glamentaria atribuida por la Ley al CGPJ. [Ahora, reducida, por la
sentencia del TC, de 29 de julio de 1986]; designa los miembros de sus
comisiones y delegaciones; aprueba la Memoria anual que su presidente
leer con motivo de la apertura del ario judicial, sobre el estado de la
Administracin de Justicia; aprueba y remite al Gobierno el antepro-
yecto de su propio presupuesto, y desempea vis attractiva-- "cual-
quiera otras funciones que correspondan al CGPJ y no se hallen expre-
samente atribuidas a otros rganos del mismo" (artculo 127LOPJ).
El Pleno que funciona en sesiones ordinarias y extraordinarias,
convocadas por el presidente y extraordinarias a peticin de cinco de
sus miembros se constituye vlidamente con la presencia de 14 de sus
miembros y del presidente o vicepresidente (artculos 128 y 129 LOPJ).
Como se ve, las competencias de este rgano de gobierno del Poder
Judicial, son amplsimas; de ah que se haya predicado su "autonoma"
y "separacin" (TC, S. de 29-7-86), para "privar al gobierno" de las
"funciones, en particular en materia de nombramientos y ascensos, ins-
peccin y rgimen disciplinario"; autonoma que ahora, en virtud de la
nueva redaccin del artculo 112, depende de los parlamentarios, elec-
tores de sus miembros.
c') La Comisin Permanente. Integrada por el presidente del CGPJ.
que la presidir, y cuatro vocales, elegidos por mayora de tres quintos
por el Pleno del CGPJ, de la carrera judicial y otros dos "que no for-
men parte de la misma".
Son sus competencias, preparar las sesiones del Pleno; velar por la
ejecucin de sus acuerdes; decidir los nombramientos de jueces y ma-
gistrados que, por no tener carcter ntegramente reglado, no sean de
competencia del Pleno, su jubilacin forzosa por edad, y situacin ad-
ministrativa; resolver sobre concesin de licencias a jueces y magistra-
dos; autorizar el escalafn de la carrera judicial y actuar "como dele-
gado del Pleno en sus competencias o en las que lo sean atribuidas por
la ley" (artculo
131 LOPJ).
240VCTOR FAIRN GUILLN
'd') La Comisin Disciplinaria. La elige, anualmente, por mayora
de tres quintos, el Pleno del CGPJ; est integrada por cinco miembros,
tres elegidos entre vocales del CGPJ que pertenezcan a la carrera
judicial y dos ajenos a sta. Debe actuar siempre con asistencia de
todos sus componentes y la presidir su miembro que sea elegido por
mayora. Si falla algn miembro por ausencia justificada, le sustituir
otra vocal del CGPJ de idntica procedencia (artculo 132 LOPJ).
Le corresponde la competencia para la instruccin de expedientes e
imposicin de sanciones a jueces y magistrados (articulo 133).
e') La Comisin de Calificacin. La elige el Pleno, al igual en su
composicin, que la Comisin Disciplinaria, anualmente,
Le corresponde informar sobre los nombramientos de competencia
del Pleno, a cuyo fin, podr recabar informacin de los distintos r-
ganos del PJ (art. 134 a 136 LOPJ).
3. Funciones del Consejo General del Poder Judicial
Con acuerdos adoptados por mayoras, con voto de calidad del pre-
sidente en caso de empate; posibilidad de votos particulares razonados;
deliberaciones reservadas; protocolizados por el secretario general, con
forma de real decreto, orden o acuerdo (artculos 137 a 139 LOPj);
son "inmediatamente ejecutivos" sin perjuicio de su impugnacin; la
ejecucin le corresponde a l mismo; y puede ordenar la suspensin de
la ejecucin si se hubiere interpuesto recurso, de oficio o a instancia
de parte (artculos 140 y 131 LOPJ); rige como subsidaria, la Ley de
procedimiento administrativo "sin que, en ningn caso, sea necesaria
la intervencin del Consejo de Estado" (artculo 142 LOPJ), la cual
significa una disminucin de garantas. Si se trata de actos declara-
tivos de derechos, la revisin de oficio, y en su caso, la previa declara-
cin de lesividad se adoptarn por el Pleno del CGPJ por mayora
absoluta (artculo 142-2 LOPJ).
En cuanto a verdaderos recursos los juridiccionales "lbs actos,
resoluciones y disposiciones emanados del Pleno sern recurribles en
va contencioso-administrativa ante la Sala correspondiente del Tribu-
nal Supremo" (artculo 143-2 LOPJ); pero los "actos de trmite que
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensin y las resoluciones definitivas de la Comisin Permanente
y de la Comisin Disciplinaria [recordemos que es sta la competente
para imponer sanciones a jueces y magistrados] "sern impugnables en
alzada ante el Pleno del CGPJ"; esto es, ste agota la va gubernativa.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 241
El CGPJ tiene tambin, naturalmente, "rganos tcnicos" a fijar por
Reglamento. [Ntese, una vez ms, la tendencia de la LOPJ a hacer
"remisiones a reglamento"]; sus miembros se designarn por "concur-
so" de antigedad en el respectivo escalafn, entre miembros de la
carrera judicial o fiscal, del SJ, letrados del Estado y "dems miembros
de las administraciones pblicas"; destaca la LOPJ, pero sin profundi-
zar demasiado, las figuras del secretario general y del Servicio de Ins-
peccin (artculos 144 a 148 LOPJ).
LAS SALAS DE GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO, TRIBUNALES
SUPERIORES DE JUSTICIA Y AUDIENCIA NACIONAL
Ttulo III de la LOPJ, "Del Gobierno interno de los Tribunales y
Juzgados", libro II.
Seguimos contemplando la fachada administrativa de los tribunales.
1. Planta
Plantas de las Salas de Gobierno
a) La del Tribunal Supremo. La integran su presidente, los presi-
dentes de sus Salas y "un nmero de magistrados igual al de stos"
(artculo 149 LOPJ). No vemos claro aqu, cmo se eligen ni quin
los elige.
b) Las de los Tribunales Superiores de Justicia,. La integrarn el
'presidente de cada uno, los presidentes de sus salas y un nmero de
"magistrados o jueces igual al de stos, elegidos por todos los jueces
y
magistrados de la carrera judicial en servicio activo que estuvieran
destinados en los rganos jurisdiccionales de radicados en la corres-
pondiente Comunidad Autnoma" (artculo 149-2 LOPJ).
Los miembros de las Salas de Gobierno (SG) sin determinar cu-
les se renovarn en su totalidad cada cinco arios (artculo 150).
Su eleccin es directa, por voto secreto, personal, libre, igual y ad-
misible por correo, pudiendo incluirse en las "candidaturas uno o va-
rios candidatos"; bastando para que puedan ser presentados, el con-
sentimiento de los afectados "aunque tambin podrn ser avaladas por
un grupo de electores o por una asociacin profesional legalmente cons-
tituida"; candidaturas "abiertas" (artculo 151 LOPJ); necesariamente,
debe haber un juez en las SG (artculo cit.).
Es el CGPJ el que convoca las elecciones; y
se nombra una "junta
electoral" en cada Tribunal, en los TSJ y AN, formada por sus pre-
242
VCTOR FAIR.N GUILLN
sidentes y por los magistrados ms antiguo y ms moderno; le compete
proclamar las candidaturas, actuar como mesa electoral, escrutar y pro-
clamar los resultados, etctera. Contra sus acuerdos, cabr recurso con-
tencioso-administrativo electoral (artculo 151-2 y ss.).
2. Competencias
Competencias de las Salas de Gobierno (SG)
a) Las ms trascendentes, son las de "ejercer las facultades discipli-
narias sobre Magistrados en los trminos establecidos en esta Ley"
(artculo 152-59) y "promover las causas de jubilacin por causa de
incapacidad de los Magistrados, e informarlos" (artculo 152-7), as
como la de "proponer al Presidente la realizacin de las visitas de ins-
peccin e informacin que considere procedentes" (artculo 152-69).
Adems, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre
las secciones de las salas; establecer turnos para la composicin de las
salas y secciones y de asignacin vinculante de ponencias a turnar por
los magistrados; adoptar, con respecto a la inamovilidad judicial, las
medidas necesarias, en los casos de disidencia entre magistrados, que
puedan influir en el buen orden; completar provisionalmente las Salas;
elaborar los informes que le pida el CGPJ y la Memoria anual exposi-
tiva del funcionamiento del tribunal, indicando las medidas necesarias
para corregir las deficiencias advertidas (artculo 152), proponiendo al
CGPj la adopcin de las medidas pertinentes para mejorar la Admi-
nistracin de Justicia "en cuanto a los respectivos rdenes jurisdiccio-
nales" (artculo 152-29), Y en cuanto a sus "rganos administrativos",
como las propias SG, recibir el juramento o promesa, colaborar en la
gestin econmica y "en general" cumplir las dems funciones admi-
nistrativas. que las leyes no atribuyan expresamente a los pre&dentes
de las SJ (artculo 152 LOPJ).
Adems, las SG de los TSJ, aprobarn las normas de reparto de
asuntos entre las secciones de las Audiencias Provinciales (he aqu
una consecuencia de la inexistencia de Salas de Gobierno en ellas, ya
aludida), ejercer muchas de las facultades anteriormente enunciadas
"referidas tambin a los rganos jurisdiccionales con sede en la CA
correspondiente y a los Jueces y Magistrados en ellos destinados, pro-
poner al CGPJ Magistrados suplentes, expedir los nombramientos de
los Jueces de Paz y seleccionar y nombrar a los jueces de nombramien-
to temporal" (artculo 152 LOPJ).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL243
IV. Los PRESIDENTES ..DE LOS TRIBUNALES Y AUDIENCIAS.'
PROVINCIALES
1. mbito de su representacin
a) El del TSj. ostenta la representacin del PJ en la CA correspon-
diente, siempre que no concurra el presidente del TS.
b) El de la Sala de lo CAdmvo, de los TSJ, representa al PJ
las provincias a que se extienda su jurisdiccin, salvo que concurran
el presidente del TS o del TSJ.
e) El presidente del TSJ puede delegar en el de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo las funciones gubernativas que tengan por
conveniente, referidas a los tribunales con sede en las provincias a que
dicha Sala extiende su jurisdiccin (articulo 161 LOP1).
2. Funciones
a) Podrn los presidentes del TS, de la AN, de los TSJ y de las
Aud., y en su caso, las SG, dirigir a los inferiores de sus circunscrip-
cin, dentro de su competencia gubernativa, las prevenciones que es-
timen oportunas para el mejor funcionamiento de los Juzgados y Tribu-
nales, dando cuenta sin dilacin al TS en su caso, y al CGPJ (artculo
162 LOPJ).
b) Podrn tambin: a')
convocar y presidir la SG; b') fijar su orden
del da; c') someterle propuestas; d') autorizar con su firma sus acuer-
dos; e') cuidar del cumplimiento de los acuerdos de la SG para corre-
gir los defectos que hubiere en la administracin de justicia, o en otro
caso, proponer al CGPJ, de acuerdo con la Sala, lo que proceda; des-
pachar los informes que le pida el CGPj; adoptar medidas de urgencia,
dando cuenta a la SG; dirigir la inspeccin de los juzgados y tribuna-
les: determinar el reparto de asuntos de acuerdo con las normas
aprobadas por la SG; presidir diariamente la reunin de los presiden-
tes y magistrados ( 'plenillos") y cuidar de la composicin de las salas
y secciones; ejercer todos los poderes dirigidos al buen orden del tri-
bunal o audiencia respectivos y al cumplimiento de sus deberes por el
personal; comunicar las vacantes al CGPJ; or las quejas que les hagan
los interesados en causas o pleitos, adoptando las prevenciones necesa-
rias. (Se tratar de -quejas" administrativas, y nunca jurisdiccionales,
en el seno de una causa o pleito, naturalmente) y -las dems previs-
tas en la Ley (artculo 160 LOPJ) ,
244
VCTOR FAIRN GUILLN
Las AP, carecen de Sala de Gobierno, ya lo hemos dicho y comen-
tado; sus presidentes presiden aqullas, adoptan las medidas precisas
para su funcionamiento y ejercen los poderes de gobierno sobre el per-
sonal y dems funciones que les atribuye la ley --que son ms bien
formales, como se ha visto, sin perjuicio, en todo caso, de las facul-
tades de los rganos de gobierno del TSJ (artculo 164 LOPJ).
V. LOS PRESIDENTES DE SALA Y LOS JUECES
Tendrn en sus respectivos rganos jurisdiccionales, la direccin e
inspeccin de todos los servicios y asuntos (se entiende, administrati-
vos, no jurisdiccionales), adoptarn las resoluciones (administrativas)
para la buena marcha de la administracin de justicia, darn cuenta a
los presidentes de los tribunales y audiencias de los defectos o faltas
que observen y ejercern las funciones disciplinarias que les atribuye
la ley sobre el personal adscrito al servicio de la sala o juzgado corres-
pondiente y las que les reconozcan las leyes procesales sobre el resto
de profesionales que se relacionan con el Tribunal (artculo 165 LOPJ).
VI. Los JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES
1. Los jueces decanos
Se nombran en las poblaciones en donde haya ms de 10 juzgados;
el elegido por mayora de tres quintos entre ellos, cada cuatro aos (si
hay menos de 10 jueces, es decano el ms antiguo); pueden ser libe-
rados "excepcionalmente" de su trabajo jurisdiccional por el CGPJ.
de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ).
2. Las Juntas de Jueces
Los de cada orden jurisdiccional, podrn reunirse en Junta, bajo la
presidencia del decano, que la convocar; tambin podrn reunirse los
jueces de una misma provincia o CA, presididos por el ms antiguo
en el destino, para tratar de problemas comunes (artculo 170 LOPJ);
la Junta se considerar formada por la mitad ms uno de sus miem-
bros, adoptndose los acuerdos por mayora simple, su secretario ser
uno de sus miembros (artculo cit.).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 245
3. Funciones del juez-decano
Ostentar ante los poderes pblicos la representacin de todos y pre-
sidir la Junta de Jueces para tratar de asuntos (no jurisdiccionales,
naturalmente) de inters comn que afectan a todos o a alguno de
ellos; habr de convocar Junta siempre que lo solicite la cuarta parte
de los jueces de la poblacin (artculo 169 LOPJ).
Supervisar el "reparto" de asuntos (cfr. infra).
Velar por la buena utilizacin de los locales judiciales y de los
medios materiales, cuidar que el servicio de guardia se preste conti-
nuamente, adoptar medidas urgentes con referencia a asuntos no re-
partidos cuando pudiera producirse algn perjuicio grave e irreparable
o se quebrantare algn derecho (por excepcin, aqu, los jueces deca-
nos, desempean labor jurisdiccional, aunque por muy poco tiempo),
etctera (artculo 168 LOPJ).
4. El reparto de los asuntos
Donde hubiera dos o ms juzgados del mismo orden jurisdiccional,
los asuntos se distribuirn entre ellos por normas de reparto prefijadas;
stas se aprobarn por la Sala de Gobierno del TSJ, a propuesta de la
Junta de Jueces del citado orden. A peticin de algunos de ellos, la Jun-
ta podr liberar, total o parcialmente, a un juez del reparto de asuntos,
si la buena administracin de justicia lo requiere; tal acuerdo deber
aprobarlo la SG (artculo 167-1 LOPJ).
El reparto se realiza bajo la supervisin del juez decano, asistido por
un SJ, y a aquel le corresponde resolver con carcter gubernativo in-
terno, las cuestiones que se planteen, corregir las irregularidades que
puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo.
en su caso, la exaccin de responsabilidad (artculo 167-2 LOPJ),
Como se ve, la organizacin y funcionamiento de la "maquinaria ju-
dicial, como administracin" es compleja; pero casi nunca se confunde
con la planta y trabajo jurisdiccionales.
VII. LA INSPECCIN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES
a) El CGPJ ejerce "la superior inspeccin y vigilancia sobre todos
los juzgados y Tribunales para la comprobacin y control del fundo-
narniento de la Administracin de Justicia", pudiendo realizar su pre-
246VCTOR FAIRN GUILLN
sidente y vocales, por acuerdo del Pleno, visitas de informacin a tales
rganos (artculo 171-1 y 2 LOPJ). Tambin pueden ordenar a su ser-
vicio de inspeccin o a los presidentes de los tribunales inferiores que
realicen inspecciones a juzgados o tribunales o recaben informacin so-
bre el funcionamiento y el cumplimiento de los deberes del personal
judicial (artculo 171-3 LOPJ); el Ministro de Justicia, por su parte,
podr instar del CGPJ que ordene la inspeccin de cualquier juzgado
o tribunal; y dicho CGPJ notificar al ministro la resolucin que adop-
te y las medidas adoptadas; sin perjuicio de las facultades del MF
(artculo 171-4).
b) La inspeccin est organizada jerrquicamente: as, el presidente
del TS inspecciona y vigila el funcionamiento de las salas y secciones
de dicho TS; los presidentes de los TSJ hacen lo mismo en sus terri-
torios; el presidente de la AN, inspecciona sus salas y los juzgados
centrales (artculo 172 LOPJ); los jueces y presidentes de secciones y
sala inspeccionarn los asuntos de que conozcan.
c.) Las inspecciones, en su caso, se encomiendan a juez o magistrado
de igual o superior categora al inspeccionado (artculo 173), sin mer-
ma de su autoridad (artculo 175-2).
Comprende el examen "de cuanto resulte necesario para conocer el
funcionamiento del juzgado o tribunal y el cumplimiento de los deberes
del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una
pronta y eficaz tramitacin de todos los asuntos" (artculo 176-1
LOPJ): se hace as eco la Ley del fenmeno del retardo en tal despa-
cho, en muchas ocasiones imposible de evitar, dada la "masificacin"
de la justicia; se trata de problemas, en parte, de "planta". Pero la
misma Ley se encarga de poner una frontera a tales inspecciones, para
salvaguardar la independencia de los jueces y magistrados en el desem-
peo de la funcin jurisdiccional: "La interpretacin y aplicacin de
las leyes hecha por los jueces o Tribunales, cuando administran justi-
cia, no podrn ser objeto de aprobacin, censura o correccin, con oca-
sin o a consecuencia de actos de inspeccin" (artculo 176-2 LOPJ
en rel. con el 2 de la misma Ley).
El expediente de inspeccin se completar con los informes sobre el
rgano inspeccionado, que podrn presentar los colegios de abogados
y procuradores, en lo que les afecte; a tal fin se les notificarn de an-
temano de las circunstancias de la inspeccin (artculo 175-3 LOPJ).
El juez o magistrado inspector, realizada la inspeccin, redactar un
informe sobre la misma, que remitir a quien hubiere ordenado la ins-
peccin. No terminar una inspeccin, sin dar vista al inspeccionado,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL247
a fin de que con respecto al acta de la inspeccin, pueda formular ob-
servaciones o precisiones (defensas, en definitiva) y remitidas al r-
gano que orden la inspeccin (artculo 177-1 y 2 LOPJ).
El presidente de la SG o el CGPJ son los decisores y adoptarn, en
su caso, las correspondientes medidas (artculo 177-3 LOPJ).
VIII. LAS SECRETARAS DE GOBIERNO
Existirn, en el TS, AN y TSJ para "llevar" la secretara de la fun-
cin de gobierno; en el TS habr, adems, un vicesecretario de Go-
bierno (artculo 178 LOPJ).
IX. LA COOPERACIN JURISDICCIONAL
La LOPJ denomina as al clsico "auxilio judicial", "Los Jueces y
Tribunales dice el artculo 273 LOPJ-- cooperarn y se auxiliarn
entre s en el ejercicio de la funcin jurisdiccional" (esto es, en los pro-
cesos y jurisdiccin voluntaria). Ello, adems de la obligacin general
d colaboracin, para "todas las personas y entidades pblicas y priva-
das" del artculo 17-1 LOPJ.
1. La interna espaola
La "cooperacin jurisdiccional" es una secuencia de la pluralidad de
juzgados y tribunales, que tienen "jurisdiccin" territorial determinada;
fuera de ella, naturalmente, no pueden ejercerla, y as, "se recabar la
cooperacin judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de
la circunscripcin del juzgado o
tribunal que la hubiere ordenado a sta
fuera de la especifica competencia funcional y objetiva, interpola-
mos de otro juzgado o tribunal" (secuencia de la diversidad de pro-
cedimientos declarativos, ejecutivos y cautelares); artculo 274-1 LOPJ.
Hasta ahora, ha estado en vigor, una muy
complicada regulacin de
las relaciones de auxilio judicial, haciendo intervenir en ellas a los r-
ganos jurisdiccionales superiores, a las partes, a sus procuradores, et-
ctera; el "auxilio judicial" se converta en una verdadera pesadilla en
ocasiones (Anzizu Furest). Ahora, parece (?) que esto se va a solu-
cionar; la clave (?), estara en el nuevo sistema, que enuncia el artculo
274-2, con las excepciones favorables a la economa procesal igual-
mente-- del artculo 275.
248VCTOR FAIRN GUILLN
"Art. 274-2. La peticin de cooperacin, cualquiera que sea el Juz-
gado o Tribunal a quien se dirija, se efectuar siempre directamente,
sin dar lugar a traslados ni reproducciones a travs de rganos inter-
medios."
[Lo que hubiera debido decir este artculo de principios, es que la
peticin de cooperacin, puede siempre efectuarse "de oficio", tanto en
los procesos penales, como en los dems, si se tratara de actos en que
la iniciativa corresponde al juez o tribunal (por ejemplo las "diligen-
cias para mejor proveer" civiles, laborales).]
El orden jurisdiccional penal, tiene preferencia destacada: "No obs-
tante dice el artculo 275 LOPJ podrn los jueces realizar cuales-
quiera diligencias de instruccin penal en lugar no comprendido en el
territorio de su jurisdiccin, cuando el mismo se hallare prximo y ello
resultare conveniente, dando inmediata noticia al Juez competente."
Adems, y por "razones de economa procesar, en los dems rde-
nes jurisdiccionales, "tambin podrn practicar diligencias de instruc-
cin o prueba fuera del territorio de su jurisdiccin, cuando no se perju-
dique la competencia del Juez correspondiente" (artculo 275 a.f.).
Tales principios, estimamos, son sanos, pero precisarn de un buen
desarrollo; tngase en cuenta que los defectos en el "auxilio judicial"
constituyen una de las fuentes de retrasos en los procesos.
2. La internacional
La cooperacin internacional, es fenmeno de gran futuro, necesario
en general, para toda especie de rdenes jurisdiccionales de paises
civilizados, y en especial, en materia penal.
La primera fuente, deben ser los tratados internacionales .cada vez
ms numerosos, pero a veces no coherentes entre ellos mismos:
Los Juzgados y Tribunales espaoles dice el artculo 277 LOPJ.
prestarn a las autoridades judiciales extranjeras la cooperacin que
les soliciten para el desempeo de su funcin jurisdiccional, de con-
formidad con lo establecido en los tratados y convenios internacio-
nales en los que Espaa sea parte, y, en su defecto, en razn de
reciprocidad, segn lo previsto en el artculo siguiente.
Art. 278.
1. Si se acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece sta por
la autoridad judicial extranjera requirente, la prestacin de coopera-
cin internacional slo ser denegada por los Juzgados y Tribunales
espaoles:
TEORA GENtRAL DEL DERECHO PROCESAL249
19 Cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperacin
sea de la exclusiva competencia de la jurisdiccin espaola" (aqu
pueden producirse los conflictos, sobre todo en materia penal; cfr.
el artculo 23 LOPJ).
29 Cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las
atribuciones propias de la autoridad judicial espaola requerida. En
tal caso, sta remitir la solicitud a la autoridad judicial competente,
informando de ello a la autoridad judicial requirente. [La LOPJ no
examina el caso de que la "competencia" sea de la 'administracin
espaola, exclusivamente.]
39 Cuando la comunicacin que contenga la solicitud de coopera-
cin no rena los requisitos de autenticidad (por qu utilizar esta
palabra, tan proclive a conflictos en el ordenamiento espaol?) sufi-
ciente o se halle redactada en idioma que no sea el castellano.
49 Cuando el objeto de la cooperacin sea manifiestamente con-
traria al orden pblico espaol.
2. La determinacin de la existencia de reciprocidad con el Estado
requirente corresponder al Gobierno se da al asunto carcter po-
ltico, a travs del Ministerio de Justicia.
Esta determinacin, ofrecer graves dificultades y precisar de muy
buena preparacin especial para soludonarla.
BIBLIOGRAFA
F AIRN-GIDLLN, Comentarios a la Ley orgnica del Poder judicial,
cit., esp. pp. 117y ss. y bibl, all Cit.; PRIETO-CASTRO, "El autogobier-
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de Derecho Procesal (Madrid, 1970); SAINZ DE ROBLES, "Parlamento
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COCA, LEDESMA, ALMAGRO, FAIRN-GUILLN, LPEZ-MUOZ, SERRA
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Alicante, publ. 1983, passim; "Sentencia del Tribunal Constitucional
de 29 de julio de 1986"; GUASP, "Opinin sobre el autogobierno de
fa magistratura", en Materiales de la VI Reunin anual de Profesores
de Derecho Procesal de las Universidades espaolas, Madrid, 1970;
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "En torno a la nocin de un proceso pre-
liminar", en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-
1972), 1974, Mxico t. I; RAFAEL DE PINA "La moralizacin del pro-
ceso", en Scritti in memoria di Piero Calamandrei, vol, II, Padua, 1954;
CALAMANDREL "Prefazione" a la obra de BEccARIA, Dei delitti e delle
250VCTOR PAIRN GUILLN
pene, 21 ed., Firertze, 1950; FAIRN-GUILLN, La humanizacin del pro-
ceso: lenguaje, formas, contacto entre los jueces y las partes, Amberes-
Deventer, 1978 (ponencia general al VI Congreso Internacional de
Derecho Procesal, Gante); el mismo, "Principios de oralidad, de escri-
tura y de socializacin en relacin con nuestra Ley de Enjuiciamiento
civil", en RDPr.lber., 1981; arg. del mismo en
La Ley de reforma ur-
gente de la LEC, de 6 de agosto de 1984;
ALMAGRO NOSETE, "El
Derecho Procesal en los Estatutos de Autonoma", en
RDPriber.,
1980-1;
RAMOS GONZLEZ, "La Ley Orgnica del Poder Judicial de
1870: Principios que la informan", en RGI], 1970.
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peo ("Consejo General del Poder Judicial", Madrid, 1984), con tra-
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Aspectos procesales de la extradicin en
Derecho Espaol, Madrid, 1984; FERNNDEZ VrAGAs, "Cuestiones de
competencia interjurisdiccional entre Tribunales de distinta
nacionali-
dad", en RDPr., 1958; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Las comunicado-
nes por correo, telfono y radio en el derecho procesal comparado",
en sus Estudios de Teora Genera/ e Historia del Proceso, cit., 1974,
t. II; ANZIZU FUREST,
"Aspectos sociolgicos de la Ley de Enjuicia-
miento civil: duracin y costas del proceso", en
Para un proceso civil
eficaz, Barcelona, 1982; GuAsP,
Comentarios a la Ley de enjuicia-
miento civil, Madrid, 1943, I.
TEMA VIII. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES 251
I. CONCEPTO 251
II. CLASES DE COMPETENCIA 251
1. Funcional 251
2. Objetiva 254
1) Competencia por razn de cuantas dinerarias 254
2) Competencia por razn de la naturaleza del ob-

jetivo, no dinerario 255

3) Competencias penales especficas por razn de los
sujetos 261
4) Competencias sociales especficas por razn del
objeto y de los sujetos 261
III. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPE-
TENCIA 262
1. Cuestiones civiles de competencia 262
2. Cuestiones penales de competencia 266
1 Cuestiones laborales de 'competencia . 267
4.Cuestiones contencioso-administrativas de compe-
tencia 267
Bibliografa 268
TEMA VIII
LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES
L CONCEPTO
La jurisdiccin es un poder de Estado, corno ya vimos, que se remite
mejor a la "potestad", al nivel de los otros dos "poderes" del Estado,
legislativo y ejecutivo; vimos que comprende la funcin de "todos los
tribunales", comprendidos en una sola esfera (principio de "unidad"
de la jurisdiccin, salvo excepciones).
Ahora bien, es raro que en un Estado haya un solo tribunal (o dos,
o tres, formando dos instancias y un. recurso superior); de un lado, la
complejidad de los trabajos jurisdiccionales (civiles, laborales, sobre
la administracin, penales, de contabilidad) y de otro, la extensin
geogrfica y la gran poblacin de casi todos los Estados, impone
una
distribucin de la jurisdiccin entre diversos tribunales; no ya "rdenes
de tribunales" o "jurisdiccionales" (los cinco citados, en Espaa), sino
an entre tribunales del mismo orden.
Si conceptubamos a la jurisdiccin, globalmente, al lado o frente
a los otros dos "poderes del Estado" ahora, la competencia supone
un examen de la distribucin jurisdiccional entre los diferentes rganos
de la misma, dentro de cada orden jurisdiccional habida cuenta de su
pluralidad.
Para la distribucin competencial, se utilizan tres criterios: el de la
"funcin" que desempea cada tribunal en relacin con los dems de
su orden; el del "objeto" material o jurdico del proceso; y el del "te-
rritorio" que dicho tribunal cubre, en relacin con los territorios de los
dems del mismo orden.
II, CLASES DE COMPETENCIA
L Funcional
Depende del conjunto de funciones procesales que cada juez o tri-
252VCTOR FAIRN GUILLN
bunal desempea (y tambin en la llamada "jurisdiccin voluntaria",
naturalmente).
Por razn de la amplitud de sus potestades.
A tenor de la clasificacin de los procesos y de las pretensiones,
aparecen tres "fases" de la potestad jurisdiccional: declarativa, ejecu-
tiva y cautelar.
Hay jueces y tribunales, a los que compete el conocimiento y ejecu-
cin ms los procesos cautelares correspondientes en primera ins-
tarzcia; es el primer examen y resolucin del litigio. Tales son, en Es-
paa, de modo ordinario, en lo civil, los jueces de Primera Instancia
(o los de paz), en lo laboral, los Juzgados de lo Social, en lo conten-
cioso-administrativo, los Tribunales Superiores de Justicia de las Comu-
nidades Autnomas y el mismo Tribunal Supremo. en su Sala respectiva.
Por regia general y he ah una manifestacin de la competencia
funcional. corresponde "la ejecucin de lo juzgado", esto es, la fase
ejecutiva del proceso (o, en sentido amplio, el "proceso ejecutivo"),
al juez o tribunal que vio y resolvi el asunto en primera instancia
(por ejemplo, articulo 919 LEC, 200 de la LPL, artculos 984 y ss. LE-
CRIM); pero hay especialidades para la ejecucin penal que en su
desarrollo, si bien la potestad de ejecutar est "delegada" desde anti-
guo, en la administracin penitenciaria-- en la cual ejecucin, dada su
especialidad a menudo, privacin de libertad son los "Jueces de
Vigilancia Penitenciaria" (artculo 84 y ss. LOPJ y Ley general peni-
tenciaria), los encargados de amparar a los sujetos a ejecucin en sus
derechos, controlar jurisdiccionalmente 1a potestad disciplinaria de las
autoridades penitenciarias, etctera, Y tambin hay una especialidad
para la ejecucin de las sentencias en lo contencioso-administrativo, en
contra de los rganos administrativos; es la propia administracin la
que ejecuta dichas sentencias y la que se atribuye incluso /a potestad
de no ejecutarlas por causas polticas muy graves (peligro de trastorno
grave del orden pblico, temor fundado de guerra con otra potencia,
quebranto en la intensidad del territorio nacional y detrimento grave
de la Hacienda pblica, articulo 105 LCA); en cuyos casos, se susti-
tuye la ejecucin, si se declarase por la administracin la "inejecucin".
por una indemnizacin de dafos y perjuicios al interesado. Pero en ge-
neral, y pese a la serie de "recursos" administrativos previos a
la va
jurisdiccional contencioso-administrativo, el rgano administrativo al
que corresponde la ejecucin de la sentencia, es el que dict el acto o
disposicin objeto del recurso (artculo 103 LCA).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL253
En segunda instancia o apelacin,
los tribunales (o jueces) tienen,
por lo general, potestad declarativa y cautelar, naturalmente, pero
la ejecutiva, la defieren las leyes a los jueces de primera instancia, o
tribunales que vieron el asunto en primera instancia es el caso de las
Audiencias Provinciales, en materia de delitos graves; aqu, el "juez"
es nicamente el director de la primera fase del proceso "instruc-
cin-- en tanto que la AP (o la AN en su caso), ve el "juicio oral
y dicta la sentencia", en la misma instancia.
El artculo 14 LECRIM dice as tras su reforma por la Ley de
28-12-88 al distribuir la competencia funcional:
Fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Cons-
titucin y las leyes a Jueces y Tribunales determinados, sern com-
petentes:
Primero. Para el conocimiento y fallo de los juicios de faltas, el
Juez de Instruccin. Sin embargo, conocer de los juicios por faltas
comprendidas en los ttulos I y II del libro III del Cdigo Penal, con
excepcin de los artculos 572 y 576, y por las faltas de los .artculos
585, 590, 594 y 595 del mismo Cdigo, el Juez de Paz del lugar en
que se hubieren cometido.
Segundo. Para la instruccin de las causas, el Juez de Instruccin
del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central
de Instruccin respecto de Ios delitos que la ley determine.
Tercero. Para el conocimiento y fallo de las causas por delitos
castigados con pena privativa de libertad no superior a seis arios o
con pena de multa, cualquiera que sea su cuanta, o con la privacin
del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con cua-
lesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas, con-
juntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda de
seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin
de la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aquellos, el
'Juez de lo Penal de la circunscripcin donde el delito fue cometido
o el Juez Central de lo Penal en el mbito que le es propio.
Cuarto. Para el conocimiento y fallo de las causas en los dems
tesos, la Audiencia Provincial de la circunscripcin 'donde el delito
se haya cometido o la Sala de lo Peal de la Audiencia Nacional.
[Pero la ejecucin de estas ltimas sentencias, naturalmente, no co-
rresponde a un juez que slo fue -instructor", sino a la misma AP
(artculo 985 LECRIM).]
254VCTOR FA1RN GUILLN
Como la distribucin funcional de Ia competencia es de ius cogens
no es "prorrogable", esto es, un juez o tribunal no puede conocer de
un asunto que segn la ley no le est funcionahnente atribuido; en el
caso de que el asunto se plantease ante un juez o tribunal funcional-
mente incompetente, stos deben inhibirse en favor del competente; o
bien ste, debe ordenar a un inferior que conociera indebidamente de
un asunto, con incompetencia funcional, para que se inhiba (artculos
82 y ss. LEC; artculo 21 y ss. LECRIM; artculo 52 LOPJ; artcu-
los 4 y 5 LPL).
2. Objetiva
Hay dos criterios fundamentales para clasificar el "objeto material"
del proceso: el de que sea un contenido dinerario, o no dinerario (una
prestacin especfica, una inhibicin de hacer).
Ya anteriormente, se
dibuj, siguiendo a la LOPJ, esta divisin de criterios. Y tambin exis-
ten fueros especiales para determinadas personas.
1) Competencia por razn de la cuanta dineraria
A) En materia civil
Corresponde, por razn de la cuanta dineraria, a) a los jueces de
Paz, los litigios o procesos que no excedan de 5,000 pesetas (artculo
715 LEC).
b) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio ver-
bal", los procesos de entre 5,000 y 50,000 pesetas.
c) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio de
cognicin", de los procesos de entre 50,001 y 500,000 pesetas.
d)
A los jueces de Primera Instancia, por el trmite del "juicio
de menor cuanta", de los procesos de entre 500,001 y 100.000,000 de
pesetas.
e) A los jueces de Primera Instancia, por el trmite deI "juicio de
mayor cuanta", los procesos de cuanta superior a 100.000,000 de pe-
setas (artculos 483 y ss. LEC).
B) En materia penal
a) Corresponden a los jueces de Paz, los juicios de faltas sealados
en el artculo 14, primero, de la LECRIM.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL255
C) En materia social
a) Cuando las demandas, sean de cuanta inferior a 1,500 pesetas
su "conocimiento" corresponda a los "Juzgados de Distrito o de Paz",
pero la sentencia la dictaba el magistrado de Trabajo correspondiente
(artculo 142 MI); al suprimirse los Juzgados de Distrito por la LOPJ,
tenamos dudas, que no resuelven las disposiciones transitorias sobre
si sern los Juzgados de Primera Instancia o los de Paz los competentes.
[En la Ley de bases del procedimiento laboral, de 12 de abril de
1989, este procedimiento especial ha desaparecido.]
Creadas las Salas de lo Social de los TSJ y de la AN y constituidas
(Acuerdo CGPJ de 10-5-1989). les corresponde, como sustitutas del
extinguido Tribunal Central de Trabajo, el conocer de los recursos
de "suplicacin". Caben, desde el punto de vista dinerario, en cuantas
superiores a 300,000 y no excedentes de 3.000,000 de pesetas. (Ley de
12-4-89, artculo 29 que modifica el artculo 153 LPL.) Si exceden
de tal cuanta, el recurso posible, es el de casacin ante el TS.
2) Competencia por razn de la naturaleza del objetivo, no dinerario
Una serie de pautas, in extenso las da la LOPJ, y se han reprodu-
cido, supra,
las correspondientes normas. Pero debernos tratar otras o
recordar algo de las primeras.
a) En materia civil, existe en Espaa una flora procedimental exce-
siva, y relacionada, a nuestro entender, con los defectos del viejo "jui-
cio de mayor cuanta", descendiente de! isonmico
Solemnis ordo iudi-
ciarius medieval; nuevas necesidades iban provocando la aparicin de
nuevos procedimientos, y no se puso remedio a tal proliferacin.
As, los juicios de mayor y menor cuanta, los "de cognicin", los
"verbales", como procesos ordinarios; por razn del objetivo litigioso,
los juicios sumarios ejecutivos ("juicios ejecutivos" de la LEC), civi-
les y de comercio; los de alimentos provisionales; los interdictos pose-
sorios "de adquirir la posesin", de "retener la posesin" y de "recupe-
rarla", de "obra nueva" y de "obra ruinosa"; los de "retractos"; los
de desahucio con sus diversos motivos y tramitaciones; los de arrenda-
miento; los "incidentales" de los cuales se ha abusado; cfr, su correc-
cin en la Ley de 6-8-84. [Esta Ley ha unificado los procedimientos
de casacin, que eran diferentes segn los motivos; un acierto de la
doctrina anterior.]
256VCTOR FAIRN GUILLN
La distribucin competencia] entre los jueces de Primera Instancia,
los de Distrito y los de Paz, no era clara; el escaln intermedio, faci-
litaba "el trnsito", habida cuenta la calidad de no tcnicos en derecho
de los jueces de Paz; pero ahora, los citados Juzgados de Distrito, son
suprimidos por la LOPJ (disposicin transitoria tercera) y, o bien "se
transforman" en Juzgados de Primera Instancia, o bien son sustituidos
por Juzgados de Paz; por lo que, hasta que se instalen las "plantas"
de hecho segn la nueva organizacin, no se podr decir nada seguro.
S, que la LEC, una de las reformas que precisa y que hemos pro-
pugnado, en cuantas ocasiones hemos podido (cfr. Prieto-Castro y
profesores de derecho procesal; y nuestros trabajos sobre las reformas),
es la de suprimir procedimientos, tanto ordinarios como especiales. A
desaparecer, a nuestro entender, el "juicio de mayor cuanta" al que
ahora se reservan, desde el punto de vista objetivo y aparte la cuanta
dinerada, los litigios superiores a 100.000,000 de pesetas y los relativos
a derechos honorficos de la persona (artculo 483 LEC) a concen-
trar sobre el juicio de menor cuanta todo (haciendo desaparecer inclu-
so el "juicio de cognicin", intil si se rectifican diversos defectos que
an concurren en el de menor cuanta Fairn-Guilln); esta tenden-
cia a "concentrar" los "juicios declarativos" sobre el de "menor cuan-
ta", mantenida por nosotros desde los aos 50 en trabajos monogrfi-
cos, es seguida por la "Ley de reforma urgente de la LEC" de 6 de
agosto de 1984, que atribuye a tal procedimiento desde el punto de vis-
ta del objeto (de la cuanta ya lo vimos; de 500,001 a 100.000,000 de
pesetas) las demandas relativas a filiacin, paternidad, maternidad, ca-
pacidad y estado civil de las personas, las de cuanta "inestimable" y
cualquier tipo de demanda para la que no se disponga otra cosa"
(artculo 484 LEC).
Ahora bien, esta Ley es calificada por el mismo legislador en su
"exposicin de motivos" como una "ley provisional"; lo cual plantea,
con respecto a los procesos de nulidad, separacin y divorcio, (Ley
de 7 de julio de 1981, disp. adicional primera y ss.), si tales litigios se
han de regir por el juicio de menor cuanta, tal y como se le configur
en la Ley "provisional" de 6 de agosto de 1984, o bien se ha de estimar
la expresin de la Ley de 7 de julio de 1981. "En tanto no se modifi-
que la Ley de Enjuiciamiento civil, se observarn las siguientes normas
procesales..." en sentido de seguir aplicando a tales litigios.., el pro-
cedimiento "incidental" (disposicin adicional quinta) que es mucho
ms defectuoso que el "juicio de menor cuanta" (Fairn-Guilln).
La solucin, no nos parece dudosa; aunque la Ley de 6 de agosto de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 257
1984, sea "provisional", el trmite modernizado (pero an a moder-
nizar ms, Fairn-Guilln) del juicio de menor cuanta, debe predo-
minar, salvo en el caso de divorcio por "comn acuerdo por ambos cn-
yuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro", disposicin
adicional sexta); un argumento en favor de esta posicin, la hallamos
en la disposicin
adicional sptima, que fija el trmite del citado juicio
de menor cuanta para las "demandas de nulidad por causas distintas de
las previstas en la disposicin adicional quinta"; pero el legislador
incurre en contradicciones consigo mismo, ya que la disposicin adi-
cionaI sexta-14, se remite otra vez al procedimiento incidental. Natural-
mente, este predominio, acompaado de las medidas cautelares necesa-
rias, que deben subsistir en sus especialidades y reformarse en otras
(FairnGuilln); la "comparecencia" del artculo 1986 y ss. LEC, debe
ser vastsima e incluir todo lo relativo a tales medidas cautelares.
En cuanto a las dems tramitaciones especiales previstas en la LEC,
sus nombres son suficientemente expresivos; lo que procedera, es sis-
tematizarla, separando en dos grupos, los juicios especiales "plenarios
rpidos" y los "sumarios"; llevando a su lugar el "juicio ejecutivo"
que es un declarativo sumario--; separndolo de la ejecucin forzosa
en uno de sus momentos fundamentales (artculo 1447y ss. LEC).
Y deseamos que el legislador deje de remitirse, como denominador
comn (cuando "no inventa" procedimientos nuevos, cual fue el caso
de las Leyes de arrendamientos rsticos de 1935 y de 1940), al "proce-
dimiento incidental". Lo que, por una parte es acertado el combatir
al famoso "incidente de nulidad de actuaciones" transformndolo en
un recurso, cfr. la Ley cit. de 6-8-84 es desacertado por otra; al
remitirse a dicho y defectuoso procedimiento (Fairn-Guilln ) (cfr.
la
Ley de separacin, nulidad de matrimonio y divorcio cit.); la misma
vspera de sancin de la Constitucin, el 26 de diciembre de 1978, se
aprobaba la "Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos funda-
mentales de la persona", a cuya "Garanta jurisdiccional civil", se atri-
buye... el "procedimiento"... establecido para los incidentes (artcu-
lo 13-1).
b)
En materia penal. La LECRIM de 1882, prevea slo dos proce-
dimientos: uno, para todos los delitos (salvo los de injuria y calumnia
y el determinado contra senadores y diputados) y otro para las faltas.
La Ley de 8-4-67primero y luego la de 11-11-80, crearon tres proce-
dimientos, de los cuales, dos inquisitivos (con reunin de las funciones
de instruccin, investigacin o adquisicin y las del "juicio oral y fallo"
258VCTOR FAIRN GUILLN
en un slo juez) diversificando la competencia por razn, ya no de los
tipos de delito como hubiera sido el caso para esta "correccionaliza-
cin de la justicia sin Tribunales Correccionales sino de la entidad
de las penas; solucin ms cmoda para el legislador y ms incorrecta;
lo difcil est precisamente en atribuir competencias por razn de los
tipos de delito; por razn de las penas, con aumentarlas o disminuirlas,
se trasforman y trastornan las competencias... (Conclusin de
los profesores de derecho procesal, Sevilla, 1965).
a') En cuanto a las faltas, si de ellas conoce en primera instancia
(sin separar la instruccin del sentenciar; luego se trata de una remi-
niscencia inquisitiva), un juez de Paz, contra su sentencia, hay recurso
de apelacin ante el juez de Instruccin (LOPJ, artculo 87, 1, d);
pero si juzga de la falta en primera instancia un juez de Instruccin,
conoce de la apelacin la AP constituida por un solo magistrado (nuevo
artculo 82, 2 LOPJ).
b") La Ley de Reforma provisional de 28 de diciembre de 1988
(que solamente se puede aludir aqu, intercalando su recuerdo en las
pruebas del libro), derog la Ley de 11-11-1980 y el articulado de la
LECRIM que contena a la de 8-4-67 y lo sustituy por otro, en el que
se tiende a una "instruccin por el fiscal" .que ahora se hace casi
coincidir con la de los jueces de Instruccin; a que el MF pueda
negociar con la parte pasiva y su defensa, sobre la entidad de la pena
(artculos 789-quinta, 791-3 y 193-3) se introduce as en Espaa el
sistema anglosajn del pica bargaining.
Segn esta Ley, introducida en la LECRIM pese a sus principios,
contrarios a sta, los jueces de Instruccin (y los jueces centrales de
Instruccin), conocen de la instruccin jurisdiccional, sobre delitos
cuyas penas privativas de libertad no fuesen superiores a
seis a-os de
privacin de libertad (ntese que la Ley de 11-11-1980 se confiaban
a procedimiento especial, los delitos con pena de hasta
seis meses de
privacin de libertad; obsrvese cmo la tasa de la gravedad ha aumen-
tado), o con multa, cualquiera que sea su cuanta he aqu un buen
terreno para la negociacin del fiscal y la parte pasiva, mxime con
la tendencia de la nueva reforma del Cdigo penal, o con la priva-
cin del permiso de conducir, cualquiera que sea su duracin, o con
cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean nicas,
conjuntas o alternativas, siempre que la duracin de stas no exceda
de seis aos, as como de las faltas, sean o no incidentales, imputables
a los autores de esos delitos o a otras personas, cuando la comisin de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL259
la falta o su prueba estuviesen relacionadas con aqullas (nuevo ar-
tculo 14 LECRIM).
Del juicio oral y sentencia de tales procesos, conocer los nuevos
-jueces de lo penal", instituidos por la misma Ley de 1988.
Si el contenido del proceso que se va determinando en su instruc-
cin y an en el mismo juicio oral, artculos 780, 793-8 fuere un
delito cuya pena oscilase entre los seis aos de privacin de libertad
y los doce aos (o bien de otras penas -de distinta naturaleza, bien
sean nicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuanta O
duracin", artculo 780, y esto es muy grave), en tales casos, instru-
yen, como en el caso anterior, el fiscal y el juez de Instruccin. Y el
juicio oral y sentencia, se confan a la Audiencia Provincial (nuevo
artculo 14-Cuarto LECRIM).
En el primer caso, contra la sentencia, cabe recurso de apelacin
ante la Audiencia Provincial (o la AN), pero no casacin.
En el segundo (en el que la Audiencia Provincial acta como tri-
bunal de nica instancia) cabe recurso de casacin.
c')
Tras un periodo marcado por legislacin penal y procesal de
tipo
excepcional, ello en parte, ha quedado derogado, en parte fue
declarado inconstitucional
(SS. de 16 de diciembre de 1987y otras),
y en parte, se ha reducido a variantes en la LECRIM (Ley de 25 de
mayo de 1988).
En punto a competencias, es la de los Juzgados Centrales de Ins-
truccin de lo Penal y la de la Audiencia Nacional para conocer -de
la instruccin y
enjuiciamiento de las causas por delitos cometidos por
personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos
terroristas o rebeldes cuando la comisin del delito contribuya a su
actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con
la actuacin de aquellos grupos o individuos. Conocern tambin de
los delitos conexos con los anteriores (Disposicin transitoria. Ley
orgnica de 25 de mayo de 1988 y artculo 89 bis, 2, 3, LOP).
-La legislacin que pueda modificar esta atribucin de competencias
se inspirar en el principio de inmediacin judicial" (idem).
La Ley de la misma fecha, de reforma del Cdigo penal, castiga en
reiterados supuestos, a reos de tales delitos, a la pena de -prisin ma-
yor en su grado mximo"; lo cual puede indicar que, en tales casos, el
procedimiento a seguir ser el de la Ley de 28 de diciembre de 1988
juicio oral ante las AP, y en estos casos, ante la AN, con recurso
de casacin.
260VCTOR FAIRN GUILLN
) En el resto de los casos los ms graves: cuando el delito
sea tal que suponga una pena superior a la de prisin mayor esto es,
a partir de doce aos y un da el procedimiento es el ordinario de
la LECRIM.
[Y para los sujetos a la "legislacin antiterrorista", hay una serie
de agravaciones procedimentales contenidas en la Ley de 25-5-88 y
penetradas as en el texto de la LECRIM: suspensin por un mes de
las rdenes de excarcelacin recurridas por el MF (artculo 504 bis);
prrroga del plazo para poner a disposicin judicial a los detenidos, de
48 horas sobre las 72 de la Constitucin (artculo 520 bis); incomuni-
cacin (idem); extensin de las posibilidades de detencin policial (ar-
ticulo 553) a lugares cerrados en donde el fugitivo se hubiere refugia-
do; registros, ocupacin de efectos dando cuenta inmedia al Juez
(idem); posibilidades judiciales de interceptar la correspondencia y
comunicaciones del interesado, postales, telegrficas o telefnicas. La
-observacin- de tales medios, puede ser ordenada por el ministro del
Interior o director general de Seguridad del Estado que dar cuenta
al juez, para su control (artculo 579-49).]
e') Hay tambin procedimiento especfico para conocer de los delitos
por medio de la imprenta, grabado u otro medio mecnico de publica-
cin (LECRIM, artculo 816 y ss.).
/9 Igualmente lo hay para el caso de delitos de injuria o calumnia
contra sujetos particulares, perseguibles slo a instancia de parte, LE-
CRIM, artculo 804 y ss.
g") Para la AN, la LOPj ha fijado una competencia objetiva, por
razn del tipo de delito (y no por la entidad de la pena), que ya vimos,
supra, en el artculo 65 LOPJ; en proceso bipartido en instruccin
--quzgados Centrales de Instruccin, artculo 88 LOPJ, y juicio oral
sin otro recurso que el de casacin.
ii") Los delitos contra los derechos fundamentales de la persona, se
rigen por la Ley de 26-11-78. (Procedimiento ordinario y e/ de la Ley
de 28-12-88.)
19 El proceso por peligrosidad (de la Ley de 4 de agosto de 1974,
reformada) no est derogado (no lo conozco como tal, pese a la cam-
paa errnea contra la nocin de -peligrosidad- debida al mximum a
ilustres juristas espaoles como Jimnez de Asa y Ruiz Funes); mas
se halla durmiente, inactivo; ya no est a cargo de jueces especializa-
dos de peligrosidad, sino de los jueces de Instruccin y AN (Disposi-
cin transitoria 27LOPJ) pero con una desgana que nada bueno augu-
raba. En la Ley de Planta de 28-12-88, nada hay para los antiguos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL261
Juzgados de Peligrosidad. Aunque la idea de "peligro" predelictual
subsiste, y an lo que es ms grave,
se ha popularizado.
j')
Hay especialidades en algunos detalles procedirnentales de im-
portancia, en materia de delitos monetarios (Ley de 10-12-79) y eco-
nmicos que est gozando de gran auge oficial, etctera.
k') La competencia para conocer de los "delitos contables" descu-
biertos por el Tribunal de Cuentas, corresponde a los jueces y tribu-
nales penales.
1') Y durante estos das (1989) se est gestando un Proyecto de
ley de reforma del Cdigo penal de gran importancia, por su tenden-
cia a hacer penetrar ampliamente al principio de oportunidad de la
persecucin.
3) Competencias penales especficas por razn de los sujetos.
Adems de las previstas para determinadas personas, a favor de la
Sala Penal del TS o de los TSJ (LOPJ, ya vista, artculos 57y 73-3
LOPI), hay que tener en cuenta "dejando aparte la conexin lgica
de las personas con determinados delitos, lo que se ha visto brevemen-
te en el apartado anterior, que si el sujeto pasivo pertenece a un
cuerpo de polica el Superior, o de Polica Nacional, el auto de
procesamiento debe dictarlo la AP y no el juez Instructor (Ley 13-3-
86); se aplica el llamado "procedimiento de urgencia", bipartido en
instruccin y juicio oral ms sentencia (Ley de
4 de diciembre de
1978) [La Guardia Civil tiene fuero militar, ley cit.]; y la especialidad
de haberse de dar cuenta de los autos de procedimiento dictados con-
tra los miembros de las comporaciones locales por supuestos actos de-
lictivos efectuado en el desempeo de sus funciones, al gobernador civil
de la Provincia, a fin de que, con independencia de la resolucin penal,
pueda suspender gubernativamente a dichas autoridades (Ley de 2 de
abril de 1985, reguladora de las bases de rgimen local, articulo 417).
4) Competencias socia/es especficas por razn del objeto y de los
su fetos
a) Si se tratare de un "despido y sanciones especiales, o de proble-
mas sobre vacaciones, o sobre elecciones del cap. I, tt. II, Estatuto
de los Trabajadores-- o de procedimientos de oficio por certificacio-
nes de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y acuerdos
de las Direcciones Provinciales de Trabajo y Seguridad Social o de
"clasificacin profesional", la LPL prev procedimientos especficos,
262VCTOR FAIRN GUILLN
remitindose para lo comn, al procedimiento ordinario; si se tratare
de un proceso laboral contra entidades gestoras de la Seguridad Social
competencia por razn del sujeto especfico o de conflictos colec-
tivos, tambin hay especialidades procesales; y en cuanto a los ltimos,
de diversas competencias, segn su mbito; Tribunales previstos en la
LOPJ, examinados, supra; hasta TS1 y AN. [Hay una Ley de bases
de procedimiento laboral, de 12 de abril de 1989.]
In. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CUESTIONES DE COMPETENCIA
Nos referimos aqu, a las "cuestiones de competencia entre Juzgados
y Tribunales de un mismo orden jurisdiccional" que "se resolvern por
el rgano inmediato superior comn, conforme a las normas estableci-
das en las leyes procesales" (artculo 51 LOPJ).
1. Cuestiones civiles de competencia
La LEC y dems leyes procesales civiles, en general, parten del prin-
cipio de que, las normas de las mismas sobre distribucin de la compe-
tencia territorial, son dispositivas de los interesados (partes), a salvo
de que la Ley establezca "fueros" (esto es, competencias) determina-
das de manera imperativa por ser de ius cogens, tal es el caso, por
ejemplo, de los procesos de nulidad de matrimonio, separacin conyugal
y divorcio, con fuero en el juez de Primera Instancia "del lugar del
domicilio conyugal". En el caso de residir los cnyuges en distintos
partidos judiciales, ser juez competente, a eleccin del demandante, el
del ltimo domicilio del matrimonio o el de la residencia del deman-
dado. Los que no tuviesen domicilio ni residencia fijos podrn ser de-
mandados en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia,
a eleccin del demandante. Son nulos los acuerdos de las partes que
alteren lo dispuesto en esta norma-. Disp. adic. tercera de la Ley de
7de julio de 1981.
Esto es, de manera muy liberal, la LEC deja que los interesados (o
ya partes) en un proceso determinado, decidan sobre el lugar en el
que se va a desarrollar, de acuerdo entre ellas, a su comodida y eco-
noma,
siempre que el juez o tribunal ante el cual promuevan el pro,
ceso, tenga competencia funcional y objetiva (que no son "dispositi-
vas", artculo 56 LEC).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
263
a) Competencia por sumisin" (acuerdo entre las partes).
Esta "su-
misin", puede ser, preprocesal o expresa e intraprocesal o tcita (aun-
que tambin cabe la expresa dentro ya de un proceso determinado).
Naturalmente, la "expresa", es un convenio entre "los interesados,
renunciando clara y terminantemente (no cabe "un convenio tcito; por
ejemplo la clusula unilateral de "sumisin" que, excepto en los contra-
tos de adhesin, aparece en muchas facturas, albaranes, etctera, no
es vlida, y quien recibe tal documento no queda sujeto "tcitamente"
a la voluntad del otro interesado) de su fuero propio, y designando
con toda precisin el juez a quien se sometieren" (artculo 57LEC).
La "sumisin tcita" se entiende hecho a un juez determinado, por
el demandante, por el simple hecho de acudir a l interponiendo la
demanda; por el demandado, por el hecho, tras personarse como tal en
juicio, de verificar cualquier acto procesal que no sea el de promover
la "cuestin de competencia".
La "sumisin" hecha un juez de Primera Instancia determinado,
supone serlo para la segunda instancia al superior jerrquico territorial
del mismo segn la ley; no cabe la sumisin, expresa o tcita, a otro
(artculo 60 y ss. LEC).
b) Si no hay "sumisin" esto es, no hay "fuero" escogido por las
partes, se acude a otros legales, ya predeterminados por la misma
LEC.
Destaca en esta larga coleccin de fueros (artculos 62 y 63), una
serie de "puntos de conexin" entre la persona aforada y la cosa o
acontecimiento de que se trate; de ellos, uno de los ms aludidos por
las leyes es el del "domicilio". As, el domicilio de las mujeres casadas,
es el "conyugal" a los efectos de separacin, nulidad y divorcio (Ley
de 7de julio de 1981, disp. adic. tercera), y el del marido, de no hallar-
se en tales actuaciones; el de los hijos menores sujetos a potestad, el
de sus padres; el de los menores o incapacitados, sujetos a tutela o
curatela, el de sus guardadores; el de los comerciantes, para las mate-
rias de su actividad mercantil, el del lugar en donde tengan el centro
de sus operaciones mercantiles y si tuvieren actividades en varios par-
tidos judiciales y son demandados por "acciones personales", aquel en
donde tengan el principal establecimiento, o en el que se hubieren obli-
gado, a eleccin del demandante; el domicilio de las sociedades civiles
y mercantiles, es el sealado en su escritura fundacional o estatutos y
a falta de l, se regirn por el fuero de los comerciantes individuales:
el domicilio legal de los empleados --y funcionarios es el del lugar
de su destino y si fueren ambulantes, aquel lugar en donde vivieren
264VCTOR FAIRN GUILLN
ms frecuentemente; el domicilio legal de los militares en activo es el
del lugar en que se hallare el cuerpo a que pertenezcan, etctera.
Si a ley seala como -fuero" el del domicilio de una persona, y no
lo tiene, puede ser demandado en su -residencia" (una especie de "do-
micilio" por un lapso de tiempo no breve, pero que no llega a ser "domi-
cilio" ni desde el punto de vista administrativo, del -empadronamiento
municipal"); y si no tuvieren ni domicilio ni residencia, se les podr
demandar en el lugar en que se hallen o en el de su ltima residencia,
a eleccin del actor (artculo 64 y ss. LEC). Y naturalmente, recorde-
mos que hay -fueros obligatorios", ex lege (articulo 71; hemos puesto
tres ejemplos, supra: los de los procesos de nulidad de matrimonio,
separacin conyugal y divorcio).
c)
Pero no es el -domicilio" o -residencia" de una persona, el nico
punto de -conexin- en sentido amplio de una persona con un plei-
to; hay otros: as, por ejemplo, son de importancia, en los respectivos
pleitos especficamente, "el fuero del contrato"; el de la -situacin de la
cosa inmueble"; el del lugar de -rendicin de las cuentas por adminis-
tradores"; el del "ltimo domicilio del finado" en las testamentaras o
bien "el de la mayor parte de sus bienes"; el "de los bienes a embar-
gar" cuando se trate de embargos preventivos; el del difunto padre
o madre en los casos de nombramientos de tutor; el del "alimentista-,
en caso de pedirse "alimentos provisionales": el del lugar de los bienes
de los menores e incapacitados, o bien el de sus domicilios, etctera.
Todo ello aparece en desorden y con terminologa anticuada acogin-
dose a los criterios romansticos de clasificacin de las
actiones en
la LEC.
Pero, recordemos una vez ms; estos fueros "legales" no entran en
escena ms que cuando no hay -sumisin expresa o tcita", o en los
casos de ius cogens.
d) Los conflictos (o "cuestiones-) de
competencia. Flan de ser,
como se ha visto entre jueces del mismo orden jurisdiccional (para los
de diversos, se utiliza la expresin -conflictos- en la LOPJ aunque
tambin las "cuestiones" sean "conflictos") y que se hallen a la misma
altura funcional, pretendiendo ambos jueces tener competencia territo-
rial por razn del objeto del pleito en concreto (o no tenerla).
Los medios de entablar, tramitar y resolver las cuestiones positivas
y negativas de competencia son dos: la inhibitoria y la declinatoria.
a') La inhibitoria. Consiste en que el demandado, se dirige, no al
juez ante el cual lo ha sido pidindole que se inhiba del conocimiento
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL265
del asunto por ser incompetente fundamentando su peticin sino
que se dirige "al juez que l estima competente" pidindole que, a su
vez, se dirija a su compaero el que instruye el pleito, pidindole
que se declare incompetente para ello y que le remita lo actuado, para
proceder l mismo. Como se ver, este mecanismo es complicado y
largo.
Si el juez requerido de inhibicin que es aqul ante el que se pre-
sent la demanda se niega a inhibirse, se entabla entre ellos un in-
tercambio de comunicaciones, que, en caso de seguir el desacuerdo
sobre su competencia, acaba remitiendo ambos las actuaciones al tri-
bunal superior comn a los dos, el cual resuelve, pudindose llegar, en
su caso, hasta el recurso de casacin; lo cual hace que el TS deba in-
vertir considerable cantidad de trabajo y tiempo en estas "cuestiones"
(artculo 84 y ss. LEC).
b') La declinatoria, Ms sencilla; consiste en dirigirse el demanda-
do al juez ante el cual se le demand, pidindole directamente que se
inhiba del conocimiento del asunto y
que remita lo actuado al juez
competente, al cual debe designar (argumentando artculo 51 LOPJ y
artculo 72 a.f. LEC). Se tramita la cuestin, como la falta de un pre-
supuesto procesal ("excepcin dilatoria"), con contradiccin en la otra
parte, naturalmente, con recursos contra la resolucin judicial.
c'.) No se pueden utilizar a la vez los dos medios ( inhibitoria y de-
clinatoria); el que inste uno de los dos, debe expresar que no ha hecho
USO del otro; y si lo hubiere hecho, puede ganar la "cuestin" de fon-
do, pero en todo caso, ser condenado en costas del incidente (artculo
78 LEC).
d')
Muy importante es el efecto que surte la iniciacin de una "cues-
tin de competencia": suspende los procedimientos en marcha hasta
que sea resuelta (con excepcin de actuaciones urgentes y necesarias
para vitar perjuicios irreparables; articulo 114 LEC). De aqu la posi-
bilidad de abusar de estas "cuestiones" con nimo de retrasar el desa-
rrollo del proceso; siendo insuficiente la condena en costas del incidente
as promovido si se hubiere sostenido o impugnado con "notoria temeri-
dad" (artculo 108 LEC).
e') Las actuaciones practicadas hasta la resolucin de la "cuestin"
son vlidas (artculo 115 LEC).
266VCTOR FAIRN GUILLN
2. Cuestiones penales de competencia
a) La competencia territorial en lo penal
Predomina la del juez o tribunal del lugar en el que se produjo el
hecho supuestamente delictivo o constitutivo de falta (artculo 14 LE-
CRIM, repr. supra).
Si no consta ese lugar, aparecen los siguientes fueros subsidiarios:
19 El del lugar en que se hayan descubierto "pruebas" materiales
del requisito; 29 el de la aprehensin del supuesto autor; 39 el de la re-
sidencia del supuesto autor, y 49 el de cualquier juez o tribunal que
hubiere tenido noticia del supuesto delito (artculo 15 LECRIM; con
el defecto de "prejuzgar" al escoger fuero).
De otro lado, es frecuente la "conexin" entre delitos; la LECRIM
explica cuando hay tal relacin entre ellos, lo que puede ser decisivo
para determinar la competencia judicial: la hay entre delitos cometidos
simultneamente por dos o ms personas reunidas, siempre que estn
sujetas a distintos jueces o tribunales (si estn sujetos al mismo, no
hay problema corapetencial); los cometidos por dos o ms personas en
distintos lugares si hubiere precedido acuerdo para ello; los cometidos
para preparar otros, o facilitar su ejecucin; los cometidos para pro-
curar la impunidad de otros delitos y los diversos delitos imputados a
una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos,
si tuvieren analoga o relacin entre s, a juicio del tribunal, y no hu-
bieren sido hasta entonces sentenciados (artculo 17LECRIM).
Los jueces y tribunales competentes para conocer de los delitos co-
nexos, son: 19, el del territorio en que se haya cometido el que tenga
sealada pena mayor (otra vez se "prejuzga"); 29, el que primero
comenzare la causa, si a los delitos les est sealada pena igual, y
39, el fortim commissorium, el que la AP o el TS designen, si no consta
cul de las causas comenz primero o comenzaron a la vez (artculo
17LECRIM). (Naturalmente, se trata aqu solamente de la compe-
tencia territorial: la funcional y objetiva, ya fueron examinadas,
supra.)
A la inversa de lo que ocurre en materia civil, la competencia terri-
torial penal es indeclinable, inderogable por las partes; de
ius cogens.
b) Las -cuestiones- de competencia penales
a') Pueden ser positivas o negativas; y tramitarse de modo muy
parecido a las "cuestiones" civiles, pero oyendo siempre al MF como
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
267
"declinatorias" o "inhibitorias"; medios, como en lo civil incompatibles
entre s (artculo 26 LECRIIV1), so pena de condena en costas (ar-
tculo 44 LECRIM).
) Pueden plantearse de oficio por los jueces y tribunales (los jue-
ces de Instruccin, durante la misma); por los jueces de lo Penal o
bien la AP durante el "juicio oral"; o a instancia de parte (y del MF
en cualquier momento de la causa); del acusador particular (actor po-
pular) "antes de formular su primera peticin" despus de penetrar,
personarse en la causa; y la parte pasiva, as como las partes civiles
(cit.. supra)
dentro de los tres das del plazo de 5 o 10 das que tienen
para calificar provisionalmente los hechos al principio del "juicio
oral--; artculo 19 LECRIM.
c') No se pueden plantear por un inferior a un superior ni viceversa,
como en lo civil; el inferior "sugiere", y el superior "ordena".
Si son los jueces de Instruccin los que de oficio se plantean el pro-
blema de su competencia, si a la primera comunicacin no se ponen de
acuerdo, remiten las actuaciones al superior comn, y ste resolver.
sin ms recurso, cul de los dos es el competente (tambin caben cues-
tiones de competencia negativas). Pero si son el MF o las partes, han
de acudir a la inhibitoria o a la declinatoria.
d9 Ninguno de los dos jueces de Instruccin en "cuestin de com-
petencia" suspende las actuaciones; diligencias necesarias para compro-
bar el delito y urgentes (artculo 22 LECRIM); pero no pueden abrir
el juicio oral (si fueren funcionalmente competentes para ello) hasta
que la "cuestin" se resuelva; ni la AP puede hacerlo (artculo 24
LECRIM).
3. Cuestiones laborales de competencia
Se regulan por lo previsto para las mismas en la LEC (artculo 69
LPL); Base III, Ley de 12-4-89.
4. Cuestiones contencioso-administrativas de competencia
La radicacin del "acto o disposicin administrativo" que dan lugar
a la entrada en accin de los Tribunales de lo contencioso-administra-
tivo, as como la va gubernativa a agotar antes, hacen difcil si no
imposible que se susciten conflictos de competencia territorial en este
orden jurisdiccional; y la LOPJ, nada dice sobre ellos, pese a que la
creacin de los TSJ puede abrir camino a tales "cuestiones".
268VCTOR PAIRN GUILLN
La LCA de 27de diciembre de 1956, vigente con reformas, dice que
"La competencia de las Salas de lo Contencioso-administrativo no ser
prorrogable y podr ser apreciada por las mismas, incluso de oficio,
previa audiencia de las partes" (artculo 18-2); "Cuando se declare la
incompetencia de la Sala con anterioridad a la sentencia, se remitirn
las actuaciones a la que sea competente para que siga ante ella el
curso de los autos" (artculo 8-3); la incompetencia del tribunal, dar
lugar a que declare no haber lugar a la admisin del recurso, si consta
de modo inequvoco y manifiesto (artculo 62-1, a).
BIBLIOGRAFA
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL269
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TEMA IX. PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL
PROCESO 271
I. EL PRINCIPIO . DEL DERECHO PROCESAL LEGAL O JURIS,
PRUDENCIAL 271
II. LOS PRINCIPIOS D UNIDAD O DE SEPARACIN DE LOS
PROCESOS

272
Hl. Los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL
PROCESO 273
IV. PRINCIPIOS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE AL INTERIOR
DEL PROCESO 277
V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO . 278
Bibliografa 278
TEMA IX
PRINCIPIOS POLTICOS Y TCNICOS DEL PROCESO
'Principios polticos": "concebida, por supuesto, la palabras polti-
ca en su ms elevada acepcin y en manera alguna como sinmino
de maniobras o intrigas de tipo partidista; se tratar del conjunto de
principios y orientaciones fundamentales que definen el carcter de un
determinado enjuiciamiento... presente o pretrito, nacional o extran-
jero. A ellos contraponemos los principios de tcnica legislativa que...
se encuentran con los de naturaleza poltica, en relacin.., a la de
forma con el fondo" (Alcal-Zamora Castillo).
Debemos advertir, que no es pacfica la atribucin a los principios
del proceso, la calidad de "polticos" o de "tcnicos"; ms amplia en
unos procesalistas (Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro); ms res-
tringida en otros (Couture) los polticos, como propeccin de una
Constitucin sobre el enjuiciamiento liberal o autoritario; tampoco
en cuanto a la colocacin de cada principio o el par dialctico de prin-
cipios es fcil; hay quienes a un determinado principio y sus relaciones
formales a primera vista, procedimentales, como "la cualidad" le
dan un carcter poltico (Alcal-Zamora Castillo) en tanto que otros
Ie dan carcter tcnico (Prieto-Castro). Y hay quien no distingue dos
grupos e incluye en uno a todos tales principios omitiendo calificativos
(Araujo Cintra, Pellegrini, Dinamarco).
Entre tantas opiniones, escogemos un modelo bipartito. Y comenza-
remos por tratar de exponer los "principios polticos". Aunque ya algu-
nos de ellos han sido expuestos, aqu los reuniremos en sistema.
I. EL PRINCIPIO DE DERECHO PROCESAL. LEGAL
O JURISPRUDENCIAL
Se debe recordar aqu, para comenzar, el principio del "Derecho pro-
cesaI como derivado de la Constitucin", en los diversos artculos que
aqulla se refiere a ste o al Poder Judicial; y al derivado directamente
272VCTOR FAIRN GUILLN
de los derechos y libertades fundamentales consignados en los trata-
dos internacionales suscritos por Espaa (artculos 9, 10, 13, 14 y ss.
de la CE de 1978; Convencin de 1950 y ss. de Roma y de 1966 y
ss., Nueva York; y normas de Derecho Comunitario Europeo). Este
principio, no altera sino la entidad de las fuentes del proceso y lo colo-
ca al frente.
Ya fue tratado este problema, desde el punto de vista de esta alter-
nativa, esta diferenciacin entre los ordenamientos de los pases anglo-
sajones (cornmon law), y de los que nosotros llamamos "continentales
europeos" (civil /aw) en razn al origen de las "normas procesales".
Aunque en la historia de los reinos espaoles, la labor de los tribunales
desempe un papel legislativo de gran importancia (recordemos, p. ej.,
que las -Observancias" del Reino de Aragn, recopiladas y con fuerza
normativa en 1437por el justicia Martn Dez D'Aux, son, en no poca
parte, sentencias de los justicias de Aragn; recordemos las (fazaas),
en la actualidad, como ya vimos, la jurisprudencia (no -el precedente
jurisprudencial- anglosajn) de los tribunales (pese a estar considera-
da su infraccin como motivo de casacin civil, en la nueva redaccin
del artculo 1692 LEC, por la Ley de 6-8-84) est reducida a una
-fuente" de cuarto orden, que ni siquiera figura como tal en el cat-
logo de fuentes del derecho del Cdigo civil; la costumbre, tiene poco
mbito procesal, en general salvo en algunos tribunales especficos,
consuetudinarios en su funcin y los principios generales del dere-
cho, se hallan en tercer lugar, ligados con la propia jurisprudencia. As
pues, nos hallamos en pleno sistema del "derecho procesal legal"; en
el cual marco, est inscrito el principio del -procedimiento legal", y
no "indeterminado o "arbitrario".
II. LOS PRINCIPIOS DE UNIDAD O DE SEPARACIN
DE LOS PROCESOS
Dice Prieto-Castro, sobre las relaciones entre los procesos civil y
penal (que extenderemos nosotros tambin a los procesos laboral y con-
tencioso-administrativo), en resumen, que sus diferencias histricas, se
han ido difuminando; en materia penal, ha aumentado la "disponibili-
dad" (del proceso, dentro del mismo); "oportunidad para" la persecu-
cin de ciertos delitos, disposicin para imponer determinadas penas
(atenuantes muy singulares por transformacin de la conducta del
delincuente; plea bargaining), vinculacin del tribunal a la conformidad
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL273
del acusado dentro de ciertos lmites, etctera. Y a la recproca, el
proceso civil, no es siempre "voluntario" sino que su obligatoriedad
de
ars cogens se ha extendido a toda una heterognea serie de
conflictos: desde los de estado civil de las personas, hasta la solucin
de conflictos laborales colectivos; y la labor "cuasi-legislativa" de los
tribunales en materia de pretensiones constitutivas se extiende; as
como se prohiben, en determinados procesos, determinados "actos dis-
positivos" de derecho material (materias de familia, de trabajo). Por
ello, y por emanar el proceso como funcin, del concepto de jurisdic-
cin, que debe ser nico en los pases unitarios, se abren perspectivas
de "unificar" parcialmente los tipos de proceso.
Esta "unificacin" [ya se ha encargado de "iniciarla" (?) en la prc-
tica, pero en lugar inadecuado, la LOPJ espaola, cuando hubiera pro-
cedido hacerlo en una "Ley procesal general", que propugnamos desde
hace muchos aos] no puede ser total dados los objetivos concretos
de los procesos penal y no penal; debe comprender tambin al proceso
contencioso-administrativo (con la especialidad de una actividad ad-
ministrativa previa y /a de que una de las partes es la administracin)
al "contable" y al laboral, hijo del civil, pero en el que la autonoma
de la voluntad de las partes est mucho ms limitada por leyes. Espe-
cial obstculo procesal, es el de la diferenciacin en lo penal, entre
instruccin y resolucin debindose confiar la primera a un juez y la
segunda a otro y mejor colegiado ("sistema" acusatorio en la segunda
parte: en total, "mixto"); pero esta diferenciacin, tambin se ha dado
y se da en lo civil en otros ordenamientos que an ven con resquemor
al "juez nico y sentenciador".
Y una muestra de lo posible de esta unificacin parcial, la tenemos
en el Cdigo procesal civil y penal de Suecia, de 1942; la hubira-
mos podido tener en Espaa de haber acudido a tal va, mxime
cuando haba en nuestras leyes procesales mltiples normas repetidas,
que mostraban lo cerca que estaba su unificacin literal; pero se ha
escogido el errneo camino (tambin el ministro Iturtnendi en los aos
60) de concentrar algunas de tales normas sobre la LOPT, excedin-
dose as sta de su carcteer de "orgnica", "organizativa". Esta es
nuestra situacin.
III. Los
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO
(Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Pellegrini). El principio de
legalidad, indica que el proceso debe ponerse en marcha apenas se cum-
274
VICTOR FAIRN GUILLN
pla un determinado supuesto legal, sin posibilidad de que haya otro
meda ms pacfico de resolver el conflicto; tambin se puede hablar
de -necesidad' del proceso. Y este "proceso necesario'', es el penal,
cuando no se trata de delitos en que se deja al arbitrio del fiscal o
del ofendido o de otras personas su persecucin. Nafta poena sine
iuditio. El par dialctico, apareca en el proceso civil, que se abra
en general, sobre la base del principio de "oportunidad", dejado su
clculo a una o varias personas particulares: en conflictos tales, que
su solucin pudiera alcanzarse por vas no procesales (arbitraje, conci-
liacin; resignacin ante el ataque, ahora, puede reaparecer la autode-
fensa; etctera).
Ms he aqu, que esta "legalidad", u "obligatoriedad", aparece tam-
bin
en procesos no penales, cuando las leyes nos indican que el nico
medio de obtener un resultado jurdico determinado, de aplicar una
norma determinada a un caso concreto con efectividad suficiente, es
el de acudir al proceso. Ello ocurre especialmente cuando se trate de
las "pretensiones constitutivas" (y de las "del ensotas de masas de inte-
reses difusos", ms peligrosas), categora cada vez ms extendida,
dada la cantidad de situaciones jurdicas de derecho sustancial que
no se pueden crear, modificar ni extinguir sino mediante sentencias
judiciales (p. ej., en materia de familia y estado civil, campo del dere-
cho, de extraordinaria complejidad, o el de sociedades). Y ms an,
cuando lo que se trata de hacer desaparecer, es el efecto de una
norma, incluso legal, y en general, administrativa: precisa acudir bien
a medios polticos, bien al medio jurisdiccional contencioso-adminis-
trativo,
Conexo con este par dialctico de principio, se halla el de la "ini-
ciativa privada" del proceso o bien, el de la "iniciativa pblica". Y no
se puede resolver el problema de adherirse a uno u otro principio
de modo radical, con exclusin del contrario; sino admitir el uno, con
apertura al otro. Y ello ocurre en materia penal, en los pases en
que la iniciativa del proceso, se confa, no slo a una figura especial
de derecho pblico, el Ministerio Fiscal, sino que con l coexiste como
iniciador de tal proceso, cualquier persona particular ("la accin po-
pular"; sistema espaol de la LECRIM). Pero he aqu que el MF,
tambin debe actuar en el proceso no penal, cuando el inters pblico
est afectado (v. gr., se trata de un proceso en el que estar involu-
crado un menor o incapacitado): o bien, el proceso se incoa como
consecuencia de una infraccin no penal, sino laboral (denunciada por
el acta levantada por una inspeccin de trabajo o acuerdo de una
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL275
Direccin provincial de Trabajo y Seguridad Social), y se abre un
proceso laboral, no penal. La frontera "se abrir".
Y, a Ja recproca, y como ya se ha dicho desde otro enfoque, caben
en el proceso penal, actos de abandono del mismo ya incoado; asi, el
pica bargaining, negociacin entre las partes acusadoras y las acusadas
buscando stas la imposicin de una pena menor; o el piea gui/ty, la
conformidad del acusado, con determinadas condiciones, en la parte
decisoria del proceso de condena. Fines "dispositivos".
Ello nos lleva a examinar aqui las diferencias entre "proceso dispo-
sitivo" y "proceso no dispositivo", si no llamado "oficial" (por no
llamarle siempre "inquisitivo") (Alcal-Zamora Castillo).
Importa ante todo, no confundir nunca a) la "disponibilidad del pro-
ceso" en cuanto posibilidad de no acudir a l (esto es, "extraprocesal
y pre-procesal") y 17) la "disponibilidad de ciertas actuaciones pro-
cesales", esto es, la posibilidad de las partes, ya inmersas en el proce-
so, de actuar ms o menos intensamente, utilizando mecanismos legales
o no utilizndolos y acudiendo al principio de autonoma de su volun-
tad (Carnacini, Alcal-Zamora Castillo, Prieto-Castro, Fairn-Guilln).
Ms claramente quizs, pudiramos hablar de "proceso disponible,
renunciable para las personas, por haber otros medios de resolver el
conflicto", y de "proceso, ya en curso", en el que estas personas deve-
nidas "partes", lo dominan o casi, fijando sus lmites y contenido, ante
un juez ms bien pasivo (iudex secundutn alle gata et pro bata partium
judicare debet). La extensin de "los poderes del juez" (en realidad,
de sus potestades en el interior del proceso) es problema relacionado
con principios polticos y filosficos, entre los cuales, se halla el de
asegurar su imparcialidad (Pellegrini).
O bien, de "disponibilidad" (anterior) con respecto al conflicto, y
"dispositividad" (en el ya iniciado) con respecto al proceso (Alcal-
Zamora Castillo, sobre Carnacini y Niese).
Se ha hablado de una sinonimia entre "proceso liberal o dispositivo"
de un lado, y de "proceso autoritario e inquisitivo" de otro; de la apa-
ricin plena en el primero, del principio de contradiccin entre las
partes, que en el segundo queda sumergido por las potestades instruc-
toras del juez; de la razonabilidad (o predominio del razonamiento)
(Wrblewski) en el "debido proceso" como criterio caracterizado de
un "proceso liberal"; de la diferencia, en fin, filosfica, entre el "con-
vencer" proceso liberal dispositivo, contradictorio y "vencer-
-proceso inquisitivo, autoritario (arg. en Unamuno, Alcal-Zamora
276VCTOR PAIRN GUILLN
Castillo); de oposicin entre un tipo de proceso isonmico y otro asi-
mtrico (Giuliani).
Pero los dos criterios no se oponen sino se llega a hacerlos comple-
mentarios; el concepto del proceso entre partes, no significa que deje
de dar una funcin pblica; no se oponen, como no se oponen libertad
y autoridad, so pena de identificar la primera con la algarada y la
segunda con el despotismo. Una coexistencia complementaria de ambos
sistemas dispositivo de las partes y el de autoridad, delimitada,
del juez lo hallamos, a fines del siglo XIX, en Austria, con la ZPO
de Franz Klein: adems, son patentes dos movimientos contrarios;
uno, de "penalizacin del proceso civil" esto es, de adopcin por l de
un sistema de cosas autoritario del juez, a fin de obtener la verdad
material de un conflicto, porque es de inters pblico el averiguarla
(proceso en materia de estado civil y condicin de las personas, de
efectos erga otnnes por ello; constitutivos en muchos casos), y de "ci-
vilizacin del proceso penal", cuando dicho proceso penal, adopta un
sistema de cosas propio del civil; "disponibilidad" del mismo: posibi-
lidad de renunciar a la persecucin, por no haber delito afectado al
inters pblico (oportunidad); procesos por delitos de calumnia a inju-
ria a particulares, y ya dentro del mismo, "dispositividad", posibilidad
de no efectuar alguna de las actuaciones procesales previstas por la ley,
llegando a su renuncia (el llamado "perdn judicial) (Prieto-Castro,
Alcal-Zamora Castillo, Calamandrei) o a negociar to bargain
sobre la pena (Cherif Bassiouni). Algo semejante ocurre con el
procese de trabajo.
En resumen: el aumento de los "poderes" del juez en el proceso, no
se traduce forzosamente en una supresin radical del principio "dispo-
sitivo" en su acepcin intraprocesal; y viceversa, las facultades de que
disfrutan las partes en un sistema liberal, no suponen exclusin auto-
mtica de atribuciones procesales del juez (Alcal-Zamora Castillo,
Giuliani).
Naturalmente, tambin actan aqu los principios --stos s, dialc-
ticamente contrarios. de la "independencia" o de la "dependencia"
judiciales; con un "juez independiente" garantizada su independencia
por la inamovilidad, cuya otra cara es su resposibilidad (ct r, supra)--,
llegaremos al cine process of law (el
"debido proceso legal ante juez
competente", dirase en espaol); en tanto que con un "juez depen-
diente", varao camino de una dictadura de la persona o entidad de
Ia que depende, y ello lleva a la desaparicin del proceso como tal,
sustituyndolo una actividad simplemente administrativa (lo que ocu-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL277
rre en los pases de rgimen llamado "totalitario"). Se trata de prin-
cipios que afectan al proceso a travs de quien lo "lleva" consigo; a
travs del juez, de la jurisdiccin como poder primero y como ejercicio
del mismo despus (-funcin jurisdiccional").
IV. PRINCIPIOS QUE APECTAN DIRECTAMENTE
AL INTERIOR DEL PROCESO
Aparecen aqu, el principio contradictorio, frente al de instruccin
-ofician el de igualdad de las partes frente al de inferioridad de una
de ellas (esto ocurre en algunos procesos, para compensar desigual-
dades previas al proceso; as el famoso "secreto del sumario" penal,
cfr. Alonso Martnez); e/ de probidad, lealtad y buena fe de las
partes (cfr. la misma LOPJ espaola) frente a la posible apertura del
proceso a la mala fe, al fraude, al dolo (inadmisibles; el proceso deja
de serio y deviene una cartula para encubrirlos); el de libre aprecia-
cin de la prueba, frente al de apreciacin segn prev su fuerza, pre-
determinada por la ley: con un sistema intermedio, de apreciacin
de la prueba "segn las reglas de la sana crtica", del -criterio racio-
nal", sistema que evita los excesos de la aplicacin radical de alguno
de los dos anteriores y antitticos; el principio de la "economa pro-
cesal", forma grfica y jurdica de tratar del principio de "utilidad
social" del proceso (Klein), a la cual se subordinan los sistemas de
principio (Klein); al principio de la "eficacia" del mismo eficacia
derivada de la "economa procesal" (Grunsky, Bender)--; principio
relacionado con el de la inmutabilidad de las resoluciones judiciales
(cosa juzgada) (Prieto-Castro), salvo alguna excepcin muy grave;
y an de sus efectos constitutivos, erga omnes, cuasi-legislativos, con-
fiados por la propia Ley a los jueces y tribunales actuando a travs
del instrumento "proceso".
En fin, tenemos (y as se contempla un crculo, que no es vicioso)
a los principios (o mejor, sistemas de principios) -dispositivo" (en
el sentido intraprocesal), "inquisitivo" y "mixto", No hallamos un
ejemplar puro de aplicacin de tales sistemas en el mundo civilizado;
sino -a combinaciones de elementos de un sistema, predominante qui-
zs, con excepciones a favor del otro". Si se quiere, llmeseles a todos
"sistemas mixtos".
278VCTOR FAIRN GUILLN
V. PRINCIPIOS TCNICOS DEL PROCESO
La forma del proceso, es el procedimiento, de tal modo que no cabe
un "proceso sin l"; la tentativa de crearlo, condujo a la catstrofe (la
del famoso -juicio sumario indeterminado", en el sentido de la deno-
minacin aceptada en el Imperio alemn --y en Italia de aquella po-
ca durante los siglos xvt y xvn, Carpzovius); y cada tipo de proce-
dimiento se rige por un sistema (con excepciones a favor del otro, de
tal modo que en los extremos vuelven a surgir "pares dialcticos");
depende el vigor de cada sistema de principios procedimentales, de
una serie de contingencias de tipo previo y determinante; cultura del
pueblo y de sus juristas, poltica, economa, sociologa procesales.
Sin que se pueda aherrojar a un sistema, en perjuicio del otro, de modo
absoluto; la historia lo demuestra. A ello dedicaremos otro tema espe-
cialmente (principios de impulso procesal, de oralidad o escritura, de in-
mediacin, de concentracin, de publicidad, etctera, o sus contrarios);
y las combinaciones que se nos ofrecen y que la misma historia nos
demuestra como viables, segn sean sus presupuestos en cada mo-
mento de la misma, y en un pas determinado, con una situacin pol-
tica y social tambin determinados.
BIBLIOGRAFA
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Principios polticos y tcnicos para una
reforma procesal" en Estudios de teora genera/ e historia de proceso
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una Ley Uniforme", Ponencia general, I Congreso Iberoamericano
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su carcter tcnico o poltico", en RDPr. lber., Madrid, 1975, II-II1;
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proceso, en relacin con la Ley de Enjuiciamiento civil" 1981-IV;
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TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL279
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delito, 1971; SATTA, "El formalismo en el proceso", trad. esp. SENTIS
MELENDO, en sus Soliloquios de un jurista de la Coleccin Derecho
procesal civil, de Satta, t. III; DANTE BARRIOS DE ANGELIS, Teora del
proceso, Buenos Aires, 1979,
CALAmANDREI, Processo e Democrazia, 2 ed., Firenze, 1950; "Pre-
fazione" a la obra de Beccaria, Firenze, 1950 Ey dejamos aparte y
sobre, a los grandes personajes que defendieron la "idea general de
los derechos del hombre"; no nos corresponde tratar de ellos sino en
una parte la defensa en juicio de tales derechos (y obligaciones,
perdnese la omisin); a muchos de ellos les he citado en otras obras
mas ya publicadas esp. "El jurado. Algunos problemas sobre el
mismo", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional,
Madrid, 1948}.
Cfr. aqu, en plano de "descendencia" de tales e ilustres hombres, a
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO; a SPAGNA MUSS, "Tendenze costitu-
zionali contemporanee nena organizazzione del Governo dello Stato di
dernocrazia parlamentare" en Studi in anote di Tito Carnacini (falle-
cido cuando se produca la distribucin entre los colaboradores de esta
280VCTOR FAIRN GUILLN
magna recopilacin, 1983) Miln, Giuffr, 1983, t. 1. RASELLI, "Rifles-
sione sul potere del legislatore e su quello del giudice di fronte alla cos-
cienza collectiva", en los mismos Studi in onore di Debut In Miln, 1979
I; COMOGLIO, "Direzzione del processo e responsabilit del giudice",
t. 1. Otra vez sobre lo que en el fondo, hay que traducir como "reparto
de responsabilidades", esto es, tambin con respecto a los "principios
del proceso como consecuencia" (que se advertir con mayor clari-
dad: el "procedimentalismo", al que aluden entre otros, autores de
categora superior, Como VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histrico.
crtico, filosfico de los procedimientos en los procedimientos judicia-
les en materia civil, Madrid, 1856-1958 (adelantndose, si no coinci-
diendo con las diferencias entre Widscheid y Muther sobre la Ans-
pruch y la Klage). De gran altura, J. GOLDSCHMIDT, Der Prozess als
Rechtslage. Berln, 1925; Teora general del proceso. Barcelona, 1936;
Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, Barcelona, 1935;
W. SAuER, Grundlagen des Prozessrechts, Stuttgart, 1919; Allgemeine
Prozessrechtskhre, Colonia, Berln, 1951; ALCAL-ZAMORA CASTILLO,
"Aciertos terminolgicos e institucionales del derecho procesal hispni-
co", en Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972).
cit t. II; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco aos de evolucin
del derecho procesal, 1940-1963, Mxico, UNAM, 1961 --es una obra
muy densa y concentrada en materia bibliogrfica de tal lapso; en
anlogas vas, cfr. Cuestiones de terminologa procesal, Mxico,
UNAIVI, 1972. obra continuada por fase. hasta su fallecimiento; cfr.
tambin fundamentalmente, JELLINEK, Sistema de diritti pubblici suie-
ttivi, Miln, 1912; SILVELA, "La accin popular", en RGIJ, 1888;
CARNELUTTL Lezioni sul processo pena/e. Roma, 1947; GONZLEZ DEL
ALBA, "El derecho de acusacin como funcin de ciudadana", en
RGLj. 1909; BETTIOL, Instituciones de derecho penal y procesal (trad.
esp. Gutirrez-Alviz, Barcelona, 1977); JIMNEZ DE ASUA, Tratado
de Derecho Penal, cit., passim.
Cfr. igualmente BIENER, Beitrge zu der Geschichte des Inquisitions-
prozesses und der Geschworenengerichte, Leipzig, 1827(Aalen, 1965);
BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie der sumnuarischen Processe,
Leip-
zig, 1859; DANZ, Grundstze des Reichsgerichtsprozesses. Stuttgart,
1795; GIULIANI, "L'Ordo Iudiciarius medioevale (RifIessioni su un mo-
dello puro di ordine isonomico)", Rit>. Dic. proc., 1988, 3; BAUR, Wege
su einer Konzerttration der mndlichen Verhandlug int Prozess. Ber-
ln, 1966; BENDER, "The Stuttgart IVIodell", en Access to Justice,
Miln-Alphen aan den Rijn, 1979, II; FAIRN, "Para una reforma de
las Leyes de Tribunales y Procesales", BCAM, julio-agosto, 1988,
WitseEwsKi, "ProceduraI and sustantive aspects of law in legal
theory", en Modeni Storici della Procedura Continentate, Sem. Univ.
Perugia, 1989, ed. provisional.
TEMA X.LAS PARTES EN EL PROCESO .. 281

PRIMERO: LAS PARTES281

I.CONCEPTO281
II.CAPACIDAD PARA SER PARTE . 281
1. Parte en sentido material y formal o procesal . . 282
2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal
y contencioso-administrativo 284
A) Capacidad para ser parte civil284
B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral 285
C) Capacidad para ser parte en el proceso conten-
cioso-administrativo........ 285
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal . 285
III.CAPACIDAD PROCESAL ....290
1. La capacidad procesal en el proceso civil. 290
A) Personas fsicas 290
B) Representacin 290
C) Personas jurdicas291
2. La capacidad procesal en el proceso laboral . . 291
3. La capacidad procesal en el proceso contencioso-ad-
ministrativo .......292
4. La capacidad procesal en el proceso penal292
A) Activa .. 292
B) Pasiva .. 293
IV. LA LEGITIMACIN 293
1. Ideas generales 293
2. La legitimacin en el proceso civil 294
3. La legitimacin en el proceso laboral 295
4. La legitimacin en el proceso contencioso-adminis-
trativo 295
A) Legitimacin activa 295
B) Legitimacin pasiva 296
5. La legitimacin en el proceso penal 296
A) Legitimacin activa: el Ministerio Fiscal 296
B) El "actor popular" 297
C) El actor particular 29T
D) El "acusador privado" 297
E) Legitimacin pasiva: El "imputado"2911
6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento
anexo al penal
299
7. Tratamiento legal de la legitimacin

300
V. CAPACIDAD DE POSTULACIN
300
VI, LA DEFENSA TCNICA
303
SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES304

Generalidades . 304
L EL LITISCONSORCIO 305
I. Concepto 305

2. Especies de litisconsorcio 305

A) Voluntario
305
B) Necesario 306
C) El Iitisconsorcio cuasi-necesario 309
II. LA INTERVENCIN314
A) La intervencin principal . 314
B) La intervencin adhesiva319
C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva o

provocada
322
lit EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES

324
Bibliografa
326
TEMA X
LAS PARTES EN EL PROCESO
PRIMERO: LAS PARTES
1. CONCEPTO
Son los dementas personales, sustentadores por s mismos, o en nom-
bre de otro, del conflicto sometido al juez ("litigio", conflicto devenido
proceso"); el tercero ,el juez ya ha sido estudiado.
Aqu, y en cuanto a los requisitos "para ser parte" aparecer una
diferencia enorme de nivel y an de concepciones entre, de un lado,
el proceso penal, y del otro, el civil, el laboral y el contencioso-admi-
nistrativo. Tengmoslo en cuenta.
II. CAPACIDAD PARA SER PARTE
Es el aspecto procesal de la capacidad jurdica o de ser titular de
derechas y obligaciones de derecho sustancial; coincide con la calidad
de la "persona humana", su aparicin, su desarrollo y su desapari-
cin, o con la "persona jurdica", creacin humana.
No coincide con la verdadera "titularidad" sino con una "aparien-
cia" de la misma que obliga a abrir el proceso para evitar la auto-
defensa. Pero s coincide en primer lugar, antes de examinar las
personas jurdicas", con la "persona humana", con el horno litis
(Prieto-Castro para lo civil), los hombres en litigio (no examinamos
aqu la acepcin jusmaterial de "parte"; "partes" en un contrato; nos
referimos slo a "las partes litigantes").
Queda excluido el que los animales puedan "ser parte" y con ello
los famosos "procesos contra animales" medievales, de la Edad Mo-
derna, y an de la actualidad; degeneraciones promovidas por medios
de comunicacin ignorantes, o bien por una degeneracin de ciertas
actividades administrativas, ara dirigidas contra algunos animales, por
282VCTOR FAIRN GUILLN
ser nocivos a la comunidad, ora contra sus propietarios, pero con re-
sultancia que repercute en el animal (cfr. Alcal-Zamora Castillo).
1. Parte en sentido material o procesa/
La "parte" en sentido iusmaterial, se identifica por la titularidad de
una relacin jurdica, o su vnculo con ella (p. ej., representacin) pero
en el proceso, cuando comienza, no consta esa identificacin; se li-
mita a una simple -apariencia de relacin" que puede no existir, por
lo que, parte en sentido procesal, es la persona que comparece en juicio
en una situacin de actora ("pretendiente") o demandada ("preten-
dida"),
Se ha planteado el problema de "si existen o no partes" en el pro-
ceso penal; las doctrinas, se pronuncian, tanto en sentido positivo como
negativo. Pero no cabe ocultar que, en el sistema acusatorio [que es
el que predomina en Espaa, pese a lo inquisitivo de la instruccin
---cada vez menos, la reforma la orienta hacia lo acusatorio y la con-
fusin del juez instructor y sentenciador en proceso para delitos leves
(1967-1988)1 hay partes en el sentido de oposicin formal entre ellas
(querellante, acusador, de un lado; imputado, acusado, del otro). El
problema lo crea la posicin del MF; debe resolverse en el sentido
de que, tambin es "parte en sentido formar, bien se coloque en
situacin acusadora o defensora del acusado, segn prev su Estatuto,
pero asumiendo una funcin pblica. Est claro que en el sistema espa-
ol clsico, el MF no diriga la instruccin ni el juicio oral; si bien en
la primera
tiene predominio sobre la defensa (no hay "secreto" para
l), debe tenerse en cuenta que dicha instruccin, no es sino una pre-
paracin del "juicio oral" (art. 299 LECRIM y que lo contrario es
una grave
corruptela Serra,), en 1a segunda, se halla "a la altura
de la parte contraria".
Precisa, para comprender la situacin del MF en el procedimiento
ordinario de la LECRIM, tener en cuenta el contexto general, la es-
tructura general de un tipo de proceso penal (que no sea inquisitivo
"casi puro"; en l no habra partes) y su dinamicidad. El Ministerio
Fiscal, en su funcin de defender la ley, efecta la interposicin de la
-accin penal" con su primer acto de peticin, y comienza a desarro-
llar, mediante sucesivas peticiones (de prisin, de procesamiento, de
prctica de diligencias de investigacin) la preparacin de la preten-
sin; pero dada la variabilidad del proceso penal, y especialmente del
juicio oral, como consecuencia de la prctica de la prueba en l, la
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 283
pretensin con todos sus elementos, de modo definitivo, tan slo se
interpone con las -calificaciones definitivas- (la primera, la del MF),
a travs de la cual, se completa "el derecho a pretender" que se vena
preparando paulatinamente a lo largo de todo el resto del proceso y
se ejercita la pretensin. De tal manera, si el MF, como consecuencia
de la prctica de la prueba en el juicio oral, "retira la acusacin" (sic.
LECRIM), el proceso termina sin que haya habido una pretensin
punitiva completa. Ya se ve cmo el IVIF como parte "ha oscilado"
segn los imperativos del inters de la justicia, y las diversas situacio-
nes jurdicas del proceso.
Esta "oscilacin" se muestra mejor, cuando, finalizada la instruc-
cin, el MF solicita un final anticipado del proceso ("sobreseimiento
libre", artculo 637LECRIM) y lo obtiene. Entonces, se da el caso
de que, si estimsemos que "la instruccin" supone una superioridad
manifiesta del MF y una determinada dosis de "inquisicin", el equi-
valente de una sentencia de absolucin (que es dicho sobreseimiento),
supone que se ha dictado con fundamento tan slo en las actuaciones
de la instruccin; esto es, el MF, al pedir el sobreseimiento "desanda"
su camino de interposicin de la pretensin punitiva, y "recorre todo
el camino" de la "resistencia a la pretensin"; aqulla queda abando-
nada; al MF se transforma en defensor, lo cual est acertadamente
reconocido aunque con lxico no acertado-- por su propio estatuto
(artculo 39-4).
Y tenemos otro caso en que el proceso penal, ha terminado sin
una pretensin punitiva completa. Y es el MF el autor de tales fen-
menos (aunque tambin puede serlo el defensor). De ah, de este con-
tinuo y
posible cambio de posicin del MF que se produzca confusin
punto de vista formal, o tiende a "acusar" o tiende a "defender";
y su inaccin, hay que suponerla como un tipo de "defensa" ("pro
reo"). (Aunque la vctima est frente "al reo").
Diferente es la situacin del MF en el nuevo proceso penal de la
Ley de 28-12-88 en l, puede ser el director de una instruccin admi-
nistrativa con la polica-- que lleve casi directamente al "juicio oral"
(artculos 781 y ss. LECRIM, modernos), con lo que su situacin,
aunque su actividad no sea jurisdiccional, sera inquisitiva; despus, y
de manera confusa en la Ley, puede negociar con la parte pasiva; pasa
a ser "parte formal" en el juicio oral, ms el hecho de la introduccin
de sus nuevas posibilidades de disponer de la pena, Ie llevan fuera del
tipo procesal oficial al dispositivo. Y siendo su actividad de negociar,
importantsima, parece que torna a ser parte... en una relacin pro-
284VCTOR FAIRN GUILLN
cesa] privatstica. Lo enrevesado de la Ley y el hecho de ser "de tran-
sicin" hacia un MF instructor en todo caso, hacen actualmente muy
difcil encuadrarlo en esquemas anteriores; que, de otro lado, se siguen
conservando en otros pases.
Tras este breve parntesis en favor de la existencia de partes en el
proceso penal (aunque en sentido puramente formal y posiblemente
cambiante; esto es, diferente del civil, Gmez Orbaneja) volvamos a
la capacidad para serlo. Y por los antecedentes este era, fundamen-
talmente, el motivo de la anterior digresin veremos que la "capa-
cidad para ser parte" y sucesivos estadios de la capacidad, son. dife-
rentes de un lado, en el proceso penal, y del otro, en los procesos civil,
laboral y contencioso-administrativo.
2. Capacidad para ser parte en los procesos civil, penal y contencioso.-
administrativo
Habremos de referirnos separadamente, en algn caso, a "la parte
activa" actor, demandante y la "parte pasiva" demandado.
A) Capacidad para ser parte civil
a) Las personas humanas. Es el nacimiento lo que determina la
aparicin de la capacidad jurdica (de ser titular de derechos sustan-
ciales) y por lo tanto, de la capacidad para ser parte (sin perjuicio
de que al concebido y no nacido se le tenga por tal, a los efectos
que le fueren favorables (artculos 29, 30 y 32 Cdigo civil).
b) Las personas jurdicas. Las comprendidas en el artculo 37 del
Cdigo civil, tienen capacidad para ser parte (y an ms, como
veremos).
Para suplir inconvenientes prcticos derivados de su falta de capaci-
dad para ser parte (originaria) se da en la solucin de que las "uniones
sin personalidad", la tengan para ser demandadas en juicio.
(Adems de lo previsto en el Cdigo civil "corporaciones, fundacio-
nes de inters pblico, asociaciones de inters pblico o particular").
Se admite con capacidal para ser parte, el Estado y sus rganos.
Hay que tener en cuenta, incluso desde el punto de vista de la Cons-
titucin de 1978, a los partidos polticos, los sindicatos de trabajadores,
las asociaciones empresariales, las asociaciones sindicales, los colegios
profesionales, las organizaciones de consumidores y de ayuda a vcti-
mas de delitos, las asociaciones sindicales de funcionarios, las asocia-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL285
dones profesionales de jueces y magistrados, las mutualidades, y, natu-
ralmente, como se ha dicho, el Estado, las comunidades autnomas, las
provincias y los municipios. Todos ellos pueden ser sujetos de relacio-
nes jurdicas civiles particulares, y como tales, "ser parte en juicio
civil" (Prieto-Castro).
En cuanto a los "patrimonios autnomos" (con administracin se-
parada; herencias testada e intestada ya aceptadas, masas de bienes
del concurso y quiebra, situaciones de embargo para aseguramiento y
ejecucin), depende de su finalidad el atribuir a sus administradores
la calidad de parte; puede tratarse de casos de ser "parte por razn
del cargo" (Kleinfeller, Prieto-Castro), a travs del fenmeno de la
"sustitucin procesal" del patrimonio por el administrador.
B) Capacidad para ser parte en el proceso laboral. La capacidad
"para ser titular de una relacin jurdica laboral", que es lo que de-
termina el mbito del orden jurisdiccional social, ya no coincide con
la aparicin de la persona humana (para ser actor); se confunde casi,
con la capacidad procesal (artculos 1 y 9 LPL); naturalmente, pue-
den ser partes, el Estado y entidades estatales como la Seguridad
Social, el Fondo de Garanta Salarial, y los "grupos de trabajadores"
de determinadas empresas, para promover conflictos colectivos (ar-
tculos 144 y ss. LPL).
C) Capacidad para ser parte en el proceso contencioso-administra-
tivo. Para ser demandante, un particular sea persona fsica o jur-
dica que tenga capacidad para ser parte segn el ordenamiento
jusmaterial (Cd. civil cit., leyes especiales); para ser demandado,
una administracin, colegio oficial, sindicato, cmara, asociacin "y
dems entidades legalmente constituidas para velar por intereses pro-
fesionales o econmicos determinados"; la LCA, confunde aqu la
capacidad para ser parte con la legitimacin (cfr. infra).
D) Capacidad para ser parte en el proceso penal. Debemos diferen-
ciar las partes activas y las pasivas, y tener en cuenta (ya se ha hecho
alusin a ello desde el punto de vista del MF), la "dinamicidar del
proceso en general, y en especial del penal--; que el proceso penal
puede iniciarse "con partes formales", pero quedar truncado por "falta
de capacidad para ser parte, de una de ellas" (el caso del loco, contra
el cual se procede hasta que se prueba su inirnputabilidad).
a) Para ser partes 'activas, ante todo, tenemos el MF segn su
Estatuto citado; en el rgimen espaol, la base para ser parte activa
.salvo naturalmente, la exigencia de capacidad procesal. es tam-
bin la personalidad humana descrita en el Cdigo civil (trtese de
286
VCTOR FAIRN GUILLN
una persona fsica o jurdica, artculo 30 y ss. Cdigo civil y casos
especiales enumerados, supra, al tratar de la capacidad para ser parte
en juicio civil). E! fenmeno que va a ocurrir de aqu en adelante en
cuanto a la capacidad para ser parte y la capacidad procesal para ser
-imputado" o -inculpado y condenado" (que son cosas diversas,
cfr.
el primer prrafo de este apartado), es que, entre ellas no hay una
clara diferenciacin.
b) Para ser partes pasivas. La capacidad para ser condenada en
proceso penal (no olvidemos que es -obligatorio"), precisa tener -ca-
pacidad para delinquir"; para ser "imputada" (esto es, para que se
comience un proceso penal contra ella) basta que "haya una persona
individualizada nombrada o no a quien, con mayor o menor grado
de probabilidad, se atribuya participacin criminal en el hecho puni-
ble por el que se proceda" (Gmez Orbaneja); mas he aqu un apa-
rente contrasentido: el -imputado" y se pretende, y con razn, que
la primera "imputacin" se produce con la denuncia ante el juez o
transmitida al juez penal, investigando debidamente (y esta investi-
gacin, no es administrativa, sino procesal) resulta... -Ser inimputa-
ble" (el caso del enajenado mental). Fue "parte formal" hasta que
se declar que -no poda serlo" en pleno proceso; mas el proceso
penal no termina con ello, sino que contina aunque de manera
-desviada", precisa que el tribunal provea a ordenar una medida ase-
gurativa del enajenado de las previstas en el artculo 8-19 del Cdigo
penal. Lo mismo ocurre con la incapacidad para delinquir derivada de
la menor edad penal .16 arios, artculo 829 Cdigo penal; es "in-
capaz de delinquir", pero sin poder ser condenado como delincuente,
puede ser -imputado", esto es, promoverse un proceso penal contra
l: proceso que continuar hasta que se pruebe su minora de edad
en el seno del mismo y a travs de los actos procesales adecuados
(artculos 375, 376 y 785, cuarta y quinta LECRIM).
En definitiva (y ello se ha de aplicar tambin a los supuestos de
"legtima defensa", -estado de necesidad", "fuerza irresistible", "mie-
do insuperable", -cumplimiento de un deber o ejercicio legtimo de un
derecho, oficio o cargo" u "obediencia debida"), la capacidad para ser
condenado en proceso penal, se confunde con la capacidad para delin-
quir pero ello no evita el que, por razones del mecanismo de seguri-
dad que el proceso supone, dicha persona pueda y deba "ser impu-
tada", aunque, con la prueba de su inimputabilidad establecida, como
se ha dicho, en el mismo proceso y no fuera de l, el proceso termine
sin condena, por falta de ese presupuesto.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 287
a') Parte activa, pueden serlo, tanto las personas fsicas, como
las jurdicas (y naturalmente, lo es el MF); el sistema espaol, de
"accin popular" artculo 101 y ss. LECRIM, 125 Constitucin
admite como parte activa a - todos los ciudadanos espaoles" (con al-
gunas excepciones; limitaciones por razn de los malos antecedentes
del sujeto, o por razones de familia, o de profesin, tratndose de tener
a los jueces lejos de la situacin de "parte popular"); y admite tam-
bin a los extranjeros (adems de los mltiples tratados internacio-
nales que ahora ligan a Espaa, el artculo 270, LECRIM, con alguna
limitacin: las cauciones).
En cuanto a Las personas jurdicas, aparte la vinculacin del MF
con el Estado es parte "imparcial" en todos los procesos por
razn de delitos pblicos (artculo 271 LECRIM y 39, cuatro, Esta-
tuto MF), el artculo 38 Cdigo civil, las declara aptas para ejercitar
la "accin penal" segn "las leyes y reglas de su constitucin"; las
de derecho pblico, CA, provincias, municipios, entidades de otras
especies, como por ejemplo, las Cmaras de Comercio, Industria y Na-
vegacin, tambin puede ser parte activa en el proceso penal. Y actual-
mente lo son las de defensa de las vctimas de los delitos.
b9 Parte pasiva, slo pueden serlo las personas fsicas, las que
se hallen fsicamente (16 aos al menos, en Espaa) y psquicamente
adecuadas; lo cual, como se ha dicho, no evita que sean "partes pa-
sivas" por ciertos momentos procesales, los inimputables (hasta que
se demuestre su inimputabilidad). Cfr. supra. Y esa nocin se "trans-
mitir" a la capacidad procesal pasiva.
Las personas jurdicas, son inimputables. He aqu un clsico prin-
cipio del derecho penal, que repercute en el procesal. Tan slo debe
poder procederse contra individuos, "personas fsicas" diferenciadas,
determinadas, que sean miembros de una "persona jurdica", de una
"banda"; pero no contra "la banda"; la solucin consistente en enten-
der que, cuando una "persona jurdica" "delinque" queda disuelta, no
se puede aceptar tan fcilmente [fue uno de los problemas cruciales en
el proceso de Nuremberg, contra criminales de guerra, 1945-1946];
en realidad, "la banda" no delinque, y si solamente cada uno de sus
miembros, aunque sean "formndola"; su responsabilidad individual
permanece aislada e independiente de las de los dems individuos.
La Constitucin espaola de 1978, dice en su artculo 22 que "Las
asociaciones que persigan o utilicen medios tipificados como delito,
son ilegales"; que "se prohiben las asociaciones secretas y las de
carcter paramilitar"; el artculo 173 del Cdigo penal se refiere a
288VCTOR FA1RN GUILLN
las -asociaciones ilcitas" que lo son: 19, las que tuvieren por objeto
cometer algn delito o despus de constituidas, promuevan su comi-
sin; 29, las que, an teniendo un fin lcito emplearen medios violentos
para su consecucin; 39, las organizaciones clandestinas o de carcter
paramilitar, y 49, las que promueven la discriminacin racial o in-
citen a ella; pero llegado el momento de" sancionar", el artculo 174,
castiga a -los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones
mencionadas; a los miembros activos de las mismas y a los coopera-
dores econmicos -o de cualquier otra clase" de las mismas (artculos
174 y 175 Cdigo penal), de manera individual.
La Ley espaola de 26 de diciembre de 1984 -contra la actuacin
de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del artculo
55-2 de la Constitucin", [derogada por la de 25-5-88] no se diriga
contra tales personas jurdicas directamente, sino contra -las personas
integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroris-
tas o rebeldes que proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se
especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ello o pro-
voquen la participacin en los mismos o encubran a los implicados"
(y a seguida, relacionaba los delitos en cuestin; destacaban, a los
efectos que aqu intentamos, los de "la constitucin de entidades, orga-
nizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o
rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperacin o
co-
laboracin con sus actividades" (artculo 19, 2-j); as como "cuales-
quiera otros delitos cometidos por las personas comprendidas en el
nmero 1" (copiado, supra); esto es, repetimos, no se tena por impu-
tables a tales entidades siguiendo el artculo 174, a.f. del Cdigo penal,
la Ley de 1984 cit., deca en su artculo 5, "Declaracin de ilicitud y
disolucin de asociaciones", que:
Cuando los dirigentes o miembros activos [esto es, repetimos, per-
sonas fsicas, individuales e individualizadas] de organizaciones, so-
ciedades, centros colectivos de actividad poltica, cultural o social, con
o sin personalidad jurdica, fueren condenados [individualmente, est
claro] por delitos comprendidos en esta Ley cuya comisin fuera in-
ducida, amparada o encubierta por los referidos entes, o en las que
hubiesen sido utilizados, con su conocimiento, la organizacin, co-
bertura legal o medios materiales de stos, el Tribunal sentenciador
acordar, a instancia de parte y previa declaracin de ilicitud ya
prevista en el artculo 174 af. Cdigo penal, su disolucin o
clausura.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 289
(Las palabras dedicadas a la "induccin, amparo o encubrimiento'',
estimamos, iban dirigidas contra personas fsicas, todas ellas relacio-
nadas en diversos artculos del Cdigo penal; artculo 49, 16, 17y
otros.)
De manera anloga, la Ley francesa de 9 de septiembre de 1986
(Journal Officiel del 10) "relativas a la lucha contra el terrorismo y
a Jos atentados contra la seguridad del Estado", prevea una reforma
del Cdigo penal, artculo 257-3, en el cual se aprecia como agra-
vante la comisin de los delitos a que se refieren otros artculos del
mismo ("cuando los actos mencionados en los artculos 257y 157-1
habrn sido cometidos por efecto de una substancia explosiva o in-
cendiarias, o de un incendio o de cualquier otro medio de naturaleza
a crear un peligro para la seguridad de las personas... ) la de que
"hayan sido cometidos en banda organizada"; pero el artculo 44 del
Cdigo penal y las diversas leyes penales all referidas, se refieren
siempre "a las personas" y no a las entidades. La nica alusin a
tales "entidades", que se reitera a lo largo de la Ley, se halla en un
nuevo ttulo del Code de Procdure Pnale que se cre al efecto,
que reza as, textualmente; "De las infracciones en relacin con una
accin (entreprise) individual o colectiva que tenga por objetivo al-
terar gravemente el orden pblico por la intimidacin o el terror"; y
el nuevo artculo 716-16 CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo,
as: "Cuando est en relacin con una actuacin (entreprise) indi-
vidual o colectiva que tenga por objetivo alterar gravemente el orden
pblico por la intimidacin o el terror"; y el nuevo artculo 716-16
CPP, a su vez, repite el enunciado del ttulo, as:
Cuando estn en relacin con una actuacin (entreprise) individual
o colectiva que tenga por objetivo turbar (troubler; tambin puede
traducirse por "perturbar") gravemente el orden pblico por inti-
midacin o terror, son perseguidas, instruidas y juzgadas segn
las reglas de este cdigo, con reserva de las disposiciones del pre-
sente ttulo, las infracciones definidas por...
(aqu viene una larga lista de infracciones cometidas por individuos,
no por "sociedades".)
Esto es: se trata de "bandas", pero estas "bandas" como tales, as
como las "organizaciones, asociaciones, centros colectivos de activi-
dad poltica, cultural o social" no delinquen; son disueltas en el mismo
proceso (?) en el que se castiga una serie de delitos cometidos por
individuos pertenecientes a las mismas ("integradas", artculo 1 0-1
290VCTOR FAIRN GUILLN
Ley), los que "proyecten, organicen o ejecuten los delitos que se
especifican en el siguiente apartado, y las que cooperen en ellos o
provoquen las participacin en los mismos o encubran a los implica-
dos"; todos ellos, personas fsicas.
Adems, la individualizacin de estos individuos est clara en los
artculos 174, 174 bis, a). 174 bis b) y 175 del Cdigo penal, con la
imposicin individual de penas de diferente gravedad. [Anlogamente,
la ley francesa de 9-9-86, artculo 2, de reforma del 257Cdigo penal
aadiendo un largo apartado, prev penas diferentes, mas se ha
basado ms en el resultado de la actividad delictiva efectos; muerte
o enfermedad permanente de persona; medios; incendios, etctera-1.
III. CAPACIDAD PROCESAL
Es la capacidad para comparecer como parte, vlidamente, en juicio.
Coincide, es el reflejo procesal de la "capacidad de obrar" en ma-
teria civil; la de ejercitar derechos (no de poseerlos, pero sin poder
ejercerlos; eso es la capacidad jurdica o para ser parte) y asumir
obligaciones. Pero al trasponer este concepto civil a lo procesal hay
que recordar que el inicio de un proceso depende, no de la "existencia"
de una serie de requisitos, sino de su simple "apariencia", la cual es
aplicable tambin a la capacidad procesal.
1. La capacidad procesal en el proceso civi/
Segn la LEC, "slo pueden comparecer en juicio los que estn en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles" (articulo 29); y "Por los que
no se hallen en este caso comparecern las personas que legalmente
las representen".
A) Las personas fsicas. Las de ambos sexos que hayan cumplido
los 18 aos de edad, sin restriccin alguna legal en el referido ejercicio
(p. ej., el hallarse civilmente incapacitado por sentencia firme).
A los mayores de edad civil (la penal es de 16 aos), se equiparan
los menores emancipados; se hace aqu una referencia a la legislacin
civil, ya que, como se ha dicho, la capacidad procesal es un reflejo de
la capacidad de obrar.
B) Representacin. Prevista en el artculo 29 LEC. Se trata de una
integracin de una capacidad incompleta; procede en el caso de los me-
nores de edad, de los incapacitados, de los inhabilitados civilmente si
la inhabilitacin como pena, impide actos procesales (el comparecer
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL291
como parte por razn de "profesin u oficio", si la inhabilitacin priv
de la facultad de ejercerlos; como "conductor de vehculo determina-
do", si la pena fue de privacin del permiso de conducir).
La representacin, debe recaer, legalmente, al padre o a la madre; si
stos no existieren ya, les suple un tutor, el protutor o el conseja de
familia. De haber intereses opuestos entre estas personas y el interesa-
do en un proceso civil como parte, se le nombrar un "defensor judi-
cial" (cfr.
articulo 299 y ss. Cdigo civil).
C) Las personas j,urdicas. El Cdigo civil, articulo 38, admite que
"ejerciten acciones civiles"; y la LEC, bien claramente dice en su ar-
tculo 29, "Por las corporaciones, sociedades y dems entidades jurdi-
cas, comFarecern las personas que legalmente las representen" (mejor
hubiere sido utilizar la expresin "rganos" de tales entidades, Prieto-
Castro), que sern, para las corporaciones en derecho privado, na-
turalmente los de las leyes que las hayan creado o reconocido, para
las asociaciones, las previstas en sus estatutos, y para las fundacio-
nes, las que las reglas de su institucin designen (Gmez Orbaneja).
En cuanto al derecho pblico, el Estado tiene como rgano con
capacidad procesal, el abogado del Estado, las comunidades autnomas,
su presidente, la provincia, el presidente de su diputacin provincial,
el ayuntamiento, el alcalde.
Con respecto a los "patrimonios independientes", en concursos y
quiebras, tienen capacidad procesal los sndicos, y hasta que sean nom-
brados, el depositario-administrador; en cuanto a los bienes sujetos a
embargo o "intervencin judicial" o "administracin judicial", los ad-
ministradores judiciales; en materia hereditaria, hasta la aceptacin de
la herencia, los albaceas o en su defecto, los administradores (LEC);
tras dicha aceptacin, los mismos herederos (se confunde aqu la ca-
pacidad procesal con la legitimacin).
[Recordemos aqu, con respecto al proceso penal, que es un principio
an no quebrado, el de la incapacidad de las personas jurdicas" para
delinquir; luego no tienen, ni capacidad para ser parte, ni procesal. Cf r,
supra e infra.]
2. La capacidad procesal en el proceso laboral
Segn el amplio artculo 9: de la LPL, "Podrn comparecer en causa
propia ante las Magistraturas de Trabajo ("Juzgados de lo Social,
LOPJ), adems de las personas comprendidas en el artculo 29 de la
LEC, los trabajadores de uno y otro sexo mayores de 16 arios (no de
292VCTOR FAIRN GUILLN
18, como en lo civil), emancipados o que vivan de forma independien-
te, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorizacin de la
persona o institucin que le tenga a su cargo"; as como "las personas
con capacidad limitada autorizadas tcita o expresamente para trabajar
por su representante legal".
3. La capacidad procesal en e/ proceso contencioso-administrativo
El artculo 27de Ia LCA se halla reformado por las reformas expe-
n'alentadas a su vez, por el Cdigo civil.
A) Capacidad para ser partes activas. Se remite la LCA a la LEC.
B) Para ser parte pasiva. Los rganos correspondientes de las Ad-
ministraciones; cfr. lo dicho, supra, en cuanto a su capacidad procesal
civil (abogados del Estado, presidentes de la CA, Diputaciones Pro-
vinciales, alcaldes; decanos de colegios profesionales, presidentes de
corporaciones culturales, directivas de sindicatos y de partidos legal-
mente reconocidos, de mutualidades, de cooperativas, etctera, si la
capacidad procesal, segn la normativa que las rije, no correspondiere
a un rgano estatal, central o perifrico).
4. La capacidad procesal en el proceso penal
Ya dijimos, supra, que no queda claro el punto en el cual, en lo
penal, se pasa de la "capacidad para ser parte" a la "capacidad proce-
sal" en cuanto a la parte pasiva.
A) Para comparecer en juicio penal, activamente, como acusadores,
adems de la obligacin de hacerlo del ME cuando se trate de supues-
tos delitos pblicos, la Ley espaola, como se ha dicho, admite la
llamada "accin popular", en sus artculos 101 y 270; 'todos los ciuda-
danos espaoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden que-
rellarse, ejercitando la accin popular establecida en el artculo 101 de
esta Ley" (artculo 270); y tambin los extranjeros, con alguna restric-
cin (artculo 270 cit.), Espaa, as, con Inglaterra, se ha salido de la
rbita general de los pases en que la llamada "accin penal" est mo-
nopolizada por ciertas personas o entidades (el MF, el procurador de
la Repblica, etctera).
El artculo 125 de la CE de 1978, recoge la "accin popular", pero
los legisladores no han hecho nada por desarrollar este importantsimo
texto; y la acertada LECRIM de 1882 sigue igual, pese al crecimiento
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL293
de la delincuencia, que en aqulla puede encontrar un freno muy po-
deroso y adecuado a una democracia.
B)
Como ya hemos dicho hasta la saciedad, no se ve en materia pro-
cesal penal, un lindero exacto entre la "capacidad para ser parte pasi-
va" y la -procesal para serio"; diferenciando aqulla, tal corno lo hici-
mos, supra,
en -capacidad para ser imputados- .en el correspondiente
proceso, en todo caso y -capacidad para ser juzgados y condenados".
Y solamente se puede -proceder" contra personas fsicas; pero no
contra las jurdicas, cualquiera que sea la explicacin filosfica ms
bien, del fenmeno (disolucin de las mismas al instante de delinquir
uno o varios de sus miembros individualizados, artculo 174 Cdigo
penal).
(Proceder contra personas mayores de 16 arios; y, aunque sea en
pleno proceso, no se las puede condenar si no se hallaban en estado
de sanidad mental a tiempo de cometer el acto supuestamente delic-
tivo, salvo la excepcin prevista en el artculo 8-1: Cdigo penal; que
pueden actuar vlidamente en juicio penal contra ellas mismas hasta
que se declara judicialmente su inimputabilidad, pero que no pueden
ser condenados como delincuentes ni absueltos como no delincuentes
normales, por falta de un presupuesto.)
IV. LA LEGITIMACIN
1. Ideas generales
Si hasta ahora hemos manejado conceptos "en abstracto", ha llegado
el momento de "bajar" a -un proceso" en concreto, entre dos personas
concretas; para ello, es necesario salir del procesal y buscar, en el cam-
po del derecho material, quines son los titulares de cada relacin ju-
rdica (con lo cual, averiguaremos quines son las -partes en sentido
material"); pero al trasladar la idea al campo del proceso, hallamos
que, en casi todas las ocasiones (si hay un vencedor y un vencido
absolutos), se est litigando sobre la base, no de la "existencia" de
tales relaciones jurdicas, sino sobre -apariencias" de las mismas; -apa-
riencias" de relacin de cada una de las personas-partes en concreto,
con el objeto material y jurdico de cada proceso en concreto; estas
"apariencias", que perduran hasta que se las desvanece judicialmente,
o bien se las consagra por su identidad con la relacin jurdica mate-
rial, se comprenden bajo el nombre de -legitimacin"; que aunque sea
un -presupuesto de una sentencia sobre el fondo del asunto" --litigio
294VCTOR PAIRN GUILLN
de derecho material supone tambin que, parte del proceso, versa
sobre ella; y debe ser fijada previamente aunque sea slo de modo
lgico, en un mismo acto procesal complejo del juez o tribunal a la
entrada de stos en el fondo del asunto, impidindola si no existe
(Hellwig, Wach, Rosenberg, Goldschmidt).
2. La legitimacin en el proceso civil
Aqu, la transmisibildad --en general de los derechos subjetivos,
hace que aparezcan dos especies de legitimacin arrastrando el efecto
del derecho comn; preciso se hace rectificar en parte las concepcio-
nes de nuestra vieja LEC (artculo 503: "A toda demanda o contesta-
cin deber acompariarse necesariamente: 19 El poder que acredite la
personalidad del Procurador, siempre que ste intervenga" [esto inte-
resa ms abajo y no aqu]; 2: El documento o documentos que acre-
diten el carcter con que el litigante se presente en juicio, en el caso
de tener representacin legal de alguna persona o corporacin o habr-
sele otro transmitido por herencia o por cualquier otro ttulo"). Lo que
ha dado lugar a que la doctrina trate por separado de la "legitimacin
originaria" que se confunde con el fondo del asunto, y "derivativa",
adquirida por transmisin del supuesto derecho u obligacin (que pue-
de tratarse "antes de entrar procedimentaImente en el fondo del asun-
to"). Esta construccin, no acorde con modernas doctrinas (as, en
Espaa, Prieto-Castro, Guasp, Gmez Orbaneja, Alcal-Zamora Cas-
tillo, fuera, p. ej., los autores alemanes citados; Chiovenda), tiene qui-
zs una gran ventaja: la de excluir hasta hacer de ella un tipo aparte,
a la legitimacin pasiva en el proceso penal, ya que la responsabilidad
penal, no puede transmitirse, no puede ser "derivativa".
Pero, la legitimacin "activa" o "pasiva" civiles .para ser deman-
dantes o demandados en un proceso determinado, concreto es siem-
pre exigible, y como en este dominio, se trata de derechos subjetivos
(o de simples intereses) de titularidad singular o extendida a una
cantidad de sujetos determinada (salvo los conflictos de "masas de
intereses difusos"; en los cuales, una de las mayores dificultades se
halla en el determinar la legitimacin, Cappelletti, Bryant Garth, etc-
tera), la legitimacin tambin est limitada (por las normas justuate-
riales, pero con su repercusin procesal, naturalmente).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 295
3. La legitimacin en el proceso laboral
Ya este orden jurisdiccional, est limitado "a los rganos jurisdic-
cionales del orden social" a los que "se atribuye, con exclusividad, la
funcin de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en los litigios que se
promuevan dentro de la rama social del derecho"; los "grupos sociales"
afectados por el proceso laboral, son los constituidos por "empresarios"
y "trabajadores", incluido el Estado, cuando acte como empresario
(artculo 19,1 y 2 LOPJ); el "objetivo jurdico'', es "el contrato de tra-
bajo" (normas cit.) y una serie de ellos derivados del mismo; los de
seguridad social, los que surjan entre las mutualidades laborales y sus
asociados o entre ellas, aqullas a que hace alusin el Estatuto de los
trabajadores cuando habla de "la jurisdiccin competente", en fin
"todas aquellas cuestiones litigiosas en las que de manera expresa le
atribuyan competencia las disposiciones legales, as como las reclama-
ciones por incumplimiento de las leyes y disposiciones de carcter so-
cial, que afecten particularmente al demandante y que no tengan sea-
lado otro procedimiento especial" (artculo
19 LPL).
Mas dentro de esos "grupos", la legitimacin, corresponder, a) bien
a un solo o varios individuos determinados, por razn de sus relaciones
concretas con el objeto litigioso conflictos individuales, aunque haya
litisconsorcio, cfr. infra~, o b) a una colectividad, marcada por la
afectacin de un grupo de trabajadores a una o varias empresas, desig-
nadas en general o concretamente .conflictos colectivos y surja el
litigio entre ellos y la empresa citada. No son "masas inorgnicas
y
difusas". (Estatuto del trabajador de 14-3-1980.)
4. La legitimacin en e/ proceso contencioso-administrativo
Siempre es el nexo de un sujeto determinado con otro y con un acto
o disposicin administrativos (artculo 28-1 LCA).
A) Legitimacin activa. Estn legitimados: a) Los que tuvieran in-
ters directo en el asunto; b) Si el recurso tiene por objeto la impugna-
cin directa de disposiciones de carcter general de la Administracin
Central (de las CCAA igualmente), de las corporaciones, entidades
e instituciones de derecho pblico y cuantas entidades ostentaren la
representacin o defensa de intereses de carcter general o corporativo
(artculo 28-b LCA), colegios oficiales, sindicatos, cmaras, asociacio-
nes (artculo 32 LCA) para la defensa, de sus derechos "e intereses".
(Esto es: tanto personas fsicas, como jurdicas.) c.) Si se pretendiere,
296VCTOR FAIRN GUILLN
adems, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y
el restablecimiento de la misma, nicamente estar ligitirnado el titular
de un derecho derivado del ordenamiento que se tenga como infringido
por el acto o disposicin impugnados (artculo 28-2 LCA); pero la
LCA admite tambin la "legitimacin derivativa": "cuando la legiti-
macin de las partes derivare de alguna relacin jurdica transmisible,
el causahabiente podr suceder en cualquier estado del proceso a la
persona que inicialmente hubiere estado del proceso a la persona que
inicialmente hubiera actuado como parte" (artculo 31 LCA);
d) La
misma Administracin autora de algn acto que, ope
legis, no pudiera
ella misma anular o revocarlo, podr intentarlo mediante el recurso de
que se trata; y a la inversa, no podrn interponer recurso contencioso-
administrativo, los rganos de la entidad pblica autora deI acto o dis-
posicin salvo lo dicho antes, y el caso de los rganos de las corpora-
ciones locales, en lo previsto en las leyes (artculo 28-4, a) LCA
los particulares, cuando obraren por delegacin o como meros agentes
de ella (artculo 28-4,b).
B) Legitimacin pasiva. La administracin autora del acto o dispo-
sicin a que se refiere el recurso y las personas a cuyo favor derivaren
derechos de tal acto o disposicin (artculo 29-1, a y
b LCA); pero si
el acto o disposicin deben ser aprobados, autorizados o fiscalizados
previamente a su firmeza, por otra administracin superior se entender
que se demanda a la entidad que dict el acto o disposicin impugna-
dos, si la fiscalizacin fuese aprobatoria; y si rechazara el acto o dis-
posicin, la administracin fiscalizadora (artculo 29-2 LCA),
5. La legitimacin en el proceso penal
Siempre implica el citado nexo entre dos sujetos y un objeto o sim-
plemente entre ellos, de acuerdo con el cual, la ley atribuye a tal sujeto
el derecho de actuar penalmente.
A) Legitimacin activa.
A) El ministerio fiscal est legitimado ope
legis para actuar, promoviendo "acciones penales" u "oponerse a las
ejercitadas por otros" (articulo 39 cuatro, est, 1V1F); est legitimado
para ser actor en todos los procesos por delitos perseguibles de oficio;
no lo est cuando el delito no puede perseguirse sino a instancia del
ofendido (que es el nico legitimado activamente: delitos de injuria y
calumnia contra particulares); y si precisa delitos contra la honesti-
dad, artculo 443 Cdigo penal-- el ministerio fiscal slo puede actuar
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL297
denunciando, si el ofendido es menor o persona "de todo punto desva-
lida"; si no, debe esperar la denuncia de los ofendidos (artculo cit.).
B)
El "actor popular", del artculo 101 LECRIM.
La legitimacin activa, es amplsima; basta la capacidad procesal para
poder actuar, en general. Se trata de una especialidad del derecho es-
paol, muy discutida en el resto del mundo (como el sistema ingls,
Alimena, Gmez Orbaneja, Fairn-Guilln). Por excepcin, los que
no se hallen en el pleno disfrute de sus derechos civiles, no pueden
ejercitar la "accin penal" ("accin y pretensin" decimos nosotros,
cfr. supra), y los extranjeros artculo 281. (y los jueces y magis-
trados estn sujetos a ciertas restricciones .artculos 102 y 207LE-
CRIM), as como hay restricciones por razn de mala conducta
anterior y de parentesco (artculo 103 LECRIIVI).
Por lo dems, pueden ser actores en cualquier proceso por delito
pblico "todos los ciudadanos espaoles, hayan sido o no ofendidos
por el delito... "ejercitando la accin popular establecida en el artcu-
lo 101 LECRIM" (y 125 de la Constitucin); se trata de una legiti-
macin para el "ejercicio privado de una funcin pblica"; de un nota-
ble derecho cvico.
C) El actor particular. Se suele distinguir del "popular"; se trata
del "ofendido" por el delito, y al cual se interroga judicialmente; "se
le instruir del derecho que 1e asiste para mostrarse parte en el proce-
so" (artculo 109 LECRIM).
Ms an, en caso de no entrar en el proceso, ser el MF el que
"entablar la accin civil juntamente con la penal" (artculo 108
LECRIM).
Aunque el tratamiento que reciben los "actores populares" .se esti-
ma que la "ofensa" les llega desde ms lejos, indebidamente sea casi
el
mismo que el de los "actores particulares", stos, tienen analoga
con el fenmeno de la partie civile jointe francs o con el del Neben-
klger alemn; pero su papel como partes es primario, y no depende
en absoluto de lo que en el futuro haga el IVIF.
D)
El -acusador privado-. En los procesos por delitos perseguibles
tan slo a instancia de parte, es exclusivamente el ofendido, o su as-
cendiente, representante legal o guardador (artculo 443 Cdigo penal
y artculo 104 LECRIM); esta norma fija tambin algunas limitaciones
ms de la legitimacin en casos de ciertos delitos que causen impacto
particular e ntimo. Y en tales procesos, no cabe "actor popular", o
"particular".
298VCTOR FAIRN GUILLN
E) Legitimacin pasiva. El "imputado", de "inculpado"; luego "acu-
sado", posiblemente; luego, tambin posiblemente "condenado". Slo
puede serlo una persona fsica (ya lo dijimos; las personas jurdicas
no pueden delinquir).
La responsabilidad penal no se transmite; luego la legitimacin pa-
siva, est incorporada a la capacidad para delinquir. Pensemos en el
"iter" del proceso penal-tipo: Se "sospecha" --ideas que no aparece
en la LECRIM; ms se utilizan perfrasis casi equivalentes de un "su-
puesto autor"; ms errneamente, "presunto autor" --de "alguna per-
sona", ya que han aparecido "indicios" de haberse producido en acto
delictivo (nos hallamos en el momento inicial: todo son "apariencias");
pero no sabe el juez o tribunal, quien ha podido ser el autor de tales
hechos
ni si stos son realmente delictivos, Y se abre la investigacin
procesal ("instruccin", cuyo progreso ser de la preparacin del "jui-
cio oral", contradictorio). Durante la instruccin, surgen "motivos bas-
tantes" para detener a un sospechoso (artculo 503-3 LECRIM); ya
hay
"inculpaciones" contra l; pero, siguiendo la instruccin, las ave-
riguaciones, surgen "indicios racionales de criminalidad" de un indi-
viduo determinado y as, se produce el "auto de procesamiento" (es
una garanta; al parecer suprimida en el proceso para delitos "leves"
de la Ley de 28-12-88) se le combate sin xito por la defensa (ar-
tculo 384 LECRIM); y se produce la "acusacin formal", ya contra
una determinada persona (artculo 650 LECRIM; artculos 790 y 793
de la misma. Esta "acusacin" y la defensa correspondiente se
han de probar; y as en las sesiones deI juicio oral, el o los acusadores,
"prueban" a) que, definitivamente, los hechos eran ciertos y delictivos;
b) que la titutaridad activa del delito corresponde a la persona acusada,
y que por ello, segn el tipo penal, corresponde imponerle la pena de
"X" calificaciones definitivas, articulo 732 LECRIM; el juez o tri-
bunal, ya no tienen (salvo el original, artculo 733 LECRIM, que
liemos examinado en otros trabajos monogrficos) sino que dictar sen-
tencia de condena (artculo 741 LECRIM, etctera). Qu ha ocurri-
do? Que el proceso penal, ha sido un instrumento necesario para deter-
minar la titularidad de un delito (intransmisibilidad). Esto es: el
proceso penal, es una determinacin de la legitimacin pasiva criminal;
una vez fijada, no hay sino condenar [salvo que el MF negocie la
pena, proceso para delitos "leves" de 28-12-88, artculo 793-3 III; y
si la sentencia es de absolucin o se produce su equivalente, esto es,
un sobreseimiento libre e definitivo, ello significa, o bien que los hechos
no eran delictivos, o bien, que si lo eran, el "sujeto pasivo del proceso"
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 299
(sospechoso-inculpado-procesado-acusado) no era el legitimado; no era
el titular del delito; llevando la terminologa a la doctrina general de
la legitimacin, puede decirse sin ambages, que "ese sujeto" es el nico
que tena inters sobre el otro sujeto O sobre el objeto del delito; un
inters, no jurdico, sino "antijurdico", y tan fuertemente impregnado
de antijuricidad, que la ley lo tipifica especialmente, lo investiga y
juzga y lo castiga. He aqu, entendemos, a la vez, la explicacin de la
legitimacin pasiva penal, y del propio proceso penal,
6. La legitimacin en el proceso civil de resarcimiento anexo al penal
Est claro que el delito (o la falta en su caso) es una entidad de
derecho pblico, que produce consecuencias no solamente de derecho
pblico (la imposicin de la pena), sino tambin civiles (el resarci-
miento de daos y perjuicio por l causados). Y la LECRIIVI, muy
generosamente, admite que "la accin civil que nace en un delito o
falta' puede ser ejercitada por su titular (que puede no ser el mismo
actor penal contra el responsable civil (que puede ser el mismo penal)
de modo aparentemente "acumulado" al proceso penal, ante el mismo
juez y tribunal que conocen del proceso penal; de tal modo que, en l,
y en pieza separada, se trata de "la responsabilidad civil"; adems de
acusarse formalmente sobre el delito, se "califica" sobre la responsa-
bilidad civil (artculo 650, 19 y 29 a.f. LECRIM); en el juicio oral, se
trate tambin de la responsabilidad civil; y la sentencia es compuesta;
contiene en realidad, una sentencia penal, y una sentencia civil, la de
resarcimiento. Y puede ser de absolucin penal, pero de condena civil
y recprocamente (artculo 116 y ss. LECRIM). Este fenmeno, si el
actor (o el MF en su caso) sigue la opcin de la LECRIM .que se
sigue muy a menudo; casi siempre, de promover el proceso penal y el
civil conjuntamente, de dos procesos reunidos, es lo que ha llevado
a una parte de la doctrina (Carnelutti) a una grave confusin.
El otro camino que la LECRIM seala para la exaccin de respon-
sabilidad civil derivada del delito, es el de la "reserva de la accin civil"
por su titular; pero debe ser expresa, y podr ejercitarla, slo cuando
ya haya terminado el proceso penal; no antes (artculo 112 LECRI1VI).
Y an va ms lejos la LECRIM: aunque el proceso penal haya sido
iniciado por el MF (el cual, salvo renuncia expresa a ella por el "ofen-
dido" y del "perjudicado", debe ejercitarla, artculo 108 LECRIM),
ofendidos y perjudicados, pueden "incorporarse al proceso en marcha"
300
VICTOR PAIRN GUILLN
(artculo 109 LECRIM); y aun cualquier ciudadano (artculos 101 y
110 LECRIIVI).
Est claro que, tratndose de un proceso civil, para las respectivas
legitimaciones, rigen los principios de la legitimacin civil.
7. Tratamiento legal de la legitimacin
La civil, siguiendo el ordenamiento espaol el sistema dispositivo
intraprocesal, corresponde a las partes su tratamiento y su resolu-
cin, naturalmente, a los tribunales. En lo laboral, las facultades del
juez laboral (hasta ahora, Magistrado del Trabajo), le permite incluso
investigar sobre ella (argumentado en artculos 72, 75, 78, 87, 88, 98,
195, etctera LPL). En lo contencioso-administrativo, dada su limita-
cin, el artculo 57-2 b) LCA, se exige al demandante que, a su escrito
de "demanda preliminar" acompae "el documento o documentos que
acrediten la legitimacin con que el actor se presente en juicio cuando la
ostente por habrsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro
ttulo" (esto es, se exige la preparacin documental de la legitimacin
"derivativa" con la demanda preliminar, con la cual se inicia el pro-
ceso); si no se acompaare tal documento o documentos, el tribunal
sealar un plazo de diez das para que el recurrente pueda subsanar
el defecto y si no lo hace, ordenar el archivo de las actuaciones (ar-
tculo 57LCA). Como la titularidad del supuesto derecho o inters,
tambin se ha de justificar documentalmente con la demanda preliminar
(artculo 57-2. c) LCA), y con ella se confunde la legitimacin, resulta
que en este proceso, la legitimacin es un requisito de procedibilidad.
Y en lo penal, la LECRIM (y las leyes posteriores, y aun actuales)
ignoran explcitamente el concepto de legitimacin; mas ya hemos visto
que (la pasiva) es el objeto jurdico del proceso; luego, la responsabi-
lidad de apreciar su concurrencia recae sobre el tribunal, y la carga de
probar su existencia o inexistencia sobre las partes, segn el sistema
acusatorio que rige en el "juicio oral" de nuestro LECRIM; se exa-
minar en la sentencia, como cuestin de fondo que es .y la funda-
mental, ya lo hemos dicho.
V. CAPACIDAD DE POSTULACIN
Ya se vio que la LECy la LECRIM parten del principio de la obli-
gatoriedad de procurador (excepto casos nominativamente fijados por
ellas). ste, como "mandatario", tiene una extensa serie de obligacio-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 301
nes procesales, que se recogen a lo largo de las leyes; pero no puede
actuar cuando la actividad que se pide es "personalsima" de su man-
dante (p. ej., la "confesin en juicio" civil). Recordemos que por su
nombramiento, puede ser "de confianza" (si lo nombra la parte) o "de
oficio" (si lo nombra el tribunal, por no haberlo hecho la parte); que
"el poder" en Espaa, no tiene una "frmula general" .como en
Alemania o en Austria sino que precisa, en l, indicar una por una las
facultades y poderes que se incluyen en el mandato; que su insuficien-
cia, puesta de manifiesto por medio de una "excepcin", por la parte
contraria, en lo civil, acarrea el que el juez no pueda entrar a senten-
ciar sobre el fondo del asunto.
Hay casos en que la parte, puede hacerse representar por un abo-
gado "letrado" en el ejercicio de la profesin (articulo 26, II, De-
creto de 21-11-52, de justicia municipal, "juicio de cognicin") e inclu-
so, si falta alguno de stos en el territorio del proceso, por "cualquier
persona" (naturalmente, que tenga plena capacidad de obrar y por
medio de un "poder" que conste en escritura pblica o "apud acta").
En materia laboral, "no es necesaria la intervencin de... procura-
dor" en primera instancia, pero podr utilizarlo cualquiera de los liti-
gantes; el pago de sus honorarios es de cuenta del mandante. Ahora
bien, las partes siempre en primera instancia, pueden "compare-
cer.., debidamente representadas, pudindose otorgar esta representa-
cirien cualquier Magistratura de Trabajo (ahora Juzgados de lo So-
cial) o ante un Juzgado de Distrito (a extinguir) o de Paz" (artculo
10 LPL).
Hay una particularidad, si una de las partes desea acudir al juicio
Oral defendida por abogado o representada por procurador, de la cual
trataremos al hacerlo del abogado, y para garantizar el principio de
igualdad de las partes.
Las entidades gestoras y la Tesorera General de la Seguridad Social
comparecern por medio de procurador o bien por medio "de las per-
sonas que legalmente las representen, as como por quienes puedan
sustituir a stas reglamentariamente" (una delegacin del mandato?)
o "por las personas a quienes se asigna esta funcin especfica" (ar-
tculo 11 LPL).
Para comparecer ante el TS y ante los TSJ precisa ahogado, pero
no procurador (artculo 10 LPL).
La representacin, en los procedimientos laborales y de seguridad
social, podr ser ostentada por graduado social colegiado (artculo 40-
2 LOPJ).
302VCTOR FAIRN GUILLN
Cuando se trata de conflictos colectivos, el procurador debe interve-
nir segn se sealar, infra, al tratar del abogado; y lo mismo si, no
siendo colectivos, afectan a ms de 10 trabajadores( artculos 146 y
10 LPL).
En lo contencioso-administrativo, las partes debern conferir su re-
presentacin a un procurador o bien, valerse slo de un abogado, el
cual, con poder necesario, actuar tambin de procurador (artculo 33
LCA); pero si no actuaren representadas por procurador, debern
siempre ser asistidas de un abogado (artculo cit.); sin embargo, los
funcionarios pblicos, podrn comparecer por si mismos en el procedi-
miento especial de separacin de personal no inamovible (artculos 33-
3 y 113 a 117LCA).
En cuanto a la postulacin de los demandados, corresponde la del
Estado en esta materia a los abogados del Estado bajo la dependencia
de la Direccin General de lo Contencioso del Estado (artculo 34-1
LCA); la representacin general de lo contencioso del Estado (artculo
34-1 LCA); la representacin de las entidades, corporaciones, institu-
ciones sometidas a la tutela del Estado o de alguna entidad local,
corresponder tambin a los dichos abogados del Estado, si tales per-
sonas jurdicas no designan letrado que las represente o litiguen entre
si, o contra la administracin del Estado o en otras corporaciones, o
instituciones pblicas (artculo 35 LCA).
En materia penal proceso por delitos pblicos o privados las
partes han de ser representadas por procurador; se le nombrar, lo
ms tarde, cuando se pase la causa ya calificada provisionalmente
por las partes acusadoras para contestar a la calificacin la acusada,
de oficio (artculo 652, II, LECRIM). No precisa en el juicio de
faltas, pero si el presunto culpable reside fuera del trmino municipal,
no tiene obligacin de asistir a dicho juicio (oral) y puede "apoderar
a persona que presente en aquel acto las pruebas de descargo que
tuviere" (artculo 970 LECRIM).
Cuando se trate del proceso por delitos -leves", -el Abogado de-
signado para la defensa tendr tambin habilitacin legal para la re-
presentacin de su defendido", no siendo por tanto necesaria la inter-
vencin del Procurador hasta (la apertura del juicio oral) teniendo
"el deber de sealamiento de domicilio a efectos de notificaciones y
traslados de documentos" (artculo 788-3 LECRIM). El procurador
no interviene en la posible negociacin de la pena por el MF con la
defensa del artculo 789-5 Quinta (artculo 788).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL303
VI.LA DEFENSA TCNICA
Las Leyes de enjuiciamiento civil y criminal, parten del principio
de la obligatoriedad de la defensa por medio de abogado debidamente
colegiado (artculos 10 LEC y LECRIM 520-2 d), etctera. Es de
notar el nfasis que se ha puesto ltimamente en cuanto al momento
de nombrar abogado la parte penal pasiva (inmediatamente despus de
su detencin artculo 520 LECRIM). La efectividad de la defensa
durante la instruccin (en el "juicio oral" el abogado defensor est al
nivel de los acusadores), depende de que el juez la declare o no secre-
ta (artculo 302 LECRIM); particular importancia, en cuanto a la
limitacin de las posibilidades del abogado defensor --elegido, en su
caso, de oficio, artculo 520 LECRIM~ en los casos en que el impu-
tado est en prisin e incomunicado; el tal caso, el abogado no puede
"entrevistarse reservadamente con el detenido al trmino de la prc-
tica de la diligencia en que hubiere intervenido" (artculo 527-c) en
relacin con 520, b, c) LECRIM).
Si el sujeto pasivo no ha nombrado abogado cuando la causa haya
llegado a estado en que precise el consejo de aqul o haya de inten-
tar algn recurso que hiciere indispensable su intervencin (artculo 118
LECRIM) se le nombrar de oficio. Por ejemplo, el auto de prisin,
debe notificarse al "procesado" (?) "al cual se 1e har saber el dere-
cho que le asiste para pedir de palabra o por escrito la reposicin
del
auto consignndose en la notificacin las manifestaciones que hicie-
ra" (artculo 501 LECRIM); el "recurso" de "reposicin" (o de "re-
forma") se debe interponer "siempre en escrito, autorizado en firma
de letrado (artculo 221 LECRIM); luego hay que llegar a la conclu-
sin de que el sujeto pasivo contra el que se dicte auto de prisin, ya
debe poder nombrar letrado para que interponga tal "recurso".
[Y la Ley de 28-12-88, agrava la condicin de los "presos" ya que
suprime el auto de ratificacin de la prisin (artculo 784, octava, a)
que es susceptible de apelacin. ..].
En lo laboral, la defensa por letrado, no es necesaria, pero las par-
tes pueden utilizarlo --en la 11 Instancia siendo de cuenta del cliente
el pago de sus honorarios en tal caso (artculo 10 LPL); ahora bien,
a fin de proteger el principio de igualdad en la defensa las partes,
se hace constar que "Si el demandante intentase comparecer en el
juicio oral en el que se concentra el proceso asistido de abogado
o representado por Procurador, lo har constar en la demanda" (as,
el demandado, ya lo sabe, y comparecer asistido por otro abogado);
304VCTOR PAIRN GUILLN
"asimismo, el demandado pondr esta circunstancia en conocimiento
del Tribunal por escrito, dentro de los dos das siguientes al de su
citacin para el juicio, con objeto de que, trasladada tal intencin al
actor, pueda ste solicitar, en otro plazo igual, la designacin de abo-
gado, incluso a travs del turno de oficio, sin que por tal motivo se
detenga el curso de los autos" (artculo 10 LPL). Ntese que esto
no se predica cuando el demandado va a ser "representado" por
procurador; no nos lo explicamos.
Ante el TS los TSJ. es necesaria la intervencin de abogado.
Y asimismo, cuando se trate de conflictos colectivos, la interven-
cin del abogado es peculiar: los Juzgados de lo Social se dirigirn a
la Direccin General de Trabajo, del Min. TSS. para que en el plazo
de 48 horas, designe los interesados en el conflicto "un representante
por cada parte afectada por el conflicto. Este representante deber
ser necesariamente abogado, procurador o uno de los trabajadores o
empresarios que sean parte del conflicto" (artculo 146 LPL): y lo
mismo ocurre en los conflictos ~procesos-- no colectivos, cuando afec-
ten a ms de 10 trabajadores (artculo 10 LPL).
Recordemos, adems, que la representacin puede ser detentada por
un graduado social colegiado en litigios laborales y de la seguridad
social (artculo 440-3 LOPJ).
SEGUNDO: LA PLURALIDAD DE PARTES
Generalidades
1. Se trata de dos fenmenos diferentes, 19 , el hecho de que en
un tipo de proceso, se permita que haya
ms de dos partes (es el
caso del proceso penal por delitos pblicos; se admite que en situa-
cin de parte activa, estn el MF, el "acusador particular" y el -actor
popular") y 29, el hecho de que en situacin de una de las partes,
haya ms de una persona. Al segundo fenmeno es al que tradicional-
mente se designa con el nombre de "pluralidad de partes", aunque
se combine con el primero, como veremos. La clasificacin, no puede
ser rgida (p. ej., en el caso de la intervencin adhesiva, infra).
Si que debemos sealar que, a efectos expositivos, se puede clasi-
ficar esta pluralidad de partes, en dos grupos, segn el momento en
que .se produzca: 1 , pluralidad de partes "originaria" o litisconsor-
ci9", y 2/, pluralidad de partes "sobrevenida" en un proceso ya pen-
diente, o "intervencin". Cada grupo se clasifica en subgrupos.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 305
I. EL LITISCONSORCIO
1, Concepto
Supone que en la situacin de parte, hay ms de una persona; si
pensamos que se trata de varios procesos (acumulados) o de varias
acciones y pretensiones (acumuladas) y admitido el fenmeno por la
ley, los tipos de litisconsorcio, desde este punto de vista, sern tres:
activo (pluralidad de personas en situacin de parte actora); pasivo
(pluralidad de personas en situacin de parte demandada) y mix-
to (pluralidad de personas en ambas situaciones). Estas diferencia-
ciones formales, son sencillas.
2. Especies de litiscomorcio
Pero el litisconsorcio y hablamos en general; luego distinguire-
mos entre los diversos rdenes jurisdiccionales, puede clasificarse
por otra pauta: en voluntario, necesario y cuasinecesario.
A) El litisconsorcio (LC) voluntario es una figura tcnica, median-
te la cual se pretende obtener economa procesal; y evitacin de sen-
tencias contradictorias en casos concretos que tengan ciertos elementos
comunes (conexin propia) o simplemente homogneos (conexin ira-
propia). En el LC voluntario, se integran una pluralidad de litigios
por razn de estas conexiones, en un slo proceso complejo, que en-
cubre a "varios" ,tantos como "parejas posibles" de litisconsortes
haya y a "varias" sentencias tantas como el nmero de "parejas".
Para que puede darse un LC voluntario, precisa que exista una
conexin subjetiva. Que una o las dos partes sea o sean las mismas
LC activo, pasivo o mixto: aparece claramente en el artculo 156
LEC: "podrn acumularse y ejercitarse simultneamente las
acciones
que no tenga contra varios individuos o varios contra uno...". Ade-
ms, debe concurrir una conexin subjetiva instrumental, determinada
por la unidad de la causa petendi o del objeto de las pretensiones o,
tambin, de las peticiones; en el artculo 165 LEC ello se ve con su
referencia a "un mismo ttulo o... una misma causa de pedir". De
acuerdo con gran parte de la doctrina espaola, hemos demostrado
en otra monografa que la expresin "ttulo o causa de pedir", a tenor
de la doctrina de la substanciacin que impera en las LEC y LECRIM,
ha de ligarse con los hechos que el actor aporta al proceso, o que el
demandado opone, como base de su pretensin.
306VCTOR FAIRN GUILLN
El LC voluntario, tan slo a efectos de economa procesal, supone
una "acumulacin de procesos ordinaria" (a no confundirse con la
"acumulacin de autos" de la LEC), pero estos procesos siguen fun-'
cionando, an cuando sea con un mismo procedimiento (para lo cual,
precisa, como presupuestos, los de la competencia funcional objetiva
y territorial de un solo juez o tribunal) con autonoma, de tal ma-
nera que lo que en uno de ellos acta cada litisconsorte no afecta
a los dems, ni favorecindoles ni perjudicndoles. Y como secuen-
cia, la sentencia final, es una sentencia la cual, como se ha dicho,
es "formalmente nica", pero substancialmente compuesta; esto es,
unos litisconsortes pueden ser condenados y otros no. De aqu que
ya se prevea la casi imposibilidad de que en materia penal, aparezca,
un litisconsorcio voluntario "puro", dadas las diferencias de este pro-
ceso con respecto a los dems.
B) El LC necesario, es el que exige la intervencin en un proceso
nico desde su comienzo, de todos los litisconsortes y aparece
en los casos en que la accin y pretensin solamente pueden pro-
ponerse vlidamente ope legis por varias personas o contra varias
personas.
El objetivo de esta figura, es el de obtener, en un proceso nico,
una resolucin nica para todos los litisconsortes, por tratarse de una.
pretensin nica, con respecto a la cual, la legitimacin est integrada
(activa o pasiva) por todas dichas personas, pero no separadamente,
sino unidos.
Ello ocurre, en diversos casos de sentencias constitutivas, en las
que la demanda mediante la cual se da enfoque y mbito jurisdic-
cional al "derecho de constitucin", solamente puede ser propuesta
por o contra varias personas, ope legis; p. ej., el modo de impugna-
cin de los acuerdos de "quita y espera", preventivos del concurso
de acreedores ("quiebra de los no comerciantes"), artculo 1150 LEC:
artculo 1166 sobre oposicin a la declaracin de concurso: y varios
ms del concurso [ntese que la LEC. impone LC necesarios, en el
artculo 531 contestacin a la demanda civil y otros, al imponer
que "en el caso de ser varios los demandados, debern litigar unidos
y bajo una misma direccin, si fueren unas mismas excepciones de
que hicieren uso; si fueren distintas (las excepciones) podrn hacerlo
(litigar) separadamente, pero si de las contestaciones resultare haber
hecho uso de unas mismas excepciones, el juez obligar a los que se
hallen en este caso a que en lo sucesivo litiguen unidos y bajo una
misma direccin": muy discutible, ya que se atenta contra el principio
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 307
de la libertad en la eleccin de defensor (Prieto-Castro)]. Ocurre
igualmente activo y pasivo en los pagos de deudas hereditarias
(artculo 1084 Cdigo civil); en los casos de obligaciones indivisibles
con pluralidad de acreedores, pasivo necesario (artculo 1139 Cdigo
civil); LC pasivo necesario en casos de retracto (artculo 1510 C-
digo civil); en la necesidad de dirigir la demanda contra el deman-
dado y "los dems interesados o partes" (LPL, artculo 71,1,29); en
Ea necesidad de "integrar el contradictorio en los conflictos colectivos",
imponiendo una direccin nica a los interesados (artculo 146 LPL),
etctera.
En material penal, el LC "voluntario puro" activo no existe; s,
cuando hay acusadores particulares adems del MF en las causas
por delitos pblicos, si tienen intereses comunes pero remitidos sola-
mente a "intereses jurdicos"; esto es, siempre partiendo de los mis-
mas hechos y han de formular las mismas calificaciones jurdicas e
intentar la prueba de sus pretensiones por los mismos medios se
produce un litisconsorcio, y "si fuera posible" lo harn "bajo una
misma direccin y representacin, a juicio del tribunal" (artculo 113
LECRIM); pero dice tambin "que siempre que sean dos o ms las
personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito
o falta lo verificarn en solo proceso"; lo cual es carcter del LC
necesario; y adems, la sentencia ser nica
para todos. Se tratar,
pues, de un LC, no voluntario (o Sea con varios procesos reunidos
por razones de economa procesal), sino de un tipo del cuasinecesario
(Fenech, Moreno necesario para Muoz Rojas).
En cuanto al LC pasivo penal, es muy particular. Estimamos que
no existe para este caso, el LC voluntario; las normas de conexin
entre los diversos participes del delito autores, cmplices, encubri-
dores impondran un litisconsorcio necesario en s; pero la expe-
riencia histrica ha aconsejado, visto el fenmeno de que est a dis-
posicin de la justicia el autor de un delito ms an no sus partcipes
o viceversa, transformar este LC en "cuasinecesario"; ms de natura-
leza especialsima, ya que la sentencia no surtir efectos con respecto
a aquellos posibles imputados ausentes y que no fueron juzgados di-
rectamente (a no ser que lo Fueran en rebelda. segn LECRIM)
(Fenech, Gmez Orbaneja).
Pero tampoco se trata de un LC cuasinecesario en el sentido del
civil. En efecto, un tribunal puede absolver a ciertos acusados y con-
denar a otros. Solamente aparecer, pero tambin de manera diferente.
el LC cuasinecesario pasivo penal, cuando se trate de una "banda"
308VCTOR FAIRN GUILLN
que precisa de varios integrantes personales; pero, adems, en ella se
diversificar, en su caso, a los "promotores y directivos", de ejecucin
terrorista; "colaboradores" (artculos 174, 174 bis a, 174 bis
b del
Cdigo penal, ley de 25-5-88), o bien de una "cuadrilla" concurrien-
do a la comisin del delito ms de tres malhechores armados, artculo
10-13 Cdigo penal.
Para explicarnos estas diferencias, hay que tener en cuenta que
los efectos de la cosa juzgada penal, estn limitados a "los hechos"
y a su autora o participacin personal en ellos, pero no a las califi-
caciones jurdicas
(causa petendi); esto, en cuanto a los sujetos
pasivos. Y en cuanto a los activos, ello impide (por razn de la fuerza
constitutiva de las sentencias penales Fairn-Guilln, Fenech), que
cualquier otra persona que no fue actora en un proceso, promueva
otro contra el mismo o los mismos sujetos pasivos y por los mismos
hechos. Son "las dos caras de la moneda"; trato diverso a actores y
sujetos pasivos; una secuencia de ser "pretensiones constitutivas".
El LC necesario supone la existencia de un solo proceso y de una
sola sentencia, que afecta a todos los litisconsortes; un recurso instado
por uno de ellos, aprovecha a los dems (argumentado en el artculo
1141 Cdigo civil); y para ello, en materia penal (no sabemos por qu
no existe en materia civil) aparece la posibilidad de "adherirse al re-
curso de casacin" interpuesta por la otra parte (artculo 861 al.,
LECRIM; adems, este efecto del LC necesario (cuidado con sus espe-
cialidades) pasivo penal, se ve en el articulo 903 LECRIM (para delitos
graves, recurso de casacin: "Cuando sea recurrente uno de los proce-
sados (sic, se trata de los condenados), la nueva sentencia (la del TS)
aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se
encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables
los motivos alegados por los que se declare la casacin de la 'sentencia.
Nunca les perjudicar en lo que les fuera adverso".
Ahora bien, si esto -parece" una manifestacin de LC necesario,
lo contrario se deduce del hecho legal de que, la defensa de cada
uno de los sujetos pasivos (acusados), es independiente de las de los
dems (aunque puedan litigar unidos); la conformidad de uno de
ellos con la calificacin de la acusacin (el famoso guilty or not
guilty,
trado a Espaa con limitaciones muy racionales) no implica la
de los dems (artculos 655 y697LECRIM); los actos de uno 'de los
acusados, no pueden perjudicar automticamente a los dems (aunque
s pueden beneficiarles). Y ello deber ocurrir en el ptea bargain.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL309
Todo ello, hace pensar que, en materia penal, una vez ms, en
cuanto a las partes, si bien aparece el LC, no cabe "moldearlo" segn
se hace en lo civil; y se manifiesta en el nuevo artculo 793-1 LECRIM
(de la Ley de 28-12-88, para delitos "leves"), que no slo admite
--incorrectamente el juicio oral en ausencia del acusado sino que
"si hubiere varios... y 'alguno de ellos deja de comparecer sin mo-
tivo legtimo, apreciado por el Tribunal, podr ste acordar, odas las
partes, la continuacin del juicio para los restantes"; sin que pueda
concluirse que esta vacilante regulacin aprovecha o perjudica a los
presentes o no, que desde luego, no tienen por qu seguir la misma
suerte.
En materia contencioso-administrativa, desde luego,' cabe el LC ac-
tivo -y pasivo (artculo 29-1, b); 28-1, a); 33, 30 etctera, LCA.
Dada la calidad de una de las partes la demandada, una admi-
nistracin pblica tambin hay especialidades; pero estimamos que
por ello, la doctrina ortodoxa del LC est impregnada de "regalismo",
ya que la ley permite un LC. expresa y especialmente (a travs de
una "adhesin", de una "intervencin adhesiva") en favor de la admi-
nistracin ("coadyuvante" artculo 30) pero la ley no lo regula en su
contra: se limita a tratar brevemente de la "acumulacin de "accio-
nes"" (artculo 44 y siguientes LCA).
El "coadyuvante", o intervniente adhesivo, puede ser simple y litis-
consorcial. Para el "simple", esto significa que est subordinado a la
parte con la cual coadyuva; el litisconsorcial aparece con las faculta-
des del mismo; y puede ser, naturalmente, de LC voluntario o necesa-
rio. Pues bien, en el proceso contencioso-administrativo, el coadyuvante
es parte (artculo 71 LCA) y por lo tanto, la sentencia le afecta siem-
pre (artculo 86 LCA); esto es, se trata de un LC necesario.
(El voluntario se limitara a obtener. una "acumulacin" de preten-
siones en el mismo proceso, artculo 44 y ss.; pero con las limitaciones
del artculo 86 LCA.)
C) El litisconsorcio cuasinecesario. La doctrina (por ejemplo. Re-
denti) admiti su aparicin cuando varias personas se hallan, ante un
determinado evento jurdico, en situacin igual de calidad, de tal modo
que, teniendo todas ellas legitimacin para pretender o ser pretendidas,
algunas lo hacen y otras no, pero sin embargo, la resolucin que recaiga
en un proceso, les va a afectar a todas, por ser nica la relacin que
existe entre el evento y ella; y modificado ste, se 'modifica esta rela-
cin unitaria derivada de la citada identidad de calidad (Fairn-
,
Guilln).
.310VCTOR FAIRN GUILLN
Las pretensiones de que se trate, pueden ser constitutivas, en cuyo
caso, su propia naturaleza (cfr. supra) y amplitud del efecto propio,
favorece esta posicin, ya que los efectos constitutivos con referencia
al mismo evento, se producirn erga omnes; pero tambin puede pro-
ducirse en materia de pretensiones declarativas, siempre que exista la
calidad de legitimacin idntica, gr., por ejemplo, en lo civil, el caso de
las pretensiones de nulidad de la Ley de S. A., ya que no puede admi-
tirse que un acuerdo social sea declarado nulo para unos socios los
pretendientes y no para otros los no pretendientes que no actua-
ron cuando la relacin con la sociedad es la misma para todos; otro
ejemplo este, muy complicado y multitudinario en ocasiones es el
de la "defensa de intereses difusos" [que podra precisar, y aqu est lo
ms grave, modificar "la nocin tradicional de la res iudicata-, Cappel-
letti], en casos en que no todos los "interesados" del grupo amorfo,
masa de intereses, pueden tener ocasin de presentarse en juicio y sin
embargo, la sentencia les va a afectar a todos ellos, por la identidad de
situacin jusmaterial ante el litigio [cfr., por ejemplo, el caso famoso
Eisen contra Carlisle y lacquelin, U.S.A., 1974; haba en la misma si-
tuacin jurdica de perjudicados por los mismos hechos, alrededor de
3.500,000personas; el Tribunal Federal sostuvo que la citacin indivi-
dual a tal cantidad de demandantes en potencia, para que intervinie-
ran adhesivamente con Eisen. slo era exigible cuando las personas
integrantes del grupo (de la "masa" diramos mejor) pudieran ser iden-
tificados mediante un "esfuerzo razonable"; era un caso potencial de
LC cuasinecesario].
En materia penal, aun cuando el delito sea pblico, afectando a toda
la comunidad social en todos sus individuos, sean o no sus vctimas, y
por lo tanto, terica y doctrinalmente, todos ellos tienen, por su titu-
laridad, legitimacin para actuar en el correspondiente proceso [incluso
pese a haberse previsto histricamente la figura del MF o Attorney,
que, aunque en algn pas se titule como actuante "en nombre del pue-
blo"; ha pasado a ser en muchas ocasiones, un instrumento del Poder
Ejecutivo; y en todo caso, es menester prever su inercia ante supuestos
delitos],
es lgico que no sean todos los ciudadanos los que puedan
pretender en juicio la sancin por el delito:
la sentencia penal, la "de-
clarativa de condena", pero tambin "constitutiva"; luego sus efectos,
de tal especie, se producen
erga ~nes: esto es, ninguna persona que
no intervino en el proceso penal (fuera la sentencia de condena o ab-
solutoria) como acusadora, podr ahora, despus, hacerlo contra la
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 311
misma persona y por los mismos hechos; la ampara el efecto "cons-
titutivo".
Por lo tanto, cuando hay pluralidad de acusadores en un slo pro-
ceso penal (contra una sola persona, es el caso ms claro) se produce
un LC cuasinecesario (Fairn-Guilln, Moreno); puede -haberlo por
una pluralidad de querellas es el propio, o bien por acceso a la
situacin de parte, de otras personas, una vez el proceso ya en marcha;
tal es el ejemplo de las consecuencias del "ofrecimiento de acciones"
a los "ofendidos", a los "interesados en las acciones penales" (y "ci,,
viles", si se van a ejercitar en el mismo acto, con un solo aparente-
mente proceso, cfr. supra, y artculo 109 LECRIM); los "perjudica-
dos" por el delito, "podrn mostrarse partes en la causa" si lo hicieren
antes de la calificacin del delito (artculo 110 LECRIM); y an Ms
y ello demuestra paladinamente que los "interesados" que hasta en-
tonces han permanecido indiferentes ante el proceso en curso (siempre,
naturalmente, por delito o falta pblicos) son litisconsortes cuasinece-
saldos si comparecen y no se subordinan al segn el artculo
642 y ss. LECRIM, cuando el IVIF pide el sobreseimiento, y "no hu-
biere querellante particular" esto es, "actor popular" el tribunal,
sle a buscarlo, por medio incluso de edictos pblicos; y si es (ese o
esos) particulares los que comparecen en el plazo que el tribunal les
fij, sern slo ellos quienes asumirn la situacin de parte acusadora
en el "juicio oral", ya sin MF.
Los LC penales activos pueden actuar unidos (si "es posible"; esto
es, si se trata de las mismas pretensiones y de los mismos medios de
ataque, articulo 113) o separados; unos pueden pedir unas actuaciones
y otros no; pero la sentencia, les va a afectar a todos.
En cuanto a la posibilidad de un "litisconsorcio cuasineces-ario pasi-
vo penal", debemos fijar expresamente la pluralidad de sujetos pasivos
para llegar a conclusiones.
"En el proceso penal no cabe la posibilidad de imputado por razn
de la acumulacin de objetos en un solo proceso ,dice Fenech; la
Ley dispone que cada delito (hecho punible) de que conozca la auto-
ridad
judicial ser objeto de un sumario, con la sola excepcin de los
delitos conexos, que se comprendern, sin embargo, en un
solo pro-
ceso" (artculo 300 LECRIIVI).
[Art. 17LECRIM. Considranse delitos conexos
19 Los cometidos simultneamente por dos o ms personas reuni-
das, siempre que stas estn sujetas a diversos jueces o Tribunales
ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la ndole del delito.
312
VICTOR PAIRN GUILLN
29 Los cometidos por dos o ms personas en distintos lugares o
tiempos si hubiere precedido concierto para ello. (Estamos ya cerca
de las -bandas" armadas los artculos 57bis a), 174 y ss. CP.)
39
Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su
ejecucin.
49 Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
59 Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse
contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analoga o
relacin entre si, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta
entonces sentenciados.]
La conexin de los imputados sigue Fenech debe venir por tanto
referida en todo caso a un mismo hecho punible, salvo que presenten
una conexin material o procesal. No es posible afirmar previamente
a la sentencia que esta conexin con el hecho punible existe realmen-
te [ya advertimos anteriormente que era distinto -ser parte para ser
imputado" que -ser parte para ser imputado y condenado", interpo-
lamos aqu; de ah los procesos penales que terminan con la decla--
racin de inimputabilidad], pero basta que existan indicios racionales
de que diversas personas tuvieron participacin en el hecho hipottico,
ya sea como autores, cmplices o encubridores, para que se constituya
el Iitisconsorcio de imputados.
Se basaba Fenech en que la idea de "imputacin formal" aparece
con el auto de procesamiento (en su caso, varios autos de procesamien-
to dictados por el mismo juez, en la misma causa, contra varias perso-
nas). [Debemos diferir; para nosotros, y a la vista de la LECRIM, en
este punto acertada, "el sujeto o sujetos pasivos" aparecen con la re-
cepcin de la denuncia por un juez ,e1 "no proceder" de stos segn
el artculo 269 LECRIM significa, y no es sofisma, un "proceder" men-
tal; la "detencin", tambin presupone una imputacin (artculo
118) : los -motivos bastantes" de la participacin de la persona a la que
se detiene, de haber participado en la comisin de un hecho del
que haya "motivos racionalmente bastantes" para estimar como delic-
tivos (artculo 492-49 LECRIM y 494); ya la simple "citacin a dete-
ner" de los artculos 486 y ss. supone "alguna indicacin fundada de
culpabilidad", artculo 488 LECRIM; la "prisin preventiva'', tambin
presupone una imputacin los "motivos bastantes" para creer respon-
sable criminalmente a la persona contra la que se dicta el auto de pri-
sin, artculo 503-39
LECRIM.] De aqu, si estas actuaciones se diri-
gen
-contra varias personas en el mismo proceso, la aparicin del LC,
y
su desaparicin si vara la situacin de alguna de las mismas (artculo
520, '1 a.p. LECRIM), Que el detenido ya es parte forinal o procesal,
TEORA GENERAL DEI, DERECHO PROCESAL

313
lo demuestra la nueva y largusima redaccin del artculo 520 LE-
CRIM, en el que aparece una serie de derechos y de restricciones a
los mismos, del detenido; es muy interesante, al efecto que intentamos,
el hecho de que, al detenido, se le haya de informar inmediatamente,
entre otras cosas, "de las razones motivadoras de su privacin de
bertar (artculo 503-2 a.p. LECRIM; Cfr. tambin el artculo 118
LECRIM). El "iter" seguido por el autor de referencia, le lleva a con-
cluir que el LC pasivo penal que para l se origina en su caso, con
el auto de procesamiento; antes para nosotros "no se puede equiparar
al llamado litiseonsorcio voluntario en el proceso civil, ya que la pre-
sentacin de la demanda es potestativa del actor, mientras que el pro-
cesamiento de los que aparezcan como partcipes en un hecho punible
es un deber ineludible del Juez Instructor, que no procesa a quien
quiere, sino a quien debe". Esta argumentacin, ms procesal que ius-
material, es suficiente para explicar la razn del "litisconsoreio para
ser imputados", fuera de la voluntariedad de los que van a serio, por
razones que, por ahora, no juegan en el proceso civil. Aadamos la
misma diferenciacin que la ley hace en el caso de "bandas armadas",
entre sus "promotores", "directivos", "organizadores del hecho", "co-
laboradores" en amplia gama, "terroristas o rebeldes", artculos 174
y ss. del Cdigo penal, Ley de 25-5-88, sucesora de las de antiterroris-
mo (que dan lugar a la aparicin de medidas cautelares especiales, cfr.
la
otra Ley de la misma fecha, de reforma de la LECRIM); como en
el caso de la formacin de una "cuadrilla", del artculo 10-139 del C-
digo penal, tratase de un LC muy peculiar, a medir con patrones dife-
rentes del civil; con caractersticas del necesario y del voluntario y di-
ferencias sancionadas por la especialidad de la cosa juzgada penal. Ya
lo expusimos, supra. ry
all donde no haya procesamiento: en el acto
de inculpacin formal que lo sustituya...1
Toda esta extensin dedicada en especial al LC en el proceso penal,
en el seno de una doctrina general del proceso, tiene por objeto el poner
de manifiesto que dicho proceso, pese a sus especialsimas caracters-
ticas, que nacen ya con su "obligatoriedad" para obtener satisfacciones
jurdicas de este orden, frente a la "voluntariedad" de los dems tipos
de proceso, dialcticamente, puede ser estudiado en sus generalidades,
con los dems; aunque aparezca en muchas ocasiones "como excepcin
opuesta a la regla", si consideramos como "regla" lo que ocurre en el
proceso civil; a lo que no vemos haya lugar, so pena de desvirtuar
al ms importante de los procesos, que es ste, el penal.
314VCTOR FAIRN GUILLN
H. LA INTERVENCIN
O pluralidad de personas en situacin de parte, sobrevenida cuando
ya haba un proceso pendiente.
Se pueden producir varios supuestos: segn que la "intervencin"
sea voluntaria, o bien que, por haber de suponer el no intervenir, un
peligro jurdico cierto para un futuro cercano y ope legis, todo indique
que tal intervencin debe producirse (por ello, a aunque, naturalmente,
en lo civil o en lo laboral no haya compulsiones fsicas): podremos
hablar de "intervencin voluntaria" o de "intervencin forzosa"; si
atendemos a la situacin que el interviniente va a ocupar en el primer
proceso, ya pendiente, podremos hablar de "intervencin principal", o
de "Intervencin adhesiva"; y. por fin, a efectos didcticos, habida
cuenta de que ambos puntos de vista se entremezclan o pueden entre-
mezclarse, podremos intentar refundir ambas clasificaciones en una sola,
considerando como "voluntaria" la intervencin principal y la adhesiva,
y como "necesarias" aquellas en que, sea cual sea la situacin que el
intezviniente pretenda alcanzar en el primer proceso, lo ms destacado,
sea el anuncio legal de un peligro jurdico inminente para l, si no
interviene.
A) La intervencin principal. Figura de alta raigambre histrica
(Cfr. Planck, Wetzell, Kohler; en Espaa, nuestras Partidas; Coya
rrubias de Leyva).
Resumiendo posiciones doctrinales sobre ella (Fairn-Guilln): se
trata de la existencia de un proceso en curso entre dos personas; "apa-
rece" Una tercera, que tiene inters por el objeto material o jurdico
de dicho proceso, y formula "demanda" ."pretensin" contra los
primitivos actos y demandado. El problema se halla en determinar si
el interviniente, en realidad, lo que hace es demandar, de un lado, al
primitivo actor, y del otro al primitivo demandado (o pretendiente y
pretendido, hablando con ms amplitud); as se formara un conjunto
de tres procesos a resolver; y se tratara, a fin de evitar sentencias con-
tradictorias, de efectos entrecruzados contrarios de las respectivas cosas
juzgadas (y constitutivos; ello an sera ms grave) y economa proce-
sal, de "refundir" a los tres procedimientos (y ya comenzamos a ma-
tizar; hemos dicho" procedimientos") en uno slo, y a los tres procesos
en uno. O bien, si se sigue tratando de tres procesos acumulados.
Estimamos que la solucin se halla en diferenciar tres nociones: liti-
gio, proceso y procedimiento. Stein ya diferenci entre los dos prime-
ros (en su obra, terminada por Juncker); el interviniente principal, crea
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 315
dos nuevos litigios, formando as un conjunto de tres; pero los tres se
insertan en el mismo proceso. Un proceso complejo y complicado, en
el que los tres procedimientos deben estar acordes en su tramitacin;
a fin de evitar desigualdades entre las partes, retrasos en cada uno de
ellos y un fin tan coordinado que 'aparezca unitario", cuando en reali-
dad se tratar de una sentencia compuesta, que contendr tres; una,
entre el primitivo actor y demandado; otra, entre el interviniente prin-
cipal (IP) y el primitivo actor; y la tercera, entre el IP y el primitivo
demandado. Ya se ve que la clave de todo est en la "incompatibili-
dad" de las pretensiones del IP con aquella sobre el cual discuten
judi-.
cialrnente las partes primitivas. Y se trata, amn de lograr economa
procesal, de evitar que las tres sentencias sean contradictorias o
"in-
compatibles", poniendo as en situacin imposible a sus respectivos efec-
tos
de cosa juzgada.
Elementos de la IP y de su efectividad son:
1. El IP es parte en sentido material (al invocar un derecho o inte-
rs, aunque est sub iure, su existencia y su titularidad) y al interve-
nir se torna tambin procesal e independiente de las primitivas (Ro-
senberg, Rosenberg-Schwab, Carnelutti).
2. Los primitivos actor y demandado los "intervenidos", pasan
a estar pese a que se hallan, tambin en situacin
de litigio procesal
entre ellos, en una paradjica situacin de litisconsorcio frente al
IP.
Se discute sobre si este litisconsorcio (destinado a rechazar el ataque
del IP) ser necesario o voluntario (de un lado, p. ej., Kohler, Gold-
schmidt, Rosenberg y Rosenberg-Schwab; del otro, Endemann, Klein-
feller, Struckmann y Koch, Stein). En realidad, unos y otros vienen
a someterse a las reglas generales del LC; puede
concluirse que, este
LC al que podemos clasificar entre los "cuasinecesarios"-- emana
de la conexin que exista entre los tres litigios; y el problema, tiene su
trascendencia repercutida sobre el de la extensin de la cosa juzgada:
En todo caso, hay que examinar minuciosamente, caso por caso, los
puntos sobre los cuales verse el litigio entre las primitivas partes
travs de las situaciones'que adopten en el curso procesal de "su" liti-
gio. y de los actos dispositivos del proceso que puedan
efectuar (en,
su propio proceso, 'o con respecto al interviniente).
3. La IP hace aparecer el hecho de que, el interviniente, pasa a ser
demandante de "los otros dos"; lo cual provoca el problema de la' de-
terminacin del momento procesal (referido al primitivo proceso, natum
rlmente) ad quem de su intervencin, y del punto de arranque de su,
propia actuacin procesal, Esto es, a) Podr "intervenir" cuando ya
316VCTOR FAIRN GUILLN
est terminada la primera instancia? b) Su intervencin, provocar
una suspensin del primitivo proceso? O incluso una especie de "re-
troaccin" retroceso del mismo? [Pensemos que se trata de un
fenmeno que tiene como finalidad el de la acumulacin de procesos;
pero es el caso, anlogo al de intentar "encerrar en la misma jaula a
tres elementos agresivos y enfurecidos" (y excsenme el tropo los lec-
tores)].
a) Segn una tendencia doctrinal, el IP, puede actuar como parte
principal, aceptando el primitivo proceso en el momento procesal --si-
tuacin en que se halle, pudiendo llevar a cabo solamente las actua-
ciones an no precluidas para las partes de dicho primitivo proceso
(cdigos italiano y francs).
b) Segn otra doctrina, al devenir el IP parte demandante princi-
pal, se introduce en el proceso como demandante independiente; esto
es, para l, desde el principio de la primera instancia. Lo cual obliga
a suspender el primitivo proceso, hasta que los dos que el IP desarrolla
contra los primitivos actos y demandado, lleguen a "su altura procedi-
mentar, al mismo estado (ZPO alemana).
c) En el caso de admitir esta suspensin, el problema se traslada
al de si debe producirse de oficio por el juez o a instancia de parte
(Planck, Endemann, Stein, Stein-Jonas); ello depende de si el ordena-
miento en que la IP se admita (en el espaol, se ignora), predomina
el sistema inquisitivooficial, o el "Intraprocesal dispositivo"; al-
gn autor (Straiili y Hauser) prevea la suspensin necesaria del pro-
ceso primitivo, si se hallaba ya en una instancia superior, lo cual es
ms que lgico. Entendemos que el problema debe remitirse a la causa
genrica de suspensin de los procesos civiles (o laborales); nuestra
vieja LEC es muy generosa en cuanto a las causas de suspensin (cfr.
por ejemplo, el urtcula 187, clusula general), y ntese que, siendo
conexos los litigios en debate, es lgico que tambin el IP pueda pedir y
obtener la suspensin del primitivo proceso.
d) Otros ordenamientos y doctrina prevn la suspensin, no del
primitivo proceso, sino de los de intervencin, hasta que aqul termine;
as lo hace, de modo facultativo para el tribunal, el 190 de la ZPO
austraca; y lo impona la ZPO del Cantn suizo del Aargau (Asch-
wanden, Keller).
e) La eleccin entre el sistema de suspensin o no suspensin del
curso definitivo del proceso, es muy delicada. De un lado, la conside-
racin de que este proceso est conectado con el de intervencin y de
que ambos exigen resoluciones coherentes, impide aceptar un sistema
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL317
de no suspensin, que cae en el defecto de no considerar esta
coherencia, una de las bases de la IP. De otro lado, la apertura de la
posibilidad de suspensin del primitivo proceso, abre a su vez la puerta
a la posible mala fe de las partes en l; para "introducir" a intervi-
nientes en "su" proceso, a fin de dilatar su resolucin. Pero esta ltima
objecin, debe ceder ante le otra; existen otros medios de combatir la
mala fe de las partes (los recuerda vagamente el artculo 11-1, LOPJ
de 1985); y an debe preverse, juntamente con la IP en Espaa, un
sistema de medidas correctivas: en primer lugar, la de un debate sobre
su admisibilidad, en el que, las partes primitivas, puedan pronunciarse
sobre la impertinencia o improcedencia de la IP, y en el que tambin
se discuta sobre la adtnisibilidad de la peticin de suspensin del primer
proceso; e incluso de la posible separacin del IP con respecto al pri-
nier proceso, con reserva de sus derechos (bien para otro posterior,
bien para continuarlo aparte del primero, si la actividad de aqul fuere
opuesta a la economa procesal, al dificultar notablemente el normal
curso de ste).
4. El problema de la posible suspensin del primitivo proceso, no
puede quedar cerrado, sin examinar antes el del momento ad quem
de la admisibilidad de la IP.
Evidentemente, depende de la dinmica de cada procedimiento, As,
por ejemplo, no sirve para el sistema civil espaol, ni el italiano ni el
francs, segn los cuales se admite la IP hasta el final de la "instruc-
cin" en Primera Instancia, ya que sta se encomienda, por regla ge-
neral, a un juez nico, y la "vista y fallo a un colegio", lo cual no
coincide con el sistema espaol, de unicidad del juez nico para instruir
y fallar en dicha Primera Instancia; despus de mucho meditarlo des-
de 1947, fecha de nuestra primera investigacin sobre la IP llegamos
a la conclusin de que, el momento preclusivo de una futura IP, debe
ser el del principio de las alegaciones finales de las partes en Primera
Instancia (vista o conclusiones) con excepcin de su posible interven-
cin, en las tambin posibles "diligencias para mejor proveer", por su
carcter predominantemente aleatorio y oficial.
5. En cuanto a la IP en apelacin, depende de si un determinado
ordenamiento admite la "apelacin restringida", limitada a examinar la
Primera Instancia sobre la base de la sentencia en ella recada (es el
sistema espaol). En este segundo sistema, las posibilidades tcnicas
que abrira a la IP, son, naturalmente, menores y ms complicadas
(Cfr. Fairn-Guilln).
318VCTOR PAIRN GUILLN
6., En cuanto a la IP en los "juicios sumarios", por la doctrina se ha
dicho, que no se la debe admitir en los procesos "documental" y "cam-
biario" (el monitorio, que ahora prospera cuantitativamente en el de-
recho comparado; cfr. la Novela austraca de 1-5-83); estimamos
que, si la IP contrara la rapidez inherente a dichos procesos, no
se la debe admitir. Otra cosa es que se adopte para ella, por ser su
base jusmaterial adecuada, el mismo tipo de proceso (documental, mo-
nitorio, cambiario). Precisa, como en otros supuestos, examinar uno
por uno los procesos sumarios admitidos por cada ordenamiento. Qui-
zs podra admitirse, en el "interdicto de adquirir la posesin" espaol
si se le considera como un "proceso nico", a partir de la demanda
del artculo 1634 LEC; en otros casos, por razones de economa pro-
cesal, debera limitarse a admitir la oposicin del tercero a la ejecucin
o- a reservar sus derechos para un juicio plenario futuro.
7. Todo cuanto se ha dicho es aplicable al proceso laboral espaol;
la posible pluralidad de partes (no de personas en situacin de parte)
.trabajadores, empresarios, Estado, Seguridad Social, Fondo de Ga-
ranta Salarial, Mutualidades, etctera es proclive a que se presenten
sus presupuestos; y en algn caso, la LPL, la prev de modo muy claro;
as, por ejemplo, la del Fondo de Garanta Salarial en los pleitos sobre
reclamaciones salariales, despido y extincin del contrato de trabajo
por causa objetiva (insolvencia del empresario, sujeto a proceso de sus-
pensin de pagos o quiebra; cuando se trate de "procesos por extincin
objetiva del contrato de trabajo y por despido ocurridos en empresas
de menos de 25 trabajadores" se deca expresamente que el Fondo de
Garanta Salarial "ser llamado como parte"; una IP provocada; pero
IP: y ya dijimos que los criterios de clasificacin de la "intervencin"
no son puros, sino que puede haber mestizaje entre ellos). (Artculo
98: esta norma, suprimida por la Ley 20/88 de 14 de julio.)
8. En materia contencioso-administrativa, la IP no aparece admitida
por su ley, mas pese a ella, dado lo amplsimo del artculo 29-1 b)
("Se considerarn y no "sern", como parte demandada... b) Las
personas a cuyo favor derivaren derechos del propio acto" adminis-
trativo ), debe caber su posibilidad.
9. En lo penal, parece absurdo que pueda haber una IP anotemos
y recordemos: dirigida contra acusadores y acusados, los cuales pasa-
ran a ser Iitisconsortes; ello supone la probabilidad de existencia de
un contubernio innoble entre dichas partes (la prctica demuestra que
tales contubernios se han dado ms de una vez.); la admisin de la "ac-
cin popular", es claro que facilitara la creacin de tales contubernios
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL319
y su aparicin en el proceso penal. Pero la IP supondra, ante todo, un
examen exhaustivo de las circunstancias que la rodean, a fin de des-
cubrir el posible consiliurn de las partes intervenidas; y en todo caso.
preferiramos, en defensa de la pureza del proceso penal, que se tratase
como cuestin prejudicial interna (no tratadas en el ordenamiento
espaol).
10. Para terminar, anotemos una muy interesante sentencia del TS
sobre la figura de la IP ("rara" Stein-Juncker, Rosenberg-Schwab,
Hartmann-Baumbach, cit. por Prieto-Castro--. Y la IP no figura en la
ZPOde la RFA; pero si figura en 16 de la ZPOaustriaca, an des-
pus de la Novela de 1-5-83, que la modific extensamente); sentencia
de 17de octubre de 1961, Sala I:
La doctrina de esta Sala tiene declarado que cuando los
terceros no
demandados tienen un inters legtimo en la cuestin litigiosa es ad-
misible su intervencin en el proceso, bien colaborando en la defen-
sa del derecho ejercido o atacado, o utilizando por el principio
de
contradiccin derechos opuestos, lo que implica que
esta intervencin
puede ser con contenido propio, contradictoria de las pretensiones
del actor,
sentencia "interesante como punto de partida ideolgico" (Prieto-Cas-
tro) para la admisin de la IP en Espaa.
E) La intervencin adhesiva. Es la "participacin" o entrada de un
tercero en un proceso pendiente entre otros dos, no alegando un dere-
cho propio independiente del de las partes primitivas, sino "en nombre
propio y por un inters suyo, pero por un derecho de la parte con la
cual coadyuva a su victoria, por tener un inters jurdico que se bene-
ficia con este resultado favorable" (Prieto-Castro, Serra Domnguez,
Montero Aroca, Gimeno Sendra, Fairn-Guilln). Al IA se le deno-
mina, en su especie ms comn, "coadyuvante".
Tiene un campo de existencia variado, que va desde la "simple" a
la "litisconsorcial"; y sta, a su vez, se halla ya muy cerca de la inter-
vencin que hemos dado en llamar "forzosa".
La intervencin adhesiva simple (IAS), no recogida en nuestro or-
denamiento -cfr. infra, lo contencioso-administrativo supone que el
interviniente, que se
coloca "al lado de una de las primitivas partes",
l mismo no deviene parte, sino
un "ayudante" y por lo tanto, tiene
limitaciones de actuacin; su entrada en un proceso no significa,
como
en el caso de la IP, la aparicin de dos litigios ms, que se integran en
el primero, sino que el litigio y el proceso siguen siendo los mismos;
320VCTOR FAIRN GUILLN
su inters puede tener como causa, por ejemplo, una posible reclamacin
de daos y perjuicios; una posibilidad no prxima, pero existente, de
que le alcance la cosa juzgada o el efecto constitutivo de una sentencia
dictada en el proceso en el cual interviene. Pero su actuacin se limita,
si es coadyuvante del actor a colaborar con l utilizando los medios de
ataque que pueda; y si lo es del demandado, los de defensa. Debe
aceptar el proceso "intervenido" en el estado en que se halle; la sen-
tencia que se dicte en l, no le afecta en cosa juzgada (Prieto-Castro);
pero s, si se trata de un "interviniente adhesivo litisconsorcial" (argu-
mentado en artculo 86-2 CA espaola); si insta un ulterior proceso
como parte principal, no puede discutir su sentencia (Prieto-Castro).
Como veremos, la IA en la LCA, no es "simple", sino "litiscon-
sorcial".
En materia civil, falta en Espaa su regulacin. La jurisprudencia
del TS, sin embargo, la ha recogido en ocasiones; es IAS, el notario
con los que sostena la validez de la disposicin testamentaria, en el
pleito de nulidad de testamento por falta de idoneidad de uno de los
testigos (sentencia de 28-12-1906); es LAS quien lo hace en pleito
ajeno, como titular del dominio del edificio arrendado, por donacin del
que lo adquiri por el contrato de compraventa, legitimador del retrac-
to arrendaticio en el nsito (sentencia de 7-11-1960, Montero Aroca,
Prieto-Castro, Gmez Orbaneja).
En lo contencioso-administrativo, el artculo 30 trata de -la parte
(atencin!) coadyuvante del demandado" (la Administracin), pero
se trata en principio de una "intervencin adhesiva litisconsorcial"
(cfr.
infra)
En materia laboral, la pluralidad de posibilidades, ya relacionada,
de "entrar" como parte en determinados procesos, facilita el que quo
haga como IAS o bien como "interviniente adhesivo litisconsorcial",
nos inclinamos por el primer caso, en el de las entidades gestoras de la
Seguridad Social (artculo 121) siempre que se trate "de un pleito"
en el que no sea parte la propia Seguridad Social.
En materia penal, dados los caracteres de este proceso y la unidad
de la "accin penal" de la pretensin punitiva, aunque tenga diver-
sos matices, no se puede hablar propiamente de "intervencin adhe-
siva", como tampoco de "principal" exceptuados los casos anmalos
citados, supra; sencillamente, desde el principio o "a lo largo" del
proceso, van "entrando" o "saliendo" en l, partes diferentes, pero
siempre en una de las dos situaciones, de acusadores o por el mo-
mento, y previamente, de "imputadores" o de imputados; no hay
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 321
nunca una pluralidad de procesos (salvo en los casos citados) y se
provee a unificarlos, ya que el litigio bsico es slo uno, aunque su
base sea una multiplicidad de hechos.
La intervencin adhesiva Iitisconsorcial (Rosenberg-Schwab, Serra
Domnguez, Fairn-Guilln), aparece cuando el 1A y la parte contra-
ria a la "coadyuvada" tienen una relacin jurdica sobre la cual va a
repercutir (aunque no automticamente; ello supondra el paso a la "in-
tervencin provocada, o forzosa") la sentencia que se dicte en el pri-
mitivo proceso incluso si no interviene (comprador en proceso contra
el vendedor, heredero en proceso contra los albaceas, etctera, Prieto-
Castro).
Esto es: bien la fuerza de cosa juzgada de la sentencia primitiva,
bien, en su caso, sus efectos constitutivos, van a operar contra los in-
tereses jurdicos del interviniente. La gran extensin que estn alcan-
zando las pretensiones y sentencias constitutivas, e incluso la aparicin
del peligroso pero al parecer inevitable fenmeno de las "masas de
intereses difusos" hacen que este tipo de intervencin tenga un gran
futura.
El "interviniente adhesivo litisconsorcial" (IAL), es "considerado"
como litisconsorte pero no "lo es totalmente"; se trata de una figura
intermedia. As, en ocasiones, se le llama "parte" (artculo 30-1 LCA
espaola); durante el proceso, tiene facultades formalmente indepen-
dientes de las de su "parte principal" (artculo 71 LCA); pero limita-
das a su defensa; se estima por la doctrina, que no puede utilizar
medios de ataque o defensa provenientes de su propio derecho; pero
la LCA vigente, le concede facultades muy extensas; puede promover
incidentes independientemente de la administracin; incluso puede
"colocarse frente a la parte contraria a la administracin cuando dicha
parte solicite la suspensin de la ejecucin del acto o disposicin im-
pugnada" (artculo 122 y ss. LCA); adems y esto es fundamental,
el interviniente adhesivo litisconsorcial-- la sentencia "contra su parte
principal" estamos hablando de la administracin, en lo CA le
afecta directamente (artculo 86-2, LCA); pero no puede recurrir in-
dependientemente contra ella (artculo 95-2), si bien, puede promover
recursos incidentales (artculo 131-2 LCA).
No hay regulacin espaola en lo civil; s, como se ve, en lo conten-
cioso-administrativo, aunque escueta; en lo laboral, como ya se dijo
y se repite, la intervencin de las entidades gestoras de la Seguridad
Social, en proceso, como interesadas "cuando se debate en el pleito
material confiada su gestin por las leyes de Seguridad Social" (ar-
322
VCTOR FAIRN GUILLN
ticulo 121 LPL) y no se trate de un despido de empresa de menos de
25 trabajadores (artculo 98, e) LPL), pues en tal caso, dicho Fondo,
era un autntico litisconsorte
(cfr. atentamente el citado artculo 98-d)
LPL mutilado por la Ley 20/88 de 14 de julio).
Tambin es litisconsorte el Estado, en los casos de despidos o
sanciones por falta grave o muy grave impuesta a los miembros del
comit de empresa, o a los delegados de personal, cuando intervenga,
por no haberse satisfecho la indemnizacin por el empresario (artculo
114 LPL; hecho curioso: se ha de agotar antes la va gubernativa;
esto es, el Estado actuar primero, como "entidad administrativa" y
luego, como citado en proceso anterior (artculo citado).
En materia laboral, se da un supuesto de "falta de integracin del
contradictorio" que, a fines de economa procesal, debe solucionarse,
mejor que con una resolucin judicial procesal, de "absolucin en la
instancia", con una intervencin, pero que coincidira mejor con un
puro "litisconsorcio que con las diferentes categoras de tal, que,
como se ve, tienen linderos nebulosos. Nos referimos al procedimiento
en materia electoral (Estatuto de Trabajadores, cap. I, ttulo II), de
la LPL. Para impugnar, "tanto el resultado de la eleccin como las
resoluciones que dicte la mesa electoral y cualesquiera otras actua-
ciones producidas a lo largo del proceso electoral", se ha de dirigir
demanda "contra las personas, rganos y sindicatos interesados en el
acto o situacin frente a la que se ejercite la accin" (artculo 117
LPL c). Cabe la posibilidad de que sean varias de tales entidades
las interesadas en defenderse frente a la impugnacin; pero ni la ley
dice cules son sus relaciones recprocas, ni las consecuencias de que
no se dirija la demanda contra todas las interesadas.
Por ello, quizs fuera til el recordar la categora de la "interven-
cin libre" a que alude Prieto-Castro, a la vista de "la falta de una
doctrina delimitadora de casos, la existencia de otros atpicos y pecu-
liaridades de algunos de la vida real".
Y la existencia de "intervenciones" genuinamente individualizadas
e incomparables, en lo penal ("aparicin" y "desaparicin" de partes,
al comps de las efemrides del procedimiento), nos lleva por tal
camino. Como dijimos, en lo penal, "hay intervenciones"; pero no se
les puede aplicar ningn criterio de las civiles, ni an de las ms am-
plias, laborales; y an menos de las de lo contencioso-administrativo.
C) La intervencin obligada, forzosa, coactiva
o provocada. Que
de todas estas formas se le denomina; consiste en el que, una de
las partes en proceso pendiente, se dirija a un tercero comunicndole
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 323
la existencia de tal proceso, para -involucrarlo" en l, ms o menos
directamente (Chiovenda, Gmez Orbaneja).
Ello se conseguir, hacindole intervenir en el citado primitivo pro-
ceso; si no interviene, le amenaza, por parte de quien le comunique
la existencia de tal proceso que le afecta, un nuevo proceso, si aqulla
perdiere el pendiente.
La litis denunciatio o litisdenunciacin es la llamada que se hace;
su base se halla en que la cuestin en litigio ya en proceso-- sea
comn al tercero o conexa con la relacin jurdica de la parte con
dicho tercero (Chiovenda). Tericamente, pueden -denunciar" la
existencia del proceso a tales terceros, tanto el primitivo actor como
el primitivo demandado; mas ste podr -llamar", "denunciar" la exis-
tencia del primer proceso "contra l mismo tanto a los que en vir-
tud de tal nexo hubieren podido demandarle o ser demandados con l.
No hay una doctrina general de la litisclenunciacin en el ordena-
miento espaol; las regulaciones concretas, se hallan en materia civil,
laboral, pero naturalmente estas ideas no caben en lo penal.
La -llamada en garanta". El comprador, demandado en proceso
para eviccin en materia de compraventa (artculo 1475 Cdigo civil),
a fin de sanear la cosa vendida, "notifica" a su vendedor la existencia
de un
proceso de eviccin contra l, "dentro del trmino plazo,
que la LEC seala para contestar a la demanda" (artculo 1482 Cdi-
go civil); el vendedor o vendedores as llamados, si quieren evitar una
ulterior demanda de saneamiento por parte del demandado vencido
en el primer proceso, deben acudir a l (artculo 1482 cit.); si no lo
hacen en este momento, al final del proceso de eviccin (el primero),
si el demandado es condenado, "el vendedor estar obligado al sanea-
miento que corresponde, siempre que resulte probado que se le noti-
fic la demanda de eviccin" (artculo 1481 Cdigo civil); no podr,
pues, discutir los hechos (Prieto-Castro).
El segundo proceso el de saneamiento tendr, pues, las mxi-
mas dificultades para el demandado que no compareci a la llamada
a la de eviccin, ya que, aportada la sentencia de este proceso por
el demandante anterior demandado de eviccin, no podr casi
defenderse.
La llamada a la causa de terceros pretendientes, supone el que,
el demandado para el pago de una deuda o la entrega de una cosa
(esto es, varias personas "pretenden tener derecho a cobrar", como
dice el Cdigo civil, artculo 1176 al), llama al que no lo demand
al primer proceso, a fin de evitarse otro ulterior en el que sea tam-
324VCTOR FAIRN GUILLN
bin demandado. No hay regulacin de esta haudatio auctoris en nues-
tro ordenamiento.
La no muy concreta regulacin del artculo 143 LPL "parece" ad-
mitir e imponer, es ius cogens una litisdenunciacin y al entra-
da consecuente del llamado "el Fondo de Garanta Salarial en el
mismo proceso. "En los procesos por extincin objetiva del contrato
de trabajo y por despidos ocurridos en empresas de menos de 25 tra-
bajadores --dice, ser llamado a juicio, como parte, el Fondo de
Garanta Salarial, quien responder de cuanto le incumba, aun en el
caso de incomparecencia".
III. EL CAMBIO O SUSTITUCIN DE PARTES
Se deben sealar dos tipos de tales cambios: el simple, de per-
sonas en un proceso y el propiamente llamado "cambio de partes"
(Prieto-Castro).
El cambio de personas en un proceso --en posicin de "parte"
se produce como consecuencia de una prdida del poder de disposi-
cin jusmaterial de quien era parte; as, en los procesos pendientes
del quebrado (o concursado) y referentes a su patrimonio; como el
sujeto a concurso o quiebra ha perdido su capacidad de obrar patri-
tnonialinente, es sustituido por el administrador o por los sndicos con
el comisario de la quiebra; el que, siendo parte en proceso o proce-
sos, es incapacitado o queda inhabilitado tambin es sustituido por
su rgano gestor o defensor; y anlogamente ocurre con las personas
jurdicas que alteren su estructura de mando y representacin.
El cambio de partes propiamente dicho, puede producirse mortis
causa, en casos de sucesin hereditaria, ope legis por causa inde-
pendiente de la voluntad humana, salvo los casos de suicidio (los
cuales, pueden complicar filosficamente el problema procesal, si nos
llevaren a la "doctrina de los derechos sobre la propia persona"
mantenida por algunos desde Wangerow); el procurador cesa con
Ja muerte del demandante y expone el motivo al juez o tribunal; si
no presenta nuevo poder del o de los causahabientes del fallecido, el
juez o tribunal acordarn que se les cite para que se personen en
autos; ,(artculo 9-79 LEC); lgicamente la "nueva parte" debe acre-
ditar, antes de ser 'admitido como tal, el fallecimiento de su causante.
El heredero o herederos asumirn el proceso en el estado en que se
hallase, ya que, segn la doctrina, se trata del mismo proceso de que
era tenedor el causante. Dada la ausencia de voluntad propia en la
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL325
muerte (excepto en el caso de suicidio) la solucin es limpia; no tan
clara en otro supuesto que examinaremos.
El cambio de partes tambin puede producirse "nter vivos", por
transmisin del objeto del litigio a ttulo singular (artculo 9-49 LEC y
1535 y ss.
Cdigo civil); pero el cambio no es automtico, como en el
caso de fallecimiento, sino que "la transmisin" ha de ser "reconocida
por providencia o auto firme, con audiencia de la parte contraria"
(artculo 9-49 LEC). El motivo de estas precauciones, es lo resba-
ladizo del terreno, que nos puede llevar a concebir que este "cambio
de partes" es un "cambio de demanda", ms all de una "transfor-
macin" de la misma (que nuestra LEC prohibe en el artculo 548)
Fairn-Guilln); tan importante nos parece el "cambio" (esto es, no
la nueva forma del objeto o sujeto, sino
el que uno
"desaparezca"
y en su lugar "aparezca otro diferente") de "partes", que la equipa-
ramos, a efectos procesales, ya ha mucho tiempo, u una especie de
"desistimiento" (en cuanto a la necesidad de que se halla conforme
con dicha figura, la parte contraria); nos llev a esa conclusin, el
hecho de la "voluntariedad" en el cambio (esto es, de la sustitucin
voluntaria nada menos, que de un horno sapiens sapiens por otro,
frente a la no voluntariedad de la muerte .salvo el suicidio---). De
ah esa acertada audiencia previa a la parte adversa a la que "cam-
bia" "voluntariamente" (tambin deberamos hacer una salvedad; la del
cambio de parte" por razn de expropiacin forzosa, muy a tener
en cuenta; mas en este caso, cabra discutir a las partes contrarias,
sobre la legitimidad y legalidad de tal expropiacin). Y se llega a
la conclusin doctrinal (Prieto-Castro) de que, si la parte "que no
cambia", en su audiencia, no preste su conformidad con tal "cam-
bio", el juez o tribunal "no deben reconocer la transmisin, simple-
mente por aplicacin de las ideas sobre la novacin y la subroga-
cin", artculos 1203 y ss. Cdigo civil y adems, arg. en el artculo
1291-49 Cdigo civil, ms preventivo (y que no tiene nada que ver
con el artculo 9-49 LEC).
En materia laboral, la existencia (es lamentable que haya de darse
existencia legal, por su frecuencia, al "accidente de trabajo" que causa
la muerte en especial) de tales accidentes, con desaparicin de una
"parte" ya comenzado el proceso reclamando el accidentado por
s mismo, la indemnizacin correspondiente, y su substitucin por sus
causahabientes, los beneficiarios, ha determinado que se reconozca
legalmente la diferencia entre unos y otros (artculo 122), lo cual.
debe poder facilitar mucho este triste "cambio de partes", sin per-
326VCTOR rAIRN GUILLN
juicio de la economa procesal; el mismo magistrado (ahora, juez de
lo Social) debe velar, tuitivamente, para que el beneficiario, en su
caso, colme la documentacin necesaria (artculo citado).
En lo contencioso-administrativo, el artculo 31 LCA dice que "Cuan-
do la legitimacin de las partes derivare de alguna relacin jurdica
transmisible, el causahabiente podr suceder en cualquier estado del
proceso a la persona que, inicialmente hubiere estado actuando como
parte"; lo cual, debe unirse al artculo 33, sobre "representacin por
abogado apoderado", el cual, en caso de "cambio de parte" le ser
aplicable lo que la LEC dice sobre el cese del procurador en su
artculo 9.
En materia penal, si tenemos en cuenta que "las partes" aparecen,
segn el artculo 118 LECRIM, por razn del derecho de defensa
constitucional (defensa, contra quin? Ah est la otra "parte"),
"toda persona a quien se imputa un acto punible... actuando en el
procedimiento cualquiera que sta sea, desde que se le comunique su
existencia, haya sido objeto de detencin o de
cualquiera otra medida
cauteIar o se haya acordado su procesamiento"... o "por admisin
de denuncia o querella", no es de extraar que, el cambio de "partes"
sea muy frecuente; de "partes para ser imputadas"; y las "imputacio-
nes", todas ellas, salvo la ltima (esto es casi perogrullesco) son
"provisionales", no surten efectos de cosa juzgada, se pueden revocar
incluso en el mismo proceso e instancia; la "sustitucin de partes" en
s misma con capacidad para "ser condenadas", no puede existir
por ser personalsima la responsabilidad penal individual (articulo 115
LECRIM) y no ser imputables las personas jurdicas.
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En lo penal, no cabe la sucesin de partes pasiva propiamente dicha la
"accin" penal se extingue con la muerte (artculo 115 LECRIM; sobre
l, GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal con HERCE QUEMABA.NO as
la llamada accin civil, que sigue a favor de los causahabientes, s bien
por va procedimen tal civil (artculo 115 LECRIM). Pero s que cabe
en cuanto a Ja parte (partes) activa, ya que el cit. artculo LECRIM,
y tambin (por qu no) los artculos 110, argumentado 112. Y espe-
cialmente el fenmeno (derivado de la popularidad de la accin penal
espaola), en los casos de los artculos 642 y 643 LECRIM, segn los
cuales puede
interpretarse que si el MF se retira al pedir el sobresei-
miento, puede y debe abrirse el juicio oral a instancia de los inte-
resados (artculo 642 LECRIM) incluso haciendo saber con la mxima
publicidad por edictos el hecho de que no va a haber acusacin por
parte del MF, en el cual caso, un ciudadano particular cualquiera, que
rena las condiciones previstas en el artculo 101 LECRIM, puede sus-
tituir al MF; pero no tiene obligacin ni carga de sustituirlo.
TEMA Xl.
LOS ACTOS PROCESALES 333
J. HECHOS Y ACTOS PROCESALES
333
.11. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES 334
III. Los PRESUPUESTOS ( REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCE-
SALES
335
1.
La voluntad y sus vicios 335
2.
Los presupuestos procesales 339
3. El tiempo de los actos procesales 344
A)
Trminos 344
B) Plazos
344
4. El lugar de los actos procesales 347
5. La "forma" de los actos procesales 347
n i r . LOS ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES 348
1. Actos de postulacin (de "obtencin") .

348
2. Actos procesales dispositivos (de "causacin") 350
TEMA X1
LOS ACTOS PROCESALES
1. HECHOS Y ACTOS PROCESALES
Son actos procesales, -hechos humanos realizados dentro del proce-
so" con el destino que se ver; son "hechos procesales" "acciones o
inacciones" humanas sucedidas fuera del proceso, que repercuten en su
interior; as, comenzando por la muerte del individuo, que determina,
o bien el final automtico del proceso penal, si ese individuo era la
parte acusada o bien su -sustitucin" si el proceso no era penal, y
siguiendo por otras acciones o inacciones sucedidas fuera del proce-
so, por voluntad de otras personas (guerra, rebelin, etctera, fuerza
mayor acaecida, voluntariamente por otras gentes) o bien con indepen-
dencia de cualquier voluntad humana (cataclismo natural, epidemia,
etctera); todo ello, encuentra, naturalmente, caja de resonancia en los
procesos y en sus consecuencias,
Ocurre con cierta frecuencia, que -actos" jurdicos que se producen
en una parcela del campo del derecho, surten efectos en otra u otras,
lo cual produce problemas en cuanto a la determinacin de su natura-
leza (se tratara, en otro terreno, de algo anlogo a las doctrinas de la
-actividad delictiva" y del "resultado delictivo", para determinar la com-
petencia territorial y aun la objetiva y funcional en el proceso
penal). Y ello se produce tambin en la parcela del derecho procesal.
[Nos negamos a utilizar- la expresin "rea", a la moda, en lugar de
la clsica "parcela" en sentido figurado, naturalmente; intentar
aplicar, aunque sea en sentido figurado, el sistema mtrico decimal a
las ciencias del espritu, es, por lo menos, una gigantesca cursilera];
hay actos que se producen dentro del proceso, pero que legalmente,
se hallan regulados fuera de l; hay actos que surten consecuencias
dentro del proceso, pero tambin fuera de l. Para nosotros, deben con-
siderarse como "actuaciones de doble funcin" (Niese) de manera
correlativa, se ha distinguido entre los "dispositivos" extraprocesal e
introprocesal (Carnacini).; pero, sea cual sea el lugar de su regulacin
334VCTOR FAIRN GUILLN
legal las leyes, no son perfectas ,contra lo que pensaba Rousseau y
fingen pensar muchos de sus autores, engandose, con o sin sinceri-
dad sern actos procesales, los que se produzcan dentro de un pro-
ceso, aunque extiendan sus efectos fuera de l (a la parcela del derecho
civil, penal --aqu el vnculo es ms estrecha, administrativa, labo-
ral, etctera); algunos actos procesales, lo son "por exclusin", porque
no pueden pertenecer a otra rama del derecho; as la "prrroga de la
competencia" por convenio entre las futuras partes, de un proceso que
an no existe (Gmez Orbaneja); se tratara de un "negocio jurdico
procesal" (Prieto Castro, cfr. infra).
II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS PROCESALES
Toda una larga serie de pautas para clasificarlos, se podra reducir
a dos: por razn de su sujeto, y por razn de su objeto (Alcal-Zamo-
ra Castillo). La clasificacin por sujetos ha sido criticada por insufi-
ciente, ya que hay actos "subjetivamente complejos'', esto es, en los
que actan varias personas, funcionarios o particulares; tambin se ha
dicho, que es muy relativo, dependiendo de cada ordenamiento jurdico
el 'atribuir a determinado sujeto del proceso, determinados actos y no
otros.
Pero la admisin total de las clasificaciones objetivas, aparte de tener
el mismo inconveniente de su relatividad histrica y geogrfica y so-
cial, naturalmente, la tiene por no "dar un contraste", lo cual, dialc-
ticamente es acertado; sin perjuicio de hallar "zonas" en las que hay
actos que "no contrastan con otros" en cuanto a su encuadramiento,
y no deja de ocurrir que esa "falta de contraste" se produzca por tra-
tarse de "actos complejos" o de "actos de doble funcin".
Estimamos que, basndonos en la clasificacin subjetiva, podemos
tomar elementos de la objetiva para llegar a una finalidad armnica.
[El mismo gran "objetivista" que fue James Goldschmidt, tambin
combin elementos "subjetivistas" en sus subclasificaciones.]
As pues, examinaremos los actos de las partes, los del juez, los del
MF, los de los SJ, los de los auxiliares de la administracin de justicia,
los de los peritos de la misma; y dejaremos las puertas abiertas a otro
subgrupo trascendental de actos procesales, definidos por su finalidad:
el de los "actos probatorios", complejos.
Pero antes deberemos examinar en el ngulo de la efectividad o inefec-
tividad de los actos procesales, qu requisitos deben concurrir en ellos
para conseguir la primera: esto es, los llamados "presupuestos proce-
sales".
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL335
HL LOS PRESUPUESTOS (REQUISITOS) DE LOS ACTOS PROCESALES
1. La voluntad y sus vicios
El primero y fundamental, por hallarse en la cspide de las catego-
ras humanas, jurdicas y metajurdicas, es el de la "voluntad" en dichos
actos procesales. Ya conocemos el fuerte impacto que los vicios de la
voluntad producen en el derecho civil; an no se ha podido determinar
jurdicamente la enorme importancia de tales vicios en actos jurdicos
de Derecho Pblico (v. gr., los vicios de voluntad multitudinarios que
conllevan la decisin de unas elecciones; en muchas ocasiones, su "en-
juiciamiento" no es "jurdico", sino simplemente "poltico" e insatis-
factorio). Veamos lo que ocurre en la parcela procesal.
Sin confundirnos con el derecho sustancial, debemos recordar que
sera nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin
o
dolo" (artculo 1265 Cdigo civil); un tramo del vinculo con lo pro-
cesal, lo hallamos en el artculo 1817Cdigo civil. "La transaccin en
que intervenga error, dolo, violencia o falsedad de documentos, est
sujeta a lo dispuesto en el artculo 1265 de este Cdigo. Sin embargo,
no podr una de las partes oponer el error de hecho a la otra siempre
que sta se haya apartado por la transaccin de un pleito comenzado".
Y se llega al final del "iter", en el artculo 1816 del Cdigo civil; "La
transaccin tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada; pero
no proceder la va de apremio sino tratndose del cumplimiento de la
transaccin judicial".
Esto es, el error de hecho, tiene una significacin inferior en algunos
casos procesales como ste .aunque se trate de un acto "dispositivo":
de lo que antao se llamaba "un negocio jurdico procesal".; pero en
otros, el error de hecho en la formacin de la voluntad, naturalmen-
te s que surte efectos procesales y extraprocesales. Otro acto dis-
positivo en el fondo; el artculo 1234 del Cdigo civil, dice que "la
confesin medio de prueba, desdichadamente tasado, que an sub-
siste slo pierde su eficacia probando que al hacerla se incurri en
error de hecho": pero su cualidad de "irrepetible" o "irreiterable",
segn el artculo 584 LEC, puede ser un gravsimo obstculo para
probar el error de hecho, mxime si se sigue la rgida frmula del ar-
tculo 586 LEC, de exigir, ante todo una respuesta afirmativa o negativa
a la pregunta. Todos estos formalismos, deben desaparecer, y pronto.
El vicio de la voluntad puede sobrevenir por actuacin propia, o de
la parte contraria, o del mismo juez.
336VCTOR FAIRN GUILLN
Las del ltimo, se combaten directamente por l mismo; si hubiere
efectuado acto o actos procesales "bajo la intimidacin o la fuerza",
tales actos son nulos (artculo 238 LOPJ, 29); y habiendo cedido
a tal intimidacin o fuerza, cuando el juez o tribunal hubiere salido de
tal sujecin, declararn nulo todo lo actuado y promovern al mismo
tiempo la formacin de causa criminal contra los culpables (artculos
239, LOPJ y 442 LEC, aplicable a todos los rdenes); pero la violencia
contra el juez, tambin puede ser combatida por el medio extraordinario
del proceso de revisin, el cual cabe contra las sentencias que han sur-
tido efectos de cosa juzgada (artculo 1796 LEC 49; argumentado en
854-39 LECRIM; artculo 102-1, f), LCA; artculo 789, LPI).
En cuanto al vicio de la voluntad provocado por dolo, el de las par-
tes, base de fraude, se ve combatido por la LOPJ de 1975 en su art.
11-2, segn el cual "los Jueces y Tribunales rechazarn fundadamente
(esto es, por auto) las peticiones, incidentes y excepciones que se for.
mulen con manifiesto abuso del derecho o entraen fraude de ley o
procesal"; tambin es un medio de combatir el fraude procesal, la "ac-
cin pauliana" del articulo 1111 Cdigo civ. contra el fraude de
acreedores en la ejecucin singular o universal.--.
Si los mecanismos para combatir los vicios de la voluntad en los
actos procesales civiles, contencioso-administrativos o laborales de las
partes no son fuertes, s deben serlo y lo son en el proceso penal: de-
ben tener especial relevancia las precauciones que se adopten por la
ley para impedir que un acto procesal de la parte pasiva imputada
o acusada, o que va a serlo se vea viciada en su voluntariedad, por
actividades dolosas de otras personas, juez o auxiliares del mismo. Es
conocido generalmente el problema de la sevicia o tortura, utilizada
en el proceso penal, de manera "legal" (!) como medio procesal de pro-
vocar la "confesin", en el sistema inquisitivo ms radical; quizs como
efecto de esta triste pgina de la historia, la tortura, eliminada de la
ley procesal y refugiada en la oscuridad, sigue operando en ocasiones
(aunque no sean tantas como pretendan los medios de comunicacin
proclives al escndalo, o los mismos sujetos pasivos, que tratan de apro-
vechar en beneficio propio, una nube de mala fama que envuelve a
ciertas actividades administrativas o procesales legales, pero desarro-
lladas sin testigos suyos); y precisa erradicarla. Para lo que no vale
el recurso de "habeas corpus".
Para ello, en desarrollo de la declaracin constitucional del derecho
de "todos" de "no declarar contra s mismos" que es lo que se pre-
tendera a travs de la tortura como medio coercitivo, el articulo,520
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 337
LECRIM prev el derecho del detenido o bien, incluso "desde que
se le comunique la existencia del procedimiento" (artculo 118 LE-
CRIM)., a la defensa, a cuyo fin, lo tiene de designar abogado y
solicitar su asistencia a las diligencias judiciales y policiales de decla-
racin; y el de "ser reconocido por el mdico forense o su sustituto
legal y, en su defecto, por el de la institucin en que se encuentre, o
por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones
Pblicas" (artculo 520-2, f), LECRIM); en el establecimiento en que
se pueda hallar preso provisional definitivamente actuar en su
favor el juez de vigilancia penitenciaria (artculo 76 Ley general peni
tenciaria de 26-9-79) al cual corresponde el control jurisdiccional de la
potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, y el amparo de
los derechos y beneficios de los internos y la adopcin de medidas
para corregir los abusos que notaren (LECRIM, artculo 526 en rela-
cin con la Ley general penitenciaria).
La tortura efectuada por funcionarios pblicos sobre otra persona
"con el fin de obtener una confesin o testimonio", es un delito (artcu-
lo 204 bis, Cdigo penal en reforma para agravarlo); ahora bien, se trata
de impedirla o de reprimirla con la mxima rapidez si existi, proce-
diendo adems a la declaracin de plena nulidad del acto procesal co-
metidd bajo o por consecuencia de la misma; de ah que, el temor que
pueda causar el dato legal de que, segn el artculo 250 bis LECRIM,
los sujetos a l puedan permanecer detenidos, sin ser puestos a dispo-
sicin de la autoridad judicial durante un mximo de 5 das, deba que-
dar eliminado, tanto por el buen comportamiento de los funcionarios
a cuyo cargo se halle dicho detenido, como por el que se halle la de-
tencin "bajo control judicial", de modo que "el Juez podr en todo
momento.., conocer..." la situacin del detenido y actuar. No obstan-
te, esta especialidad debe desaparecer.
Otro medio el ms potente, si est bien regulado de combatir
las seVicias en un proceso o incluso en un procedimiento administra-
tivo era el del recurso proceso cautelar. de "Manifestacin de
personas", del Reino de Aragn, y hasta 1592; segn l, quien se ha-
Base detenido o preso o secuestrado. y sujeto a sevicias, poda
reclamar, por s o por otra persona, ante el Tribunal del Justicia Ma-
yor de Aragn, el cual ordenaba que "se Ie pusiere de manifiesto" al
detenido o preso (que se le entregase), quedando sujeto a su jurisdic-
cin y custodia mientras duraba el proceso o procedimiento de fondo,
sin perjuicio de que exigiera inmediatamente responsabilidad penal a la
autoridad que orden y puso en prctica las sevicias. En su lugar, y
338VCTOR FAIRN GUILLN
de modo harto ms dbil, la Constitucin de 1978, en su artculo 174
dice que -se regular un procedimiento de "habeas corpus" para pro-
ducir la inmediata puesta a disposicin judicial de toda persona dete-
nida ilegalmente"; "habeas corpus", de "importacin" britnica y de
Estados Unidos, desarrollando .tan defectuosamente como su entra-
da en Espaa por Ley de 24 de mayo de 1984. En cuanto a des-
tinarlo a combatir la tortura en privacin ilegal (o incluso legal) de
libertad (lo cual, a veces, es tambin el objetivo del habeas corpus:
Cfr. el caso Irlanda, "The State (Mc Donagh) v. The Governor
o! Mountjoy Prison-, Supreme Court 24-6-1978), todo lo que pudi-
mos obtener, pese a reiteradas publicaciones demostrativas de la su-
perioridad de la espaola "manifestacin" sobre el britnico "habeas
corpus", fue que en el artculo 1-d) de la Ley se le aplique a las per-
sonas privadas de libertad "a quienes no les sean respetados los de-
rechos que la Constitucin y las Leyes procesales garantizan a toda
persona detenida"; que sta "sea puesta de manifiesto" ante el juez
del "habeas corpus"; que pueda proponer prueba de las sevicias que
se han cometido contra l; que se ordene la persecucin penal, en
su
caso, de los delitos cometidos por "quienes hubieren... tenido bajo
su custodia a la persona privada de libertad" (artculos 7 y 9 de la
Ley). Se trata del desaprovechamiento, de manera increble, de una
excelente ocasin para utilizar debidamente puesto al da, material
jurdico espaol consagrado por ilustre historia muy poco conocida,
desgraciadamente, por quienes ms debieran conocerla y as se ha
demostrado en favor de una "importacin superflua de materiales"
(Fairn-Guilln).
Mediante el mal llamado "recurso de revisin" (en realidad, es un
proceso autnomo" dirigido contra el primero, manchado por un vi-
cio insubsanable en l; y uno de tales vicios es la "violencia", artculos
1796-49 LEC y 954 LECRIM, ''violencia o exaccin, o cualquier hecho
punible ejecutado por un tercero" para "arrancar la confesin al reo";
artculo 102 LCA) tambin se combaten, la violencia y el dolo instru-
mental (ahora parece que, si se produce fraude procesal, se va a per-
seguir tambin el dolo esencial, artculo 11 LOPJ).
En resumen: la sanidad de la voluntad, es un presupuesto funda-
mental de todo acto procesal; hemos puesto como ejemplos clave, los de
los jueces y los de las partcs. Lo mismo podramos predicar de los
dems actos procesales de otros sujetos.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 339
2, Los presupuestos procesales
Son "presupuestos procesales", los necesarios que deben concurrir
en cada proceso a travs de su concurrencia en cada acto procesal
para que ste pueda terminar con una resolucin que ponga fin al
litigio de fondo; esto es, sin que, por alguna falta o defecto que se
produzca o aparezca en el proceso en el procedimiento, como es
natural, corno "forma" que es del proceso el juez deba detenerse
a subsanarla y mientras ello no ocurra, no pueda entrar a examinar y
resolver sobre el litigio de fondo.
Al utilizar aqu la palabra "forma" en sentido amplio, entendemos
dar la clave de lo que sean los presupuestos procesales: presupuestos
y requisitos de cada acto procesal que determinen su "admisibilidad"
por lo cual, se puede pasar a un momento procesal y procedimental
posterior; diferencindose as de los "presupuestos materiales" de la
resolucin, que son las bases de hecho (fijadas a travs de las alegacio-
nes sobre el fondo del litigio, admitidas, y a travs de las pruebas,
admitidas y practicadas) y de derecho substancial que constituyen el
contenido de la resolucin que pone fin al litigio iusmaterial.
posterior; diferencindose as de los "presupuestos materiales" de la re-
solucin de fondo"; sin su concurrencia, sta no puede darse y tal
resolucin, se queda en poder de manifiesto que no se puede resolver
el litigio por un defecto procesal, y no material de informacin; si se
dictase un sentencia, por ejemplo, por un tribunal falto de competencia
o mal constituido, o en proceso con partes incapaces, o no se respetasen
las condiciones "formales" del procedimiento, esta sentencia, no podra
se eficaz, ni, por lo tanto, til.
Su doctrina, derivada de la obra de Oskar Blow, se acept por el
derecho procesal a BIow se debe, en gran parte, que el derecho
procesal sea una rama autnoma del derecho--.
En general, adems del requisito fundamental previo ya expuesto
.la sanidad de la voluntad y voluntariedad del acta, los presupues-
tos procesales, se refieren a la "forma", en sentido amplio, del proce-
so; esto es, al procedimiento: su desarrollo, tiempo, lugar, condiciones
personales de quienes lo dirigen y ejecutan, condiciones reales de cada
acto procesal, que hagan posible su "admisibilidad". Y ntese la dife-
rencia entre la "admisibilidad" de la pretensin concurrencia de sus
requisitos concretos, que hacen posible el desarrollo del proceso y la
"fundabilidad" de la misma, o sea, que sea apropiada para conseguir
su fin (j. Goldschmidt), al final del proceso.
340VCTOR FAIRN GUILLN
Pues bien, los "presupuestos procesales", se refieren a la "admisibi-
lidad" del proceso, fijndose, naturalmente, en la expresin de la mis-
ma a travs de sus actos.
En general, se considera que son presupuestos procesales, con res-
pecto al juez o tribunal, que lo sea que tenga jurisdiccin, que tenga
competencia; con respecto a las partes, que tengan capacidad para ser
tales; capacidad procesal; si su comparecencia en juicio se produce por
legitimacin "derivativa", no originaria sino adquirida de otro, que la
tengan; que en sus casos, comparezcan por medio de procurador y con
defensa de letrado; con respecto a las mismas actuaciones procesales,
que se produzcan segn "la forma" que prevn las leyes (artculo 19
LEC), "forma" que, en sentido amplio, comprende la de todos y cada
acto procesal de las partes, su correccin al ajustarse a la ley, sea en su
"forma" estricta mejor diramos "formalismo" sea en el lugar, o
tiempo; la falta de "litispendencia"; la falta de cosa juzgada, "Natu-
ralmente" y recalcamos la expresin en el proceso penal, aparecen
ms presupuestos procesales, o mejor dicho, los que ya hemos enuncia-
do, se diversifican y matizan, haciendo aparecer especies propias de
l. La diferencia se produce, de modo especificado en cuanto a la exis-
tente, en general, entre "admisibilidad" y "fundabilidad", entre "per-
seguibilidad" y "punibilidad". Los presupuestos procesales penales, son
presupuestos de perseguibilidad. Son, los de jurisdiccin y competen-
cia penales, capacidad para delinquir (recordemos cmo se substraen
en ella las capacidades para "ser parte" y "procesal"), la falta de obs-
tculos a la va penal (exenciones por razn de las personas, de los
territorios), el correcto desarrollo de todos los actos procesales segn
el sistema seguido [sea de predominio acusatorio, inquisitivo, o sea mix-
to: lo cual da lugar a la diferenciacin entre "presupuestos procesales
del juicio (oral) y fallo", Fenech], y la falta de litispendencia --otra
causa pendiente o de cosa juzgada la causa, ya fallada y firme.
En tanto que los "presupuestos de fondo" del proceso penal, son:
los elementos del tipo legal del delito, las condiciones de punibilidad,
la falta de excusas absolutorias, la falta de causas de extincin de la
responsabilidad penal (muerte del culpable; prescripcin, amnista).
Esta exposicin, en realidad, nos hace retroceder en las explicacio-
nes de esta obra; fijmonos bien:
ya hemos examinado casi todos los
presupuestos procesales en s mismos, en su esencia
(desde la jurisdic-
cin, hasta la "intervencin procesal", cfr.
supra); lo que no se haba
hecho, es relacionar directamente todo lo expuesto con "cada proceso"
en particular y extraer el resultado de esta relacin y de la falta de
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL341
algunos de ellos en el complejo de situaciones jurdicas que integran
dicho proceso; de otro lado, ahora, al tratar de los "actos procesales" y
despus, al tratar de "el procedimiento" se completa el panorama; mas,
a este punto llegados, estimbamos ya oportuno el recordar la natura-
leza jurdico-procesal de aquellas figuras.
Es problema fundamental aqu, el del tratamiento de los presupues-
tos
procesales; esto es, si su concurrencia debe examinarse de oficio
por
el juez o tribunal, o puede dejarse que sean las partes las que, en
su actividad descubran, en su caso, su falta. En materia penal, siendo
por ahora de ius cogens cuanto se refiere al proceso por delitos
(y faltas) pblicos, entendemos no haber duda de que corresponde al
juez instructor y al tribunal, cada uno en sus momentos procesales,
el examen de oficio, la existencia o falta de los presupuestos procesa-
les, y si es posible, subsanar su falta; si no lo es, as deben declararlo
mediante resolucin (seria un retorno a las tristemente famosas "sen-
tencias
de absolucin en la instancia"); pero como si los hechos delic-
tivos son ciertos y la falta del presupuesto procesal afectaba al supuesto
autor, debe haber otro en que no falte, corresponde al juez o tribunal,
tambin de oficio, abrir una nueva persecucin ("instruccin" o "juicio
oral") contra esa nueva persona, hasta llegar a una sentencia que
condene a alguien determinado o lo absuelva por al comisin del delito.
Ms si, como se indic, los hechos eran "ciertos", con ella no se agota
el supuesto de la persecucin penal; debe permanecer abierta, frente
a. persona desconocida, hasta que se concrete quin ha sido la autora
de tales hechos, y, en tal caso, procede a condenarla. Esto es, un pro-
ceso penal contra el "titular" de un delito pblico, aunque pase por
varios procedimientos, no debe determinar definitivamente hasta que
no se halla a dicho verdadero "titular", al legitimado.
En materia civil, la tendencia moderna es la de entender que co-
rresponde a los jueces y tribunales el velar por la existencia de los pre-
supuestos procesales, no solamente en beneficio de las partes, sino en
el de la economa procesal, que interesa en todo caso a toda la comu-
nidad social (a la que no interesa un desperdicio de energas, llevando
hasta su final procesos en que falten presupuestos procesales, para, tras
tales esfuerzos.., llegar a la conclusin de que por tal efecto, no se
puede poner fin al litigio); lo cual no tiene nada que ver con ideologas
polticas autoritarias (Alcal-Zamora Castillo); es el "modelo procesal
asimtrico" ( Giuliani ).
En Espaa, y en materia penal, el problema de los presupuestos
procesales y de su falta, est muy descuidado por la LECRIM; al
inicio del estadio llamado "juicio oral" pero antes de la apertura
342vicroR FAIRN GUILLN
de las sesiones del mismo bajo el arcaico titulo de "Artculos de
previo pronunciamiento", las partes, pueden alegar la falta de alguno
de los presupuestos procesales (los de falta de jurisdiccin y compe-
tencia del tribunal; de falta de agotamiento de una va administrativa
previa, en su caso; de existencia de cosa juzgada); pero su admisin,
nunca supone una "sentencia de absolucin en la instancia" (esto es,
de contenido puramente procesal impeditivo) sino que, por el medio
correspondiente, se llega a una resolucin de fondo, sobre el supuesto
delito (artculos 666 y ss., LECRIM); pero con respecto a los dems
presupuestos procesales, hay que tener en cuenta que, segn la
LECRIM, una vez el "juicio oral" abierto, el Tribunal no puede sino
"condenar o absolver" (artculo 742 LECRIM); el artculo 733, le abre
a medias o menos el camino para "salir" del sistema acusatorio,
y aplicar su propia calificacin del delito, pero es insuficiente, y debe
modificarse mucho... (Fairn-Guilln). Pero ello se subsana, en parte,
por las facultades que instructor y tribunal tienen, de tipo oficial para
dirigir el proceso en tales estadios si se trata de delitos pblicos
(esp. artculo 678) Ahora bien, el problema de la confusin legal de
los presupuestos procesales de la condena con el fondo, subsiste, y
subsistir, dada la calidad especfica de tales presupuestos y la difi-
cultad de distinguirlos del fondo del asunto en cuanto aparezca huella
del sistema "oficial". La tendencia jurisprudencial es la de admitir la
declaracin de nulidad por falta de un presupuesto procesal sin llegar
al final del "juicio oral".
En materia civil, coexisten en Espaa los dos sistemas: en el de la
vieja LEC de 1881, el examen de los presupuestos procesales y de
su concurrencia (salvo los de jurisdiccin y competencia objetiva y
funcional, a examinar de oficio por el juez, artculos 74 y 693, refor-
mado por la importante Ley de 6-8-84), se deja al cuidado de que
las partes denuncien su falta, por medio de las llamadas "excepciones
dilatorias" (artculos 533 y ss. LEC) que, pueden actuar suspen-
diendo el recurso del proceso sobre el fondo o no (en el "juicio de
mayor cuanta, slo para litigios superiores a los 500.000.000 de pe-
setas, actualmente), resolvindose "juntamente con el fondo del asun-
to" (pero, lgicamente, antes), o bien antes.
Por el contrario, las directrices modernas, influyeron ya en la
1.13JM
de 1944ysus decretos de desarrollo (esp. el de, 21-11-52) para el
llamado "juicio de cognicin" para valores de entre 50,001 y 500,000
pesetas, Ley de reforma de la LEC, de 6-8-84--; all, en sus artculos
32, 34 y 36, se fija que los presupuestos de todas las competencias
del juez, los de capacidad de las partes y los de la correccin for-
TEORiA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL343
mal de las demandas, se examinarn de oficio, as como los de poder
de postulacin y, en su caso, la defensa tcnica (artculos 28, 30 y
ss.). Esta tendencia, ha pasado a la propia LEC y ha "penetrado"
en ella, por obra de la Ley de 8 de agosto de 1984, de su "reforma
urgente", por la cual, se moderniza el "juicio de menor cuanta", que
se hace el "protagonista" de la LEC, por sus cuantas (entre 500,001
y 100.000,000 de pesetas) y por su extensin a otros litigios especfi-
cos en los que el proceso, por tratarse de un fondo iusmaterial de ius
cogens, debe ser proclive al sistema "oficial" (capacidad, familia y
estado civil de las personas, paternidad) y su vis attractiva a todas
las dems demandas para las que no se disponga de otra cosa (ar-
tculo 484 nuevo); en a adems de dejar al demandado que pueda
denunciar la falta de los dems presupuestos procesales en su contes-
tacin a la demanda (para ser resuelto sobre ello, cuando llegue el
momento de resolver sobre el fondo; y la admisin de una de tales
excepciones, impide entrar en el mismo, artculo 687), ha creado una
"comparecencia" derivada, a nuestro entender, vanse nuestros tra-
bajos sobre ella, de la "audiencia preliminar" del derecho austraco,
en la que, entre otros asuntos se proceder a
subsanar o corregir, si fuese posible los defectos de que pudieran
adolecer los correspondientes escritos expositivos (demanda y con-
testacin) o salvar la falta de algn presupuesto o requisito del pro-
ceso que se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por
el juez, y cuando la subsanacin no pudiera llevarse a efectos en el
propio acto, conceder un plazo no superior a 10 das, suspendindose
entre tanto la comparecencia (artculo 693, 19):
de ser defecto insubsanable o no hacerse en tal plazo, se dicta reso-
lucin "de absolucin en la instancia" procesal, impeditiva, sin poder
entrar en el fondo bajo el nombre de "sobreseimiento" (artculo
693-49).
El legislador, aqu ha incurrido en el defecto de no enumerar los
presupuestos procesales cuya falta se tratar; lo que l hubiera debido
hacer, queda en manos de la doctrina y de la prctica (Fairn Guilln).
Pero el "cambio de rumbo" en cuanto a dejar a disposicin ("intra-
procesal") de las partes el problema de casi todos los presupuestos pro-
cesales, est muy claro; en el procedimiento "protagonista" de la vieja
LEC (dejado el de "mayor cuanta", vestigio histrico Fairn-Gui-
lln como casi residual) se adopta el sistema "oficial", asimtrico.
En materia laboral, "eI tono" de la LPL, en cuanto al problema de
los presupuestos procesales, es el "oficial"; basta ver las facultades
344VCTOR FAIRN GUILLN
del magistrado (ahora juez de lo Social) al recibir una demanda con
"defectos u omisiones", de ordenar su devolucin al demandante para
que los subsane (artculo 72). A lo largo del "juicio oral" en el que
se concentra la instancia, el protagonista, es el juez social (artculo
76) y sus facultades, puede (y debe) ejercerlas para subsanar los de-
fectos procesales que lo sean: el artculo 78 abunda en el mismo tema,
y el 87, es netamente "oficial", ampliando la parte probatoria del
proceso "de oficio" lo que el magistrado estime necesario (son las dili-
gencias para mejor proveer", ampliadas a las testificales; este ejemplo,
ha pasado a la LEC, en el nuevo artculo 340 Ley de 6-8-84); esto es,
se ponen todos los medios posibles para evitar que en este tipo de
procesos, se haya de llegar a la triste conclusin de que... no se pue-
de entrar a resolver el litigio de fondo, por faltar un presupuesto
procesal.
En materia contencioso-administrativa, se sigue el sistema de ex-
cepciones, pero mitigado por la calidad de una de sus partes .una
administracin como demandada. (artculo 62 LCA).
3. El tiempo de los actos procesales
Es "una condicin de la forma" de los actos (Prieto-Castro); el
proceso, dinmico, "avanza a travs del tiempo", en forma de "pro-
cedimiento" ordenado; es el "tiempo", el que, dividido en fracciones,
permite ese necesario orden, de modo que no se avance "a saltos ni
a tropezones" (una vez terminado un periodo o lapso de tiempo ideal,
debe cerrarse y abrirse otro, destinado a otra actividad procesal; esto
es, se trata de las "preclusiones").
El tiempo puede ser "de un instante o de un lapso"; as aparecen
los "trminos" y los "plazos" (que nuestras leyes procesales confun-
den lamentablemente; adoptan cuasi enfermizamente, la expresin "tr-
mino").
A)
Los trminos son "de un instante ideal", aunque puede -este
instante" prolongarse por algunas horas (impropiamente; ya se debe-
ra hablar de "plazo"); as, se puede denominar laxamente "tr-
mino", al da en que se haya de celebrar una vista oral (artculo 677
LEC), "sealamiento", artculo 688 LECRIM, aadiendo la hora; lo
mismo, para celebrar diligencias probatorias (artculos 573, 583, 624,
etctera LEC; 662, 663, 673, etctera LECRIM).
B) Los plazos, "son lapsos de tiempo" dentro del proceso ms
bien, dentro de su "forma", del procedimiento para realizar un acto
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL345
procesal; pueden ser cortos, incluso de slo horas (artculo 520-4
LECRIM).
a) Son "propios" los que se conceden a las partes o dems parti-
cipantes en su proceso, para realizar un acto procesal; su transcur-
so, como se ver, agota la posibilidad de producir tal acto "pre-
clusin" a salvo que la misma ley --como veremos, diga lo
contrario.
b) Son "impropios" los que las leyes conceden a los jueces, tribu-
nales y sus auxiliares, para realizar los actos procesales que les corres-
ponda; dictar resoluciones, realizar actos de comunicacin, etctera; su
incumplimiento no produce efectos preclusivos, sino solamente una co-
rreccin disciplinaria, sin perjuicio de la parte agraviada para reclamar
una indemnizacin de daos y perjuicios (artculos 301 y ss. LEC;
argumentado en el artculo 181 LECRIM: artculo 38 LPL).
a') Cmputo de los plazos. Se computan segn lo dispuesto en el
Cdigo civil (artculo 185 LOPJ y 5? Cdigo civil) esto es "Siempre
que no se establezca otra cosa, en los plazos sealados por das, a
contar de uno determinado, quedar ste excluido del cmputo, el cual
deber empezar en el da siguiente; y si los plazos estuviesen fijados
por meses o arios, se computarn de fecha a fecha. Cuando en el mes
del vencimiento no hubiera da equivalente al inicial del cmputo, se
entender que el plazo expira el ltimo del mes". En el cmputo civil
de los plazos no se excluyen los das inhbiles". (Esta ltima dispo-
sicin, no rige, pues, para los plazos procesales). El sistema del Cdigo
civil.., no cuenta con el mes de febrero ni con los das festivos oficial-,
mente que no sean domingos. Se halla en contradiccin con cualquier
calendario oficial de los ltimos aos.
Segn el artculo 182 LOPJ (que aqu, como se ha comentado, no
es orgnica, sino procedimental; esto es, ms baja que lo procesal,
con demrito de su nombre) se han puesto las cosas en su lugar: son
das "inhbiles" los domingos, los das de fiesta nacional y los festi-
vos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autnoma o loca-
lidad" (ha desaparecido la Regin); adems, "tambin sern inh-
biles los das de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto
las que se declaren urgentes por las leyes procesales". Los dems
das, son hbiles. Y son horas "hbiles- desde las 8 de la maana a
las 8 de la noche, salvo que la ley disponga lo contrario- (artculo
182-2 LOPJ); pero para "la instruccin de las causas criminales", son
hbiles todos los das del ario y todas las horas (artculo 184-1, LOPJ):
para los dems procesos y para la fase del "juicio oral" y la supues-
ta "intermedia" del proceso penal los tribunales pueden habilitar
346VCTOR FAIRN GUILLN
das y horas inhbiles "de acuerdo con las leyes procesales- (ntese
una vez ms la abundancia de remisiones o reservas de ley de
reglamento. de la LOPI: su desarrollo va a ser muy laborioso y no
exento de peligros de politizacin),
La LOPJ que tiene una disposicin derogatoria amplsima, fija
la constitucin de "Salas de Vacaciones- para el despacho de los
asuntos urgentes (artculo 180).
Y tambin introduce la novedad de una especie de amplsima -res-
titucin de plazos": "Las actuaciones judiciales realizadas fuera del
tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la naturaleza
del trmino a plazo", dice el artculo 241. Y deja a merced de los
jueces el determinar cul es "la naturaleza" del plazo o trmino; una
"clusula abierta" que, atacando el principio de las preclusiones que
debe regir, aunque con elasticidad incluso en los procedimientos orales,
cfr. el ejemplo de la ZPOaustriaca puede llevar a una verdadera
"indeterminacin del proceso"; a "un proceso sin procedimiento"
monstruo que ya apareci en 1a historia con el nombre de "juicio
sumario indeterminado" (Fairn-Guilln) avocado a las arbitrarie-
dades. Y en todo caso, este artculo supone una especie de "apremio
al juez y a la parte no diligentes".
Improrrogabilidad o prorrogabilidad de los plazos. Hasta hace poco,
en la LEC, regia el principio de la "prorrogabilidad de los plazos"
(artculo 406 antiguo) y como excepcin, su improrrogabilidad; y a la
inversa, en la LECRIM (artculo 202); en lo laboral, rige el principio
de improrrogabilidad (artculo 21 LPL) y lo mismo en el contencioso-
administrativo (artculo 121).
Pero la reforma de la LEC de 6-9-84, acepta el principio de la irn-
prorrogabilidad de los plazos tambin para ella (nuevo artculo 306:
el cual lleva anexa una disposicin que choca con la LOPJ):
"Trans-
currido un plazo procesal se producir la preclusin y se perder la
oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario dejar
constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y dar
cuenta al juez o Tribunal para que dicte el provedo que proceda." El
choque con el artculo 241 LOPJ se ha resuelto.., por la amplitud
de la disposicin derogatoria abstracta la final de sta. En un
ao escaso --desde el 6-8-84 al 1-7-85, el viraje en cuanto a las pre-
clusiones, ha sido fortsimo.
Los plazos tambin pueden ser, en cuanto a las partes, "particulares
o separados" pero cada una de ellas, o "comunes" a ambas. Las leyes
sealan estas calidades; pero, naturalmente, surgen problemas por ha-
llarse en la una gran parte del litisconsorcio y la intervencin,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 347
4. El lugar de los actos procesales
Debe ser, en principio, el de la sede el juzgado o tribunal actuante;
pero los actos de comunicacin, pueden ser domiciliarios, o por edictos
publicados en medos de comunicacin; y hay actos que, por su natu-
raleza las inspecciones o reconocimientos debern celebrarse en
el lugar en el que se halle el objeto a inspeccionar. Ello es vlido para
todos los rdenes procesales.
En los lugares en que hay varios juzgados, hay un "Juzgado de
Guardia", ante el cual pueden presentar escritos las partes, fuera de las
horas hbiles, contando los das como horas naturales. Este juzgado,
pasa diariamente lo recibido durante su guardia, al que le corresponde
el asunto, segn su orden jurisdiccional (cfr. por ejemplo, el artculo
22 LPL); es fundamental su funcionamiento para las instrucciones
penales.
En cuanto a los actos a desarrollar fuera del territorio nacional, ha-
br de estarse a lo determinado en las convenciones o tratados inter-
nacionales en los que Espaa sea parte, y en su defecto, en la reci-
procidad.
5. La "forma" de los actos procesales
"Forma" en sentido amplio, es -el procedimiento". Y las faltas de
los actos procesales, pueden producir, bien su simple "irregularidad-
-que no darn lugar sino a su subsanacin y, en todo caso, a la impo-
sicin de una correccin disciplinaria y la "nulidad", en diversos
grados. Los defectos de regulacin de la misma en sus tres grados en
las leyes espaolas, ha dado lugar a numerosos y complicados pro-
blemas.
Debe distinguirse "inexistencia" del acto: se trata de una simple
apariencia- de acto. Sera, el caso de la falta de jurisdiccin total,
de todos los rganos; por ejemplo, el articulo 29-2 LOPJ y 117-3 y
4 de la Constitucin (errneamente, el artculo 238-19 LOPJ habla de
pleno derecho").
"Nulidad absoluta" o "de pleno derecho-, invalidez de un acto
procesal por dirigirse contra una norma imperativa; a declarar -de
oficio" por el juez o tribunal o a instancia de parte; lo ms importante,
es el "de oficio antes de que hubiere recado sentencia definitiva" del
artculo 240-2 LOPJ, ya que, toda esta materia est en laguna en la
LECRIM; ya hay, pues, solucin legal; cabe que incluso el tribunal,
a instancia de parte o de oficio, dicte una resolucin declarando el o
los actos, nulos, en pleno juicio oral.
348VCTOR FAIRN GUILLN
"Nulidad relativa o anulabilidad"; el acto produce efectos mientras
no es declarado nulo, a peticin de la parte.
La inexistencia, nulidad y anulabilidad, pueden declararse explcita-
mente (pues implcitamente, ya existen a nativitate del "acto") a tra-
vs de los recursos "o por los dems medios que establezcan las leyes
procesales" (artculo 240-1 LOPJ); esperamos que con ello, no se
quiera aludir al paroxstico uso del actual "incidente de nulidad de
actuaciones" del artculo 745-1 LEC como recurso o como nuevo pro-
cedimiento (Prieto-Castro); uso que debe desaparecer para siempre.
La nulidad de un acto, arrastra solamente a los siguientes que de
el dependieren, pero no de los independientes (artculo 242 LOPD ; y
debe alcanzar tambin a los anteriores que fueren nulos de pleno de-
recho a su vez. Tema vidrioso pero de necesario estudio.
Y quizs para combatir excesos de "formalismo", la misma LOPJ
dice que "Los actos de las partes que carezcan de los requisitos exi-
gidos por la ley sern subsanables en los casos, condiciones y plazos
previstos en las leyes procesales" (artculo 243); precepto que sera
superfetatorio, si no existiese una tendencia generalizada (cfr. ltima-
mente Austria, Novela procesal de 1-5-83) a facilitar la subsanacin
de los actos de las partes que fueren defectuosos.
IV. Los ACTOS PROCESALES DE LAS PARTES
Ya dijimos que combinaramos la clasificacin de los actos segn
sus sujetos productores --subjetiva--, y la del contenido y finalidad
de los mismos objetiva. Y as, clasificamos los actos de las partes
en dos subgrupos:
1. Actos de postulacin (de -obtencin-)
Actos de postulacin (aunque la traduccin de la expresin alema-
na de J. Goldschmidt, Erwirkungshandlungen no sea exacta, si que
es muy grfica y comprensible); son los que tienden a obtener una
resolucin judicial.
No se trata de declaraciones de voluntad de las partes que surtan
efecto deseado de modo inmediato; deben dirigirse al juez, ser "admi-
tido- por ste, por ser -fundados". Dentro del subgrupo hallamos:
A) Las peticiones o "requerimientos dirigidos al juez para que dic-
te una resolucin de contenido determinado" (Goldschmidt). En rea-
lidad, el - grupo-rey" de los actos de las partes, que, en resumen "pre-
TEORA GENERAL DEL DERE,C1-10 PROCESAL349
tended', "piden de modo legitimado y fundamentado". Es clave de
estos actos, para que surtan efectos al juez le corresponde el fijar-
los su "admisibilidad" presupuesto ; y tras ella, su "fundabili-
dad" examinada por el juez; esto es, su idoneidad para obtener la
resolucin impetrada. Dentro de las peticiones, hallamos a su vez
"las de fondo"; por ejemplo, la demanda civil, laboral o contencioso-
administrativa; la reconvencin; la querella; la denuncia dirigida di-
rectamente al juez; la peticin de sobreseimiento; las calificaciones
penales; la solicitud de recursos; las demandas de revisin y las "pro-
cesales" (que slo afectan al proceso, aunque sean trascendentales:
as, las de plazos extraordinarios; las de apertura de un incidente; las
negativas). La distincin entre los dos tipos, se halla en que el prin-
cipio dispositivo intraprocesal ne eat iudex ultra petita partiutn slo se
debe aplicar a las peticiones "de fondo" (Schnke-Kuchinke).
B) Las afirmaciones (para nosotros equiparables a las "alegacio-
nes si son una especie); se trata de la introduccin de hechos en el
proceso; y an de la introduccin de calificaciones jurdicas de los mis-
mos (que pueden vincular al juez en determinados rdenes procesa-
les, como el penal); un elemento de las alegaciones, es su fundamen-
tacin, con lo que el juez "sabr lo que pedimos" (Gmez Orbaneja). A
un nivel sistemtico diferente de las afirmaciones de hechos .las de
derecho son ms fcilmente susceptibles de prueba, incluso la del dere-
cho extranjero, aunque no as del consuetudinario se hallan las pro.-
ducciones de prueba; si hay alguna distincin con las "afirmaciones"
en s, se halla en que corresponde, en general, a la parte, contribuir
a la efectividad de su afirmacin (a ella Ie corresponde "probar", sal-
vo cuando nos hallamos en un sistema inquisitivo; en este tipo, el de-
terminante de la aparicin de la figura de "la carga de la prueba").
La dinmica de las -afirmaciones" como actos de postulacin, es la
de "admisibilidad" (que no haya precluido su momento procesal,
aunque el artculo 211 LOPJ supone una serie de perturbacin)
"pertinencia-comprobacin" (y de aqu, ya, la produccin de su
prueba).
C) Las producciones de prueba. (Grupo de Goldschmidt, discutido
por Alcal-Zamora Castillo). Su papel, de "verificar" la realidad in-
terna de las afirmaciones, es una de las bases del proceso; ahora bien,
slo de manera muy condicionada se pueden incluir los actos de
produccin de prueba entre los actos de las partes, ya que puede ser
el propio juez, el que, para pasar de la observacin de "apariencias" a
su "conviccin de la existencia de una de ellas" o de una tercera,
ejemplo, en el artculo 733 LECRIM ordene por s mismo "la pro-
350VCTOR l'AMN GUILLN
duccin de prueba" (ah est el artculo 340 LEC, aplicable a la LPL;
y diversas normas de la LECRIM sobre la prctica de la prueba en
el juicio oral, cfr, infra, los "actos instructorios" del juez o tribunal).
cyr. infra, sobre las especies de prueba y su carga.
2. Actos procesales dispositivos (de -causacin-)
Actos dispositivos (o "de causacin" segn Goldschmidt: Bewir-
kungshandlungen); son los no destinados a obtener una resolucin
judicial, sino que en ellos, predomina la voluntad de las partes para
que surtan efectos directamente; actan directamente sobre el sistema
de situaciones jurdicas, creando, modificando o extinguiendo una de
ellas y aun extinguiendo el proceso.
Sobre todo, a principios de siglo, tuvo gran auge la doctrina de
los "negocios jurdicos procesales" (Hellwig, Stein); pero la teora
decay, al pensarse que, de un lado, las caractersticas de los actos
que Hellwig comprenda como negocios jurdicos procesales, se hallaban
en todos los actos procesales (Stein) y del otro que, la voluntad de
las partes, en el proceso, no es suficiente para producir directamente
un efecto iusmaterial: precisa su "adecuacin" y en muchos casos de
actos dispositivos" la ltima palabra sobre ello.., la tiene el juez,
convirtindose as en "actos de postulacin" que requieren una reso-
lucin judicial que los declare "adecuados" (as, el desistimiento en
primera instancia, cuya aceptacin por el demandado, ha de ser veri-
ficada por el juez y calificada la "situacin" por el mismo, Fairn-
Guilln) lo mismo la "conformidad del acusado" de la LECRIM,
de ser recogida en una sentencia, y an se admite que el tribunal im-
ponga una pena inferior o que absuelva, contra la voluntad de la
parte acusada y conformada con la pena que se pidi contra ella. Y
la negociacin del fiscal con el acusado, sobre la pena, en el nuevo
proceso penal de la Ley de 28-12-88, ha de ser recogida por el juez
penal en sentencia.
Con estas restricciones, se pueden encuadrar como "actos disposi-
tivos" (recordemos las restricciones que afectan a esta expresin) "in-
traprocesales", la "sumisin de las partes" a un juez y fuero deter-
minado (cfr. supra); la admisin de hechos por la parte contraria en
lo civil, y la conformidad del acusado con la pena solicitada, en lo
penal, artculos 655 y 688 y ss. LECRIM; la "confesin" del hecho,
Cdigo civil, artculo 1232 y LEC artculo 637. La negociacin del
fiscal con el acusado para "consensuar" 1a pena en el proceso para
"delitos menores" artculos 789-quinta, 791-3 y 793-3 LECRIM, por
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL351
la Ley de 28-12-88. No as, LECRIM, artculos 387y siguientes y
especialmente 406 LECRIM; argumento artculo 741 LECRIM; el "alla-
namiento civil y contencioso-administrativo"; la "transaccin judicial"
(artculo 1816, Cdigo civil y limitadamente, artculo 202 LPL y ahora
las negociaciones de la pena con xito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3
LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material
anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el
"desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contencioso-
administrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles slo a
instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdn ju-
dicial" del ofendido (artculos 443, 467y 487, Cdigo penal).
Otros actos dispositivos (algn autor, hace de ellos un grupo apar-
te) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el
desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar
en algn aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre
ellos, el de prescindir de la proposicin y prctica de la prueba (ar-
tculos 550 y 865 LEC), el de fijacin del nmero de peritos (artculo
616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral
de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artculos 674 y ss. y 701
LEC 893 bis, a) LECRIM), etctera. Esto es, cuantas ms posibili-
dades procesales tienen las partes, con independencia del juez, ms
actos dispositivos pueden producir.
V. Los ACTOS DEL JUEZ
En sentido general, todo acto del juez, lleva implcita una "resolu-
cin"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma",
por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras per-
sonas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u
objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es
intrnsecamente complejo. Pero as, no es sencillo llegar a una clasifi-
cacin de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una
diferenciacin de cul es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre
la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Despus, su
concatenacin con otros procedimiento-- nos llevar hasta "su lti-
mo acto", eI de resolucin de dicho litigio, la sentencia propiamente
dicha.
Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tri-
bunal).
V. Los ACTOS DEL JUEZ........ 351
1. Actos de ordenacin e impulso 352
2. Actos de resolucin 356
A) Providencias 356
B) Autos 357
C) Sentencias 358
3. Elaboracin formal de las resoluciones judiciales 367
4. Clasificacin de las sentencias
371
5. Actos de coercin directa 372
VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL 374
VIL Los ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES 377
VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES 377
IX. ACTOS DE LOS AUXILIARES JUDICIALES 377
X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL 377
XI. ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES 378
XII. ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES 378
Bibliografa 373
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL351
la Ley de 28-12-88. No as, LECRIM, artculos 387y siguientes y
especialmente 406 LECRIM; argumento artculo 741 LECRIM; el "alla-
namiento civil y contencioso-administrativo"; la "transaccin judicial"
(artculo 1816, Cdigo civil y limitadamente, artculo 202 LPL y ahora
las negociaciones de la pena con xito (789-5, quinta, 791-3 y 793-3
LECRIM, de la Ley de 28-12-88) ); la "renuncia al derecho material
anterior al proceso" (en lo civil y en Jo laboral, limitadamente); el
"desistimiento" de los actos del proceso (civil, laboral, contencioso-
administrativo) en lo penal, en materia de delitos perseguibles slo a
instancia de parte, es admisible solamente la renuncia; el "perdn ju-
dicial" del ofendido (artculos 443, 467y 487, Cdigo penal).
Otros actos dispositivos (algn autor, hace de ellos un grupo apar-
te) no repercuten sobre el "derecho material" sino solamente sobre el
desarrollo del mismo proceso, y tienen como finalidad el "configurar
en algn aspecto el procedimiento" ( Prieto-Castro); se ven entre
ellos, el de prescindir de la proposicin y prctica de la prueba (ar-
tculos 550 y 865 LEC), el de fijacin del nmero de peritos (artculo
616 LEC, pero no en lo penal); el de "elegir" entre una vista oral
de conclusiones o escritos sobre lo mismo (artculos 674 y ss. y 701
LEC 893 bis, a) LECRIM), etctera. Esto es, cuantas ms posibili-
dades procesales tienen las partes, con independencia del juez, ms
actos dispositivos pueden producir.
V. Los ACTOS DEL JUEZ
En sentido general, todo acto del juez, lleva implcita una "resolu-
cin"; incluso en aquellos que, inmediatamente, tienen otra "forma",
por ejemplo, la de preguntas formuladas a las partes o a terceras per-
sonas; el juez "ha resuelto formular tal pregunta con tal finalidad u
objetivo", y como consecuencia, "formula la pregunta". El juicio, es
intrnsecamente complejo. Pero as, no es sencillo llegar a una clasifi-
cacin de los actos del juez. Para ello, precisa que lleguemos a una
diferenciacin de cul es la finalidad inmediata (la mediata, es siempre
la de resolver el litigio), el objetivo inmediato del acto. Despus, su
concatenacin con otros procedimiento-- nos llevar hasta "su lti-
mo acto", eI de resolucin de dicho litigio, la sentencia propiamente
dicha.
Por ello, diferenciaremos diversos grupos de actos deI juez (o tri-
bunal).
352VCTOR PAIRN GUILLN
1. Actos de ordenacin e impulso
A) Actos de ordenacin. Son la contribucin que segn la Ley (en
los paises del llamado civil law por contraposicin a los del common
law) corresponde al juez en la formacin progresiva del procedimiento,
como forma exterior del proceso (y recordemos la trascendencia de
Ja expresin "forma"). Son fundamentales para ello los "actos de im-
pulso" del mismo.
a) Actos de impulso. Corresponde a los jueces y tribunales el "im-
pulso procesal", esto es, el ordenar que el procedimiento avance por
su cauce legal, abriendo plazos, cerrndolos cuando precluyan, abrien-
do otros nuevos diferentes, etctera, "dictando al efecto los provedos
necesarios" (artculo 237 LOPJ de 1985). Ya veremos que tales "pro-
vedos" son resoluciones: providencias escritas o "acuerdos" verbales.
As, el ordenamiento espaol, tras haber "pasado" no escasa parte
de su historia sujeto al "impulso a instancia de parte", con toda su
gravedad, pas, desde 1924, al "impulso oficial", hoy consagrado con
carcter general (pero sin la casustica de las excepciones al principio,
necesarias de fijar y enumerar legalmente) por el artculo 237 LOPJ.
Ahora, el MF quiere participar de la "impulsin" (?) en el procedi-
miento penal para delitos leves de la Ley de 28-12-88, artculo
781. Cfr. la Circular 1/1989 del fiscal general del Estado, de 8-3-89.
b) Actos de ordenacin. Exceden de la pura determinacin crono-
lgica de cada acto procesal. Fijan "el orden" del proceso a travs
del 'orden" del procedimiento, pero excediendo de la acepcin sim-
ple de la "forma" de ste para internarse en el litigio de fondo, As,
puede decirse que la "ordenacin" del proceso, necesariamente debe
corresponder, en una gran medida, al juez, pues de lo contrario, cada
parte tender a "ordenarlo" como le convenga: de ese choque, pro-
vendr el "desorden" que mediante el proceso se trataba de evitar.
As aparecen los "actos de formacin y de instruccin del proceso";
mediante la intervencin o direccin de los mismos por el juez, se
tratar de llegar lo ms posiblemente cerca de la averiguacin de la
"verdad material" de las cosas; si dejsemos a las partes deslindar
el concepto de "verdad", tan slo lo haran en los lmites que con-
venga a sus intereses respectivos; y se debe fijar una linea fronteriza
entre tales intereses particulares, y los de la comunidad social; natu-
ralmente, en el proceso penal por delitos pblicos, la defensa de estos
ltimos, debe predominar sobre la de los privados ms bien objeto de
litigios civiles (en lo laboral, dada la situacin de las partes, se tiende
a incrementar las facultades del juez, y el derecho laboral, ha deve-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL353
nido ius cogens en muchsimos puntos, quedando substrado el prin-
cipio de "autonoma de la voluntad", que conduca al abuso del ms
fuerte).
a') En materia civil, y durante el desarrollo del proceso a travs
de su procedimiento respectivo, el juez, en 1 a instancia, tiene algunas
atribuciones (no muchas; la LEC, de 1881, es muy "dispositiva", y
ha quedado a la zaga de tendencias modernas ms -autoritarias" del
juez, aunque no por ello "totalitarias", como ya se dijo); ejemplifi-
cando, vemos, a") su potestad de formular preguntas a las partes, en
el acto de la muy formalista -confesin judicial", pidiendo "explica-
ciones" conducentes a "la averiguacin de la verdad de los hechos"
(artculo 588 LEC); de modo anlogo, puede formular preguntas a
los testigos, fuera de los enojosos y formalistas "pliegos de preguntas
y de repreguntas" (artculo 652 LEC y 57 del Decreto de 21-11-52
sobre el "juicio de cognicin"). Igualmente, puede pedir -explicacio-
nes" a los peritos (artculos 628 LEC y ms amplio, el 57 del Decreto
de 1952; se ve la evolucin desde 1881). [Y la -prueba pericial", de
especialistas en la materia objeto del litigio, ha pasado a ser importan-
tsima; as apareci la figura de los "asesores" de los jueces de tra-
bajo, artculos 85 y ss. LPL (desaparecida de la Ley de bases de
12-4-89); y no hablemos an de lo penal].
Al final del procedimiento civil, sea en primera instancia, sea en
apelacin, el juez y tribunal respectivamente, pueden ordenar que se
practique una "diligencia para mejor proveer" (artculo 340 LEC y
ss.); esto es, una diligencia -probatoria" pero con el programa pro-
batorio, organizado por el propio juez o tribunal (diligencias de prue-
ba documental de declaracin de las partes bajo juramento, de testi-
gos, de pericias, de inspecciones judiciales, incluso de un subrogado
de la "acumulacin de autos") con "intervencin de las partes", pero
no de "dominio", que le corresponde a l. Estas "diligencias para
mejor proveer" han pasado al proceso laboral (artculos 87 y ss. LPL)
y a lo contencioso-administrativo (artculo 75 LCA); se han mejorado
desde su actual origen, en la LEC de 1881 fijando un plazo pre-
elusivo para su realizacin (por ejemplo, actuales artculos 341 y ss.
LEC y 88 LPL). Con estas "diligencias para mejor proveer", al final
de la instancia, el pndulo que en el ordenamiento espaol, se hallaba
en el campo de la actuacin protagonista de las partes en lo proba-
torio, pasa al campo de lo "oficial", que tambin puede llamarse asi-
mtrico (Giuliani).
Estas "diligencias para mejor proveer" son de gran inters, ya que
el juez, al dictarlas, puede alterar la distribucin de la carga de la
354VCTOR PAIRN GUILLN
prueba; se trata de una concesin al principio de "averiguacin de
la verdad material" en un proceso no penal.
b') En materia laboral, el protagonista del "juicio oral" en que se
concentra el contenido del litigio (y an de su preparacin por medio
de las "demandas escritas", ya que el juez de trabajo puede denun-
ciar defectos en ellas y pedir a la parte demandante que las subsane
en un plazo de 4 das, so pena de archivarlas, artculo 72 LPL), es el
juez de trabajo; ello se ve por el enfoque general del artculo 76 LPL:
puede siempre "preguntar" a partes, peritos y testigos; se han supri-
mido los formalismos que limitaban el mbito de la prueba testifical
en lo civil a los "pliegos de preguntas y de repreguntas" (artculo
82 LPL); adems, en materia pericial, puede or "si lo estima proce-
dente" "el dictamen de una o varias personas expertas en la cuestin
objeto del pleito en el momento del acto del juicio, o terminar ste,
para mejor proveer"; la designacin de estos peritos especiales se hace
a travs de la Direccin General del Trabajo del Ministerio del Tra-
bajo, su labor, a instancia solamente del juez laboral no se limita a los
hechos, sino que se extiende tambin a "las prcticas, usos y costum-
bres de observancia en la profesin de que se trate" (artculo 86 LPL):
esto es: se trata de personas que pueden suministrar al juez de tra-
bajo, "normas" no jurdicas, sino tcnicas, que l no conoce (sern
las llamadas "reglas de la sana crtica", como expresin de las "m-
ximas" o "principios de la experiencia" de Stein que aparecieron en
Espaa en 1855, antes de que Friedrich Stein publicase su famosa
obra sobre ellas); labor de enorme inters, que, como se ve, excede
en mucho del dictamen pericial sobre hechos concretos para un solo
proceso (Fairn-Guilln),
c') En lo penal, la "instruccin" del proceso (que, si se quiere
respetar el sistema acusatorio, debe estar dirigida por un juez que
no sea el de la "vista" debate probatorio y calificatorio y "fallo"
elaboracin de la sentencia, se suele confiar a un juez de instruc-
cin (otra tendencia, es la de confiar su direccin al MF; lo cual,
estimamos la desequilibra, pese a sus esfuerzos, dada la complejidad
de la figura, cfr. supra). En la instruccin, si vemos la LECRI1VI las
potestades del juez son vastsimas desde abrirla "de oficio", aunque
ello sea casi excepcional, cfr. supra ; basta leer el artculo 299 para
convencerse de ello:
Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el
juicio y practicadas para averiguar (ah est la solucin del pro-
blema; la "direccin de la averiguacin, corresponde al juez ins-
TEORD GENERAL DEL DERECHO PROCESAL355
tructor) y
hacer constar la perpetracin de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificacin, y
la culpabilidad
de los delincuentes,
asegurando sus personas y las responsabilidades
pecuniarias
de los mismos
("Diligencias de oficio", artculo 315 LECRIM; artculo 622; que son
gran parte del contenido de la instruccin, y que dependen, en su
contenido, de la especialidad del delito); adems, debe practicar las
diligencias que le ordene el tribunal superior, si las acuerda en virtud
de recursos de apelacin, o al final de la instruccin (artculo 631
LECRIM, procedimiento por delitos graves; el ms correcto). Ya en el
"juicio oral", el tribunal continuamos tratando del proceso originario
de la LECRIM, hoy da reservado para los delitos graves,
cfr. supra
a travs de su presidente "dirigir los debates": y el ms importante,
va a ser el probatorio, ya que la investigacin practicada en la instruc-
cin nicamente es una "preparacin", y la prueba se practica en el
juicio oral; lo contrario, el supervalorar la instruccin, es una corrup-
tela (Serra Domnguez) (artculo 683), "sin coartar por esto a los
defensores de libertad necesaria para la defensa" (artculo citado);
difcil equilibrio.
El presidente esto es, "la voz" del tribunal pueden preguntar
al acusado (lo cual, est "olvidado" por la LECRIM); a los testigos
(artculo 708); a los peritos (argumentado en artculo 724 en relacin
con el 483 LECRIM); puede, en fin, ordenar que se practiquen "dili-
gencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el
Tribunal considere necesarias para la comprobacin de cualquiera de
los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificacin" (ar-
tculo 729-29 LECRIM); puede con suspensin de las sesiones del
"juicio oral", a la vista de "revelaciones o retractaciones inespe-
radas" que "produzcan alteraciones en los juicios, haciendo necesarios
nuevos elementos de prueba.' ordenar, de oficio, la realizacin de una
"sumaria instruccin suplementaria" (artculos 746-69 y 747LECRIM);
puede, a travs del original artculo 733 que precisa una juicio-
sa reforma hacer penetrar su influencia calificatoria y de los
hechos en el juicio oral. El conseguir todo esto sin mermas conside-
rables de los derechos de la defensa, es un xito, y no se ha alcanzado
con la reforma de los primitivos textos (por ejemplo, los referentes a la
detencin y prisin preventiva, artculos 503 y ss. LECRI1VI); y el equi-
librio no parece haberse alcanzado, cuando se trata de determinadas
modalidades delictivas.
356
VCTOR FAIRN GUILLN
Como se ve, en el proceso penal, los "actos de ordenacin" llegan
a devenir "actos de investigacin", pero deben practicarse siempre
con el "orden" previsto en la Ley y con sus -formas", garantas
de defensa; por ejemplo, los artculos 469 y ss. LECRIM, recusacin
de peritos.
En los "procesos por delitos leves", las potestades del juez ins-
tructor, son mucho menores, con el inconveniente grave de que en
la Ley de 28-12,88, ha aparecido una "instruccin del MF" con-
currente en algunos casos y an secante (cfr. la circular nmero
1/1989 del FGE, de 8-3-89, en la que, pese a su moderacin, se apre-
cian tales y posibles conflictos). Si esta tendencia llega a su
clmax
en el futuro como se anuncia segn el sistema estadounidense, se
deber, 19 alterar profundamente la organizacin del MF y 29 suprimir
la instruccin judicial.
2. Actos de resolucin
Ya dijimos que es la manera normal del juez o tribunal, de con-
tribuir a la formacin y resolucin del procedimiento como forma
exterior del proceso. Por ello, se puede clasificar a las resoluciones
judiciales en dos grandes grupos: el que comprenda las de -ordea-
cin e impulso" del proceso y las de "finalizacin" del mismo.
Segn este criterio, es frecuente que los ordenamientos procesales
fijen tres clases de resoluciones; las llamadas en Espaa, providen-
cias, autos y sentencias.
A) Las providencias son resoluciones de simple tramitacin (ar-
tculos 141 LECRIM y 476 LEC), dedicadas a impulsar el proceso, o
incluso a realizar en ellas alguna operacin valorativa que les co-
rresponda por la naturaleza de las cosas" (Prieto-Castro); as, con-
tribuyen a la -ordenacin" del proceso. Su forma es muy simple:
determinacin del juez o tribunal que las dicte, el contenido de la
orden resolutoria (sin fundamentacin explcita; aunque pueden lle-
varla), la fecha y firmas (artculos 248-1 LOPJ, 370 LEC y 141-8'1
LECRIM ) .
[La Ley 6-8-84, de reforma urgente de la LEC, ha hecho desa-
parecer la diferencia en lo civil entre "providencias de mera
tramitacin" y "las dems", en cuanto que se pasa a admitir el re-
curso de apelacin contra el auto que resuelve todos los remedios
de reposicin. intentados contra dichas providencias; apelacin sin
efecto suspensivo, nuevo artculo 381 y supresin del 384-39, LEC; esta
distincin no existe en lo penal; pero el recurso de apelacin contra
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL357
providencias, es ms restringido, artculos 217y 218 LECRIM. Por
lo dems, las regulaciones son casi iguales].
Si las providencias se dictan oralmente por el juez o tribunal
sin perjuicio de su necesaria protocolizacin en acta en algunos
casos, las leyes las denominan "acuerdos", sin demasiado orden (por
ejemplo, artculos 225, 709, 731, argumento a contrario sensa del ar-
tculo 746-19 LECRIM; artculos 136 y 148 LPL); pero las resoluciones
formuladas oralmente debern incluir su fundamentacin, si han de ser
protocolizadas (artculos 247LOPJ, que as modifica el articulo 743
LECRIM y no se sabe si afecta a la O.M. de 9-1-1932, reglas sobre
la redaccin de actas de los juicios orales).
B) Los autos. Con las sentencias, desde el punto de vista formal,
podran formar un solo grupo, caracterizado porque han de contener
una fundamentacin expresa de su fallo, integrada por una parte de
hechos y otra de derecho. Pero esta integracin, no debe hacerse,
porque, en el caso de nuestro ordenamiento positivo, las dos formas
auto y sentencia se aplican de modo no claramente diferenciado
y tambin, a actos aparentemente dispositivos o no dispositivos
que ponen fin al proceso (tal es el caso del sobreseimiento libre, en
materia penal) y del desistimiento (por cierto, confundido con la
"renuncia"), artculo 88-4 LCA; y no pocos ms en lo civil.
Los autos comprenden la enunciacin del juez o tribunal que los
dicte, lugar y fecha, un "cuerpo" integrado por una parte de expo-
sicin de los hechos que lo motivan, seguida de otra en que se "sub-
sumen" tales hechos a las normas jurdicas correspondientes y el fallo
(artculos 248-2 LOPJ, 371 LEC, 141 a.f. LECRIM).
Para describir el campo de aplicacin de los "autos" nuestras leyes
han utilizado un sistema enunciativo que, al terminar con una clusula
general ("y las dems resoluciones cuando no est prevenido que
se dicten en forma de sentencia", artculo 369 LEC; "los dems que se-
gn las leyes deben fundarse", artculo 141, prrafo tercero a.f.
LECRIM) lo hace intil,
En lo civil se indica que los autos se utilizarn "cuando decidan
incidentes o puntos que determinen la personalidad combatida de las
partes prospera el incidente, el proceso termina con una resolu-
cin que declara su inadmisibiIidad, sin entrar en el fondo del asunto,
cfr.
supra, la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o
improcedencia de la recusacin, la repulsa de una demanda (otra
causa de terminacin prematura del proceso; apenas "nacido"), la
admisin o inadmisin de las excepciones (lo mismo que anterior-
mente: si se admite una excepcin, el proceso termina sin que se
351VCTOR FAIRN GUILLN
entre en la resolucin del litigio de fondo), la denegacin del recibi-
miento a prueba o de cualquier diligencia de ella, las que puedan
producir a las partes un perjuicio irreparable y las dems que decidan
cualquier otro incidente, cuando no est prevenido que se dicten en
forma de sentencia" (artculo 369). Esta enumeracin, al tratar de "in-
cidentes", no agota: as, cuando se trate de resolver sobre ciertas
medidas cautelares (artculos 1404, 1421) y sobre recurso de splica,
queja y adtnisibilidad del recurso de casacin (articulo 1710); y a la
recproca, hay "incidentes" que deben resolverse por medio de sen-
tencia; ya lo indica la LEC, "las que, recayendo sobre un incidente,
pongan trmino al pleito, haciendo imposible su continuacin y las
que declaren haber o no lugar a or a un litigante condenado en re-
belda" (artculo 369 LEC a.f.). Y la LECRIM, se contradice a si
misma cuando dice: "Sentencias, cuando decidan definitivamente Ja
cuestin criminal" (artculo 141), pues el "auto de sobreseimiento
libre o definitivo" produce efectos de cosa juzgada (artculo 666 con
relacin al 675 LECRIM, y T.S.).
La LOPj no resuelve completamente el problema de los linderos
de los autos; en su articulo dice que sean "autos, cuando decidan
recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos
procesales, nulidad de procedimiento o cuando a tenor de las leyes
de enjuiciamiento deban revestir esta forma"; la ltima parte, "clu-
sula general", desvirta la enumeracin, que es ms acertada que la
de la LEC.
C) Las sentencias. Son resoluciones que ponen fin al proceso, o a
un estadio del mismo (la instancia o la casacin) este es el prin-
cipio general..
Se trata de resoluciones fundamentadas; es decir, del pronuncia-
miento final, por el que se termina la parte declarativa del proceso
.el "fallo", que es el lugar, momento y manera de ejercitar la po-
testad jurisdiccional; el "juzgando", de la Constitucin y de la LOPJ,
por excelencia aunque el proceso sea una sucesin casi continua de
juicios,; el pronunciamiento, debe ir precedido de una explicacin
de sus "razones". Como el litigio es una figura que envuelve hechos
y derechos (aunque en ocasiones, este punto sea muy simple; pero
tambin puede ser extremadamente complicado) la fundamentacin
al igual que en los autos, pero de manera ms amplia, naturalmente,
por haberse de resolver el litigio hecho conflicto en el proceso, debe
referirse a ambos extremos: hechos y derecho, elaborando expresa o
tcitamente un supuesto de hecho nico (a diferencia de los contradic-
torios expuestos y alegados por las partes) y "sometindolo a una
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL359
o varias reglas de derecho, de tal modo que se produzca una perfecta
ilacin entre una materia y otra" (la "congruencia interna").
Y este "cuerpo" debe ser el antecedente necesario del pronuncia-
miento, del "fallo".
De ah que se haya pensado, y en su tiempo tuvo gran expansin,
que la sentencia constituye un silogismo el silogismo judicial. Pero
quienes admitieron tal idea, acabaron por rechazarlo (por ejemplo,
Calamandrei); en efecto, al dictar la sentencia, el juez, no opera con
la rigidez que la lgica impone al silogismo --lgica pura; el conte-
nido del litigio (del conflicto, mejor dicho) en ocasiones, es ilgico
totalmente y no deja de contener posiblemente elementos irracionales
a los que la lgica no se puede aplicar; las leyes ya de por si im-
perfectas. han de ser interpretadas por los jueces y tribunales (se
derrumb la famosa doctrina de la "supremaca y perfeccin de la
ley); estas interpretaciones pueden ser diversas; la formacin de jueces,
magistrados y abogados, influye mucho en la de la sentencia la cual
no debe tener en cuenta el imperativo legal sino una interpretacin
del mismo "de acuerdo con su conciencia", pero sta, formada, no libre
y arbitrariamente, sino segn las reglas de la sana crtica, las cuales,
en todo caso, deben responder (si no, no lo serian) a un equilibrio
entre los intereses o bien de la sociedad y los del individuo (s hubiera
disparidad entre ellos); el buscar ese punto de equilibrio, es tarea his-
tricamente relativa, dominada por una serie de factores sociales y
econmicos imperantes en cada "momento" y en cada "pas". Esto
es, la sentencia, no puede ser exactamente un silogismo apuntando ha-
cia la exactitud matemtica de las relaciones entre sus elementos, ya
que stos son histricamente variables, e individualmente diversifi-
cados segn las individualidades de los mismos jueces y abogados
que les inspiren (Fairn-Guilln). Y precisa dar entrada a la induccin.
Tiene, pues, "forma silogstica", pero "no es un silogismo".
A la inversa de lo que hemos hecho en otras ocasiones, comenza-
remos por dar una breve exposicin de las normas legales sobre la
"forma" de las tendencias en el ordenamiento espaol, para pasar
despus a examinar el "iter" de su formacin.
En general, el artculo 248-3 LOPJ, nos indica el contenido y
"formula" de las sentencias: "Las sentencias se formularn expresan-
do, tras un encabezamiento, en prrafos separados y numerados, los
antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos
de derecho y por ltimo, el fallo. Sern firmadas por el juez, magistrado
o magistrados que las dicten".
360VICTOR FAIRN GUILLN
La LEC, en su artculo 372, dice:
Las "sentencias definitivas" (denominacin insuficiente, Prieto-
Castro) se formularn expresando:
1. El lugar, fecha y juez o tribunal que las pronuncie; los nombres,
domicilio y profesin de las partes contendientes, y el carcter
("legitimacin", artculo 503) con que litiguen; los nombres de sus
abogados y procuradores, y el objeto del pleito. (Es el "encabeza-
miento"; ms extenso que el de los -autos", artculo 371 a.f.). Una
- presentacin del caso" anglosajona.
Se expresar tambin, en su caso, y antes de los "considerandos",
el nombre del magistrado ponente.
2. En prrafos separados, que principiarn con la palabra "resul-
tando", se consignarn con claridad y con la concisin posible, las
pretensiones de las partes y los hechos en que las fundasen, que
hubieren sido alegados oportunamente, que estn enlazados con las
cuestiones que hayan de resolverse,
En el ltimo "resultando" se consignar si se han observado las
prescripciones legales en la sustanciacin del juicio, expresndose
en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido.
3. Tambin en prrafos separados, que principiarn con la palabra
"considerando", se apreciarn los puntos de derecho fijados por las
partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen'
procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes
o doctrinas que se consideren aplicables al caso.
Si en la sustanciacin del juicio se hubieren cometido defectos
u omisiones que merezcan correccin, se apreciarn en el ltimo
.'considerando", exponiendo, en su caso, la doctrina que conduzca
a la recta inteligencia y aplicacin de esta ley.
4. Se pronunciar, por ltimo, el fallo en los trminos prevenidos
en los artculos 359 y 360, haciendo tambin, en su caso, las pre-
venciones necesarias para corregir las faltas que se hubieren come-
tido en el procedimiento.
Si stas merecieren correccin disciplinaria, podr imponerse en
acuerdo reservado cuando as se estime conveniente.
El comentario, queda para ms tarde. Vayamos a la "frmula" penal.
Artculo 142 LECRIM:
Las sentencias se redactarn en sujecin a las reglas siguientes:
1. Se principiarn expresando el lugar y la fecha en que se dicta-
ren, los hechos que hubieren dado lugar a la formacin de la causa,
los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiera
("los que ejerciten la accin popular del artculo 101 LECRIM",
interpolamos), y de los procesados (mal utilizada la expresin, in-'
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL361
terpolamos mejor, los "condenados" o los "absueltos", o bien ms
genricamente, los "acusados"); los sobrenombres o apodos con
que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o
profesin, y en. su defecto, todas las dems circunstancias con que
hubieren figurado en la causa, y adems el nombre y apellido del
magistrado ponente.
2. Se consignarn en resultandos numerados los hechos que estu-
vieran.
enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el
fallo,
haciendo declaraciones expresa y terminante de los que se
estimen probados.
3.
Se consignarn las conclusiones definitivas de la acusacin y
la defensa y la que, en su caso, hubiese propuesto el Tribunal, en
virtud del articulo 733. (Se trata de un interesante medio de desvin-
cular al Tribunal de las "pretensiones" de las partes, completadas
en las calificaciones definitivas, interpolamos).
4. Se consignarn tambin en prrafos numerados, que empeza-
rn con la palabra considerando:
Primero, Los fundamentos doctrinales y legales determinantes
de la rectificacin de los hechos que hubiesen estado probados.
Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes
de la participacin que en los referidos hechos hubiese tenido cada
uno de los procesados. (Mal utilizada la expresin).
Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificacin
de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de respon-
sabilidad criminal, en caso de haber concurrido.
Cuarto. Las fundamentos doctrinales y legales de la calificacin
de los hechos que se hubiesen estimado probados con relacin a la
responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados (mal
utilizada la expresin) o las personas sujetas a ella [cfr. los trmi-
tes especiales de los artculos 615 a 621 LECRIM; ya se trata, cla-
ramente de sentenciar sobre el proceso civil de resarcimiento que
se ha desarrollado "reunido" ya que no acumulado propiamente
al pena!, si se hubiere ejercitado la "accin civil", artculo 111 LE-
CRIIVI; lo cual hace que esta sentencia sea ya "compleja", integrada
por dos: 1a penal y la civil] a quienes se hubiese odo en la causa
(artculos 615 a 621 citados), y
los correspondientes a las resolu-
ciones que
hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la
declaracin de querella calumniosa.
Quinto. La cita, de las disposiciones legales que se consideren
aplicables, pronuncindose por ltimo el fallo, en el que se conde-
nar o absolver no slo por el delito principal y sus conexos, sino
tambin por las faltas incidentales las que los procesados (otra
vez mal) hubiesen cometido antes, al tiempo o despus del delito,
362VCTOR FAIRN GUILLN
como medio de perpetrarlo o encubrirlo. [Se trata de faltas conexas
con los delitos].
Tambin se resolvern en Ja sentencia todas las cuestiones refe-
rentes a la responsabilidad que hubieren sido objeto del juicio (he
aqu el "fallo" de la sentencia civil "unida" a la penal), y se decla-
rar calumniosa la querella cuando procediere.
Ntese especialmente, que la sentencia penal, hasta ahora, ha tenido
una especialidad muy importante con respecto a la civil: la de consig-
narse y calificarse en ella por separado "los hechos probados". Esta
especialidad, probablemente se debe, en parte grande, al recuerdo del
jurado y de su veredicto de "hechos probados"; la Ley provincial
de enjuiciamiento criminal de 1872, funcion con jurados; en la actua-
lidad, se halla en preparacin una nueva ley del jurado, sin que, entre
la marea de trabajos y de rumores, se pueda asegurar cuando esto
escribimos, septiembre de 1986, si se tratar de "jurado" o de "esca-
binato" o de "jurado con consulta al presidente del tribunal, juez pro-
fesional"; ah veremos, si de jurados se tratare, la expresin "hechos
probados", para el veredicto. Pero dicha expresin, actualmente, tiene
eI valor de hacer ms difcil, sin concretarlo, el recurso de casacin;
slo puede interponerse, en lo que a nuestro caso se refiere, el de
quebrantamiento de forma vulneracin de normas procesales, de ac-
tividad "cuando en la sentencia no se exprese claramente y termi-
nantemente cules son los hechos que se consideren probados, o resulte
manifiesta
contradiccin entre ellos, o se consignen como hechos pro-
bados conceptos que, por su carcter jurdico, impliquen la pretermi-
nacin del fallo" (artculo 851-19 LECR1M) y cuando en la sentencia
slo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han
probado, sin hacer expresa relacin de los que resultaren probados
(artculo 851-29 LECRIM). Esto es, se exije mucha finura en la fija-
cin de los "hechos probados" en relacin con cada tipo de delito. Por
ello, la O.M. de 5 de abril de 1932, recalcaba la trascendencia de estos
resultandos y considerandos de "hechos probados" tanto en general:
"Los hechos a que se refiere el nm. 2 del artculo 142 se consigna-
rn en uno o varios resultandos con la amplitud suficiente para precisar
los antecedentes del caso, los detalles de ejecucin, la participacin
de! procesado (y ), el mvil que le guiara, las circunstancias del hecho
y, en general, cuantos datos puedan servir para valorar jurdicamente
los hechos conseguidos"; pero pone en guardia contra excesos: "En los
resultandos a que se contrae el nmero anterior se prescindir del em-
pleo de conceptos jurdicos, materia propia de los considerandos, 11-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL363
raitndose los Tribunales a consignar con la amplitud necesaria los
hechos sobre los cuales puedan despus establecerse esos conceptos";
dicha O.M., se fija concretamente, en el contenido de los resultandos
de hechos probados, en los procesos por delitos de injurias (apar-
tado 5Q), lesiones --impidiendo utilizar la palabra legal "deformi-
dad-, que se debe explicar "minuciosamente" con su "visibilidad" y
"permanencia", fijando adems, en caso de "inutilidad de un miem-
bro" el trabajo a que se dedicaba el lesionado (apartado 69); en los
procesos por robo; en los delitos "de imprudencia" (artculos 7 y 8);
en el "abuso de confianza" (apartado 99); en las "injurias vertidas
por medio de la prensa" (apartado 10); en resumen, esta O.M. trata
de evitar que se deslicen en los resultandos de "hechos probados" ex-
presiones oscuras y con acepciones o significados jurdicos. (Ahora
se deber tratar de los delitos cometidos por medio de la televisin,
fauna abundante).
Si deseamos resumir el artculo 142 LECRIM y conexas, llegare-
mos a la conclusin de que su "forma" y contenido, salvo la cues-
tin de los "hechos probados" y de los "no probados" en el caso de
absolucin, es muy semejante a la civil; forma exterior silogstica;
interior, no silogstico, como dijimos, y ello an ms acentuado en el
campo del proceso penal represivo.
En materia laboral, el articulo 89 LPL, fija tambin la misma espe-
cialidad de la constancia de los "hechos probados" en la sentencia
(por lo dems, rigen aqu las normas de la LEC, disposicin adicional
a la LPL): "El magistrado, apreciando los elementos de conviccin
en los resultados de la sentencia, declarar expresamente los hechos
que estime probados". El linaje al cual pertenece el actual proceso
laboral espaol, con alternativas histricas de intervencin de jurados,
nos dice claramente algo de la mens legislatoris de esta norma, de
Larga historia. Pero adems, el recurso de casacin "por quebranta-
miento de forma" violacin de normas procesales incluye un mo-
tivo que lo refiere a "cualquiera de los motivos determinados en el
artculo 78" (artculo 168-5 LPL); y en aqul se trata de /a
amplitud
de la prueba de los hechos: "La pertinencia de las pruebas y de las
preguntas que puedan formular las partes dice el artculo 78-- se
resolver por el magistrado (ahora juez de lo Social), y si el interesado
protestase en el acto contra la inadmisin, se consignar en el acta la
pregunta o la prueba solicitada, la resolucin denegatoria, los funda-
mentos de la misma y la protesta, todo a los efectos del procedente
recurso por quebrantamiento de forma"; esto es, como el magistrado
ha de declarar en su sentencia los "hechos probados", el recurso, aun-
364VCTOR FAIRN GUILLN
que de manera no clara, a ellos se refiere. Ms claramente alude a
ellos el recurso llamado "de suplicacin" ante el suprimido Tribunal
Central de Trabajo (este recurso se atribuye a los TSJ y a la AN,
acuerdo CGPJ 10-5-89), en el actual
articulo 152-29 LPL: -Revisar
los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documen-
tales y periciales practicadas".
y, dada la tendencia a ampliar eI recurso de casacin a los hechos
(artculo 167-59 LPL; nuevo artculo 1692-49, reformado por Ley de
6-8-84) debe estimarse que la exigencia del artculo 248-3), de "for-
mular la sentencia expresando... los hechos probados", etctera, se va
a extender de modo difano a todos los rdenes jurisdiccionales; hasta
el punto de que esta clusula, determinante de una limitacin en la
admisibilidad del recurso de casacin (como se ha visto, artculos 851.1
y 2 LECRIM), ser superflua (cfr, la enorme amplitud del artculo
1692-4 LEC, segn la Ley de 6-8-84 y el artculo 1715 nuevo, pro-
clive a muchas confusiones, Faitren-Guilln).
El "iter" de elaboracin de la sentencia, conmprende diversos esta-
dios de evolucin del pensamiento del juez, que ir plasmado en la
misma (si es "oral", artculos 245-2 LOPJ, 794-2 LECRIM Ley
de 28-12-88-- en su documentacin, ha de llevar fundamentos, por
remisin al artculo 248-3 LOPJ).
Ya se ha visto algo sobre la prueba de los hechos y su resultancia
en la resolucin final: debe aadirse que, segn se trate de una senten-
cia civil, laboral contencioso-administrativa o penal, no se admitirn
o s se admitirn hechos no alegados por las partes; si se trata del
proceso penal, es lgico y as ocurre no admitir la "dispositividad"
preprocesal (esto es, la posibilidad de esquivar o no acudir al proceso,
dejando al delito en la impunidad o bien sustituirlo por la autodefensa:
recordemos que -el proceso penal es absolutamente obligatorio") y
tampoco la "intra-procesal"; esto se traduce en las posibilidades de
los jueces y tribunales de introducir -hechos" de olido en el proceso
y tenerlos en cuenta, una vez introducidos, en la sentencia. (A travs
de las -diligencias para mejor proveer").
El momento mental, plasmado luego en el -escrito" que contenga
la sentencia. ms complicado de su elaboracin, se halla en la "sub-
suncin", esto es, la determinacin de los hechos probados y su adap-
tacin, sin forzarlos, a al norma jurdica preexistente (no entramos
aqu en los problemas del ~mon law antiguo en este campo) cuya
aplicacin se intenta por el juez.
Pero este "momento" mental, no puede separarse "tajantemente"
del de la -prueba de los hechos"; si podra considerarse que existe
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL365
esta separacin, cuando rige el principio de apreciacin tasada o lega/
de la prueba, esto es, cuando automticamente, el juez no hace sino
aplicar a cada medio y a su resultado, el valor que la ley seala (y
an as, mezclaramos en el estadio de la prueba de los hechos una
norma jurdica: la de la ley que fijase el valor de tales medios de
prueba tenemos ejemplos arcaicos pero lamentablemente vigentes,
en el artculo 1232 Cdigo civil y 580 LEC); pero si se adopta el
sistema de la libre apreciacin de la prueba radicalmente, esto es, su
apreciacin "segn conciencia" del juzgador (artculo 741 LECRIM)
entonces.., parece que no hay ninguna inmixtin de la norma jurdica
en "la apreciacin del hecho"; mas este sistema, en toda su pureza,
nos puede llevar a que esa conciencia del juez, est mal formada (Fai-
rn-Guilln) y el resultado sea irracional. Por ello, preconizamos que
esta "libre apreciacin de la prueba" (cfr. infra), sea adoptada de
modo que, esa libertad" en su formacin, se conforme u obedezca
las "reglas de la sana crtica" (artculos 609, 632, 659, LEC), del
"criterio racional" (artculo 717 LECRIM), "del criterio humano"
(articulo 1253 Cdigo civil) (Fairn-Guilln); esto es, a las "mximas
o principios de la experiencia" de Friedrich Stein ya en nuestra
LEC de 1855. "de la ciencia o de la tcnica"; categora intermedia
entre los hechos y la norma jurdica, ya que constituyen normas, aun-
que no sean jurdicas (por ejemplo, arquitectnicas, mdicas, matem-
ticas, qumicas, astronmicas, etctera). En tal caso, en el "momento
probatorio" de elaboracin de la sentencia, el juez, no slo ha traba-
jado sobre "hechos" sino que Tes est aplicando ya reglas generales
las que admiten esta categora, artculos citados, el ordenamiento
espaol,.
Esto es, la "subsuncin" puede comenzar desde el primer momento
en que el juez se pone a examinar el complejo de hechos que tiene a
su disposicin a fin de elaborar la sentencia. sta y ah se halla el
error se considera como "un juicio", y lo es; mas se integra por
quizs miles e incluso millones de juicios parciales, que surgen en la
mente del juez y que se van sucediendo e interpolando segn tales
"reglas de la sana crtica"; el juez, parece retroceder y avanzar men-
talmente en este "iter" mental; cada retroceso o avance supone un
juicio, y toda una larga serie de juicios integran la sentencia, Y esto
no puede hacerlo una mquina; tan slo puede aplicar los estndares
que el juez le indique, pero no puede "crear",
Y lo mismo ocurre cuanto -aparentemente" terminada la labor de
fijar los hechos sobre los que el juez va a operar, aqul, los configura
de manera que coincidan con una norma jurdica preexistente (es el
366
VCTOR FAIRN GUILLN
sistema legalista" europeo continental); en esa "subsuncin", deter-
minacin de las relaciones entre "hechos" y "norma", a que clara-
mente se refiere el artculo 142 LECRIM, el juez, nunca puede aban-
donar los "hechos"; incluso las normas "creadas" a su vez
para
atender a determinados casos estndar, puede influir en la =delacin
de los hechos; pero este fenmeno la aplicacin del mtodo analgi-
co de interpretacin de las normas (y de los hechos) est prohibido
en materia penal segn el principio
nullum crime sine lege, salvo que la
analoga repercuta en beneficio del reo (artculos 9-10 Cdigo penal).
En resumen: el "momento" de la "subsuncin de los hechos pro-
bados a la norma jurdica aplicable", supone una interrelacin entre
ambas categoras, tan compleja como aparentemente simple en ocasio-
nes, sin que puedan establecerse fronteras separatorias entre este y
otros "puntos o momentos" del "camino, iter" mental "proceso men-
tal" que lleva al juez a finalizar la elaboracin de la sentencia en
cada caso concreto (Fairn-Guilln).
"De aqu, que no pueda hablarse de un "silogismo judicial", mxime
si hemos de contar tambin con la induccin como mtodo.
Una vez elaborada la "fundamentacin" de la sentencia, su "razn"
correspondiente a un elemento bsico de la pretensin o de la re-
sistencia, la labor judicial, queda por exponer la solucin: el "fallo",
en lnea no quebrada con la fundamentacin, sino directa.
El "fallo" debe corresponderse con la fundamentacin, con las "cir-
cunstancias" del caso segn el sentido que Ortega y Gasset daba a
Ja "circunstancia" y a su vez, la "fundamentacin" con la realidad
exterior, hasta donde haya sido posible alcanzarla; as, la sentencia
ser "congruente" con 1a realidad en lo posible; pero esta "con-
gruencia" debe ser, primero, interna, entre sus diversos elementos (an-
tiguo artculo 1692 LEC, nmeros 29, 39 y 49; tras su reforma por la
Ley de 6-8-84, esta labor queda totalmente en manos mentes de
los jueces); "congruencia" con lo pretendido y resistido (antiguo ar-
tculo 1692-29 LEC, nmeros 2 y 3; antiguos y vigentes artculos 39
y 49 LECRIM). Lo cual, no quiere decir que el juez est sujeto total-
mente a las peticiones de las partes; slo, en lo civil y laboral a la
parte de hecho de las mismas (doctrina de la "substanciacin" de
la demanda) pero con posibilidad de aplicar otras normas jurdicas
no alegadas por las partes (si hay "concurrencia de normas"); en
materia penal, el tribunal, tambin puede "salirse" del marco jurdico
que las partes le trazan (imperfectamente y a corregir, el artculo 733
LECRIM, Fairn-Guilln), para evitar que los errores de las partes
le puedan llevar a una sentencia errnea, a sabiendas; esto es, a un
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL367
posible delito de prevaricacin. Los adversarios de esta va, no se han
dado cuenta de ello.
3.
Elaboracin formal de las resoluciones judiciales
La LOPJ ha reunido inadecuadamente en cuanto al lugar de reu-
nin, ya que no se trata de organizacin de los tribunales, cfr. supra
ymis Comentarios a dicha ley en un captulo, el V, ttulo III, libro
III, las normas recurrentes al "procedimiento externo" de elaboracin
"formal" de las resoluciones judiciales (a no confundir con lo anterior-
mente dicho, que se refiere al "iter" mental del juez o de cada juez
integrante del tribunal).
[Y no se entiende por qu razn se excluyen las providencias de
estas regulaciones, ya que su importancia como "actos de ordenacin
del proceso" (artculo 245-1, a, LOPJ) puede ser grande; incluso se
prev que estn "sucintamente motivadas sin sujecin a requisito al-
guno cuando se estime conveniente", articulo 248-1 LOPJ, lo que
abunda en nuestra extraeza; las providencias deben ser deliberadas
siempre: lo contrario, las podra hacer irracionales (aunque la "deli-
beracin" sea interna, y de una sola mentalidad, la del juez nico)].
"Artculo 249 LOPJ. Las vistas se sealarn por el orden de su
conclusin, salvo que en la Ley se disponga otra cosa."
El panorama espaol, en estos momentos, es muy triste en cuanto
a los sealamientos; basta leer la Ley de 6 de agosto de 1984 y la
Ley viene a declararlo paladinamente; tanta prisa normal y co-
rrecta en el juicio de menor cuanta (mejorado por dicha Ley),
Y
llegado el momento de la apelacin, la vista, legalmente, puede tardar
hasta 90 das (artculo 709, prrafo primero), en tanto que su susti-
tucin por "escritos de alegacin" supone tan slo 20 das (artculo
citado). Este problema del retraso en los sealamientos, ya casi en-
dmico, se transformara en irresoluble, si no se ampla la planta de
tribunales y de personas (ya se hace, lentamente, por razones presu-
puestarias). [Texto escrito en 1986. Y en enero de 1990 terceras
pruebas, por ejemplo, an no hay ley del jurado...1.
Artculo 251.1. El Juez o Ponente tendr a su disposicin los
autos para dictar sentencia o resolucin de incidentes o recursos.
El Presidente y Magistrados podrn examinar los autos en cual-
quier tiempo.
Artculo 252.1. Concluida la vista de los autos (7), pleitos o
causas desde el da sealado para la votacin y fallo (la LOPJ se
olvida aqu, nada menos que de la "deliberacin" previa a la vota-
cin), podr cualquiera de los Magistrados pedirlos para su estudio.
368 VCTOR FAIRN GUILLN
.` 2. Cuando los pidieren varios, fijar el que presida el plazo que
haya de tenerlos cada uno, de modo que puedan dictarse las sen-
tencias (y los autos? interpolamos) dentro del tiempo sealado
para ello.
Articulo 252.1. Los autos y sentencias se deliberarn y votarn
inmediatamente despus de las vistas, y cuando as no pudiera ha-
cerse, sealar el Presidente el da en que deban votarse, dentro
del plazo sealado para dictar resolucin.
Artculo 254.1. La votacin, a juicio del Presidente, podr tener
lugar separadamente
sobre los distintos pronunciamientos de hecho
o
de derecho que hayan de hacerse, o parte de la decisin que haya
de dictarse.
Todo ello, debe ir precedido de la deliberacin; es un "momento"
plural probablemente, en el que, la -formacin interna" y la -forma-
cin externa" de la resolucin, se concentran y mezclan, como se
intent exponer, supra. Y mejor que el artculo 344 de la LEC vigente.
2. Votar primero el Ponente y despus los dems Magistrados
por orden inverso al de su antigedad. El que presida, votar al.
ltimo.
3. Empezada la votacin, no podr interrumpirse sino en caso de
fuerza mayor.
Artculo 255.1. Los autos y sentencias se dictarn por mayora
absoluta de votos, salvo que la Ley seale una mayor proporcin.
2. En ningn caso podr exigirse un nmero determinado de votos
que altere la regla de la mayora (exclusin de las "mayoras rela-
tivas"),
Artculo 256. Cuando fuere trasladado o jubilado algn Magis-
trado, votar los pleitos a cuya vista hubiere asistido y que an no
se hubieren fallado. (La Ley olvida "las causas criminales").
Articulo 259.1. Si despus de la vista y antes de la votacin al-
gn Magistrado se imposibilitare y no pudiere asistir al acto, dar
un voto fundado y lo remitir directamente al Presidente.
2. Si no pudiere escribir ni firmar, lo extender ante un Secre-
tario de Sala.
3. El voto as emitido se unir a los dems y se conservar, ru-
bricado, por el que preside, con el libro de sentencias.
' 4. Cuando el impedido no pudiere votar ni an de este modo, se
votar el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asis-
tido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayora,
stos dictarn sentencia.
Artculo 258. Cuando no hubiere votos bastantes para constituir
la mayora que exige el artculo 255, se ver de nuevo el asunto,
TEORfA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL369
sustituyndose al impedido, separado o suspenso en la forma esta-
blecida en esta Ley.
, Artculo 259. Las sentencias se firmarn por el Juez o por todos
los Magistrados no impedidos dentro del plazo establecido para dic-
tarlas.
Artculo 260.1. Todo el que tome parte en la votacin de una
Sentencia o auto definitivo (he aqu, de nuevo, el problema) firmar
lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayora; pero podr,
en este caso, anuncindolo en el momento de la votacin o en el de
la firma formular un voto particular en el que podrn aceptarse, por
remisin, los puntos de hecho y fundamentos de derecho con los
que estuviere conforme.
2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporar al
libro de sentencias y se notificar a las partes junto con la senten-
cia aprobada por mayora. Cuando, de acuerdo con la Ley, sea pre-
ceptiva la publicacin de la sentencia, el voto particular, si
lo hu-
biere, habr de publicarse junto a ella.
3.
Tambin podr formularse voto particular con sujecin a lo
dispuesto en el prrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto
de los autos decisorios de incidentes.
Aqu, se ha introducido un nuevo principio: el de la publicidad de
los votos particulares, sin duda con el nimo de dar mayor conoci-
miento y hacer ms comprensible la administracin de la justicia al pue-
blo, cumpliendo, de paso, con el principio de publicidad previsto en
el artculo 120-1 de la Constitucin. Entendemos que los ahora lla-
mados "votos particulares", son los llamados "votos reservados", que
rt) se publicaban (artculos 367 LEC y 156 LECRI1VI); su utilidad
estriba solamente en. que, de interponerse y admitirse recurso de ca-
sacin, se haba de remitir certificacin de los mismos al TS, hacin-
dose entonces pblicos para las partes; esto es, pudindoles servir para
apoyar el recurso o para oponerse a l (artculos 368 LEC y 157
LECRIM).
"Artculo 267. Cuando, despus de fallado un pleito por un Tribu-
nal, se imposibilite algn Magistrado de los que votaron y no pudie-
ron firmar, el que hubiere presidido el Tribunal lo har por l, expre-
sando el nombre de aqul por quien firme y despus las palabras
.`voto en Sala y no pudo firmar."
Las discordias. Suponen que, en desacuerdo los magistrados de un
tribunal colegiado sobre el contenido y sentido de la sentencia, no se
consigue una mayora absoluta de votos a favor de ninguna de las
posiciones debatidas; por lo tanto, en esta situacin, no puede haber
sentencia.
370 VCTOR FAIRN GUILLN
Artculo 262.1. Cuando en la votacin de una sentencia o auto
no resultare mayora de votos sobre cualquiera de los pronuncia-
mientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volvern a dis-
cutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes.
2. Si no obtuviere acuerdo, la discordia se resolver mediante
celebracin de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hu-
bieran asistido a la primera, aumentndose en dos ms si hubiese sido
impar el nmero de los discordantes y tres en el caso de haber
sido par. Concurrir, para ello, en primer lugar, el Presidente de la
Sala, si no hubiere ya asistido: en segundo lugar. los Magistrados
de la misma Sala que no hayan visto el pleito (o "causa", interpola-
mos); en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia, y, finalmente,
los Magistrados de las dems Salas, con preferencia de los del mis-
mo orden jurisdiccional.
Estas designaciones, nos dejan un poco perplejos. En efecto, las
audiencias territoriales, desaparecen cuando aparecen los TSJ; y el
artculo 262, no se refiere a posibles discordias en ellos, y s slo a las
audiencias; luego, se trata tan slo de las discordias en las AP, y
queda una laguna en cuanto a las discordias posibles en los TSJ.
Artculo 263.1. El que deba presidir la Sala de Discordia har el
sealamiento de las vistas y designaciones oportunas Uno sera
mejor llevar un turno?),
2. Cuando en la votacin de una sentencia o auto por la Sala
de Discordia o, en su caso, por el Pleno de la Sala, no se reuniere
tampoco mayora sobre los puntos discordados, se proceder a una
nueva votacin sometiendo slo a sta los dos pareceres que hayan
obtenido mayor nmero de votos en la precedente.
Este tratamiento general de las "discordias", provoca diversos pro-
blemas, y
empeora la correcta regulacin del problema en la LECRIM,
en el cual terreno, y pese a lo que diga su epgrafe, en realidad no
hay discordias, ya
que, si hay divergencia de votos en la primera y
en la segunda votaciones, a la tercera, se someten a deliberacin sola-
mente los "dos votos ms favorables al procesado" y "entre stos
optarn precisamente todos los votantes, de modo que resulte apro-
bado cualquiera de ambos", determinndose por mayora cules son
los dos pareceres ms favorables al "procesado" (artculos 163 y 164
LECRIM). La regulacin de la LOPJ, para lo penal, conlleva anti-
economa y el que desaparezca de un lugar muy adecuado el "pro
reo" (Fairn-Guilln).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL371
Adems, entendemos que, en lo penal, la nueva regulacin ataca la
presuncin de inocencia" del artculo 24-2 Constitucional que se mani-
festaba tan correctamente en la LECRIM.
Las resoluciones aparecen con "la firma" del juez o tribunal.
Una vez "depositadas" en la secretara del juzgado o tribunal "se
permitir a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas" (ar-
tculo 266-1, LOPj) (Una concesin a posteriori al principio de pu-
blicidad general?).
Las sentencias y autos definitivos (la LOPJ debera haber incluido
tambin las providencias) son irreformables, "invariables" tras su fir-
ma: tan solo podrn los jueces y magistrados "aclarar algn concepto
oscuro o suplir cualquier omisin que contengan". [Naturalmente, la
doctrina est de acuerdo en que estas "modificaciones" no deben lle-
gar, por ejemplo, a reparar una incongruencia.]
Estas "aclaraciones o rectificaciones" se pueden efectuar de oficio
por el juez o tribunal (en plazo de un da hbil) o a instancia de
parte o del MF en plazo de 2 das, artculo 267LOPJ.
4. Clasificacin de las sentencias
Diversas pautas. Hay una inexacta clasificacin en la LEC: "Sen-
tencias definitivas", "que deciden definitivamente las cuestiones del
pleito en una instancia o en un recurso extraordinario" (articulo 369.
prrafo cuarto); ms correctamente, se deber hablar de "sentencias"
rfinales, que entran y resuelven el conflicto de fondo, y "procesales"
(o de - absolucin en la instancia") que se detienen en un obstculo
procesal y no entran, por ello, en el fondo.
Las sentencias finales, por su objeto procesal (de fondo) se pueden
clasificar segn sea la pretensin ejercitada, si la admiten: en declara-
tivas puras, declarativas de condena, declarativas de condena-consti-
tutivas (las penales), constitutivas; recordemos la necesidad de con-
gruencia, que aqu se manifiesta.
Si acogen la pretensin, sern "estimatorias"; si la rechazan "cleses-
timatorias".
Por los recursos que en su contra se admitan pueden ser simple-
mente "definitivas", cuando an no han surtido efectos de cosa juz-
gada, y "firmes" cuando ya los han surtido.
Criterios especiales para las sentencias civiles; por su precisin en
el fallo se pueden clasificar en "lquidas" (cuando condenan a una
suma dinerada de tal especie o a una prestacin perfectamente deslin-
dada), y "con reserva de liquidacin", esto es, cuando su contenido
372VCTOR FA1RN GUILLN
ha de llegar a completarse en plena ejecucin (en el llamado "inci-
dente de liquidacin de sentencia", LEC, artculos 927 y ss.); a su
vez, en tales sentencias, cabe que las mismas lleven consigo unas "bases
de liquidacin" o que no las lleven (en cuyo caso, naturalmente, son
ms difciles de liquidar).
Para lo penal, las sentencias de condena, pueden ser "puras" la
pena se ejecutar sin ms o "condicionales", sujetas en cuant a
su ejecucin, a la condicin suspensiva de que el condenado delinca
de nuevo, en cuyo caso, si fuere condenado por segunda vez, habr de
cumplir las dos penas. A su vez, las condicionales, pueden ser "sin
prueba", esto es, permitiendo que el condenado quede en libertad casi
sin restricciones, o "con prueba", esto es. quedando el condenado en
libertad con ciertas restricciones: si no las observa, pasar a cumplir
la condena (por ejemplo, no salir de un lugar, provincia, etctera; no
acudir a determinados establecimientos; no relacionarse con determi-
nadas personas, etctera).
Tambin puede clasificarse en "determinadas", de condena a una
pena prefijada en la ley en ella, cuyos lmites no pueden sobrepasarse
en la ejecucin, e "indeterminadas", de condena a una pena que oscila
entre un mximo determinado y un mnimo determinado; y se cumple
con mayor o menor extensin temporal, en relacin con la conducta
del penado, que es "revisada" peridicamente (y stas revisiones de-
beran ser jurisdiccionales, y no administrativas),
Desapareci, en Espaa, en materia penal, la "sentencia de ab-
solucin en la instancia", "bestia negra" de Alonso Martnez; peto
ello no puede excluir la aplicacin al proceso penal de la doctrina y
legislacin sobre nulidad de iure de actos procesales, que impidan con
tal declaracin, entrar en el fondo del asunto.
5. Actos de coercin directa
Si bien, en gran nmero de ocasiones, jueces y tribunales "mandan
ejecutar lo juzgado" (LOPJ, Constit., norma de raigambre espa-
ola), en otras, la misma ley les impone que sean ellos los que "orde-
nen" ms inmediatamente que se practiquen actos coercitivos (que no
excluyen, naturalmente, un "juicio" previo). Tal ocurre a nuestro en-
tender, en toda una serie de procesos cautelares, en los que su idea
fundamental, la de combatir el periculurn in mora exige la adopcin
inmediata de medidas coercitivas, aunque sean provisionales y varia-
bles de acuerdo con el principio rebus sic stantibus,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL373
As, en el proceso civil, podemos recordar el viejo "arresto del que-
brado" y su "fianza de crcel" (artculo 1044 del Cdigo de Comer-
cio de 1829, de dudosa vigencia en ste su nmero 29, de tambin
dudosa constitucionalidad, aunque no debe considerarse con excesiva
benevolencia al comerciante quebrado forzoso); tambin se ordena
directa e inmediatamente la adopcin de medidas cautelares persona-
les en los interdictos de obra nueva (artculo 1664) y de obra ruinosa
(artculo 1679).
Naturalmente, llevan implcita la coercin los actos de comunica-
cin, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Y en el articulo
643 LEC, hallamos medidas de coercin personal contra "el testigo
inobediente' que no se presente a declarar voluntariamente ''sin justa
causa": las de "incluso el ser conducido por la fuerza pblica". (En-
tendemos que Ja LEC ha utilizado la antigua expresin (inobediente"
por no empeorar las cosas; 1a que si el testigo es "desobediente" incu-
rre en el delito tipificado en el actual artculo 372 del Cdigo penal).
En el proceso penal, una gran parte de la instruccin, est desti-
nada a "asegurar las personas" de los supuestos delincuentes "y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos" (articulo 299 LECRIM).
Como "actos coercitivos" judiciales --reiteramos, precedidos del
necesario "juicio", plasmado en una resolucin, un auto, hallamos la
"citacin a detener" (artculo 486 y ss. y argumento 118 LECRIM);
la "detencin" (artculos 494 y dems, LECRIM), la "prisin provisio-
nal'', segn la gravedad de los hechos imputados (pues ya hay una
imputacin" en el auto de prisin, al haberse de exponer los "motivos
bastantes" del juez para ordenar esta situacin procesal) (artculos
118 y 502 y ss. LECRIM) y por plazos fijados por la misma LECRIIVI
hasta un mximo de cuatro aos--; la "prisin Provisional con in-
comunicacin del sujeto a ella (artculos 520 bis y ss. LECRIM).;
"prisin atenuada" (articulo 509 LECRIM) por "razn de enferme-
dad", "vigilancia a domicilio" y otras ms adecuadas (Ley de extra-
dicin pasiva de 21-3-85); la "fianza carceIria", a los que se hallan
en situacin de "libertad provisional", destinada a "responder de la
comparecencia del procesado" (sic) (artculo 532 LECRIM y dems);
en el proceso civil de resarcimiento "unido" al penal, de acuerdo con
el artculo 111 LECRIM, las fianzas para responder del resarcimiento
de daos y perjuicios (artculos 589 y ss. LECRIM) la pena de
multa; la misma fianza del "acusador particular" actor pblico
artculo .280 LECRIM; ntese que se trata de una fianza, por su des-
tino, diferente de 1a de "crcel", que se ejecuta en cuanto el intere-
sado deje de comparecer a la primera llamada del juez o tribunal
374VICTOR FAIRN GUILLN
(artculo 532 y ss. LECRIM) y se aplica a "satisfacer las costas cau-
sadas" en el -ramo (-pieza") separado formado para su constitucin;
en tanto que las de garanta de -asegurar las responsabilidades pecu-
niarias que en definitiva pueden declararse procedentes", se constituyen
cuando aparecen "indicios de criminalidad" contra una persona (ar-
tculo 589 LECRIM) y se ejecutan tan slo cuando en la sentencia
final se condena tambin por razn de tales responsabilidades civiles
(artculo 141 LECRIM). Ntese, en resumen, que se trata de actos
cautelares.
Las fianzas que debern ser examinadas con el proceso penal espe-
cficamente, se constituyen, modifican y extinguen subsidiariamente por
actos coercitivos; el ms clsico, es el del "embargo" de bienes (ar-
tculo 597 LECRIM) y su enajenacin forzosa a terceros, por subasta
(artculo 601 y ss. LECRIM) o bien su entrega a un depositario-ad-
ministrador (artculo citado y 602 LECRIM).
Y el "embargo preventivo" es una figura aplicable, tanto a lo civil
como a lo penal, como a lo laboral (artculos 1397 y ss. LEC; 533 y
597 y ss. LECRIM; 65 LPL).
VI. Los ACTOS DEL SECRETARIO JUDICIAL
1. La base del valor de estos actos. En especial, la "fe pblica".
El secretario, colaborador del juez o tribunal, basa sus funciones en
su nombramiento como tal, naturalmente, por los medios previstos en la
LOPJ en que, -es el nico funcionario competente para dar fe con
plenitud de efectos de las actuaciones judiciales" (articulo 281 - 1,
LOPJ), sin "intervencin adicional de testigos" (artculo citado, 2).
La facultad de "documentacin" de los actos procesales por el mis-
no, tiene el valor de dar fe de su existencia; as, por ejemplo, en
cuanto a las sentencias, debe "poner en los autos certificacin literal"
de las mismas (articulo 266-2 LOPJ); debe el secretario, segn la
misma LOPJ mediante "actas, diligencias y notas", actuar en juicio;
tambin le corresponde expedir copias certificadas de las actuaciones,
y practicar los actos de comunicacin (notificaciones, etctera, articulo
269 LOPT) y de cooperacin judicial.
, 2. El secretario levanta "actas", para dejar constancia de la rea-
lizacin de un acto o hecho procesal; "diligencias", de constancia, de
ordenacin, de comunicacin
o de ejecucin (artculo 279 LOPJ).
De los actos de ordenacin, destacan las "propuestas" de resolu-
ciones que hayan de revestir la forma de providencias o autos defini-
tivos incluidos los de juridiccin voluntaria, con excepcin de los autos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 375
decisorios de cuestiones incidentales o resolutorios de recursos, de pro-
cesamiento, o limitativos de derechos (artculo 290 LOPJ); tales
propuestas hechas en forma y firmadas por l, sern adoptadas, en
su caso, por los jueces con la frmula de "conforme" o bien dictar
ellos la resolucin que proceda (artculo 246 LOPJ. Ya dijimos (cfr.
supra) que se trata de un importante paso en el camino de la aparicin
del Rechtspfleger.
3. Corresponde al secretario la constancia de los das y horas de
presentacin de documentos sujetos a plazos (artculo 284); esto es,
es un vigilante de las preclusiones, desgraciadamente estropeadas
por el articulo 241 LOPJ; el "dar cuenta" a jueces y salas de tales
presentaciones y de las actas (artculo 284 LOPJ); llevar los libros de
archivo (artculo 287) incluida la conservacin de las sentencias (ar-
tculo 266 LOPJ).
4.
Los actos de comunicacin procesales corresponden al secreta-
rio, con la forma de "notificaciones" genricas de las "diligencias de
ordenacin, providencias, autos y sentencias "a las partes, quienes se
refieren y a quienes puedan parar perjuicio" (artculo 270 LOPJ y
260 LEC).
El contenido y destino de tales actos hace que se dividan en
A) Notificaciones propiamente dichas. De una resolucin judicial.
Se practica;
a)
En primer lugar, directamente al destinatario, si es posible. me-
diante lectura del acto o notificar, por el secretario, al mismo, entrega
de la copia y diligencia de constancia de estos actos artculos 262 y s.
LEC; 170 LECRIM; 26 LPL; LCA (artculo 59) remisin al proce-
dimiento administrativo.
b)
Si no es posible la notificacin directa en la sede del juzgado o
tribunal Secretara o, en Madrid, sala de notificaciones del Cole-
gio de Procuradores, se procede a la notificacin domiciliaria (artcu-
los 166 LECRIM, 264 y ss. LEC 27LPL); por "correo certificado
acuse recibo" del cual envo dar fe el secretario (artculos 261 LEC;
166 LECRIM; 32 LPL); "por telgrafo" u otro medio idneo (artcu-
lo 261 LOPJ; 261 LEC; lo cual, si es una solucin adecuada a las
circunstancias actuales esto es evidente-, y puede evitar las 'sali-
das" de la sede del juzgado o tribunal del funcionario notificador, que
producen gestos y retrasos (Anzizu Forest), ya dan lugar a dispari-
dad de Criterios (cfr. Fairn-Guilln) y pueden originar 'conflictos
(para Italia desde Carnacini; para la RFA, Rosenberg-Schwab, para
Austria, Fasching; en general, Alcal-Zamora Castillo).
376
VCTOR FAIRN GUILLN
c)
Concurre en este medio la notificacin domiciliaria por medio de
cdula (la cual, podr ser enviada por el correo, evidentemente, pero
no podr cumplimentarse lo previsto en los viejos textos de la LEC
y de la LECRIM): la cdula, contendr, la copia literal de la reso-
lucin a notificar (o, si es una citacin, su objeto: lugar, da y hra
a que ha de concurrir el citado (artculo 175 LECRIM y 272 LEC,
30 LPL), expresin del juez o tribunal que dict la resolucin a noti-
ficar, fecha de la entrega de la cdula al destinatario a tercera
persona, si no se halla al notificando, hacindolo constar, as como el
haberla apercibido de la obligacin de entregar la cdula al notifi-
cando as "que regrese a su domicilio" (artculos 173 LECRINI,
268 LEC, 30 LPL); hacindose constar en autos todo ello (artculo
179 LECRIM).
d)
Si no se conoce el domicilio de la persona a notificar, citar .o
emplazar, o requerir ello se practica por medio de "Edictos" a publi-
car en el B.O. de la provincia, e incluso en el del Estado (artculos
178 LECRIM, 269 LEC, 37LPL): pero en lo penal, antes, se dan
las rdenes convenientes a la Polica Judicial a fin de que procedan
a la bsqueda del notificando (artculo 178 LECRIM).
e) Las citaciones y emplazamientos a quienes deban ser parte en
juicio (tencin: esto no es aplicable a lo penal, durante la instruccin,
Si no hay, ni detenido, ni preso, ni libre bajo fianza, ni procesado) se
practicarn siempre con cdula (artculo 271 LEC).
1) En lo civil y laboral, se admite la figura de la "rebelda", mejor,
ausencia del demandado [slo se admite el "juicio en ausencia" penal,
en casos de delitos "leves", especificados por la Ley, y s consta en
autos que se les cit personalmente para el juicio oral, artculos 78,9-4
y 793-2 LECRINI]; si se le declara "rebelde", una vez esto hecho, las
notificaciones, etctera, se practican "en estrados"; esto es mediante
la lectura del acto o resolucin, en la sede del juzgado o tribunal, ante
dos testigos, hacindolo constar en autos bajo la fe del Secretario
(articulo 281 y ss. LEC). Se trata, evidentemente, de una ficcin;
pero las leyes la estiman necesaria.
Ya se comprende que las "notificaciones en general constitu-
yen, como actos de comunicacin, el medio de actuar el principi con-
tradictorio del proceso, esencial; de ah sus formalismos, y no slo. en
el ordenamiento espaol; de ah los peligros de que fallen estos. for-
malismos. Las leyes espaolas prevn las "notificaciones", etctera,
defectuosas, y
resuelven que son nulas; si el notificado, etctera, se da
por enterado de su contenido y objetivo, surten efectos con respecto
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
377
a l; pero no excluyen la responsabilidad disciplinaria del notificador
(artculos 279 y ss. LEC; 180 y ss. LECRIM; 39 LPL).
5. Actos de "habilitacin". El secretario, puede "habilitar" a un
oficial "para que autoricen las actas que hayan de realizarse a pre-
sencia judicial"; as como las diligencias de constancia y de comuni-
cacin (artculo 282 LOPJ; la responsabilidad del "habilitado" en su
actividad, recaer sobre el oficial autorizante. C'fr. tambin el artculo
483-49 y 59 LOPJ).
VII. LOS ACTOS DE LOS OFICIALES JUDICIALES
Tareas tcnicas en los juzgados y tribunales .labores de trami-
tacin", artculo 485 LOPJ; las ms importantes, son las que, rea-
lizan, en materia de "actos de comunicacin" y en sustitucin de los
secretarios, ya vista.
VIII. ACTOS DE LOS AGENTES JUDICIALES
Colaboracin en la tramitacin procesal; de registro; de ejecucin
de resoluciones; de posible sustitucin de los oficiales (artculo 486
LOPJ; cfr. supra).
IX. Acros DE LOS AUXILIARES JUDICIALES
Los ms importantes (de los dems, cfr. supra) son los de sustituir
al juez en los actos de ejecucin de las sentencias de desahucio y enci-
l'argos (artculos 487LOPJ, 1404 LEC).
X. ACTOS DE LA POLICA JUDICIAL
Los de gran importancia en materia penal. A lo largo de la LECRIM,
se halla establecida la colaboracin necesaria de sus elementos
con los jueces de instruccin; destacan los actos cautelares de deten-
cin (artculos 445 LOPJ y 492 LECR1M), de levantamiento de ates-
tados que son una de las bases de la instruccin; deben entregar los
detenidos a los jueces instructores en el plazo de 72 horas, etctera.
En el nuevo procedimiento creado por la Ley de 28-12-88 e incrus-
tado en la LECRIM para delitos menos "graves", la Polica Judi-
cial como auxiliar del fiscal,
y en la instruccin, tiene un papel de
gran importancia: artculos 781, 785 bis, 186, etctera, Y en el R. D.
de 19-6-87de regulacin de la Polica Judicial --que la coloca a las
rdenes alternativas del juez y del fiscal (con posibilidad de confu-
378 VCTOR FAIRN GUILLN
siones) hallamos una extensa relacin de sus facultades de ayuda en
los juicios penales. Esp. los artculos 10 y ss. (actuarn como "co-
misionados" de jueces o fiscales, artculos 13), 19 y ss. y 28.
Es de especial inters su intervencin en la prctica de medidas
cautelares (artculos 486 y ss., citacin o detencin; 492 y ss., deten-
cin; prisin provisional, artculo 520-1 LECRIM).
XI.ACTOS DE LOS MDICOS FORENSES
Les corresponde la asistencia tcnica mdica en el proceso a los
jueces; as como a los detenidos o lesionados bajo la jurisdiccin de
aquellos (artculo 398 LOPJ); son "peritos oficiales", artculos 345 y
ss. LECRIM, y su intervencin en casos de delitos contra las personas
es de enorme importancia (lesiones y su curacin; autopsias, determi-
nacin de las causas de fallecimiento, etctera).
XII.ACTOS DE OTROS AUXILIARES DE LOS TRIBUNALES
Adems de los mdicos forenses, "podrn prestar servicios a la
administracin de justicia los profesionales y expertos que sean per-
manente u ocasionalmente necesarios para auxiliarla" (artculo 508
LOPJ); estn reguladas las intervenciones periciales de arquitectos
forenses, RRDD. 8-7-1909 y 10-3-16, de ingenieros agrnomos, RO.
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etctera.
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obras estn escritas en poca nazi; en especial, VON HIPPEL, critic a
J.GOLDSCHMIDT COMO "amoral" en su doctrina del proceso como
situacin jurdica; pero basndose en una filosofa radical nazi, que
no es de recibo. Sobre ello, cfr. PRIETO CASTRO, "Notas sobre la efica-
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a la LEC, t. FASCHING, Zivilprozessrcht. L,ehr-und
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GUILLN, - El momento de produccin de la litispendencia segn la
legislacin y jurisprudencia actuales", en "Estudios de Derecho Pro-
cesar,
1955; MONTERO AROCA, "La duracin del proceso civil", en
Anuario de Sociologa y Sicologa jurdicas, 1975; DE MIGUEL ALON-
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posibles soluciones", en RDPr. hez'., 1981-1; FAIRN-GUILLN, La Ley
de reforma urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984 cit. SENTIS
MELENDO. "El problema de la lentitud del proceso y sus soluciones",
382
VCTOR FAIRN GUILLN
en RDPr. lber., 1970-3; PASCUAL CASTN, Los trminos judiciales.
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plazos en la Ley de
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cesales-,
en Rev. Der. Priv., 1975; ORTELLS RAMOS, De los exhortos,
oficios y mandatos;
GIMEN SENDRA, "De las notificaciones, citado-
nes, emplazamientos y requerimientos-, en Comentarios a la reforma
de la LEC, Madrid, 1985.
En cuanto a "la forma- (en sentido amplio), cf r., por ejemplo,
BONET, "Rasgos de la forma y formalismo en el proceso", en RDPr.
Iber., 1977; SENTIS MELENDO, "Desarrollo del proceso: Deberes del
Juez y cargas de las partes", en RDPr., 1964 (4); FAIRN GUILLN,
La humanizacin del proceso, cit., GELSI BIDART, "La humanizacin
del proceso", en idem.; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "La proteccin
procesal internacional de los derechos humanos", en Actas de Veinti-
cinco aos de evolucin de los Derechos Humanos, UNAM, Mex'co,
1974; argumentado RAMOS MNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona,
1978; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Justicia y revolucin" en RDPr. lb.,
1977; DE LA RUA, "La justicia: sobre las relaciones y deberes de jueces
y abogados", en Proceso y justicia, Buenos Aires, 1980; ALVARADO
LOSO, El juez. Sus deberes y facultades. Los derechos procesales del
abogado frente al juez, Buenos Aires, 1982; SARMIENTO NEZ, "Mo-
ral en la Abogada" en Temas Jurdicos, Caracas, 1972.
FAIRN GUILLN, "Sobre el Anteproyecto del Cdigo-tipo procesal
penal para paises iberoamericanos". Todo en el nmero extraordinario
de la Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de Gua-
temala, XI, sep. 1984.
Sobre los llamados -negocios jurdicos procesales": KLEINFELLER,
Lehrbuch des deutschen Zivilprozezessrecht, 1910, 218; SCHaNXE, Zi-
vilprozessrecht,
7* ed., 1951; HELLWIG, "Prozesshandlung und Rechts-
geschft", en la Festgabe fr Otto Gierke, II, 1910; PRIETO CASTRO,
"Sistema", cit., II; GUASP, "Comentarios", cit., t.1; GMEZ ORBANEJA,
"Derecho procesal civil", 70 ed.. 1975.
BAUR,. "Richteramt und Formalismus", en Summurn ius summa
injuria, 1963; CAPPELLETTI, "Appunti per una fenomenologia della
giustizia del XX Secolo", en Studi in onore di Liebman, cits., IV; FAZ..
ZALARI, -Lo stato della giustizia", en idem; PizzoRusso, "Fonti 'poli-
fiche' e fonti 'culturali.' del diritto", en idem; COMOGLIO, "Direzione del
processo e responsabilit del giudice", en idem., NUVOLONE, Dis-
crezionalit del giudice e certezza del diritto", en idem; TREVES, "SO-
ciologia del diritto dei giuristi e sociologa del diritto dei sociologi", en
idern.; CALAMANDREI, Elogio del giudici scritto da un avocato,
ed., Eirenze, S. a.; BOECHAT RODRIGUES, Direito e politica (Os direitos
humanos no Brasil e nos Estados Unidos), Porto Alegre, 1977; FLX
ZAMUDIO, La proteccin procesal de los derechos humanos ante las
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 383
jurisdicciones nacionales, Madrid, 1982; KLEIN, "Form", en Materia-
len, cits., I y II; BAurz, "Les garanties fondamentales del Parties dans
le procs civil en Rpublique Fdrale d'Allemagne", en
Fundamental
guarantees of the parties in civil litigation (obra preparada por la
UNESCO bajo los auspicios de la Asociacin Internacional de Cien-
cias Jurdicas, editada por CAPPELLETTI y TALLoN, Miln-New York
Oceana Publ., 1973); FIX ZAIVILIDIO, "Les garanties constitutionnelles
dans le procs civil en Amrique latine", en idem; VESCOVI-VAZ
RREIRA, "Les Garanties fondamentales des parties dans la procdure
civile en Amrique latine", en idern; J. A. JoLowicz, "Fundamental
guarantees in civil litigation: England", en idem.; ScHimA, 'Les ga,
ranties fondanientales dans le procs civil en Autriche", en idem.;
WATSON, "Fundamental guarantees of litigants in civil proceedings in
Canada'', idem VELU, "La Convention Europenne des Droits de
l'Homme et les garanties fondamentales des partes dans le procs
civil", en idem; OLE LANDO &ELISABETH THUESEN,
Les garanties
fondamentales des parties dans le procs civil danois", en idem; STA-,
LEV, 'Fundamental guarantees of litigants n civil proceedings: a survey
of the European People's Democraties", en idem; SMIT, "Constitutional
guarantees in civil litigation in the United States of America" en
ide-m.;
OPPETIT, "Les garanties fondamentales des parties dans le procs civil
en Droit francais", en idem.; TANIGUCHI, "Constitutional guarantees
in the civil procedure of Japan", en idem.; TROLLER, "Uinfluence de
la Constitution Fdrale de la Confdration suisse sur les droits des
parties devant les Tribunaux cantonaux en matire de la procdure
civile", en idem.; ("General Report") CAPPELLETTI, "Fundamental
guarantees of the parties in civil proceedings", en idem.; BINDER, Pro-
reas und Recht, 1927; NEUNER, Privatrecht und Prozessrecht, 1925;
GOLDSCHMIDT,
Teora General del Proceso; Problemas jurdicos y
polticos del proceso penal (1936 y 1935 respectivamente), Madrid
y Barcelona; ALCAL-ZAMORA CASTILLO,
Proceso, autocomposicin y
autodefensa, cit.;
FAWCETT, "Criminal procedure and the European
Convention on Human Rights; L. H. LEIGH, "The protection of the
rights of the accussed in pre-trial procedure. England and Wales";
K. W. LIDSTONE, "Human rights in the english criminal triar; Ch.
OSAKWE, "The Bill of the Rghts for the criminal defendant in Amer-
ican Law" (todos en J. A. ANDREWS,
Human Rights in Criminal
Procedure (A Cornparative Study),
La Haya, Boston, Londres, 1932).
En materia procesal civil, los "actos de impulso" procesal, corres-
ponden al juez, por medio de resoluciones
(v. infra). Los de "orde-
nacin", a cargo de juez espaol, son escasos a lo largo del procedi-
miento en contraposicin a las posibilidades de las partes; puede
intervenir en la fase de alegaciones, mediante una repulsa
ad limine de la
demanda (por ejemplo, MUOZ SABAT, "Inadmisin de demanda y
384 VCTOR FAIRN GUILLN
economa procesal", en Rey. Jur. Cat., 1973); puede declararse falto de
jurisdiccin (por ejemplo, PREZ ARDA, "Excepcin de incompetencia
de jurisdiccin", en RGLJ, 1928-1; GuAsP, Comentarios, cit., t. 1. SERRA
DOMNGUEZ, "Concepto de la incompetencia de jurisdiccin en nuestro
derecho positivo", en sus Estudios, cit.; GUTIRREZ DE CABIEDES, "La
incompetencia de jurisdiccin", en RDPr., 1971); o falto de competen-
cia objetiva o funcional (Cfr. GuAsp, Comentarios, cit., t. 1); atribu-
ciones que han sido muy ampliadas por la Ley de reforma urgente de
la LEC, de 6 de agosto de 1984, c f r. MARTN OSTOS, "Disposiciones
comunes a los juicios declarativos", en Comentarios a la reforma de la
LEC (coordinada por CORTS); FAIRN GUILLN, La Ley de reforma
urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit., en el nuevo juicio de
menor cuanta, puede (y debe) resolver sobre la falta de algn presu-
puesto procesal ( FAIRN GUILLN, op. cit.; SERRA DOMNGUEZ, "Ba-
lance de la Ley de Enjuiciamiento civil", en Para un proceso civil
eficaz, cit.; ALMAGRO NOSETE, "Del juicio de menor cuanta", en 'Co-
mentarios a la reforma de la LEC", cit. (Contrariamente, en otros
juicios, el juez no puede apreciar de oficio la falta de ciertos "presu-
puestos procesales" que se encubre tradicional y falazmente bajo la
inadecuada expresin "excepciones dilatorias", cfr. argumentado en
RAMOS MNDEZ, en La reforma de las excepciones dilatorias).
Por el contrario, el juez no puede abrir el periodo probatorio ex
officio (como poda hacerlo en el caso del juicio de menor cuanta antes
de su reforma, artculo 693), lo que hemos diputado muy grave y an
ms por la antinomia que reflejaba con el resto de los procesos, ms
"intra-dispositivos") (Cfr. FAIRN GUILLN, op. ult. cit.; ALMAGR.0
NOSETE, op. u/t, cit.); aunque s puede rechazar medios de prueba,
pruebas que considere impertinentes o intiles, artculo 566 (GuAsP,
Comentarios,
t. 1I-1a.-11; sobre preguntas en la prueba de confesin
(GuAsP, op. cit.), y la testifical, artculo 639 ( GuAsP, Comentarios,
t.
Ya abierto el periodo probatorio en su caso, y aunque el protagonis
mo de las partes prevalece sobre el del juez, ste puede rechazar do-
cumentos presentados tardamente, artculos 504 y ss. LEC (GuAsP,
"La presentacin de documentos en los juicios de mayor y menor cuan-
ta", en RDPr., 1945; TORRES DE CRUELLS, "Documentos bsicos no
acompaados a la demanda. Diligencias para mejor proveer", en Rev-
Jur. Cat., 1961; DE LA OLIVA SANTOS, "La presentacin de documen-
tos" en RDPr Iber., 1978-4); puede intervenir en la prueba de confesin
en juicio (artculo 588, GuAsP, op
cit.); en la .pericial (artculo 628,
GUASP, op. cit.); en la de reconocimiento judicial (artculo 634, GUASP,
op. cit.); en la testifical (artculos 639 y 641, GuAsP, op. cit.); AGUILAR.
GARCA, -De la prueba de testigos. Las preguntas. Colisin entre dos
derechos-, en Rey. Der. Priv., 1913-14; GANDARIAs, "Prueba de testi-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL385
gos. Las repreguntas", en la misma revista y ao; PAULA PREZ. La
prueba de testigos en el proceso civil espaol, 1968; SERRA DOMNGUEZ,
"Interrogatorio de preguntas" e "interrogatorio de repreguntas", en
sus Estudios, cit.: en la prueba (7) de presunciones, es el juez quien
ha de elaborar la presuncin judicial, y en este difcil trayecto le acom-
paa la ciencia; cfr. por ejemplo aparte las meritorias obras de
GLIASP, CARRERAS, SERRA DOMNGUEZ y otros, Muoz SABAT, La
prueba de la simulacin (semitica de los negocios jurdicos simulados),
Barcelona, 1972; "Investigacin de las variables intervinientes en la
valoracin de 1a prueba de presunciones por los jueces", en Rey. Jur.
Cat., 1973; MUOZ SABAT, "Del buen presumir, informar y motivar
las pruebas", en Rey. Jur. Cat., 1975; el mismo, "La prueba del negocio
jurdico societario, Anlisis seinitico", en Rev. Jur. Cat, 1975.
Justo es consignar aqu la tendencia a la "cientificidad de la prueba"
sin que en ello se deba exagerar; consecuencia de este movimiento
fue la ponencia general de DENTI al V Congreso Internacional de De-
recho Procesal (Mxico, 1972), "Cientificidad de la prueba, en rela-
cin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apre-
ciacin del juzgador", en RDPr. lber., 1972; DE MIGUEL ALONSO, "La
cientificidad de la prueba pericial y la libertad de apreciacin del juz-
gador en el proceso civil espaol", en RDPr. Iber., 1972; Muiloz SA-
BAT, "El peritaje sicolgico ante los tribunales", en Rey. luz- Cat.,
1975; el mismo, "Un caso de investigacin semitica: el uso de la
tcnica de Brain Storming para la prueba pericial de la propiedad de
un billete de lotera extraviado", en Rey. Gral, Dcha., 1969; DEvis
ECHANDA, "Cientificidad de la prueba en relacin principalmente con
los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador", en
RDPr. bes., 1972; BARREDA, "Valoracin de la pericia mdico-legal",
en RDPr., 1970-3; QUINTAN RIPOLLS, "Una revolucin en la tcnica
procesal: las pruebas clnicas de veracidad", en RDPr., 1950; LPEZ-
REY ARROJO, "Valor procesal de los "sueros de la verdad", en
RDPr.,
1949 (1); G. Bru, Schweigepflicht und Schweigerecht der Fachpsy-
chologen", en Neue Jurisrische Wochenscrift, 1973 (para lo dems,
cfr. "La prueba prohibida').
En materia procesal penal, y en cuanto a los actos de "impulso", hay
que diferenciar los que "inician el proceso" y los que "lo continan".
Dentro de los primeros, corresponde iniciar el proceso a cualquier
ciudadano espaol (y aun extranjero para determinados supuestos), en
los casos de la "accin popular" (cfr. bibl, supra). Tambin, en los
supuestos de "querella" y denuncia dirigida directamente al juez com-
petente (cfr., por todos, GIMENO SENDRA y VIVES ANTN, "La quere-
lla"); es un caso extrao el de la "iniciacin de oficio del proceso", por
tratarse de un posible delito pblico y no haber ni denuncia ni querella;
386VCTOR FAIREN GUILLN
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Derecho Procesal Criminal, Madrid,
1940-1944.
Y en cuanto a los "actos de impulso-continuatorios del proceso", tn-
gase en cuenta que ste avanza de oficio hasta su final en el caso de
tratarse de supuestos delitos pblicos, excepto en los casos de "nece-
sario impulso de partes" (artculo 275 LECRIM: sobre el tema. MAR-'
TNEZ PEREDA, El proceso por delito privado, Barcelona, 1976; QUIN-
TANO RiPoLLs, argumentado en "Naturaleza sustantiva y procesal de
la querella privada'', en RDPr.. 1952. ltimamente, la circular nmero
1/1989 del FGE, de 8-3-89, sobre la Ley de 28-12-89.
Los actos "de instruccin". Han de tenerse en cuenta los matices
inquisitivos del proceso penal ordinario (ahora, reducido a "delitos
graves", mediante leyes "extravagantes", como las de la Ley Orgnica
de 11 de noviembre de 1990, "De enjuiciamiento oral de delitos dolo-
sos, menos graves y flagrantes", cfr. crtica en SNCHEZ SNCHEZ,
RDPr. bes,, 1981 (2-3), y circular de la Fiscala del Tribunal Supre-
mo de 4/80 que complementa dicha desafortunada ley, y sin la cual
no hubiese podido aplicarse. so pena de caer en un barranco irreme-
diable (el "acto de acusacin del artculo 6 de tal Ley") y que se carac-
teriza por su carcter inquisitivo (juez "instructor" y "sentenciador")
confiando una gran parte de la "instruccin a la polica judicial" (que
an se est discutiendo pre-legislativamente, y as llevaba aos hasta
que fue derogada en 1988) cfr. artculo 3.1 de la citada y bieninten-
cionada, por psimamente hecha Ley..
Sobre tales problemas, cfr. p. ej., FAIRN GUILLN, "El 'encausado'
en el proceso penal", en Temas, cit., t. II; SERRA, "El imputado", en
Estudios, cit.; JIMNEZ AsErifo, "Averiguacin del delincuente",
en Nueva Enciclopedia Espaola Seix, t. III; MUOZ ROJAS, El impu-
tado, Pamplona, 1958; GARCA y ROMERO DE TEJADA, "Identificacin
de delincuentes", en Rey Trib., 1893; GUTIRREZ-ALVIZ CONRADI, "As-
pectos del derecho de defensa en el proceso penal", en
RDPr. bes.,
1973; MONTERO AROCA,
"La ausencia del imputado en el proceso pe-
nal", en RDPr. Iber., 1977; LPEZ MUIZ, "El artculo 381 LECRIM
(enajenacin mental del procesado)", en Rey. Der. Jud., 1963.
La citada Ley, ha sido derogada a la fuerza por imperativo de la
S. del TC de 13-7-88 por la de 28-12-88, que remedia el efecto
inquisitivo cit.,
pero que introduce al MF como "instructor" incompleto
en un marco de confusiones. Cfr. sobre ella, ALMAGRO NOSETE, CORTS
DOMNGUEZ, GIMEN() SENDRA y MORENO CATENA en favor de la
nueva Ley
El nuevo proceso penal. Estudios sobre la ley orgnica
7/1988, Valencia, 1989;
DE LA OLIVA, Jueces imparciales, fiscales "in-
vestigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal,
Barcelona, 1988; FAIRN GUILLN,
"La imparcialidad o parcialidad del
juez de instruccin penal"; "El ministerio fiscal en la reforma del pro-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL387
ceso penal", en Tapia,
Madrid, desde dic. de 1988. "Supresin o
sustitucin del auto de procesamiento?", Tapia, mayo-junio 1989.
Sobre el derecho al silencio y pruebas prohibidas:
GHERDS, Auskunfterweigerungsrecht oder Schweigbefugnis?, 1966;
GERLACH, "Die Vernehmung vom Mitangeklagten als Zeugen", en Neue
luristische Wochenschrift, 1964; GbPPINGER, "Die Entbindung von der
Schweigepflicht und die Herausgabe oder Beschlagsnahme von Kran-
kenblttern", en Neue Juristische Wochenschrift, 1958; HAAS, "Be-
merkungert zum rzlichen Zeignisverweigerungsrecht nach der Straf-
prosessordnung", en Schleswig-Holsteinische .Anzeitung, 1973; J. HEo-
MANN, "Die Belehrung des AngekIagten gernss 243, Secc. 4, &PO
in der Berufungshautverhandlung", en Neue Juristische Wochenschrift,
1975; H. HENKEL, "Die Zulssigkeit und die Verwertbarkeit von
Tonaufbanden bei der Warhheiterforschung im Strafverfahren", en
furistenzeitung, 1957.
Sobre actos del juez, cfr., por ejemplo, los principios del proceso y
procedimiento. Esp. aqu las "Diligencias para mejor proveer".
PRIETO CAsTR0, "Providencias para mejor proveer", en Trabajos y
orientaciones-, cit.; REYES MONTERREAL, "En torno a las diligencias
para mejor proveer", en Rey. Gral. Dcho., 1953; RODRGUEZ VALCARCE,
"Algunas reflexiones sobre la prueba testifical en los negocios civiles,
Declaraciones para mejor proveer", en RDPr., 1949; TORRES DE
CRUELLS, "Documentos bsicos no acompaados a la demanda. Dili-
gencias para mejor proveer"; GUASP, Comentarios, t.I; SENTS ME-
LENDO, "Medidas para mejor proveer", en Teora y prctica del pro-
ceso,
Buenos Aires, t. III, 1959; "Iniciativa probatoria del juez en el
proceso civil', en Estudios de derecho procesal, Buenos Aires, t. L
1967; MARTN OSTOS, Las diligencias para mejor proveer en el proce-
so civil, 1984.
Las resoluciones judiciales providencias, por ejemplo, PRIETO
CASTRO, Tratado, I; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de
/a
LEC.,. 6 de agosto de 1984; DE LA OLIVA-FERNNDEZ,
Lecciones de
derecho procesal, 21 ed., Barcelona, 1984, lecc. 25); HERNNDEZ GUI-.
RAO, "El recurso de reposicin contra el auto dictado por el juez muni-
cipal o comarcal abstenindose de concederle la demanda de cognicin",
en RDPr., 1948; GuAsR, Comentarios a la LEC., t, I, p. 1056; MORENO
MocHou, "El recurso de reposicin en la Justicia Municipal",
en
RGLj, 1943; ALCAL-ZAMORA CASTILLO,
"Los recursos en nuestras
leyes procesales", en Estudios de derecho procesal,
Madrid, 1934;
MONTERO ARocA (sobre "acuerdos"),
El proceso laboral, 1982-1; Ro-
DRGUEZ PEDRERO, Splica y apelacin en el proceso
contencioso-admi-
nistrativo, 1980; ALANIILL0, "El recurso de queja en nuestras leyes de
enjuiciamiento" en Rey. Der. Priv., 1952; FAIRN GUILLN, "Los re-
cursos de queja", en Temas, cit., t. I.
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en la Riv. Trim. di Dir. Pro, Civ., 1945; CALAMANDREI, Sistema, cit.,
traduccin esparlola de Alcal-Zamora y Sents Melendo, t. III (Bue-
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la Constitucin de 1812" (en torno al caso Fitzgerald)", publicado pri-
mero en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1957;
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Verfassungsmssige Ordnung"), intervencin en el VII Congreso In-
ternacional de Derecho Procesal (Wrzburg, 1983), ed. Habschied,
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en mis Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t. II,
Madrid, 1984. Naturalmente, y aunque me reitere, CALAMANDREI, "La
cassazione civile" (ltima ed. en Opere Giuridiche, t. VI y VII, Npo-
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Novissimo Digesto
Italiano, II; CALOGERO, La logica del giudice e il suo controllo in cas-
sazione, 1937; PERROT, y SOLUS, Droit judiciare Priv, 1, Pars, 1961:
THIERY, ''La riforma della cassazione francese", en Riv. Dir. Proc. d'y...
1979; FAllALARI, II giuclizio civile cli Cassazione,
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divergente (casacin y unificacin de la jurisprudencia)", en
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Arg. Dcha. Proc., 1968-1; CARNELUTTI, "Dipendenza tra capi diversi
della sentenza cassata", en
"Riv. Dir, Proc, Civ., 1933-II.
CARNELurri, "Limiti del errore in iudicado in Corte di Cassazione",
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TEMA XII, EL PROCEDIMIENTO ..39 1
I.CONCEPTO39 1
II.SISTEMTICA A SEGUIR
39 1
III.DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCE-
DIMENTALES POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES
Y PARTES 39 1
1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones . 391
2. El principio del "contradictorio" y la carga _de la
prueba...........392
3. Proceso a instancia de parte, o "ex officio" . 392
4. Principios de oportunidad y de legalidad 393
5. El principio dispositivo "en el interior" deI proceso
y procedimiento 394
6. El principio de impulso oficial o de las partes . 395
7. El principio de obtencin de la -verdad material" o
"formal"396
8. El principio de la prueba legal y la de libre aprecia-
cin . 398
IV. DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIM/ENTOS POR SU FORMA
EXTERNA" 398
1. Principios de oralidad y de escritura y de inmedia-
cin o mediacin 399
A) La "oralidad" 399
B) La -inmediacin" 401
2. El principio de concentracin ,,. 403
A) De las actuaciones procesales. 404
B) Del contenido del proceso .. 405
3. El principio de escritura 407
A) Orden legal de los actos procesales 408
B) El principio de preclusin 408
C) Consecuencia del principio de "preclusin" 409
4. Los principios de publicidad410
A) Para las partes
B) General
410
412
Bibliografa 417
TEMA XII
EL PROCEDIMIENTO
I. CONCEPTO
Es la forma exterior y armnica del proceso, a travs de actos con-
catenados entre s, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso,
hasta su resolucin en la sentencia final.
II. SISTEMTICA A SEGUIR
En este punto, y para justificarnos, debemos recordar las diferencias
fundamentales entre el proceso civil de un lado (el ms desarrollado
doctrinaImente) y el penal del otro; naturalmente, ello repercute en
los procedimientos y en sus sistemas de principios. Ya vimos, al tratar
de los principios polticos, cmo se poda organizar su sistema y expo-
nerlo, en general, sobre la base de la dialecticidad ( tesis y anttesis);
aparicin
de bastante frecuencia, sobre todo si imaginamos dos tipos
de procesos inspirados en un sistema "puro" de principios, y desarro-
llado segn otro sistema "puro" de principios de procedimiento. As,
aparecern principios procedimentales opuestos, que precisa ligar entre
ellos, dada su correlacin; pero, estos sistemas "puros" (isonmico o
simtrico, y asimtrico), escasa o nulamente aparecen en la realidad
actual; el proceso actual en pases civilizados, no se basa en un solo
sistema de principios excepto en los bsicos, que recordamos ahora,
aunque ya se han expuesto, supra, sino mejor "se inspira" en uno
de los dos sistemas opuestos "haciendo concesiones" al otro. As apa-
recen los sistemas procedimentales "mixtos" en las legislaciones.
III. DIFERENCIACIN DE LOS SISTEMAS DE PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES
POR RAZN DE LAS FACULTADES DE JUECES Y PARTES
1. Principios dispositivo y oficial. Sus acepciones
Ya tratamos, supra, del principio dispositivo, como extraprocesal, de
entablar o no un proceso sobre un conflicto de derechos o intereses
392VCTOR FAIRN GUILLN
(lo cual no es posible en materia penal, cuando se trata de delitos p-
blicos, perseguibles incluso de oficio); y del principio dispositivo "intra-
procesar, esto es, de un proceso (no de una situacin extraprocesal,
como en el supuesto anterior) en el cual, las partes lo "dominan", tienen
las mximas posibilidades en su procedimiento, de desarrollarlo segn
vas que las leyes de esta tendencia, admiten como muy amplias para
ellas [isonoma], en tanto que la intervencin del juez es escasa (Car-
nacini). Y frente a l, del principio oficial" (que se puede concebir
como meta-procesal, naturalmente, en los Estados de tipo ms bien
autoritario en su sistema poltico); sus lneas se reflejan en otro tipo
de proceso llevado a la prctica forense por medio del correspon-
diente sistema procedimental, en el que el "predominio" de las fa-
cultades del juez sobre las de las partes es patente [asimetra]; la
-disponibilidad" procesal (e iusmaterial, de derechos substanciales
"dentro" del proceso y por medio de actos procesales: transaccin ju-
dicial, allanamiento, etctera) de las partes es pequea, muy limitada
y puede llegar a no existir, en beneficio de supuestos intereses de la
Comunidad ( Calamandrei, Goldschmidt, Fritzche, Guldener, Rodr-
guez U., Alcal-Zamora Castillo, Giuliani, etctera).
2.
El principio del -contradictorio- y la carga de la prueba
Tambin tratamos de un principio fundamental del proceso: del
contradictorio". En el procedimiento, se expresa a travs de la situa-
cin de ambas partes en rgimen de igualdad, ante el juez, haciendo
ambas alegaciones, justificando sus pretensiones, resistencias y contra-
pretensiones (prueba), formulando sus conclusiones y tratando de re-
batir las de la parte adversa Psonoma 1, y reduciendo al juez a dictar
sentencia aplicando una (o varias) norma jurdica a lo por ellas intro-
ducido en el juicio, sin posibilidad de intervenir en la reunin de los
hechos que el juez mismo estimare necesarios: principio "de instruc-
cin contradictoria- (Tissier, Stein, Giuliani). De esta toma de posi-
ciones, de esta ocupacin de situaciones jurdicas por las partes, se
deduce la aparicin del importante principio (procesal y procedimental)
de la aparicin de la carga de la prueba, al distribuirse aqulla entre
las partes.
3. Proceso a instancia de parte, o ex of ficio
Frente al principio de incoacin del proceso a instancia de parte, el
tipo procesal, en cuanto que hace aparecer a "la parte- y al "contra-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

393
dictarlo", pero con expresin procedimental (ya lo vimos,
supra), apa-
rece el principio de incoacin del proceso de oficio por el juez,
sin ne-
cesidad de esperar una 'actividad inicial de una "parte", en cuyo caso
es lgico pensar que puede corresponder tambin al juez la aportacin
del material instructorio (instruccin oficial);
asumiendo l mismo la
obligacin ya no ser carga de introducir en el proceso las pruebas,
desaparecera la idea de distribucin de la carga de la prueba
(De
Boor) que deriva de la distribucin de tal prueba. (Y no se podra
hablar de "carga de la prueba sobre el propio juez", siendo la carga
"un imperativo de inters propio" Carnelutti. puesto que dicho juez
obrara as "por un imperativo de inters ajeno", de la supuesta comu-
nidad social.) La "incoacin del proceso a instancia de parte" supone
el desarrollo normal de la doctrina de la accin y de la pretensin, tina
de las bases del derecho procesal, sobre la base del derecho de "libre
acceso a la justicia", ya tan antiguamente admitido como fundamental
del hombre. Mientras que, la iniciacin del proceso de oficio, sin exci-
tacin de parte (ni siquiera del IVIF, "parte formal" e "imparcial"),
derrumba o, al menos, pone en peligro gravsimo a la accin
y la
pretensin; esto es, nos traslada "el proceso", al derecho administra-
tivo, sobre una base poltica diferente, autoritaria y probablemente
totalitaria, con derrumbamiento del concepto de jurisdiccin inde-
pendiente, calidad inherente a la misma,.
Solo cabe admitir el proceso incoado de oficio, en materia penal, y
en supuestos extraordinarios, a fin de evitar la impunidad de delitos
pblicos; y, a lo sumo, en lo civil, en materia de personas, para operar
en defensa de intereses de incapaces y desvalidos; mas slo en cuanto
al comienzo del proceso (y del procedimiento), nombrando inmediata-
mente sus defensores legales.
4. Principios de oportunidad y de legalidad
Ya vimos tambin que el proceso puede ser movido por razones de
oportunidad, dejada su estimacin al albedro de las partes (por existir
otros medios de resolver los conflictos que no sean el proceso: v. gr.,
la autocomposicin, o el arbitraje) : tal es el caso del proceso civil en
general, del laboral inclusive, del contencioso-administrativo ya que
el ciudadano agraviado por la Administracin, puede "resignarse ante
tal agravio y no recurrir.
Y a la inversa, ocurre que el proceso penal es el nico medio de
conseguir la aplicacin de las normas legales penales a los casos con-
cretos (de delitos pblicos, se entiende, que son, por ahora, la mayora
394VCTOR FAIRN GUILLN
absoluta, casi rayando con la totalidad); ni cabe admitir la "resigna-
cin" de la vctima para suplirla existen el MF y la "accin popu-
lar" ni la "conciliacin", ni el "arbitraje" parajurisdiccional ni
la autodefensa, naturalmente: el proceso penal est motivado por razo-
nes de necesidad y que, surgido el motivo legal hechos aparente-
mente delictivos su mecanismo se pone en accin inmediatamente
principio de legalidad (Segni, Goischmidt).
[Actualmente, la Ley de reforma procesal penal de 28/12/88 abre
el proceso "por delitos no graves" con penas no superiores a doce
aos de privacin de libertad al principio de la oportunidad, en
cuanto que el fiscal, llegado el momento de formular el escrito de acu-
sacin, puede negociar sobre la entidad de la pena con la defensa
(artculo 789-5-quinta, 791-3 y 793-3). La reforma en curso del C-
digo penal tambin apunta hacia la entrada del principio de "oportu-
nidad". Y ciertos AA. se manifiestan en favor de que no continen
las persecuciones penales cuando la vctima del delito haya sido indem-
nizada y el inters general no exija una condena. Es la clsica doctrina
de "la oportunidad del proceso penal", que tiene su raigambre en la
antigedad, mas con inconvenientes muy graves para Espaa y en
estos momentos, como lo son los de la indeterminacin de lo que sea
el 'inters general" del que depende la persecucin y condena, y su
posible fijacin por motivaciones polticas, por lo tanto, susceptible de
fciles alteraciones. Si se desea conservar un mnimum de orden proce-
sal penal, en esta vertiente hacia su civilizacin (hacia lo civil, dispo-
sitivo), que sea compatible con un minimum de seguridad jurdica que
los ciudadanos exigen, precisar ordenar muy bien y limitadamente las
posibilidades de aplicar en lo penal criterios de "oportunidad", no con-
findolos de ninguna forma a personas o entidades que dependan de
los poderes Ejecutivo y aun Legislativo que no opere por va de ley,
naturalmente en perjuicio de la independencia judicial y de su misma
subsistencia como tal poder. Y se vislumbran futuros ataques al mis-
mo; y holgar el jurado. Y muchas de las garantas constitucionales.]
5. El principio dispositivo -en el interior- del proceso y procedimiento
El amplsimo "principio dispositivo" que tan grandes manifestacio-
nes ofrece fuera del proceso, se ve tambin aqu, por razn de la en-
tidad del objeto jurdico del proceso: si ste conduce a la "disponi-
bilidad" del mismo se trata de un inters o derecho privado, el
proceso como ya vimos, puede iniciarse o no; y una vez iniciado, las
partes, en su interior pueden producir tambin "actos dispositivos" del
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL395
mismo que repercutan directamente sobre la disposibilidad de dicho
objeto material: allanamiento, desistimiento, renuncia, transaccin, dejar
caducar la instancia.
Esto no cabe (o cabe, excepcionalmente, en el sistema espaol, muy
acusatorio en este punto, el equivalente del allanamiento del deman-
dado civil, a travs de la "conformidad del acusado con la pena soli-
citada por los acusadores, siempre que no exceda de seis arios de
privacin de libertad, artculos 655 y 688 y SS. LECRIM, "Confesin
del acusado" sic.) en materia procesal penal por delitos pblicos,
en donde el inters debatido, lo es sobre el xito de las acciones y
pretensin punitivas, derecho pblico ius cogens. El proceso penal, en
cuanto a los hechos una vez en prueba, probados, y a su autor,
debe ser inmutable; no cabe dejarlo al arbitrio de los particulares que en
l intervengan como partes; para ello est la figura del MF, adems
de la del juez-director de la instruccin y del tribunal como director del
juicio oral.
[La Ley de 28/12/88, para los "delitos menores" cits., abre limita-
damente su proceso a la mutabilidad; con respecto a la acusacin, por
las posibilidades de negociar la pena (es el pica bargaining de Estados
Unidos, aunque se pretenda ocultarlo); pero se muestra muy severa
con la inmutabilidad y con las facultades del Tribunal sentenciador al
respecto, el cual no puede salirse del marco de las acusaciones so pena
de incurrir en incongruencia (artculo 794-3)1.
6. El principio de impulso oficial o de las partes
De ah, de esta "necesidad legal del proceso penar y del principio
de publificacin del proceso (no dejando su andadura a merced de las
partes, con distraccin de esfuerzos por parte de la sociedad, que es
quien paga), la aparicin del principio de "impulso oficial"; esto es, el
de que, una vez iniciado el proceso por el medio que ya hemos visto,
su curso procedirnental lo dirija la propia ley, siendo ella la que fije
los plazos y trminos consecutivos; y deje al juez que sea l quien, en
cada momento, sin necesidad de una iniciativa de parte, d por termi-
nado un plazo (-un momento procesal") y abra el que, segn la ley,
procede abrir; ex officio.
Este principio rige en Espaa para todos los rdenes procesales, en
virtud del artculo LOPJ. Y tngase en cuenta que los plazos ya son
improrrogables (artculo 306 LEC; 202 LECRIM; 21 LPL; 121 LCA).
Frente a este principio, se abra antes el de -impulso del proceso a
instancia de parte", segn el cual, en cuanto a los plazos quedaban
396VCTOR FAIRN GUILLN
a merced de las partes; las cuales, al final de cada uno de ellos, deban
acusar una rebelda" (sic) para que el juez o tribunal declarase ter-
minado ("precluido") el plazo y abriese el siguiente. Las reformas
legales han terminado con este sistema (salvo las excepciones innomi-
nadas del artculo 237LOPJ); pero la derogacin del Real decreto de
2 de abril de 1924 mucho ms minucioso, que introduca el "impulso
oficial" para lo civil por la LOPJ, va a dar quehacer; ya dicho R..D.
dejaba lagunas (Prieto Castro).
7. El principio de obtencin de la -verdad material' o "formar'
Si en un determinado sistema procesal el juez tiene amplias facul-
tades mejor,, potestades instructorias, puede dirigirlas ala obten-
cin de la "verdad material" de los hechos (Kisch, Pruppacher); esto
es, en el tracto probatorio del proceso predominantemente, sin per-
juicio de sus potestades instructorias en otros "momentos procesales",
como v.gr., el del artculo 340 LEC espaola y concordantes, "diligen-
cias para mejor proveer" el juez es el que deslindar el thema
probandurn, organizar los medios de prueba y su utilizacin, a fin de,
si no llegar a "conocer toda la verdad de los hechos ajenos" (esta
"verdad", podra hallarse en el topos uranos de Platn), llegar "lo
humanamente ms cerca posible de la misma" (Siegrist), sin que las
partes pudieran oponerse.
Para ello poda ser muy til a los jueces la posibilidad de constreir
(contrainte, incluso coercin fsica, detencin, prisin, etctera en el
proceso penal) a las partes; pero hacerlo, para imponerles la observan-
cia de los llamados "deberes" de las mismas, que les vengan impuestos
por normas legales: de cooperacin, de no gravar la administracin de
justicia intilmente, de buena fe (cfr. el artculo 11 LOPJ, bieninten-
cionada), de diligencia, etctera. Mucho se ha escrito sobre tales "de-
beres" y su intensidad; sobre algunos, incluso se ha exagerado (por
ejemplo el "deber de no obstaculizar la labor del contrario" no puede
excluir la propia defensa, naturalmente) en un movimiento de tal
"publificacin" del proceso, que lo dejaba reducido a una fachada ad-
ministrativa externa (De Boor, Engelhard) en un sistema poltico
totalitario de cosas.
Ms que de "deberes" o de "obligaciones" procesales de las partes,
entendemos debera tratarse de "cargas" (GuIdener, Goldschmidt);
cargas" que, impuestas bajo amenaza de "las preclusiones", esto es, de
perder la oportunidad procesal si no se verifica una actuacin en deter-
minado momento (salvo la posibilidad, que debe ser extraordinaria o,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL397
mejor, excepcional, de "recuperar plazos ya terminados"; cfr. el peli-
groso artculo 241 LOPJ), van a favorecer la concentracin, y con ella
la rapidez del proceso (Klein, Kisch) : esto es, su "eficacia", su "uti-
lidad social" (Klein),
Pero esta amplitud en la bsqueda de la "verdad material" puede
tener un lmite cuando el litigio versa sobre intereses o derechos de
tipo privado y disponible (extraprocesalmente) : si con tales presu-
puestos, se deja que sean las partes las que den al proceso un determi-
nado sentido y direccin en el ejercicio de su poder dispositivo (mira-
procesal, pero con repercusiones iusmateriales, Niese); si son ellas las
que, con sus alegaciones primero, y luego con la prueba de las mismas,
delimitan el campo de actuacin del juez, so pena de hacerle incurrir
en incongruencia por exceso en su sentencia (los brocardos ne eat
Mdex ultra petita partiutn: iudex debet iudicare secundum facta allegata
et probata), y propenden a llegar a lmites en cuanto a la "averigua-
cin de la verdad"; tan slo les interesa dilucidar "aquella parte del
campo de la verdad sujeta por ellas a proceso", sin que el juez pueda
excederse: esto es, se detienen con la "verdad formar' para ellas. Y
este fenmeno es tan histricamente aceptado siempre, naturalmente,
en materias jurdicas extraprocesalmente dispositivas", que los mis-
mos ordenamientos desde hace siglos, crean mecanismos procesales
sencillos y breves para "juzgar" sobre "verdades formales" sin per-
juicio de abrir tambin posibilidades de un ulterior proceso ms pro-
fundo sobre el thema en el cual se puede acercar ms el juez a la
"verdad materiar: ejemplos de ello son el clsico juicio sumarlo
ejecutivo, especialmente sobre la base de letras de cambio (artculo
1429 y ss. LEC y especialmente artculo 1465) y el proceso monitorio
(sobre la base de un deuda plasmada en un documento privado; se
invierten las situaciones de actor y demandado; tiende a ampliarse su
aplicacin, incluso en lo penal como medio para superar la crisis de
lentitud de la justicia: Fasching, Jolowicz, Madlener, Ekelf, Ghia-
vario).
Frente a estas limitaciones en la posible investigacin judicial a la
"averiguacin de la verdad material", se debe abrir, cuando el inters
o derecho litigioso es pblico, y se ha de respetar incluso con apoyo
de la coercin jurisdiccional Ja pena, proceso penal esta posibili-
dad de los jueces de "acercarse lo ms posible al conocimiento de la
verdad material o real de los hechos"; de ah que el campo de lo pro-
batorio en materia penal sea ms amplio que en lo civil; que se admita
mayor intervencin de los jueces en la preparacin de las pruebas (Cfr.
la LECRIM: facultades de los jueces instructores) y en la direccin
398VCTOR FAIREN GUILLN
de la misma en el "juicio oral", ejemplo en artculo 708, 726, 729 LE-
CRIIVI, aportando pruebas incluso ex officio artculo ltimo citado).
En materia probatoria, la progresiva sustitucin del concepto de
"carga" de la prueba, derivada del principio dispositivo, por un 'dere-
cho de interrogatorio por el juez, e imposicin a las partes del llamado
deber de aclaracin y veracidad" (sin llevarlo al extremo a que se lleg
en regmenes totalitarios: Von Hippel, Seydel, Hug), es una muestra
ms de las consecuencias del predominio en el proceso no penal (civil,
laboral) del principio oficial "autoritario", frente al 'liberal" (Klein,
frente a Wach, clsicamente: lo cual poco tiene que ver con el auto-
ritarismo poltico: Alcal-Zamora Castillo). (Vanse los artculos 75
y ss, de la LPL: el "protagonista" del juicio oral en el que se concen-
tra el proceso, es el juez de lo social hasta ahora "magistrado del
trabajo"--).
Esta tendencia del derecho procesal probatorio hacia la verdad ma-
terial viene a ser un argumento en favor de que la estructura y funcin
de la prueba es la misma en ambos procesos: prueba directa e indirec-
ta, histrica y critica, testimonio o documento, indicio, son ideas fun-
damentalmente nicas para el juez civil y para el penal (CarneIutti):
la diferencia, quizs estriba en que la prueba civil y la penal se mueven
en relacin inversa: la autoridad del juez deca Florian, hace sesenta
arios llena la prueba penal, teniendo sometidas a las partes; en la
civil, predominan las facultades dispositivas de stas. Esto, que no est
sujeto a revisin fundamentalmente, marca la trascendencia de hacer
que presida el proceso y el procedimiento, consecuentemente el
principio "oficial" (al que tambin, otrora, se llamaba "inquisitivo")
o bien el "dispositivo" ntraprocesal, naturalmente.
8. El principio de la prueba legal y la de libre apreciacin
Esta serie de principios se manifiestan tambin, como se ver en su
lugar, en la aparicin histrica, y
coexistencia actual. de dos m-
todos para la apreciacin de la prueba: el de la prueba tasada o legal",
fuerza probatoria fijada previamente por las leyes, y el de la ''prueba
de libre apreciacin", de acepciones mltiples. Cfr. infra.
IV. DIFERENCIACIN DE LOS PROCEDIMIENTOS POR SU "FORMA EXTERNA"
Comencemos afirmando que la vigencia de un sistema de principios
"puros", sin otra alternativa, en los ordenamientos jurdicos de los
pases civilizados, no parece existir, sino que se trata siempre del "pre-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
399
dominio" de uno de los sistemas con "concesiones"
al otro. Adems,
la conformacin exterior del procedimiento es un problema de historia
de la sociedad (economa): un problema, forzadamente de "oportu-
nidad"; que la administracin de justicia puede cumplir sus finalidades
a travs de ambos sistemas o del "mixto".
1. Principios de oralidad y de escritura y de inmediacin o mediacin
Aparecen as los principios de "oralidad" y "escritura", y de "in-
mediacin" y "mediacin" (o tambin llamados de "inmediatividad"
y "mediatividar ).
A) Segn el principio de "c>ralidad" en "estado de pureza", la re-
solucin judicial, sentencia, slo puede basarse en el material procesal
proferido y recogido oralmente. No puede, pues, tratarse de un
principio aislado, sino que exige la concurrencia de la "inmediacin",
del "contacto personal entre jueces, partes, testigos y peritos"; y como
subsiste la dificultad de "retener lo hablado" aunque hayan apare-
cido con xito en el campo del proceso los sustitutivos de esta -inme-
diacin", mediante los magnetfonos --"modelo de Stuttgart", de Ale-
mania; y hemos propuesto la introduccin de los "videos", sobre todo
en lo penal y precisa --adems lo impone la economa el "desarro-
llar" el procedimiento en una o muy pocas sesiones, lo ms prximas
posibles ("concentracin"). (Klein, Wach "padres de la orali-
dad", Schmidt, Kleinfeller, Stein, Hellwig, Kisch, Chiovenda, Ca-
lamandrei, Carnelutti, Redenti, Goldschmidt, Denti, Cappelletti, Fasch-
ing, Vescovi, Prieto-Castro, Alcal-Zamora Castillo, Guasp, Gmez
Orbaneja, etctera).
No existe en la actualidad un proceso "oral puro" (Cappelletti, VIII
Congreso Internacional de Derecho Comparado, 1970); tngase en
cuenta que ello comportara el renunciar a una facultad, privilegio del
horno sapiens sapiens: la de "escribir". Una tentativa contraria, es
irracional.
(Casi totalmente oral, y por ello mundialmente admirado, es el pro-
ceso ante el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia. Creado
hace ms de diez siglos, se ha mantenido -puro" y "til", sin corrup-
telas; pero hay un elemento escrito: para ejecutar la sentencia profe-
rida oralmente, precisa de un -ttulo ejecutivo"; esto es, un protocolo
abreviado de la misma.)
Y cuando las sesiones del tribunal fuesen varias, el principio de
oralidad slo se mantendr si existe identidad fsica de los jueces du-
rante todas las sesiones, ya que, de otro modo, lo actuado ante el pri-
400VCTOR FAIRN GUILLN
mero llegara a conocimiento del segundo a travs de la escritura (o
de un medio mecnico de reproduccin: un subrogado de la oralidad).
El principio de oralidad moderno puesto que fue el primero en
aparecer en la historia-- en una legislacin, corresponde a la ZPO
austriaca de 1985, obra de Franz Klein. l se mostr un decidido
partidario de los principios de "oralidad" e "inmediacin" (que van
unidos, como se ver,
infra), siempre que respondieran a su vez a las
condiciones de "practicabilidad" (esto es, que fuera posible ponerlos
en prctica, sin caer en corruptelas: lo cual precisaba una "infraestruc-
tura" de personal y de procedimiento adecuados) y de "adecuacin" a
las circunstancias de cada proceso: a fin de conseguir de ellos la "uti-
lidad" de ste.
Pareci que este principio iba a ser la panacea para curar los males
que ya afligan al proceso, y casi todo el mundo aspir a "tener un
proceso oral", por ms econmico (la Constitucin espaola de 1978
lo consagra en su artculo 120-2) lo cual es ciertamente necesario en
materia penal, por obtener la "inmediacin"; pero surgieron corrup-
telas (en la misma Austria: Klein las corrigi en la Magistratura, de
modo ejemplar) casi inmediatamente: adems, se comprob que, en
ciertas ocasiones, el conseguir la "oralidad e inmediacin" era antieco-
nmico, por provocar caros desplazamientos de personas, y se torn,
en pequea escala, a la escritura (Austria, Novela de IQde mayo de
1983); la abogaca tambin precisa de una especial preparacin si est
acostumbrada a la escritura (Alcal-Zamora Castillo). Esto es, "la
oralidad no se puede improvisar": precisa conocer con profundidad sus
ventajas e inconvenientes en cada tipo de proceso, y mucho derecho
comparado.
En Espaa ha habido diversos intentos de imponer una oralidad par-
cial en el proceso civil, con resultados varios; la ltima es la de la Ley
de 6/8/84, sobre el juicio de menor cuanta, introduciendo una muy
interesante "comparecencia" preliminar (artculo 691 y ss. LEC) oral
aunque defectuosamente planteada ya en la ley, cfr. supra y el ar-
tculo 693 LEC; en el "juicio de cognicin" (entre 50 000 y 500 000
pesetas de contenido econmico) tambin se cre una comparecencia,
ms restringida; y hay un "juicio verbal" para cuestiones de escasa
entidad econmica y en lo laboral (que es, segn la doctrina compa-
rada general, el que ms xito debe tener en el futuro, Fasching, Ca-
ppelleti, Garth; dudoso, Jolowicz).
En materia laboral la LPL prev un procedimiento ordinario basado
en los mismos principios que el juicio "verbal civil", esto es, "concen-
trando" el tratamiento general del litigio en una comparecencia (pre-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL401
vista y desarrollada con ms minuciosidad que en el "juicio verbal"
civil) (artculo 75 y ss.) : as pues, predomina la "oralidad" en l.
En materia penal, la instruccin pese a corruptelas es solamen-
te una "preparacin" del "juicio oral" (si steno se celebra, se puede
dictar un "auto de sobreseimiento libre" en favor del inculpado: curio-
samente, lo "inquisitivo" de la instruccin slo puede repercutir as
directamente en la resolucin final como en el "sobreseimiento libre,
igual en sus efectos a una sentencia de absolucin en favor del impu,-
tado: hay temor a lo "inquisitivo" que es actuahnenee "nominalismo" o
incultura, o abuso). Y en el "juicio oral" --ya su nombre lo indica
aparece la "oralidad" en la LECRIM en toda su extensin, si bien
se deba cuidar de la protocolizacin de todo lo ocurrido en dicho "jui-
cio" (artculo 743 LECRIM) : hemos propuesto, para mayor precau-
cin, que en los "juicios orales" funcionen equipos de "video", para
poder dotar la perennidad cualquier evento, especialmente los del
comportamiento de los acusados artculo 687LECRIM,, y aun
de elementos del pblico (artculo 684 LECRIM).
(Esto es, "como la palabra" y aun "el gesto" "huyen", precisa do-
tarlos de perennidad para "juzgarlos" si es preciso).
[En la actualidad, y en torno a la ya muy discutida Ley de 12-12-88,
de Reforma procesal penal, que crea un proceso sui generis para
los "delitos menos graves", se registra un movimiento no amplio pero
s influyente que pretendera introducir "un proceso penal sin instruc-
cin". Como esto es ontolgicamente imposible instruccin, prepa-
racin, investigacin hay que concluir que, o bien se trata de un mo-
vimiento sin fundamento alguno, impensado, o bien de efugios para
encubrir un proceso con una instruccin administrativa y no jurisdic-
cional (dirigida por la polica y el fiscal)].
La oralidad forzosamente ha de disminuir en cualquier sistema, en
la ejecucin de las sentencias: para comenzar, ya ser necesaria una
"certificacin" de las mismas como base de su ejecucin; y en el caso
de la ejecucin penal deben estar dotados de perennidad --escritura
todos los eventos que se produzcan durante el cumplimiento de las
penas; ello ser la clave de la concesin de una libertad anticipada, o
del paso de un grado de la condena, a otro ms benigno o ms desfa-
vorable para el condenado (argumentado en el artculo 65 Ley general
penitenciaria).
E) La "inmediacin" o "inmediatividad. Relacin personal y directa
entre jueces y partes (y jueces con testigos, peritos y otros participan-
tes en el proceso). Obedece a la facilitacin de la "perceptibilidad"
por los jueces de la actividad oral de dichas personas. Por lo tanto, es
402VCTOR FAIRN GUILLN
de extraordinaria importancia, sobre todo, en cuanto a la prueba: que el
juez se halle "personalmente" en contacto con las personas que en ella
intervengan, de tal modo que pueda dirigir su prctica: interrogar
directamente a las partes, a testigos y a peritos; "observar" sus reac-
ciones; "ojos frente a ojos" deca la doctrina germana.
La inmediacin est indisolublemente unida a la "oralidad"; una
"inmediacin" que consista, por ejemplo, en que los abogados lean al
juez escritos que llevan minuciosamente preparados, es absurda; y no
hay "inmediacin" en los sistemas ,entre ellos, el espaol .en que
la entrega de "escritos" se hace por los interesados al secretario del
juzgado o tribunal; ste "dar cuenta oralmente" al juez (artculo 286
LOPJ) : pero... es una "oralidad" sin "inmediacin" de las partes.
La verdadera
"inmediacin" impone que partes y juez o tribunal se
hallen en presencia directa, y "hablen" entre ellos; y lo mismo se pre-
dica de testigos y peritos. Y si la "inmediacin" desaparece, desaparece
el motivo fundamental de la "oralidad".
La"inmediacin", principio tcnicamente moderno, "asegura al mis-
mo proceso deca Klein, su gran introductor en el proceso moderno,
facilita las aclaraciones sobre todos los extremos litigiosos, suministra
los mejores puntos de vista sobre las situaciones de hecho, y las me-
jores impresiones sobre las personas. Algunas palabras, por regla ge-
neral, llevan ms lejos que exposiciones escritas: una corta objecin
aclara la aportacin de una parte y lleva la discusin por otro cami-
no. El "verse directamente" (el Auge rn Augen) de la verdadera in-
mediacin lleva consigo ms orden, moral y disciplina al procedimiento
(tambin, Pina Castillo) de lo que exiga la legislacin anterior (era
"escrito" el procedimiento: una Ordenanza de la emperatriz Mara
Theresia, interpolamos) a travs de pluscuamperfectos deberes; y desde
todos los puntos de vista, "el contacto procesal inmediato entre juez,
partes y medios de prueba" es de lo ms fructfero. La labor de infor-
macin del juez, de esta manera, se hace ms fcil, y as se pierde me-
nos tiempo y hay menos costas" (Klein),
Pero insistimos: no puede concebirse a la "oralidad" .como err-
neamente han hecho no pocos juristas como una especie de "prota-
gonista" del proceso y del procedimiento; es "una parte" de un sistema
de principios "oralidad, inmediacin, concentracin, posibilidad de
publicidad general, que no puede excluir totalmente la escritura"
(Klein).
En los sistemas procesales y procedimentales espaoles, la inmedia-
cin, naturalmente, en lo civil, aparecer con la "oralidad" en las "vis-
tas" ante el juez o tribunal; pero hay que tener en cuenta que la inter-
TEORA GENERAI, DEL DERECHO PROCESAL
403
vencin del procurador como mandatario de la parte y la excusa
de
sta para asistir a tales vistas, hacen a la "inmediacin" ms que rela-
tiva... En lo laboral, siendo norma que las partes acten por s mismas
en juicio (artculo 9 y 10 LPL) y el juicio predominantemente oral,
la inmediacin se manifiesta con mayor importancia
(cfr., por ejemplo.
el artculo 75 y ss. LPL sobre el "juicio oral").
En materia penal, durante la instruccin, debe predominar el princi-
pio de la inmediacin con el o los culpables (y an antes de su inculpa-
cin* argumentado en el articulo 118 LECRIM) : se trata de "conocer"
al supuesto delincuente fsica y psquicamente. Esta inmediacin se
exige, naturalmente, para los exmenes periciales que procedan (artcu-
los 471 y ss. LECRIM), y en especial para los mdicos forenses (ar-
tculos 344 y ss. y muchos otros), lo cual ofrece una faceta de la "inme-
diacin" de alto inters: la de un (o varios) perito y una de las par-
tes (entre el mdico y el lesionado). Pero esta inmediacin no es
completa, ya que falta el juez; y, de otro lado, el que el juez instructor
asistiera a las curas que el mdico hace al lesionado, no servira de gran
cosa, ya que, en general, le faltan conocimientos especiales para com-
prender bien el alcance de las operaciones a que el mdico se dedica
con el lesionado (inmediacin intil: "innecesaria"). Y en el "juicio
oral" salvo el supuesto, en materia de delitos leves, de que el
acu-
sado
haya sido citado personalmente para el mismo y comparezca con
justa razn, y que el juez estime que hay elementos suficientes para
juzgarlo, articulo 793-19 LECRIM impera la inmediacin (artculo
688 y ss. LECRIM); pero tambin el acusado puede ser expulsado
de la sala de la vista por su conducta (artculo 687), en cuyo caso se
han de adoptar una serie de precauciones, tanto para sancionarlo por
su mala conducta (desacato al tribunal, etctera), como para que sta
no repercuta muy desfavorablemente sobre el expulsado; precauciones
a adoptar, aunque el acusado se ha merecido la expulsin (ah sera
utilsimo el "video"; los casos que se estn produciendo en la prctica
lo indican).
2. El principio de concentracin
Principio muy relacionado con los de oralidad e inmediacin, aun-
que pueda surgir tambin, parcialmente, en un procedimiento escrit3
(Klein, Allorio, Faira Guilln). Se trata de conseguir una mayor
rapidez en el procedimiento, reuniendo sus diversos actos en un lapso
de tiempo lo ms corto posible, reuniendo en la menor cantidad posi-
ble de actos todo el del contenido del procedimiento. -El ideal del
404ViCTOR FAIRN GUILLN
proceso oral deca Adolf Wach, uno de los "padres de la orali-
dad" es la concentracin en una sola audiencia de todos los alegatos
de las partes, de todas las afirmaciones, proposiciones de prueba, ex-
cepciones de las partes y, si fuera posible, la prctica de la prueba.
Este ideal es inasequible, y la tarea del legislador y del tribunal que
aplica la ley slo puede consistir en aproximar 10 ms posible los pro-
cedimientos a la idea".
Pero las leyes modernas ofrecen medios para aproximarse al ideal:
el de hacer preceder a la "audiencia" o "vista" principal, de escritos
preparatorios; y el de aumentar los poderes o potestades del juez para
evitar maniobras dilatorias (ibidem, Wach) : la "audiencia preliminar"
austriaca, de los 239 y ss. de la ZPOuna de las interesantes
creaciones de Klein, inspirada en el proceso penal moderno del siglo
XIX, y harto copiada en todo el mundo, incluso en Espaa, con ma-
yor o menor xito es tambin un medio de "concentrar" una "au-
diencia principal" sobre el fondo del litigio (Fasching; naturalmente
Klein, Engel, Schima, Pollak, Wolff). Siguiendo a Kle-in, examine-
remos.
A) La concentracin de las actuaciones procesales. Tiene una faceta
personal a la que aludir previamente: la de si en especial la primera
instancia se ha de encomendar, entera, a un solo juez, o dividirse la
labor: un juez "instructor" y un tribunal colegiado (el Senat austria-
co) decisor. Espaa ha optado desde ha mucho tiempo por el primer
sistema, contra el cual, en materia civil, no hay crticas apreciables.
Por el contrario, como ya hemos dicho, en lo penal, la labor de ins-
truccin, de investigacin, debe estar separada de la prueba de tal
investigacin, debate y sentencia. (Y as es el sistema de la LECRIM;
pero en procesos por delitos leves ley de 8/4/76, "incrustada" en
la LECRIIVI, artculos 790 y ss., y por delitos dolosos, menos graves
y flagrantes Ley Orgnica de 11/11/80, se confundan en la misma
persona las potestades de instruccin y de resolucin: esto es, eran
"inquisitivas".) La Ley de 28/12/88 ha resuelto el problema, pero ha
creado otros; instruccin y juicio oral con sentencia, estn confiados
a jueces diferentes; pero se ha introducido de manera perturbadora
una nueva "instruccin del fiscal" que no es tangente, sino secante
con la jurisdiccional. Un remiendo, con algn elemento de los procesos
en Estados Unidos.
Un elemento fundamental para resolver el problema de la "concen-
tracin" es el de los plazos. Estos son ms propios de los sistemas
escritos (y por lo tanto uno de los pilares fundamentales de nuestra
LEC). Precisa abreviarlos en lo posible; hacerlos improrrogables (ya
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL405
est hecho, artculo 306 nuevo LECRIM); suprimir actuaciones super-
fluas (el plazo para personarse como parte del juicio de mayor cuan-
ta, artculo 525 y 530 LEC, vestigio del plazo para concertar la litis
contesktio Prieto Castro, Fairn Guillen): poner la "velocidad proce-
sal" de 30 kilmetros das de distancia para las partes, artculo 526,
para contestar a la demanda al da: tener en cuenta los medios
modernos de reproduccin de escritos (artculo 881 y ss. LEC; ya so-
lucionando este retraso, por haberse de acudir a la
imprenta, por la
Ley de 6/8/84). Y, de otro lado, abreviar los "plazos impropios"
(los
concedidos, en especial, a jueces y tribunales). Es intil que, por ejem-
plo, en el proceso oral ante las Audiencias Provinciales que llevan
un gran peso-- la instruccin se abrevie, y el -juicio oral" se concen-
tre en una sola o muy pocas sesiones, si resulta que, por consecuencia
de la congestin, la masivizacin de instrucciones y de "juicios orales",
hay, entre la iniciacin del proceso ante el instructor, por querella o
denuncia por l admitida, y la fecha del 'sealamiento" para el -juicio
oral", un lapso de tiempo muy grande, con las consiguientes protestas
de las partes (y especial trascendencia si hay algn preso preventivo:
el nuevo artculo 504 ha debido prever esta circunstancia). En tales
supuestos que se dan prcticamente la concentracin queda ani-
quilada. Es el grave problema de las dilaciones irregulares (Guasp) (y
ya una parte de la judicatura opina que la ampliacin de plantillas de
los tribunales por obra de la "Ley de planta" de 28/12/88, elaborada
con retraso, ser insuficiente para poder salir de la actual crisis, con
juzgados abarrotados de trabajo Montero Aroca); la tramitacin de
los -exhortos" por va directa, en lugar de hacerlo a travs de las par-
tes (ya solucionado: artculo 274-2 LOPJ); la necesidad de concen-
trar las actividades probatorias ~el ideal: prctica de la prueba sin
solucin de continuidad, de manera que, cuando se celebre una prueba,
no se haya desvanecido en el juez o tribunal la impresin que la ante-
rior caus (Bernhardt, Ramiro Podetti, Fairn Guilln)--; hay pro-
blemas frente al principio de concentracin ms difciles de resolver en
un sistema escrito que en uno oral; pero tambin en ste aparece el
problema de las distancias temporales entre los "sealamientos" y las
necesarias suspensiones de las audiencias para que el juez cuide de
trabajos preparatorios en otros procesos.
B) Concentracin del contenido del proceso. Es eI de hacerlo sobre
la primera instancia, o admitir una apelacin amplia, con amplia ad-
misin de hechos y de prueba, o bien de restringirla al examen de lo
recogido en la sentencia de primera instancia (Espaa sigue el primer
sistema; y el segundo en la apelacin); tambin el de concentrar
el
406VCTOR FAIRN GUILLN
tratamiento de los presupuestos procesales o de su falta, bien en un
acto especial (la "audiencia preliminar" austriaca y de otros pases:
la "comparecencia" previa del nuevo juicio de menor cuanta, artculos
689 y ss. LEC), bien sobre el fondo del asunto, resolviendo si5bre los
mismos y su concurrencia en el momento de dictar la sentencia (artcu-
lo 542 LEC); el de los incidentes, gravsimo, si su aparicin impide la
continuacin del proceso sobre el fondo (la situacin en Espaa, muy
grave, ha sido mejorada por la Ley, proceso civil de 6/8/84 y por la
LOPJ de 1/7/85 orgnica del Poder Judicial de 1985. artculo 238 y
ss., aunque su articulo 241, es peligrossimo, atenta contra todo el pro-
cedimiento); la concentracin del contenido del proceso no debe nunca
ser confundida con el caos, mezcolanza de alegaciones, pruebas y con-
clusiones sin orden; esto es, dentro de la misma "concentracin" deben
admitirse "preclusiones", momentos procesales a partir de los cuales
ya sea imposible retroceder y, por ejemplo, formular alguna alegacin
o pedir alguna prueba ms (Rosenberg, Klein, Klein-Engel, Nikisch,
Calamandrei, Jurez Echegaray, Fairn Guilln).
Las repulsas judiciales de aportaciones o alegaciones hechas por las
partes con nimo de retardar el fin del proceso, constituyen otro me-
dio de proteger la concentracin ( 179 ZPO austriaca); pero la de-
terminacin de este nimo, en un sistema de audiencia oral nica (in-
cluso en el "juicio oral" de la LECRIM, hay preclusiones internas.
aunque el tribunal puede obviarlas de oficio, ordenando "ms pruebas",
artculo 729 LECRIM) es problema de cada caso y de cada juez o tri-
bunal (Nikisch, Schnke, Fairn Guilln).
El ideal al que se acerca algn cdigo procesal "unitario" para
partes de los procesos civil y penal, el de Suecia de 1942-1948 es
el de una "preparacin protocolizada" y despus una "audiencia" (o
"vista") principal, en la que se concentre todo el fondo del proceso,
previamente limpiado de obstculos procesales en su preparacin y en
una "audiencia preliminar"; pero esa "concentracin", repetimos, no
puede nunca impedir "un orden de los actos procesales" ( "preclusio-
nes", aunque sean "elsticas", en la "audiencia principal" o "juicio
oral". Y la "preparacin" del proceso tiene mayor importancia en lo
penal que en lo civil, naturalmente: se trata de la "investigacin" en
tanto que, en lo civil, no hay grave inconveniente en admitir que el
juez, a la vez que "instruye" el proceso, est ya preparando. su reso-
lucin, que l mismo va a dictar: es el caso de Espaa en lo civil).
Recordemos, adems, que si queremos "concentrar" tambin la se-
gunda instancia en pocos actos, ser muy ventajoso que las actuaciones
de la primera estn bien protocolizadas, dotadas de perennidad; lo cual
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
407
es proclive a admitir el principio de su escritura (he aqu una confir-
macin de lo expuesto al principio: no puede preverse prcticamente
un sistema "puro" de principios procedimentales: los hombres, no po-
demos prescindir de la escritura).
3. El principio de escritura
Si fuera "puro" esto es, si en un procedimiento solamente tuvieran
valor para la formacin de la sentencia las actuaciones escritas,
pre-
sentadas por escrito sera el "par dialctico" de la oralidad "pura";
pero ya hemos visto que sta no existe prcticamente en tal estado de
"pureza"; y la escritura tampoco. Se trata de un principio segn el cual
las actuaciones bsicas del procedimiento se formulan por escrito. Es-
critas son las alegaciones de las partes; escritas son las proposiciones
de prueba; la prctica de la prueba se debe reducir siempre a escrito
(el cual, naturalmente, deber ser muy minucioso); escrita ser la
sentencia (sin que sea posible ni siquiera el "fallo oral anticipado",
Ley de 28/12/88 para delitos menos graves, etctera). Escrita la in-
terposicin de recursos; posibilidad creciente en Espaa, de que
los recursos se resuelvan sin "vista oral" (artculos 709 y 876 y ss.
LEC, reformada en sentido favorable a los "escritos de alegaciones"
en apelacin, por la Ley de 6/8/84; artculo 882 bis y 893 bis a), LE-
CRIM, con referencia a la casacin; artculos 159 y 174 LPL).
El principio del proceso escrito, de antigua existencia, propende a
la "Juridificacin" del mismo; a la intervencin ms profunda de letra-
dos; a tecnificarlo. (Lo cual debe ser compatible con su "populariza-
cin", la que no debe llegar nunca a desvalorizar lo jurdico de un
proceso en mritos de su "facilidad"; estas aparentes "facilidades"
seran muy fciles de traducir falsamente por "facilidades dadas a
los delincuentes". He aqu un importante argumento contra los tribu-
nales de jurados puros.)
Lgicamente, dos pilares mximos de un sistema de tal especie [un
exponente del mismo se vio en el solernnis ordo ludiciarius medieval,
que se torn intolerable y provoc la aparicin de los "juicios plena-
rios rpidos"; un descendiente del primero "recibido" en los reinos
espaoles por va del derecho comn, Las Partidas especialmente como
instrumento de trabajo-- es el an existente "juicio de mayor cuan-
ta" para asuntos de cuanta dineraria de ms de 100 000 000 de pe-
setas, pero de mbito ya muy restringido, en favor del de "menor cuan-
ta" por la, en este punto acertada, Ley de 6/8/84, artculo 483 y 484
nuevos] son las alegaciones y resoluciones fundamentadas exhaustiva-
408VCTOR FAIRN GUILLN
mente por escrito, y la concesin de plazos para que se desarrollen
ordenadamente, as como las actuaciones probatorias; las cuales apare-
cieron y an conservan restos de ello impregnadas de formalismos
y de rigidez, hoy da innecesarios y nocivos (cfr., por ejemplo, en lo
civil ya se han excluido el proceso laboral, artculos 81 y 82 LPL,,
los -escritos" o "pliegos" de preguntas a las partes en la prueba de
.`confesin judicial" y su texto, artculos 581 y ss. LEC, y a los tes-
tigos, artculos 538 y ss. y 641 LEC, que hacen su resultado tan rgido
e inadecuado a la actualidad como ellas). Y todo est "lleno de pla-
zos", naturalmente.
Consecuencias lgicas del imperio del principio de "escritura" (pero,
cuidado, tambin aparecen en los sistemas con predominio de lo oral:
ya se ha comenzado a ver) son los principios de
A) Orden legal de los actos procesales. Supone que cada acto tiene
"su lugar", "su sitio" en el procedimiento, y no cabe alterar tal orden,
que es riguroso. As, por ejemplo, en el escrito de rplica, el deman-
dante civil no puede transformar su demanda, estando limitado a lo
que prev el artculo 548 LEC: -sin que puedan alterar los que hayan
consignado en la demanda y contestacin"; los medios de prueba han
de proponerse en otro plazo; han de practicarse dentro de otro; el
"plazo extraordinario de prueba" tiene tambin lmites; las conclusio-
nes han de presentarse tambin dentro de plazos; etctera. Todo este
mecanismo de -plazos" ya fue estudiado, supra. Recordemos que el
-orden legal" tambin existe en los procedimientos orales.
8 ) El principio de preclusin. Denota que, una vez transcurrido el
"momento procesal" (en los procedimientos escritos, lase "plazo")
de un acto procesal, su oportunidad ha terminado y el procedimiento,
merced al principio de "impulso oficial", del juez, pasa al "momento
procesal" siguiente. Esta "preclusin", prevista por las leyes, es una
prohibicin, de retroceder en el procedimiento; si no existiese, ste que-,
dara a merced de la parte negligente o de mala fe. Por ello, la "re-
cuperacin de plazos" o la "admisin de actuaciones fuera de plazo"
debe set muy limitada: al contrario de lo que, desafortunadamente,
hace el artculo 241 LOPJ ["Las actuaciones judiciales realizadas
fuera del tiempo establecido slo podrn anularse si lo impusiere la
naturaleza del trmino o plazo"; lo cual deja, con la vaga expresin
' naturaleza del trmino o plazo", al procedimiento al arbitrio de los
jueces, y esto nos parece excesivo; la historia nos lo demuestra a tra-
vs de la aparicin de un fenmeno anlogo, el del "juicio sumario
indeterminado" (Fairn Guilln)]. La "amenaza de preclusiones" es
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL409
un elemento, un principio fundamental de cualquier procedimiento ad-
misible. La preclusin final es la llamada "cosa juzgada formal".
C) Consecuencia del principio de "preclusin" rgida es el de "even-
tualidad": esto es, el de que cuando se abre una "oportunidad legal"
para las partes (lase un "plazo" destinado a una determinada activi-
dad: contestacin, oposicin de excepciones, etctera), dicha parte deba
aprovecharla para exponer toda su argumentacin o proponer todas las
pruebas, sin poder esperar a que el juez rechace un argumento o fun-
damento para esgrimir otro, o que un medio de prueba tenga conse-
cuencias desfavorables, para practicar otro. La "eventualidad" se halla
mejor en los procedimientos escritos que en los orales; por lo tanto la
encontraremos en la LEC, muy fuertemente, ejemplo los artculos 535
y 542, sobre oposicin de excepciones; 554 sobre proposicin y prctica
de la prueba (una excepcin al principio, en el artculo 563, "escritos de
ampliacin); artculos 668 y ss., sobre celebracin de vista de conclu-
siones o eleccin de "escritura de conclusiones", etctera.
En el sistema laboral espaol la "concentracin" del proceso ordina-
rio de su procedimiento, forma exterior del mismo en un solo acto,
no supone el triunfo del sistema "oral". Hay una demanda preliminar
(que no es "definitiva" lo demuestra el artculo 74 prrafo tercero
LPL, el cual equipara al "desistimiento" la incomparecencia al juicio
oral del demandante Fairn Guilln) escrita; en ese "juicio" se co-
mienza si no se trata de un litigio en el cual est prohibida la dis-
posicin extraprocesal y procesal de los derechos, por un "intento de
conciliacin" por y ante el juez de lo social; se sigue por una "ratifi-
cacin o ampliacin de la demanda" por el actor; por la contestacin
a la misma; por la proposicin y prctica de las pruebas; por las con-
clusiones de las partes; en su caso, por las "diligencias para mejor pro-
veer", y despus por la sentencia; todo lo cual excepto la sentencia,
naturalmente, que es escrita ha de constar en un acta ordenada por
su contenido y materias (artculo 79 LPL).
El sistema de "preclusiones rgidas" no puede regir en lo penal, para
la instruccin, en la que casi todo debe supeditarse a la adecuacin
de las actuaciones de investigacin a la persecucin del delito; pero
aun as, en el
proceso-tipo de la LECRI/VI vemos preclusiones que fa-
vorecen a las partes; as, la del artculo 324, sobre duracin de los
"sumarios" (de la "instruccin" mal llamada "sumario"
cfr. supra);
la de los artculos 118 en general, sobre el derecho a la defensa; el
497, plazos de la detencin policial; los del articulo 504, los de la pri-
sin provisional. Y en el "juicio oral" tipo, la misma LECRIM prev
preclusiones, al instaurar un "ritmo" del mismo consistente en "peticin
410VCTOR FAIRN GUILLN
del Presidente de la conformidad del acusado, en su caso prctica
de la prueba solicitada previamente, artculo 656 y s., conclusiones
definitivas de las partes posibilidad del tribunal de utilizar el artculo
733, nuevas calificaciones en tal caso informes de las partes sobre
sus respectivas calificaciones., 'ltima palabra' del acusado fin de
la sesin, deliberacin secreta-sentencia"; mas a fin de que tales
preclusiones no perjudiquen la obtencin de la "verdad material" (cfr.
supra), el artculo 728 y s. LECRIM abren al tribunal posibilidades
probatorias ulteriores e incluso una "sumaria instruccin suplementa-
ria" (artculo 746-69 LECRIM).
4. Los principios de publicidad
Diferenciaremos la "publicidad para las partes" y la "publicidad
general".
A) "La publicidad para las partes" significa que todo cuanto acta
el juez o tribunal y la parte o partes adversas lo conoce ope legis la
parte.
Se trata del principio de bilateralidad --de contradiccin y de
igualdad de las partes ante el juez o tribunal; de un principio funda-
mental, no ya del procedimiento, sino de todo el proceso, y consagrado
por la Constitucin, artculo 120-1, por los tratados sobre derechos
fundamentales y por las leyes, como principio general, aunque sea por
va de su desarrollo sin enunciarlo como principio.
Se trata de "las partes" y de nadie ms expresamente en algn caso;
en el del artculo fundamental. 301 LECRIM, sobre el "secreto
del sumario" ("instruccin"), imponiendo correcciones disciplinarias
a los funcionarios, abogados y procuradores que "revelaren indebida-
mente el secreto del sumario". Las partes y sus defensores "estn ais-
lados" del pblico en general, y deben estarlo de los llamados "medios
de informacin". [El motivo de conservarse el "secreto del sumario",
cada vez menor, c[r. los artculos 118, 504 LECRIM, se halla clara-
mente en la "Exposicin de motivos" de la LECRIM, redactada por
el mismo Alonso Martnez; se trata de recuperar, frente al supuesto
delincuente o delincuentes, la ventaja que stos han obtenido sobre la
sociedad, al preparar y cometer el delito en secreto para ella y preparar
su fuga igualmente as; de lo contrario, pueden aparecer inmediata-
mente las "falsas coartadas" y la fuga... como ya ha ocurrido por
indiscreciones de los medios de comunicacin"; y la huida que se pre-
tende, de tal "secreto jurisdiccional", conducir a otro secreto de la
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

411
investigacin administrativa que sustituya a aqulla, lo que parece ser
ignorado por sus partidarios.]
En el juicio oral todo es pblico para las partes [salvo que ellas mis-
mas, provocando su expulsin, se busquen un "secreto" que, para
obviar tal pretexto, no lo debe ser: exponindole, a la vuelta del acu-
sado a la sala de sesiones del tribunal, cuanto ha ocurrido en su ausen-
cia StP0 de Alemania, Fairn Guilln) I. Cfr. el artculo 649
LECRIM y ss.
En materia no penal tambin puede admitirse el "secreto" provisio-
nal de alguna actuacin, por razones de peligro de que, de enterarse
el contrario, la frustre. As ocurre con muchos procesos cautelares: ar-
tculos 1403 para el embargo preventivo; 1652 y s., informacin tes-
tifical bastante poco til, por esta falta de contradiccin en cuanto
a la idoneidad de los testigos; en los interdictos de retener y recobrar
la posesin.
Pero, en general, debe concluirse que los procedimientos modernos
slo prevn el "secreto" para alguna de las partes, por motivos de
"peligro grave", y de modo "provisional" en actuaciones "preparato-
rias" como lo es la instruccin penal, artculo 299 LECRIM-.~, de
tal manera que no se pueda irrogar al limitado por el "secreto" un per-
juicio irreparable.
La publicidad para las partes puede estar pensada de manera que su
presencia y asistencia a las actuaciones procesales sea obligada (nece-
saria, desde el punto de vista del tribunal o de ellas mismas) : as, para
efectuar "actos personalsimos" como es la "confesin judicial" civil y
laboral; pero se trata de la "publicidad" para ella de alguna actuacin,
de la que es participante necesaria .el caso de la confesin y no de
una "falta de publicidad general para ella", de tal manera que ignore
cuanto ocurre en el procedimiento. La asistencia por medio de procu-
rador legalmente habilitado, hace que, en muchas ocasiones y en lo no
Penal, la "asistencia" de las partes a las actuaciones del juez o tribunal
sea, en la prctica, facultativa, Mas en lo penal esta "asistencia" es
fundamental para las partes acusadoras, en el acto procesal de acusar
(si no hay acusacin formal, no puede haber "juicio oral propiamente
dicho") y para el acusado, siempre, operando, salvo alguna discutida
excepcin ya expuesta, la imposibilidad de la "condena en rebelda",
lo cual es la solucin correcta del problema.
Se habla tambin de "publicidad activa" o "pasiva", segn
que las
personas que presencien actividades procesales tengan derecho a inter-
venir en ellas, o deban limitarse a percibir, a conocer lo que ante ellas
ocurre (Schuckert) ( los "medios de comunicacin" modernos han cam-
412
VCTOR FAIRN GUILLN
biado el panorama; pero este "cambio" est condicionado a que tales
medios estn en manos de personas de absoluta imparcialidad y de
confianza, lo cual no siempre se da en ellos; que es muy fcil manipu-
lar un "juicio oral" y pasar al pblico tan slo las secuencias que al
fotgrafo o tomador interesen). Tambin puede pensarse en una "publi-
cidad activa" procesal cuando 'ciertos actos son accesibles al pblico",
en tanto que mediante la "pasiva" se da cuenta de actos procesales al
pblico" (Alcal-Zamora Castillo); la segunda es una importantsima
faceta de la publicidad preventiva de una demanda en un registro p-
blico, la publicacin de una sentencia, de edictos llamando a una per-
sona a comparecer en todos los rdenes procesales, rdenes de bsqueda
y captura, etctera.
Tambin puede pensarse en la -publicidad general" en relacin con
la sede del tribunal. Las "salas", locales de los tribunales, son con fre-
cuencia insuficientes para admitir a todo el "pblico- que desea asistir
a un proceso; los primitivos y cuasi-legendarios tribunales germnicos
con funcionamiento al aire libre, ya no existen (Biener); no conocemos
otros casos de funcionamiento de un tribunal al aire libre, en una plaza
pblica, que el del Tribunal de las Aguas de Valencia, vestigio mile-
nario, aunque con proceso muy superior a muchos "modernos"; y al-
guno arbitral, pirenaico (corresponde al anexo III, artculo 19 al Tra-
tado Hispano-Francs de fronteras de 2 de diciembre de 1856: funciona
una vez al ario en el Paso de la Piedra de San Martn, facera inter-
nacional de los valles de Roncal y Baretous).
La publicidad general puede tambin ser "inmediata" de contacto
personas del pblico con el aspecto procesal y "mediata", cuando
lo hace a travs de un intermediario (la prensa, televisin, radio) ms
o menos fidedigno.
B) La publicidad general. Para el "gran pblico-, no interesado
directamente en el proceso en cuestin. Se trata, se ha dicho, de "una
excepcional virtud desde el punto de vista poltico, como instrumento
de la educacin popular", necesario a la "aproximacin de la justicia
al pueblo" (Couture), de la "democratizacin de la justicia" (Neuer),
basado en la necesidad poltica de hacer desaparecer la desconfianza
popular en la justicia; es un medio de controlar la falibilidad humana
de los jueces (Feuerbach); de un medio de que el pueblo controle su
propio poder judicial (ello est ms o menos acertadamente reconocido
en diversas Constituciones: en la espaola de 1978, artculo 117-1).
Es un medio de excitar su propio inters por la justicia (Stalev), y
emana de la propia soberana nacional; sera una consecuencia del
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL413
principio de separacin de poderes estatales y de la correspondiente
independencia del judicial (Mittermeier).
Responde a la antigua desconfianza del pueblo en unos tribunales
tirnicos (que se adivina, desde Montesquieu) : la falta de separacin
de los poderes estatales llevaba consigo la dependencia de la adminis-
tracin de justicia; lo cual es posible vuelva a suceder histricamente.
Tal desconfianza, que en no escasa parte lo era por el "Secreto" del
proceso ~desaparecido y por su tcnica (lo cual no debe desapa-
recer: no se puede hacer una justicia que sea popular a expensas de
estar ayuna de la tcnica indispensable a la especializacin), hizo que
se declarase pblica y generalmente la necesidad de "publicidad de la
justicia", que ha llegado hasta convenciones internacionales vigentes
(por ejemplo, artculo 69 del Convenio de Roma,, de 4 de diciembre
de 1950, ratificado por Espaa, de Proteccin de los Derechos Hu-
manos y de las Libertades Fundamentales; articulo 14 del Pacto de
Nueva York, de Derechos Civiles y Polticos, de 9 de diciembre de 1966
tambin adherida Espaa.
"La importancia de la publicidad del proceso dice StaIev~ es
muy conocida y apreciada. Constituye una garanta del procedimiento
legal e imparcialidad de los tribunales, tanto como de la veracidad de
las alegaciones de las partes y de la "evidencia" de los testigos, debido
a la influencia disciplinaria causada por la posibilidad que se concede
al pueblo para vigilar los procesos y seguir su desarrollo". "No es po-
sible celebrar un juicio en pblico sigue Stalev sin que el procedi-
miento sea oral" (y esto es una gran verdad: pero "sin perjuicio de la
documentacin" escrita de los actos procesales. Artculo 229
LOPJ. "La oralidad est implcita, por lo tanto, en la publicidad, y
puede ser tratada sta como una garanta implcita de normas cons-
titucionales" (VeIu, Stalev) explcita, segn el artculo 120-1 de la
Constitucin espaola.
El principio de publicidad del proceso se halla, impostado en el te-
rreno del derecho constitucional ~l y sus lmites para evitar excesos,
cfr. infra;
en el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley
(despus, de formacin procesal, como se ha visto), igualdad de las
partes y sus excepciones; contradiccin completa y sus excepciones;
control de dicha igualdad (mediante la observacin "formal" del pro-
ceso a travs de la publicidad) promocin e incremento de la cultura
poltica y de la moral con sus excepciones (por razn de dicha moral,
etctera, Watson,, jolowicz, Fairn-Guilln). Y ello se advierte mucho
ms en lo penal que en el resto de los rdenes jurisdiccionales (pese
al incremento de esa "pblica y racional curiosidad" en materia
labo-
414VCTOR FAIRN GUILLN
ral: en donde se dan los "conflictos colectivos" y pueden darse los con-
flictos de "masas de intereses difusos").
No obstante, este principio, adems de excepciones causadas por las
necesidades tcnicas del proceso [la deliberacin pblica de las senten-
cias, o de los veredictos, a su vez, produjo abusos durante la Revolu-
cin francesa; actualmente, en Mxico, en donde la Suprema Corte
delibera en pblico en materia del recurso de amparo deliberacin
ms bien "formal" que "material", se ha solicitado, en el IX Con-
greso Nacional de Derecho Procesal (Mazatln, 1982), su supresin,
y la creacin de una vista en su lugar], conlleva tambin inconvenien-
tes, que sera menester prever. "...sera negar la evidencia --deca
Alcal-Zamora Castillo, desconocer que la publicidad se desva a
veces de su verdadero cometido, hasta degenerar en coaccin [ya lo
hemos comentado, interpolo yo], o se interesa slo por lo truculento
y aun lo morboso, sin que tales riesgos se conjuren siempre mediante
las restricciones que por motivos de moralidad, orden pblico, higiene,
respecto a la vctima (est ganando terreno la posibilidad de no publi-
cidad de procesos sobre secretos comerciales o industriales, Watson,
Jolowicz), etctera, segn los cdigos, conducen al desarrollo de los
debates "a puerta cerrada", o sea, en rgimen de publicidad circuns-
crita a determinadas personas". (Y hay publicaciones que hacen su
centro de gravedad de "escndalos llevados a los tribunales" con re-
godeo de una parte insana del pblico). El principio general espaol.
derivado del artculo 120-1 de la Constitucin, es el del artculo ya
citado 229 LOPJ:
1. Las actuaciones judiciales sern predominantemente (esta palabra
de la Constitucin es un tanto vaga) orales, sobre todo en materia
criminal [en donde una cierta cantidad de "secreto" es necesaria en
su fase de averiguaciones, para evitar la impunidad de tantos delitos;
no se puede "enmendar la plana" injustificadamente a Alonso Mart-
nez, jurista por encima de su propia poca, interpolamos], sin perjuicio
de su documentacin. [Y ya hemos tratado de lo necesario de la mis-
ma; ya apoyada la necesidad de una buena documentacin, en aras
del buen curso del proceso, por el propio "oralista" Klein, en su obra,
la ZPO austriaca an en vigor en gran medida.]
2. Las declaraciones, confesiones en juicio [expresin que, por llevar
implcito el juramento, debe desaparecer del terreno procesal con l],
testimonios, informes, ratificacin de los periciales y vistas [lo ms
importante, al final], se llevarn a efecto ante el juez o tribunal con
presencia, en su caso, de las partes y en audiencia pblica, salvo lo
dispuesto en la ley.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL415
Y "la ley" nos hallamos ante una de las numerossirnas reservas
de la ley de la LOPJ--, en materia civil, con excepcin del "juicio
verbal", de gran porvenir segn la doctrina comparada (Jolowicz,
Fasching, Cappelletti), se basa, fundamentalmente, en la escritura; la
cual, por su propia naturaleza .Stalev, si no opuesta, s que es casi
incompatible con la "oralidad", y por lo tanto con la "publicidad".
Precisa de "un pblico" con enorme inters que sea objetivo, no
"interezado" o enfermizo por la administracin de justicia, para asis-
tir a una "dacin de cuenta" del secretario judicial al juez, que se har
"oralmente", segn el artculo 286 LOPJ.
En cuanto a lo laboral, el juicio central es oral, y por lo tanto pro-
clive a la publicidad general; el articulo 76 LPL fija que el juicio se
celebrar "en audiencia pblica".
Con respecto a lo penal, ya hemos visto la necesidad tcnica de que
la investigacin no sea totalmente expuesta al pblico en general (ya
que entre l puede hallarse, o se halla, el autor o autores de los hechos
delictivos); si as se pretende, se trata de supina inocencia, a repercutir
en beneficio de criminales. Y con respecto al "juicio oral", la LECRIM
prev que "los debates sern pblicos, bajo pena de nulidad" (artculo
680 LECRIM; "No obstante sigue (podr) el presidente mandar
que las sesiones se celebren a puerta cerrada, cuando as lo exijan ra-
zones de moralidad o de orden pblico, o al respecto debido a la perso-
na ofendida por el delito o a su familia". "Para adoptar esta resolu-
cin sigue el artculo 680 el Presidente, ya de oficio, ya a peticin
de los acusadores [faltan los acusados aqu, interpolamos], consultar
al Tribunal, el cual deliberar en secreto, consignndose su acuerdo en
auto motivado, contra el que no se dar recurso alguno". "Despus
de la lectura de esta decisin dice el articulo 681 LECRIIVI, todos
los concurrentes despejarn el local". "Se exceptan las personas le-
sionadas por el delito, los procesados (mal utilizada la palabra), el'
acusador privado (?) el actor civil y los respectivos defensores". "El
secreto de los debates contina el artculo 682 podr ser acordado
antes de comenzar el juicio o en cualquier estado del mismo".
Pero esta publicidad general no puede ser la base de que entre el
"pblico" haya uno o varios alborotadores, profesionales o "amateurs",
gente incorrecta que exhiba su grosera con desacato al juez o tribunal.
Para tales casos, las leyes las anglosajonas tienen una institucin
ejemplar: la del contempt of the court: el "desacato al tribunal con
ocasin de un proceso"; da lugar a lo que podramos llamar un "pro-
ceso
penal incidental ante el mismo juez o tribunal", el cual puede
416VCTOR FAIR,N GUILLN
imponer hasta una determinada pena, en el acto. Hemos propuesto su
introduccin en Espaa.
Por ahora, tan slo la LECRIM vieja en este punto, a reformar,
agravando las sanciones dice que:
El Presidente tendr las facultades necesarias para conservar o res-
tablecer el orden en las sesiones y mantener el respeto debido al
tribunal y a los dems poderes pblicos, pudiendo corregir en el acto
con multa de 25 a 500 pesetas .suma irrisoria, a aumentar mucho
las infracciones que no constituyan delito, o que no tengan sealada
en la Ley una correccin especial. El Presidente llamar al orden a
todas las personas que lo alteren, y podr hacerlas salir del local
si lo considerase oportuno, sin perjuicio de la multa a que se refiere
el prrafo anterior. Podr tambin acordar que se detenga en el
acto a cualquiera que delinquiere durante la sesin, ponindole a dis-
posicin del juzgado competente.
[Aqu es donde debera hallarse el contenzpt power, la potestad de
la AP o de la AN para ver y castigar la misma, el delito flagrante
cometido].
Todos los concurrentes al juicio oral, cualquiera que sea la clase
a que pertenezcan, sin excluir a los militares (esto es un vestigio
del fuero militar, interpolamos), quedan sometidos a la jurisdiccin
disciplinaria del Presidente. Si turbaren el orden con un acto que
constituya delito, sern expulsados del local y entregados a la au-
toridad competente" (artculo 684 LECRIM); "Se prohiben las
muestras de aprobacin o desaprobacin" (artculo 686 LECRIM):
estas excepciones a la "publicidad general-, como ya dijimos, alcanzan
a ta propia parte acusada personalmente.
Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente
y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente (esto
indica que el tribunal acta cuando ya se ha producido ms de un
-inconveniencia" del acusado) y del apercibimiento de hacerle aban-
donar el local, el tribunal podr decidir que sea expulsado por cierto
tiempo o por toda la duracin de las sesiones, continuando stas en
su ausencia- (artculo 687LECRIM).
Esto produce que el acusado, durante su ausencia que l mismo,
con su mala conducta, "se ha buscado" quede temporalmente priva-
do de su derecho a asistir a su propio juicio; mas su defensa, durante
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 417
tal "ausencia", queda garantizada por su letrado defensor; y adems,
la doctrina est conforme en que, llegado el momento procesal del inte-
rrogatorio
del acusado, ste debe ser llamado a la sala por el tribunal,
e introducido en ella incluso coercitivamente (si no, resultara muy c-
modo
hacerse expulsar de la sala, para evitarse los inconvenientes de
ser sujeto a un interrogatorio por los acusadores); la Constitucin
prohibe los malos tratos, etctera, y admite el no declarar en su propia
cOntra en su artculo 24, pero no sanciona ni puede sancionar actua-
dones
dolosas o fraudulentas, contrarias a la mala fe (artculo 11,
LOPJ). Adems, el interrogatorio penal .las respuestas del acusado
al mismo, se pueden considerar como un medio de defensa del mismo
(Muiloz Rojas). Y el presidente del tribunal debe enterarle de lo ocu-
rrido en la sesin durante su "ausencia" (StP0 de Alemania; nuestra
proposicin de hacerle 'pasar"
el "video" de su propia expulsin y
motivos de la misma y de lo sucedido en ella durante el periodo que
dure su citada expulsin); y adems no se le puede privar de "pronun-
ciar la ltima palabra" en su defensa (artculo 739 LECRIM).
En resumen: el principio de "publicidad general" debe hacer crecer
la autoridad de los tribunales si se trata de un pueblo culto, natural-
mente; si no, no merece tal derecho. y esta "autoridad", se transior-.
mar en auctoritas, por su prestigio: es ella, la que debe guiar a los
tribunales, por encima de propagandas interesadas; el "pueblo polti-
co", el
demos de los griegos, tiene la palabra. Sin confundirlo con fi-
guras actuales.
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proceso civil", ponencia general al V Congreso Internacional de Dere-
cho Procesal (Mxico, 1972), en RDPr. bar., 1972 (fundamental, por
su influencia en el llamado "Modelo de Stuttgart", modelo procesal y
procedimental muy econmico, que se ha impuesto en toda Alemania) :
Wege zar einer Konzentration der mndlichen Verhandlung im Pro-
zess,
Berln, 1966; sobre este "modelo" y su prctica, BENDER, Die
Hauptverhandlung in Zivilsachen (ein Bericht ber den Versuch der
20. Zivilkammer-des Landergerichts Stuttgart. die Ziele d'er Zivilpro-
zessrelorm auf der Grundlage der geltenden Gesetze za erreichen);
Deutsche Richterzeitung,
RFA, 1968; BULL, Prozesskunst (Beratungen
atm Prozesserfolg), ed., Munich, 1975; SENTS MELENDO, La
testimonianza della parte net sistema dell'oralit. Miln, 1962; GRuN-
sxy, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2 ed., Bie/efe/d, 1974; WEY-
MUTH, Mndlichkeit und Schriftlichkeit im schweizerischen Zivilpro-
zess. Schfflisdorf, 1931; Naturalmente, los clsicos CALAMANDREI,
"L'orit nel processo", en Nuovo Digesto Italiano, IX, 1940, y
CHIOVENDA, "L'oralit e la prova", en Re. Dir. Proc. Civ., 1 (1924);
apuntando hacia tendencia pro-nazi, cf r. VOLIMAR, "Grundproblemen
der Zivilprozessreform", en judicium, II (1929-1930); PicAuDI, "Ri-
flessioni critiche
in tema di oralit e scritura", en Studi in memoria di
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
419
Cado Fui-no, 1973; VESCOVI, "Perspectivas de oralidad", en Rey. Arg.
Dcho, Proc., 1972-4; DE PINA, "La moralizacin del proceso", en
Scritti in memoria di PiCTO CalatTlandrei, II, 1958; FASCHING, "Libe-
ralizacin y socializacin del proceso civil", ponencia austriaca al
Coloquio LXXXV aos de evolucin jurdica en el mundo, en
RDPr.
lber., 1972; FASCHING, "Schriftlichkeit und Mndlichkeit un 83terreich-
ischen Zivilprozess", Viena, 1970 (ponencia al Congreso Internacional
de Pescara, 1970); FASCHING, Zivilprozessrecht, Viena, 1984; FAscH-
ING, "Die Zivilverfahrensnovelle 1981", en
Juristische Blter, Viena,
1982, cuad. 3-4 (todas estas obras explican un cierto retorno al principio
de la escritura en la ZPOaustraca, que fue pionera del principio de
oralidad); VON HIPPEL, p. cit., 1939; FRascHE, Wahrheit und Lge
im Zivilprozess, 1921; CALAMANDREL "Linee fondamentali del processo
civile inquisitorio", en Studi in onore di Giuseppe Chiovenda, 1927;
STEIN, -Das priva te Wissen des Richters- (se le citar ms ulterior-
mente), Leipzig, 1983; STEIN,
Grundriss des Zivilprozessre.chts, T-
bingen, 1921; STEIN-JUNCKER, Grundriss des Civilprozessrechts und des
Konkursrechts Tbingen, 1928; PFLEGHART, "Offizial und Untersuch-
ungsmaxime im Zivilprozess", en Schweizerische Iuristenzeitung, XIV;
(Naturalmente, las obras, ya clsicas, de CARNACINI, Tutela giuris-
dizionale e tecnica del processo, y de NiEsE, Doppelfunktionnelle
Prozesshandlungen); COUTURE, "El deber de las partes de decir ver-
dad", en Estudios, cit., III, 1950; CALAMANDREI, "Verit e verosi-
rniglienza nel processo civile", en Opere Giuridiche, V, Npoles, 1972;
CALAMANDREI, "Prozesso e giustizia", en los mismos, t, I; SENTIS
MELENDo, "Deberes del juez y cargas de las partes", en Estudios, cit.,
1; SCHIMA, "Gendanken zur Zukunft des Verhandlungsgrundstzes",
en Studi in memoria de Carlo Fumo, 1973; tomando posicin sobre el
bsico tema de la obligacin "de las partes de decir verdad" (VON
HIPPEL ) cfr. REDENTI, "L'umanit neI nuevo processo civile" (1940),
en Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secolo, I.
Frente a las afirmaciones de SCHIMA se elevaron voces sobre la limi-
tacin que el principio de autoridad del juez" (y no hay que confundir
"autoritarismo" con "totalitarismo", ALCAL-ZAMORA CASTILLO,
Es-
tadios, 1945-1972, t, II) impone al principio dispositivo (lo cual ya era
reconocido por KLEIN, En. Bem., cit., 1). Se ha dicho que ese preten-
dido "deber de veracidad de las partes (y cuidado, se ha confundido
desgraciadamente a menudo ese pretendido "deber", con la "obliga-
cin" o la "carga", cfr. SANTI ROMANO, Frammenti de un Dizionado
Giuridico,
Miln, 1947), no solamente afecta al inters de las partes,
sino tambin a la posicin del tribunal; y deja sin fuerzas a tpicas
manifestaciones del principio dispositivo. Cf r. esp. GRUNSKY, ponencia
"ad hoc" a la Reunin "LXXV aos de evolucin jurdica en el mun-
do", cit.).
420VCTOR FAIRN GUILLN
GIULIANI, "Ordine isonomico ed ordine asimmetrico: 'nuova retorica'
e teoria del processo", en Sociologia del Diritto, 1986.
Cfr. tambin, sobre el necesario principio de la tutela de la persona-
lidad humana, CALAMA.NDREI, "Ji rispetto della personalit nel pro-
cesso", en Processo e Democrazia, 2* ed., Padua, 1954; CARNELUTTI,
brillante argumento en '11 difensore", intervencin en la Reunin cele-
brada en 1956 (cfr. PAVANINI, "Il difensore", en Quadern delrasso-
ziazione fra oli studiosi del processo civile, Miln, 1960); QUINTAN
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RD/Dr. ( Madrid), 1952; CRUZ PRESA, "El desistimiento de la accin
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en RDPr.lb., 1958; HERNNDEZ ENRQUEZ, "El ofrecimiento de accio-
nes en el proceso penal", en RDPr.Iber., 1976; GMEZ ORBANEJA (con
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minar de Recasns Siches y prlogo de Albert Casamiglia, Barcelona,
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Sobre el principio de inmediacin, cfr. las op. cit., y especialmente
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Sobre el principio de concentracin, BERNHARDT, "Die Aufklrung des
Sachverhalts fin Zivilprozess", en Festgabe fr Rosenberg. Munich-Ber-
ln, 1948; ALLORIO, "La vita del diritto in Italia", en JUS. Miln, 1950,
I; SimsoN, "Das neue schwedische Zivilprozessrecht", en
Zeitschrift
fr schweizerisches Recht, 1944; GRILL, "Zurck zur Zivilprozessord-
nung",
en Qesterrechische furisten-Zeitung, 1948; AnicKEs, Grundlinien
durchreifender fustiz Reform. Berln, 1908; KIRcu, Unsere Gerichte
und ihre Reform, Leipzig, 1908;
Libro de Actas del I Congreso Nacional
de Derecho Procesal, Madrid, 1950, esp. sesiones de la seccin de lo
procesal penal; VON KRrEs, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts,
Freiburg i. Br., 1892; MITTERMAIER, Die Gesetzgebung und Rechts-
bung ber Strafverfahren, 1856; BLOMEYER, "lVlndliche und schrift-
liche Elemente im Zivilprozess", ponencia al III Congreso Internacional
de Derecho Comparado, Londres, 1950 (mimeografiado); ALLoluu, "La
'Novena' processuale e una proposta di emendamento", en Giur. It.,
1948; ALCAL-ZAMORA CASTILLO (y otro), Derecho procesal criminal.
Madrid, 1944; WOLFF, "Die mndliche Verhandlung", en ludicium, III,
1931; BRIEGLEB, Einleitung in die Theorie dei' summarischen Processe,
Leipzig, 1859; FAIRN GUILLN, "El Consulado de Valencia: de proceso
a arbitraje. Sus posibilidades", en Estudios de derecho procesal civil,
penal y constitucional, cit. 1983; RAMIRO PODETTI, Teora y tcnica del
proceso civil, B.A., 1942;
CARNELUTTI, Lezioni di Diritto Processuale
penale, t, III, Padua, 1933; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma tu.-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL421
gente de la LEC, cit.; argumentado en KLEIN-ENGEL, p. cit., (sobre
la audiencia preliminar); NIKISCH, Zivilprozessrecht, Tbingen, 1950;
KLEINFELLER,
Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 21 ed., Ber-
ln, 1910; 1VIARTINETTO, "Profili della demanda orale" en Studi in onore
de Liebman, t. II, VEscon Elementos para una teora general del pro-
ceso civil latinoamericano,
Mxico. UNAM, 1978; PRIETO CASTRO,
"Oralidad y escritura en el proceso civil-, en Actas del I Congreso
Nacional de Derecho Procesal,
Madrid, 1950; PRIETO CASTRO, "Preci-
siones sobre oralidad y escritura en el derecho procesal espaol-, en
hstudios.. cit.; ROSENBERG, "Ernpfiehlt sich die Einfhrung des Neue-
rungsverbots im Berufungsverfahren in den deutsche Prozessrecht nach
dem Vorbild der slisterreichische Zivilprozessordnung?", en ZZP, vol.
64, 1950, en donde hace la crtica del sistema austriaco (e implcita-
mente tambin del espaol, que es fundamentalmente parecido de pro-
hibir genricamente el ius novorum en apelacin). Sobre la necesidad
de una buena protocolizacin para concentrar sobre la primera instan-
cia y
limitar la segunda, cfr. desde MITTERMEIER, pasando por KLEIN
(Materialen)
hasta FASCHING, Zivilprozessrecht, cit.; tambin, FAIRN
GUILLN, La Ley de Reforma urgente.. ., cit.; "Estudio de la 'compa-
recencia' en el juicio de menor cuanta, del Proyecto de Ley Urgente
de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 31 de mayo de 1983-,
en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional, t, I; FAI-.
RN GUILLN, "Algunas notas sobre la problemtica de la expulsin
del acusado de las sesiones del juicio oral", en los mismos Estudios,..;
argumentado en FASSANO, "L'aIlontanamento del l'imputato dall'udien-
za'', en La legislazione dell'emergenza, Mori, 1980; PERROT, Le rae
di
juge dans le proc civil en Droit Iudiciarie franais, Lisboa, 1970:
Dilaciones irregulares en el juicio de mayor cuanta, inS.ESt.Poi. y di-
rigido por Guasp (1945): GUASP, Comentarlos a la Ley de enjuicia-
miento civil, Madrid, I, 1943; SCHNKE,
"Derecho procesal", traduccin
espaola de la 9 edicin alemana por Prieto Castro, Fairn Guilln y
Cabrera Claver, Barcelona, 1950 (la segunda y tercera ed. de ScHtiri-
KE, mostraban su adaptacin al sistema jurdico nacional-socialista
alemn); los traductores nos remitimos a la 4, en la que el autor su-
prima ideas y reintroduca otras no nazis (todo ese fenmeno impues-
to por una dictadura y su cada) (trad. esp. ed. Bosch, Barcelona);
contrario
sensu
sobre la mediacin, mediatibilidad o, como se dice
actualmente, "mediatez" (italianismo, o ignorancia?); FAIRN Gw-
LL'N, "El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus
lmites (sobre los presupuestos y la audiencia preliminar)", en
RDPr.,
1951, y en Revista Legislativa y jurisprudencial
(Santiago de Com-
.postela ), 1951, y en Estudios de derecho Procesal (1955), cit. sobre
/a "audiencia preliminar, sobre la concentracin".
422 VCTOR VAIRN GUILLN
Sobre el principio de publicidad, ya antiguamente preocup a distin-
guidos autores, como garanta, tanto del principio de contradiccin,
como del control de los jueces por el pueblo (STALEv); C f r., ALSELM
VON FEUERBACH, Offentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtigrecht-
plege. Giesen, 1821; MITTERMAIER, Die Ciffentliche rnndliche Stra-
trechtspflege und das Geschworenengericht, Landshut, 1819; MAURER
(inspirador de los cdigos griegos de la Grecia independiente del siglo
XIX). Geschichte des dffentlich-mndlichen Gerichtsverfahren, Heidel-
berg, 1821, etctera (Nota quod; No sin razones histricas se llega a
confundir la "oralidad" con los "tribunales de legos". Este equvoco
actual, aunque parta de bases histricas, precisa desvanecerlo).
C f r. sobre el principio de "publicidad", tambin histricamente --siglo
XIX el muy conocido en Espaa y citado MITTERMEIER, Tratado de
la prueba en materia criminal, 34 ed., Madrid, 1877.
Ms actualmente, CALAMANDREI, "Processo e Giustizia", discurso
final al I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil (Floren-
cia, 1950, ed. 1952, Padua); KLEINFELLER, Lehrbuch das deutschen
Zivilprozesses, 1910; KISCH, "Private und tiffentliche Belange in der
brgerlichen Rechtspflege", en Deutsches Recht, 1936;
PRUPPACHER,
tiber die Offiziellmaxime. Berln, 1922; NEUER, Die iiffentlichkeit der
zrcherische Geriche, Aarau, 1946; COUTURE, Proyecto de Cdigo de
procedimiento civil,
Montevideo, 1945; Fundamentos del derecho pro-
cesal civil,
Buenos Aires, 1951; STALEV, en Fundamental guarantees,
cit.; FATRN GUILLN, "Ideas y textos sobre el principio de publicidad
del proceso", en Temas, t. I; "Notas sobre el Tribunal de las Aguas de
Valencia (Espaa) y su proceso (la economa procesal en la actuali-
dad)", en Estudios de derecho procesal civil, penal y constitucional,
cit.,
t. II y bibl.; traduccin japonesa en "Hokaku Kenkiu"
Journal of
Law, Politice and Sociologie,
Facultad de Leyes de Keio, Japn, por
Yoichi Ishii, enero de 1985; OPPETIT, "Les garanties fondamentales des
parties dans le procs civil en Droit francais", en Fundamental guaran-
tees, cit.; AUBRY,
Le prncipe de la publicit de 1a justice et le Droit
Public; PERROT, Le
prncipe de publicit dans la procdure pnale", y
DAGOT,
"La publicit de la justice et l'application des rgles de fond
accessoires au litige: diffarnation et secrets", todo ello en Le prncipe
de la publicit de la Justice. Travaux dzi Vle. Collogue des Instituts
crEtucles Judiciaries,
Pars, 1969; PELLEGRINI-GRINOVER, Libertades
pblicas e processo pena/ (as interceptayoes telefnicas),
23 ed., Sao
Paulo, 1982; "Interrogatorio do Ru e Direito au Silencio" y "O inte-
rrogatrio do Preso", en PELLEGRLNI GRINOVER, O prOCeSSO CM sua
unidade, Sao Paulo, 1978; ToLomm, Principii fondamentali del Processo
penale. Padua, 1931; WATSON, en Fundamental guarantees cit.; SCHU-
CKERT, Der Grundsazt der Volksbffentlichkeit im deutschen Zivilund
Strafprozessrecht, Schramberg, 1936; FAIRN GUILLN, Comunicacin
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL423
a la laceria
internacional de los Valles de Roncal y Baretous, Zaragoza,
1946; Faceras internacionales pirenaicas'',
Inst.Est.Pol., Madrid, 1956;
CAPELLETTI,
"El acta como requisito `quoad sententiam' del procedi-
miento probatorio", en
La validad y las pruebas, de SENTIS MELENDO
(trad.), Buenos Aires, 1972. Sobre el principio de eventualidad, y el
de preclusin, cfr. WYNESS MILLAR, Op. Cit.; GOLDSCHMIDT, Derecho
procesal civil, cit.; ROSENBERG-SCHWAB, 121 ed., pg. 365; ScHNKE,
Derecho procesal civil,
cit pg. 41; KLEINFELLER, op. cit.; KLEIN-
ENGEL, op. cit.; BRIEGLEB, op. cit.; FAIRN GUILLN, "Una perspectiva
histrica del proceso: la litis contestatio y sus consecuencias", en
Actas
del I Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Florencia,
1950; argumentado en CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale
civile, Padua, 1943, I; JUREZ ECHEGARAY, "La preclusin", en Estu-
dios en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, 1945; PoDETI, "Preclu-
Sin y prevencin", en
Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires,
1947(111-TV); FASCHING, Zivilprozessrecht Lehr und Handbuch,
Viena, 1984; FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de la
LEC, cit.; El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, cit.; La
bilatevalidad del desistimiento en primera instancia,
Barcelona, 1950.
y la abundante bibl.; -Lneas generales de un futuro procedimiento
civil", en Temas, cit., t. II; MANZINI, Derecho procesal penal, trad.
esp. Sents Melendo y Ayerra Redn,, Buenos Aires, 151 t. I. Final-
mente, en cuanto a este principio de publicidad y a su par dialctico,
el del "secreto", cf. al autor al cual deberamos haber citado primero: a
BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Firenze, 1950, con el cit. prefacio
de CALMANDREI, cfr. tambin, muy interesante, el 181 de la ZPO
austriaca y su comentario por FASCHING, en Kommentar zu den Zivil-
prozessgesetzen, II, Viena, 1962.
Un tema conectado evidentemente con el de la "publicidad o secreto
del procedimiento'', es el de la prisin; ms eliminada del proceso civil
e inexistente en los dems ordinarios, menos en el penal, no entende-
mos corresponda realmente su estudio a una teora general del proceso.
Como colofn bibliogrfico a este tema, deberemos considerar la que
se refiere a la ms profunda base del proceso (no ya slo del procedi-
miento) : la de los "Principios oficial y di3positivo". Para la explicacin
del doble sentido de sta, recordemos de nuevo a CARNACINI, Tutela
giurisdizionale e tecnica del processo;
otras tantas veces aludida aqu,
cfr., p. ej., para lo penal, KLEINKNECHT, Straprozes.sordnung, Gerichts-
verfassungsgesetz, Nebengesetze und ergnzende Bestintmgen, 34 ed.,
1979; BLow, "Dispositives Civilprocessrecht und die verbindliche
Kraft der Rechtsordnung", en Arch.civ.Prax., t. 64, 1861; SATTA y
ANDRIOLI, "La tutela del derecho por el proceso", ponencias al I Con-
greso Internacional de Derecho Procesal Civil, Firenze, 1950 ( Padua,
1953); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "El mandato de seguridad brasileo
424 VCTOR PAIRN GUILLN
visto por un extranjero", en Bol. del Instituto de Derecho Comparado
de Mxico, 1963; COUTURE, "Las garantas constitucionales del proceso
civil", en Estudios de derecho procesal civil. M.A., t. 1, 1948; GoLD-
SCHmiDT, Der Prozess als Rechslage (Eme Kritik des prozessualen Den-
kens),
Berln, 1925, y su extracto en espaol Teora general del proceso
y Problemas jurdicos y polticos del proceso penal (Barcelona, 1936 y
Madrid, 1935); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Proceso, autocomposicin
y autodefensa (Contribucin al estudio de los fines del proceso),
ed., Mxico, 1970; STE1N, Das private Wissen des Richters (cfr. infra;
hay trad. esp. de De la Oliva, Univ. de Pamplona); CALAMANDREI,
.Processo e democrazia,
1954; KLE1N-ENGEL, Der Zivilprozess Oeste-
rreichs,
1927; el colectivo dirigido por Capelletti, Acces to the
justice.
Firenze, publicado por Giuffr y Alphen aan den Rijn. 1978-
1979 (6 volmenes); EEELi5F, Rttegarzg, 1957y siguientes, Uppsala
(IV Vols.); CALAmANDREL "La relativit del con cetto di azione", en
Riv.Dir.Proc.Civ., 1939; Bikow, Die Lehre von den Processeinreden
und die Processvoraussetzungen, 1868; FA1RN GUILLN, "Dignidad
humana y sevicias: un momento histrico de la lucha contra stas".
Studi in onore di Tito Carnacini, Miln, 1984, t. III; "Habeas cor-
pus" y "Manifestacin", en Estudios de derecho procesal civil, penal
y constitucional, t. I, 1983; GmLANI, A., "Prova in generale (filoso-
hadiritto)", en Enciclopedia del Diritto. XXXVII, 1988; "L'Ordo
iudiciarius" medioevale: un modello puro di ordine isonomico", en
Riv. Dir. Proc., 1988; CAPELLETTL, intervencin en Atti dell'incontro
di studio su riforme urgenti del processo civile, 1VIodena,"1986, Miln,
1987; FAIRN GUILLN, "Los recursos de greuges, firmas de Derecho
y Manifestacin de personas, el recurso de amparo y el mandado de
seguranpa,
garantas histricas y actuales de los derechos constitu-
cionales de libertad de locomocin y de no sumisin a la tortura", en
RDPr., Madrid, 1988-3 y bibl. cit.; Manifestacin aragonesa y ha,
boas corpus ingls, obra coIect. Modeli storici della procedura con,
tinentak,
Perugia, 1989 y en prensa.
Abundantsima y comentada bibliografa procesal puede hallarse en
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, Veinticinco aos de evolucin jurdica
en el mundo (1940-1965), Mxico, UNAM, 1968.-
Sobre "El proceso penal sin instruccin" (?) cf r. SIRACUsANo, en
lntroduzione allo studio del nuovo processo penale, cit., 195 ss.
TEMA XIII. LA PRUEBA 425
I. CONCEPTO425
II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA .427
III. FUNCIN DE LA PRUEBA . ..428
IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA431
V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA432
VI. OBJETO DE LA PRUEBA 434
1. Hechos 434
A) La "ciencia privada del Juez" .

434
B) Los hechos no controvertidos o confesados 436
C) Los hechos notorios ..

439
D) Las "mximas de la experiencia"

441
2. La costumbre 443
3. El Derecho extranjero 444
4. Los hechos protegidos por tina presuncin legal 444
VII. LA CARGA DE LA PRUEBA .

445
1. Ideas generales 445
2. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil 447
3. Casos de inversin de la carga de la prueba

448
4. La carga de la prueba en el proceso laboral

448
5. La carga de la prueba en el proceso penal448
VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS. 453
1. Prueba tasada o legal 453
2. Prueba "en conciencia" o libre 457

3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica" 458

IX. MEDIOS DE PRUEBA 459
X. LA PRUEBA ADELANTADA. 469
Bibliografa 473
TEMA XIII
LA PRUEBA
1. CONCEPTO
El proceso (esto es, el conflicto intersubjetivo hecho litigio, por ha-
ber sido sometido para su resolucin a un rgano de la jurisdiccin), se
ha iniciado por una exposicin de "apariencias de hechos", narrada por
una de las partes (o interesados), y contradicha por la otra. A estas
apariencias", se trata, tanto por la parte que las expuso ("aleg")
como por el propio rgano jurisdiccional que ha de resolver, de ponerlas
en contacto con la realidad exterior de las cosas, para saber si coincide
aquella versin subjetiva o "apariencia narrada en juicio" con la "rea-
lidad del objeto narrado", en los lmites en que al hombre le es posible
llegar a conocer tal "realidad". Esta coincidencia es fundamental (o
es fundamental la falta de coincidencia), ya que el juez, con esta su-
perposicin de apariencias a las realidades, intentada, si se logra, alcan-
zar un grado de "conviccin" de que la "apariencia" alegada coincide
con la "existencia": subsumir esta conviccin de la "realidad", sobre
"los hechos exteriores", a la norma jurdica que le preexiste (o, en otros
sistemas l mismo crea; as, el antiguo sistema del case law), y
de esa superposicin surgir la conclusin, que pondr fin al litigio
(y al conflicto interno en que se basa) : llegar a formular la sen-
tencia.
As pues, en el "iter" procesal, el "momento probatorio" es de ex-
tremada importancia: en l las simples "apariencias" bajo las que co-
menz el proceso, con respecto a su contenido de hechos, intentan
transformarse, por actividad de las partes ("actos de proposicin de
prueba.' y "actos de prctica de la prueba") o del mismo juez (si lo
hace ex officio), en "existencia" (histrica, esto es, ya pasada y termi-
nada: o presente) de tales hechos. Como el conflicto (en la mayor parte
de sus supuestos) se produce por razn de hechos (aunque puede ini-
ciarse por una discrepancia puramente jurdica), no" puede llegarse a
su solucin si no se fija esa base de "existencia de los hechos": sobre
426VCTOR FAIRN GUILLN
ella actuar el juez, determinando y poniendo en accin la norma jur-
dica que corresponda, a fin de extraer la consecuencia (el "fallo").
Esto es: al iniciarse un proceso, el juez, o bien se halla o bien trabaja
paulatinamente (sobre todo, a travs de su propia investigacin, en el
proceso penal) en varias hiptesis sobre la "veracidad" de las diversas
"versiones" de unos solos hechos que le llegan: nicamente mediante
su comparacin con la realidad exterior y puede llegar a escoger una de
tales "versiones" (o bien, elementos de varias) y elaborar as una y
nica versin su conviccin , que es la que fundar la sentencia.
Todas estas alternativas y contradicciones se han de resolver en el
"momento" o "estadio" probatorio, con mayor o menor intervencin
de juez, partes y "participantes probatorios" peritos, testigos. Asi-
metra o isonoma del proceso.
Y a los fines de su resultancia, recordemos aqu el contenido global
de la actividad del juez en el proceso: ya conoce oficialmente, al
menos la totalidad de las reglas que el ordenamiento jurdico pone
a su disposicin y que a l (con intervencin tambin de las partes, si
elegimos un tipo de proceso "intra-dispositivo", o sea, en el que son
ellas las que deslindan el campo del litigio). Ahora, ya en cada proceso
en concreto, y llegado el momento o estadio procedimental de la prueba,
e/ juez debe proceder a la reunin de los hechos afirmados por las partes
(o por terceras personas inclusive, en el proceso penal), y sujetarlos a
esa comparacin con la realidad exterior (sea integrada por una sola
persona, sea por una cosa o por una serie de cosas: por ejemplo con
una persona determinada sobre todo en el proceso penal, pero tam-
bin en los procesos por paternidad o con una "cosa" determinada
que tiene relacin con una persona: un bien mueble o inmueble: incluso
un "paisaje", integrado por una multiplicidad de "cosas" en relacin
con una persona humana). De las diversas "versiones, el juez, como
ya se ha dicho, escoger la o las ms "verosmiles", y mediante juicios
lgicos en los que no se puede despreciar nunca una determinada
falta de "logicidad"; no estamos en terreno de las matemticas "abso-
lutas" la transformar en "su" versin nica. A ella, objetivada en
lo posible (o en lo que le deje la ley, o el dominio del litigio por las
partes, si el proceso es "intra-dispositivo"), con su "subsuncin" pos-
terior, aplicar la norma jurdica correspondiente (Fairn-Guilln).
De la situacin de "duda", ante las "apariencias", el juez, reitera-
mos (cfr. supra), debe pasar a la de "certeza", pasando seguramente
por momentos de "verosimilidad". Y ah se halla la prueba, para rea-
lizar este difcil paso.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL427
El "iter" probatorio debe llevar desde el nacimiento de la "sospe-
cha" de la "existencia" de un hecho (esto es, la "apariencia" de "lo
indudable") a la "existencia" del hecho; a travs de estadios de duda,
verosimilitud, conviccin subjetiva (certeza", si se llegare a ella obje-
tivamente).
Todo ello a travs de operaciones de "averiguacin", "esclarecimien-
to", "aclaracin", "explicacin", "verificacin" (Sents MeIendo); pero
la propia naturaleza de cada tipo de proceso lleva a la conclusin de
que sea suficiente llegar a un. determinado grado de "verosimilitud".
Esto se aprecia con la expresin fumas boni juris, "cantidad de prue-
ba prima facie, superficial (no "sumaria"), suficiente para determina-
dos supuestos (en los procesos cautelares civiles, y no en todos).
II. CLASIFICACIONES POSIBLES DE LA PRUEBA
Se indican en plural, ya que pueden hacerse partiendo de diferentes
puntos de vista: y haciendo constar, una vez ms aqu, que hallare-
mos especialidades con respecto a la prueba en lo penal,
1. Algn autor (Heusler, y despus Carnelutti), hablaron de "prueba
matemtica"; silogstica pura o "dialctica" o basada en demostrado-
nes de unos hechos a travs de otros (sin que nosotros le demos su
carcter "silogstico", aunque s su forma); dentro de la "prueba dia-
lctica", tendra especial relevancia la "prueba crtica" (Siegrist),
diciaria", que despus examinaremos mejor.
Llegaba al extremo algn autor (Von Canstein) pretendiendo que
"no exista sino una prueba": la "prueba fsica", esto es, la obtenida
por medio de una inspeccin personal directa del juez.
2) Se podra tambin clasificar la prueba, por su objeto material,
en "histrica, de hechos ya paliados y que n.o persisten, y "prueba" de
"hechos actuales" que estn ocurriendo: la segunda sera la prueba a
obtener (y la obtenida, en su caso) a travs de la inspeccin personal
del juez, de hechos que an se producen (por ejemplo, el funciona-
miento de una fbrica que emite humos que producen una reaccin
humana anormal, como es la de toser, etctera). La primera se obten-
dra a travs de "medios de reconstruccin de lo ocurrido" .docu-
mentos, testigos, peritos, etctera que se refieran a/ pasado.
3) La prueba, as, podra entenderse como "directa", de confronta-
cin del juez con la realidad del hecho, o como "indirecta", si el juez
debe acudir a otro medio que no sea su percepcin directa de los hechos,
y la interpretacin cientfica, tcnica o prctica de los mismos (tareas
que en muchos casos estn fuera de sus conocimientos: corresponde a
428VICTOR FAIRN GUILLN
los peritos el interpretar tales hechos, por ejemplo, determinar la com-
posicin del "humo producido por la fbrica", su toxicidad para el
hombre o el entorno _natural, la intensidad de tal toxicidad, medidas
a adoptar, etctera). De ah que la "prueba directa" sea menos fre-
cuente de la que parece debera ser.
Y en el grupo de "pruebas de percepcin indirecta" se hallara la
4
' prueba indiciaria", la que no surte el resultado apetecido y necesario
para el juez, de asegurarle de la realidad de un hecho desconocido,
sino que le sirve de escaln para elevarse por induccin a una "pre-
suncin", el mtodo probatorio ms complicado.
4) Los "indicios" pueden ser, a su vez, "medio de prueba" o "cual-
quier medio de prueba". Aqu aparece una distincin cuantitativa gran-
de entre el papel de los indicios" en lo penal y en. lo no penal. All
funcionan como "hechos averiguados" por medio de una investigacin,
y por su intermedio se elabora la presuncin judicial de culpabilidad o
se restaura de la de inocencia; en lo no penal, nos hallamos con los
indicios cuando se trata de relaciones con lo penal (as, en el articulo
362 LEC: para cuando el juez o tribunal civil "hubieren de fundar ex-
clusivamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un deli-
to...": ah, ese "supuesto", es un indicio o una serie de indicios y
bastan para que se deba suspender el fallo del pleito hasta la termina-
cin del proceso penal, si el MF odo, tales jueces o tribunales esti-
maren del caso la formacin de causa penal).
5) Otra posible pauta de clasificacin de las 'pruebas" lo es en
legal" O de "libre apreciacin", existiendo varios grados en esta "li-
bertad"; pero ms bien, como se trata de una pauta relacionada con
su apreciacin,, dejaremos el examen de este punto para infra, en su
lugar.
III. FUNCIN DE LA PRUEBA
1) En general, es "la obtencin de la verdad". Pero ya dijimos, y
aqu reiteramos, que esa "verdad" nunca absoluta para el hombre
tiene grados (adems de los mltiples de "verosimilidad" o de "por-
centajes de posibilidades" de verdad: conocemos sentencias de tri-
bunales en las que consta el porcentaje de posibilidades de que una
persona no sea hija de otra, como pretenda: y se haban practicado
pruebas" sobre la paternidad, de tipo cientfico): de "verdad formal"
y de la llamada "verdad material".
TEORLA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL429
Lo cual, si no coincide, se halla muy prximo a la diferenciacin
de la "verdad subjetiva" y de la "verdad objetiva", diferencia inelu-
dible, tratndose siempre de sostenedores o titulares humanos, "sujetos".
La "verdad formal" constituye una cierta determinada aproximacin
a la "verdad total" de un hecho o hechos, tal y como lo permiten las
limitaciones de un "hombre medio". Se basa en un sistema legal de
declaracin de los hechos probados, que permita los convenios proba-
torios entre las partes (ahora muy discutidos, Prieto-Castro) y an
de la disponibilidad intra-procesal de la prueba por las partes [lo cual
est previsto claramente en el artculo 552 de la LEC, con respecto al
juicio civil "de mayor cuanta": "Si los litigantes hubieren convenido
en que se falle definitivamente el pleito sin necesidad de prueba, man-
dar el Juez traer los autos a la vista con citacin de las partes para
sentencia". Aqu se ve muy bien que las partes han considerado que
la "verdad para ellas" ("verdad formal"), en el mbito que han queri-
do, se ha mostrado al juez en los escritos de alegaciones]; ellas mis-
mas, al "convenir" que se omita el estadio probatorio,
consideran ya
probado para ellas lo que en las alegaciones han dicho, ellas o las
adversas.
La introduccin de los convenios probatorios en el proceso penal
realiza por medio del pica bargaining, que ahora penetra en Espaa.
Esta "verdad formal" como objetivo de la prueba, naturalmente, slo
cabe en los procesos de tipo "dispositivo", "voluntarios", "evitables" o
sustituibles por otro medio de resolucin del conflicto" ("dispositivos
extra-metaprocesales"), cuyo mximo ejemplo se halla en el civil, aun.
que las tendencias modernas, en general, tienden a disminuir el imperio
de los particulares en su extensin social Y si las partes "admiten"
qu se reciba el pleito a prueba, son ellas las que determinan su am-
plitud y los medios a utilizar, salvo lo que infra, se dir.
La "verdad material" de los hechos residira en un total conocimiento
de los mismos por el juez. Ahora bien, el juez, como persona humana,
no puede prescindir de s misma, de- su persona, de su subjetividad:
Por mucho que desee obtendr, a lo sumo si la ley se lo permite,
naturalmente, una "versin subjetiva d la verdad", y se aproximar
a ella mucho; ms, a nuestro entender, como la "versin de un hecho"
reside 'en l mismo, y los del proceso no son propios del juez (salvo
algunos: sus propios actos de instruccin y de resolucin), esa "verdad"
la entendemos filosficamente imposible; los mismos medios de trans-
misin humanos, la desfiguran, aunque sea involuntariamente. Pero el
juez, si la ley se lo permite, y con restricciones que afectan a los de-
rechos fundamentales de la personalidad de las partes, puede "llegar
430VCTOR PAIRN GUILLN
ms o menos cerca de la verdad material", tomando la iniciativa de
investigarla: esto es, acudiendo a la "inquisicin", "enquisa", "pes-
quisa-. A ello se muestran los ordenamientos ms inclinados cuando
se trata de un conflicto en el que se halla afectado un especial
ius
cogens, el penal; y aun en lo extra-penal, cuando opera dicho ius-cogens,
como son los procesos sobre la capacidad o incapacitacin de las per-
sonas, los de divorcio, separacin matrimonial y nulidad de matrimonio.
Y aun se va ms all en ordenamientos tan "intradispositivos" como
el civil espaol: recordemos las "diligencias para mejor proveer" que el
juez puede ordenar, cuando ya han precluido las alegaciones de las
partes, y antes de dictar su sentencia (artculo 340 LEC, LPL).
Siempre en funcin de su finalidad en concreto, en el seno de un
proceso, la prueba, puede clasificarse, para el ordenamiento espaol,
en "rigurosa" o "plena", y "libre", segn los formalismos que la rodean,
y en vista de obtener la mayor o menor conviccin del juez (aunque
los "formalismos" de la prueba civil espaola v. gr., los que rodean
a la "confesin en juicio" de las partes y aun a la prueba testifical,
no son los ms apropiados para que el Juez obtenga su plena convic-
cin). Est claro que la "prueba libre" es la ms adecuada para el
proceso penal, pero sin perjuicio de "formalismos" exigibles siempre
(como lo es el de que cada parte tenga conocimiento de las pruebas
aportadas por la contraria, para defenderse mediante contra-pruebas),
por corresponder a principios fundamentales de todo proceso (la "con-
tradiccin", Ia "bilateralidad", cfr. supra). Y es tendencia general el
disminuir los formalismos (que pueden hacer a la prueba inadecuada
e incluso incomprensible, si se abusa de ellos, amn de su antiecono-
ma) que rodean a la prueba.
[En nuestro ordenamiento aparece la prueba "libre" bajo las pala-
bras "principio de prueba": por ejemplo, artculo 1248 del Cdigo
civil, o "acreditamiento", artculo 1325, 1652 LEC.]
2) mbito de la prueba en relacin con su admisin por el juez.
Segn el orden jurisdiccional y el tipo de proceso de que se trate, el
juez o tribunal tienen mayores posibilidades de rechazar pruebas. As,
A) en materia civil el juez no debe admitir de las partes peticiones
probatorias que le impongan el ir ms all de la voluntad de la ley,
si sta lo prohibe pruebas crueles, inhumanas; no puede admitir
pruebas que le impongan una "inquisicin", una "investigacin" digna
de un proceso penal; debe rechazarlas cuando la misma ley se lo ordene
(por ejemplo, cuando la ley excluye como nica la prueba testifical),
efectuando tal rechazo en la sentencia (artculo 1248 Cdigo civil). A
la inversa, puede admitir y pasar a apreciar una prueba admitida y di-
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 431
rigida
personalmente por otro juez (la de "inspeccin judicial", la ms
"directa", segn el absurdo artculo 1241 Cdigo civil, puede ser apre-
ciada por otro juez; y lo mismo sucede esta vez de manera necesaria
en los casos que las pruebas se celebren bajo la jurisdiccin de otro
juez o tribunal, que se halle en otro lugar, por medio de exhortos).
13) El juez no debe admitir pruebas que se dirijan contra la cosa juz-
gada, a no ser que se trate de un "recurso" de revisin; C) El juez
est vinculado por las disposiciones transitorias de las leyes que le
sorprendan" en pleno proceso, aumentando o disminuyendo sus po-
testades en cuanto a la admisin de pruebas; D) El juez o tribunal,
naturalmente debe rechazar las pruebas "impertinente o intiles", ar-
tculo 566 LEC, en general, y 639 con referencia a las preguntas en la
prueba testifical; E) Debe rechazar ad limine las pruebas que sean
"increbles" por absurdas (lo cual era frecuente en la Edad Media)
o por "inadecuadas" de modo claro (v. gr., admitir como prueba nica,
en materia no penal en lo penal, el juez y el tribunal, "de ofi-
cio", pueden desarrollar una excelente prueba a partir de una prueba
"aparentemente inadecuada" el testimonio de un nio); F) Debe
rechazarlas, como se ver, cuando sean intiles ope legis: las de los
hechos notorios, las de los hechos admitidos en el proceso civil; G)
Debe rechazarlas por "intrascendentes", cuando la ley as las declare,
o bien haya "reglas de la sana crtica" que as las demuestren; todo
lo cual no debe impedir, en su caso, la exaccin de responsabilidad al
juez que as obre (Schnke).
IV. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA
Deca Carnelutti que la "fuente de prueba" es "el hecho del que se
sirve el juez para alcanzar la propia verdad- (?) y "medio de prueba"
la actividad del juez desarrollada en el proceso. Ms claramente se
puede decir que "fuente de prueba" es un concepto metajuridico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraa al pro-
ceso"; mientras que el "medio" es un concepto procesal. La "fuente"
existir,, aunque no haya proceso (as, un documento que preexiste a
cualquier proceso pero fuera de ellos); para que sea "prueba" debe-
remos aportarlo al proceso como "medio" y a travs de los "medios
admitidos por el proceso". El "testigo" conoce los hechos an antes
de
producirse un proceso ~la "fuente--; pero slo repercutir en el
proceso si lo introducimos como "medio" (Sents Melendo). Los "me-
dios" de prueba son la exteriorizacin procesal de las "fuentes". (Di-
432,
VCTOR PAIRN GUILLN
ferenciacin anloga, no igual, es la de "medios" como "fuente" y
materia o elemento" de prueba, Prieto-Castro).
Sin embargo, la aparicin del concepto de "cientificidad de la prue-
ba" va contra estas distinciones; ya que seria, en su caso, el mismo
juez si le es posible por sus conocimientos. quien crea ex profeso
Ja "fuente" probatoria y la utiliza como "medio" en el mismo proceso:
seran casos de -utilizacin de su ciencia privada" (Denti, Oppetit)
evitando as un abuso de la llamada -prueba pericial". Otro punto de
conjuncin posible entre "fuente" y "medio" de prueba, se halla en
materia pericial, sobre todo, si tenemos en cuenta la existencia de tri-
bunales periciales, integrados por peritos en la materia litigiosa (el
caso espaol del Tribunal de las Aguas de Valencia, y de los Jurados
de Riego de la Ley de Aguas de 1985). Ms adelante reasumiremos el
problema, ligado con el de "la apreciacin de la prueba" y la existencia
de las -reglas de la sana crtica", y su amplitud. Pero esta tendencia de
admitir la "cientificidad de la prueba" con carcter total, nos llevara
al "robotismo" judicial (Denti, Gorphe, argumentado en Lvy-Bruhl,
Cappelletti).
V. NATURALEZA JURDICA DE LAS NORMAS DE PRUEBA
Por hallarnos en un terreno en que se trata de "hechos" "materia-
les" en sentido lato las normas probatorias, pueden hallarse en el
campo de lo procesal o de lo sustancial (Goldschmidt, Chiovenda, Cou-
ture, etctera): se ha dicho que las normas sobre "la forma de desa-
rrollarse la prueba" son procesales (y en efecto lo son, con las restric-
ciones que se vern) y las que rigen el grado de efectividad de la
prueba prueba "de los hechos", no lo olvidemos son materiales.
Algunos cdigos, entre ellos los espaoles, han contribuido a aumentar
la confusin: as, en el Cdigo civil, la prueba se refiere parece,
slo a la -de las obligaciones" (artculo 1214 y ss.) cuando en realidad
tiene mucha mayor amplitud, y adems, en este Cdigo, se hallan nor-
mas netamente procesales, como las del artculo 1235 ("confesin"),
1241 ("inspeccin judicial" bajo el principio de "mediacin", por otro
juez, artculo citado), 1253 (elaboracin de las presunciones).
Como pautas de diferenciacin entre normas procesales e iusmate-
riales probatorias, pueden citarse las de que. A) si son normas desti-
nadas a fijar la existencia de ciertos actos jurdicos extraprocesales, de
"solemnidades" en su formacin, sin las cuales, por ejemplo, un docu-
mento pblico no lo es por defectos en su elaboracin, se trata entonces
de normas iusmateriales; de otro lado, si se trata de normas destinadas
TEORA GENERAL DEL DERECHO. PROCESAL 433
a guiar al juez en la formacin de su conviccin, (por ejemplo, las "re-
glas de la sana crtica", artculos 609, 631 y 659 LEC; 717LECRIM.
"reglas del criterio racional"; y 1253 af. Cdigo civil, -reglas del crite-
rio humano"), entonces se trata de normas procesales que, incluso,
pueden hallarse fuera del campo de las "leyes jurdicas" y dentro de
las fsicas, qumicas, mdicas, matemticas, etctera; B) las normas que
limitan ciertas pruebas pueden hacerlo por motivos procesales (las de la
admisibilidad de los testigos, artculos 1245 y- ss. Cdigo civil), pero
tambin por una motivacin iusmaterial (la simple prueba testifical en
los juicios de estado civil, por la extremada gravedad de sus posibles
resultados); C) en las "presunciones" aparece un mecanismo diferente
segn sean legales o judiciales: a) las "legales", preestablecidas por
la ley, en base a "una experiencia histrica de normalidad de resulta-
dos dadas ciertas premisas", no son procesales; sirven para facilitar la
labor del juez, pero, b) las "judiciales" son procesales en cuanto a su
construccin, que no es sino un complicado "iter" procesal que va desde
la prueba de los "indicios" al establecimiento de la "presuncin", obran-
do por induccin, por inferencias probabilsticas.
Pero hay que tener en cuenta, en la "forma" de desarrollarse la
prueba, que sta, en materias no penales pblicas y en no pocos
casos de tipo laboral, o contencioso-administrativo, puede "desarro-
llarse" fuera del proceso; en el desarrollo de una autocomposicin, sea
conciliacin, sea "amigable composicin" (no vemos razn para renun-
ciar a estos acertados vocablos), sea "arbitraje", sea la simple "resig-
nacin" ante una argumentacin y prueba del contrario, que el que se
"resigna" estima suficientes las pruebas para no.resistir judicialmente.
Enitodos estos casos, no hay proceso, ni formas procesales y sin em-
bargo hay prueba: en tal caso, sus normas son las de derecho material,
si los interesados las cumplen; de no hacerlo --no hay manera de exi-
grselo, ya que todo se est desarrollando "en privado" y aquello jde,
que trata est dentro del marco de la autonoma de la voluntad, reco-
nocido por los ordenamientos jurdicos, no hay inconveniente en admi-
tirlo como prueba; naturalmente, sin valor procesal alguno; ms valor
material "negativo", si tales actividades constituyen un fraude a la ley
o a tercero (argumentado en el artculo 11 LOPJ, pero aplicando su
espritu al campo privado de la autonoma de la voluntad de los inter-
vinientes.) Esta es la importante limitacin del carcter procesal de las
"formas de practicarse la prueba": en resumen, que no se trata de
normas procesales", ya que puede no haber proceso alguno, si se pro-
ducen en tales supuestos. El problema de si son "normas procesales" 9
"materiales" solamente se plantear, naturalmente, cuando exista un
434
VICTOR PAIRN GUILLN
proceso. Y, naturalmente, todo ello, reiteramos, no es aplicable a
un proceso -necesario-, como el penal, que no depende de la voluntad
de las partes (siempre que no se trate de "delitos privados, natural-
mente: y abstencin hecha de las confusas aperturas al principio de
"oportunidad" de la Ley de 28/12/88).
VI, OBJETO DE LA PRUEBA
1. Hechos
Constituyen el campo normal de la prueba, como a partir del prin-
cipio se viene expresando. Mas dentro de tal campo hay algunas espe-
cialidades que interesa examinar desde el punto de vista de su apor-
tacin.
A) Se trata del problema de la "ciencia privada del juez" (Stein,
Calamandrei, Siegrist, Scheinke, PohIe, etctera). Esto es, del valor que
en un proceso tienen "hechos" que el juez ha conocido o conoce "fuera
de l", como persona privada, y que no son introducidos en tal pro-
ceso por medio de un acto procesal. La pregunta a formularse es:
"Pueden admitirse en un proceso los hechos de conocimiento privado
del juez?".
Debemos pensar, ante todo, si el tipo de proceso al cual intentamos
introducir los conocimientos, la ciencia privada de su juez, es un pro-
ceso "extradispositivo" (esto es, que las- partes hubieran podido pres-
cindir de l para resolver su conflicto: el clsico proceso civil liberal)
y tras esto "intradispositivo" (esto es, que las partes son las que lo
dirigen, las que tienen la iniciativa en cuanto a la aportacin cuantativa
y cualitativa de los hechos y aun de las normas jurdicas): en tal caso,
seran inadmisibles los hechos de conocimiento del juez e introducidos
por l "ex officio" en e/ proceso,
Un caso concreto es claro: el del fallecimiento del poderdante en
juicio, que hace que su procurador cese en l; no basta (as se deduce
de la LEC, art. 9-7.) que el juez, como persona particular "sepa del
fallecimiento de una de las partes en un proceso que pende ante l":
slo por ello no puede "cesar" el procurador. Precisa que ste "acre-
dite en forma el fallecimiento" (aportando a los autos un certificado
de defuncin).
Pero si nos imaginamos un tipo de proceso asimtrico en que el do-
minium litis es del juez, y a l le corresponde la obligacin de reunir
hechos y de formar con ellos la parte fctica del proceso, entonces
desaparece el escrpulo, yel conocimiento, la ciencia privada del juez,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
435
sera admisible en tal proceso. Y he aqu al proceso penal. La LECRIM,
durante el sumario, es un tanto "inquisitiva" y admite que el juez in-
troduzca en la misma hechos "de oficio"; pero obliga a adoptar deter-
minadas "formas" (por ejemplo, en cuanto al descubrimiento de un
cadver y determinacin de las causas de fallecimiento, artculos 340
y ss. LECRIM: pero ntese que la misma habla de una "inspeccin
judicial"; esto es, el juez no est actuando "particularmente").
Slo en casos extremos (en aqullos, ya examinados, en los que la no
iniciacin de un proceso penal por supuesto delito pblico ex officio,
por falta de querella o denuncia, conllevaran la impunidad del delito,
y que provocan un trastorno importante en los principios del derecho
procesal) podra admitirse la "entrada directa en el proceso, del cono-
cimiento privado del juez": y ello porque el juez, actuando en su vida
particular, conoce un hecho y se comporta como un testigo y no como
un juez que desarrolla una "inspeccin judicial" (Beling).
La LEC espaola ya hemos dicho,, reiteradamente, que es muy intra-
dispositiva; sin embargo, hay un "momento procesal" en todos los de-
clarativos en el que predomina la iniciativa judicial, lo "inquisitivo": el
de las "diligencias para mejor proveer".
Ya dijimos que con anterioridad a la Ley de 6/8/84, en materia civil,
no se admitan las declaraciones testificales "para mejor proveer", ya
que ello significara que el juez conoca a testigos que no le haban sido
aportados por las partes (Prieto-Castro, Guasp, Fairrt Guilln). Por
ello la citada Ley, siguiendo la doctrina correcta, pas a admitirlas as:
"Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que
su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes
u otros intervinientes." Esto es, "la iniciativa", aunque indirecta, co-
rresponde, en su caso, a las partes.
La LPL fue pionera en la admisin de diligencias de prueba testifical
"para mejor proveer"; pero tngase en cuenta que en el elaborar el juez
mentalmente sus resoluciones, esto es, cuando no cabe hablar ni de "dis-
positivo" ni de "inquisitivo" en sentido procesal, la mente investigadora
siempre inquiere: y cuando la finalidad de esta investigacin se haya
de llevar al proceso, es lgico que el juez "introduzca en l su propia
inteligencia" sin necesidad de acudir a auxiliares. De ah que, tras
meditacin sobre cada caso, el juez instructor penal pueda llamar a un
testigo "supuesto" por l y cuyo nombre an no conste en autos: el ar-
tculo 340; el juez "buscando testigos de .conocimiento" de un cadver;
todo ello es proclive a la admisin de una ciencia privada del juez, que
no es sino... la de la indivisibilidad de su personalidad: "el juez pen-
sante" es antes horno sapiens sapiens, in genere que "juez", y, por lo
436
VCTOR FAIRN GUILLN
tanto, ninguna parcela del "pensar" se le puede prohibir; y no se puede
impedir que lleve sus "pensamientos- al proceso. Lo cual aparece neta-
mente claro en el proceso penal, en su etapa instructoria sobre todo.
Esta es la respuesta a quienes pretenden el absurdo de que haya
"procesos sin instruccin".
Debemos tener en cuenta, de otro lado, que la "ciencia privada del
juez- es una idea lindante con la del conocimiento de conceptos, de
cosas" en general-- que se hallan no solamente en su patrimonio
mental o cultural, sino en el de toda la comunidad; esto es, se halla en
frontera con la idea de las "mximas de la experiencia", aunque sea
traducidas a un mbito lingstico ms "moderno-, a "premisas de ra-
cionalidad- (concepto tambin utilizado acertadamente en Espaa, ar-
tculo 717LECRIM) del convencimiento del juez, determinadas por
el valor de su probabilidad- (Taruffo).
Cfr. infra, sobre este punto.
B) Los hechos no controvertidos o "confesados". De nuevo nos ha-
llamos ante la dicotoma entre lo '`dispositivo" y lo "oficial". La "no
discusin", por una parte, de los hechos presentados por la contraria,
en momento procedimental extraprobatorio (en sus alegaciones), o su
"adhesin- a los mismos la llamada "confesin". en el estadio pro-
batorio, en un sistema procesal intradispositivo, producen la exencin
de prueba de tales hechos. Basta con que las partes, de tales maneras,
los hayan excluido. Con lo cual aparecen los -actos dispositivos del
proceso por las partes", al menos desde que tales actos de adhesin o
reconocimiento de hechos se produce; el proceso puede terminar.
Pero cabe el riesgo constante de que un exceso de las facultades
de las partes, en cuanto al reconocimiento de hechos, imponga al juez
el dar al litigio una resolucin absurda, irracional o, al menos, sospe-
chosa de contener un dolo y an un fraude, lo que exige que est pro-
vedo de medios para luchar contra tales anomalas inadmisibles. As
lo anuncia el art. 11 LOPI. Esto es, no se debe nunca llevar el sistema
dispositivo intra-procesal hasta el extremo de hacer a la institucin
estatal o comunitaria "proceso", cmplice de sucios manejos por parte
de individuos, o de colectividades.
De ah que, incluso en materia civil, la no exencin
de prueba de los
"hechos no controvertidos" y "no necesitados de prueba", aunque sea
admitida, de modo expreso (artculo 549, prrafo primero; 565, 604;
580, 637, "confesin bajo juramento decisorio- desaparecida de la
prctica, pero que es "formalmente un "medio de prueba" aunque con-
duzca a la disposicin del objeto litigioso") est disminuida por las
posibilidades "oficiales" del juez de introducir hechos no discutidos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL'437
en el juicio, admitida en el artculo 340 LEC ya comentado 74-4
LCA, y 87LPL.
En materia penal el sistema es mucho menos dispositivo para las par-
tes en cuanto a los hechos y su prueba. Como ya hemos hecho en otros
lugares, deberemos distinguir entre el periodo de "instruccin" o "in-
vestigacin", y el de "acusacin formal", prueba y debate ms sen-
tencia.
En el primero, en el que destaca la figura directora del juez instruc-
tor, la experiencia histrica, desdichadamente, ha mostrado que la
"adhesin" de la parte imputada a determinados hechos que le son
propuestos por la parte adversa (los futuros acusadores, el "actor p-
blico", mal llamados por la ley -actor" o "acusador" particular, e inclu-
so el MF), puede estar viciado en el consentimiento por el siniestro
"hecho" de las "sevicias"; por ello,, y muy acertadamente, nuestra vieja
LECRIM comienza por liberar al imputado "procesado" de la limita-
cin probatoria que podra significar para l el sujetarla a "juramento-
-coercin religiosa (figura que debe ,desaparecer de todo proceso
moderno; y que fue una clave de la aparicin de la tortura como medio
procesal) (artculo 387LECRIM); impide coacciones o amenazas (ar-
tculo 389), prolongados interrogatorios que hagan peligrar "la sereni-
dad de juicio" del preguntado (artculo 393); la Constitucin de 1978
prohibe la tortura (artculo 15). Pero tales garantas para el imputado
(y se es "imputado" desde un momento variable y muy temprano del
proceso penal, artculo 118 LECRIM) hacen que sus declaraciones sean
contra, sean en favor de s mismos, no se tengan como de "hechos ex-
cluidos automticamente de ser probados" ulteriormente, en el "juicio
oral". Sencillamente, la LECRIM considera que los "hechos admitidos
por el imputado durante la instruccin en sus declaraciones, no deben te-
nerse como probados, E insta al juez instructor a comprobar su veraci-
dad (que
no es posible "imponer" a dicho imputado por media de
tortura) por otros medios: la LECRI1VI, aunque defectuosa terminol-
gicamente en este punto, est bien orientada: "La confesin del proce-
sado (dice, con notorios errores, el artculo 406 LECRIM; errores
graves, ya que no se ha tratado de "confesin" al no haber ni "jura.
mento" ni -procesal solemne", y el declarante puede no estar an
"procesado") no dispensar al juez de instruccin de practicar todas
las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la
verdad de la conf esin
y de la existencia del delito". "Con este objeto,
el juez instructor interrogar al procesado confeso para que explique
todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-
438VCTOR FAIRN GUILLN
probar su confesin, si fue autor o cmplice, y si conoce a algunas
personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho."
En el "juicio oral" precisa diferenciar dos figuras: las de la llamada
"confesin del acusado" (?), mediante la que, como en el derecho in-
gls, en Espaa impera el pica not guilty o el pica guilty, pero limitado
a penas no superiores a los 6 aos de privacin de libertad; se trata,
no de prueba de los hechos, sino, yendo mucho ms all, de "disposi-
cin del proceso y aun. del derecho penal de fondo" en determinados
lmites (Fairn Guilln; parcialmente, Alcal-Zamora Castillo); ya que
tales "confesiones" llevan al tribunal a sentenciar, sin que pueda im-
poner penas mayores a las "conformadas" (y aun puede imponer en
la inmediata sentencia pena inferior sentencia T.S. 29/1/77; o bien
"absolver" al acusado "confesante", sin prueba alguna; Memoria de la
Fiscala del T.S.,
de 1899). Cfr. los artculos 655 primera oportuni-
dad de "conformarse el acusado con la pena superior que se le pide..
y los 688 y ss. LECRIM segunda oportunidad de hacerlo.
Pero al lado de estas "conformidades con los hechos sin prueba"
implcitas a las "conformidades con las penas solicitadas", se halla la
cuestin del "valor de las declaraciones de los acusados en el juicio
oral"; naturalmente, de no haber hecho uso del medio "dispositivo in-
traprocesal" tan potente como es el del plea guilty limitado en la orde-
naciOn espaola, as ms acertado que la britnica.
De un modo curiossinio la LECRIM omiti sistemticamente las
"declaraciones de los acusados en el juicio oral" en sus "tratamientos";
pero "el espritu de todo el sistema en que la ley se inspira" (principio
de contradiccin) sentencia del T.S. de 28/11/28, muy conocida,
as como mucha ms jurisprudencia del T.S. y la constante prctica,
amn de las normas de los artculos 729-1 y 741 LECRIM, que aluden
a tales declaraciones, hacen que su existencia quede jurdicamente y
an ms
en la prctica probada.
El interrogatorio del acusado en el juicio oral participa de ser un
medio de prueba y otro de defensa del acusado (Toms Valiente, Ji-
mnez Asenjo, Muoz Rojas, Fenech); si fuere un medio de prueba,
lo encuadraramos en el grado de "simple informacin para el tribunal"
(Silva Melero). Pero en ningn caso debe omitirse el recibir a prueba
los hechos declarados por el acusado. (Pinsese en el artculo 746-6v
LECRIM). En conclusin, en el juicio oral no caben hechos exentos
de prueba. Y an menos los alegados por la acusacin (argumentado
en el artculo 741; y antes, su valor por errores supuesto, en el incom-
pleto artculo 733).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL439
Si es posible que en tales interrogatorios (o careos) el acusado ad-
mita hechos; pero no hay ninguna norma que imponga al tribunal el
haber admitirlos como probados. Ni que le impida ordenar su prctica
para hacerlo. Su apreciacin, el tribunal la har en la sentencia, libre-
mente, segn veremos, infra.
La introduccin, por la Ley de reforma procesal de 28/12/88 y en
el nuevo proceso para delitos con pena no superior a doce aos de pri-
vacin de libertad, etctera, de la posibilidad del fiscal de negociar con
el acusado y su defensa sobre la entidad de la pena, y ello, en las tres
ocasiones o momentos procesales de los artculos 789-5-quinta, 791-3 y
793-3 y en la primera sin que haya, ni imputacin formal ni acusa-
cin puede producir consecuencias incalculables. Desde no aplicarse
(y el fiscal general del Estado, en su circular 1/1989, de 8 de marzo,
no alude a tales negociaciones expresamente), hasta una especie rara
de "civilizacin" del proceso penal a manos de una institucin pblica
como es el fiscal"; sin que en la extensa gama de actividades que caben
en el plea bargaining los antiguos -negocios- jurdicos procesales,
pero en lo penal?. se pueda aqu deslindar el valor de cada una de las
exposiciones, declaraciones de conocimiento o declaraciones de volun-
tad que la parte pasiva pueda hacer. Se trata de un mundo nuevo,
creado en Estados Unidos, con la honrada finalidad de obtener eco-
noma procesal y penal para el sujeto pasivo; pero puede desviarse
como vehculo de tendencias jurdicas insospechadas (hacia el market
system de los econometristas de Estados Unidos. (Brown, Daley, Eas-
terbrook, hacia el -proceso fraudulento"),
Y estimamos que las -conformidades" del proceso ordinario LE-
CRIM, no desaparecen por la introduccin del plea bargaining (Fairn-
Guilln) .
C) Hechos notorios. O de conocimiento por un crculo de personas
de cultura media, en general. Calamandrei los defini as:
Para que un hecho pueda considerarse notorio en sentido propio no
basta que el mismo sea conocido por la generalidad de los ciudada-
nos en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisin... No
es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, sino la nor-
malidad de este conocimiento en el tipo medio de hombre pertene-
ciente a un cierto crculo social y por esto dotado de una cierta
cultura... Se consideran notorios aquellos hechos, el conocimiento
de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un deter-
minado crculo social en el tiempo en que se produce la decisin.
-440VCTOR PAIRN GUILLN
(Recogido, por ejemplo, por Prieto-Castro, Gmez Orbaneja, Gen-
tile, De Stfano, Carnelutti, etctera).
La "notoriedad", por su amplitud, puede diferenciarse en "general",
"local" y -en el tribunal",
Doctrinalraente se ha asentado, en cuanto a la prueba de los "hechos
notorios", que notoria non egent probatione; non potest igtzorare quod
publice notum est; manitesta non egent probatione.
La LECRIM espaola, sin embargo, nada dice sobre este punto, y
la jurisprudencia sigue la tendencia a sujetar tales hechos a prueba
contradictoria (salvo alguna sentencia del T.S. 18/1/1960, cit. por
Prieto-Castro). Sin embargo, la doctrina espaola estima que los he-
chos "evidentes" para el tribunal, por su trascendencia histrica, deben
poder ser admitidos sin necesidad de prueba (por ejemplo, fechas de
acontecimientos histricos nacionales o internacionales de especial tras-
cendencia; existencia o inexistencia de Estados y aun de pertenencias a
Continentes, etctera). Y se entiende tambin que podran ser aprecia-
dos de oficio (Sents Melendo).
En materia penal, lo notorio an es de ms sospecha: aunque no est
en absoluto eliminada su aportacin desde el principio (el "tener noti-
cia de algn delito pblico", artculo 262, a transmitir a un juez, artcu-
lo 268 LECRIM) se estima que deben ser sujetos a prueba, ya sean
aportados por partes, por terceros o por el propio tribunal, a cuyos
miembros, dada la formacin que en ellos exige la LOPJ, hay que atri-
buir una cultura general media (artculo 301 y ss.).
Finalmente, y para diferenciar nociones cercanas, digamos que no es
lo mismo -notorio" que "evidente" ya lo insinuamos supra,; de lo
primero, se tiene noticia; lo segundo constituye una verdad "axiom-
tica". La historia nos ofrece -hechos evidentes" en gran medida. Tam-
poco es lo mismo "notorio" que "pblico", ya que la -notoriedad" puede
serlo del llamado "gran pblico".
(Necesario es, adems, poner mucha atencin a la multvoca expre-
sin inglesa evidence: no pocos traductores novatos caen en la trampa
de traducirla por "evidencia" y no por "prueba" directa).
Y que precisa tener muchsimo cuidado con las fuentes de la noto-
riedad. Los medios de comunicacin masiva, en ocasiones, dan a las
masas" noticias falsas (que luego no rectifican con la misma opulen-
cia). Una "noticia" dada por tales medios puede mover al "pblico"
a una reaccin determinada, que luego se demuestre.. , producirse sobre
una base falsa. Lo que la provoc fue una falsa noticia, una "difama-
cin extrajudicial" que puede producir grandes perjuicios a individuos,
personas jurdicas y aun a los propios Estados.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
441
D) Mximas de la experiencia. O normas de la experiencia. Stein
las defini como "juicios hipotticos de cualquier contenido, indepen-
dientes del caso que se examina en el proceso concreto y de los hechos
que lo componen, obtenidos de la experiencia o de la ciencia, pero no
vinculados a los casos singulares de cuya observacin se inducen, y por
ello con validez para otros".
Se trata de una categora intermedia entre los simples "hechos" puros
"individuales", podramos decir, y "hechos" de trascendencia en un
gran crculo de la actividad humana. Debe emanciparse esta nocin
de la tentacin de colocarla en la "premisa mayor" del 'silogismo judi-
cial", dada la inexistencia de tal "silogismo" (si fuere tal, las sentencias
incongruentes o injustas no seran tales, y, sin embargo, lo son). Y en
vez de ello, lo cual prestaba un flanco muy amplio a la crtica (Denti,
Ekelf), se debe acercarlas, pero sin confundirlas, a una estimacin de
la "racionalidad del convencimiento del juzgador sobre el hecho, deter-
minada por el valor de probabilidad en que se funda la inferencia
probatoria' (Taruffo). Aclarando estas frases (en las que escap a
su autor el examen del artculo 717LECRIM espaola) : "Las decla-
raciones de las Autoridades y funcionarios de polica judicial tendrn
el valor de declaraciones testificales, apreciables como stas segn las
regias del criterio racional": cfr. el estudio de las "reglas de la sana
crtica" en Denti.
Estas "mximas de la ciencia o de la experiencia-, entendemos que,
en realidad, pueden llegar a ser "normas", no jurdicas, cuyo conoci-
miento no corresponde a la "cultura media del Juez en campos que no
sean el de lo jurdico", Pero "normas". Los juristas, muy orgullosos,
hemos pretendido apoderarnos del concepto de ley. sin fijarnos en que
estamos ante todo, como hombres, sujetos a una multitud de ellas..,
que no son jurdicas, sino biolgicas, mdicas, fsicas, qumicas, etc-
tera. Estas "normas" cabran entre las llamadas por Stein, "principios
o mximas de la ciencia", pero al ser, en no pocos casos, desconocidas
del juez, deben ser objeto de prueba, de una prueba pericial en casi
todos los supuestos. En dnde colocarlas en el proceso? Como un
"medio" "racional" he ah la expresin del artculo 717LECRIM,
tan olvidado--, "humano" (artculo 1253 Cdigo civil), "de la sana
crtica" (artculos 609, 632 y 659 LEC) de llegar a obtener la "libre
conviccin" (Sents Melendo, Fairn lo que no ha sido to-
talmente reconocido por otros autores, al oponer la "ntima
conviccin"
con el "camino" que a ella lleva (Denti).
La"librrima conviccin" (Ekel8f) que oper en Francia en la for-
macin del "Code d'Instrtiction Criminelle" debe ser adquirida por
442VCTOR FAIRN GUILLN
"medios racionales" (argumentado por Starnmler); a esos medios ra-
cionales, a tales " fundamentaciones" aluden directamente el artculo
717LECRIM espaola, y desde 1855, las "reglas de la sana crtica"
de la LEC, de aquel ario (artculo 317), y de la de 1881 (609,, 632,
659 (Sents Melendo).
Aqu nos encontramos con una categora que no es la de "hechos
puros" ni de "normas jurdicas puras" que, en ocasiones, tienen catego-
ra de "normas" hemos puesto ejemplos y en ocasiones no, pero
s de principios generales de la conducta humana a seguir: de aqu que
cuando, por su dificultad, sea incluso filosfica, no puedan ser sujetas
al conocimiento del juez como tal, haya de ser objeto de prueba. Hemos
estudiado casos sometidos incluso al juicio del T.S. en que todo giraba
en torno a una "mxima de la experiencia", o mejor dicho, a "un prin-
cipio de la ciencia"; as, cuando se enfrent con "el principio de la
ciencia" del artculo 663 Cdigo civil, sobre incapacidad para testar
para "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal jui-
cio" (sentencia de 11/12/62, Fairn Guilln), o bien cuando entr' a
examinar el alcance del concepto "incapacidad por sordera" (sentencia
de 22/12/61, Fairn Guilln) : l mismo cre una "regla de la sana cr-
tica" en materia de medicina, tras el examen de gran cantidad de ca-
sos: "el dictamen pericial mdico formulado sin la inspeccin direc-
ta de un enfermo (esto es, slo mediante el estudio de su historia
clnica, resultados radiolgicos y de anlisis) cede ante los que se ha-
yan elaborado sobre la base de dicha inspeccin directa" (mltiples
sentencias de la Sala de lo Laboral del T.S , Fairn Guilln).
En otros casos, las "reglas de la sana crtica" aparecen como ex-
presas en las leyes: "la buena fe" exigida incluso en la LOPJ,
artculo 11, las "buenas costumbres", "la diligencia de un buen pa-
dre de familia", los "usos mercantiles", etctera.
No es solamente buena "la tendencia bastante uniforme en el sentido
de individualizar en la racionalidad la manifestacin objetiva del libre
convencimiento del juez" (Denti) tendencia ya conocida por nues-
tra LECRI1VI de 1882, en su casi desconocido artculo 717, sino que
actualmente, por ejemplo, en el terreno del derecho laboral, asistimos
a una lgica y verdadera "invasin de la medicina", que va desde las
definiciones mdicas, figurando al frente de colecciones de normas
ju-
rdicas (jurdico-mdicas), hasta autnticos ndices de enfermedades y
de sus tratamientos, Todo ello "juridificado": en "normas jurdicas",
las cuales proveen al juez laboral de "principios de la ciencia"; pero
que... precisa probar si se debe dictar una sentencia sobre su concu-
rrencia o no en cada .caso prctico litigioso propuesto. Cosa anloga
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 443
ocurre en materia penal, y no slo por necesidades del auxilio mdico a
los jueces penales,, sino de las ya constituidas en ciencias auxiliares,
como la criminologa, la sociologa, la psicologa, etctera. El propio
Stein hubiera variado su definicin, Y los partidarios de la "libre con-
viccin del juez sin tener en cuenta cmo se ha formado", quizs hu-
bieran comprendido su error.
En resumen: las "mximas o principios de la ciencia y de la expe-
riencia", en Espaa, aparecieron mucho antes de la obra de Stein--
con los nombres de "reglas de la sana crtica", "reglas del criterio hu-
mano" y "reglas del criterio racional" (LEC, Cdigo Civil y LECRIM,
respectivamente), como una categora, basada en hechos, que se halla
entre stos y la "norma jurdica", siendo, a nuestro entender, "normas
no jurdicas"; por lo tanto, si el juez, en su 'cultura media", las ignora,
por ser "especficas de un campo cientfico, tcnico o prctico" fuera
de su alcance, deben ser sujetas a prueba, prueba que ser seguramente
la pericial. O se reducen, en el peor de los casos a simples "hechos
reiterados".
2. La costumbre
Aunque, segn el art. 19-1 del Cdigo civil, es una fuente del dere-
cho, ste pasa inmediatamente a la ficcin de que "resulte probada",
esto es, que la parte que la alega la pruebe, como si de hechos se tra-
tasen. Esto es criticable y deberase haber provedo desde ha mucho
tiempo a la confeccin de "libros de costumbres", a reexaminar peri-
dicamente para observar la aparicin de las nuevas, la transformacin
de las vigentes y la desaparicin de otras. Algunas loables iniciativas
particulares (Costa, Pedregal, etctera) cayeron en el olvido. Una
gran parte del acervo jurdico nacional se halla ah, expuesto a perder-
se. El articulo 125 de la Constitucin, al admitir expresamente "la par-
ticipacin de los ciudadanos en la Administracin de Justicia... en los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales", ha puesto el tema de nue-
vo sobre la mesa; la LOPJ, en su artculo 19-2, declarando "Tribunal
Consuetudinario y tradicional" al "Tribunal de las Aguas de la Vega
Valenciana", y la Ley de Aguas de 1985, al elogiar el sistema procesal
del mismo en su "Prembulo", confirman la necesidad de estudiar "las
costumbres" y de "recopilarlas y atender constantemente a la renova-
cin de tales recopilaciones"; por nuestra parte, la 24 edicin de nues-
tro libro sobre el Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana y su
proceso, nos legitiman para hacer estas propuestas ya hechas desde
444,VCTOR FAIRN GUILLN
muchos aos ha, y no sin xito, al menos, en cuanto a trabajos surgidos
del estudio de costumbres jurdicas espaolas. (Recoger, sin perturbar.)
Pero mientras tanto, segn el Cdigo civil, "hechos a probar son".
3. El derecho extranjero
Segn el art. 12 del Cdigo civil, "la persona que invoque el dere-
cho extranjero deber acreditar su contenido y vigencia por los medios
de prueba admitidos por las leyes". "Sin embargo, para su aplicacin,
el juzgador podr valerse, adems, de cuantos instrumentos de averi-
guacin considere necesarios, dictando al efecto las providencias opor-
tunas."
En resumen: 19 , contenido de la norma extranjera que se alega; 29,
vigencia de la misma; 39, prueba, por medios amplsimos entre los que
no hay que desperdiciar los de consultas a entidades especializadas en
derecho extranjero o derecho comparado oficiales, facultades de dere-
cho, etctera.
Ntese, de otro lado, la existencia de una creciente cantidad de tra-
tados internacionales a los que Espaa se ha adherido como parte.
( Fundamentales, el de Roma, de 1950 y el de Nueva York de 1966,
cfr. art. 9-2 CE 1978.)
Debidamente traducidos, son derecho espaol, salvo restricciones
enunciadas en el instrumento de su aceptacin o ratificacin, y por lo
tanto, no sujetos a prueba.
4. Los hechos protegidos por una presuncin legal
. Todas las operaciones de elaboracin de la presuncin, fueron efec-
tuadas por la ley, de manera que al juez o tribunal slo le queda .aplicar
el resultado legal, Las "presunciones legales de hecho" deducen de un
supuesto de hecho fijado por la ley, "la concurrencia de una situacin
distinta o complementaria" (Gmez Orbaneja). As, en el Cdigo ci-
Vil, art. 193, tercero (fallecimiento, por violencia, subversin), 194, se-
gundo (idem por naufragio), 434 (posesin "de buena fe"), 436 (pose-
sin disfrutada en el mismo concepto en qu se adquiri), 1361 (bienes
gananciales), etctera. Aqu se debe probar el "hecho base de la pre-
suncin." indicio, quirase lo que se quiera:
enel caso de presun-
cin de fallecimiento durante una subversin, no se ha de probar tal
subversin, sino la falta de noticias del interesado durante seis meses
tras haber cesado aqulla; en el caso de su desaparicin en naufragio,
no se habr de probar el naufragio, sino el .plazo a contar "desde las
ltimas noticias recibidas", etctera: lo mismo en caso de desaparicin
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

445
en una aeronave, artculo 194, prrafos cuarto y quinto: aunque redac-
tados de manera defectuosa.
Si se tratare de "presunciones legales de derecho", quien resulta fa-
vorecida por ella no ha de alegar hechos; corresponde a la otra parte
destruir la presuncin, mediante la aportacin de hechos contrarios y
adecuados.
VILLA CARGA DE LA'PRUEBA
1. Ideas generales
Aunque parezca paradjico, es una consecuencia de la "falta de
prueba". Cuando en proceso> las partes no aportan "espontneamente"
los elementos probatorios (no importa cules: el caso es que recons-
truyan el supuesto de hecho acertadamente), la ley indica a cul de
ellas corresponde el "probar" cada hecho determinado, ya que, al final
del proceso, el juez no puede sentenciar non tiquet (Sents Melendo,
Micheli, Gmez Orbaneja, Prieto Castro). Por lo tanto, de esta idea
ya se puede extraer que la de la "carga de la prueba", por "falta de
prueba previa", se halla en ntima relacin con la vigencia de los sis-
temas oficial dispositivo-intraprocesal".
Por ello algn autor (Micheli) ha ligado el fenmeno con la cate-
gora de la llamada "prueba legar; pero no examinando a sta como
un resultado de un determinado sistema de su apreciacin (lo que ha-
remos nosotros, infra), sino como "existencia de reglas de juicio, en
virtud de las cuales el juez es colocado en la condicin de pronunciarse,
en todo caso, aun cuando l no est en situacin de formarse la propia
conviccin acerca de la existencia de hechos de importancia". El juez
que se encuentra en este trance halla en la ley una norma que le indica
cmo debe examinar la situacin fctica para llegar a una conviccin
sobre la misma, o para-resolverla en el caso de no poder llegar a nin-
guna conviccin. Es una especie de "orden de prueba" dictada contra
quien no prob; orden que el juez recibe de la ley. De ello que todo
lo referente a "la carga de la prueba" sea casi totalmente diferente
en lo penal.
Se pens, sobre la naturaleza de "la carga de la prueba", que era
una categora de derecho material (por ejemplo, Leonhardt); una espe-
cie de "fotografa del derecho privado" y, en efecto, son las normas de
derecho material las que suelen regular la "distribucin de la carga de la
prueba" sin pensar en la posible existencia de un ulterior proceso (Prie-
to Castro): pero a nosotras nos interesa la versin "intraprocesal"
de
446VCTOR FAIRN GUILLN
tal distribucin; esto es, no el concepto material en abstracto, sino su
funcin procesal en concreto; y esta funcin procesal aparece "al final
casi" del proceso en concreto, cuando el juez se halla con que ninguna
de las partes ha probado el hecho que constituye, impide o que extin-
gue. los que sean bases de la aplicacin de la norma a aplicar.
Y de nuevo aparece esto: si el juez est autorizado por una ley a
"ordenar la prueba por s mismo, con independencia de que las partes
la pidan y practiquen o no", el problema de la "carga de la prueba
desaparece prcticamente, ya que la hace recaer sobre l mismo. Y
para l no se trata de una "carga", imperativo de su propio inters
(Carnelutti), sino del inters en el desarrollo de una funcin pblica,
como lo es la de administrar justicia. Toda la teora de la "carga de
la prueba" se ha transformado en la ms simple doctrina y puesta
en prctica, de la obligacin del juez de dictar sentencia; obligacin
que, como sabemos, reposa a su vez, nada menos que en una potestad
superior que el ordenamiento jurdico Ie ha confiado ("juzgar y eje-
cutar lo juzgado", artculo 117 Constit. y 2 LOPJ). De anloga mane-
ra, y en el campo de ejemplificacin, en una balanza, descargados sus
platillos, su equilibrio radica en que el mayor peso se halla en el fiel,
no en que el fiel deje de pesar; si los dos platillos se hallan igualmente
cargados", la aguja de la balanza vuelve a sealar el fiel. As ocurrira
con un tipo de proceso inquisitivo en que todo "el peso" (elegimos
otra palabra distinta de la de carga) de la prueba recayera sobre el
juez o tribunal.
De todo lo expuesto se deduce que los problemas aparecen cuando
"se han alegado hechos a probar" en el proceso: y esto ocurre en el
tipo de proceso isonmico intradispositivo, y no el asimtrico inquisitivo,
en el que no se precisaran "alegaciones de parte" sino simple orden
del juez de introducir o no tales o cuales hechos.
De aqu la relacin de los problemas de "la carga de la prueba" con
el que significa el de "la doble versin de los hechos" que las partes
han dado al juez en sus alegaciones (Carnelutti). Si un ordenamiento
concede a las partes plena libertad en cuanto a aportar o no a "su"
proceso el material de hecho de que dispone, en tal caso, se corre el
Peligro de excederse (Guasp). Al juez corresponde, no el papel de
antiguo "inquisidor", sino mejor el de "recogedor y examinador de las
pruebas presentadas"; pero este moderado papel no podra desempe-
arlo si se halla ante unas partes... que no le aportan nada. Quizs
pudiera considerarse el problema de la carga de la prueba como una
especie de "sancin" contra las partes que no adoptaron dicha posicin
facilitadora de la solucin justa del proceso.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

447
Sin sistema "dispositivo intraprocesal" ( esto es, reconociendo que
el ciudadano no haya "dispuesto" del proceso, no acudiendo a l, sino
a otros medios de composicin de conflictos, lo cual no puede hacer
en materia de delitos pblicos ni en otras materias de
ius cogens), no
cabe examinar "la carga de la prueba"; mejor dicho y como ya se
habr comprendido, "los problemas de la distribucin de la carga de la
prueba". Y, reiteramos, de sus facetas oficiales
-C) asimtricas, o inqui-
sitivas, aunque, naturalmente, en un sentido moderno,
y no en el an-
tiguo, que en esta ocasin aplicaba Sents Melendo se deduce que
todo lo referente al problema que ahora nos ocupa, tiene diferente
impostacin y soluciones; el proceso penal, tan descuidado histrica-
mente, no puede ser una fotocopia del civil.
2. La distribucin de la carga de la prueba en lo civil
A) La distribucin hecha por la ley material. El juez se halla con
gran parte del problema resuelto. Las leyes materiales contienen nu-
merosas "atribuciones probatorias" que, en caso de proceso, operan
como "cargas"; puede, entonces, hablarse, como Micheli deca, de
"una carga legal de la prueba". As, hay ejemplo en los artculos 33
Cdigo civil (commoriencia); prueba de la mala fe de la posesin (ar-
(artculo 436); prueba de la identidad del testador (artculo 686 se-
gundo); prueba de la no existencia de la causa de deshereditacin
(artculo 850); de conocer el testador el ser ajena la cosa legada (ar-
tculo 861, segundo); de la inexistencia de la ilicitud de la causa del con-
trato (artculo 1277); de la prdida de la cosa debida sin culpa del
deudor, frente a la presuncin y el uso de las cosas por el comodatorio
(artculo 1750, segundo); del pago de lo indebido y del error con ello
cometido (artculo 1900) (Cfr. Prieto Castro). En el Cdigo de co-
mercio hallamos: prueba del accidente en el transporte martimo (ar-
tculo 361, tercero); de la preexistencia de los objetos antes del in-
cendio (artculo 405); de la provisin de fondos al librador o al tercero
(artculo 458); de la "no fehaciencia del conocimiento" por los asegu-
radores (artculo 709); de la prdida de los objetos del contrato a la
gruesa o riesgo martimo o prstamo (artculo 731, segundo) (Prieto
Castro).
B)
Si la ley material no fija una regla especial para la distribucin
de la carga de la prueba, es necesario ascender a sus principios gene-
rales. Arrancando, en parte, de antiguos brocardos, se ha llegado a
conclusiones ms concretas: corresponde aI actor la carga de la alega-
cin y prueba consecuente de los hechos constitutivos de su derecho; y
448ViCTOR FAIRN GUILLN
corresponde al demandado la carga de la alegacin y prueba de los
hechos impeditivos de la produccin de los efectos constitutivos, y
las de los que extinguen o excluyen tales efectos (Prieto Castro, Gmez
Orbaneja, Sents Melendo, Rosenberg, Micheli, Buzaid).
La LEC espaola, en su artculo 1214, dice que "la prueba de las
obligaciones" incumbe "al que reclama su cumplimiento", y la de su
extincin "al que la opone".
Aunque de manera algo rudimentaria, aqu est expresada la moder-
na doctrina sobre la distribucin de la carga de la prueba en lo civil.
Mas en la prctica hay dificultades para determinar exactamente
cules son los hechos constitutivos o impedimentos (por ejemplo, la
seriedad y no el dolus bonus de una parte en contrato) y las expresio-
nes legales, de "principios y, a seguida, excepciones" no ayudan de-
masiado en ocasiones (Prieto Castro).
3. Casos de inversidn de la carga de la prueba
Precede de exigencias de la propia figura jurdica sobre la cual se
reclama (de la pretensin); las "pretensiones negativas" deben llevar
consigo una distribucin de la carga de la prueba opuesta a la de las
"positivas"; en ocasiones habr de probar, no hechos, sino "inaccio-
nes" .que son, en realidad, una manera de "bacer".; adems, pue-
den influir consideraciones de buena fe, de equidad, etctera. Y en
tales casos hay algunos distribuidos por nuestras leyes debe "pro-
bar" la parte que en caso "normal" no debera hacerlo. Recurdese la
antigua y moderna -accin de jactancia de la Partida III, ttulo II,
ley XXXXVI, de la familia de las declarativas negativas.
4. La carga de la prueba en el proceso laboral
Lo dicho hasta aqu sobre "la carga de la prueba" es vlido para
el proceso laboral general.
5.
La carga de la prueba en el proceso penal
El principio ms moderno, y amplio a la vez, sobre distribucin de
la carga de la prueba (ms que los de su distribucin en lo civil, que,
aunque correctos, en muchas ocasiones son sobrepasados en la prc-
tica por las ideas subjetivas de "ataque" y -defensa" de ambas par-
tes), es el de que "incumbe a cada parte alegar y probar los hechos
que formen el supuesto de la norma favorables; es decir, de aquellos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL449
en que se funda su pretensin" (Prieto Castro). Debera aadirse: "o
su resistencia a la pretensin".
Este principio, mucho menos concreto que los anteriores, es el ms
adecuado al proceso penal (Fenech). Y sobre estas "cargas" de las
partes, tengamos en cuenta que "hay una carga general de averiguar
la verdad, que pesa sobre el juez o tribunal", con lo cual, como deca-
mos, desaparece toda la problemtica, segn se ha visto. Ello se en-
cuentra en el artculo 29 LECRIM:
Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el proce-
dimiento penal cuidarn, dentro de los lmites de su respectiva com-
petencia, de consignar y apreciar las circunstancias, as adversas
como favorables, al presunto reo; y estarn obligados, a falta de
disposicin expresa, a instruir a ste de sus derechos y de los recur-
sos que pueda ejercitar, mientras no se hallare asistido de defensor.
a) Durante la instruccin. Dice, a nuestro entender, acertadamente,
Gmez Orbaneja, que:
en cuanto el juez investiga y se instruye, no puede hablarse de acti-
vidad probatoria de las partes* ni siquiera con propiedad de prueba.
En cuanto al juez, rene piezas de conviccin de todo orden, y
libros, documentos y papeles, no prepara siquiera actos de prueba
de las partes en el juicio, porque, segn el artculo 726, todos los ele-
mentos as reunidos, en cuanto "puedan contribuir al esclarecimiento
de los hechos o a la ms segura investigacin de la verdad", ha de
examinarlos el tribunal por si mismo, sin que las partes tengan que
pedirlo ni menos realizar por si la produccin de tales medios pro-
batorios... El acarreo de pruebas materiales en el sumario prepara.
con relacin a determinados medios de prueba, la actividad proba-
toria del juicio, pero ni la suple ni la adelanta. Los actos reales
mediante los cuales el juez instructor rene esos objetos para su
ulterior examen o inspeccin, aunque se hagan con vistas a la prue-
ba, no son en si actos de prueba...
(Otra cosa es que, por corruptelas en el juicio oral, estos elementos
surnariales "se transformen" en medios probatorios con exceso en la
"reproduccin de diligencias sumariales", artculo 730 LECRIM) (cfr.
Serra Domnguez).
Tampoco la actividad probatoria del juicio oral, que forma la prin-
cipal porcin del acto pblico... se compone exclusivamente de actos
de parte. Acabamos de ver que, segn el artculo 746, por lo que
450VCTOR FAIRN GUILLN
hace a la prueba documental y la inspeccin ocular,e1 tribunal exa-
mina por s los documentos y dems piezas de conviccin, sin nece-
sidad de que las partes se lo pidan ni tengan la carga de la produc-
cin de esos
medios. Por lo que se refiere a los restantes, es cierto
que el artculo 726 dispone que no podrn practicarse en el juicio
otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, y que
son las partes, en nuestro sistema positivo, las que interrogan di-
rectamente a testigos y peritos. Pero esta disposicin, que parece
dejar a las partes la carga formal de la prueba, pierde todo su valor
en vista de la facultad que el nmero 29 del artculo 729 asigna al
tribunal de suplir "ex officio'. la iniciativa de los contradictores.
[Adems, toda "la carga formal de la prueba" .esto es, la situacin
jurdica de cada una de las "partes" absolviendo la que le correspon-
da queda o puede quedar absolutamente trastornada, "revuelta", si
el tribunal, a tenor del artculo 746-69, a la vista de -revelaciones o
retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los
juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba, ordena algu-
na sumaria instruccin suplementaria".]
La realidad parece estar en que, siendo los problemas de la carga
de la prueba, una secuencia del sistema -dispositivo intraprocesal",
como en lo penal no se debe admitir nunca con la amplitud que en lo
civil, ya las premisas de tal problemtica se desvanecen.
De aqu que, para lo penal, la adopcin de Ja idea de "la carga de
la prueba" haya llevado a promover, previamente, una distincin entre
carga formal" y "carga material". Segn la primera, la -carga" co-
rresponde a quienes se hallen en situacin de partes; si ellas "no prue-
ban" el juez no puede subrogarse en su lugar y "probar l mismo" (y
habra de resolver el proceso penal, o bien por el prohibido non liquet
o "sin pruebas", verdadera monstruosidad). As pues, esta -carga
formal de la prueba" en lo penal, no existira (Goldschmidt),
Segn la idea de "la carga material de la prueba" el juez precisa
normas para el caso de incertidumbre sobre los hechos; normas impres-
cindibles" (Rosenberg, Gmez Orbaneja). En lo civil, ya conocemos
la respuesta: la carga de la prueba de los hechos constitutivos corres-
ponde al actor; la de los impeditivos y extintivos, al demandado.
En principio, cabra aplicar la misma distribucin a lo penal. -En
trminos generales puede decirse, siguiendo a Saraceno, que hechos
constitutivos de la relacin penal son los delitos incluyendo,, natural-
mente tanto la actividad como el resultado, as como las condiciones
de punibilidad y de procedibilidad (cfr. supra en esta obra, su con-
fusin con el fondo del asunto o, al menos, su falta de "fronteras"
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL451
con ste). [Para nosotros, lo decisivo, como "hechos constitutivos" son
los de la legitimacin activa que coincide con el fondo, con el delin-
cuente.] Y hechos extintivos son las causas de extincin del delito o
las llamadas circunstancias de exclusin de la pena; pero estas ltimas
slo pueden considerarse hechos extintivos cuando concurran despus
de la consumacin del delito; en otro caso, su eficacia no debe califi-
carse de extintiva, sino de impeditiva, As, son circunstancias impedi-
tivas la legtima defensa, el estado de necesidad, el consentimiento del
ofendido, etctera. Mientras que el arrepentimiento espontneo activo
(cuando excluye la punibilidad; caso del articulo 57bis, b) del Cdigo
penal, Ley de 25/5/88 y no slo cuando aminora la pena), la prescrip-
cin y la amnista son hechos puramente extintivos" (Gmez Orbaneja).
Pero an cuando el proceso penal, en el sistema acusatorio, y en el
"mixto" en su estadio de "acusacin, defensa formales, prueba debate
y sentencia" sea un proceso de partes en lo que estamos disconfor-
mes con el citado autor: se trata de un problema de intensidad de
intereses en la defensa y en el ataque, ms sobre ellos, de un inters
de la comunidad. Dentro del marco de este superior inters, los de las
"partes" quedan subordinados,
Si estimamos que el problema de "la carga de la prueba" es un. de-
rivado de "la falta de prueba", en materia penal, se resuelve parcial-
mente a travs de la aplicacin del viejo principio nulla poena sine
crimine, nullum crimen sine culpa, cuya consecuencia es la de que se
ha de probar siempre contra el supuesto delincuente para poder con-
denarlo: de lo contrario, in dubio pro reo, se le ha de absolver (con
reconocimiento implcito de su falta de legitimacin activa, segn nues-
tro parecer). Esto quiere decir que la falta de prueba por el supuesto
delincuente, de los hechos impeditivos o extintivos, no impide su abso-
lucin, si el juez tiene duda ,segn su conviccin, y he aqu una di-
vergencia ms, nuestra: debe formarla segn "las reglas del criterio
racional" sobre la punibilidad del hecho. Pero tales beneficios no
pueden influir en que el imputado, y luego acusado, deje de defenderse
"formalmente", ya que su mismo comportamiento, bien examinado, le
puede conducir a la condena; comportamiento como objeto de prueba.
El problema procesal penal ligado a su vez con la presuncin de
inocencia consagrada por la Constitucin de 1978, artculo 24-2). es el
de intentar destruirla mediante una serie de actuaciones procesales
sobre el fondo: obtener "motivos bastantes" para reducir -al "inocente"
a prisin preventiva o medida cautelar anloga ya hay un
periculum
in mora provocado por l; ya no es "tan inocente"; por medio del auto
de procesamiento presuncin de culpa, provisional; por medio de
452
VCTOR FAIRN GUILLN
la acusacin formal al comienzo del juicio oral; de la acusacin o califi-
cacin acusadora definitiva; todas estas actividades "tienen una parte
de carga formal", pero no toda. El sujeto pasivo puede "auto-acusarse"
y probar tal acusacin aunque nadie le obliga a ello (y por eso se toman
las precauciones del artculo 406 LEC que ahora algunos parecen que-
rer desvalorizar); el ministerio fiscal ,actor penal por excelencia en
materia de delitos pblicos, debe "oponerse a (las "acciones pena-
les") ejercitadas por otros, cuando proceda" (artculo 39-cuatro del
Estatuto del MF de 30 de diciembre 1981); si se procede as, resulta
que el MF, opuesto a otros "actores penales", stos tendrn a su vez
"cargas formales de sus pruebas" (si admitimos en parte esta idea),
pero en sentido diferente a las que corresponden a un primitivo y su-
puesto delincuente, el cual, a su vez, est amparado por "la presuncin
de inocencia" y por el principio in dubio pro reo... Panorama absolu-
tamente diferente del civil.
Si all el problema de "la carga de la prueba", "por falta de prueba
aportada" se produca casi en el momento de la sentencia" decamos,
supra, aqu el problema se produce y resuelve en la misma senten-
cia: "la prueba de la inculpabilidad en cuanto que falte,, equivale a la
prueba de la inocencia". As aparecen en la prctica las "absoluciones
por falta de pruebas" o, an ms lejos, "las absoluciones por el bene-
ficio de la duda".
No debe dudarse de que, apenas comienza el proceso penal
cfr.
supra y hay partes en l (artculo 118 LECRIM), la "presuncin de
inocencia" comienza a desplegar su influjo; y frente a ella, los que van
a acusar (durante la instruccin) o que acusan y prueban (en el o-
do oral), si desean obtener una sentencia de condena, deben aprove-
char de las chances procesales que la Ley les abre peticiones de
medidas cautelares, de procedimiento, de prueba, de condena para
ir organizando a su vez, y socavando, la destruccin de aquella pre-
suncin y su sustitucin por la prueba de culpabilidad, obtenida, si es
necesario, a travs de presunciones judiciales. Lo que no cabe admitir
es que la "presuncin de inocencia" llegue, intacta, al momento de la
sentencia. Actuar mejor por ficcin que por presuncin, como si
"estuviese intacta"; pero no lo est.
La "distribucin de la carga de la prueba" en lo penal es, pues, pro-
blema de "caso por caso" y de "momento procesal por momento", ya
que su problemtica puede alterarse de uno a otro radicalmente. El
mismo artculo 746-69 LECRIM nos indica, dramticamente, estas alte-
raciones dinmicas y sus posibles secuencias. No obstante, en el fondo,
siempre existir el mismo problema de "necesidad de prueba" que en
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL453
todos los dems tipos de proceso. Y las bases de su solucin son las
mismas, mas enormemente desfiguradas por la presuncin de inocencia
y por el "pro reo" procesal, que llega a alcanzar y aun a sobrepasar
el lmite de la igualdad de las partes (sobrepasado, a la inversa, "con-
tra reo", por las actividades cautelares que contra l se producen por
estimarse que es l el causante de ese "peligro" que es clave de los
procesos y medidas cautelares).
VIII. LA APRECIACIN DE LA PRUEBA. SUS SISTEMAS
Aparecen varios sistemas, con matices (a salvo el de "barrer y
minar la prueba para elaborar la sentencia", lo cual no nos parece sino
una barbaridad).
1. Prueba tasada o legal
Segn este sistema, el legislador atribuye a cada medio de prueba
un valor determinado; el juez no tiene sino que aplicar aquello que la
ley le dice para cada caso. -El legislador sustituye al juez", deca
Chiovenda. Sobre la base de antiguas reglas, an subsisten restos de
este tipo de apreciacin, muestra de desconfianza en el juez (a veces,
poda, histricamente, estar justificada) o en lo intrnseco, humano, de
cada medio de prueba. Tambin influyeron en ella factores de tipo
religioso en el "juramento",, hoy da extraos salvo en el proceso
cannico.
A) En lo civil. Queda un resto formidable de "prueba legal" en
"la confesin provocada por la otra parte-- bajo juramento deci-
sorio'", art. 580 LEC y 1236 Cdigo civil; hace prueba plena. "Deferido
el juramento" por una parte a la otra --a la que va a "confesar" sobre
las preguntas que la primera le formule, y siendo el juramento en si
histricamente se ha desfigurado el "poner aDios por testigo de
la verdad de un hecho" (lo cual histricamente, y cuando las ideas
religiosas decaan, conduca auna solucin absurda y trgica cual era
la de la tortura "para que el confesado o no confesado ratificase lo
dicho sin tortura"), cuando las ideas religiosas, y en diversas etapas
de la historia, han degenerado y decado (vase el fenmeno en Gre-
cia, en Roma, en Gerrnania), la razn de ser del "juramento", esto es,
la de no cometer un espantable "pecado" desapareci, ypor ello, pa-
sando a ser un formulismo, "se reforzaba", a fin de evitar el "juramento
por los dioses en falso", por Ja tortura, aplicada a quien haba decla-
rado bajo juramento; si se ratificaba tras ella no se le poda condenar
454VCTOR FAIRN GUILLN
a pena grave; si rectificaba y "confesaba" bajo la tortura era fcil
obtener tales "confesiones se le poda condenar. Como se ve, el
mecanismo resultaba siniestro (Biener, Von Kries, Toms Valiente).
'Y el juramento "decisorio" (artculo 580 LEC) no se usa en la actua-
lidad y desde haca muchos arios.
Actualmente, en lo penal, "la confesin bajo juramento" del sujeto
pasivo momento procesal de tragedias a lo largo de la historia-- ya
no existe; el juramento ha desaparecido para las partes penales (ar-
tculo 387 LECRIM) y no existe el delito de perjurio en Espaa (lo
cual me parece muy bien); s debe reforzarse el delito de "desacato a
los jueces y tribunales" por mentir descaradamente, aresolver en un
proceso penal rpido e incluso "incidental" como puede ser el contempt
of court ingls.
Si queda vestigio de la "apreciacin libre de la prueba" cuando la
parte civil presta declaracin provocada en juicio por la otra ("confe-
sin") "bajo juramento indecisorio" (artculo 580 LEC) la cual "per-
judica al confesante". Este extrao resultado de mezcolanzas histricas
Prieto Castro), literalmente "prueba legal- en virtud de una labor
jurisprudencial notabilisima del tribunal supremo, se ha reducido a que
tenga el mismo valor que las dems pruebas, solucin correcta, aunque
para ello se haya de acudir a apreciar tal medio en combinacin con los
dems. El "formalismo" derivado del "juramento", en la misma LEC
poda verse combatido: no se trataba de obtener un "resultado formal"
que repercutiera sobre las cosas "aplastndolas sin razn", sino de
averiguar la verdad de los hechos" (artculo 588).
De otro lado, si es inconveniente el mantener en el derecho procesal
moderno el "juramento" como la "solemne promesa", an ms ex-
trao hubiera sido mantener "medio juramento" ("prueba plena" para
el adversario, pero no para el provocante de la confesin) o "la media
promesa". Ambas figuras deben desaparecer de todos los procesos en
que an se hallen y ser sustituidas,, a efectos de evitar el solemne in-
greso de la mentira (as, crudamente llamada) en aqullos, por el sis-
tema de considerar la falta a la verdad por las partes, como un desacato
al tribunal. Y conservando ese es otro tema el delito de falso tes-
timonio y de falsa declaracin de perito.
Los documentos pblicos, Por razn de intervenir en su elaboracin
funcionarios pblicos calificados para ello, y por razn de su cargo y
facultades inherentes al mismo (los "fedatarios" principalmente), estos
'documentos tienen tambin especial valor probatorio: los judiciales y
administrativos hacen prueba general; los notariales, en cuanto a ter-
ceros, de la fecha y motivo del otorgamiento (artculo 1218 Cdigo
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
455
civil) porque ambas circunstancias constan al notario, pero en cuanto
a 'los contratantes y causahabientes", tambin en cuanto a las declara-
ciones que en tales documentos hubieren hecho (artculo citado); las
escrituras que desviten otras anteriores, no surten efectos contra ter-
cero, sino a partir de su anotacin en el registro pblico ccmpetente
(para evitar fraudes).
Ahora bien, cabe combatir la fuerza probatoria de los documentos
pblicos por su falsedad penal (Cdigo penal, artculo 302; artculo
513 LEC) y aun la "civil" (ideas del TS, sin duda para indicar la
falta de dolo, Prieto Castro); tambin cabe impugnarlos por defectos
formales (argumentado en artculo 1223 Cdigo civil).
"Y por lo que afecta al valor probatorio en relacin con las dems
pruebas, el documento pblico es preferente pero... cambiando su re-
futacin por dichas pruebas, segn la jurisprudencia" (Prieto Castro).
[Aadamos aqu el "documento autntico", definido por el propio
Tribunal Supremo, como "aquel que por s mismo hace prueba o da
fe de su contenido". El hecho de que el artculo 1692-79 LEC admitiera
como motivo de casacin por infraccin de ley el error.., de hecho en
la apreciacin de la prueba "si este ltimo resulta de documentos o
actos autnticos que demuestren la equivocacin evidente del juzga-
dor" (hasta que ello fue variado por la Ley de 6/8/84, que suprimi,
entre otras cosas, la palabra "autntico"), ha dado lugar, durante
dcadas, a un formidable trabajo del TS sobre "qu era y qu no era"
documento autntico. Trabajo casi intil. La confusa nocin ha sido
separada de la LEC, como se ha dicho].
El documento privado por exclusin, el que no es pblico. recoge
tambin residuos del rgimen de apreciacin "legal" de la prueba; si
es "reconocido legalmente" tiene "el mismo valor que la escritura p-
blica entre los que lo hubiesen suscrito
y sus causahabientes" (artculo
1225
Cdigo civil). Matices en cuanto a esta fuerza son a) el que la
fecha de un documento privado (el artculo 1227
Cdigo civil) fija que
slo se contar con respecto a terceros sino desde el da en que el do-
cumento hubiere sido incorporado o inscrito en un registro pblico, o
desde la muerte de
cualquiera de los que lo firmaron, o desde su entre-
ga a un funcionario pblico por razn de su oficio (artculo 1227Cdi-
go civil); b) los documentos privados que sean "asientos, registros o
papeles privados nicamente hacen prueba contra el que los ha escrito
en todo aquello que conste con claridad; pero el que
quiera aprove-
charse
de ellos habr de aceptarlos en la parte que le perjudiquen"
.principio de indivisibilidad, (articulo 1228 Cdigo civil); c) La
nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al
456VCTOR FAIRN GUILLN
dorso de una escritura que obre en su poder, hace prueba en todo lo
que sea favorable al deudor; lo mismo se predica de la nota, etctera,
en el duplicado de un documento o recibo que se halle en poder del
deudor, bajo el principio de indivisibilidad (artculo 1229 Cdigo ci-
vil); c) el documento privado hecho para alterar lo pactado en escri-
tura pblica no produce efectos contra tercero (artculo 1230 Cdigo
civil),
Y si el documento privado no es reconocido expresamente por la
parte contraria en cuyo caso se eleva a la calidad de pblico para
ella, como se ha visto puede procederse a una serie de medios, has-
ta corapulsorios (artculo 1226 Cdigo civil) o tcnicos (el cotejo de
letras, artculo 606 y ss. LEC) a fin de fijar su "categora". El no reco-
nocido es de "libre apreciacin' a nuestro entender, segn "las re-
glas de la sana crtica", cfr. infra~.
Los "libros de los comerciantes", por participar de su formacin de-
terminados jueces hoy tambin funcionarios de las bolsas, mas su
funcin es tambin la de jurisdiccin voluntaria en trmite de juris-
diccin voluntaria, "legalizndolos" (artculo 36 Cdigo de comercio
de la Ley de 21 de julio de 1973, de modificacin del Cdigo de co-
mercio), tenan un valor probatorio determinado, "legal", de cierta
"graduacin" de su valor ( Prieto Castro); mas la nueva redaccin del
artculo 47del Cdigo de comercio dice que su valor ser apreciado por
los tribunales conforme "a las reglas generales de derecho" (que, al en-
tender de Prieto Castro. no existen en la materia; por lo que la remi-
sin debe entenderse hecha a "las reglas del derecho probatorio que
sean o resulten aplicables"). Esta oscuridad nos parece ser proclive, en
tanto no se aclare, a la "libertad de la apreciacin de la prueba de libros
de los comerciantes", lo cual puede suponer un grave retroceso en el
comercio, incluso aunque se "procesen" (?) las contabilidades.
"Indirectamente son normas de prueba legal" (Gmez Orbaneja,
Prieto Castro) las que limitan o excluyen un medio probatorio con res-
pecto a determinadas relaciones jurdicas (la prueba testifical no es
suficiente para probar ciertos contratos, Cdigo de comercio, artculo
51; el Cdigo civil recomienda usarla contrastada con otras artcu-
lo 1248, o la excluye, artculo 1244 y el 637LEC). O bien las que
regulan la parcialidad o la capacidad de los testigos ("las de tachas",
artculo 660 ss. LE).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
457
2. Prueba -en conciencia" o libre
Es el extremo opuesto al de la "prueba legal": no hay reglas que
sujeten al juez ni le impongan conceder determinado valor a cualquier
medio de prueba (o a alguno). Se ha hablado de "ntima conviccin"
o de "librrima conviccin" (Ekelf), o de "prueba segn conciencia"
(artculo 741 LECR1M, de influencia francesa). Recordemos que
Wyness Millar nos remite al origen del artculo 342 de la instruction
criminelle, en el Decreto de la Asamblea Constituyente de septiembre
de 1791, que estableci el jurado en lo penal. Esta libertad absoluta po-
dra llevar a resultados irracionales (como puede ocurrir en los mono-
silbicos y faltos de toda fundamentacin veredictos de los jurados);
de ah que la doctrina sea proclive a indicar que tal "conciencia" debe
estar formada segn una serie de "remisiones al clima poltico y cul-
tural en que opera "el principio de 'l'intime conviction' en cada pas"
(Denti); ello tras un examen del presente en diversos pases con go-
biernos de diferente signo poltico.
Por ello dice Gmez Orbaneja la expresin "segn su con-
ciencia" del artculo 741 puede resultar equvoca. Porque sugiere
indebidamente una operacin ntima o secreta de que no hubiese de
dar cuenta". La palabra "conciencia" procede del artculo 342 del
"Code d'Instruction Criminelle" francs, donde figura la recomen-
dacin que se hace a los jurados antes de comenzar a deliberar
[ahora superfetatoria, ya que no se trata, desde 1941-1945, de un
escabinato,, y los escabinos deliberan juntamente con los jueces pro-
fesionales, artculo 353 del CPC francs, derogada la "I'Instruction
Crirainelle"1. Pero incluso en ese texto histrico aparece con clari-
dad que una cosa es que la ley no prescriba reglas de que se haga
depender a plenitud o suficiencia de una prueba, y otra distinta que
la ley no pida cuentas al que juzga de los medios porque se haya
convencido. Y aun en esa disposicin lo que se recomienda a los
jurados es que "en silencio y recogimiento busquen en la sinceridad
de su conciencia, qu impresin han dejado en su razn las pruebas".
(Ya tenemos aqu un indicio importante: la alusin a "la razn- de
cada jurado).
Prueba libre ,sigue Gmez Orbaneja-- no significa, consiguien-
temente, que los criterios de razn empleados no hayan de pasar a
la motivacin de la sentencia: que el juzgador no haya de dar cuenta
de ello. Prcticamente, el sistema se traduce no pocas veces en si-
lencio sobre los motivos que han conducido al convencimiento o que
458VCTOR FAIRN GUILLN
han impedido que se creara. [He aqu una de las pautas de la gran
superioridad de los tribunales de escabinos sobre los de jurados:
Graven, Fairn Guilln]. Pero ste es un mal que no se deriva lgi-
ca y necesariamente del principio.
Para que en el sistema de la libre valoracin la sentencia declare
un hecho como probado se requiere, pues, ineludiblemente, el pleno
convencimiento del juez. Slo en los hechos de que quede efectiva-
mente convencido (con la relativa certidumbre de que es susceptible
el convencimiento histrico), podrn basarse los efectos jurdicos
que el derecho les atribuya. No basta la probabilidad, la verosimi-
litud o la sospecha: lo cual es cosa diferente que excluir la prueba
por indicios (prcticamente, la ms frecuente de todas las prue-
bas del proceso penal) o sea, el convencimiento logrado deduciendo
racionalmente un hecho distinto, el que se necesita fijar, termina
Gmez Orbaneja.
De l y de otros autores se deduce que "ha de tenerse en cuenta,
por otra parte, que en todos los ordenamientos procesales modernos,
libre valoracin de la
prueba no significa tan slo exclusin de eficacia
de las pruebas en s, determinada en va preventiva por el legislador,
sino tambin valoracin racional, realizada a base de criterios objetivos
verificables, que, por tanto, no quedan librados a /a arbitrariedad del
juzgador- (Denti).
[Y anotemos que nuestra LECRIM contiene dos tipos o sistemas
de apreciacin de la prueba: uno, el del artculo 741: "El Tribunal,
apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio..."
y otro, el del artculo 717: "Las declaraciones de las Autoridades y
funcionarios de polica judicial tendrn el valor de declaraciones testi-
ficales, apreciables como stas segn las reglas del criterio racional).
Este doble sistema de la LECRIM se olvida muy frecuentemente, y el
segundo es el ms acertado (Fairn-Guilln). Ya lo indica una doctri-
na que, por cierto, no se ha ocupado de l (Cfr. supra). Y el T.S.
"acaba de abrir este camino", en 1988, ss. de 19 y 21 de enero].
3. Prueba "segn las reglas de la sana crtica-
Y a hemos tratado de stas al hablar del "objeto de la prueba". Ni
son "hechos", ni "reglas jurdicas'. Y, sin embargo, son regias cien-
tficas, tcnicas o prcticas. Ello no supone que se hayan de colocar en
una "supuesta premisa mayor" de la sentencia, como se atribuye a
Stein con sus mximas o principios de la ciencia o de la experiencia-
( Denti, Blomeyer, Kuchinke) ya que el concepto silogstico de la sen-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL459
tencia decay; pero tampoco pueden considerarse como "simples he-
chos". Y su papel, con respecto a Ja "conviccin del juez", es el de
medio para conseguirla racionalmente" en lugar de acudir a mecanis-
mos secretos y por tanto avocados al misterio, incluso a lo irracional.
Y esa "racionalidad" del convencimiento del juzgador a que Taruffo
se refiere, est asegurada por un buen manejo y buena creacin, na-
turalmente de las -reglas de la sana crtica" de las "reglas del crite-
rio humano" del artculo 1253 Cdigo civil, que son las que deben se-
guirse para construir la presuncin a partir de los
indicios (y no otros
caminos, designados por algunas leyes con literatura muy poco jurdi-
ca) o las -reglas del criterio racional" que el juzgador penal ha de
utilizar para apreciar al menos las declaraciones de las autori-
dades y de la polica judicial, as como las de los testigos (artculo
717LECRIM).
No se ha tratado nunca de oponer "libre conviccin del juez" y "re-
glas de la sana crtica", sino solamente de indicar que stas constituyen
la va adecuada para lograr que aqulla se forme correctamente, 'ra-
cionalmente", como dira el artculo 717LECRIM como -camino"
para formar la "conciencia del tribunal" en su sentencia, artculo 741.
"Medios de persuasin", "racionales" que harn llegar a la "ntima
conviccin", a formar bien esa "conciencia" del juez libre-apreciador.
Por ello, por ejemplo, Alcal-Zamora Castillo hablaba de "prueba
razonada". Tambin Couture era "tripartidista" en cuanto a los siste-
mas de apreciacin de la prueba).
Desde la poca en que el juez, en manos del sistema de 1a "prueba
legal hasta la que se pretende por algunos venga, la de la "automati-
zacin del juez", su transformacin en una especie de "computadora",
se recuerda que el juez, homo sapiense sapiens, debe poner a contri-
bucin, para apreciar la prueba, "su criterio", el "criterio humano", de
que habla el artculo 1253 del Cdigo espaol.
IX. MEDIOS DE PRUEBA
Ya dijimos que "fuente" es lo que tenemos antes del proceso y an
con independencia de l; "medio" es la actividad desarrollada
en el
proceso para que esas fuentes se incorporen al mismo (Sents Melen-
do); si, por ejemplo, al perito lo crea el juez, mientras que al testigo se
lo encuentra ya creado" (Helie), resulta que el testigo es una fuente
de prueba, y el perito un medio de prueba. Pero todo medio tiene su
origen en una fuente, y la fuente desarrolla un medio (Carnelutti, Sen-
ts Melendo). Examinaremos aqu muy brevemente los "medios de
460VCTOR FAIRN GUILLN
prueba" regulados en las leyes espaolas, en cuanto al contacto que
de "fuentes" iguales o "de la misma fuente" emanan "dos medios'
que se diferencian, bien por sus formalismos, bien porque sean ms
o menos aptos a ayudar al juez a obtener, por el medio ms adecuado
el de las "reglas de la sana crtica" o "criterio nacional"--, su "con-
viccin" .
Se debe a Carnelutti una frase muy grfica: "en el proceso civil, la
reina de las pruebas es el documento; en lo penal, el testigo". Ello nos
indica la existencia de los dos sistemas procesales y procedimentales en
torno a los cuales ya hemos discurrido; y sobre todo, sobre los prin-
cipios de "inmediacin'', "oralidad" y conexos, y los de "escritura" y
sus conexos "mediacin", etctera,. Ya vimos que ninguno de los
dos sistemas "vive" puro en la prctica; habr "predominio" de uno de
ellos con "concesiones" al otro.
a) Comenzando por los medios de pruebas "ms inmediatos" y en
muchos casos, los ms iraportantes; cuando en el proceso se trata de
personas o de hechos de personas, o bienes de vinculacin muy estrecha
con personas: esto es, cuando el protagonista de la prueba es una de
las partes,
a') Hallamos la tradicional "confesin en juicio" "bajo juramento"
de 1a vieja LEC; rechazable en su forma actual, con la previa sumisin
a figuras extrajurdicas como son "el juramento" de origen religio-
so" o "la promesa", de origen an ms vago,; con un sistema inade-
cuado de proposicin (los "pliegos de posiciones" o de preguntas,
artculo 581 LEC, sin posibilidad de salirse de l, y con exigencia de
respuestas afirmativas o negativas, artculo 586 LEC); esto es, medio
de prueba pletrico de formalismos, arcasmos e inflexible. Tan slo
hace la LEC algunas concesiones frente a semejante estantigua: la po-
sibilidad de que el que contesta agregue "las explicaciones que estime
convenientes" (esto es, la llamada "confesin cualificada", que dismi-
nuye la intensidad exigida del "s" o del "no") y las posibilidades de
las partes y juez de "hacerse recprocamente" "preguntas y observa-
ciones" "para la averiguacin de la verdad de los hechos", pudiendo
tambin el juez "pedir las explicaciones que estime conducente a dicho
fin" (artculo 588 LEC); pero no se admite el cross-examination, inte-
rrogatorio cruzado de las partes y sus letrados.
En materia penal, la "declaracin" del sujeto pasivo est ms correc-
tamente tratada en la LECRIM: se prohibe recibirle el juramento
(artculo 387, reminiscencia del recuerdo frente a la tortura como se-
cuencia del juramento) y slo "se le exhorta a decir verdad"; pero este
"deber de veracidad" no lleva consigo ninguna sancin a su incumpl-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL461
miento. Se prohibe formularle preguntas "sugestivas o capciosas" (ar-
ticulo 389) as como -amenazarle o coaccionarle en "gnero alguno"
esto es, tanto fsica como psquicamente, artculo 389, bajo las
penas del artculo 204 bis y concordantes del Cdigo penal; se prohbe
el triste -tercer grado" o interrogatorio prolongado hasta que el inte-
rrogado pierda la serenidad de juicio: en tal caso, "se suspender el
examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar
y recuperar la calma" (artculo 393 LECRIM: el RB de Suecia prev
tambin que se le alimente debidamente); siempre se har constar en
la misma declaracin el tiempo que se haya invertido en el interrogato-
rio (artculo citado). No se trata a la inversa de la anticuada civil
"confesin en juicio" de exigir respuestas afirmativas o negativas; a
la inversa, "se permitir al procesado manifestar cuanto tenga por
conveniente para su exculpacin ( el interrogatorio se considera doctri-
nalmente como "medio de defensa", a la vez que como "medio de prue-
ba-, Muoz Rojas) o para la explicacin de los hechos, evacundose
con urgencia las citas que hiciere y las dems diligencias que propu-
siere, si el juez las estima conducentes para la comprobacin de sus
manifestaciones" (artculo 396). Mediante el interrogatorio se trata
de obtener una "preparacin de la prueba" en el juicio oral y como,
en su caso, repercutir en la sentencia, precisa que las respuestas con-
signadas en acta sean exactamente las que el interrogado dio: el
artculo 397LECRIM dice que "El procesado podr dictar por s
mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo har el juez procurando,
en cuanto fuere posible, consignar las mismas palabras de que aqul
se hubiese valido". As debe ser; y no como hizo la Ley de 7/4/1967,
incrustada a modo de curia inquisitiva en la LECRIM, en cuyo artculo
785 Primera se deca que "las declaraciones de los testigos y el reco-
nocimiento del encartado (1)
se consignarn en acta breve, salvo que
el juez considere que... el reconocimiento se practique conforme a lo
dispuesto en el captulo III del ttulo V del libro II". "Qu es "acta
breve?". Con ella se puede desvirtuar cuanto el imputado ("encarta-
do") ha dicho. Tiempo adelante, pasos hacia atrs. Y an peor: la
Ley orgnica de 11/11/80, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos,
menos graves y flagrantes, adopt este procedimiento (con variantes
que no afectan a tal extremo).
[La misma "acta breve- constaba en los "anteproyectos" y "proyec-
to" de la Ley de Reforma procesal de 28/12/88 pese a la crtica ante-
rior; desapareci durante su tramitacin parlamentaria y probablemen-
te.,, por estmulos extraparlamentarios, Fairn Guilln.]
462VCTOR FAIRN GUILLN
Si la identificacin de las partes en el proceso civil es relativamente
sencilla (salvo las dificultades vistas, supra: especialmente las que pro-
vocan una laudatio auctoris o las derivadas de la falta de legitimacin
cuando sta coincide con la titularidad del inters jurdico o derecho
en litigio), en lo penal no lo es tanto, pese a las innovaciones continuas,
y de tipo cientfico, en materia de criminologa y tcnicas policiales de
la Polica Judicial. Se han aplicado incluso en materia civil las tcnicas
probatorias ms modernas las de investigacin de la paternidad y
maternidad por pruebas biolgicas, artculo 127Cdigo civil, y, na-
turalmente, a lo penal; se ha ampliado el carcter mdico de auxiliares
de los tribunales penales tan conocidos como los mdicos forenses (ar-
tculos 497ss. LOPI) mediante la posibilidad de crear cuerpos o con-
tratar a -profesionales y expertos que sean permanentemente o oca-
sionalmente necesarios.' para auxiliar a jueces y tribunales (artculo
508 LOPJ): subsiste el -reconocimiento en rueda o grupo" de "deter-
minada persona" o de "varias personas"
(pero no de una multitud de
personas) contra las que se "dirijan cargos" (artculo 368 y s. LE-
CRIM); no se excluye como -indicio" la fotografa accidentalmente
tomada ("indicio" "de cargo", pero tambin "de descargo").
b') Se aprecia que entre las pruebas de interrogatorio de la -parte"
(o "supuesta parte", o -parte por el momento procesal determinado"),
la testifical, la de reconocimiento o inspeccin judicial y la pericia],
existen tales relaciones, que en determinados casos conviene a la buena
conduccin del proceso, el que se realicen reunidas en un acto comple-
jo (en el que, naturalmente, cada una se rija por sus propias reglas).
Esto lo prev la LEC al tratar del -reconocimiento judicial" (o "ins-
peccin judicial" del Cdigo civil) en sus arts. 635 y 636:
635. Cuando se acuerden el reconocimiento judicial y el per:cial
de una misma cosa, se practirn simultneamente estos medios de
prueba, conforme a las reglas establecidas para cada uno de ellos.
636. Podrn ser examinados los testigos en el mismo sitio y acto
continuo del reconocimiento judicial, cuando la inspeccin o vista
del lugar contribuya a la claridad de su testimonio, si as lo hubiere
solicitado previamente la parte a quien interese".
Esto es, una -concentracin de medios de prueba en un selo acto
complejo". Y si no fuese por las enojosas formalidades que presiden
la "prueba de confesin judicial" --pliegos de posiciones" escritas
secretos, rigidez de los mismos, etctera tambin podra concentrarse
en el mismo acto; este ideal de concentracin de la prctica de la prue-
ba en una sola sesin se puede lograr ya, segn la LPL, en el pro-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL463
ceso de trabajo, que ha eliminado los escritos de "posiciones para la
prueba de "confesin" (?) de las partes y los de "preguntas y repre-
guntas para los testigos",, as como el problema de la insaculacin de
peritos; de tal modo que, a salvo las pruebas "que requieran la trasla-
cin del tribunal fuera del local de la audiencia", ''si el magistrado las
estima indispensables", lo cual acarrea "la suspensin del juicio por el
tiempo estrictamente necesario, continuando despus sin interrupcin";
salvo todo esto, dicho "juicio oral" es concentrado de alegaciones y
pruebas (articulo 75 y ss, LPL).
En materia penal, la vigencia del principio de "preclusin elstica"
por dirigirse mejor la investigacin y juicio oral, permite, sin duda, estas
acumulaciones probatorias, aunque no deben confundirse y s relacio-
narse entre ellas; sin perjuicio de que, en el "juicio oral", el tribunal
disponga ex officio pruebas no propuestas por las partes (articulo
729-1 y 2 LECRIM) o incluso una nueva "sumaria instruccin su-
plementaria" (artculo 746-69 LECRIM); esta "preclusin elstica"
tambin favorece a las partes para poner en duda el valor de la decla-
racin de un testigo (artculo 729-3 LECRIM). Y las "diligencias de
la instruccin", "pre-probatorias", para llegar a ser tenidas en cuenta
como "probatorias" es necesario que sean reproducidas en el juicio
oral (artculos 446, 467, 714, 715, 730 LECRIM); siendo rechazable
la prctica de pedir -que se den por reproducidas las diligencias su-.
mariales" sin leerlas, lo que entraa peligro (circular del FGE, 1/89,
de 8/3). Y, desde luego, cabe concentrar varios medios probatorios
en un mismo acto complejo, artculos 438, 480, 727. Su remisin a
una gran parte de "la instruccin" as lo
c') Preferible la "inmediacin", sobre todo en el proceso penal ,ne-
cesaria, es necesario suplir mediante tcnicas modernas los antiguos
sistemas del arte secretariaI, no acompasado quizs a la velocidad oral,
para reproducir textualmente cuanto ocurre en un interrogatorio, etc-
tera, y para recoger "los gestos" de los interesados o implicado en al-
guna actividad probatoria (v.vgr., las "amenazas" entre los que se
carean, artculo 713 LECRIM). Diversos ordenamientos han introdu-
cido los magnetfonos en lo penal ( as, modificaciones en el CPP fran-
cs) y an en lo civil (ZPO de Alemania, segn el primitivo "Modelo
de Suttgart"). Pero dado el posible fenmeno, recogido por las leyes
(por ejemplo, el artculo 687LECRIM), de la expulsin del acusado
de la sala de sesiones del juicio oral penal, por "alterar el orden con
una conducta inconveniente y persistente pese a las advertencias del
presidente y al apercibimiento de hacerle abandonar el local", puede
suponerse, segn algunos autores, que dicho acusado, durante su au-
464VCTOR FAIRN GUILLN
sencia de la sede del tribunal, sufre una disminucin en su derecho a
"hallarse presente el proceso" ("Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos", Nueva York, 19 de diciembre de 1966, ratificado
por Espaa el 27de abril de 1977, artculo 14-3 d); ahora bien, su
expulsin ha podido ser provocada por una serie de "gestos inaudi-
bles" de desacato, pero "visibles" (lo cual no puede ser recogido por
un magnetfono). Y hemos propuesto la introduccin en las sedes de
los tribunales penales por lo pronto de instalaciones de "video"
perennizado que proveern a reproducir las causas de las posibles ex-
pulsiones (incluso las de parte o de todo el pblico, artculo 684 LE-
CRIM) y lo que sucede durante el juicio mientras el acusado se halla
"ausente" para que l mismo lo conozca, al ser readmitido e in-
cluso se podrn evitar "expulsiones provocadas" por el mismo acusa-
do, para despus alegar indefensin (Cfr. argumentado por ejemplo
en Fassano).
d') Un problema probatorio muy importante es el de "la prueba
prohibida", como atentatoria a los derechos fundamentales del hombre.
Nos parece admirable y exigible su respeto; pero no puede convertirse
su invocacin en un "tab" de supuestos delincuentes. Ante indicios de
criminalidad probados, deben ceder en algo derechos como el de la in-
timidad, el de la inviolabilidad de domicilio, etctera. Trtase de una
serie extremadamente compleja de problemas a resolver uno por uno y
caso por caso", sin pretender establecer una jurisprudencia "constan-
te" que acabara per degenerar. Y, naturalmente, cualquier forma de
sevicias, ni siquiera debe admitirse y menos, apreciarse.
e') Otro caso de "prohibicin relativa" es el que consiste en evitar
que dos medios de prueba sean "mezclados" por quien los propone a
fin de extraer del resultado de esta "mixtura" una situacin favorable.
Tal es el caso, en Espaa, de la prueba pericial civil y de sus relaciones
con la documental. Es muy difcil oponerse a la admisin de un docu-
mento en autos; pero la admisin de la prueba pericial requiere que la
parte contraria "exponga brevemente lo que estime oportuno sobre su
pertinencia o ampliacin", esto es, sobre su "admisibilidad". Pues bien,
es bastante frecuente el caso de que una parte solicite de alguna auto-
ridad un "certificado" documento que precisa tenga una matriz, ante-
cedentes ya escritos" sobre aspectos de una obra, de una fbrica, de
una maquinaria, etctera, que en realidad encubren una prueba pericial
("encubierta" a fin de que la parte contraria no pueda oponerse a su
"admisibilidad", por tratarse de un "inocente documento") (Fairn
Guilln).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL465
f') En cuanto a la "prueba pericial", aunque subsiste la ya anti-
gua y en el fondo casi intil disputa sobre su carcter de "medio de
prueba" o de "medio auxiliar del juez" ya que, si "formalmente"
es un "medio de prueba" por ahora, "materialmente" lo que hace es
suministrar al juez o tribunal "reglas de la sana crtica", las que ya
hemos visto, y que el no tiene por qu conocer, por no ser jurdicas,
de lo que no hay duda es del incremento de su extensin y de su inten-
sidad, lo cual hace que gane mucho terreno su concepto como "medio
auxiliar del juez". Es un medio de "cientificizar" .perdnese la pala-
bra la prueba (Denti). Si la idea de Jimnez Asua y otros, de tener
jueces-psiquiatras, jueces-ingenieros, etctera, no se ha logrado, pro-
bablemente en muchas especializaciones, por utpicas, sin embargo, se
abre camino la idea del "juez-cientfico" y, en su defecto, Ja del juez
vinculado al dictamen de los peritos. La solucin de que el juez pueda
ejercer sobre el resultado de la labor de los peritos el mismo control
que puede ejercer la comunidad a la que todos pertenecen:
Se explica as por qu no se puede pedir al juzgador que posea una
ciencia superior a la del perito, que le permita, por tanto, rehacer
por su cuenta la valoracin efectuada por el mismo; pero se le debe
pedir que controle el grado de aceptabilidad, conforme al del cono-
cimiento comn, de los nuevos mtodos cientficos, o bien la racio-
nalidad del procedimiento seguido por el perito. Tres son, en reali-
dad, los modos del control que posee la opinin pblica frente a la
labor del perito: a) la valoracin de su autoridad cientfica [Aten-
cin: interpolamos; en no pocas ocasiones, la persona a quien la
"opinin pblica" diputa como un perito genial, resulta ser slo un
chapucero .cfr. M." Floriot, Erreurs judiciaires,]; b) la incorpo-
racin al patrimonio cientfico comnmente aceptado de los mtodos
por l empleados (lo cual puede hacernos girar en un crculo vicio-
so, si los medios de comunicacin masiva hacen de un chapucero un
genio); c) la coherencia lgica de su argumentacin. Estos mismos
mtodos de control deben ser aplicados por el juzgador, y slo con
este significado, de acuerdo con la tradicin, de
peritus peritorum
(Denti). Se trata de una "relacin esencial entre proceso y grupos
sociales" (Denti), de manera que la sociedad en concreto "com-
prenda el proceso".
Con lo que, si esto es cierto, no menos lo es la dificultad de divulgar
ciertas ciencias(' tcnicas.
Mas el corolario debe ser el de no vincular a los jueces a los dict-
menes de los peritos, y admitir el sistema de la valorabilidad de su tra-
466VCTOR FAIRN GUILLN
bajo por el juez, de manera que haga posible la comprensin por los
grupos sociales justiciables. De lo contrario,
se termina por caer en la ilusin de mostrar el advenimiento de la
fase cientfica de la prueba, como la entrada del rigor que suceder
a la del sentimiento (Gorphe), sin rodeos, en el peligro de transfor-
mar el proceso en una especie de laboratorio dominado por la tcnica
y neutral respecto a los valores que estn en juego en la controver-
sia (en el litigio), y en los que se reflejan los valores de la sociedad
entera. Una legislacin procesal que se alzase por este camino, de-
sembocar en la instauracin de una especie de autoritarismo pro-
cesal moderno de tipo tecnocrtico, acaso peor que el que caracteriz
la poca de las pruebas irracionales y de las pruebas legales. En
efecto, ambos mtodos probatorios del pasado encontraron corres-
pondencia en el modo de sentir de la colectividad: la prueba irra-
cional, porque su eficacia estaba ligada a la accin de fuerzas ultra-
terrenas, cuya autoridad nadie discuta (Levy-Bruhl); la prueba
legal, porque el vnculo que para la libertad de valoracin del juz-
gador que de ella derivaba, se consideraba como necesario para pro-
teger ciertos valores de la sociedad, o para prevenir los peligros
inherentes a la decadencia de las instituciones judiciales ( Cappel-
letti).
Alusin al estado de cosas de rancien rgimen, el anterior a la Re-
volucin francesa.
Y es en la fundamentacin de sus propias resoluciones en donde los
jueces deben valorar los informes cientficos de los peritos.
La trascendencia de la prueba pericial de la figura del perito--
se muestra en Espaa, no ya slo por la posibilidad de crear nuevos
grupos o cuerpos de peritos (artculo 508 LOPJ) de las ms diversas
especialidades, o de llamar contractualmente-- a tales especialistas a
auxiliar a los tribunales.Y en el hecho legal ya antiguo de los
-asesores de trabajo", a los tribunales laborales. El artculo 85 de la vi-
gente LPL y ya decimos que estos "asesores" son de existencia anti-
gua, dice as:
Podr el Magistrado de Trabajo (actualmente juez de lo social), si
lo estima procedente, or el dictamen de una o varias personas ex-
pertas en la cuestin objeto del pleito en el momento del acto del
juicio, o terminado ste, para mejor proveer. Tal designacin se efec-
tuar a travs de la Direccin General de Trabajo.
La funcin asesora ser obligatoria, y la incomparecencia no jus-
tificada del asesor designado podr sancionarse con multa de 250 a
5 000 pesetas.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL467
Artculo 88. Los asesores se limitarn a responder concretamente
a las preguntas que el Magistrado y las partes les formulen, tanto
respecto a los hechos como a las prcticas, usos y costumbres de
observancia en la profesin de que se trate. A requerimiento de los
asesores o del Magistrado se consignar el dictamen o dictmenes
por escrito y se unir en este caso a los autos.
El Magistrado apreciar libremente el dictamen de los asesores.
Estos artculos son de gran importancia.
a) Se trata de peritos colegiados, con voces individuales.
b) Suministran al juez de trabajo conocimientos sobre las "prc-
ticas, usos y costumbres de observancia en la profesin de que se trate".
Esto es, "reglas de la sana crtica", "reglas" que no son de derecho; y
an se cita a la "costumbre" no jurdica (y la "costumbre" es una
fuente del derecho, artculo 19 Cdigo civil, a probar).
c) El juez de trabajo "aprecia libremente ese dictamen". Esto es,
aqu se hace visible el "iter" un tano tortuoso dibujado por Denti para
'legar a la conclusin de que "las reglas de la sana crtica" slo actan
como racionalizadoras de la "libre conviccin". Esa "libre apreciacin"
del dictamen pericial por el juez indica que "lo ha apreciado segn las
reglas del criterio racional"; si no lo ha apreciado debe fundar la ra-
zn, porque, entonces, para que lo pidi?
d) Tan importante es el papel de estos "asesores de trabajo" que
el juez o magistrado de trabajo puede "orlos" durante todo el juicio
oral en cualquiera de sus momentos. [En la base XIX de la Ley de
bases del PL de 12/4/89, han desaparecido los "asesores", sin expli-
cacin alguna. Las razones, las ignoramos, pues].
g') Si todos los medios de prueba tienen un mtodo, una osamenta
metodolgica, en las presunciones esta armazn es tan exterior, tan
visible, que puede llegar a deslumbrar al observador; ya que en ella
pueden encontrarse todos los dems medios de prueba.
En efecto, tratase en su construccin de "llegar al conocimiento de
un hecho desconocido, a travs del conocimiento de otros hechos". A
estos ltimos .de los que ya tratamos, supra-- los llamamos "indicios".
Y estos "indicios" pueden estimarse probados por cualquiera de los
medios do prueba admisibles, De ah se arranca para, por medio de
operaciones mentales de induccin, llegar a un resultado, el cual cons-
tituye la presuncin.
En ocasiones, la "normalidad" de un resultado histrico, su "expe-
riencia", su "repeticin muy larga" ha dado lugar a que sea el propio
legislador el que promulgue la presuncin: "Presuncin legal", que es
468VCTOR FAIRN GUILLN
una norma, una norma que resuelve un determinado problema jurdico,
y que el juez no tiene sino que aplicar. Pero si la ley no ha previsto
el problema jurdico y se hace preciso resolverlo, toca entonces al juez,
en primer lugar, probar los indicios, y en segundo recorrer el difcil
"iter" de induccin que le llevar al resultado correcto. Ah es donde
el error es ms fcil, ya que, a su vez, el o los caminos para probar
los "indicios" son los ordinarios en el derecho probatorio. El Cdigo
civil espaol, en su articulo 1253, dice que "Para que las presunciones
no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es
indispensable que entre el hecho demostrado (l o el conjunto de indi-
cios) y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo
segn las reglas del criterio humano".
Que son, de nuevo, "reglas de la sana crtica" o "reglas del criterio
racional".
Recordemos que el papel de las presunciones legales en el proceso
es muy importante: no tenemos ms que evocar la famosa "presun-
cin de
inocencia" (ms bien, ahora, aqu, una ficcin), que en el pro-
ceso penal se trata de destruir, bien mediante medios de prueba
ms
directos, bien mediante la construccin de "presunciones judiciales de
culpabilidad", basadas en indicios las que fundamentan actos posible-
mente destructores en parte del "interior" de la presuncin de inocen-
cia, como son los del auto de prisin preventiva o de libertad bajo
caucin, el auto de procesamiento, la acusacin provisional, formal,
etctera; si estas situaciones provisionales se consolidan en no po-
cas veces desempean los "indicios" una gran importancia en ellas,
al final acaban por derrumbar "la fachada externa" de la "presuncin
de inocencia"; pero no nos hagamos la ilusin de que sta se derrumba
repentinamente, al dictarse la sentencia de condena penal: ha sido ya
legalmente excavada, minada en su interior, a lo largo del proceso, por
una serie de presunciones judiciales contrarias (las que justifican, en
sus casos, la prisin preventiva los "motivos bastantes" del artculo
503-3 LECRIM. el "auto de procesamiento" otra imputacin, ar-
tculo 384 LECRI1V1, "indicios racionales de criminalidad", etctera).
Y si la sentencia es de inocencia, de absolucin, tal presuncin, lo
ocurrido con ella en el interior del proceso, es que ha logrado destruir
a las judiciales que se le oponan e intentaban destruirla.
Suelen clasificarse las presunciones, en iuris tentum y iuris et jure.
Las segundas, si quedan an, son vestigios histricos, ya transformados
definitivamente en normas, pero normas tirnicas, que no cabe ya ni
enjuiciar. Las
iuris tantum admiten prueba en contrario pero restringida
por el legislador, que as defiende la "normalidad" de los hechos con
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL469
los que las cre histricamente. Valga como ejemplo la de los artculos
116 y s. del Cdigo civil:
Art. 116. Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y antes de 'os trescientos das siguientes
a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.
Art. 117. Nacido el hijo dentro de los ciento ochenta das siguientes
a la celebracin del matrimonio, podr el marido destruir la presun-
cin mediante declaracin autntica en contrario formalizada dentro
de los seis meses siguientes al conocimiento del parto. Se exceptan
los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o tcita-
mente o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a
la celebracin del matrimonio, salvo que, en este ltimo supuesto, la
declaracin autntica se hubiera formalizado con el consentimiento
de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo, dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del hijo.
X. LA PRUEBA ADELANTADA
Si el "iter" natural del pensamiento humano nos lleva, en primer
lugar, a afirmar la existencia de un hecho, y ms tarde a probar nues-
tro aserto (o alegacin), este -iter- puede invertirse, de tal modo que,
19) aparezca la prueba de un hecho, y 29) la discusin sobre el mismo
el litigio sobre el fondo. Esta "inversin" slo se justifica por un
"peligro" de que el retraso en la discusin judicial sobre las circuns-
tancias del hecho (propiedad, posesin, etctera) provoque la "pr-
dida" o menoscabo, perjuicio en la integridad o en la funcin del mis-
mo, pudiendo llegar a hacer intil cualquier discusin sobre l... por
haber desaparecido. Esta es la clave de la llamada "prueba adelan-
tada". Esto es, el -adelanto de la prueba" es una medida cautelar.
Opera el periculum in mora.
En lo civil, y en el articulo 502 LEC, hallamos una posibilidad de
-adelanto" del interrogatorio de testigos:
Fuera de los casos expresados en el articulo 497no podr
el que pretenda demandar pedir posiciones, informaciones de testigos
ni ninguna otra diligencia de prueba, salvo cuando por edad avan-
zada de algn testigo, peligro inminente de su vida, proximidad de
una ausencia o punto con el que sean difciles o tardas las comuni-
caciones u otro motivo poderoso, pueda exponerse el actor a perder
su derecho por falta de justificacin, en cuyo caso podr pedir, y
el Juez decretar, que sea examinado el testigo o testigos que estn
470 VCTOR FAIRN GUILLN
en las circunstancias referidas, verificndose su examen del modo
que se previene en los artculos respectivos de esta Ley. Estas dili-
gencias se unirn a los autos luego que se presente la demanda.
(Este "adelantamiento" tambin puede pedirlo y obtenerlo el de-
mandado "antes del trmino de prueba", artculo 545 LEC).
Esta norma contiene varias lagunas importantes; no designa el r-
gano jurisdiccional ante el cual se ha de "pedir" el caso de que el pro-
ceso se halla ya pendiente, aunque no haya llegado al periodo probato-
rio, olvida la necesaria citacin del futuro demandado a fin de que ste
pueda formular "repreguntas" al interrogatorio del o de los testigos
(Prieto Castro). La LEC se ha mostrado muy parca en las posibili-
dades de "adelantar la prueba" ( el caso de la testifical podra ser sus-
tituido por una "informacin para perpetua memoria", en trmite d
jurisdiccin voluntaria, artculo 2002 LEC).
De modo "lato" aunque la doctrina lo discute tambin se podra
considerar como un "adelantamiento de prueba" la medida o "diligen-
cia preliminar" del artculo 497-29 LEC: "Todo juicio podr preparar-
se... 29 Pidiendo la exhibicin de la cosa mueble que, en su caso, haya
de ser objeto de la accin real o mixta que trate de entablar contra el
que tenga la cosa en su poder". Si bien, efectivamente, mediante la exis-
tencia de la cosa se fija una legitimacin, estimamos que la consecuen-
cia de la exhibicin es tambin cautelar.
En cuanto al caso 2 del artculo 497, si exhibida la cosa mueble, el
actor manifestare ser la misma que se propone demandar, se rese-
ar en autos por diligencia del actuario y se dejar en poder del
exhibente, previnindole que la conserve en el mismo estado hasta
la resolucin del pleito. Tambin podr decretarse, a instancia del
actor, el depsito de dicha cosa mueble si concurrieran los requisitos
exigidos por el articulo 1400 para que pueda decretarse el embargo
preventivo (cautelar). Este depsito ser de cuenta y riesgo del que
lo pidiere, y de derecho quedar sin efecto, con indemnizacin de
perjuicios, si aqul no entablare su demanda dentro de los treinta
das siguientes...
En materia laboral, la "prueba anticipada" es ms amplia.
En los casos previstos en los artculos 502 y Ng 1 del 947de la
LEC dice el artculo 47de la LPL, antes de presentarse una
demanda, el que preterida hacerlo o presuma que va a ser deman-
dado (mal utilizada la palabra "presuma") podr solicitar previa-
mente examen de testigos o confesin de la persona o personas a
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL471
quienes intente demandar. Contra las resoluciones que dicten los
Magistrados accediendo o denegando estas pretensiones no se dar
recurso alguno.
Esta "prueba" se extiende al "examen de libros y cuentas" de los
empresarios (artculo 48 LPL).
En materia penal nos encontramos con que, en el proceso ordinario
por delitos graves, la instruccin (el mal llamado "sumario"), enco-
mendado a un juez de instruccin, no contiene "prueba" en general, ya
que slo est destinado a "preparar el juicio" oral (artculo 299 LE-
CRIM), y slo se podr hacer uso en la sentencia por el tribunal de
"las pruebas practicadas en el juicio" (oral) (artculo 741 LECRIM).
Mas hay casos de periculum in mora que admiten que la "prueba con-
tradictoria", esto es, como la que en su da y en su caso se practicara
en el "juicio oral", se practique en plena "instruccin". Para tales casos
la LECRIM "levanta las restricciones" al 'secreto" de la instruccin,
si lo haba, y pone a la parte pasiva al mismo nivel principio de bila-
teralidad, de contradiccin que, el o los actores.
As, cuando se trata de un supuesto delito de lesiones: la cura del
lesionado podra suponer un plazo superior a los 15 das, lo cual hara
pasar de una simple falta a un delito; o bien, dejar deformidad, cons-
tituyendo ello otro delito. Por lo cual el imputado de lesiones tiene de-
recho a "preparar" su prueba del juicio oral, nombrando un mdico
de su parte, si la contraria tambin lo hubiere hecho (artculo 350 LE-
CRIM); lo referente al tratamiento, irreproducible en el "juicio oral",
se suplir por la lectura de los folias en que se trate del asunto (ar-
tculo 730).
[El CP se reforma en sentida de rebajar el valor del tiempo de cu-
racin de las lesiones. Justamente cuando en el tremendo "caso de la
colza" (S. AN 48/89, de 20 de mayo), se ve lo contrario en la rea-
lidad...]
Vemos con claridad en los peritajes practicados durante la instruc-
cin. "Si el reconocimiento e informe pericia/es --dice el art. 467LE-
CRIM pudieren tener lugar de nuevo en el juicio oral, los peritos
nombrados no podrn ser recusados por las partes". (Naturalmente:
como que tales "reconocimientos" no son probatorios, sino solamente
"preparatorios"; lo "probatorio" ser su reiteracin en el juicio oral.)
"Si no pudiere reproducirse en el juicio oral, habr lugar a la recu-
sacin". (Porque entonces el informe periciaI "es prueba".)
Pueden recusar peritos, tanto "el actor" como "el procesado" (en
sentido amplio: parte pasiva), artculo 469; si la labor pericial no fuere
472VCTOR FAIRN GUILLN
reproducible en el juicio oral "el querellante tendr derecho a nombrar
a su costa un perito que intervenga en el acto pericial".--, "El mismo
derecho tendr el procesado- (artculo 471) uno y otro pueden asistir
a la "diligencia pericial" (artculo citado) incluso prev la ley el caso
de que la asistencia del "procesado" a tal diligencia haya de precisar
el "adoptarse por el juez las precauciones oportunas" (para evitar su
fuga, evidentemente). Tambin prev la Ley la posibilidad de que los
peritos, en su actuacin durante la instruccin, "tuvieren necesidad
de destruir o alterar los objetos que analicen", los cuales debern con-
servarse, a ser posible, parte en poder del juez para que, en caso nece-
sario, puede hacerse nuevo anlisis" (artculo 479). Pero.., si todo
esto no es posible... el dictamen pericia] deber leerse en el juicio
oral "a instancia de parte" (artculo 730), ms tambin el tribunal
podr ordenar de oficio dicha lectura (artculo 729-2v).
La declaracin de testigos en la instruccin presupone que se les va
a recibir la realmente probatoria en el juicio oral: as se ve claramente
por el artculo 714 (juicio oral) : "Cuando la declaracin del testigo en
el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el su-
mario podr pedirse la lectura de sta y por cualquiera de las partes".
"Despus de leda, el Presidente invitar al testigo a que explique la
diferencia o contradiccin que entre sus declaraciones se observa".
Adems, el delito de falso testimonio slo se comete en la declara-
cin hecha en el juicio oral (artculo 715); lo cual puede ser conse-
cuencia de las contradicciones previstas en el artculo 714.
La "prueba anticipada" por periculum in mora aparece muy clara-
mente en el artculo 448 LECRIM:
Si el testigo manifestare, al hacerle la prevencin referida en el ar-
tculo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la
Pennsula, y tambin en el caso de que hubiere motivo racionalmente
bastante para temer su muerte o incapacidad fsica o intelectual antes
de la apertura del juicio oral, el juez instructor har saber al reo
(mal utilizada la expresin) que nombre abogado en el plazo de 24
horas, si an no lo tuviere, o de lo contrario se le nombrar de oficio,
para que le aconseje en el acto de recibir la declaracin del testigo.
Transcurrido dicho trmino,, el juez recibir juramento y volver a
examinar a ste, a presencia del procesado y de su abogado defen-
sor, y a presencia, asimismo, del fiscal y del querellante, si quisieren
asistir al acto, permitiendo a stos [se entiende "a todos stos", in-
cluido el abogado defensor y el propio 'procesado" hacerle cuantas
repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el juez deses-
time como manifestamente impertinentes. En las diligencias se con-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL473
signarn las contestaciones a estas preguntas y ser firmada por
todos los asistentes.
Y el "clmax" por urgencia, no impide que asista el sujeto pasivo de
la instruccin al interrogatorio de ciertos testigos: "En caso de inmi-
nente peligro de muerte del testigo se proceder con toda urgencia a
recibirle declaracin en la forma expresada en el artculo anterior, aun-
que el procesado no pudiere ser asistido de Letrado". [Lo cual ahora,
tras la nueva redaccin del artculo 520 y del 118 LECRIM, ser muy
difcil]. Pero si as sucediere, y debiere producirse en el juicio oral la
lectura de la declaracin hecha por el testigo in articulo mortis, sin
intervencin del abogado defensor, est claro, a nuestro entender, que
el tribunal, al dictar sentencia, "formar su conciencia" teniendo en
cuenta este evento, "segn las reglas del criterio racional" del artculo
717LECRIM.
En resumen: el peligro de desigualdad entre las partes en la ins-
truccin hace que, cuando determinadas diligencias de averiguacin
no puedan reiterarse en el "juicio oral", la instruccin pase a tener un
marcadisimo carcter acusatorio, como el juicio oral mismo, a merced
de la "prueba adelantada" cautelarmente, a la vista del periculum in
mora, o sea, con alguna caracterstica cautelar,
[En los nuevos artculos de la LECRIM fijados por la Ley de
28/12/88 aparece tambin la posibilidad de la "prueba anticipada" "en
el escrito de acusacin", de solicitud de apertura del juicio oral (ar-
tculo 790-5); este momento procesal tan tardo slo se puede mejorar
pensando que el resto de las normas de la misma LECRIM no dero-
gadas expresamente o expresamente sustituidas, se halla tambin en
vigor para el nuevo procedimiento las "normas comunes", artculo
780.]
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prueba", en Estudios de derecho probatorio, Concepcin (Chile), 1965;
en el mismo tambin el mismo autor, "A propsito de libre conviccin
y sana crtica"; ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminolgicos
e institucionales del derecho procesal hispnico-, en Estudios de teora
general e historia del proceso (1945-1972), Mxico, 1973, t. II; GoRpHE,
La crtica del testimonio, trad. esp. Ruiz Funes, Madrid, 1933; FAIREN
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civil y laboral espaola-, en Temas, cit., t. II; VICENTE Y CARAVANTES,
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principales que ha introducido en los procedimientos la Ley de Enjui-
ciamiento civil, Madrid, 1957; FAIRN GUILLN, "Notas sobre el valor
de la jurisprudencia (en el ttulo preliminar al Cdigo civil", en Estu-
dios de derecho procesal civil, penal y constitucional, cits., t. Hl La Ley
de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil, cit.; el mismo,
"Algunas notas sobre modernizacin de la Ley de enjuiciamiento cri-
minal'", en RDPr. lber., 1976; FA1RN GUILLN, La humanizacin de
la prueba, cit.,
Sobre las "mximas de la experiencia", Cfr., ante todo,
FRIEDRICH STEIN, Das private Wissen des .Richters. Untersuchun gen
zum Beweisrecht beider Prozesse, Leipzig, 1893 (hay trad. de De la
Oliva, Univ. Pamplona, 1973); STEIN, Die ZPOfr das deutsche
1?eich, 111 ed, de los grandes comentarios inaugurados por GAUPP,
Tbingen, 1913, t. I, com. al 282; STEIN, Grundriss des Zivilprozes-
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en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad
de apreciacin del juzgador", ponencia general al V Congreso Inter-
nacional de Derecho Procesal, en RDPr. lber., 1973, nms. 2-3.
En material penal, en Espaa, cfr., por ejemplo, DEL ROSAL, "El pro-
cedimiento valorativo judicial", en Rey. Der. Pub. (Madrid) , 1936; MO-
RENO CATENA, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal,
Madrid, 1980; SILVA MELERO, "El rgimen de la prueba en el proceso
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ba en el proceso penal", en Rey. Jur. Cat., 1960;
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en la pericia mdico-legar, en Pretor, 1972.
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loracin de la prueba penal", en RDProd. lber., 1975; SERRA, "Funcin
del indicio en el proceso penal", en Estudios, cit.,
GMEZ ORBANEJA, Derecho procesal penal, cit.; FAIRN-GUILLN,
Ensayos sobre Procesos complejos, Madrid, Tecnos, 1991.
Sobre la prueba documental en el proceso civil, hay que tener en
cuenta la fundamental reforma introducida en el recurso de casacin
civil por la Ley de reforma urgente de la LE de 6/8/84 al "sustituir
Ja infraccin de doctrina legal" por la
"infraccin de la jurisprudencia
de los tribunales", a ttulo de motivo de apertura del recurso civil. C f r.
FAIRN GUILLN, La Ley de reforma urgente de la LEC, cit., 1985;
SERRA DOMNGUEZ, "Del recurso de casacin", en Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento civil, cit.,
(colectiva). Cfr. empero, por ejemplo, N.
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"Concepto y clases de documentos-, en Rey. Dcho. Not.,
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documentos en juicio por medio de fotocopias", en Estudios y comen-
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(artculo 603 de la Ley de enjuiciamiento civil)", en Estudios y comen-
tarios, cit.; DE LA OLIVA, "La presentacin de documentos", en RDP.
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valor probatorio de las grabaciones magnetofnicas y su uso para la
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la prueba prohibida, por ejemplo, el mismo PETERS, "Die Verwertsbar-
keit rechtswidrig erlanger Beweise und Beweismittel im Zivilprozess",
en ZZP,
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conocida obra de VON HIPPEL, Wahreitspflich und Aufkarungspflicht
der Partein im Zivilprozess, cfr. tambin, HUG, Die W ahrheitspflicht der
Parteim im Zivilprozess, Zrich, 1943; BLOMEYER, "Beweislast und
Beweiswrdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess", en Gutachten
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vidualscheinbeweis und die Verteilung des Beweislast nach berwiegen-
der Wahrscheinlichkeit", en la Festgabe fr Kronstein, 1967; HENKE,
Die Tatfrage, 1966; MEZGER, "Des psychiatrische Sachverstndige im
Prozess", en Arch. civ. AUX., 1918; apndice; FAIRN GUILLN, -La
investigacin biolgica de la paternidad y su valor desde el punto de
vista procesan en Estudios, cit., 1955; ROXIN, Strafprozessrecht, 9 ed
1982; PETERS, Strafprozessrecht, 2 ed., 1966; el tambin clsico BIRK-
MEYER, Deutsches Strafprozessrecht, 1888.
Sobre la llamada "confesin" judicial, cfr., por ejemplo, PRIETO CAS-
TRO, "Claves para la reconstruccin histrica y prctica del derecho
espaol sobre confesin civil", en Estudios y Comentarios, 1; SILVA ME-
LERO, "Contribucin al estudio de la confesin en el proceso civil", en
RGLJ, 1933; SILVA MELERO, "Confesin en juicio', en Nueva Enciclo-
pedia Jurdica Seix,
t. IV; RODRGUEZESPEJO, "La confesin judicial
bajo juramento indecisorio", en Pretor, 1959; RODRGUEZ ENRQUEZ,
"La confesin extrajudicial y el artculo 1407del Cdigo civil", en
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478 VCTOR FAIRN GUILLN
de la prueba de confesin en juicio", en Rey. Jur. Cat.., 1973; MUOZ
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sorte?", en Rey, Jur. Cat., 1973; ALMAGRO, La prueba de informes.
Sevilla, 1968; FA1RN GUILLN, El Tribunal de las Aguas y su pro-
ceso, cit., "Procedimiento", cap. XII.
Tambin y como sus ttulos indican, para las declaraciones de impu-
tados y acusados en lo penal, cfr. SERRA, -Declaracin del imputado
e indagatoria", en Estudios. cit.; SILVA MELERO, -El interrogatorio del
inculpado", en RDPr., 1950; GUTIRREZ-ALva, "Aspectos del derecho
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torio", cit.; QUINTAN RIPOLLES, en sus Adiciones al Tratado de la
prueba en materia criminal, de Mittermaier (91 ed., Madrid, 1959);
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espaol", en Temas, cit., t. II; SERRA, "Declaracin del imputado e
indagatoria", en Estudios; QuiNTANO RIPOLLES, "Una revolucin en
la tcnica procesal: las pruebas clnicas de veracidad", en RDPr., 1950-
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en Rey, Dcho. Proc. Argentina, 1949; VEGA, "Las drogas, confesantes
armas de dos filos para la investigacin criminal", en Rev. Est. Pen.:
FAIRN GUILLN, "Algunas notas sobre la problemtica de la expul-
sin del acusado de las sesiones del juicio oral", en Estudios de dere-
cho procesal civil, penal y constitucional, t. II, 1984; fundamental, sobre
el llamado "secreto del sumario" y su clarsima explicacin, frente a
posiciones que lo hubieran atribuido al -sistema inquisitivo", cfr. la
"Exposicin" de la Ley de enjuiciamiento criminal espaola, de 14 de
septiembre de 1882, obra de D. Manuel ALONSO MARTNEZ, ministro
de Justicia a la sazn, y gran jurista; SENTis MELEND0, Los grandes
temas del derecho probatorio, Buenos Aires, EJEA, 1978, que com-
prende trabajos como "La prueba es libertad", "Naturaleza de la
prueba", -Fuentes y medios de prueba"; -Adquisicin de la prueba";
"Valoracin de la prueba" probablemente el trabajo ms importante
contenido en este volumen; ms apndices: "El abogado y la prue-
ba" (lo cual recuerda el trabajo de ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Pro-
ceso procesal y abogaca", en
Estudios de teora general e historia del
proceso, t. II); -El lenguaje jurdico. Claridad idiotzttica y exactitud
procesal" (de consumo casi con el tema que ha llamado la atencin de
TFoRA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 479
ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Aciertos terminolgicos e institucionales,
etctera"); Fundamental para todo jurista, ALCAL-ZAMORA CASTILLO,
Cuestiones de terminologa procesal, Mxico, LINA1VI,, 1972, Madrid,
1984, passitn, t. II; GRAVEN, "Les moyens admisibles d'investigation
moderne dans l'enqute de police et l'instruction pnale", en- Rvue
lnternationale Criminale de Police Tchnique, 1959; M. Q. WARREN.
"Correctional treatment in community settings", en Memoria del VI
Congreso Internacional de Criminologa. Instituto de Critninolog-a de
la Universidad de Madrid. Madrid, 1973, t. I (en relacin con las sen-
tencias condicionales); KLEINKNECHT, Con ref. al 27StP0 de la
RFA, en op. cit.; ROSENBERG-SCHWAE, Zivilprozessrecht, cit., 1977;
de gran importancia, BERNHARDT, "Wahrheitspflicht und Gestndnis
im Zivilprozessrecht", -en furisten Zeitung, 1963; de alto inters para
el estado actual de la llamada legalmente "confesin en juicio" civil,
cfr.
ROSENBERG, "Zur Lehre vorn qualifizierten Gestndnis", en Archiv
fr die zivilistische Praxis,
t. 94 (sep.); Sobre la "disponibilidad de la
prueba", adems de la bibl. cit. sobre este fundamental principio, cf r..
p. ej., CALAMANDREI, "Linee fondamentali del processo civil inguisito-
rio", en. Opere Giuridiche (a cura de CAPPELLETTI), t. I; CAVALLONE;
'Crisi delle 'Maximen' e disciplina dell istruzione provatoria",, en Riv.
Dir.Proc.,
1976; para Espaa, en cuanto al problema de abrir la prueba
ex officio, superando as el principio dispositivo por el oficial, cfr. los
diversos sistemas, cfr. ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "Uniformacin de
la prueba en el proceso civil de los pases hispanoamericanos", en
hstudios de derecho probatorio, cit.; CORTS, "La eficacia del proceso
de declaracin", en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz. ed.
Ramos Mndez, Univ. Autnoma de Barcelona, 1982: PRIETO CASTRO,
Tratado, t. I; ARAGONESES ALONSO, Tcnica procesal (proceso de cog-
nicin) y juicio verbal, Madrid, 1955; FAIRN GUILLN,
El juicio Or-
dinario y los plenarios rpidos..., cit.; "Lneas generales de un futuro
procedimiento declarativo en primera instancia", en Temas, cit., t. II;
ALMAGRO NOSETE, Del juicio de menor cuanta, cit.
Cfr. tambin, en cuanto a la "clsica" e histricamente fundada, siem-
pre y cuando no se utilizasen medios coactivos ( expresa y acertada-
mente los excluye la LECRIM, artculo 439), falta de confianza de la
prueba testifical, cje., por ejemplo TORIO, "Introduccin al testimonio,
falso", en RDPr., 1965-1; DE PAULA, La prueba de testigos en el pro--
ceso civil espaol, 1968; AYARRAGARAY, "El perjurio", en RDPr., 1945-
JI; PRIETO CASTRO, Tratado, cit., t. I; GORPHE, La critica del testimonio,.
cit., passim; SNCHEZ TEJERINA, "La prueba testifical en el proceso
penal", en RGLJ, 1942-11; VzottEz SoTELo, Presuncin de inocencia
del imputado e ntima conviccin del Tribunal, Barcelona, 1984; ROMERO
ARIAS, La presuncin de inocencia. Estudio de algunas de las conse-
cuencias de la constitucionalizacin de este derecho fundamental, Parn-.
480 VCTOR FAIRN GUILLN
plona, Aranzadi, 1985; RODRGUEZ RAMOS, "Presuncin de inocencia
no minimizada", en La Ley, Madrid, nm. 29/11/82; GUERRA SAN
MARTN, "El derecho a la presuncin de inocencia en la Constitucin
espaola de 1978", en La Ley. Madrid, nm. 567, 1982; CRDOBA
RODA, "Derecho a la presuncin de inocencia, Jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional espaol", en Rey. lar. Cat., 1982-4.
Cf r. tambin, por ejemplo sobre la prueba legal, la clsica obra de
FURNO.Contributo alta teora della prova legale, Padua, 1940; JIMNEZ
CONDE, La apreciacin de la prueba legal y su impugnacin, 1977; So-
bre las presunciones, CARRERAS LLANSANA, ''Naturaleza jurdica y tra-
tamiento procesal de las presunciones", en Estudios; la clsica obra de
HEDEMANN, Las presunciones en el derecho (trad. esp. Sancho Seral),
Barcelona, 1931; PisToLEsE, La prova civire per presunzioni e le con-
sidette massime dell'esperienza,
Padua, 1937.
Cfr. igualmente, FONT SERRA, La prueba de peritos en el proceso
civil espaol. 1976; MUOZ SABAT, Tcnica probatoria, 21 ed., Bar-
celona, 1983.
Y, en general, remitmonos a las clsicas obras de MITTERMAIER,
Tratado de /a prueba en materia criminal (que va por la 93 ed. espa-
ola, como se ha dicho), y ELLER, De la certidumbre en los juicios
criminales o tratado de la prueba en materia penal, 73 ed., 1980; BIENER,
Beitr ge zar Geschichte des Inquisitionsprozesses und der Geschwo-
renengericht, reimp. de la ed. de 1827, Leipzig, en Aaalen, 1965; VON
KRIES, Lehrbuch, cit.
Sin olvidar al tambin clsico autor suizo SCHURTER, Grundziige des
inateriellen Beweisrechtes in der schweizerischen Civilprocessgesetzge-
bung. Zrich, 1890.
Al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal (Wrzburb,
1983), PERROT present una ponencia general sobre el tema "Le Droit
la preuve" (ponentes nacionales, HABSCHEID, SIMOTTA, KOHL, UMAR,
YESSIOU-FALTSI, KASUGA, MONIZ DE ARAGAO, TARUFFO, CASTRO ME-
DES y SERRA DOMNGUEZ: por NICKLISCH, se present otra sobre "Der
tecnische Sachverstndige im Prozess" (ponentes nacionales, PIED-'
BOEUF, ARENS, WAGNER, AMODIO, ARELLANO, FRISCH, SAWCZUK,
DATRA, ELWING, VOGEL, USTNDAG y HAzARD). Cfr. Effektiver Rechs-
schutz und verfassungsmssige Ordung (Generalberiche y Diskussions)
cit., a cura de Habscheid, Bielefeld, 1983; FAIRN GUILLN, El razona-
miento jurdico en apelacin, Madrid, 1990.
TENIA XIV. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN .
. 481
I.CONCEPTO
481
II.TiposDE ERRORES o VICIOS 481
III. Los REMEDIOS
483
IV.LOS RECURSOS.Su CLASIFICACIN
483
V.LA APELACIN 484
VI.LA CASACIN
487
VII.EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN" 496
VIII.EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE 499
IX.LosRECURSOS DE "QUEJA" 500
X.LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN . 501
XI.LA NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA 505
XII.EL GRAVAMEN .....507
XIII.LA REFORmATIO IN PEIUS 511
XIV. Los "EFECTOS" DE LOS RECURSOS 513
Bibliografa515
TEMA XIV
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIN
I.CONCEPTO
Los medios de impugnacin en su especie de "recursos" son actos
procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un
acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a
otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos,
siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata (salvo la
"revisin") de una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y
de su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la reso-
lucin gravosa. Por otro lado, esta resolucin puede ser simplemente
interlocutoria, o incluso de impulso, o bien "definitiva", que pone fin
a todo un tracto procesal ante el mismo juez o tribunal, llamado "ins-
tancia". En tal caso, el recurso puede abrir una "segunda instancia"
ante un juez o tribunal superior. Y an hay regmenes que admiten un
nuevo recurso contra las resoluciones dictadas en la segunda instancia.
Todos los medios de impugnacin de resoluciones judiciales aparecen
con el objetivo de evitar la posibilidad de que el error de un juez o tri-
bunal ocasione una resolucin injusta, o diputada como tal por una de
las partes (Calamandrei, Wehrle). Surgen, pues, de la "evidencia"
para la parte recurrente ("evidencia" subjetiva, que no supone "exis-
tencia" Wach, Hellwig, Goldschmidt) de un error, de un vicio
"existente" para laparte en la resolucin judicial que impugna;
surgen tambin, estructuralmente, de la jerarqua de los tribunales (ar-
tculo 12 LOPD,
II, TIPOS DE ERRORES O VICIOS
Los de las resoluciones judiciales --y ello es aplicable a todos los
procesos pueden ser, segn una pauta.
A) Los llamados "de actividad", que, a su vez, pueden producirse:
a) A lo largo del procedimiento esto es, con anterioridad al pro-
cessus lgico que el juez desarrolla mentalmente (cfr, supra) llevn-
dole a la elaboracin de la resolucin;
482ViCTOR FAIRN GUILLN
b) Por vulneracin de normas "procesales" que se producen durante
ese "iter- mental del juez, una vez concluido el procedimiento externo:
"iter" mental, interno, pero que se va a plasmar en un acto externo
como lo es la resolucin. Son los -errores de actividad interna" propia-
mente dichos.
B) Los llamados "de fondo-, o defectos de la "actividad lgica" o
que intenta serlo del juez, que le lleva a una subsuncin errnea de
los hechos a una norma jurdica que no les es aplicable. Tales defectos
pueden afectar tanto a normas materiales (Calamandrei) como proce-
sales de aplicacin en el fallo del fondo del asunto.
Tambin pueden clasificarse los medios de impugnacin A') en los
provocados por errores de hecho cometidos por el juez en su resolu-
cin, y B') en errores de derecho en tal resolucin cometidos (y segn
consideremos las "reglas de la sana crtica" podramos hacer de su
mala elaboracin o aplicacin, un tercer grupo) (Calarnandrei, Beling,
Provinciali).
Una tercera y para nosotros, fundamental clasificacin, se basa en
el que sea o no el mismo juez o tribunal que dict la resolucin im-
pugnada, quien resuelva sobre la impugnacin de la misma (as, nacer
la distincin entre -remedios" .es el mismo juez resolutor el que re-
considera y resuelve sobre el medio de impugnacin) y -recursos
propiamente dichos" es otro juez o tribunal superior el que ve y re-
suelve sobre la impugnacin de la resolucin supuestamente viciada,
emitida por el inferior.
Esta diferenciacin la estimamos de importancia. En efecto, ya la
idea de que el medio de impugnacin va a ser "visto y resuelto" por
otra u otras mentalidades jurdicas (diferentes humanamente, desde lue-
go), aunque metaprocesal, es bsica. Pero adems, suscita una serie de
problemas de tcnica procesal: por ejemplo, el de si en el recurso ya
lo podemos llamar as, y de apelacin debe caber o no la aportacin
de nuevas pruebas; y si se admiten, y la apelacin la confisemos al
mismo juez que -vio- la primera instancia, se tratara, de admitirse nue-
vas pruebas, de una grave derogacin al principio de preclusin y
quizs una reiteracin intil de la materia probatoria (Alcal-Zamora
Castillo); otro inconveniente ejemplificador ste para el recurso lla-
mado de -casacin" aunque est "cada vez ms abierto en Espaa",
es el de que, en el improbable caso de ser confiado al mismo tribunal
que dict la resolucin impugnada, se le pondra en un difcil trance
al obligarle a examinar tan slo una parte de su propia resolucin, no
pudiendo tocar la otra.
Ya parece que hemos deslindado los "remedios" de los "recursos-.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL483
III. Los REMEDIOS
A) Intil repetir la definicin de los que llamamos remedios" en
el ordenamiento espaol; existen tres, deducibles a uno: a que en ellos
sea el mismo juez o tribunal que dict la resolucin impugnada, el que
Tos examina ("vea") y resuelva. Pero las leyes diferencian entre A)
reposicin
(artculos 376 y ss. LEC; 4 y 151 LPL; 92 a) LCA: en ge-
neral salvo en la LCA, se trata de "reposicin" cuando la autoridad
judicial que dict la resolucin impugnada y la que resuelve sobre
el remedio es un juez individual; en 1a LECRIM se llama a este "re-
medio" (y conste que nuestras leyes los llaman tambin "recursos").
de "reforma", artculo 220; pero "es" el remedio "de reforma" e/ mismo
que el civil "de reposicin", hasta el punto de que, al menos por tres
veces, los autores de la LECRIM llamaron "reposicin" a In que es
"reforma".
B) Si el "remedio" se intenta contra una resolucin una providen.
cia, regularmente de un tribunal colegiado, asume el nombre de "s-
plica" (pero es ese mismo tribunal el que la resuelve) (artculo 402 y
otros LEC; 236 y otros LECRIM; LCA, artculos 62-3 y 92).
IV. Los RECURSOS. SU CLASIFICACIN
Se puede atender, 19) a la posibilidad del tribunal que ha de resol-
verlo (el ad quem), de volver a examinar todo el proceso y procedi-
miento, en su extensin de hechos y derecho; o bien a que se le conce-
dan potestades ms o menos limitadas con respecto a determinadas
cuestiones (por ejemplo, nuevo examen del derecho aplicado por el tri-
bunal inferior, a quo); 29 a que la finalidad del recurso sea simplemente
la de obtener la anulacin de la resolucin impugnada (el puro casser
francs, el cassar y armilar del derecho aragons"),, o bien, que tras
dicha labor, haya de dictar una nueva sentencia en sustitucin de la
anulada (sentencia que puede ir confundida formalmente con la ante-
rior, segn la defectuosa regulacin introducida en lo civil por la Ley
de 6/8/84, en la LEC, sustituyendo el acertado artculo 1745 por el, en
parte desafortunado, artculo 1715 (cfr. Heusler, Brgger von Los-
torf); 39 como combinacin de estas clasificaciones se hace la de "re-
cursos ordinarios" (que no exigen para su admisin motivos especficos
ni limitan las potestades del tribunal ad quem Steiner) y "recursos
extraordinarios" (que exigen, para su apertura, motivos especficos fi-
jados por la ley, y en los que se limitan las facultades de conocimiento
del tribunal ad quem); aadindose por algunos autores los "recursos
484VCTOR FAIRN GUILLN
excepcionales" (Guasp, Wehrle), dirigidos contra la cosa juzgada,
importante efecto ste que, en determinados y muy graves supuestos, no
impide que se la ataque. Esta clasificacin, que estimamos muy com-
pleta, incurre, a nuestro entender, en ciertos defectos que nos aconse-
jarn no verla como fundamental,, si bien sus puntos de vista son muy
valiosos en cuanto a la diferenciacin conceptual de los recursos entre
s. Haremos notar, p.e., que el recurso de apelacin, que es incluido
entre los ordinarios, no exige para su admisin motivos especficos, pero
s genricos procesales y aun de fondo (el gravamen, la fundamenta-
cin, si bien sta, en nuestro ordenamiento jurdico, se expone en un
momento procedimental muy tardo, en la vista o en las alegaciones
en derecho, artculos 321 y ss., 872, 876 y ss., 709 LEC; artculos 230,
pero no el 795 LECRIM; artculo 100 LCA). Y otros requisitos for-
males de adecuacin funcional del recurso pueden influir sobre su
admisibilidad. Adems, en la apelacin esparioIa .del tipo de -apela-
cin restringida" se limitan las facultades del tribunal
ad quem,-ya
que ste, a pesar de poder resolver sobre los problemas de hecho y. de
derecho, est limitado, en general, a actuar sobre el material fctico
recogido en la primera instancia, y slo en casos especficos y deter-
minados (los del artculo 862-39 y 49 LEC; posiblemente, el artculo
231 y el 795 LECRIM) hay ius novorum. En cuanto a los -re-
cursos excepcionales-, por dirigirse contra resoluciones que han surtido
efectos de cosa juzgada, estimamos y justificaremos, que no se trata de
verdaderos "recursos", derivados de la accin y pretensin ejercitadas
al principio del proceso, sino de otras nuevas autnomas, destinadas a
destruir dicha cosa juzgada y sus antecedentes viciados (es el llamado
-recurso de revisin-, artculos 1796 y ss. LEC, 954 y ss. LECR1M,
189 LPL; diferente la "revisin" de la LCA).
y.LA APELACIN
En l, como ya se dijo, y en general, el tribunal ad quem podr exa-
minar depende de la amplitud con que se interpuso el recurso por el
apelante, naturalmente problemas de hecho y de derecho, Es comn
a los ordenamientos jurisdiccionales civiles y penales (aunque con las
diferencias que vamos a ver).
Responde este problema ya lo estudiamos, supra, con el de "la
nica o doble instancia" a un triple orden de necesidades histricas,
psicolgicas y tcnico-jurdicas (Beceria),, de las cuales una de las ms
importantes es la de atender a la buena formacin del supuesto fctico
que entrar en la nueva sentencia (y eliminar los errores del anterior);
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL485
la
complejidad del elemento fctico, hace que, a fin de eliminar errores
o de disminuirlos, al menos pueda el asunto ser examinado por
un nuevo tribunal (Beceria).
Ahora bien, las diferencias de la apelacin en lo civil y en lo penal,
se hallan, fundamentalmente, en la existencia, desde la Ley de 1882
(LECRIM), un proceso y procedimiento, para delitos (ahora slo los
de penas superiores a 12 arios de prisin, Ley de 28/12/88), dividido
en dos estadios: uno, de instruccin o investigacin que ya vamos
conociendo a cargo de un -juez instructor", ms otro estadio, de "acu-
sacin y defensa formales-prueba-debate--sentencia", ante un tribunal
del que no
puede formar parte el juez instructor (La Audiencia Pro-
vincial; cfr.
el artculo 52-12 LECRIM sobre recusacin del juez ins-
tructor para formar parte de la Audiencia Provincial en el caso de que
Jo hubiere sido antes) ms un recurso de casacin, pero no de apelacin
contra la sentencia de fondo de la AP. Por lo tanto, en este tipo de
procedimiento --hoy da reservado a "delitos graves" la apelacin
(que en lo civil se extiende a todas las sentencias definitivas de prime-
'
ra instancia), no se produce sino contra resoluciones interlocutorias
dictadas por el juez instructor durante esa instruccin (el mal llamado
"sumario") y contra las sentencias dictadas en los "juicios de faltas".
Pero a este correcto sistema procesal diferenciacin entre dos rga-
nos judiciales de las labores de investigar y de resolver se aade otro.
En cuanto a los delitos "menos graves" aquellos cuyas penas
mximas no excedan de los citados 12 aos de privacin de libertad.
etctera, tras una serie de vicisitudes, en las que una ley moderna
[la de 8/4/64 yl la de 11/11/80 fue declarada inconstitucional
tras muchos afios de vigencia, por confundirse en ella las potestades
instructoria y decisoria del juez, y sustituida por la desafortunada Ley
de 28/12/88, que por fin separ tales potestades y funciones (la pri.
mera a los jueces de instruccin, pero con graves concesiones legales
al lVIF; la segunda a los nuevos "jueces de lo penal"), coi], recurso de
apelacin ante la AP o la AN, segn los casos. Mas en aquellos en
que la pena a imponer est comprendida entre los seis y los doce aos
de privacin de libertad, la AP interviene en la fase decisoria del pro-
ceso ("juicio oral") pero no hay apelacin, sino solamente casacin.
Como se ver, la cuestin es innecesariamente compleja: bastaba haber
creado "tribunales correccionales" para unificar los dos sistemas sobre
el ms correcto de la LECRIM, proveyendo a ste de un recurso de
apelacin, lo que los profesores de Derecho Procesal hemos solicitado
intilmente.
486VCTOR FAIRN GUILLN
Con estas diferencias cuantitativas la apelacin tiene los mismos fun-
damentos y campo que en lo civil; tanto abarca a los hechos como al
derecho.
La evidente y correcta especialidad del proceso penal por delitos
graves (el concebido y desarrollado en la LECRIM de 1882), provie-
ne del predominio en l del sistema acusatorio, en su parte crucial, en
el juicio oral (Aguilera de Paz). En efecto: histricamente fue carac-
terstica de estos procesos que la sentencia fuera inapelable, y la causa
de ello se hallaba en su mismo origen: en la justicia popular (Graven,
.Fairn Guilln). La composicin del jurado y la "igualdad de los ciu-
dadanos ante la ley" impedan la apelacin, ya que el segundo princi-
pio obstara a una jerarqua judicial determinada. Debi influir de modo
considerable en la LECRIM de 1882 la eliminacin de dicho recurso
contra las sentencias definitivas, la idea de hacer coexistir la "justicia
tcnica" con la "popular" que ya haba existido en la Ley provisional
de enjuiciamiento criminal de 1872 (y el artculo 142-21 LECRIM re-
sultando de "hechos probados", recuerda a los del "veredicto" del
jurado). De tales principios result un tipo de proceso desarrollado en
una y nica instancia, bipartida en instruccin y "vista y fallo".
Otro problema de carcter simplemente tcnico, fcil de resolver en
s, pero econmicamente ms caro, por exigir una infraestructura ade-
cuada se halla le latet lepus, en el Ministerio de Finanzas. La divi-
sin entre la funcin instructora y la decisoria propia del sistema de la
LECRIM en su proceso prototipo (y ello se manifestaba tambin
en dos procesos civiles desaparecidos por obra de la LOPJ de 1985: los
de impugnacin de acuerdos de las sociedades annimas, y los de nuli-
dad de patentes de propiedad industrial) fue tambin una concausa
de la l'admisin del recurso de apelacin contra las resoluciones del
tribunal colegiado la Audiencia Provincial, ordinariamente, cfr. su-
pra dada la misma organizacin y competencias de los tribunales. En
efecto, mientras una causa penal por delito grave (no comprendido en
los dos procesos menos antes citados) se halla en fase de instruccin,
ante el juez instructor, hay posibilidad de elevarse en apelacin contra
sus resoluciones (ninguna definitiva, final del proceso) ante el tribunal
colegiado, la Audiencia Provincial aun cuando la pureza del sistema
acusatorio exigira que tales recursos los viese otro tribunal, y as
lo hemos pedido sin xito; pero cuando es ya este tribunal el que lo
tiene en "juicio oral" y sentencia, sera preciso crear un nuevo tipo
de tribunal para conocer de supuestos recursos de apelacin contra di-
chas sentencias; lo cual suscitara un grave problema estructural en la
jerarqua judicial penal espaola. No obstante, esta solucin fue pro-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL487
puesta por los profesores de derecho procesal de las universidades. eS-
paoles- en 1985, en su reunin de Sevilla, y enviado a la superioridad
poltica; sin resultado alguno.
Ms fcil hubiera sido crear una apelacin restringida, limitada a
examinar el material fctico a travs de la sentencia de la instancia
inferior (Arg. para lo civil, en Klein, Sperl, Wolf E); pero no se hizo.
La apelacin no existe en materia laboral; seguramente, tanto por
razones de economa procesal, como por haber atravesado este buque,
aguas en las que, en ocasiones, predominaban los tribunales de jurados.
Y existe en lo contencioso-administrativo cuando conoce de las cau-
sas vistas ante los juzgados de lo contencioso administrativo con sede
en cada CA, y ante la Sala de lo contencioso-administrativo del STS
(art. 75-2 LOPJ).
VI. LA CASACIN
En su origen (Decreto francs de 27noviembre-lo de diciembre de
1791) dirigido tan slo a la defensa de la Ley" contra los tribunales
inferiores y por un tribunal de cassation que se hallaba fuera de la
organizacin de los tribunales franceses (7) naci bajo auspicios noto-
riamente polticos (Robespierre en su buena poca: estudio exhaustivo
de Calamandrei); ms tarde se fue "abriendo a los ciudadanos particu-
lares-, a la discusin de sus derechos de los particulares; y en Espaa,
por razones diversas de las que ocasionaron su aparicin en la Revo-
lucin francesa, apareci ya proclive a "ser abierto al examen de los
hechos- cuando el clsico recurso francs se limitaba rgidamente al
"examen del derecho aplicado por los tribunales inferiores"; 1812: (Fai-
rn Guilln). Si esta tendencia, aunque debilitndose, perdura en otros
pases, en Espaa, siguindose el fenmeno que Satta llam de "dege-
neracin de las instituciones-, el recurso de casacin est muy abierto a
que en l pueda tratarse, no slo del acierto o desacierto del tribunal
a quo en la determinacin, interpretacin y aplicacin de la norma ju-
rdica hecha en su sentencia, sino tambin... de los hechos en que se
bas y de los errores probatorios que pudo cometer en cuestiones
de hecho, naturalmente. Esta "apertura de la casacin" se ha notado
en todos los rdenes jurisdiccionales (yendo con retraso el contencioso-
administrativo).
La doctrina y las leyes espaolas, hasta la evolutiva transfor-
macin vena distinguiendo tradicionalmente, a fin de distribuir las
facetas de estudio de la aplicacin del derecho efectuada por los tri-
bunales inferiores, entre motivos de casacin por infraccin de ley ma-
488ViCTOR FAIRN GUILLN
terial, "in judicando", y por quebrantamiento de forma (infraccin de
ley procedimental o procesal, "in proceden do") (antiguos artculos
1692 y 1693 LEC; 949, 1950 y 951 LECRIM; 167 y 168 LPL).
En la actualidad, el sistema, globalmente, no ha cambiado mucho,
sino en una mayor apertura de la casacin a los hechos (que ya exista
antes de 1984 en la LPL).
Los motivos de casacin, fundamentalmente, en lo civil, y por obra
de la citada Ley de reforma urgente de 1a LEC de 6/8/84 (artculo
1692 nuevo), han ampliado su campo. con relacin a los anteriores
motivos, "por arriba", esto es, haciendo expresamente motivo de ca-
sacin "el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin" y
"por abajo",, abriendo amplsimamente el recurso a los "errores en la
apreciacin de la prueba". En resumen, los podramos clasificar as:
1. Motivos por vulneraciones de ley superior, supra-procesal: "Abu-
so, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdiccin. Empero, en mu-
cha de tales leyes hay normas procesales (por ejemplo, en la Ley Or-
gnica del Tribunal Constitucional; en la Ley de Aguas; etctera): Es
un epgrafe incompleto.
2. Motivos por vulneraciones de normas procesales de distribucin
delas competencias en relacin con la multiplicidad de los procedi-
mientos. "Incompetencia o inadecuacin en el procedimiento". En rea-
lidad, esa "incompetencia", lo es, subjetivamente para cada tribunal, si
quiere desarrollar un procedimiento qu'e la ley no le ha confiado. Y
en Espaa sigue habiendo demasiados procedimientos, por lo que el
"error en el escoger procedimiento" sigue siendo un problema (Fai-
rn
3. Motivos por vulneraciones de normas procedimentaIes fundamen-
tales ("esenciales"). La Ley ha suprimido el sistema enumerativo del ar-
tculo 1693 anterior LEC, lo que dar no poco trabajo nuevo, aunque
la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina ya elaborada den
guas con respecto qu infracciones procedimentales "causan indefen-
sin". En especial, habr que tener cuidado al localizar la violacin de
una norma procedimental: en localizarla y determinar sus relaciones
con las dems que integran "su" sistema procedimental; una vez deter-
minado ste, fijar si "es o no es" poltica-procesal, y si lo es hic latet
Upas, en qu entidad; pues muchas,, al parecer "simples violaciones
en el procedimiento", pueden ser una secuencia de la "violacin de un
principio o sistema deprincipios polticos del proceso", o "derecho
fundamental", que ya vimos, supra.
-
4. Motivos por "infraccin de las normas reguladoras de la senten-
cia. Ttulo oscuro, Lo interpretamos en el sentido de que aqu se deben
TEORA GENERAL DEL. DERECHO PROCESAL489
recoger los recursos motivados en errores que se producen durante el
processus de actividad lgica del juez, desde el momento en que, ter-
minado ya el procedimiento externo .concluso para sentencia', co-
mienza su examen, intelectual y materialmente, y lo termina, al plasmar
los resultados de su razonamiento en la sentencia (Prieto Castro, Fai-
rn Guilln). Calatnandrei inclua a los errores de actividad lgica del
juez, juntamente con otros, entre los vicios que llam "de actividad"
(errores in procedendo); mas nosotros estimamos que us la expresin
in procedendo en sentido excesivamente lato, ya que, dado el sentido
que en materia procesal se le concede (errores "de procedimiento") no
cuadraba bien con el processus, con el "iter" intelectual el pretendi-
damente lgico que el juez desarrolla al elaborar la sentencia,
pro-
cessus que supera la acepcin jurdica de la palabra.
Calamandrei aplicaba la denominacin de "vicios de actividad" a los
in procedendo y los dividi a su vez en tres subgrupos: 19 los que com-
prenden defectos sobre la constitucin de la relacin procesal de forido
(stos seran los referentes a la jurisdiccin y al error en la determina-
cin del procedimiento, en nuestra LEC y tras su reforma; los del n9 19
y 29 del artculo 1692); 29 los que comprenden las inejecuciones de
preceptos procesales en el curso del procedimiento hasta el cierre del
estadio instructorio (stos serian nuestros errores "por quebranta-
miento de las formas esenciales del juicio por infraccin de las normas
que rigen los actos" del oscuro n9 39 del nuevo artculo 1692); 39
los que comprenden las inejecueiones de preceptos procesales en el curso
de la fase decisoria del procedimiento (stos seran los que nosotros
denominamos, en general, "vicios o errores de actividad no procesal
externa del juez, sino interna", en su razonamiento, en su "processus"
de elaboracin de la sentencia, aunque se plasmen en ella, natural-
mente).
En efecto, con la antigua clasificacin de los errores que motivaban
la casacin en in procedendo procedimentales, e in iudicando ius-
materiales, se abra una laguna: los primeros, naturalmente, abarca-
ban todos los que el juez pudiera cometer a lo largo del procedimiento
como forma exterior del proceso; los segundos, los que aparecan plas-
mados en su sentencia y afectaren a una 'norma" iusmaterial. La lagu-
na se hallaba en ignorar los errores de actividad intelectiva en las di-
versas operaciones de "subsuncin" ,de escoger una norma procesal, de
interpretarla, de terminar de construir el supuesto de hecho sin for-
zarlo, de aplicarle una norma procesal de aplicacin en el fallo que
el juez desarrolla, que no pueden llamarse procedimentales, y si proce-
sales en. sentido lato, de processus, "iter mental", hasta que nos en-
490vicToR FAIRN GUILLN
contremos ya con la sentencia hecha. Y en ella, ya firmada, podemos
hallar a su vez, otros errores, stos de tipo iusmaterial (la tradicio-
nalmente llamada "infraccin de ley"). En resumen, el grupo de erro-
res de procedimiento comprenda hasta el ltimo momento del mismo
como "forma externa"; el grupo de errores in iudicando nos presenta-
ban los de la sentencia ya elaborada; faltaban, pues, los errores
come-
tidos en la elaboracin de /a sentencia. Y a falta de otro nombre ms
apropiado se les llam "errores de actividad" (Prieto Castro, Fairn
Guilln); mejor les llamaremos: errores de razonamiento en la senten-
cia (Wrblewski, Fairn-Guilln).
Una vez el proceso ya "instruido" el procedimiento exterior ter-
minado, "vistos los autos para sentencia" segn la frmula judicial
tradicional espaola, el juez toma los autos ycomienza a desarrollar
operaciones que pretende sean lgicas, y valoraciones, para elaborar
la sentencia.
Probablemente las primeras que ha de llevar a efecto se tienen que
referir a la determinacin de la base de hecho de la sentencia; el juez
ha de determinar, apreciando el material de hechos reunido en el pro-
cedimiento estimando las pruebas practicadas cual es la configu-
racin fctica de los hechos controvertidos: aqu puede cometer erro-
res, que en los sistemas casatorios rgidos no abriran el recurso, pero
que se han ido admitiendo al irse agrandando su admisin en sucesivas
leyes espaolas: as aparece el motivo 49 del artculo 1962 LEC, nuevo.
5. "Error en la apreciacin de la prueba basado en documentos que
obren en autos que demuestren la equivocacin del juzgador sin resul-
tar contradichos por otros elementos probatorios" (artculo 1692-49).
No vamos a entrar en la historia de este motivo de casacin; desde
el Siglo XIX, se mostr la casacin espaola, proclive a su apertura por
errores de hecho, frente a dos principios bsicos dela casacin fran-
cesa originaria: por entrar en los hechos, y desde otro punto de vista
que indica mayor agilidad mental, por no separar radicalmente los con-
ceptos de "hecho" y de "derecho" en cuanto a la casacin. La apertura
paulatina pas por la fase de limitarse la casacin al error de hecho
en la apreciacin de la prueba comprobable mediante el contraste con
un "documento autntico" (el que hace prueba de su propio contenido).
Esta tarea consumi muchos arios de trabajo de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo y de la de lo Penal y de la de lo Laboral..
Al final, la "apertura" del recurso a los hechos se ha ampliado a com-
probarla por contraste con "documentos que obren en autos" supri-
mindose pues la difcil exigencia de su "autenticidad" (Ley de 6 de
agosto de 1984, y luego, la LPL, ahora ya desarrollada la de Bases cit.).
TEORA GENERAL DEL DERECHO. PROCESAL491
Se trata de errores "de actividad", de razonamiento. Pero, a efectos
de encuadrar el complejo denominador comn "apreciacin de la prue-
ba", debe decirse que A. si el error se cometi en la apreciacin de
una prueba legal (las de confesin en juicio y la documental (artculos
1232 del CCiv. y 1218, 1219 y 1225 CCiv. respectiv.), se ha de
denunciar a travs deI motivo 59 del artculo 1692 LEC (Cfr. infra),
como infraccin de ley material, etctera, pero 13. si el error se cometi
en la apreciacin de las pruebas pericial o testifical, apreciables segn
las reglas de la sana crtica (mximas de la ciencia, de la tcnica, de la
prctica: en fin, de la "experiencia de Ja vida", Maras, Lpez de
,Arangurn), entonces, el Tribunal admitir el recurso de casacin por
error cometido en la norma que las contenga, a ellas o al principio
de que se induzcan; si no lo hay, el Tribunal debe indagar natural-
mente, la argumentacin la ha de suministrar la parte recurrente si
le es posible construirla, como inferencia inductiva de hechos reiterados
(Stein, Serra, Fairn Guilln),
y
a ttulo de norma; no jurdica, pero
norma.
El TS apunta a esta acertada direccin en Sentencias como las de
11 de diciembre de 1962 y sobre todo, la de 7de febrero de 1990,
Sala I, y de una multitud creciente en materia de enfermedades
laborales y de accidentes del trabajo la Sala IV, y es de desear aban-
done la anterior tendencia de considerar a estas reglas tan slo como
hechos. Y si valora que tal regla an no ha alcanzado la inferencia
suficiente por el juicio de gran probabilidad de repetirse el hecho,
que debe reunir, naturalmente, el recurso no debera ser admitido. En
cuanto a la prueba de reconocimiento o inspeccin judicial (artculos
633 y ss. LEC y 1240 y ss. CCiv.), aunque nada se exprese sobre su
valoracin en estas normas, de sus mismos caracteres de "perfecta
claridad" en el resultado, de la necesidad de conjuntarla con la pericial
"cuando para apreciar los hechos sean necesarios o convenientes co-
nocimientos cientficos, artsticos o prcticos", artculos 1241 y 1242
CCiv.; (el ltimo, con frase tomada a la letra del artculo 610 LEC");
de la posibilidad del juez de hacerse acompaar de personas prcticas
(artculo 634, II, LEC); todo esto conduce a concluir que se ha de
apreciar tambin conforme a las reglas de Ia sana crtica y su ingreso
en casacin se har por la misma va; la de alegar vulneracin de los
artculos 1240, 1241 y 1242 CCiv. (Serra, Fairn
En la casacin penal, anlogamente, el artculo 849 dice que se en-
tiende infringida la ley rsustanciaI, material "cuando haya existido
error en la apreciacin de la prueba, basado en documentos que obren
492VCTOR 14AIRN GUILLN
en autos, que demuestren la equivocacin del juzgador sin resultar con-
tradichos por otros elementos probatorios".
No existe en lo penal, prueba tasada o legal. Y como en lo labo-
ral. se ha distinguido entre "documentos" que se presenta en juicio
y "documentacin, protocolizacin de actos procesales" (v. vgr actas
de interrogatorios de testigos, informes periciales), de manera que stos
no supongan la posibilidad de un recurso de casacin.
Nuestro modelo procesal penal LECRIM comprende un siste-
ma doble para la apreciacin de las pruebas; A) "segn conciencia,
esto es librrima y extremadamente difcil si no imposible de controlar
en recursos, el artculo 741; B) "segn las reglas del criterio racional",
la prueba testifical y como asimilada a ella, la de "las declaraciones de
las Autoridades y funcionarios de la Poltica Judicial" (artculo 727).
Estas reglas, son las tambin llamadas "de la sana crtica" para el pro-
ceso civil, o en general, "del criterio humano" por el CCiv.. en cuanto
a la construccin de las presunciones judiciales. El TS, Sala II, abre el
recurso de casacin al control de la infraccin de estas reglas (SS. de
19 y 21 de enero de 1988); esto es, no trata a tales reglas del criterio
racional como "hechos" sino como "reglas" aunque sean no jurdicas,
sino "de la lgica y de la experiencia-.
De otro lado, entendemos que el tomar a "la conciencia del tribu-
nal" como base y tipo de la apreciacin de la prueba, no excluye el con-
trol del razonamiento por el que se ha llegado a formar "tal concien-
cia" y combatir las irracionalidades o las faltas en el razonamiento. A
ello debe llegar la casacin.
En resumen, a darnos cuenta de que hay reglas y aun normas no
jurdicas y de tanta o ms importancia que las jurdicas, cuya exclusin
del recurso de casacin refleja ideas ya caducas sobre "leyes" jurdicas
de tipo mtico.
La LPL. artculo 67-59 entenda que el recurso de casacin se admita
en materia laboral, entre otros motivos, "cuando en la apreciacin de la
prueba haya habido error de derecho o error de hecho, si ste ltimo
resulta de los elementos de pruebas documentales o periciales que,
obrantes en autos, demuestran la equivocacin evidente del juzgador"
[ms por R.D.L. de 27 de abril de 1990 el recurso de casacin en la
novsima LPL, se ha unificado en sus motivos con el civil; nota, esta
necesaria ampliacin no obra en la edicin espaola de este libro].
En tales casos, se trata de juicios de valor probatorios basados en
esas "reglas de la sana crtica" (LEC) o del criterio racional" (LE-
CRIM) o "del criterio humano" (CCiv.), elaboradas sobre la base de
razonamientos de sntesis y de induccin que llegarn en su caso, a
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL493
producir "la conviccin ntima" del juzgador". No forman parte del
procedimiento, forma externa, pero s del razonamiento, que en su mo-
dalidad ms importante debe manifestarse en la elaboracin de la reso-
lucin final. Y sobre "reglas" no jurdicas que no son derecho (en
ciertos casos, ya lo son: v. gr., ciertas enfermedades profesionales), a
l se deben reunir desde el punto de vista de La casacin.
Pero el juez, despus de determinar la base de hecho de su senten-
cia, en su trabajo intelectivo, puede incurrir en otros errores, como en
contradicciones en el fallo (antiguo artculo 1792 LEC); puede confun-
dir la cuestin de hecho con la de derecho, incluyendo como hechos
en lo que est elaborando, lo que en realidad son conceptos jurdi-
cos (artculo 851-1 a.f. LECRIIVI); puede incurrir en incongruencia
entre la motivacin de su futura sentencia (que an no ha terminado
de elaborar) y el fallo (artculo 851-19 y 29 LECRIM, pero no as el
antiguo 1592-29 LEC, en que la incongruencia slo se refera al fallo,
no siendo causa de casacin la vulneracin del artculo 372 de la misma
LEC, Prieto Castro); puede violar el principio de irreiterabilidad del
proceso (artculo 1962-59 antiguo de la LEC y 666 con ref. a los 676,
678 y 848 LECRIM); ir ms all de la voluntad de las partes, incu-
rriendo as en ultra petita (artculo 1692-39 antiguo LEC y 851-49
LECRIM con la reserva que sta hace); o no responder debidamente
a sus pretensiones y defensas (violando el principio procesal civil de
justicia rogada y el procesal penal de inmutabilidad y de legalidad, ar-
tculos 1692-29 antiguo LEC y 851-39 LECRIM), etctera. Evidente-
mente, se trata aqu de normas procesales y de errores derivados de su
inobservancia; no son simplemente "procedimentales" el procedi-
miento, como forma externa del proceso, ya acab--, y de otro lado
no caben bajo la calificacin de errores in
indicando, puesto que no
afectan a la determinacin, interpretacin y aplicacin de la norma
jurdico-material en que consiste la gnesis lgica (Calogero). del fon-
do de la sentencia.
En esta triparticin los motivos de casacin procedimentales, "de
actividad procesal interna" del juez y de ley material han queda.
do muy confundidos --aunque ya lo estaban-- por la Ley de 6/8/84
en lo civil.
6. Y en ella s que vuelve a aparecer el grupo de errores in indi-
cando: los producidos por "infraccin de las normas del ordenamiento
jurdico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las
cuestiones objeto del debate" (artculo 1962-5v LEC, moderno);
"Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resolu=
cienes comprendidas en los artculos anteriores, se hubiere infringido
494VCTOR FAIRN GUILLN
un precepto penal de carcter sustantivo u otra norma jurdica del
mismo carcter que deba ser observada en la aplicacin de la ley penal"
(artculo 849-19 LECRIM).
En cuanto a la casacin en la LPL, su motivacin tambin admite
la clasificacin en tres grupos de sus motivos: in procedendo: los n9
19, 29 39 40, 69 del artculo 168; in iudicando: el n9 1 del artculo 167;
"de actividad interna" (se le podra llamar, con un barbarismo,, 'sen-
tenciar) del juez: los n9 29, 39, 49 59 del artculo 167.
La sntesis a que hemos de llegar hasta ahora, en cuanto a nues-
tra casacin, es la de que, con la reforma de la LEC de 1984, se ha
intentado resumir errores bsicos como motivos del recurso y alcanzar
otros ms profundos --los referentes a la jurisdiccin por razones
polticas, de descentralizacin poltica y de creacin de los Tribunales
Superiores de Justicia como rganos de casacin civil y revisin
de las Comunidades Autnomas, en materia de derecho foral o espe-
cial (artculo 73-1, a) LOPJ); y adems, se ha seguido la pauta de las
leyes procesales laborales, "ampliando la brecha" por la que "los hechos
entran en la casacin- , antao la francesa especialmente, tan es-
tricta defensora de 'la ley" y no de los derechos de los particulares.
Una advertencia ms en cuanto a los nuevos motivos de casacin
de la LEC, segn resultan de la Ley de 6/8/84: se ha suprimido como
motivo de casacin "la infraccin de doctrina legal", que campeaba
junto a la "infraccin de ley" anteriormente (lo cual no ha sucedido
an en materia de trabajo, en cuyo art. 166 figura la "doctrina legal";
mas tememos que, si se sigue la inclinacin legislativa de desguazar el
Tribunal Supremo, la anunciada reforma de la Ley de procedimiento
laboral en la disposicin adicional dudcima de la LOPJ. la "doc-
trina legal" siga la suerte corrida en la LEC... Y as parece indicarlo
la base XXXIV, Ley de 12/4/89).
En otro tema anterior, nos hemos ocupado de esta desaparicin de
la "doctrina legal y de su sustitucin por la "jurisprudencia", lo que va
a plantear tremendos problemas, ya que no se sabe si se reducir a la
de los Tribunales Superiores de Justicia en las Comunidades Autno-
mas... (Cfr. Fairn Guilln, mi libro La Ley de reforma urgente de
la LEC, de 6 de agosto de 1984, esp. pgs. 342 y ss.).
Una caracterstica de la casacin espaola con respecto a otras ac-
tuales, es la de haberse evitado en ella el reenvo. Esta figura, tuvo su
base en las ideas puritanas de los revolucionarios franceses en este
punto: el ,Tribunal de Cassation tan slo casaba (cassait, rompa) las
sentencias o los procedimientos del tribunal a quo; y despus, remita
el pleito a otro tribunal inferior para que sustituyese la sentencia casa-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL495
da por otra (que en realidad, era de instancia). Los modelos espaoles
del medio, ab initio, no aceptaron el reenvo, mxime en cuanto que
el recurso estaba adoptando aspectos para aquellos puritanos inusitados
por ejemplo, la entrada del T.S. en los hechos, la falta de necesidad
de arbitrar en Espaa una defensa de "la ley" rousseanuniana tan r-
gida, etctera; sino cuando el T.S. casa por infraccin de una norma
procesal naturalmente anterior a la sentencia del tribunal a quo.;
entonces, naturalmente, la casacin se extiende, no solamente a aquella
sentencia, sino a toda la parte del procedimiento viciada desde que en
l apareci el error o vicio, y es necesario que se vuelva a instruir tal
procedimiento y a dictar nueva sentencia, naturalmente desde el
momento en que se cometi el error. Pero, si el recurso se interpona
e interpone por infraccin de ley sustancial cometida en la resolucin
final a quo, entonces, el T.S. espaol,, a diferencia, por ejemplo, del
francs, del italiano, la revisin alemana, etctera, despus de cumplir
su labor casatoria y anular, (cassar y annular expresin foral aragonesa
del siglo XIV), en lugar de remitir, re-enviar los autos al inferior para
que dicte nueva resolucin, la dicta l mismo. De manera que aqu, el
T.S. desarrolla una labor que no es la casatoria, sino la de un tribunal
de instancia de apelacin o de primera instancia si la casacin fue
per saltutn desde sta.
El antiguo artculo 1 745 LEC prevea que el T.S. dictara "por sepa-
rado" una segunda sentencia, que ya no sera de casacin, como se ha
dicho, sino de subrogacin en la instancia. Con la ventaja de poderse
saber "qu era y qu no era casacin" en cada caso, ello muy til para
la determinacin de la doctrina legal. Pero la Ley de 6 de agosto de
1984, desafortunada en este punto, adems de pretender suprimir la
"doctrina legal" del T.S. no lo ha hecho ms que con el nombre,
en el. nuevo artculo 1715, dice que el T.S. desarrollar su labor casa-'
toria y no casatoria "en una sola sentencia", complicando intilmente
las cosas. Cierto es que el T.S. sigue prcticamente distinguiendo co-
rrectamente en la misma sentencia, en sus apartados aunque incom-
pletamente regulados en la LOPJ de 1984, articulo 248 la labor
casatoria de la de instancia. Pero subsiste esa jurisdiccin cumulativa
del T.S. --es una evocacin de la potestad del tribunal de instancia--
que evita lo de antieconmico que el reenvo tiene,, con casi ninguna
ventaja (menos cada da, en cuanto que el recurso de casacin se
abre ms).
496VCTOR FAIRN GUILLN
VII. EL LLAMADO "RECURSO DE REVISIN"
Tambin es fundamentalmente el mismo en los procesos civil, penal
y laboral espaol (C f r. los artculos 1796 LEC, 954 LECRIM, 189
LPL). Se trata de una accin y pretensin autnomas (Hellwig), pro-
cesalmente hablando, para evitar que la "santidad de la cosa juzgada"
lleve a una situacin de evidente injusticia, por haberse descubierto una
situacin de hecho real coetnea a la sentencia, que est en contradic-
cin con la que errneamente se estim existente en sta. Hay motivos
de revisin Civil y
penal absolutamente iguales: por ejemplo, el que la
sentencia, ya firme, se hubiera basado en un documento o testimonio
declarados falsos en causa criminal; otros, arrancan de la misma base:
del descubrimiento de que la sentencia dictada en un proceso, ya firme
y por tanto a salvo de cualquier otro recurso, es injusta, por concurrir
en ella un vicio muy grave: incluso un delito como antecedente.
No estamos conformes totalmente con Gmez Orbaneja en la dis-
tincin que hace entre revisin civil y penal, por razn de no proceder
la primera sino ex capita falai y la segunda ex capita novorum (ade-
ms). En la revisin civil actan los hechos nuevos lacta s-ubsequen-
tia de Sperl, aunque no directamente en todos los casos. A efectos
del proceso ya terminado por sentencia firme, son por ejemplo, hechos
nuevos, el de haber mediado fuerza mayor o actuacin de la parte
vencedora en la retencin de documentos ya conocidos (artculo 1796-19
LEC); esta calificacin ha de llevarla a efecto el tribunal que revisa
(el TS) en el iudicium rescinden.s. En los restantes casos del artculo
1796 LEC puede sostenerse doctrinalrnente que son hechos nuevos
(SperI) a efectos de instar la revisin del proceso ya terminado, la
condena de los testigos que en l actuaron, por falso testimonio (ar-
tculo 1796-39 LEC); la declaracin de un tribunal penal de ser falsos
los documentos en cuya virtud se resolvi el proceso que se revisa
(artculo 1796-29 LEC); e igualmente la declaracin (penal) de haber
mediado cohecha, violencia o (posiblemente civil, LOPJ artculo 1)
maquinacin fraudulenta, aunque tambin puede ser penal (artculo
1796-49 LEC). Para ello, nos basamos en la necesidad del requisito
subjetivo de la "novedad" del hecho, que es, por la parte, la ignorancia
del nuevo enfoque posible de los hechos durante los momentos proce-
sales en que tena posibilidad de alegar dicho enfoque, sobre el cual.
despus, monta su demanda de revisin (Vannini, Florian, ideas de
Wach sobre la apelacin). Es este elemento subjetivo de ignorancia
de la parte interesada lo que hace disminuir considerablemente la
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL497
importancia de la distincin entre "hechos nuevos" y "hechos de nuevo
conocimiento".
Adems, es claro que las calificaciones judiciales que hacen posible
la revisin (sentencia de condena por falso testimonio, etctera) del
artculo 1796 LEC pasan a estar, a efectos del proceso que se revisa,
en el material que servir al elaborar la parte de hecho de la sentencia
a dictar en. el iudicium rescinden&
En vista de lo dicho, estimamos que la diferencia, no fundamental,
como reconoce el mismo Gmez Orbaneja, sino ms bien simplemente
tcnica y resultante de la diferente entidad de los intereses que se dis-
cuten en los procesos civil y penal, se halla en que, en lo civil, la
posibilidad, ampliamente concebida, de descubrir nova reperta origi-
nada, si admitisemos tambin latamente la revisin, una desaparicin
virtual de la cosa juzgada en su concepcin actual y, adems, un gran
aumento del dolo procesal [todo el mundo se afanara en buscar, y
probablemente en encontrar, chicanosamente, los dificultossimos (Flo-
riot) "hechos nuevos", reales o inventados o manipulados, con el fin
de destruir la sentencia adversa que sobre ellos pesare]. Por ello, en
tal campo procesal, los motivos de revisin han de estar limitados ri-
gurosamente a los casos en que se comprueben anomalas muy graves
(Len y Olarrieta, Lois Estvez, Plaza).
Los hechos nuevos no originan siempre directamente un motivo de
revisin en nuestro proceso
civil (ni en el laboral, por remisin de ste
a aqul), sino que segn la LEC, en los casos 29, 39 y 49 submotivo
primero del artculo 1796, los nuevos hechos descubiertos dan solamente
lugar a un proceso penal previo, y es la sentencia condenatoria en l
recada la que abre las posibilidades de la revisin de la sentencia
civil. Pero en el ltimo submotivo del nm. 49 del artculo 1796 LEC se
admiten al parecer simplemente los hechos nuevos y la enumera-
cin de los casos en que comnmente se admiten revela la gravedad
que han de revestir (Prieto Castro).
Por el contrario, en el proceso penal, los hechos nuevos tienen en
ocasiones un carcter tan importante, desvirtan por su propia y clar-
sima esencia el contenido de la sentencia firme (por ejemplo, la reapa-
ricin de la supuesta vctima de un homicidio libera de responsabilidad
al por l condenado, sin ms que identificar al reaparecido), que se les
atribuye su justa importancia, haciendo que acten automticamente con
efectos procesales sobre la apertura de la revisin articulo 954-49 LE-
CRIM: "Cuando despus de la sentencia sobrevenga el conocimiento
de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza,
que evidencien
la inocencia del condenado"). Tal como en materia
498VCTOR FA1RN GUILLN
civil se dedica gran atencin a la valoracin previa de los hechos nue-
vos (descubrimiento y determinacin de la falsedad de un testimonio
por un tribunal penal, etctera) y en proceso penal, por no ser tales
hechos en s suficientemente claros como para que acten automtica-
mente sobre la sentencia, ya firme, del proceso civil primitivo; y en
lo penal, la simple constatacin del hecho nuevo como el citado an-
teriormente como ejemplo, lo valora automticamente (artculo 954-29
LECRIM); si aparece el supuesto asesinado es evidente que no hubo
tal asesinato. Hecho notorio como sentencia.
Pero en lo procesal penal, tal como en lo civil, hay una serie de he-
chos nuevos ms complejos de valorar, en cuanto que no ofrecen cla-
ridad de interpretacin tan grande como los citados. Estos hechos, al
igual que en lo civil, han de ser en lo penal previamente valorados por
el tribunal competente a fin de que la declaracin del mismo en su
sentencia pueda constituir la base de un motivo de revisin; en la gran
semejanza del artculo 1796 LEC y del nm. 39 del artculo 954
LECRIM, queda patente la misma naturaleza de la revisin civil y
penal.
Como consecuencia de su fundamento y finalidad, la revisin consta,
en principio, de un iudicium rescindens y de un iudicium rescissorium,
que en los varios ordenamientos jurdicos se confan a uno o a dife-
rentes tribunales. En Espaa, el iudiciwn rescindens se confa siempre
al Tribunal Supremo (artculo 1801 LEC, 957LECRIM, 57-1:, con
las excepciones, en favor de los TSJ, la civil, que prev el artculo 3 b)
LOPJ); el iudicium recissorium se confa al tribunal competente (ar-
tculo 1807LEC y 958 LECRIM), dejndose la iniciativa de este lti-
mo a las partes del proceso civil revisado como consecuencia de la
vigencia del sistema dispositivo-- y partiendo la iniciativa del iudicium
rescissoriwn
automticamente, del tribunal rescidente en lo penal (ar-
ticulo 958 LECRIM) por regir, en materia de delitos pblicos, los prin-
cipios de oficialidad y de legalidad. [La Ley de 28/12/88, al comenzar
a introducir el principio de oportunidad en lo penal podr cambiar
fundamentalmente el panorama, haciendo difusos
los linderos de la
"revisin" en su tercer proceso...]
Hay que notar una particularidad --relativa de la revisin penal
espaola con respecto a lo civil. En tanto que en sta cabe la inter-
posicin por cualquiera de las partes, en lo penal slo se admite en
favor del condenado (artculo 955 LECRIM); esto es, se admite contra
las sentencias de condena, pero no contra las absolutorias.
La revisin penal contra el absuelto injustamente que aparece en
algunos ordenamientos; cfr. por ejemplo, el 359 de la StP0 de la
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL499
RFA
y su admisin, es "un problema de poltica criminal" (Gmez
Orbaneja) y no conceptual, ya que la seguridad jurdica de una comu-
nidad puede hacerla exigible, por lo cual la idea no se debe desechar
de plano y sin previo examen minucioso (Fairn Guilln).
Adems, en Espaa, teniendo en cuenta los procesos con plurali-
dad de acusados por razn del mismo delito y la posibilidad de que
unos sean absueltos y otros condenados por su participacin en l, re-
sulta que, indirectamente (pues ser preciso un
iudicium rescissorium
posterior), cabe la revisin de la sentencia, que es absolutoria para
unos acusados, pero condenatoria para otros,, si la revisin se solicita
a favor de estos ltimos; y si tal "demanda de revisin" prospera, cabe
en lo posible que la instruccin de la nueva causa (artculo 968, prra-
fo I, 3 y
4) pueda tener como final la condena de quien antes fue
absuelto. En realidad hay, pues, supuestos de posible condena ulterior
del absuelto. (Fairn Guilln).
VIII. EL "RECURSO" DE AUDIENCIA AL REBELDE
Existe en lo civil, en Espaa (artculos 762 y ss. LEC), pero no en
lo penal. En este ordenamiento, la ausencia del imputado (o en su caso,
del acusado) antes de que recaiga sentencia, produce la paralizacin del
procedimiento (artculo 840 y s. LECRIM). En efecto, como en el
proceso penal se subordina el inters privado al pblico y ste reside
en conseguir una resolucin con todas las garantas posibles de justicia,
la ausencia de la parte pasiva, tan slo da lugar a la suspensin del
procedimiento con respecto a l (artculo 842) en el estado en que se
halle, Pero en caso de que la "rebelda" se produzca una vez recada
sentencia en la instancia y pendiente el recurso de casacin (en los
casos en que ste existe), continuar el procedimiento casatorio su cur-
so. Se entiende, que tratndose de un medio de impugnacin en el que
se discute solamente un problema jurdico, y no cabiendo en l el red-
bimiento a prueba de nuevos hechos, el inters del ausente se considera
suficientemente defendido por su letrado (artculo 845); todo ello,
siempre que la sentencia hubiere sido ya notificada (artculo citado).
[El que se admita sentenciar y posiblemente condenar inaudita pars
(pese a supuestas garantas en las citaciones, etctera), aunque sea a
pena no demasiado grave por su duracin (artculo 793-1, LECRIM,
nuevo, introducido por la Ley de 28/12/88 para delitos "no graves"),
es un exceso censurable.]
500VCTOR FAIRN GUILLN
Venciendo nuestra repugnancia a admitir la condena in absenta
la expresin "rebelda" nos parece proclive a exageraciones, adm.i.
tiramos esta expresin con benevolencia, siempre que se tratase de
"delitos menos graves" ,de los citados, por sus penas, lo cual no es
correcto, Prieto Castro, Gutirrez-Alviz, Morn Palomino, y otros, en
el artculo 14-tercero LECRIM); y que se conceda que el "ausente"
pueda "purgar su ausencia" mediante una accin y pretensin impug-
nativas a promover dentro del plazo de prescripcin de la pena im-
puesta. Es el sistema del "Code de procdure pnale" francs, y el
que consideramos como idneo. E1 nuevo artculo 796-3 LECRIM
Ley de 28/12/88 lo ha recibido, pero de manera confusa (Da-
min).
IX. Los RECURSOS DE ''QUEJA"
Estos recursos tiene mltiples significaciones en el ordenamiento
espaol.
19 (Y no nos interesa demasiado) : Un recurso de queja adminis-
trativo en el seno de expedientes administrativos.
29 un recurso actualmente "innominado" (pero anteriormente llama-
do de "queja", artculo 99 LECRIM) como sustituto de la recusacin
(que no existe, cosa curiosa) de los miembros del MF si ste, espon-
tneamente, no se abstiene. Se resuelve por "el superior jerrquico
del fiscal" interesado (artculo 28 del Est. MF de 30/112/81). Se tra-
ta tambin de un recurso administrativo, como lo prueba el hecho de
que, si el interesado es el fiscal general del Estado, resolver el Minis-
terio de Justicia (artculo 28 cit. del Est. MF); lo que de paso, prueba
tambin, claramente, que el FGE depende del ministro de Justicia.
39 El recurso de "queja" dirigido contra la inactividad de un tribu-
nal, artculo 200 LECRIM; tambin de tipo administrativo.
49 La "alzada" ante el Pleno del CGPJ centra los acuerdos de la
Comisin Permanente de la Comisin Disciplinaria del mismo y de
las Salas de Gobierno de los TSJ y de los rganos de gobierno de tri-
bunales y juzgados (sobre imposicin de sanciones disciplinarias al
personal judicial), articulo 127 LOPJ. Recurso administrativo.
59 La "queja" como una resolucin de un juez o tribunal inferiores
que se deniegan la admisin del recurso de apelacin o de casacin (ar-
tculo 398 y ss. LEC para la apelacin; 1698 y ss. para la casacin;
218 y ss. LECRIM, 233 a 238, 311; 862 ss. para la casacin; LPL.
articulo 191 con referencia a LEC); o bien, en lo penal, cuando se
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL

501
trata de autos no susceptibles de recurso de apelacin (artculo 218
LECRIM).
69 En materia penal, el recurso de "queja" puede interponerse "en
cualquier tiempo, mientras estuviere pendiente la causa" artculo 213);
pero si se interpone "fuera del trmino ordinario de las apelaciones"
"no podr afectar al estado de la causa" "sin perjuicio de que el tribu-
nal acuerde en su da, cuando llegue a conocer" de la causa (artculo
235 LECRIM); notable disposicin contra los plazos preclusivos para
interponer recursos. La solucin la hemos expuesto en otro trabajo:
dado su carcter, los autos del juez instructor no surten efectos de cosa
formal inmediata en tales casos, que van ms all de la apelacin
(Fairn
X. LA NATURALEZA DEL DERECHO DE IMPUGNACIN
La posicin de HelIwig vino causando dudas sobre si realmente el
tal derecho de impugnacin no era sino una "accin impugnatoria
independiente" (con su propio lxico). Este autor clsico pretenda
que se trataba de un medio independiente de obtener la variacin de
un estado jurdico procesal, y de ah tal "accin" impugnatoria.
Esta posicin fue combinada por Calamandrei, el cual ya estableci
la diferencia con la "accin" impugnatoria, entre otras razones (alguna
de ellas posiblemente no muy exacta), por la fundamental de que, real-
mente, tal estado jurdico an no se haba perfeccionado por la firmeza
y efectos de la cosa juzgada de la sentencia, en tanto fueran posibles
los llamados recursos ordinarios (apelacin y casacin). Se trataba,
segn l, de tres estadios diferentes y consecutivos del mismo procesch
por lo que las posibilidades de apelar y de recurrir en casacin
eran
solamente momento o fases de la posibilidad constituida por el llamado
derecho procesal de accin (Lang, Philippi, Ugo Rocco); esto es, ya
se insinuaba lo que ha sido nuestra doctrina: la accin, desarrollada
por la pretensin, extienden su alcance, no solamente a una primera
instancia, sino a la segunda, tercera si existiere y casacin, y aun a la
ejecucin de la sentencia; su fuerza solamente queda neutralizada por
la cosa juzgada.
Otro es el caso del llamado "recurso de revisin". Aqu,. Calamandrei
se inclinaba a aceptar la opinin de Hellwig de tratarse de una "accin
de impugnacin" (System,
106); por medio de ella se puede alcanzar
la nulidad de una sentencia con efectos de cosa juzgada, eficaz
hasta
ahora; mientras que en el resto de los recursos apelacin y casacin
502VCTOR FAIRN GUILLN
esta eficacia an no se haba producido en sentencia a ellos sujeta (en
contra, Ligo Rocco).
Mas no se pueden aceptar las conclusiones de Calamandrei que
diputamos acertadas sin examinar antes la fundamentada opinin
adversa de Provinciali. Dijo este autor en documentada obra, y par-
tiendo de la diferencia entre cosa juzgada material y formal de la sen-
tencia que se va a impugnar, que la primera es un elemento especfico
y distintivo de la misma, en tanto que la segunda es solamente un
demento externo y sobrevenido; por ello no existe para l diferencia
entre medios de impugnacin y "acciones" impugnatorias en el sentido
aqu aceptado. Sigue diciendo que Ja impugnacin afecta a la senten-
cia tan slo considerando su eficacia imperativa o de cosa juzgada
material, mientras que no es un criterio distintivo el que la sentencia
haya surtido o no el efecto de cosa juzgada formal (inmutabilidad).
Olvida, empero, este autor, a nuestro entender, que la diferencia est
en que, si el recurso se interpone contra resolucin que an no haya
producido efecto de cosa juzgada formal, el proceso no ha terminado,
sino que contina en su estadio de recurso, correspondiente a las mis-
mas accin y pretensin que se pusieron en movimiento; mientras que
si el recurso se promueve contra sentencia que ya es firme, el proceso
del medio de impugnacin ya es otro nuevo, a travs del ejercicio de
una nueva accin, desarrollada por otra pretensin (arg. por Guasp).
La posicin de Provinciali omite la diferencia entre los enfoques di-
nmicos y estticos del derecho: hasta el momento en que se produce
el efecto de cosa juzgada formal de la sentencia, no se extingue la
situacin jurdica procesal global creada al principio del proceso; el
contenido jurdico de la sentencia quizs una creacin de derechos
y de obligaciones para las partes, no fructifica en tanto no se agota
Ja ltima posibilidad de dichas partes de prolongar la situacin jurdica
procesal a fin de aproximarse a la expectativa de un pronunciamiento
judicial ms adecuado. He aqu el posible error que cometi Provin-
ciali: la posposicin en el examinar el momento en que se extingue la
situacin jurdica procesal global y vuelve a regir una materia (igual
a la anterior, o diferente, basada en el contenido de la sentencia).
Aceptados, pues, los puntos de vista de Calamandrei sobre la natu-
raleza del derecho de impugnacin, llevemos la solucin general del
problema de la naturaleza de la "revisin" al derecho espaol. Evidente
nos parece que se trata de una "accin y pretensin autnomas", si
no completamente "independientes"; "autnomas" pues guardan cierta
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
503
y clara relacin con un hecho y acto procesal concreto anterior: con la
sentencia que se va a atacar por injusta.
En efecto, la "demanda' (artculo 1803 LEC, le da su correcto nom-
bre) de revisin espaola, presupone la existencia de una sentencia
firme, que est surtiendo efectos de cosa juzgada ,incluso ya ha sido
ejecutada quizs; por ello no se la puede encuadrar dentro del "dere-
cho a recurrir", considerado como una posibilidad inherente a las pri-
mitivas accin y pretensin, ya que stas se extinguieron al producirse
aquellos efectos citados. As pues, la demanda de revisin espaola,
puede concebirse tambin como una accin con pretensin impugnati-
va, si no totalmente independiente, si autnoma y diferente de las
primitivas, acercndose aqu de sobremanera a la tesis de Hellwig. El
inters que mueve a dichas accin y pretensin est apoyado en una
base fctica nueva y muy diferente de la que fue tratada en el proceso
anterior. Esto queda an ms claro en el proceso penal, en el que la
base de hecho puede ser exactamente la opuesta a la que provoc
la sentencia firme que se trata de eliminar (argumento en Heusler)
(artculo 29 del artculo 954 LECRIM).
Si la nueva base fctica es tan importante y correlativa a la verdad
ms aproximada a la objetiva, que ante ella queda patente la defec-
tuosa justicia obtenida en el proceso ya terminado, cuando no queda
ningn recurso ordinario por ser la sentencia firme, es lgico arbitrar
un expediente mediante el cual se haga desaparecer a aquel proceso y
se pueda incoar otro nuevo; otro proceso en el que los nuevos hechos
suministren una nueva base de una resolucin justa. Se trata de "des-
truir la presuncin (sic., artculo 1251 y 1252 Cdigo civil) de verdad
de cosa juzgada"; se dirige el proceso contra otro proceso.
Si se tratase de un nuevo "recurso" en el mismo proceso, es evidente
que, guardando los medios de impugnacin un orden, debera haberse
instado antes la apelacin y la casacin si era legalmente posible, cuan-
do, en realidad, puede no ocurrir as, e interponerse la revisin direc-
tamente contra una sentencia dictada en primera instancia cualquiera
que sea su entidad, hasta la mnima.
Adems, no deja de repugnar al concepto de proceso, que uno de
sus estadios propios tenga exclusivamente la finalidad de provocar uno
nuevo y contrario sobre el mismo; sustituimos esta idea, en la revisin,
por la de tres procesos consecutivos: el que termin por sentencia con
cosa juzgada, el rescindente del mismo y el que, tratndose de delitos
pblicos, se abre en lo penal (pero no en lo civil, en donde queda al
arbitrio de las partes, artculo 1807LEC).
504VCTOR PAIRN GUILLN
Pero an hay una razn ms en favor de la opinin de ser la natu-
raleza de la revisin la de una accin nueva con pretensin impugna-
toria, autnoma con respecto a las ya tratadas en el proceso anterior.
En efecto, fijmonos en que la fundamentacin de la pretensin im-
pugnativa, de revisin elemento inexcusable de la pretensin en su
"razn" o "fundamentacin" es totalmente opuesta a la de la primi-
tiva pretensin; no puede, pues, tratarse de la misma; y lo mismo ocurre
con el petitum. Ha habido lo que casi metafricamente podra calificarse
de "cambio de demanda" y ello supone para nosotros la desaparicin
o retirada de la anterior, y la "colocacin" de una nueva, por el mismo
titular, en su puesto (Fairn Guilln).
Con respecto al "recurso de audiencia al rebelde" o "de rescisin",
nicamente civil en Espaa, debe ser considerado como un tracto del
mismo proceso, derivado de una especial situacin del demandado --in
absentia, el cual comparece despus de haber transcurrido los plazos
para interponer los recursos de apelacin y en su caso de casacin. Sin
culpa suya (y as ha de probarlo) ha perdido las posibilidades de con-
tradiccin y de defensa procesal y material, por la cual razn, una vez
mostrada dicha falta de culpa o negligencia, es lgico que se le conce-
dan nuevamente tales oportunidades "volviendo atrs el procedimien-
to", "reabriendo posibilidades ya ordinariamente precluidas", artculo
783 LEC; y como en tales oportunidades ha de aportar un material fc-
tico y jurdico nuevo para el demandante "presente", es tambin lgico
que se d a ste la posibilidad de contradecirle del modo ordinario
(artculo citado LEC).
No se opone a esta idea, entendemos, el que exista ya una sentencia
que haya surtido determinados efectos. stos en realidad (artculo 787
LEC), constituyen una especie de ejecucin provisional, en beneficio
del trfico jurdico, ms bien que consecuencias de la c. j. material (de
la que no se da uno de sus fundamentales efectos: el de hacer el pro-
ceso irreiterable); ejecucin provisional subordinada a la condicin
resolutoria de que, en los plazos previstos por la LEC (artculos 774 a
777), comparezca el demandado "rebelde". Muestra igualmente de
que se trata, en todo caso, de las primitivas accin y pretensin, en
el que, si el demandado rebelde comparece despus de dictarse senten-
cia, pero dentro de los plazos en que an puede interponer los recursos
ordinarios, puede hacerlo (artculos 771 y 772 LEC), pero no podr
.'recurrir en audiencia" (artculo 771, "slo"); y que, si comparece
antes de dictar la sentencia en la primera o segunda instancias, se le
concede la posibilidad de recuperar trmites prcticamente (en espe-
cial, los probatorios, artculo 767 LEC).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL505
En resumen, el llamado "recurso de rescisin o audiencia al rebelde",
no es, en cuanto a naturaleza jurdica, sino una recuperacin ,debi-
damente justificada de trmites procesales desaprovechados y pre-
cluidos "por ausencia".
XL LA NATURALEZA JURIDICA DE LA RESOLUCIN DVIPUGNADA
Por ejemplo, Kohler y Mortara pretendieron resolver el problema de
la naturaleza, o mejor, de la esencia jurdica de la sentencia sujeta a un
recurso pendiente, acudiendo al concepto de la condicin resolutoria;
para ellos y para otros autores la sentencia de primera instancia
est sometida, en cuanto a su normal eficacia, a la condicin resolutoria
de que no se interponga recurso contra ella. Lo mismo ocurre con la
sentencia -dictada en apelacin con respecto al recurso de casacin.
A esta doctrina se ha opuesto, certeramente, que en tal caso no se
comprende que la ejecucin provisional (civil, no penal) sea excepcio-
nal (y
a r ampliarla ha tendido la reforma de la LEC espaola de
6/8/84), cuando debera ser la regla (Ugo Rocco, Chiovenda y otros).
De otro lado, especialmente Mortara incurri en el mismo error que
antes atribuimos a Provinciali: esto es,, el de no reconocer la diferencia
de los enfoques esttico y dinmico del derecho (material y procesal),
no valorando debidamente el efecto de cosa juzgada formal an no
producido por la sentencia todava sujeta a la posibilidad de impug-
nacin.
Para Ugo Rocco, la sentencia no firme tena absoluta eficacia y la
desarrollaba desplegando plenos efectos jurdicos hasta que, en su caso,
era revocada por una segunda: se tratara de ''una sentencia sujeta a
revocabilidad", posible de distinguir de la "condicin resolutoria", en
que sta tiene eficacia sobre los efectos jurdicos del acto, y la revoca-
cin sobre su misma existencia. Incurri este autor en contradicciones
si se la quera aplicar con carcter de generalidad a todos los recursos
--no que explicaba la "excepcionalidad" de la ejecucin provisional
civil.
Calamandrei opin que, en realidad, la sentencia sujeta a un recur-
so no tiene una eficacia de tal sentencia; no tiene el valor de declarar
un derecho, el cual slo comienza a existir (o se extingue) cuando
queda excluida la posibilidad de recurso cuando aparece la cosa juz-
gada (Manzini); dejemos aparte la revisin, que no es un recurso pro-
piamente dicho. Esto es, la eficacia de la sentencia est sujeta a una
condicin suspensiva.
506VCTOR FAMN GUILLN
Parta Carnelutti de la. base de la distincin entre la "imperatividad"
y la "inmutabilidad" de las sentencias. Lleg a la conclusin de que,
por razones de garanta y de utilidad, se da una presuncin de justicia
de la sentencia que ha causado efecto de cosa juzgada formal pero an
no material ("inmutable" pero no "imperativa"), por lo que esta pre-
suncin basta para permitir que la sentencia se utilice mientras no se
da el efecto de cosa juzgada material, vinculando a las partes de aquella
manera para la composicin del litigio.
Esto es, Carnelutti llevaba la cuestin al campo de la ejecucin pro-
visional. Y su argumentacin era algo as como la de pretender pasar
de "ejecucin provisional" a "justicia provisional". Este paso, muy lar-
go de por s, resulta an ms remitindonos a ideas puramente proce-
sales, por cuanto que, mientras la sentencia sea susceptible de un recurso
ordinario, el proceso no ha terminado; no ha aparecido una verdadera
situacin, jurdica esttica, de contenido material el que el proceso tu-
viera; puesto que en tanto sea posible un recurso ordinario, dicha situa-
cin plasmada en la sentencia que an no surti efectos de cosa juz-
gada material puede desaparecer si la sentencia del recurso es
contraria a ella.
Colombo defendi la tesis de Chiovenda modificada por Calaman-
drei, esto es, la de ser la sentencia sujeta a recurso un acto sometido a
condicin legal suspensiva; pero "en cuanto se la quiera valorar como
expresin autntica de la funcin judicial, mientras esa condicin no
se cumpla, es un simple elemento de la verdadera sentencia". Esto es,
Colombo se mostr partidario, con Chiovenda, de considerar a la sen-
tencia en tal estado como "una situacin jurdica procesal". Habida
cuenta la doctrina de Goldschmidt, aplicable aqu en sentido muy lato,
nos parece que sta sea la verdadera o aproximada posicin a
adoptar, apreciando en lo que valen las ideas de Calamandrei y de
Vassalli sobre la condicin suspensiva, as como las de Carnelutti sobre
lo utilitario de la ejecucin provisional (slo civil). Es decir senten-
cia sujeta a la posibilidad de recurso ordinario (apelacin, casacin),
es una situacin jurdica de espera de que se produzca o no la inter-
posicin del recurso y de que ste llegue a su fin; si no se producen
aqulla o ste (por medio de otra sentencia, claro est), acta la con-
dicin suspensiva, y la sentencia pasa a ser tal, completa.
Pero en realidad, para ver claramente el valor de la sentencia sujeta
a impugnacin (o a posibilidad de impugnacin) es preciso partir de
Ja diferente naturaleza de los llamados "recursos ordinarios" para
nosotros, los de apelacin y casacin y los llamados "recursos extra-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL507
ordinarios" los que van contra sentencias que ya han surtido efectos
de cosa juzgada material, la "revisin".
Como ya se ha visto, los primeros emanan de "un derecho a recurrir-
( Calamandrei) inherente a las primitivas accin y pretensin; mientras
subsistan estas posibilidades, la sentencia no es sino una situacin
jurdica procesal ms, de gran contenido, pero que puede prolongarse
he ah la "condicin suspensiva que se cumple si se sustancia y
se resuelve el recurso en su favor.
Por el contrario, el llamado "recurso de revisin" surge de una accin
y pretensin diferentes de las primeras, autnomas Si no independien-
tes, como quera Hellwig una "accin con pretensin impugna-
toria"; mientras esta nueva -accin" y "pretensin" no se ejercitan,
la sentencia anterior llega a gozar de cosa juzgada y es ordinariamente
no provisionalmente ejecutada. En este caso, entendemos que
tal
sentencia es un acto con plena eficacia, pero sujeto a revocabiIidad a
travs de un nuevo proceso, diferente del primero; obra aqu una espe-
cie de "condicin resolutoria", no exacta, ya que el plazo para promo-
ver la "revisin penal" se extiende mucho e indeterminadamente (ar-
tculos 955, 960 y 961 LECRI1VI espaola).
En
cuanto al "recurso de audiencia al rebelde" (civil), como en rea,
lidad se trata de una recuperacin de oportunidades procesales perdidas
de manera no culposa, el carcter de la sentencia dictada "en rebelda"
del demandado, es nicamente el de una situacin jurdica procesal
especial, que dura hasta que el transcurso de los plazos (de 4, 8 y 12
meses, artculo 775 y ss. LEC) excluye por preclusin la audiencia al
rebelde; mientras tanto, el actor favorecido con tal sentencia, goza de
los beneficios de una especial ejecucin provisional por razones de utili-
dad, pero est sujeto a la condicin suspensiva de la posible compa-
recencia en plazo, del rebelde.
Los conceptos emitidos hasta aqu son fundamentalmente aplicables
tambin al proceso penal, respecto a los posibles recursos de
apelacin
y de casacin, No obsta la ejecucin de las sentencias; ya que al tiempo
que el condenado ha pasado en prisin preventiva se le computa a
efectos del cumplimiento de la pena (artculo 33 Cdigo penal); y
adems, los abusos de la misma pueden dar lugar a una indemnizacin
al da'ado (artculo 292 y ss. LOPJ de 1985).
XII.EL GRAVAMEN
1. Es una fundamental base de los recursos y consiste en la diferen-
cia entre lo solicitado por el recurrente en su demandaquerella.
508VCTOR FAIRN GUILLN
etctera, lo obtenido en la sentencia a quo (Graf zu Dohna, Stein-
Jonas, Schnke, Rosenberg, Wieckzorek, Sauer, Goldschmidt, Prieto
Castro, Gmez Orbaneja, etctera), supone la violacin de una evi-
dencia de inters jurdico de dicha parte (Stein, Sauer, Goldschmidt,
Ullmann).
2. En Espaa no como en otros ordenamientos, en los que se exige
un "gravamen" mnimo para poder recurrir, por ejemplo, los 551,
551 a, 545 ZPOde la RFA no existe tope a quo del gravamen, que,
as, puede ser muy pequeo. Esta falta de suma gravarriinis la vemos al
admitirse incluso el recurso de casacin en asuntos de cuanta inesti-
mable, derechos polticos y honorficos, filiacin y paternidad, etctera
(argumentado en 483 y 484 LEC).
3. El gravamen pueden sufrirlo las partes en un proceso; pero la
sentencia debe haber surtido efectos de cosa juzgada; y no hay gra-
vamen, segn el TS, para las personas a las que la cosa juzgada no
afecta.
Pero incluso puede haber gravamen para la comunidad social. De
ah que tambin el MF pueda interponer "recurso de casacin en inte-
rs de la ley" en lo civil, artculo 17118 LEC, en "cualquier tiempo". Y
en lo penal, el gravamen para la comunidad social, hace que el MF
est legitimado la figura del gravamen tiene mucha relacin con la
de la legitimacin ~para interponer recursos (artculo 854 LECRIM).
4. El gravamen se ha de producir en el fallo de la sentencia, y no
a travs de su fundamentacin (doctrina del TS; Schneider, Wiezk-
zorek, Grunsky).
5. Existen gravmenes, econmico y jurdico. Ya hemos dicho que
en Espaa el gravamen econmico puede ser nfimo, al no existir una
suma gravaminis mnima, Veamos ahora sobre el gravamen jurdico:
A) Gravamen de derecho material. La doctrina del Tribunal Supre-
mo espaol (ya hemos dicho que se precisar seguir acudiendo a ella
en muchas ocasiones) puede resumirse as: no hay gravamen jurdico
para una de las partes (cualquiera de ellas) si no hay incongruencia en-
tre la sentencia y las peticiones de aquella parte. Y la congruencia
se fija por el principio iuxta allegata et probata, pero el Tribunal puede
cambiar los fundamentos jurdicos alegados por las partes; y si no al-
tera los fundamentos de hecho de las peticiones no incurre en incon-
gruencia (SS. de 19/1/50, 22/12/50, 17/4/48, 20/6/28, etctera). Se
trata, pues, en lo civil, de aplicar la doctrina de la sustanciacin (cfr.
Fairn Guilln) y la individualizacin jurdica corresponde al Tribunal
(S.T.S. 10/12/47), esto es, el fijar la actio ejercitada por la parte ( jura
novit curia) (SS. 4/6/43, 18/10/45, etctera).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL509
El gravamen jurdico puede aparecer si el tribunal a quo se ha equi-
vocado al individualizar la actio ejercitada por el demandante civil;
para esta individualizacin se utiliza como concepto de
causa petencti
la suma de hechos constitutivos, o sea, la causa agencti remota. Si por el
tribunal a quo se ha seguido el principio iuxta allegata et probata,
el cambio de fundamentacin en la sentencia no produce incongruencia.
Y, Por
lo tanto, no hay gravamen, que, como se dijo, aparece por el
resultado comprendido en la sentencia (tambin Grunsky, Stein-jonas,
SchtSnke),
Tambin la condena en costas produce gravamen; si se apoya en
una norma legal, su simple violacin abre el recurso de casacin (SS.
de 4/4/16, 9/3/11, 19/12/27, 23/4/28, 27/12/32, 15/2/43, 7/1/44,
27/10/44, etctera). Son frecuentes los pactos sobre pago de costas
entre las partes; su incumplimiento supone el de las normas sobre con-
tratos del Cdigo civil y ste es el que abre el recurso (Prieto Castro).
B) Gravamen procesal o formal. El TS espaol ha resuelto cierto n-
mero de casos sobre gravamen jurdico-procesal.
El problema de los presupuestos procesales en Espaa (salvo lo
previsto para el juicio de menor cuanta y el verbal, claramente) se
rige por el viejo sistema rornanista de las "excepciones dilatorias", por
lo que las sentencias que rechazan demandas por inadmisibles proce-
salrnente, y no por infundadas, producen gravamen (y lo mismo lo
causarn los autos de -sobreseimiento" del nuevo artculo 693 LEC, en
la "comparecencia").
El TS declara que no hay gravamen cuando la sentencia le fue fa-
vorable en el fondo del asunto, aunque no admiti algunas de las "ex-
cepciones" procesales alegadas previamente (las de "falta de agota-
miento de la va gubernativa" o la de "incompetencia" SS. 20/5/41 y
16/12/77). En otros casos, el TS ha sentado la doctrina de que la
aceptacin de la pretensin principal implica las de las subordinadas
a ella; as, una sentencia que condene por actio reivindicatoria im-
plica la consecuencia de la devolucin de los frutos (SS. de 12/3/46;
10/12/51); la sentencia que declara nulo un testamento, reconoce i112-
plicitamente la nulidad de las inscripciones verificadas en registros
pblicos como consecuencia de aqul (1/7/48, 28/6/41, 30/12/44,
3/4/35); pero s existe gravamen contra el demandante que triunfa
en una pretensin subsidiaria, pero no en cuanto a la principal (S.
27/2/90).
C) Si se trata de un gravamen penal (v.gr., por haberse utilizado
documentos falsos, que dan lugar a una condena por un tribunal penal)
existe recurso que en Espaa es el de "revisin"; y est gravada
510VCTOR FAIRN GUILLN
la parte contra la que se dict la sentencia que se impugna mediante la
demanda de revisin civil.
En materia penal hay que tener en cuenta que la idea de "gravamen"
rige para todas las, partes, y que, en materia de delitos pblicos, acta
como "parte imparcial" "en defensa de la legalidad de los derechos de
los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley" el ministerio
fiscal (artculo 19 y 29-cuatro, del Estatuto del MF de 30/12/81).
El gravamen hay que estimarlo por la gravedad de la pena impuesta
en la sentencia (segn la escala de penas del Cdigo penal, artculo 27
SS.). Puede sufrido una de las partes "particulares" o el Ministerio Fis-
cal, como tal; en cuanto al impacto de la fundamentacin, recordemos
que las calificaciones de as partes en el juicio oral constituyen el marco
de accin del tribunal, pero no lo vinculan sino en los lmites de la
tipicidad del delito (no del grado de participacin en l) ni en los
casos de "concurrencia de normas'', ni en aquellos en que haga uso de
la facultad que le concede el artculo 733 LECRIM (que hay que com-
pletar y no desechar con frmulas aunque bellas que encierran
inseguridad, artculo 794, nuevo 3). Y tengamos en cuenta que, en
ltimo grado, es el propio tribunal el que completa el supuesto de
hechos sobre el que va a dictar sentencia (artculos diferentes, inter-
venciones del tribunal en el juicio oral; especial el artculo 729-29 y el
746-69), sin tener en cuenta ninguna regla de distribucin de la carga
de la prueba.
Casos de gravamen para las partes: el del sobreseimiento libre o
definitivo, para la parte contraria (por no haberse abierto el juicio oral,
ni dejarle posibilidad de "acusar formalmente" y pedir "prueba contra=
dictoria"); no hay gravamen, por el contrario, si se dict auto de so-
breseimiento libre sin haber persona alguna procesada (A. TS. 17/3/83
y 15/12/86 --he aqu Ia trascendencia, menospreciada por algunos, del
procesamiento--); cabe gravamen contra el auto que resuelva sobre la
"dechnatoria" del artculo 666 y contra el que admita "la cosa juzga-
da", "la prescripcin del delito" y la "amnista o indulto"; hay grava-
men iusmateriaI contra el acusador particular, cuando se produce su
absolucin por una excusa absolutoria y no la declaracin de inimpu-
tabiIidad (ya que, en tal caso,, el absuelto ha delinquido y, por tanto,
puede ser desheredado) [los cambios del artculo 794-3 los de
28/12/88].
Otro caso de gravamen bastante claro: el de la viuda, ascendientes
o descendientes legtimos, legitimados o naturales reconocidos del con-
denado injustamente y fallecido; gravamen que basar su "recurso" de
"revisin" en favor del fallecido, para "rehabilitar su memoria" y ob-
XIII.
512VCTOR PAIRN GUILLN
inters de la comunidad nos lleva a un extremo de mucha importancia,
relacionado con el fundamento de la reformatio in peiu.s: esto es el
problema de la revisin penal contra el ya condenado o contra el injus-
tamente absuelto.
[Ya la prudente doctrina suiza aceptaba la idea, basndola en las
"ideas de defensa de la comunidad"; entre nosotros, la ve con la ma-
yor calma cientfica Gmez Orbaneja; y la hemos propuesto en
congresos internacionales. Con limitaciones y filtros, que aqu no es el
caso de exponer [cfr. nuestro trabajo internacional, en las Actas de las
121 Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Quito, 1983, t. I,
"Algunas Bases para la reforma procesal penal en Espaa y pases
iberoamericanos", en La Ley, Madrid, 25/10/84.]
Y ya hemos visto que en la actual regulacin haba una cierta posi-
bilidad de que la revisin en favor de un condenado produjese un
efecto indirecto en la mayor condena de un correo.
Tornando a la reformatio in pelas, sta no existe si la parte recu-
rrida "se adhiere al recurso", esto es, recurre a su vez (artculos 849,
858, 705, 892 sobre apelacin civil; 873 LECRIM para la casacin pe-
nal); no cabe la "casacin adhesiva" civil, cosa extraa, aunque s,
naturalmente, "varias partes recurrentes en un solo recurso" (artculo
1713 LEC), ya que esa "adhesin" la transforma en recurrente a su
vez, y, por lo tanto, "puede perder su recurso" adems del de la otra
parte. Repetimos, la reforma to in peius slo se produce cuando el tri-
bunal ad quem lo hace,
sin excitacin ni peticin de parte, sino de
oficio.
Y en lo penal, por la idea de gravamen, ya se ve que la reformatio
in pelas es una nocin relativa, por la pluralidad de partes, y por el
que el tribunal pueda, legalmente, actuar de oficio, saltando "sobre"
las peticiones de las partes (a travs del artculo 733 y argumentado
en el 793-7, procedente de la Ley de 28/12/88 con los lmites del) o
bien, "sobrepasndolas" y obligndolas indirectamente a formular
otras ms o menos graves, al usar de sus facultades de direccin de la
prueba en el juicio oral.
En materia laboral, cabra algn caso de autorizacin de la refor-
?natio in pelas
o de alguna figura diferente; as, por ejemplo, en el ar-
tculo 94 de 1a LPL se autoriza a los jueces de trabajo a imponer mul-
tas a los "litigantes" incluso al vencedor que obrasen de mala fe
o con temeridad notoria (de oficio, correccin disciplinaria); del ar-
tculo 227LPL en relacin con el 104 LPL, tambin podra pensarse
en una posible
reformatio in peius, compensada por el Estado; una
reformatio in pelas, podra ser la del artculo 182, de prdida del dep-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL513
sito hecho obligatoriamente por el recurrente en "suplicacin" o en
casacin, no slo por perder el recurso (ah no hay ya reforrnatio in
peius) sino tambin "cuando se desista por los interesados de los re-
cursos entablados ni cuando, debido a la forma en que fueron plan-
teados, los Tribunales superiores resuelvan denegar el recurso sin en-
trar en su fondo" (articulo 182 LPL); el supuesto de prdida del
depsito por desistir del recurso se aproxima mucho a la reforrnatio in
pelas, y ms, tal prdida, cuando el Tribunal ad quem no entre en su
fondo por obstculos procesales, que no consta fueran denunciados por
la parte recurrida.
Cierto es que en el proceso laboral, en general, no impera el sistema
dispositivo, ni el extraprocesaI, ni el intraprocesal, sino ms bien el
"oficial", y con potestades tuitivas de los jueces para suplir la igno-
rancia de las partes, que pueden actuar sin defensa por letrado (pero
no en casacin).
Una especie de reformatio in melius, consecuencia del litisconsorcio
(7) de condenados, se halla en el artculo 903 LECRIM:
Cuando sea recurrente (en casacin, se entiende) uno de los proce-
sados (mal utilizada la expresin), la nueva sentencia aprovechar
a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren
en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los mo-
tivos alegados por los que se declare la casacin de Ja sentencia.
Nunca les perjudicar en lo que les sea adverso. Es el pro reo.
Ynr. Los ''EFECTOS" DE LOS RECURSOS
Trtase de determinar su repercusin. A) sobre la jurisdiccin y
competencia del juez o tribunal a quo, y B) sobre el curso del proce-
dimiento ante l.
As, el "efecto devolutivo" consiste en que el recurso es visto y re-
suelto por un juez o tribunal superior a aquel que dict la resolucin
impugnada. Esto es, se trata de un "efecto" de los recursos propia-
mente dichos, ya que los "remedios" se ven y resuelven por el mismo
juez o tribunal citados (cfr. supra).
Por lo tanto, los que hemos incluido en la familia de "recursos" sur-
ten, a nativitate, por su esencia, el "efecto devolutivo",
Adems, el medio de impugnacin, en su trmite, en su procedimien-
to propio, puede detener el del fondo del asunto, si la resolucin im-
pugnada fue simplemente interlocutoria o incidental (haciendo as que
el procedimiento sobre el fondo se detenga hasta que el recurso sea
514VCTOR FAIRN GUILLN
resuelto por el juez o tribunal ad quern), o incluso impidiendo la eje-
cucin de una sentencia definitiva. Es el llamado "efecto suspensivo".
Ambos sistemas el de admitir los recursos con efecto suspensivo
o sin l-- tienen sus ventajas e inconvenientes: el de admitir que el
recurso interlocutorio o incidental "suspenda" el procedimiento sobre
el fondo, expone a la chicana; pero el ''no suspender" dicho procedi-
miento expone, si el recurso prospera..., a hacer intil todo el trabajo
procedimental desarrollado sobre el fondo mientras el recurso se tra-
mitaba y a la produccin de perjuicios irreparables.
En realidad, y por razones de oportunidad y de economa procesal,
no podemos quedarnos acogiendo sin excepciones la idea fundamental
de la "condicin suspensiva" ni la de "la condicin resolutoria" bajo
las que quedara la resolucin impugnada. La economa procesal puede
exigir exige en no pocas ocasiones el efecto "no suspensivo" del
recurso; mas, so riesgo de desvalorizar tal recurso, cuando se trate
de resoluciones definitivas, la continuacin del proceso la ejecucin
forzosa debe ser provisional, dependiendo el tornarse definitiva de
que la impugnacin de la sentencia sea rechazada; y garantizando con
cauciones u otros medios, el caso de haber de "deshacer la ejecucin".
Todos estos problemas, de solucin oportunista .dependen de la
economa procesal y no se plantearan casi en un "proceso inmediato,
oral, concentrado totalmente en una sola audiencia", lo cual es casi
imposible deben tratarse en los respectivos procesos.
Aqu, solamente, la advertencia de que el efecto 'suspensivo" de los
recursos, en el proceso penal, debe ser muy cuidadosamente medido: en
efecto, de un lado, puede poner en peligro la misma finalidad del pro-
ceso penal, y de otro, lo puede prolongar indebidamente. Complicar
el problema la existencia de medidas cautelares como la de la prisin
preventiva: admitamos recursos con efecto "suspensivo" del curso del
procedimiento sobre el fondo, y esa prisin puede devenir mucho ms
larga... De ah que nuestra LECRIM, en su artculo 217y ss., ya
prevea indirectamente y lo hace que los recursos de apelacin du-
rante la instruccin tendrn solamente efecto "devolutivo" (artculos
384, 517, etctera), por el favor rei; pero no se admitirn con efecto
suspensivo, tambin en favor rei, otros, como el que cabe contra el
auto de desestimacin ad limine de la querella (artculo 313). Natural-
mente, los recursos contra las sentencias se admiten con efecto sus-
pensivo (arg. 792-Segunda, 861 bis a), arg. 861 bis b) LECR1M).
Y se har necesario poner mucha atencin en ejecuciones prematuras
de sentencias, que puedan hacer intil un recurso (arg. en la S. TEDH
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
515
en el caso Barbera, etctera, v. Espaa, nm. 24/1986/122/171-173,
de 6 de diciembre de 1988.
BIBLIOGRAEA
FAIRN-GUILLN, El razonamiento jurdico en apelacin, Madrid,
1990; HELLWIG, System, 106; CALAMANDREI, "Vizzi della senteriza
e mezzi di gravame", en Studi su proceso civile, Padua, 1930, t. 1 (hay
trad. esp. de Sents Melendo, en el vol. tit. Estudios sobre el proceso
civil, Buenos Aires, 1945), WEHRLE, Versuch einer Rechtsmit-
tellehre, Aquisgrn, 1935; PROVINCIALL Sistema delle impugnacioni ci-
vile secondo la nuova legislazione, Padua, 1943; sobre la diferencia
entre "apariencia", etctera. Cfr. por ejemplo, WACH, "Der Rechts-
schutzanspruch", en ZZP,, t. 32 (antes, en Leipziger Festgabe fiir
Windscheid, 1889) un argumento aparece tambin en su obra en es-
paol Manual de derecho procesal civil por Sentis Melendo, con estu-
dio preliminar de Alcal-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1977(tra-
duccin Thomas A. Banzhaf). Las notas en esta colaboracin de los
profesores espaoles indicados es de enorme importancia, t. 1. Si
siguisemos citando bibliografa, siempre en relacin con los que lla-
mamos "medios de impugnacin", la lista se hara infinita, desde
BLOW (op. cit.), pasando por KOHLER, HELLWIG, hasta el presente
BAUR, HABSCHEID, Sin olvidar a Fr. STEIN, ni a J. GOLDSCHMIDT, ni
a POHLE.
La doctrina sobre el problema, tan discutido y complicado del prin-
cipio procesal .bsico, del "derecho a ser odo"
(Der Anspruch auf
rechtliches Gheir tipo constitucional ya enunciado en el derecho
romano, en el Reino de Aragn, en el de Castilla, se halla ya en
Aragn, en su Coleccin de Fueros y Observancias; y en especial el
recurso de "manifestacin", mucho ms eficaz que el "habeas corpus";
quien quisiere, lea mis numerosos trabajos de comparacin entre el "ha-
beas corpus" y la "manifestacin criminal de personas" aragonesa.
Como resumen incluido un proyecto de articulado legal del artculo
17-3 de la Constitucin espaola en vigor, el titulado "Habeas cor-
pus" y "Manifestacin", en mis
Estudios de derecho procesal civil,
penal y constitucional, t. 1, la Ley espaola sobre el "habeas corpus",
de 24 de mayo de 1984, no hace sino "dividir la continencia de la
causa" (detenciones ilegales, "juez legal", pero... tambin se puede
torturar durante la detencin).
Todo esto tiene mucho que ver con el principio
Anspruch auf rech-
tliches Gehr, llevado, preeminentemente, como es natural, a la materia
procesal criminal.
516 VCTOR FAIRN GUILLN
Cf r.
naturalmente sobre el tema, la esplndida obra de Leo Ro-
SENBERG Zivilprozessrecht continuada dignsimamente por SCHWA-.
BE', siempre sus ediciones de IVInich, ed. Beck.
Sobre "recursos" (para m "remedios", hecho texto), de "reposicin
o de reforma" la terminologa es diferente, pero en la LECRIM, que
trata de los "recursos" (!) de reforma, en varias ocasiones, al legisla-
dor "se le escapa" la palabra "reposicin"; y efectivamente, como se
ve en el texto, son los mismos. Cfr., aparte los comentarios de GUASP,
t. 1, VOL 1, parcialmente sin valor .ms que el cientfico, esto es evi-
dente por obra de la Ley de reforma urgente de la Ley de enjuicia-
miento civil y PRIETO CASTRO, Tratado, son de recordar mltiples
artculos en Pretor (Revista de Justicia Municipal), entre ellos, por
ejemplo, los de ARAGONESES ALONSO (La revista
Pretor cuyo animador
fue siempre); ALCAL-ZAMORA CASTILLO, "LOS recursos en nuestras
leyes procesales", en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1934; OR-
TELLs RAMOS, "Recursos contra las resoluciones de los Jueces de Pri-
mera Instancia y ejecucin provisional de las mismas",
en Comentarios
a la reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1985; FAIRN
GUILLN, La Ley de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento civil
cit.; el mismo, "Doctrina general de los medios de impugnacin y parte
general del derecho procesal-, en Estudios de derecho procesal, 1955,
cit.; ALCAL-ZAMORA CASTILLO (con LEVENE, Jr.), Derecho procesal
criminal, Buenos Aires, t. III, 1945; BECEA, -Sobre la instancia nica
o doble en materia civil", en Rey. Der. Priv.,
1933; PRIETO CASTRO,
"Limitaciones de la apelacin", en ob.
cit.; PRIETO CASTRO, "Los hechos
en casacin-. en RGLI, 1944-1; PLAZA, La casacin civil, Madrid,
1944; PLAZA, "El recurso de casacin en lo civil, segn la jurispruden-
cia del Tribunal Supremo", en Rey. Der. Priv., Madrid, 1941; STEINER,
Die Appellation, Berna, 1906; SPERL, "Neves Vorbringen in der
Berufung", en Judicium, 1932; BRUGGER VON LOSTORF,
Die Rechtsrnit-,
tel der solothurnische Strafprozessordnung,
Olten, 1943; CALANIAN-
DREI, La casacin civil (traduccin espaola Sents Melendo, Buenos
Aires, 1945; CALAMANDREI, "Massime di esperienza in Cassazione. Ri-
getto del ricorso a favore del ricorrente", en
Riv. Dic. Proc. Civ., 1927;
CALOGERO, La
logica del giudice e it sao controllo in cassasione., Padua,
1937; FAIRN GUILLN, "El control de los hechos en la casacin civil
y laboral espaola-, en Temas, cit., t. II, y en Actas del IV Congreso
Internacional de Derecho Procesal, Atenas, 1967,
Atenas, 1972; FAL-
RN GUILLN, "La recepcin en Espaa del recurso de casacin fran,
ces", en Temas, cit., t. I: MITSOPOULOS,
"La distinction du fait et du
droit en procdure de cassation", en las
Actas del IV Congreso Inter-
nacional. cit., HENKE, "Rechsfrage oder Tatfrage eme Frage ohne
Anbwort? Betrachtungen zum deutschen Revisionsrecht des Zivilprozes-
ses", SCHIMA, "Rechts und Tatfrage im sterreischischen Revisions-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL517
verfahren",. DEvls ECHANDIA, "La faillite et rxcution singulire
(hechos y derecho en casacin'); LORETO, "El hecho y el derecho en
la casacin civil venezolana", todos en las mismas Actas. .. cit., supra;
TABOADA ROCA,
Los requisitos de procedibilidad en la casacin civil
espaola,
Madrid, 1970; GuAsP, Juez y hechos en el proceso civil, Bar-
celona, 1943; BAYART, "La distinction du fait et du Droit. Le point de
vue de l'avocat", en Le
bit et le Droit. .tudes de logique jurique, Bru-
selas (Bruyllant), 1961; BUCH, "Le fait et le droit dans la jurisprudence
du Conseil d'tat de Belgique", PERELmAN, "La distinction du fait et du
Droit. Le point de vue du logicien", RIVERO, "La distinction du Droit
et du fait dans la jurisprudence du Conseil d'tat franais", todos en
La distinction.., op. cit., supra; DE LA RA, El recurso de casacin
en
el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968; MORALES
LINA, Tcnica de casacin civil, Bogot, 1983; MELE, L'effetto sospen-
sivo nene impugnazioni penali, Npoles, 1968; HERZOG, Le Droit
furisprudentiel et le Tribunal Suprme en Espagne, Toulouse, 1942;
GULDENER, Die Nichtigkeitsbeschwerde nach ziircherischem Recht,
Zrich, 1942; HAUSER, "Die Nichtigkeitsbeschwerde nach den kanto-
nalen Strafprozessgesetzen, en homenaje a Max GuIdener. Festschrift
zum 70. Guburtstag, Zrich, 1973; FORNI, "Svista manifesta, fatti
nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale
federale", MEIER-HAYoz, "Der Richter als Gesetzgeher. Zur rechtspo-
litischen Komponente richterlicher Ttigkeit", ambas en Festschrift. .
cit., supra. Cfr. igualmente, VZQUEZ SOTELO, La casacin civil (Revi-
sin crtica), EFISER, Barcelona, 1979, passim.; WRBLEWSKI, "Pro-
cedural and substantive aspects of Law in Legal Theory", en la obra
colectiva Modelli storici della procedura continentale,
Univ. de Perugia
y Cins. Naz. Ricerche, 1990 (ed. prov.), passim.; WRi5ELEwsio, "Ele-
menti di un modello processuale di applicazione giudiziale del diritto",
en Riv. Trib. Dir. Proc, Civ., 1987-2, 469 ss.,
passim.; FAIRN GUILLN.
El razonamiento de los tribunales de apelacin,
Madrid, ed. CEuRA,
1990, passim.;
JEAN VALLE JO, "El criterio racional en la apreciacin
de la prueba penal", RDPr.
(Madrid), 1989-1, 69 ss.; LPEZ ARAGU-
REN, "La experiencia de la vida"; MARAS, "Un escorzo de la experien-
cia de la vida", en la obra colectiva Experiencia de la vida, Ma-
drid, 1969.
Aadamos que una gran parte de la otrora valiossima doctrina que
aporta RAMOS MNDEZ en su Derecho Procesal (gua), ha quedado
reducida a historia, visto el nuevo artculo 1692 LEC, segn la Ley de
reforma urgente de la misma, de 6/8/84. Sobre este nuevo texto,
cfr.
PRIETO CASTRO, Tratado, 21 ed., t. II; SERRA,
"Del recurso de casa-
cin", en la obra colectiva sobre la Ley de 6 de agosto de 1984, de re-
forma urgente de la LEC; FAIRN GUILLN,
La Ley de reforma urgen-.
518 VCTOR FAIRN GUILLN
te de la LEC, cit., Madrid, 1985; VZQUEZ SOTELO, La casacin y
el
Tribunal de cassaci, Barcelona, s.a premonitoriamente, PRIETO CAS-
TRO, 'las dificultades de la casacin", en Trabajos y orientaciones,
cit., SuAu MOREY, El quebrantamiento de las formas esenciales del
juicio y el recurso de casacin (con arreglo a la ltima reforma 34/
1984 de 6 de agosto, de la LEC), Madrid, 1986.
Sobre el gravamen, cf r., por ejemplo, FAIRN GUILLN, "El grava-
men como presupuesto de los recursos", en Temas, 1, y bibl. all cit.;
sobre la "reformado in peius", FAIRN GUILLN, "Doctrina general de
los medios de impugnacin, etctera", en Estudios, 1955.
Sobre el recurso de "queja", cfr. FAIRN GUILLN, "Los recursos de
queja", en Temas, cit... t. 1, y bibl. all cit.
En cuanto a los recursos en lo penal, cfr., por ejemplo, ERCILLA,
"Recursos de reforma y apelacin", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS,
"El recurso de apelacin contra las resoluciones del juez de instruccin
en el procedimiento de urgencia", en RDPr. Iber., 1973; sobre la casa-
cin que ha sufrido importantsimas reformas desde 1988 cfr., por
ejemplo, LASO GAITE, "Evolucin histrica de la casacin penal en
"Recursos de reforma y apelacin", en RGLJ, 1911; BARRIO IGLESIAS,
ALVAREZ VALDS, "La reforma de la casacin penal", en Rey. Der.
Publ., 1934; CASTEJN, "Teora y prctica del recurso de casacin en
lo criminal",
RDPr., 1948; jimNz AsENjo, "La nueva reforma de
la casacin penal", en RDPr., 1949; el mismo, "Segunda reforma de la
casacin penal", en An. Der. Pen., 1949.
En cuanto al llamado "recurso de revisin" que para nosotros no
lo es, cf r. el texto, cf r., para la revisin civil, PLAZA, "La revisin
civil y sus problemas", en RDP., 1946; PLAzA "Contribucin al estu-
dio del dolo. El dolo procesal y sus formas", en Rey. Der. Priv., 1943;
Los ESTVEZ, La teora del fraude en el proceso civil, Santiago de
Compostela, 1948; GONZLEZ MONTES, "Examen crtico de algunos
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento civil reguladores del recurso de
revisin", en RDPr. lber., 1975; CALVO SNCHEZ, La revisin civil,
Madrid, 1977; DOVAL DE MATEO, La revisin civil, Barcelona, 1979.
NEUMANN, System der prozessualen Wieder .--aufnahme, Berln-
Griinewald, 1932; GILLES, "Zur Systematik der Wiederaufnahmever-
fahrens", en ZZP, nm. 78 y 80; MUOZ ROJAS, "Estudios sobre la
revisin penal", en RDPr., 1968-2; FAIRN GUILLN, "Algunas bases
para la reforma procesal penal en Espaa y pases iberoamericanos".
en La Ley, Madrid, 25/10/1984, Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica de Ecuador,
Memorias de las VIII Jornadas Iberoamericanas
de Derecho Procesal, Quito, 1983, un largo debate sobre esta ponencia
en diversos loc.; SENTIS MELENDO, In dubio pro reo, Buenos Aires, s,a.
TEMA XV. LA COSA JUZGADA .
. 519
L GENERALIDADES
519
II. LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MA-
TERIAL"
519
III. LA COSA JUZGADA "FORMAL" 520
IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"
521
1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material
522
V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
. 525
1. En lo civil
525
2. En lo penal
526
VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA 528
1. En lo civil
528
2. En lo penal
530
VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS .
, 531
VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA JUZ-
GADA MATERIAL 537
1. Las sentencias de absolucin en la instancia537
2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios538
IX. LMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA . 539
X. TRATAMIENTO DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIEN-
TO ESPAOL 539
XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS 540
1. Como hecho jurdico .540
2. Como documento pblico 540
3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales 540
4. La ejecutbilidad de las sentencias 543
Bibliografa
543
TEMA XV
LA COSA JUZGADA
L GENERALIDADES
Es una institucin destinada a proteger las resoluciones judiciales
conflictos en los que ha intervenido el rgano jurisdiccional, resol-
vindolo por la aplicacin de la norma a caso concreto,.
Hablando en general, sin esta proteccin (que, como veremos, es
doble y de naturalezas diferentes, "formal" y "material") la funcin
jurisdiccional devendra solamente consultiva; las "opiniones" reso-
luciones, en verdad de los jueces y tribunales, no seran obligatorias,
ya que se podran volver a provocar y a repetir a voluntad de los inte-
resados, Especialmente, las sentencias, producto el ms insigne de la
potestad jurisdiccional, dejaran de "sujetar" a las partes; sus ejecu-
ciones seran siempre provisionales (lo cual sera totalmente inadmisible
en materia penal); en fin, la seguridad del trfico entre los hombres
quedara terriblemente amenazado.
LA COSA JUZGADA "FORMAL" Y LA COSA JUZGADA "MATERIAL'.
Se trata de dos figuras diferentes aunque relacionadas. Hay reso-
luciones judiciales que surten los dos efectos ("formal" y "material"
de cosa juzgada, CJ) las sentencias; pero hay otras (las resolucio-
nes ordinatorias e interlocutorias de un proceso) que slo surten efectos
de "cosa juzgada formal". De ello cabe deducir que la "cosa juzgada
formal" se refiere al "interior" del proceso (de "un proceso determina-
do) y la "cosa juzgada material" se refiere a las relaciones de "ese
proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto "exte-
rior" al primer proceso. Puede decirse que "la cosa juzgada", es una
consecuencia de la preclusin (Gmez Orbaneja, Prieto Castro, Fe-
nech, Muoz Rojas, Corts, etctera), o una especie muy desarrollada
de la misma.
520VCTOR FAIRN GUILLN
III. LA COSA JUZGADA "FORMAL"
Todas las resoluciones judiciales vinculan al juez o tribunal que las
dict una vez firmadas, y son invariables si contra ellas no cabe recur-
so alguno (por ejemplo, artculo 406, para casacin civil; el articulo
1810, -revisin civil" artculo 904 LECRIM con referencia al recurso
de casacin); o bien, si lo hay, cuando ste ha sido resuelto, o ha sido
desaprovechado al no interponerse en tiempo y forma, o se le ha desis-
tido. Se trata, en el primer caso y en los dems, de la
"inimpug-
nabilidad" de esta resolucin dentro del mismo proceso. Faceta de
la preclusin.
La cosa juzgada formal de una resolucin, abre la va de su ejecu-
cin un avance ms en el "iter" del procedimiento, si se trata de una
resolucin ordinatoria y de mayor importancia si lo que se "ejecuta"
es una sentencia; pero esta "ejecutabilidad" no es secuencia obligada
de la cosa juzgada formal, ya que cabe la ejecucin de resoluciones
judiciales impugnadas tan slo con "efecto devolutivo" pero no "sus-
pensivo" (cfr. supra), y de otro lado, cabe la -ejecucin provisional
de las sentencias no penales" (artculo 385 para la apelacin
y 1722
para la casacin, LEC; artculo 217y ss. LPL sobre "anticipos reinte-
grables"; 227y s. LPL sobre sentencias y despidos; artculo 229 y s.
LPL sobre "pensiones de la seguridad social").
[Quedan aparte las "sentencias recadas en los "juicios sumarios",
ejecutables en cuanto a su propio y parcial contenido en cuanto al total
del "conflicto" que slo se hace -litigio" en una parte, Prieto Castro,
Fairn Guilln; la mala redaccin de nuestra LEC, diciendo que ciertas
sentencias recadas en juicios sumarios "no producen excepcin de cosa
juzgada" artculos 1479, juicio ejecutivo y 1617juicio de ali-
mentos provisionales" no significa sino una limitacin de la cosa
juzgada segn el contenido de la litispendencia (cfr. supra, esta co-
rrespondencia entre "litispendencia" y "cosa juzgada", destacada por
Gmez Orbaneja, Muoz Rojas y otros) limitada en tales juicios].
[Y la "variabilidad" de las sentencias constituida por su "aclara-
cin", artculo 267LOPJ no debe tener importancia; es puramente gra-
matical.]
Es de destacar la enrgica expresin de la LECRIM en cuanto a la
cosa juzgada formal de las sentencias: se llamarn "sentencias firmes
cuando no quepa contra ellas recurso alguno ordinario ni extraordina-
rio, salvo los de revisin y rehabilitacin" (articulo 141 LECRIM),
-y
para nosotros, la "revisin" y la "rehabilitacin" constituyen procesos
nuevos.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
521
"Cosa juzgada formal, firmeza, no impugnabilidad, no recurribilidad,
preclusin de recursos jurisdiccionales" (Muoz Rojas) : la cosa juz-
gada "es una fotografa de la litispendencia" completa.
Se produce 'ope legs- (artculo 408 LEC).
"Efecto negativo de la firmeza: precIusin de recursos, y por lo tanto,
cierre o clausura de la litispendencia" (Muoz Rojas).
"Efecto positivo de la firmeza: ejecucin de la resolucin (artculo 19
Cdigo penal, 141 y 861 bis a) LECRIIVI y 919 LEC). [Las "senten-
cias de absolucin penal" se ejecutan haciendo cesar las medidas cau-
telares adoptadas; por ello se habla de ejecucin impropia" (Muoz
Rojas); pero al concebir al proceso y medidas cautelares como -instru-
mentales" del proceso "declarativo" y, por tanto, ligadas con l, debe
poder hablarse de "ejecucin de las sentencias absolutorias"; adems,
segn el artculo 983 LECRIM, "Todo procesado (?) absuelto por la
sentencia ser puesto en libertad inmediatamente, a menos que el ejer-
cicio de un recurso produzca efectos suspensivos o la existencia de otros
motivos legales hagan necesario el aplazamiento de la excarcelacin, lo
cual se ordenar por auto motivado". He ah posibles incidencias juris-
diccionales de la ejecucin de las sentencias absolutorias, que justifican
que se pueda tratar de "su ejecucin propiamente dicha". V. Tedh, S.
Barbera, etctera, v. Espaa S. 124.1986-122-171-173 de 6/12/1988
cit., Hechos,]
IV. LA COSA JUZGADA "MATERIAL"
Referida "al exterior" de un proceso ya terminado, es -la vincula-
cin" que produce en otro proceso la parte dispositiva de la primera
sentencia: es la exclusin terica de la posibilidad de volver a
tratar y a decidir sobre el mismo asunto con firmeza (-efecto negativo
de la cosa juzgada") y en su caso, si el segundo proceso igual se pro.
dujere, condicionado por el primero de modo inexcusable, la segunda
sentencia deber ser acorde con la primera (-efecto positivo"). Por
ello no cabe en los procesos penales este "efecto positivo de la cosa
juzgada propiamente dicho"; porque el segundo tribunal debera con-
denar por segunda vez, infringiendo el principio ne bis in klem, el efecto
negativo de la misma cosa juzgada (que relaciona los efectos de la
c, j. con los constitutivos).
"Tericamente (Prieto Castro) la cosa juzgada material es el efecto
que produce la sentencia firme (es decir, que ya es cosa juzgada for-
mal) sobre el fondo... irradia hacia el exterior-. "...en sentido mate.
rial, la CJ veda tericamente a las mismas partes la incoacin de un
522VCTOR PAIRN GUILLN
nuevo proceso sobre el mismo objeto y basndose en los mismos he-
chos, que eran conocidos al tiempo en que pudieron alegarse, y a los
jueces veda igualmente conocer y decidir en tal proceso". Este es el
"efecto negativo", que igualmente se produce en todo tipo de procesos;
no as el "positivo" o de influencia de una sentencia firme sobre un se-
gundo proceso, imponiendo al segundo tribunal, condicionar a la pri-
mera sentencia, la suya propia ("efecto positivo"). A diferencia, como
hemos dicho, del proceso penal, en el que no opera el "efecto positivo"
de La CJ: en efecto, -una sentencia penal firme no determina prejudi-
cialmente el contenido de la segunda sentencia, ni respecto de otro su-
jeto pasivo (por el mismo hecho) ni del mismo sujeto pasivo (por un
hecho distinto, an conexo o condicionado por l" (Gmez Orbaneja).
1. Naturaleza jurdica de la cosa juzgada material
A) La CJ como ficcin de verdad. Derivada de concepciones roma-
nas y probablemente ante el panorama de la imposibilidad de los jueces
de adquirir la verdad de los hechos, de aplicar bien el derecho y de
que ste fuera el adecuado, propenda a admitir que los -hechos no
ciertos" pudieran pasar a ser ciertos a efectos legales (mediante la cosa
juzgada). Se creaba un "derecho ficto" nuevo, y se justificaban las
sentencias errneas o injustas. La clave de estas teoras (identificacin
entre cosa juzgada y justicia) no era la ms apropiada para justificarla.
Innumerables leyes injustas y sentencias injustas han venido disfru-
tando histricamente de la cosa juzgada (o, las leyes, de "autoridad",
ya que no de
auctoritas).
El intento de ver plasmada "la verdad" en
la sentencia, deferira la cosa juzgada material a su motivacin, cuando
es el fallo la parte autoritaria, derivada de la jurisdiccin, la funda-
mental de la sentencia,
En este grupo de doctrinas cabe incluir la que intenta ver en la cosa
juzgada material -una presuncin casi iuris et de iure, de verdad".
Doctrina del Cdigo civil francs (Napolen), admitida en el artculo
1251 Cdigo civil espaol; "Contra
la presuncin de que la cosa juzga-
da es verdad dice, slo ser eficaz la sentencia ganada en juicio de
revisin".
Desechadas estas doctrinas, por pretender oponer "en presencia" a
dos verdades: la de los "hechos" y la de la -sentencia" y aseverando
la justicia de sta, impondran la CJ a todos los terceros que no hubie-
ran litigado, creando un -enorme bando de perdedores sin haber sido
condenados en juicio", "sin haber sido odos en l; la de la "presun-
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
523
cin" an es ras grave, ya que la de la "ficcin" tena la "ventaja"
de '`imaginar".
Inconvenientes como ste trataron de obviarse, intentando demostrar
que la sentencia crea un efecto novatorio en el derecho; de demos-
trar que la sentencia era una lex specialis. En este punto el iniciador
de la doctrina, Biilow, pensaba que el ordenamiento jurdico era sola-
mente una especie de "plan", un proyecto de ley o de leyes deseadas
para el futuro, ordenamiento que el juez realizaba aplicando tales "nor-
mas" o, mejor, "proyectos de normas" a los casos concretos (common
law?). Esta doctrina haca depender al derecho objetivo del resultado
del proceso hace de la sentencia su fuente. Pero, aunque la sentencia
fuera una lex specialis, ello no explica la naturaleza de la cosa juzga-
da, pues sta es concreta, individual, actual y rige nicamente entre
las partes de un proceso, en tanto que la ley es abstracta y surte efec-
tos para todos. S que puede servir esta teora (tambin seguida des-
pus por KeIsen) para la construccin de las llamadas "acciones y
pretensiones constitutivas" y de las correspondientes "sentencias cons-
titutivas", que surten efectos erga omnes y en las que pudiera verse
una luz de delegacin legislativa en los jueces; pero los "efectos cons-
titutivos de las sentencias- son diferentes de los de cosa juzgada; stos
solamente se producen entre las partes. Y aceptar la doctrina de Blow
sera hacer desaparecer la nocin de Cj.
Por su parte Max Pagenstecher pensaba que la sentencia con fuer-
za de cosa juzgada tiene efectos iguales a los de un contrato --en la
situacin de cierre de las actuaciones por el que dos personas obtienen
certeza sobre unas relaciones jurdicas entre ellas, que subjetivamente,
eran inciertas y se obligaban recprocamente por ella. Se le arguy
que la certeza derivada de un contrato, en s, es relativa e impugnable
ante los mismos rganos jurisdiccionales; el hecho de que mediante un
contrato se pudiese adquirir la certeza sobre relaciones entre dos per-
sonas, no excluye que tambin se puedan adquirir mediante una sea-
tencia.
En resumen: estas doctrinas no justifican la cosa juzgada de las
llamadas "sentencias errneas o injustas", que no por ello, desgracia-
damente pero ciertamente, dejan de ser sentencias; la "ficcin de ver-
dad" y an ms, "la presuncin de verdad" eran construcciones ajenas
a la realidad. Y se llegaba a un sofisma: vean en la sentencia un fun-
damento para una formacin del derecho civil de las relaciones entre
las partes con respecto al objeto litigioso; la sentencia "justa", acababa
con la situacin anterior y creaba otra nueva entre las partes; la sen-
524VCTOR PAIRN GUILLN
tencia "injusta" haca desaparecer el derecho errneamente violado,
desconocido, y lo sustitua por el errneamente reconocido (Rosenberg).
B) Las teoras procesalistas. Segn ellas, la CJ es vinculante para
todos los rganos jurisdiccionales a los que despus pudiera llevarse
el mismo asunto, y para los particulares, que deberan respetar tal
sentencia como la nica situacin reconocida por el Estado entre las
partes por razones polticas de conveniencia, de seguridad de la vida
social; con la ventaja de poder adaptarse a toda una serie de situacio-
nes a las que nos lleva la evolucin de la sociedad. [Ahora misma, la
doctrina de las class actions, o en favor de "masas de intereses difusos-,
muy peligrosas pero no innecesarias, sino a perfeccionar, podra llevar-
nos a "reformar la nocin tradicional de la res iudicata" Cappellet-
La Justicia no siempre est de acuerdo con la seguridad [y
quedan a salvo las "sentencias constitutivas" con sus amplios efectos
especficos].
La "vinculacin- del juez a la cosa juzgada es lo ms importante, por
tener carcter de ius cogens; de ah que se pasase a considerar la inexis-
tencia de cosa juzgada como un presupuesto procesal, a tener en cuenta
por el juez, de oficio (por tener carcter "absoluto").
En resumen, en contrario con las doctrinas "materiaIsticas", las pro-
cesalistas de la CJ, no afectan las sentencias con esta fuerza, a las
relaciones jurdicas materiales, que en caso de error continan siendo
las mismas. Slo se produce un derecho procesal de las partes a que los
jueces las respeten y una obligacin de las partes a respetarlas (sean
justas o injustas) (Hellwig, Stein). Las razones de esta posicin
(Kisch) son de conveniencia, de utilidad, como se ha dicho; si no, el
litigio se reanudara constantemente en contrario al inters social; se
acabara la seguridad jurdica.
C) Estamos de acuerdo con las doctrinas procesalistas de la cosa
juzgada; pero resulta que sus lmites objetivos y subjetivos en lo civil
y en lo penal, son muy diferentes; por lo tanto, depende de la doctrina
general que adoptemos sobre la naturaleza jurdica de la cosa juzgada,
para poder aplicar la nocin civil a lo penal y recprocamente. Segn
la concepcin "material" basada, no lo olvidemos, en la "justicia"
se llegaba a la consecuencia de que cualquier sentencia civil obligada
tambin al juez penal (Kuttner). Por el contrario, segn la concepcin
procesal", debe existir independencia sin perjuicio de relaciones: las
que se manifiestan a travs de la prejudiciaIidad y de las cuestiones
prejudiciales, cfr. supra, entre la cosa juzgada civil y la penal (sin
olvidar, repetimos, el brocardo francs le crinzinel tient le civil en tat).
Y por efecto de los diferentes sistemas procesales que rigen en ambos
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
525
tipos. En el penal, por ejemplo lo "dispositivo" intra procesal acta
mucho menos que lo "oficial" y se intenta llegar, con ms intensidad
de medios, a la proximidad de la "verdad material" que en lo civil. De
ah las necesarias diferencias entre los resultados de un proceso penal
y uno civil.
D) Lo dicho nos lleva de nuevo a la misma pregunta: Cmo se
evita un nuevo proceso sobre los mismos hechos y entre las mismas
personas, con la misma legitimacin? Dejando la existencia de la "cosa
juzgada" a disposicin de que aleguen las partes su existencia, o ha-
ciendo que el segundo tribunal examine de oficio si existe o no? Otra
vez estamos en el campo de los principios polticos y tcnicos del pro-
ceso. Si damos predominancia al principio dispositivo intraprocesal,
dejaremos que sean las partes las encargadas de alegar, en su caso, y
defender la existencia ya de cosa juzgada (es el caso de nuestro orde-
namiento civil, artculo 542 LEC); por el contrario, si predomina el
sistema "oficiar, considerando --con razn a la cosa juzgada como
una institucin de Derecho Pblico, de ius cogens, en tal caso haremos
que el juez o tribunal examinen de oficio su concurrencia o no con-
currencia.
V. LMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
1, En lo civil
El texto legal --de extremada complicacin y derivado de un texto
romano de aplicabilidad solamente parcial (Paulo) es el del artculo
1252, prrafo 19 del Cdigo civil: "Para que la... cosa juzgada surta
efecto en otro juicio es necesario que entre el caso resuelto por la sen-
tencia y aquel en que sta sea invocada concurra la ms perfecta iden-
tidad entre las cosas, las personas de los litigantes y la calidad con que
10 fueron".
A) En cuanto al "objeto" propiamente dicho es preciso que la cosa
comprendida en la primera sentencia (en su fallo, que es el que surte
los efectos de cosa juzgada) sea idntica a la pretendida en el segundo
pleito.
B) El Cdigo civil, solamente se fija en el objeto de un proceso de
condena, pero no en los de mera declaracin (ni en los constitutivos:
los trataremos aparte) (Prieto Castro). La nocin de "cosa" hay que
relacionarla, como "objeto", con la causa petendi.
C) La "causa" causa petendi, se integra por un "hecho extra-
procesal a introducir en el proceso" .elemento fctico, y su corres-
pondencia con una o varias normas que lo configuran jurdicamente
526VCTOR FA1RN GUILLN
elemento jurdico; las diversas actiones en el sentido romanstico
de la expresin dan mayor importancia a uno u otro elemento. En-
tran en juego las doctrinas de la susranciacin (la causa agendi remota
predomina en la causa petendi, de tal modo que una alteracin en los
hechos aportados al proceso cambia la causa petendi) y de la indivi-
dualizacin, segn la cual, la causa agendi proxima, la calificacin ju-
rdica de la relacin predomina en la causa petendi, de tal modo que
una alteracin en los hechos, por s sola, no cambia dicha causa petendi
(Fairn Guilln). Aunque en cuanto a la transformacin de las deman-
das civiles el ordenamiento espaol se atiene a la doctrina de la sus-
tanciacin (Fairn Guilln), en el caso de la cosa juzgada y para la
determinacin de lo que sea la "causa", precisa acudir adems a
la doctrina de la individualizacin. Es necesario, tambin, evitar la
confusin de la concurrencia de actiones con la simple de normas
(Prieto Castro, Gmez Orbaneja sobre las diferentes actiones). Pues
bien, segn el artculo 1252 Cdigo civil, -hechos y calificacin jurdica,
han de ser idnticos-. Esto es, se adoptan las dos doctrinas antes
citadas.
D) La cosa juzgada ha de buscarse en el fallo de las sentencias.
Pero la motivacin de las mismas tiene gran valor como "antecedentes
lgicos" de aqul; tras la relacin de hechos base fctica de la cosa
juzgada, la parte jurdica de la sentencia, el producto de las compli-
cadas operaciones de "subsuncin", se expone all; no son "reflexiones"
inocuas; van dirigidas a explicar el contenido del fallo. La "congruen-
cia interna de las sentencias" sigue teniendo gran valor; precisamente
por su motivacin expresa, se diferencian formalmente de no pocos
actos administrativos. Recordemos que uno de los elementos de la pre-
tensin, es la "razn", la fundamentacin; es totalmente necesario que
el tribunal responda aceptndola hacindola suya, y no la del "re-
sistente" rechazndola. El artculo 359 LEC sigue en vigor; y lo
Mismo los 141 y 8M 19, 29 y 39 LECRIIVI; el 167-29 LPL, y natural-
mente el 248 LOPJ. Un "fallo" sin fundamentacin es, actualmente,
impensable. Slo confundiendo los momentos de "juicio" y de "vo-
luntad" puede pensarse en ello. Y esto nos llevara a transformar la
jurisdiccin en una simple administracin, dependiente, como es natu-
ral, de modo claro y directo como debe ser del poder ejecutivo.
2. En lo penal
"El objeto o 'tema' de la sentencia penal dice Gmez Orbaneja
es un hecho individualizado, considerado por la acusacin al abrirse
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL527
el juicio oral como delito; no un ttulo determinado de delito ni una
determinada consecuencia jurdico-penal".
Mas en torno al concepto de "hecho" penal ello nos sirve para
delimitar objetivamente la cosa juzgada hay dos doctrinas predomi-
nantes: A) la teora realista o histrica, para la cual, el -hecho" se
identifica con los datos (Bettiol, Leone) de lugar, tiempo, resultado,
etctera; B) la teora normativa, para la cual requiere la norma penal
calificadora, sin la cual el hecho, a efectos penales, no es posible selec-
cionarlo, identificarlo, "individualizado". Con lo cual se nos plantea
de qu sea 'el hecho", al que afecta la coca juzgada, que es uno de sus
elementos identificadores. De ah la trascendencia de que se fijen los ele-
mentos esenciales y accidentales del hecho (Hrxthal).
a) "Se suele afirmar por la opinin dominante, que el hecho ha
de ser individualizado siempre "histrica" o materialmente, y no con
arreglo a los caracteres de la regla penal" dice Gmez Orbaneja.
En cuanto esto significa que el objeto de la sentencia es un
factum
y no un crimen, en trminos generales, ello es cierto. En otro caso,
se podra hacer del hecho objeto de un segundo proceso de
una
segunda sentencia sin ms que calificarlo con arreglo a una norma
diferente, o se podra proceder por el mismo hecho fundndose en
elementos incluidos en su unidad material, pero que quedan fuera
de los elementos o supuestos de la norma aplicada.
13) Pero "en nuestra LECRIM tenemos nuestros y abundantes mo-
tivos suficientes para adherirnos a la teora normativa (artculos 116,
313, 492, 637-29). Ciertamente que estos preceptos se refieren al hecho
perseguido, no al hecho juzgado. La calificacin jurdica del hecho, con-
tenida en la sentencia, no es, sin embargo, la determinante del dato
objetivo de la cosa juzgada, y la razn es fcil de comprender, ya que,
si as fuese, bastara cambiar Ia calificacin jurdica del mismo hecho
para encontrarnos con un hecho nuevo y, por tanto, respecto de l no
cabra formular la excepcin de cosa juzgada" (Muoz Rojas).
Esto es,
...no es cierto que se pueda prescindir incondicionalmente de una
consideracin normativa del hecho para establecer su identidad
(Hrxthal). Si se prescindiera, no cabra, por ejemplo, penar como
encubridor al que hubiera sido acusado como autor (o viceversa), ya
que el hecho del encubridor es histrica o materialmente distinto del
autor. Correlativamente, se podra volver a proceder, acusndole
de autor, al que ya hubiese sido condenado absuelto. como
encubridor... An ms: por ejemplo, en el delito de homicidio, sera
528VCTOR FAIRN GUILLN
absurdo decir que la muerte del sujeto pasivo no constituye un ele-
mento esencial del hecho. Sin embargo, al condenado por homicidio
frustrado no se le podr perseguir de nuevo a pretexto de que la
muerte se ha comprobado o incluso ha resultado, con posterio-
ridad (Gmez Orbaneja).
En posicin eclctica, por ejemplo Schfer cit. por Gmez Or-
baneja llega a las siguientes conclusiones sobre el que, el hecho en
el proceso penal, debe considerarse como el mismo:
1. Cuando exista, al menos, indicio parcial de los concretos actos de
realizacin. Basta que haya una parte comn en el acaecer histrico
entre los objetos que se comparen. Con tal, sin embargo, que no se
produzca una modificacin jurdica sustancial por la concurrencia
de los dems supuestos del "tipo".
2. Cuando, aun siendo las acciones materiales distintas, exista iden-
tidad en el contenido material de la ilicitud o del -injusto-. Es
decir, que las acciones jurdicas deben ir dirigidas contra el mismo
bien jurdico protegido, o formar, como accin continuada o en serie
(ejemplo delitos colectivos o de hbito), un todo desde el punto de
vista valorativo.
En un caso, nos sirve un criterio formal (identidad de un ele-
mento formal del "tipo"); en otro, empleamos un criterio material
(identidad de un elemento material: el contenido material del delito).
VI. LMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA
1. En lo civil
Segn el articulo 1252 Cdigo civil, ha de concurrir, para que exis-
ta CJ, "la ms perfecta identidad entre... las personas de los litigan-.
tes y la calidad con que lo fueron". Persona y legitimacin.
En el caso de litisconsorcio, si es voluntario, la cosa juzgada se ex-
tender (cfr. supra) "por parejas", para cada una independientemente.
Si es necesario, afecta a todos los litisconsortes y lo mismo hic latet
lepus si se trata de un latisconsorcio cuasinecesario. En el caso de
las "pretensiones para la defensa de intereses difusos", "algunas re-
formas legislativas e importantes decisiones judiciales han reconocido,
progresivamente, el derecho de los particulares y grupos para defender
los intereses difusos" (Cappeiletti) y "tambin la sentencia debe obli-
gar a todos los miembros de un grupo, aunque no hayan tenido opor-
tunidad de presentarse al juicio. Por eso hay que reformar la nocin
tradicional de cosa juzgada para que sea posible la defensa de los inte-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL529
reses difusos" (Cappelletti). Aqu, los problemas de la legitimacin,
de la integracin correcta del contradictorio y de la cosa juzgada, se
renen. Ya que la exigencia de "citaciones" individuales a quizs mi-
llones de personas, se hace muy difcil [en el caso "Eisen vrsus Car-
lisie 5 jacquelin", U.S.A., la Suprema Corte de los U.S.A., sostuvo
que la citacin a juicio slo es exigible cuando los miembros de un
grupo" pueden ser identificados "mediante un esfuerzo razonable"].
Esta decisin -ha debido dejar sin citar debidamente a 4,000,000 de
personas" (Bennett, Cappelletti), Y adems no se integra bien el con-
tradictorio, principio esencial del proceso, La solucin esplndida en
teora; veremos en la prctica parece adoptarla nuestra moderna
LOPj en su artculo 79-2:
Los juzgados y Tribunales protegern los derechos e intereses leg-
timos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningn caso
pueda producirse indefensin. [Esto es, por falta de una buena inte-
gracin del principio de contradiccin o de debida audiencia, o de
bilateralidad del proceso.] Para la defensa de estos ltimos se reco-
nocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos
que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su
defensa y promocin.
Estas distinciones nos hacen pensar que se trata de la defensa de
masas de intereses difusos". Ahora bien, el quid del "reconocimiento
de esta legitimacin" que es la que permitir que se extienda la futu-
ra cosa juzgada a todos los integrantes del grupo difuso. es grave.
Crear ex offido entindase, ope legis u ope iudicis en cada caso, con
autorizacin legal ideological plaintiffs como en los Estados Unidos?
Podra ser la solucin. Mas, qu ocurrira si ese ideological plaintiff
es rehusado por miembros del "grupo"?
En cuanto a "la calidad" se refiere a la legitimacin, incluida la "le-
gitimacin por sustitucin".
Y para determinar la identidad o diferencia de legitimacin no se
puede desdear la doctrina de la individualizacin (actuar en base a
diferentes conceptos jurdicos, mas por los mismos hechos: por
ejem-
plo, el administrador o el alcalde no podrn alegar la existencia de cosa
juzgada en los respectivos segundos procesos en los que son demanda-
dos por su propio derecho (el administrador) o como persona particu-
lar (el alcalde) (Prieto Castro), etctera.
El Cdigo civil tambin extiende la cosa juzgada por "identidad de
personas", as: "Se entiende que hay identidad de personas siempre
530VCTOR FAIRN GUILLN
que los litigantes del segundo pleito sean causahabientes de los que
contendieron en el pleito anterior..." (artculo 1252-3). Se trata del
vnculo por adquisicin de una "legitimacin dervativa" (cfr. supra)
de la del causante.
Y adems: -...o estn unidos a ellos por vnculos de solidaridad o
por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que
tienen derecho a exigirlas u obligacin de satisfacerlas".
En cuanto a los "vnculos de solidaridad-, podra estimarse que los
que "no actuaron" pero se ven alcanzados por la CJ eran litis-
consortes cuasinecesarios de los que comparecieron, Y anloga expli-
cacin puede darse a los otros dos supuestos de la norma (argumen-
tado en Prieto Castro).
Y con respecto a las "sentencias de estado civil" adems de ser y
producir sentencias constitutivas, erga omnes, su cosa juzgada, esto
es, no los referidos efectos, alcanza a las legitimaciones de quienes pre-
tendieron o fueron pretendidos.
Y tornemos a recordar que el litisconsorcio cnasinecesario hace que
haya sentencias cuya CJ afecta a los LC que no actuaron (es el caso
de la impugnacin y anulacin, de un acuerdo social de una sociedad
annima, artculo 67LSA, Fairn Guilln),
2. En lo penal
Con respecto a los "acusadores", "El hecho de que la accin penal
pblica dice Fenech deba ser ejercitada por el MF (Pfeiffer,
Schorebit) y pueda serlo indistintamente por el perjudicado o por cual-
quiera, por ser quivis ex populo, determina la irreIevancia de la parte
acusadora en cuanto a determinar la produccin de la Cj y su estima-
cin en otro proceso posterior".
Entendernos que esta irrelevancia se debe a que todos los que for-
mamos la comunidad social actuando por nosotros el ME nos ha-
llamos en situacin de litisconsortes cuasinecesarios (Fairn-Guilln,
Moreno Catena), y adems --categoras procesales "superpuestas" o
acumuladas", las sentencias penales son constitutivas (adems de
ser declarativas de condena). Este efecto constitutivo erga omnes, es
el que cubre el dudoso caso de litisconsorcio cuasinecesario en los casos
de delitos no perseguibles de oficio (sin "accin popular"). Al efecto
constitutivo de las sentencias penales vienen a parar, por ejemplo,
Leone, Muoz Rojas, etctera (a travs del ne bis in dem).
Con respecto al sujeto pasivo, como su "legitimacin" es muy estric-
ta es "originaria", ya que la responsabilidad penal no se transmite,
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL531
artculo 115 LECRIM, y su bsqueda constituye casi todo o todo el
proceso penal (Fairn-Guilln) la cosa juzgada, queda delimitada
subjetivamente por su identidad personal; afecta slo a "quien fue real-
mente acusado y no a quien pudo y debi serlo" (Muoz Rojas).
El ttulo de la condena no importa: basta el "hecho" histrico, que
sea el mismo (Hrxthal); una segunda calificacin diferente, del mismo
hecho, no tiene trascendencia, y la CJ opera lo mismo. Al igual que la
entrada en escena de "otros acusadores", lo cual hemos dicho ya que
no obsta a la CJ. Y "a la inversa", la resolucin sobre un hecho... no
impide proceder por este hecho contra un inculpado distinta; y excluido
(en lo penal, ya se dijo) el efecto positivo o prejudicial de la CJ, el
hecho que se declar con anterioridad inexistente respecto a un acusa-
do, en el segundo proceso puede declararse existente con referencia
a otro autora (Gmez Orbaneja).
En cuanto al litisconsorcio pasivo, cfr. supra, sus especialidades.
Recordemos aqu el artculo 903 LECRIM: "Cuando sea recurrente
en casacin-- uno de los procesados (?), la nueva sentencia apro-
vechar a los dems en lo que les fuere favorable,
siempre que se en-
cuentren en la misma situacin que el recurrente
[esto es claramente
una "situacin" de litisconsorcio cuasinecesario, que Muoz Rojas llama
"litisconsorcio cualificado"] y les sean aplicable los motivos alegados
por los que se declare la casacin de la sentencia. Nunca les perjudi-
car en lo que les fuere adverso".
"El contenido del referido precepto .dice Muoz Rojas no es
sino la aplicacin concreta del principio general segn el cual cuando
el proceso se desarrolla unitariamente, la actividad procesal de una
parte, de contenido no exclusivamente personal, ayuda a las otras, en
el sentido que stas obtienen la misma ventaja de aquel que acta". Se
trata de una aplicacin del principio "favor rei", el cual, por su carc-
ter rnetaprocesal, se impone a los del litisconsorcio (as como el clsico
principio del LC necesario aunque no es ste el caso-- de "que la
actividad de uno de los LC aprovecha a los dems pero no les per-
judica").
VII. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUTIVAS
Regularmente, las disposiciones de carcter general, que obliguen a
una pluralidad de personas, definida en su amplitud por la de una
comunidad social determinada (nacin, Estado,
pas), corresponde dic-
tarlas, bien al Poder Legislativo, bien al Ejecutivo en el ejercicio de su
potestad reglamentaria; pero tambin cabe el caso de que, jueces y tri-
532
VCTOR FAIRN GUILLN
bunales, con base legal, naturalmente, dicten sentencias que alcancen
en sus efectos a toda una comunidad de personas, sin que entre ellas
exista litiscortsorcio cuasinecesario, y que no son alcanzadas por los
efectos de cosa juzgada por no haber sido partes en "ese" proceso
determinado. Trtase de las sentencias constitutivas, correspondientes
a las pretensiones constitutivas, de que ya tratamos; mediante ellas, y
en un proceso, se crea, modifica o extingue un status jurdico nuevo,
o se le -determina", para una o varias personas, pero no con relacin a
otras en particular ello constituira un efecto normal de cosa juzgada
si tales personas fueron parte en tal proceso sino con respecto a
-toda la comunidad de personas"; la misma sentencia realiza, por s
misma, el cambio jurdico de que se trate (Hellwig). Se ha hablado
de -labor paralegisladora de los tribunales", o -cuasilegisladora" de los
mismos. Y no hay duda de que la norma legal que autoriza a los tribu-
nales a crear tales sentencias con semejante extensin y aplicabilidad, es
una norma -en blanco", con enorme margen para los tribunales: stos,
al -juzgar sobre un caso concreto" (potestad puramente jurisdiccional)
hacen que su -juicio", su sentencia, vaya mucho ms all del caso
concreta, en cuanto que sujetan a l a todas las dems personas en el
mismo supuesto. El condenado a una pena de prisin, no lo es sola-
mente con respecto a sus acusadores, sino an en el caso de que el
MF haya retirado la acusacin con respecto a toda la comunidad
social a la que perteneca; el absuelto por inocente en proceso penal,
pasa a disfrutar de nuevo de su "presuncin de inocencia", tan dura-
mente disminuida durante el proceso, no solamente frente a su acusador
(prescindiendo por ahora del MF, que ha retirado la acusacin, o no
ha llegado a acusar, artculos 642 y 643 LECRIM) y a su vctima
supuesta, sino frente a todos los ciudadanos que integran la referida
comunidad. El exmarido, por divorcio, y la exesposa, por el mismo pro-
ceso, no solamente pasan a tener tal status civil recprocamente o con
respecto a sus hijos, sino con respecto a toda la comunidad, etctera.
Prueba de lo extravagante (desde el punto de vista procesal-puri-
tano) de estas "acciones" y resoluciones, es que, en muchas ocasiones,
determinados stati ciudadanos se han de adquirir necesariamente me-
diante intervencin judicial, por va de -jurisdiccin voluntaria": por
ejemplo, el matrimonio (artculo 51 Cdigo civil), pero en va conten-
ciosa en otros casos, tambin se atribuye legalmente el monopolio de
extinguir stati civiles a los jueces y tribunales: as, la declaracin de nu-
lidad de un matrimonio (artculo 74 Cdigo civil); el divorcio (artculo
85 y ss. Cdigo civil); la adopcin (artculo 172 Cdigo civil); la au-
sencia legal (artculo 182 Cdigo civil); la declaracin de incapacidad
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL533
(artculo 213 y ss. Cdigo civil); la de "prodigalidad" (articulo 221
Cdigo civil).
Es una caracterstica de muchas de estas sentencias constitutivas su
publicidad en registros pblicos (el Registro civil, en sus casos, artcu-
los 325 y ss. Cdigo civil y Ley de 8 de junio de 1957; en el Registro
Central de Penados y Rebeldes; etctera) y de manera anloga las
resoluciones constitutivas obtenidas legalmente por la va de la juris-
diccin voluntaria.
Y se llega a una conclusin pragmtica: "las sentencias constitutivas
son disposiciones de carcter general"; la sumisin de omnes con res-
pecto a ellas va mucho ms all del "respeto" y "cumplimiento" de las
sentencias y dems resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza,
del artculo 17-2 LOPJ. Se trata de unos efectos generales "por obra
de ley de la que autoriz o impuso esta categora de pretensiones
procesales, y correlativamente de sentencias de esta ndole y amplitud
de efectos.
Adoptamos la clasificacin de estas pretensiones, desconocidas como
tales en nuestro ordenamiento excepto por sus efectos, naturalmen-
te; y salvo
las sentencias del Tribunal Constitucional (artculo 38-1
Ley del TC y, cuando as se indique, las de Amparo del mismo, artcu-
lo 54; Cfr., adems, los artculos 66, 75 de la misma Ley), de Prieto
Castro, incrementada:
1) Naturalmente, las sentencias contencioso-administrativas de nuIi-
dad de actos administrativos o disposiciones de carcter general (ar -
ricino 86-2 LCA; argumentado en artculo 28,I,b) y 3
idem).
2)
Las sentencias de condena y absolutorias en materia penal (13e1-
ing) en donde el ne bis in idem es de enorme amplitud (principio de
la persecucin nica) y fortsimo (Pfeiffer, Hrxthal). Y tambin las
que anulan actuaciones por infraccin de normas o garantas procesales
(artculo 796 LECRIM); y los autos de sobreseimiento libre.
3) Las recadas, en lo laboral, especialmente en materia de acciden-
tes del trabajo "y otras contingencias- (artculos 122 y ss. LPL y bas-
tantes ms, como las recadas en "procedimiento de oficio" como "con-
secuencia de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo y los
acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad Social
(artculo 133 y ss. LPL).
4) En materia civil:
A) Por la clase de modificacin que apartan al derecho:
a) Las que operan positivamente,
creando un estado jurdico o com-
plementando de modo integrador una obligacin; por ejemplo, artculos
1167y 1154 Cdigo civil.
534
VCTOR FAIRN GUILLN
b)
Las que producen un cambio en el estado jurdico existente: las de
divisin de la cosa comn, argumentado en los artculos 400 y ss. 1059
y 1061 Cdigo civil de reduccin de disposiciones testamentarias
(artculo 817 Cdigo civil), retracto (artculos 1507 y ss. Cdigo civil).
c) Las que actan de modo negativo, para dejar sin efecto un estado
jurdico preexistente; gr., las que se refieren a alteraciones de dere-
ellos matrimonial con efectos sobre las personas y bienes de los cnyu-
ges (artculos 90 y ss., 1392 y 1436 Cdigo civil); las disoluciones de
las sociedades constituidas por tiempo determinado, o su disolucin par-
cial, as como la alteracin de las facultades de administracin y re-
presentacin de los socios (artculos 1700-49 y 1707 Cdigo civil y 218
Cdigo de comercio).
d) Un subgrupo especial de estas acciones (para nosotros, preten-
siones, interpolamos) --sigue Prieto Castro y sentencias constitu-
tivas, lo forman las resolutorias o de impugnacin. El mecanismo
consiste en que la sentencia es asociada a un hecho extraprocesal pro-
duciendo la revocacin (anulacin), con efectos jurdicos. Cuando la
ineficacia existe ya fuera del proceso, no hace falta otra cosa que pro-
vocar la sentencia que haga atendible dicha ineficacia, y esto es lo que
sucede con los negocios jurdicos inexistentes, como el contrato, al
que faltan absolutamente los requisitos del artculo 1216 Cdigo civil;
el matrimonio contrado sin la observancia de los requisitos formales
prescritos o con falta de consentimiento o de las condiciones para pres-
tarlo, con impedimento dirimente de ligamen o parentesco indispensable
O adulterio (artculos 73 y ss. Cdigo civil) y junto a estos Casos exis-
ten otros en lo que no basta la existencia del hecho extraprocesal, sino
que se requiere una manifestacin de voluntad expresa del interesado
para que (por la sentencia) se produzca la ineficacia. Genricamente
estn incluidos en este subgrupo los supuestos de resolucin de contra-
tos (artculo 1124 Cdigo civil), de resolucin por las diversas causas
legales, y en particular por anulabilidad (artculo 1.290 ss. y 1.30 as.
Cdigo civil), siendo hiptesis particulares las de anulacin del matri-
monio; impugnacin de la filiacin y reconocimiento de la misma (ar-
tculos 88, 132 y ss. y 136 y ss, Cdigo civil); la impugnacin de acuer-
dos sociales de las sociedades annimas ( Gmez Orbaneja,, Fairn
Guilln, Gimeno Sendra) (artculo 67 y ss. LSA); la revocacin de
donaciones (artculo 644 ss. Cdigo civil), la anulacin de la divisin
de la cosa comn (artculo 403 Cdigo civil); la rescisin de la venta
(artculos 1469 y 1486 Cdigo civil); la rescisin de la particin here-
ditaria (artculo 1073 y ss. Cdigo civil); la declaracin de indignidad
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
535
para suceder (artculo 756 Cdigo civil) y de rescisin de la transac-
cin (artculo 1819 Cdigo civil).
B) Por la extensin de los efectos, las sentencias constitutivas pue-
den ser, producindolos a contar desde su firmeza ex nunc o de modo
retroactivo, ex tune.
a) El problema de mayor importancia se produce en materia penal.
Dado el principio de irretroactividad de las leyes penales, salvo cuando
favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquellas
hubiere recado sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo
condena (artculos 23 y 24 Cdigo penal), sin embargo, vemos que
las sentencias de condena, y en cuanto al cumplimiento de las penas.
tienen efecto retroactivo, ya que "el tiempo de prisin preventiva su-
frida por el delincuente durante la tramitacin de la causa se abonar
en su totalidad para el cumplimiento de la condena, cualquiera que sea
la clase de pena impuesta" (artculo 33 Cdigo penal); incluso el tiem-
po de privacin del permiso de conducir (idem).
Luego tambin debe tenerlo la sentencia absolutoria. Y debe restau-
rarse "la presuncin de inocencia" tal y como protega al interesado
antes de abrirse el proceso contra l.
Pero, en realidad, ms que de retroactividad, debemos considerar
que se trata de sentencias constitutivas: que surten sus efectos ex tunc,
pero, que pese a ello, no pueden ocultar a nadie que se ha produ-
cido todo un proceso penal y perfectamente vlido, que es lo ms
grave e importante-- durante el cual la presuncin de inocencia se
vea gravemente disminuida, y aun quizs avocada a su sustitucin por
la "certeza" de la no inocencia. La absolucin, aunque sea "con to-
dos los pronunciamientos favorables" (argumentado en el artculo 638,
para el sobreseimiento libre), si no triunfa un proceso por querella
calumniosa (artculo 141-49 LECRIM), y aun pese a ello, no borra ese
lapso de crisis que sufri a lo largo de l. Esta nocin no ser jurdica,
pero es pragmtica. La terrible "difamacin judicial" (Fairn-Guilln,
T.S., civil) sigue siendo cierta y subsiste por encima de caracteres
constitutivos. La presuncin de inocencia, por un lapso de tiempo de-
vino "ficcin".
b) Tambin, y por su propia naturaleza, hay sentencias laborales
que deben producir efectos ex tune; por ejemplo, las dictadas en casos
de accidentes del trabajo (argumentado en el artculo 125 LPL) y
las dictadas en los "procedimientos de oficio" como consecuencia de las
certificaciones de las actas de infraccin de la Inspeccin de Trabajo
y
los acuerdos de las direcciones provinciales de Trabajo y Seguridad
Social (artculo 133 y ss. LPL).
536VCTOR FAIRN GUILLN
c) Igualmente, en lo contencioso-administrativo, el artculo 86 LCA
admite la posibilidad de efectos ex nunc de sentencias.
d) Para lo civil.
Como norma general .dice Prieto Castro,, las sentencias que crean
estados jurdicos antes no existentes o que modifican el que existiere,
slo producen efectos ex nunc; el nuevo estado de derecho no debe
existir hasta que es creado por la sentencia. Por el contrario, en las
sentencias determinativas y en las resolutivas, puesto que arrancan
de un hecho extraprocesal o de una situacin existente antes del
proceso, de uno o de otro hay que partir, siendo natural el efecto
retroactivo (ex tunc), o sea, desde que el hecho o la situacin se
reputan existentes adquieren estado procesal.
El efecto retroactivo de la sentencia ( firme) puede tener tres
momentos, ms o menos lejanos a ella: el de la originacin del hecho
extraprocesal, el de la demanda (interposicin o admisin?) y el
de la sentencia no definitiva. As, por ejemplo, el de la sentencia que
pronuncia la indignidad para suceder se retrotrae a los hechos (ar-
tculo 760 Cdigo civil): el de la que pronuncia la prodigalidad, a
la demanda (artculo 226 Cdigo civil), y en la de alimentos (si
se la estima como constitutiva) para lo que se refiere a la percepcin
de ellos, es decisivo el momento de la interposicin de la demanda
(artculo 148-1 Cdigo civil); y por lo ataente a los derechos ad-
quiridos, se refieren a la sentencia no definitiva (artculo 148-11
Cdigo civil y 1617LEC).
(Prieto Castro: con las palabras "sentencia no definitiva" se refiere
a /a sentencia recada en el juicio sumario de alimentos provisionales).
C) Las acciones y sentencias constitutivas termina el autor
citado en este punto pueden, por ltimo, afectar a situaciones pro-
ducidas en el proceso mismo, recibiendo entonces el nombre de
demandas de oposicin o demandas-recursos (impugnatorias). Se
conceden contra medidas adoptadas en el juicio que han creado un
estado dentro del mismo y que, por tanto, no se podran revocar
o modificar por la va normal delos recursos. Corno ms importan-
tes mencionaremos: el recurso (demanda) de revisin (artculos
1796 y siguientes) [aadiremos el 954 y ss. LECRIM y el 189LPL
interpolamos nosotros], las demandas de modificacin de sentencias
que resuelvan sobre prestaciones peridicas (por ejemplo en materia
de alimentos, artculos 147Cdigo civil y 1617LEC) [no estamos
conformes, interpolamos nosotros; las sentencias sobre alimentos,
provisionales o definitivas, no nos parecen constitutivas; no vemos
el erga omnes] o en la clasificacin de incapacidades de trabajo)
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
537
las de tercera (artculo 1532 ss.), las de alzamiento de la incapa-
cidad (articulo 319 Cdigo civil), las de revocaciones de las
resoluciones que en mbito de la jurisdiccin voluntaria se .adop-
tan... y las de revocacin de procesos fraudulentos (actualmente,
el artculo 11-2 LOPJ) por la accin pauliana (artculo 1111 Cdigo
civil). Indudablemente en todos estos casos el actor trata de lograr
un resultado favorable a su inters, pero el objeto no es una relacin
jurdica privada, sino procesal.
[Y el artculo 11-2 LOPJ adopta un tono imperativo, de
ius cogens].
VIII. OTRAS SENTENCIAS QUE SURTEN EFECTOS DE COSA
JUZGADA MATERIAL
Hay dudas sobre si algunas sentencias, por su contenido, dejan de
surtir tal efecto.
1. Las sentencias de absolucin en la instancia
(Inexistentes en material penal en Espaa, justificada su desapari-
cin en la "exposicin de motivos" de la LECRIM.) En materia civil
y en la laboral, en donde pese a las precauciones adoptadas en la
LPL pueden darse, se da el caso de que en su sentencia, el juez o
tribunal no pueda entrar a resolver el problema o conflicto litigioso de
fondo iusmaterial, por alzarse ante l un obstculo procesal impedi-
tivo: en casi todos los casos, la falta de un presupuesto procesal, de
procedibilidad.
Los partidarios de la concepcin "material" de la CJ se oponen a
que tales sentencias produzcan efectos de cosa juzgada material, ya que
la resolucin no recay sobre el fondo material del litigio "ni caus
derecho material". Para Sauer, especialmente, estas sentencias proce-
sales no evitan otro proceso; el tribunal que las dict, resolvi sola-
mente la posibilidad
de proceder sobre una parte de la misma (sobre
un presupuesto procesal, pero posiblemente sin haber examinado los
dems); por lo que otro tribunal el segundo debe tornar a exami-
nar la posibilidad, y en tal examen puede llegar a diferente resultado
que el primero; no ve en el segundo proceso un peligro y ah tiene
toda la razn. para el ordenamiento jurdico. Inspirados estos autores
por doctrina romanstica (por ejemplo, muy notable la de Von Beth-
mann-Hollweg), acudan al dilema absoluto romano absolutio o res
iudicata, ya que el siguiente pretor tena idnticos poderes.
538VCTOR FAIRN GUILLN
Frente a tales argumentaciones se defiende la existencia de una cosa
juzgada material limitada, de las sentencias de absolucin en la ins-
tancia; exceptuando el caso de falta de jurisdiccin o de incompetencia
insubsanable, estas sentencias deben surtir el citado efecto rebus sic
stantibus, esto es, mientras el defecto que las provoc no sea subsanado
extraprocesalmente; una vez el citado defecto subsanado, la situacin
que se plantea con la segunda demanda, ya no es la misma (falta el
citado defecto); luego no hay inconveniente en admitirla; no va contra
aquella limitada cosa juzgada.
Aludiendo al 322 de la ZPOalemana, que caus un gran impacto
doctrinal, al referirse tan slo a las "resoluciones de fondo", Stein
enfocaba el problema desde otro ngulo: el de la misma categora de
pronunciamiento estatal jurisdiccional de las sentencias que en-
traban en el fondo del asunto y de las que no podan hacerlo.
Cuando actualmente se siente como dogma injustificado --deca
que solamente las sentencias sobre el fondo tienen fuerza de cosa
juzgada, se olvida que emanan de los mismos tribunales que las
meramente procesales, son actos estatales de la misma ndole y del
mismo valor (esto es una herencia del derecho germnico, con sus
resoluciones ordinarias en forma de sentencia); la adecuacin de
todas ellas a la cosa juzgada es la misma; cuando la ZPOvincula
al juez del proceso posterior a una resolucin procesal recada en el
primero, no lo hace con diferente carcter que si se tratase de una
resolucin de contenido iusmaterial. Los tribunales alemanes no tu-
vieron nunca ninguna duda sobre ello. El 322 de la ZPO, al hablar
de resoluciones de fondo, comete una unilateralidad romanstica (cit.
a Bethmann-Hollweg).
2. Las sentencias recadas en los juicios sumarios
Para comenzar, estimamos que son juicios o procesos sumarios aque-
llos en los cuales est limitada la cognicin y an los medios de prueba;
se trata de una cognitio prima facie con medios de prueba de los que
inexactamente llamaron los antiguos, "rpidos" (Von Bayer). Como
tras la sentencia dictada en uno de ellos era (y sigue siendo, ya que
subsisten en nuestro ordenamiento: el juicio sumario ejecutivo, los de
desahucio, los interdictos posesorios, los de alimentos provisionales)
posible el abrir un "juicio plenario", en el que la "cognicin" era y
sigue siendo completa, "plena", surgi la doctrina de la inexistencia
de la cosa juzgada en las sentencias dictadas en los citados juicios
sumarios. (Cfr, crtica de Briegleb a Von Bayer).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL539
No hay tal. Las sentencias dictadas en un juicio sumario surten efec-
tos de cosa juzgada material en el mbito que en ellos fue tratado y
sobre los medios de prueba admitidos y con la amplitud con que se ad-
mitieron (qr., por ejemplo, los artculos 1464 y 1465 y s. y la diferen-
cia con el-juicio ordinario" que se "ofrece" a sus partes en el 1479
LEC, con lxico errneo). Como el mbito del "juicio ordinario" posi-
blemente subsiguiente (no es necesario, naturalmente, no se impone a
las partes) es "total" para el conflicto, todo l hecho ya litigio, est
claro que la ilimitacin de las alegaciones y la mxima amplitud de las
pruebas (cfr, una limitacin, por ejemplo, en el articulo 1656, inter-
dictos posesorios) pueden dar lugar a una sentencia que "absorba" a
la recada en el juicio sumario anterior, y por razones fcticas o jur-
dicas ms profundas (por ejemplo por penetrar en el examen del ius
possidendi,
en tanto que el interdicto posesorio, sumario, se ha limitado
a examinar el factum possessionis) puede ser opuesta,, revocndola
implcita o explcitamente (Fairen-Guilln).
IX. LIMITES TEMPORALES DE LA COSA JUZGADA
Asta recoge una "situacin jurdica y fctica" determinada en el
proceso que con la sentencia que la suerte termin. Lgicamente a
salvo algunos casos determinados y confusos, como el de las "presta-
ciones de futuro", la cosa juzgada se queda en un momento en el
tiempo. Tras esa sentencia, pueden ocurrir muchos eventos que ella
no puedo predecir. De ah que. en casos muy graves, aparezca la de-
manda de revisin; pero en otros, la cosa juzgada, con el transcurso
del tiempo, queda paulatinamente "amortecida"; no responde a su po-
ca; con suerte, en su conservacin documental,, pasar a ser historia.
Esto es, adems, la cosa juzgada se form en virtud de unas alega-
ciones y de unas pruebas de hechos que tenan un momento preclusivo
y que respondan a una situacin de "entonces"; lo que pueda ocurrir
tras dicha preclusin ya no puede recogerlo. De ah que con "nuevos
hechos", con nuevos actos jurdicos, pueda llegarse a un terreno que
ya no est protegido por aqulla. Es el principio z-ebus sic stantibus.
X. TRATAMIENTO
DE LA COSA JUZGADA EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL
Ya se ha podido observar que nos hallamos ante una figura de dere-
cho pblico; nada menos que ante el mximo ejercicio de la jurisdic-
cin: el "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado". Por ello, lo lgico sera
540VCTOR FAIRN GUILLN
que los tribunales pudieren examinar de oficio su no concurrencia en
cada pleito o causa dudosos.
Sin embargo, nuestro actual y viejo ordenamiento procesal deja en
manos de las partes la defensa de la existencia de una cosa juzgada
anterior, para que la aleguen en forma de "excepcin" (artculo 544
LEC, 1252 a.p. Cdigo civil; artculo 6662a LECRIM);
y menos mal
que la LECRIM admite, en su artculo 678, que se reproduzca, en el
juicio oral, tal "cuestin previa" si hubiese sido desestimada -como
medio de defensa"; pero ello no arguye que ex novo pueda hacerlo
as la parte. Y sera necesario forzar un tanto el articulo 729 LECRIM,
para llevar al tribunal a investigar sobre la existencia de cosa juzgada.
XI. OTROS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
1. Como hecho jurdico
La sentencia es -un hecho jurdico", por su simple existencia como
tal. De ah muchas de sus repercusiones, sin contar con su contenido.
Por ejemplo, puede ser objeto, ya no slo de una "publicacin" por
medio perenne -oficial" (cfr. el artculo 1728 LEC y 905 LECRIM);
en la Coleccin legislativa que, por cierto, y al parecer por falta de
fondos, lleva un grave retraso, sino de -publicaciones particulares",
en -colecciones particulares", y as ser utilizada como precedente, como
material de estudio jurdico.
2. Corno documento pblico
La sentencia es un -documento"; un -documento pblico (artculo
596-79 LEC) y tiene la fuerza probatoria de tal. Es la mxima muestra
de la -fe pblica" del secretario judicial, que la certifica (artculos 266-
2 y 281 LOPJ). Ntese la importancia que aqu puede tener la -fun-
damentacin" de una sentencia y, sobre todo, la narratio facti. La
redaccin de las sentencias in voce (artculo 68 LPL; 794-2 LECRIM;
245-2 LOPJ) produce muchos problemas.
3. Efectos recprocos de las sentencias civiles y penales
Son las interrelaciones de mayor importancia (a ellas se pueden equi-
parar las de los rdenes laboral y penal).
Si adoptsemos la -doctrina material de la cosa juzgada-, la con-
secuencia sera la de la extensin de la emitida por un tribunal de orden
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL541
jurisdiccional a los dems; por el contrario, adoptando la "doctrina
procesal de la Cr se llega a la conclusin de una muy amplia distancia
entre ambos procesos: la cosa juzgada recada en uno de ellos no debe
repercutir automtica y totalmente en principio en otro, por las di-
ferencias existentes entre ambos procesos y es especial por el diferente
rgimen probatorio; adems, recordemos que la CJ penal con alguna
excepcin no surte efecto positivo; por lo que los tribunales civiles,
en caso de tratar de una sentencia penal (artculos 362 y 514) no
quedan vinculados por ella en su CJ, sino solamente como -hecho ju-
rdico" sobre todo, el "hecho de la condena", si la hubo; esto es, el
de la pena producida por una responsabilidad criminal (Gmez Orba-
neja), (y esta falta de vinculacin se extiende tambin a los procesos
contencioso-administrativos, Fenech).
El mismo principio debe regir en cuanto a la eficacia de una sen-
tencia civil o laboral en lo penal: actuar como un "hecho jurdico" o
como "documento"; pero en el caso de las sentencias civiles constitu-
tivas, por este peculiar efecto, vincularn al tribunal penal (artculo 59
LECRIM). Estos efectos "constitutivos" son los que, recprocamente,
harn que el tribunal civil est y pase por los "hechos" penales de la
condena a una pena, como se ha visto.
Con el intento de ordenar este problema, la LOPJ incluye dos prin-
cipios:
El primero, y ms importante a nuestro entender, es el del artculo
10-2:
No obstante, la existencia de una cuestin prejudicial penal de la
que no pueda prescindirse para la debida decisin o que condicione
directamente el contenido de sta,
determinar la suspensin del
procedimiento, mientras aqulla no sea resuelta por los rganos
penales a quienes corresponda salvo las excepciones que la ley
establezca.
Esto parece indicar una vinculacin de los dems tribunales a lo
penal: Le criminel tient le civil en tat. Lo que no se dice es la amplitud
de tal vinculacin...
El segundo ya plasmado parcialmente en el artculo 3 y en 414
LECRIM--- es el siguiente: "Artculo 10-1. A los solos efectos preju-
diciales, cada orden jurisdiccional podr conocer de asuntos que no
le estn atribuidos privativamente." Nos parece entender en el tras-
fondo de esta frase la limitacin concreta de la LECRIM: la resolu-
cin de la cuestin prejudicial por los tribunales de lo criminal, no
542VCTOR FAIRN GUILLN
trasciende del fallo penal. Se hace "para el solo efecto de la repre-
sin". "En el campo civil o administrativo y por las razones que
se indicaron. Ja relacin prejudicial queda absolutamente imprejuz-
gada" (Gmez Orbaneja). [En cuanto a los problemas "prejudiciales"
producidos por la -accin civil" resarcitoria acumulada a la "accin"
penal, entendemos que se trata de una cuasiacumuIacin simple de
procesos, artculos 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116 y 117
LECRIM.]
Tambin y aunque la LCA no lo diga, hasta el presente,
la competencia de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa se ex-
tender al conocimiento y decisin de las cuestiones prejudiciales
e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directa-
mente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo
las de carcter penal. La decisin que se pronuncie no producir
efecto fuera del proceso en que se dicte y podr ser revisada por
la jurisdiccin correspondiente.
El -para el solo efecto de la represin" se extiende aqu a todos los
rdenes jurisdiccionales... menos al penal.
Solucin anloga es la adoptada en materia laboral: "Las cuestiones
previas o prejudiciales civiles y administrativas que propongan las par-
tes sern resueltas por el Magistrado en la sentencia", dice el artculo
76 LPL. Ms dudoso es el artculo 77LPL:
En ningn caso se suspender el procedimiento por seguirse causa
criminal sobre los hechos debatidos. En el supuesto del articulo 514
LECRIM ~supuesta falsedad documental, el Magistrado conti-
nuar la vista hasta el final, y con suspensin de las actuaciones
posteriores conceder un plazo de ocho das al interesado para que
presente el documento que acredite haberle sido admitida la que-
rella. La suspensin durar hasta que se dicte sentencia o auto de
sobreseimiento (?) en la causa criminal.
Seguimos estimando que la "vinculacin" del tribunal civil lo es a la
sentencia penal como "el hecho de la condena a una pena por respon-
sabilidad penal" y nada ms. Esto es, no hay prejudiciaIidad en si
misma. Otro sera el problema de que, en un proceso laboral, se plan-
tease un conflicto de estado civil (por ejemplo en cuanto a la fijacin
del o de los beneficiarios de una indemnizacin por accidente del tra-
bajo que caus la muerte del trabajador). El artculo 122 ss. LPL
"procura evitarlos", mas no podra hacerlo en absoluto. Y entendiendo
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL543
tales pretensiones de estado civil y de parentesco como constitutivas
en sentido amplio, el magistrado de Trabajo debera suspender el pro-
cedimiento en espera de que, por el Tribunal civil competente, se dictare
sentencia, y pasar por ella...
4. La ejecutabilidad de las sentencias
Ya se ha dicho que puede no coincidir con la cosa juzgada. De un
lado existe la -ejecucin provisional", cuando una sentencia an no es
firme; de otro, la existencia de un recurso penal en concreto, el de
casacin contra una sentencia absolutoria el reo estuviere preso,
ser puesto en libertad" (artculo 861 bis a, LECRIM), mas el resto
no se ejecuta hasta que precluya el plazo para preparar el recurso.
(V. Tedh, caso Barbera, etctera, y, Gobierno espaol, de 6/12/88,
Hechos).
Y los "cambios de efectos" de solamente "devolutivo" al "devo-
lutivo ms el 'suspensivo" de la apelacin civil actualmente, "vecino"
legalmente a la ejecucin provisional de las sentencias de primera
instancia civiles, artculos 381 y 385 LEC. suponen asimismo una
diferencia entre la cosa juzgada y la ejecutabilidad (la cosa juzgada
formal, si no se tratase de apelacin contra sentencias).
BIBLIOGRAFA
Ha sido probablemente la aparicin de las -sentencias constitutivas**
una de las ms importantes concausas de la divisin de la doctrina entre
autores que diferencian "eficacia de la sentencia" y "cosa juzgada de
la sentencia". Representante de tal tendencia por excelencia, era Enrico
Tullio LIEBMAN, en su -ensayo" Efficacia ed autorit della sentenza,
reimpreso en 1962 por la Fundacin Piero Calamandrei. En su
Manuale
di Diritto Processuale civile
(II, 41 ed., Miln, 198l) puede verse, tanto
una copiosa lista de autores italianos que son copartcipes (con ms o
menos diversidad de facetas y reservas) de tal distincin; pero LIEBmAN.
autor honesto, naturalmente, no ignora y cita una lista de autores
contrarios a tal tesis (entre ellos a Carnelutti, Allorio Segni, Vellani,
Mandrioli, etctera). El problema queda pendiente.
En Espaa, como bibliografa sobre la cosa juzgada civil,
cfr., por
ejemplo, PRIETO CASTRO, "Cosa juzgada material. Identidades nece-
sarias. Pronunciamientos sobre la reconvencin", en Estudios y Co-
mentarios, cit.,
t. II; -Cosa juzgada de las resoluciones de contenido
procesal", en Estudios y Comentarios, cit.,
II; el mismo, "Cosa juzgada
544 VCTOR FAIRN GUILLN
y sentencias constitutivas'', en Estudios y Comentarios' cit., II; el mis-
mo, Tratado, I; GMEZ ORBANEJA, Las teorias de la cosa juzgada.
Madrid, 1932; SILVA MELERO, "CbSajuzgada", en Nueva Enciclopedia
Jurdica Seix; IBEZ GARCA VELASCO, "Sobre la cosa juzgada", en
RDPr., 1966-4; Muoz ROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juz-
gada", en RDPr., 1970-4.
En lo penal, cfr. GMEZORBANEJA (con HERcE), Derecho Procesa/
penal, 91 ed., Madrid. 1981; CORTS DOMNGUEZ, La cosa juzgada penal
(tesis doctoral), Bolonia-Zaragoza, 1975; FENECH, "Polmica sobre
la cosa juzgada penal y la elasticidad de la pena", en Estudios. . ., cit.;
MUOZROJAS, "Anotaciones en torno a la cosa juzgada penal", en
RDP. lber., 1970.
Cfr. la bibliografa sobre las "pretensiones", tema III de esta obra;
adems, fjese la atencin en la bibliografa sobre las class actions, y
aqui, sobre la correlacin entre "pretensin" y sentencia penales en
especial, SOTO NIETO, Correlacin entre acusacin y sentencia, Ma-
drid, 1980; GUTIRREZ DE CABIEDES, "La correlacin entre acusacin
y sentencia", en sus Estudios de Derecho Procesal, cit.; y como medio
para obtenerla, FAIRN GUILLN, "Sobre el pasado, presente y futuro
del articulo 733 de la Ley de Enjuiciamiento criminal", en Libro-
homenaje a Jaime Guasp, Granada, 1984; idem en la RDPrIber... 1983;
y en Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional, cit..
t. II.
Cfr. HELiwto, Wesen uncl subjektive Begrenzung den Rechtskraft,
1901; HELLWIG, System des deutsches Zivilprozessrechts, t. I, 1912;
GRUNSKY, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2a ed., 1974; HABSCHEID,
"Rechtsvergleichende Bemerkungen zum Problem der materiellen Recht-
skraft des Zivilurteils", en Festschrift fiir Fragistas (separata): PonLE,
''Gedanken ber das Wesen der Rechtsk.raft", en Scritti in memoria
di Piero Calantandrei, cit., 1957.
CARNELUTTI, "Efficacia, autorit e immutabilit'a della tentenza",- en
Riv. Dir. Proc. civ., 1935-1; SEGNI, "Note bibliografiche", en Scritti
giuridici, Miln, 1965, I; VELLANI Appunti sulla natura della cosa gitt-
dicata, Miln, 1958; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto al terzi. Mi-
ln, 1935; CARPI, L'efficacia "ultra partes" della sentenza civile,
1974; ATTARDI, "La cosa giudicata", en TUS, Miln, 1961; VOCINO,
"Considerazioni sul giudicato", en Riv. Trim. dir., e proc. civ., 1962;
CERINO CANOVA, "La garanzia costituzionale del giudicato civile", en
Studi in onore di Liebman, cit., t. III: MONTESANO, "Sentenze endo-
processuali", en Studi in memoria di Carlo Fumo, cit., DENTL "I
giudicati sulla fattispecie", enDalrazione al giudicato, Padua, 1983.
Tambin en lo penal, en la RFA, cfr. por ejemplo, BAUMANN, Grund-
begriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozessrechts, 3
ed., 1979;
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
545
RoxIN, Strafverfahrensrecht, 16 ed., 1980; KLEINKNEca-r, op. cit. al
449; EBERHARD SCHMIDT, Lehrkommentar zar StP0 und zum GVG:
Die Rechtstheoretischen und rechtspolitischen Grundlagen des Straf-
verfahrensrechts, G8ttingen, 1952 (hay trad. esp. de Jos Manuel
Nez, Buenos Aires, 1957); FIENKEL, Strafverfahrensrecht, Ein Lehr-
buch, 2 ed., 1968; PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar. Strafprozess-
ordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Munich, 1982. Einleitung; HRX-
THAL, Op. cit. 1 261 ss. StP0; SCHOREIT, op. cit., 151 ss. StP0.:
BELING, Derecho procesal penal (trad. esp. Fenech ), 1943; GARBAGNATI,
"Sull'efficacia del giudicato penale a sensi del articulo 28 del Codice di
Procedura Penale", en Foro Padovano, 1950-1; CARNELUTTI, "Efficazia
diretta e riflessa del giudicato penale-, en Riv. Dir, Proc., 1948-1;
CONSO, 1 fatti giuridici processuafi penali, Miln,. 1955.
TEMA XVI. LAS COSTAS
547
I. CONCEPTO Y CLASIFICACIN 547
II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS 549
III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 565
IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICION DE LAS COSTAS EN LO CIVIL 569
V. 'As COSTAS EN EL PROCESO LABORAL 571
VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL571
VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS EN EL PRO-
CESO PENAL 572
VIII. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS
574
IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURA-
DORES PARA PERCIBIR SUS 1-10NORARIOS 575
X. Los "DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES" 576
Bibliografa 578
TEMA XVI
LAS COSTAS
I.CONCEPTO Y CLASIFICACIN
En sentido econmico muy amplio ,rnetaprocesal spn la totalidad
de los gastos econmicos que se produzcan en la sustanciacin de un
proceso, sea quien sea el que los sufrague". En efecto, el proceso, fe-
nmeno social, implica mltiples dedicaciones de trabajo, de esfuerzos
humanos a retribuir; el perseguir una meta econmica en l no dis-
pensa de tales gastos, de personal y de material; el no perseguirla, no
deja de obligar a la sociedad ya se ver a qu elenientos suyos
el sufragar- tales gastos. As, esta vasta nocin comprendera las
tasas
"o tributos especialmente destinados al pago de funcionarios judiciales
y a sus auxiliares remunerados por el antiguo sistema de "tasas" por
cada proceso derivadas de las antiguas
sportulae; todos los gastos
de.mbas partes, todos los de personal representante y defensor cual-
`quiera qu fuera el concepto, aunque estuviere ligado de modo sola-
mente mediato con "ese" proceso en concreto; los
gastos producidos
por terceras personas participantes en el proceso peritos, testigos--;
los gastos de material utilizado 'por los rganos' jurisdiccionales y au-
xiliares; los gastos de material utilizado por los peritos; los
gastos de
correo, etctera, los gastos de transporte de personas por razn de Su
relacin con "ese proceso"; los gastos de instalaciones materiales a
amortizar en su importe, por medio de los procesos celebrados con
su
aportacin (dems gastos de comunicaciones, como lo son y sern
el telgrafo, el telfono, la televisin, los "videos' y sus instalaciones
y consumo de energa), ms un etctera muy pronunciado. Y, natural-
mente, se comprenderan tambin las indemnizaciones de daos y. per-
juicios (que no se hubieran producido de no promoverse "ese pro-
ceso").
Pero esta "totalidad de expensas" debe diversificarse en partidas,
como ya se prev por su no exhaustiva enumeracin.
Un Estado deterinipado, puede y debe proveer el mantenimien-
to de su llamada "administracin de justitia"; el llamado "atiogobier.
548
VCTOR FAIRN GUILLN
no de los tribunales", no llega a emanciparlos de los presupuestos
estatales; el medio de las "tasas judiciales" recaudadas para el Minis-
terio de Justicia, y como tales -tasas" dedicadas a este mantenimiento,
no ha parecido equitativo y se ha suprimido (en Espaa Ley 24/12/86)
de
tal modo que, aparentemente, "la justicia gratuita" en lo que al
Estado respecta, en realidad, repercute, a travs del sistema imposi-
tivo, sobre la generalidad de los ciudadanos espaoles (Cfr. sobre el
problema del "autogobierno de la magistratura-, por ejemplo, Prieto
Castro).
Pinsese el que un Estado, "X", sufrague tambin todos los gastos
de las -comunicaciones judiciales a distancia" partida muy alta, en
ocasiones, Anzizu Furest; pensamiento un tanto hipottico; en que
el principio de "publicidad general" sea debidamente atendido por los
peridicos oficiales (que no lo est, y as lo viene a reconocer el artcu-
lo 236-2 LOPJ, por lo que se acude a "cualquier otro medio-, pero -a
costa de la parte que lo solicite"); etctera. Aun as "los litigantes de-
ben cargar con la mayor parte de los gastos, incluidos los honorarios
profesionales". Dejemos aparte aquellos gastos que no lo son inmedia-
tamente producidos por actuaciones procesales: por ejemplo, los ocasio-
nados por las partes fuera del proceso: gastos de viaje para consultar
letrados, honorarios satisfechos a stos por asesoramientos previos
que quizs desemboquen en un "acto procesal", pero que, entonces,
no tienen carcter de tales; los gastos originados por la adquisicin
de los documentos necesarios para promover el pleito o causa y
dems antecedentes que el da de maana posiblemente servirn
como pruebas (que -hoy" no sirven como tales, pues an no hay pro-
ceso). Todo ello son "gastos" que, de modo mediato, la futura parte
(que an no lo es, por la razn expuesta, positiva) podr repercu-
tir en el proceso directamente, a travs de "actos procesales" pero
que en la actualidad slo de modo "mediato- contribuyen a la prepa-
racin de un proceso, pleito o causa. No hay duda de que son "gastos"
para el interesado, que ocurre a su pago de su bolsillo particular; pero
como no se han producido "dentro" de un proceso.., no son "costas".
Y stas son,, en fin, la parte de -gastos" ocasionados por un pro-
ceso determinado y cuyo abono corresponde, segn ley o jurisprudencia
fija de los tribunales, a las partes en aqul. -Gastos inmediatamente
procesales", podra decirse.
No forman parte de las costas las indemnizaciones de daos y per-
juicios por razn del fondo del asunto (claramente, artculo 92 LPL);
ni las "multas" impuestas a los litigantes por -mala fe o temeridad
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
549
notorias" (artculo 94 LPL, por ejemplo), ni las astricciones (si se
admiten),
Clasificacin de las costas. Por tradicional doctrina germnica
(cfr.
Alcal-Zamora Torres y Alcal-Zamora Castillo, La
condena en cos-
tas, Madrid, 1930) se clasificaran las "costas" en
judiciales y extraju-
diciales
o de las partes. Las "judiciales" crearan una relacin de
derecho pblico, y las extrajudiciales una de derecho privado. Las ju-
diciales se integraran, a su vez, por dos partidas: las percibidas por
el Estado de las partes, no de lo que algunos llaman "impuesto judi-
cial", sino "tasas arancelarias", fijadas segn la cuanta del asunto y
clases de la actividad procesal; otro, las percibidas tambin por
el Es-
tado a ttulo de ejecucin de actos procesales, pago de viajes
a los
funcionarios judiciales que hayan de desplazarse (las "salidas", las pro-
ducidas por pruebas a celebrar fuera de la sede del tribunal, de co-
rreos, telgrafos, etctera), indemnizacin a peritos y testigos si
ha
lugar segn el ordenamiento de que se trate,, etctera.
Otra clasificacin anloga se aplicara, segn transcriben los citados
autores, a las costas extrajudiciales; de un lado, las retribuciones, li-
bres o por arancel, de abogados y procuradores ms las indemniza-
ciones a testigos y honorarios de peritos, si no pagare el Estado,; deI
otro, los gastos que por su cuenta cada parte en. defensa de sus inte-
reses y los que se aludi supra (viajes, consultas a abogados, adquisi-
cin de documentos y datos, etctera) (ntese el paralelo de esta cla-
sificacin con la de "gastos" y "costas" procesales, cit. supra).
Y otra, muy pragmtica, las clasifica (Chiovenda) en dos grupos:
resarcibles por la parte, y no resarcibles.
II. SISTEMAS DE IMPOSICIN DE LAS COSTAS
Seguimos en esto a Chiovenda, en una obra que ha adquirido uni-
versal difusin. Tres doctrinas y prcticas, en general, hay para deter-
minar el sujeto que debe pagar las "costas" (desde luego, eliminamos
ya de este concepto aquellas de que se carga el Estado, salvo lo que
diremos en materia penal), tres soluciones: A) que cada parte soporte
las suyas; B) que recaiga el pago de todas ellas sobre el vencido en el
juicio; C) una solucin intermedia, de pago o no por el vencido, pagos
repartidos, etctera.
A) "El primer uso que se hizo de la solucin de que cada parte
pagase sus costas (Y las "comunes": su falta denuncia lo antiguo y
rudimentario de esta solucin, cabe interpolar aqu), "bien fuera ven-
cedor, bien fuera e! vencido, fue la ms antigua" (Chiovenda); 13) El
550 VCTOR PAIRN GUILLN
sistema de imponerlas al vencido en juicio "fue en calidad de sustitu-
tivo de aquellas penas que la necesidad de refrenar el espritu litigioso
haba sugerido tiempo atrs el legislador contra el litigante temerario".
En esta segunda etapa deca Chiovenda es condicin de la
condena en costas, /a mala fe del vencido". C) "El paso al tercer
sistema segua Chiovenda, y lo acogieron Alcal-Zam.ora Torres
y Alcal-Zamora Castillo en Espaa de la condena incondiciona-
da o absoluta en costas al vencido, se verifica por influencia de dos
hechos concomitantes: la dificultad prctica de comprobar, en la
mayor parte de los casos, la mala fe o culpa del litigante, y la idea,
que fue penetrando en el nimo de los juristas, de considerar los
gastos del proceso o costas como una disminucin del derecho (al
igual que los frutos son una disminucin de la cosa), que debe resar-
cirse juntamente con el derecho declarado. Un desarrollo semejante
nos ofrece tambin la historia ms reciente en cuanto a la regulacin
de las costas.
De las tres doctrinas, la de /a pena imposicin de las costas
una de las partes a ttulo de tal pena responda 'al equitativo prin-
cipio de que todo dao que se cause injustamente, debe ser reparado
por d culpable". De manera ordinaria, normal, como "el juicio pro-
ceso. es el procedimiento lcito con que la sociedad sustituye a la fuer-
za para la defensa de los derechos" (a la "autodefensa", se aclara), no
podan -diputarse daos injustos, los ocasionados por un proceso, cot
costas. Empero, cuando "no existe justa causa para litigar, porque el
derecho del vencedor resultaba evidente ya a priori, y no era posible
discutirlo de buena fe, el uso del derecho a litigar (el "derecho de ac-
cin desarrollado por el de pretensin, y ambos ya en ejercicio prctico,
y aun posiblemente discutido el ltimo, interpolamos nosotros) se con-
vierte en abuso, y es castigado con la condena en costas". sta, en si
misma, no es ms que un resarcimiento".
Si la mayora, siguiendo fuentes romanas, le daba el nombre de
pena, a pesar de que, limitada la condena a ordenar la restitucin
de las costas sufragadas, no pudiera tener aquel alcance, es porque
vean en ella principalmente su funcin penal, resultante de estar
limitada a los litigantes temerarios, o sea a los incursos en dolo o
culpa lata; y resultante tambin de depender del magistrado la fa-
cultad de condenar, y no del ejercicio de una accin por la parte
vencedora y perjudicada (Chiovenda, Alcal-Zamora Torres, Alca-
l-Zamora Castillo).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL551
sobre todo en el siglo XVIII ~los ms importantes defensores de
la doctrina de la imposicin de las costas como pena, los alemanes
Hennemann y Emmerich, surgi la del -resarcimiento" (Weber,
tambin siglo XVIII), el cual llegaba a la conclusin de que la conde-
na en costas deba regirse por la doctrina del resarcimiento, esto es,
mediante la culpa en general. Esta conclusin la apoy Weber as:
1) la responsabilidad aumenta proporcionalmente a la diligente pru-
dencia requerida por el asunto y la -accin" de cuyas consecuencias
se trata, prudencia requerida en gran medida por el proceso; 2) el
vencido, por el hecho de serlo en el proceso, demuestra no haber puesto
toda aquella diligencia, a menos que se trate de ignorancia excusable
del factum alienum. De ello llegaba a la conclusin de que el vencido
en juicio o proceso, deba responder de cualquier grado de culpa, aun
de la levsima, y por ello quedaba obligado a la restitucin de las col-
tas; salvo los casos de -ignorancia excusable", y el del mutuo ven-
cimiento.
Como errores de la posicin de Weber cabe sealar stos: pri-
mero, la
interpretacin errnea de que hace objeto a los textos del
derecho romano, que pretende utilizar para la justificacin de sus
puntos de vista; segundo, el considerar al vencimiento como prueba
de culpa, sin darse cuenta de la inaplicabilidad de semejante prin-
cipio en el terreno del proceso (especialmente en la prctica),
de-
bido a la falta de criterios comunes para apreciarle respecto a la
cuestin de que se trate; tercero, la contradiccin manifiesta que
supone: an aceptando el principio de subordinacin de la condena.
en costas al requisito de la culpa vena a excluir la compensacin
siempre, ,salvo cuando mediase ignorancia excusable del vencido.
caso en el que no se advierte tanto la falta de culpa en el vencido
como la concurrencia de ella en el vencedor (Chiovenda,
Zamora Torres y Alcal-Zamora Castillo).
Otro criterio es el del sistema del vencimiento puro y simple, en el
cual no se atiende a un elemento subjetivo (mala fe o culpa), sino al
resultado final del proceso, a tenor de la sentencia que defina el litigio
o conflicto en l dilucidado (Alcal-Zamora Torres, Alcal-Zamora
Castillo).
-Pero si .1a nocin de vencimiento es de fcil enunciacin en abstrac-
to y, como regla, de consecuencias lgicas y justas, ya no resulta tan
sencilla su determinacin en concreto, de un lado, porque entre la sen-
tencia (plenamente) estimatoria y la desestimatoria (acaso ms en lo'
penal, por la graduacin y fraccionamiento de las sanciones) hay toda
552VICTOR PAIRN GUILLN
una gama de sentencias intermedias, o parcialmente estimatorias, en las
que no existe vencimiento absoluto" (autores ltimas citas). El cual
falta tambin en el vencimiento mutuo; esto es, el derivado de la exis-
tencia, no solamente de "resistencia" frente a la pretensin, sino de
"oantrapretensin" --la reconvencin civil, y las llamadas "contraque-
rellas ~impropiamente penales, en casos como los resultantes de
una "aclaracin procesal" de una ria tumultuaria, en que unos se que-
rellan contra otros yrecprocamente (Beling) o los casos de calumnias
e injurias producidas "a gritos en reuniones pblieas..." o en circuns-
tancias o por medios anlogos (artculo 463 Cdigo penal), en donde
puede producirse toda una serie de querellas recprocas (con condenas
o absoluciones).
"Por otra parte, el inevitable apasionamiento del proceso (Carnelut-
ti) y el entrecruzamiento de actividades que lo caracterizan, hacen que
en la liquidacin de costas aparezcan, si no siempre, s con frecuencia,
partidas que no sera lcito ni equitativo repercutiesen sobre el vencido - .
Ejemplo: artculo 645 LEC: "Los litigantes podrn valerse de cuantos
testigos estimen conveniente sin limitacin alguna de nmero; pero /as
costas y gastos de los que exceden de seis por cada pregunta til sern
en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado"; y su re-
percusin en las costas hasta dicho nmero, en el 644 LEC; cf r. tam-
bin el artculo 82 LPL en relacin con los 164 y 176 ~recursos y
203 costas de la misma LPL. No hay limitacin, desde el punto de
vista de "sus costas", de testigos, en el juicio oral penal (argumentado
en el artculo 722 LECIUM), "Si el vencedor ha procedido con notoria
temeridad o mala fe en alguna actuacin, o ha dado lugar a diligencias
intiles o superfluas, el vencido no debe sufrir las consecuencias" (Al-
cal-Zamora Castillo). Ejemplos prcticos en la LEC: Artculo 78 so-
bre "declinatoria o inhibitoria" como medios de alternativa de promo-
ver cuestiones de competencia: "El que hubiere optado por tino de los
medios sealados en el artculo 72 (los dos citados), no podr abando-
narlo y recurrir al otro, ni emplear ambos simultnea o sucesivamente,
debiendo pasar por el resultado de aqul a que. hubiere dado la prefe-
rencia." Artculo 78: "El que promueva la cuestin de competencia
por cualquiera de los dos medios antedichos, expresar en el escrito
en que lo haga no haber empleado el otro medio." "Si resultare lo con-
trario, por este solo hecho ser condenado en las costas del incidente.
aunque se decida a su favor la cuestin de competencia", lo mismo, en
el artculo 33 LECRIIVI; y por remisin a la LEC, igualmente la LPL,
artculo 6, Se trata de "condenas en costas al vencedor, en su caso. en
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL553
un incidente"; otro ejemplo: artculo 424 LEC: "No se comprendern
en la tasacin (de las costas) los derechos correspondientes a escritos,
diligencias y dems actuaciones que sean intiles, superfluas o no auto-
rizadas por la Ley--; y en relacin con l, el 566 LEC: "Los jueces
repelern de oficio las pruebas que no se acomoden a lo establecido en
el nmero anterior, y todas las dems que sean, a su juicio, imperti-
nentes e intiles"; y el artculo 639 en concreto: "El juez examinar
el interrogatorio" (escrito, de testigos; luego devenga honorarios de
abogado en su caso, argumento citado 10 LEC) y admitir las pre-
guntas que sean pertinentes, desechando las que estime no serlo".
"Entendemos --dice Alcal-Zamora Castillo .que el criterio del
vencimiento ha de completarse o perfilarse con estos otros dos: a) el
de agravacin de la condena del vencido, cuando haya procedido con
temeridad o mala fe..."
El criterio "subjetivo" de la mala fe o temeridad tiene, a nuestro
entender, sus deficiencias; pero
esa misma subjetividad, lo humaniza,
en tanto que un cdigo o juez con simples "tablas de vencimientos",
absolutos o relativos, se convertira en una mquina. Lo que ocurre y
tanto simplifica el sistema del "vencimiento", sea total, sea parcial, es
su menor dificultad, mas ello no lo libera de este reproche. Y si se
quiere mayor garanta, que se adopte un sistema de "vencimientos",
totales o parciales, en el que, de concurrir, adems, la "temeridad", el
juez, en su resolucin sobre las costas, fundamente la existencia de su
conviccin de la existencia de la misma, que ha quedado a su arbitrio;
debe fundamentar ese arbitrio. [De un modo anlogo, el prrafo se-
gundo del articulo 741 LECRIM, reza as: "Siempre que el Tribunal
haga uso del libre arbitrio que para la calificacin del delito o para la
imposicin de la pena Ie otorga el Cdigo penal, deber consignar
si ha
tomado en consideracin los elementos de juicio que el precepto
aplicable aqu obligue a tener en cuenta." Aqu no se trata de preten-
der o de debatir sobre si este prrafo del artculo 741 LECRIM est
o no en vigor, dado que serva al Cdigo penal de 1928, ste s dero-
gado; tan slo de poner un ejemplo de cmo en las sentencias en su
parte referente a las costas el juez que aplique el criterio subjetivo
de la "temeridad" o "mala fe" (sta tambin rechazada por el artculo
I 1 LOPJ), debe "justificarlo" expresamente, mediante una relacin
de hechos sucedidos].
Otro criterio de que trata Alcal-Zamora Castillo para "completar o
perfilar" el principio del vencimiento, es el de la "exoneracin" de las
costas superfluas a satisfacer por quien las haya originado. Ya vimos
que el artculo 424 LEC se fija en ello.
554ViCTOR FAIRN GUILLN
Pero el principio "del vencimiento", en abstracto, "deshurnaniza"
l proces, como ya dijimos; hay muchas ocasiones, "casos" en los
'que el vencido, por su conducta procesal de defensa y de ataque,
por
las legales armas que ha esgrimdo, no merece sino serio sobre el asun-
to de fondo, pero no condenado en costas de un litigio cuyo conflicto
an sera opinable; que no todas las leyes son axiomticas. De ah que
la concurrencia de la famosa "temeridad" admitida en el ordena-
'miento espaol pueda contribuir, con su aparicin o por su inexis-
tencia, a suavizar tan fuerte principio.
Naturalmente, la idea de "agravacin" de la condena del vencido,
Por la condena en costas, se debe llevar con enorme cuidado en el pro-
ceso penal, dado el carcter necesario de la defensa, desde el artculo
24 de la Constitucin,, y el 118 y otros de la LECRIM. Alcal-Zamora
Castillo se refiere al espinoso tema, as: 'referirlo no tanto a la
infundada resistencia a la acusacin,- como a la forma de ser desenvuel-
ta aqulla. Evidentemente, desde el punto de vista humano, -no es lo
Mismo negar la firma para dejar de pagar una deuda en metlico, que
negar contra viento y marea la comisin de un asesinato, para librarse
de la pena de merte, all donde sta se imponga". Pero el artculo
109 del Cdigo penal instaura el principio del vencimiento "a los cri-
minalesresponsables de todo delito o falta".
En todo caso, no habiendo aparecido, o mejor, habiendo desapare-
cido histricamente la idea de la "justicia gratuita", hay "gastos" pro-
cesales, y una parte de' ellos lo soportan las partes (por algn autor
se ha pretendido que el MF podra y debera ser condenado en costas,
n caso de absolucin del. snjeto pasivo del proceso penal, Alcal-Za-
mora Castillo y por anlogas, el abogado del Estado en lo 'con-
tencioso-administrativo; son cuestiones discutibles, al Menos).
"Y de lo que se debe 'tratar aqu, en principio

prescindiendo por
ahora sobre cul de las .13artes van a recaer, es de "disminuir" el im-
porte total de las mismas, como medio de facilitar el "acceso a la jus-
ticia", expresin que, por parecer un lugar comn, no deja de tener un
tremendo contenido y comportar problemtica muy difcil de resolver;
adems, la mayor parte de lo que se dice en esta especie de "campaa-
abierta por una serie de jvenes juristas, no sirve para el proceso
penal
(que es el obligatorio, el ms grave); se est pensando en medios "sus-
titutivos" del proceso, que si bien cabrancaben, en efecto en
materia civil,' no caben en la penal.
En Jun "proyecto-tipo" de "acceso a la justicia" (llamado "Proyecto
de Florencia), a mejor, en el "Informe", fundamentacin que lo pre-
cede, se ve claramente que sus mltiples autores, entre muchos proble-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL555
mas que provoca este "acceso a la justicia" declarado como derecho
en no pocas constituciones nacionales y convenciones y tratados interna-
cionales se halla el del "coste" y "las costas" del proceso.
Hay que reconocer --dice uno de los promotores de dicho movi-
miento, Mauro Cappelletti, que la expresin "acceso a la justi-
cia" no es fcilmente definible, pero es til para referirnos al princi-
pio fundamental de todo sistema jurdico: que el pueblo pueda
ejercer y/o solucionar sus conflictos por medio
del Estado.
En primer lugar, el sistema legal debe ser igualitariamente acce-
sible a todos, y en segundo lugar, estar encaminado a que su fun-
cionamiento sea individual y socialmente justo. Ahora trataremos el
primer aspecto, o sea el "acceso", pero tambin tendremos en cuenta
el segundo, porque es un principio bsico de justicia social tal
como se la 'entiende en las sociedades modernas que el "acceso"
sea prcticamente posible.
[Ya el ilustre procesalista austriaco Franz Klein, pona los principios
del proceso a merced de su "practicabilidad", de la cual resultara fi-
nalmente lo que los justificara: su "utilidad".]
"Aunque el 'efectivo derecho a la justicia' ha sido progresivamente
aceptado como un derecho bsico de la sociedad moderna...". Si l
hubiera dedicado su atencin a la historia del proceso penal, hubiera
hallado casos muy antiguos de "acceso" de los "pobres", como partes
activas, al proceso penal; as, por ejemplo, en el antiguo Reino de .Ara-
gn siglo XV vemos cmo el "recurso" de mximo valor el
precedente del "recurso de inconstitucionalidad de actos y normas",
el "recurso de greuge-s o agravios" poda instarlo un indigente "a
cargo de las Cortes", del Parlamento" --Blancas; as como,e1 recurso
de Manifestacin criminal de personas" 'de importancia tan grande
como el "habeas corpus",, en sus fases ms peligrosas. las iniciales,
era gratuito para el sujeto pasivo (Fuero III, "De Manifestationibus
prsonarum", de 1461, coleccin de Fueros y Obsewanci-asL del Reyno
de Aragefri).
Un factor de encarecimiento de los procesos, y de tras-
cendencia segn los autores de Access to the justice, es el de las costas.
El informe de la RFA para elaborar Access to the Justice, dice que
un juicio con dos instancias, equivalente a ocho meses del salario medio
de Alemania (ms o menos 14 000 DM, o sea, 6 800 $ USA, segn el
tipo de cambio de 19 de enero de 1978, usado en este informe) supon-
dr un coste de cerca de la mitad de la cantidad reclamada (Bender y
Strecker).
556VCTOR FAIRN GUILLN
El informe norteamericano para el "Proyecto de Florencia" cita un
estudio sobre procesos por accidentes de automvil, segn el cual, la
vctima obtuvo, por promedio, una indemnizacin de 3 000 $, de los que
el 35% fue para el abogado y un 8% para otros gastos (Johnson, S.
Bice, S. Bloch, A. Drew, V. Kantor, E. Schwarz y M. Truker, Cappe-
lletti).
Segn Zander 1976, una reciente investigacin, emprica efec-
tuada en Inglaterra sobre demandas por daos y perjuicios, lleg al
resultado de 'que en cerca de la tercera parte del- de las encuestas
contestadas. los costos fueron, en general, mayor es que las cantidades
reclamadas. En Francia (Baraquin, 1975), segn investigaciones efec-
tuadas entre litigantes franceses, se llega a la conclusin de que para
aquellos que tienen ingresos menores a 1 750 Fr. mensuales, el pro-
medio del costo del proceso consumi no menos del 144% de sus in-
gresos en tal periodo. De Italia informan Castellano, Pace, Palomba
y Raspini (1970) : en numerosos casos, de alrededor de 1 600 $ USA,
el promedio de carga de las costas sobre las partes es del 8,4%, mien-
tras que en los procesos menores, el porcentaje se eleva al 170%
(Cappelletti).
"La magnitud del costo es notable en el derecho norteamericano que
no impone a la parte vencida el abonar los honorarios del abogado de
la vencedora" (Cappelletti). Esta ley, se sigue "slo aparentemente"
tambin en el Japn y ha sido criticada a menudo (Ehrenzweig,
McLaughin, Comment).
La larga lista de los pases que con algunas variantes, dice Cap-
pelletti. imponen las costas al vencido [recordemos que en esta
obra se trata solamente del proceso civil] incluye a Australia, Aus-
tria, Blgica, Canad, Inglaterra, Francia, Pases Bajos, Alemania
y Suecia. Algunos otros, tales como Colombia, Italia, Espaa y Uru-
guay, aunque adoptan el mismo principio [en Espaa, slo con los
matices correspondientes al "vencimiento parcial", articulo 523 LEC,
introducido por Ley de 6/8/84)1, le conceden al juez amplias fa-
cultades para distribuir las costas entre las partes (Cappelletti).
En Inglaterra costas impuestas al vencido, comprendiendo los ho-
norarios de la parte vencedora el actor no puede, frecuentemente,
calcular el riesgo por las costas, en caso de perder el pleito, ya que los
honorarios profesionales varan mucho, "porque son estimados de
acuerdo con el trabajo que se hace". En el informe del "Evershed
Committee" de 1953, se dijo:
TEORIA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL557
Es notoriamente imposible establecer de antemano el montante de
las costas. Resulta difcil para una de las partes prever a cunto
ascendern las suyas, dado que dependen,, en gran medida, de la
actitud que asuma su adversario. No se puede pronosticar, de nin-
guna manera, cules sern las de ste, y quien se propone litigar no
puede tener la menor idea de lo que tendr que pagar, si pierde
el proceso (Final Report of the Evershed Committe on Supreme
Court Practice and Proceda re. 1953, cit. por Zander; Jolowicz).
En algunos pases, como en la RFA, en donde los honorarios son
regulados de acuerdo con el importe del contenido de la demanda, y
no por el trabajo que en el proceso se consume, las partes, por lo
menos, pueden prever a cunto ascendern las costas (Cappelletti).
[En Espaa, los honorarios de los abogados son libres (artculo
56-1 del Estatuto general de la abogaca, R. D. de 24 de julio de 1982),
pero los colegios de abogados tienen unas "normas de orientacin de
honorarios mnimos", artculo 56; las impugnaciones de los mismos
se resuelven, en muchos casos, por va de arbitraje interno de comisio-
nes de los colegios, sin utilizar los medios previstos en la LEC; estos
laudos estn previstos en el artculo 49 1) del Estatuto general de la
abogaca, cit.].
"Finalmente, en algunos pases, a veces, los demandantes deben dar
caucin por las costas antes de iniciar el proceso" (Cappelletti).
Por esos motivos, cabe preguntarse si las legislaciones que imponen
las costas al vencido no oponen obstculos tan grandes como los del
derecho norteamericano. Cualquiera que sea el montante, est claro
que las altas costas, a pagar por una o ambas partes, constituyen uno
de los peores obstculos para el "acceso a la justicia".
gasto mayor que el litigante debe afrontar es el honorario pro-
fesional. Por ejemplo, en los USA y Canad el arancel por hora de
servicios vara entre 25 y 300 $, pero tambin puede suceder que la
complejidad del asunto exija mayor tiempo, causa por la cual los hono-
rarios aumentarn" (Johnson, E. (Jr.), Copper, B. Kastner). El pro-
cedimiento del "honorario contingente" diverge, por supuesto, algunas
veces, de este sistema, pero en la prctica, los abogados, -para fijar
'sus honorarios por horas deben equilibrar los muy altos de los juicios
que ganan con, aquellos en que no cobren nada" (Cappelletti). [Esta
solucin, la estimamos escasamente tica.] "El problema se hace ms
profundo si los abogados han de ser remunerados, directa o indirecta-
mente, de acuerdo con el tiempo que les lleva cada asunto [este crite-
rio es de una lamentable subjetividad y ocasiona abusos, interpo-
lamos] y el valor de ese tiempo es demasiado alto". Se ha dicho en
558 VCTOR FAIRN GUILLN
USA: -Los abogados deben cobrar un mnimo de 20 $ lquidos
por
hora de trabajo para poder disfrutar de un ingreso de 16 000 $ (anua-
les) cantidad sta que se halla por debajo del promedio que cobra
un profesional en el ejercicio privado de la abogaca, por lo que es
obvio que los abogados no pueden hacerse cargo de los pequeos jui-
cios, de poca importancia econmica" (Frank; en Alemania, "Franzen).
Tambin sepresenta el problema de las costas en la mayor parte
de los juicios donde se reclaman pequeas cantidades de dinero...
las costas pueden exceder del monto mismo del juicio, o absorber la
mayor parte, haciendo prcticamente intil la demanda. L informa-
cin reunida para el "Proyecto de Florencia" demuestra claramente
que la proporcin entre las costas y la cantidad reclamada aumenta
de manera costante, bajando, de la misma manera, el valor de la
demanda (Cappelletti, Vigorini, Miguel Alonso, Fasching).
Desde Victoria, Australia, informa G. D. S. Taylor que "las costas
de ambas partes, ante los
tribunales letrados, que el vencido debe pa-
gar, abarcan ms del 50% de cualquier juicio mayor de 800 $". Por
ejemplo, en la RFA.
Las costas de un juicio de cerca de 100 $ en un tribunal letrado de
nica instancia, son aproximadamente de 150 $, mientras que el
de una demanda por 5 000 $, con das instancias, pueden ser, ms
o menos, de 4 200 $, que an es muy alto, pero proporcionalmente
inferior alaimportancia econmica del juicio (Bender, Strecker,
Baumgrtel). Una de las relativas causas del alto porcentaje de pro-
cesos pequeos en Alemania se debe a que los abogados perciben
sus honorarios, no segn el trabajo realizado, sino segn el montante
del objeto litigioso. En otros paises ese porcentaje es menor (Cap-
pelletti),
Pero no todo es la "culpa de los abogados", como parece quererse
indicar. En Espaa,
los pequeos asuntos suelen tener como protagonistas a personas
sencillas, de escasos medios econmicos, por lo que, prescindiendo
de quin sea finalmente obligado al pago, ser siempre doloroso te-
ner que soportar unos gastos desproporcionados. En los juicios ver-
bales actualmente hasta 50 000 pesetas de entidad econmica, Ley
de 6/8/84 (ntese que no es preceptiva la intervencin de abogados,
artculo 10-29 LEC) -- sabemos que la no imposicin de costas im-
posibilita iniciar muchos procesos [luego aludiremos a esto como
un
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 559
coste psicolgico o moral", muy difcil de calcular]; pero aun con
imposicin de costas al vencido-, el deudor obligado al pago satisfa-
ra por tal concepto una suma a veces muy superior a lo que se le
reclama (Anzizu Furest, Miguel Alonso). Un juicio verbal en el
que se reclaman 9 000 pesetas, tiene unos gastos cercanos a las
12 000 pesetas si se precisan exhortos para emplazar, confesar y no-
tificar la sentencia.
[Lo caro de los exhortos, por la cantidad de personal que en su di-
ligenciamiento intervena, es modificada por el artculo 274-2 LOPJ
ordenando la cooperacin "directamente", lo cual deber repercutir en
la velocidad y precio de tales comunicaciones]. Si es desconocido el
domicilio del demandado y se precisa publicacin edictal, posiblemente
se alcancen las 15 000 pesetas hasta la sentencia firme (Anzizu Furest:
slo la primera instancia; sin contar, naturalmente, con las costas de la
segunda sentencia, Serra Domnguez).
Supongamos que para el cumplimiento forzoso de ejecutar mue-
bles el demandado: su valoracin, las tasas, las mutuas y dietas de
las diligencias de embargo y la publicacin del edicto anunciando
la subasta probablemente supondrn otras 11 000 pesetas. As pues,
aquella reclamacin de 9 000 pesetas supondr, a quien sea, un gasto
de ms del doble, a lo que deberemos aadir los honorarios de los
profesionales intervinientes del derecho (Anzizu Furest).
[Ya se ha dicho que para este tipo de procedimiento pequeo, del
"juicio verbal", una small claim
no precisa, ni representacin por pro-
curador, ni defensa por abogado]. "Atencin: las tasas judiciales (hoy
ya suprimidas), inicialmente concebidas como contribucin al coste del
servicio pblico, no alcanzarn la cantidad de 2 000 pesetas teniendo
en cuenta los periodos del juicio y de la ejecucin, libramiento de des-
pachos, oficios y edictos" (Anzizu Furest).
"Ha ocurrido que una serie de aditamientos fijos a la gestin juris-
diccional, y la carsima colaboracin de otras reas de la Administra-
cin Pblica (por ejemplo, "boletines oficiales"), encarecen el resul-
tado, de suerte que el litigante, actor o demandado, usuario del servicio
pblico, tiene serias dificultades para acceder a l (Anzizu Furest,
procurador de los Tribunales de Barcelona).
[Nota del A. Dado el tiempo que el original de esta obra ha pasado
en edicin (desde 1987) estos datos han quedado desfasados. Con
tendencia a empeorar la situacin. Esto se escribe en enero de 1990,
terceras pruebas].
560VCTOR FAIRN GUILLN
Y aqu surge el concepto de "costo psicolgico del proceso".
Los quejosos tambin estn privados de sus posibilidades de ac-
ceso a la justicia dice el profesor Yosiyuki Noda, si el costo psi-
colgico de una accin es muy elevada. Tal ha sido el caso tradicio-
nal en Asia, en especial en el Japn. Como se sentan sujetos a los
superiores, los inferiores o los iguales, durante siglos, se ha tenido
vergenza de recurrir a la mquina judicial. Esta actitud ha subsis-
tido despus de la industrializacin del pas, impidiendo a las vcti-
mas de accidentes de circulacin o de la contaminacin, recibir una
indemnizacin suficiente. La situacin evoluciona ahora rpidamente.
Sin embargo, sera sorprendente que todas las supervivencias de las
antiguas inhibiciones hayan desaparecido.
Y tan rpidamente como ha evolucionado la situacin en el Japn.
La Ley japonesa de 1970 sobre resolucin de conflictos causados por
la contaminacin del ambiente, dadas las premisas de tales problemas:
ha creado unas "Comisiones de Conflictos Ambientales" a las cuales
los interesados "intereses difusos" pueden formular su queja, a
muy bajo costo. Tales comisiones efectan investigaciones especializa-
das, sin coste alguno para las partes, y disponen de tres tipos de soIu-
dones a los conflictos: las de una conciliacin ante "comits concilia-
torios" (subcomisiones) que dirigen las investigaciones, celebran las
audiencias y preparan un proyecto de arreglo que, Si no es objetado
por alguna de las partes, tiene la fuerza obligatoria de un contrato;
puede, por medio de "comits sentenciadores", disponer indemniza-
ciones en favor de los ambientalmente contaminados, aunque tal "sen-
tencia" no obliga a las partes desde el punto de vista legal es una
I I
cuasisentencia"; pueden tambin intervenir como mediadoras en el
conflicto. Y adems, cualquier tribunal puede solicitar ex oficio el dic-
tamen de la Comisin Central de Conflictos Ambientales, siempre que,
en cualquier proceso, haya involucrada alguna materia ambiental.
De acuerdo con el informe japons a
Access to the justice, ese
procedimiento (esos procedimientos) puede alterar el carcter del
proceso, primero, porque el demandante queda relevado del alto
coste de la prueba pericial cientfica; segundo, porque las atribucio-
nes y facultades que la Comisin tiene para investigar he aqu la
antigua inquisicin, debidamente modernizada y mostrndose nece-
saria; y no lo decimos en broma pueden ser ampliamente utilizadas,
de todo lo cual est desprovista la vctima
(Kojima, Taniguchi).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL561
Adems y esto tambin es revolucionario el sistema de protec-
cin del medio ambiente japons incluye materias tan complicadas
como las de la "unificacin de la representacin" para litigar, compa-
rable a las class actions, y se refiere a los informes de los "Consejeros
de Contaminacin Ambiental". El resultado es... haberle dado al co-
mn de la gente una cantidad de rganos ante los cuales puede enfren-
tarse con los contaminadores y obtener gratuitamente el asesoramiento
especializado que se necesita para ese objeto. Tambin es muy impor-
tante, por la naturaleza de los problemas de la contaminacin ambien-
tal, que las personas no son consideradas aisladamente cuando se hallan
en situacin similar-.
Otro elemento que cuenta enormemente en el montante de "los gas-
tos" del proceso: no ya su complicacin intrnseca ya hemos hablado
asaz de ella, y an hablaremos ms es el de su duracin. En Italia,
durante 1973, se ha comprobado que los juicios ante un tribunal uni-
personal de primera instancia (pretore) duran unos 566 das; ante un
tribunal colegiado de primera instancia, 994 das; ante el tribunal de
apelacin, 769 (Vigoriti); en Espaa, un "juicio de mayor cuanta"
(hoy en decadencia, por haberse extendido los lmites econmicos del
"juicio de menor cuanta" a 100 000 000 de pesetas, y se han atribuido
a tal trmite las demandas de estado civil de las personas, de familia, y
las dems sobre las cuales la ley no disponga de otra cosa, artculo
484-LEC, segn la Ley de 6/8/84) duraba, comprendida la primera
instancia ante juez nico, la apelacin ante un tribunal colegiado la
audiencia y casacin ante el Tribunal Supremo 5 aos y 3 me-
ses De Miguel Alonso; el promedio de duracin de los procesos
civiles franceses en primera instancia, en 1969, era de 1 ao y 9 meses
(Kohl); en Blgica, de 2 aos y 33 das (Kohl).
Los efectos de tales demoras son terribles: operan constantemente
la inflacin y el envilecimiento de la moneda; "presionan sobre los eco-
nmicamente ms dbiles, obligndoles a desistir de sus demandas o
a transigir"; incrementa naturalmente de modo directo los "costos"
del proceso (contando los ms ordinarios: los gastos de transporte;
los de correos; los del telfono, etctera, todo ello necesario para aten-
der a un proceso, con o sin letrado). De ah que el artculo 69-1 del
Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Liber-
tades Fundamentales de 4/11/50 Roma, ratificado por Espaa el
24/11/77., trata del juicio "dentro de un plazo razonable"; lo mismo
hace el artculo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 19/12/66 --New York, ratificado por Espaa el 27de
abril de 1977,; "derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas";
562VCTOR FAIRN GUILLN
la Constitucin espaola de 1978, artculo 24: "sin dilaciones indebi-
das". Ya los tipos procesales, en muchas ocasiones no son modlicos,
para que, adems, por fallos de sus infraestructuras personales o mate-
riales, se produzcan dilaciones irregulares (Guasp, Tedh, S. del caso
Alimentaria Sanders, v. Gobierno de Espaa", 7/7/89 nm. 16/1988/
160/216).
Los problemas prcticos fundamentales del "acceso a la justicia", en
una primera etapa se refieren a "la asistencia jurdica a los pobres"
(tema que trataremos, infra); despus, a "la representacin y defensa
de los intereses difusos"; y por ltimo, de "radicales reformas en el
asesoramiento legal y bsqueda de que los "intereses pblicos" estn
representados", yendo ms all de la "representacin legar: se pre-
tende nada menos que "una amplia variedad de reformas, incluyendo
cambios en el procedimiento y en la organizacin judicial; creacin ,de
nuevos tribunales; admisin de personas legas en derecho, tanto para
juzgar como para defender; modificaciones al derecho sustantivo
para evitar los conflictos o facilitar su solucin; establecimiento der-
ganos privados o informales para dirimirlos" (Cappelletti). Ante tal
cmulo de inconvenientes ~que dan lugar, segn este y otros autores, .a
tan radicales soluciones se desva su atencin del proceso; por "-la
necesidad de relacionar y adaptar el proceso civil [el penal queda en
silencio siempre; y es el fundamental, para el que no sirven estas solu-
ciones] a cada tipo de conflicto"; tener en cuenta en cada caso, como
lo han hecho los socilogos contemporneos, a "las partes" que litigan
en cada tipo de conflicto; lo cual ha sugerido que la mediacin y otras
formas similares son ms apropiadas para solucionar los casos de rela-
ciones permanentes (Sarat y Grossman, Gessner, Galanter). Pero,
y el coste de estas instituciones de mediacin? No podemos quedarnos
inmviles ante la crisis actual del proceso, pero tampoco dejarnos llevar
por direcciones totales dudosas. Cierto es que el sistema procesal de
que habla Cappelletti fue, en su tiempo, un adelanto enorme. "Por
lo menos desde la segunda mitad del siglo que vivimos ha habido sig-
nificativas inquietudes para mejorar y modernizar el procedimiento y
la organizacin judicial. Un expresivo ejemplo de eso son,, en Europa
continental, los bien conocidos principios agrupados en la denomina-
cin de "oralidad" [mal fijada la denominacin: deben centrarse, como
lo hizo su gran autor, Franz Klein, en tomo a la "inmediacin"1, que
abarcan la libre conviccin para apreciar la prueba [lo cual poco tiene
que ver con la "oralidad" o la "escritura", cfr. supra], la concentracin
procesal, la inmediacin que pone a los jueces en contacto directo
con las partes y testigos y la oficiosidad (?), mediante la cual los
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL563
jueces puedan averiguar la verdad real y equilibrar las situaciones pro-
cesales de los litigantes" (Cappeiletti, Fairn Guilln). "Cuando esos
principios fueron establecidos en la Ordenanza procesal civil austriaca
de 1895, contribuyeron a hacer con las palabras del gran procesalista
Franz Klein un procedimiento civil simple, econmico, rpido y acce-
sible a los pobres" (Klein).
El exagerado sistema dispositivo, de abstencin judicial que ya
no subsiste en casi ningn pas de Europa, por cierto, ha sido
muy criticado en Estados Unidos dice Cappelletti--, al menos
desde la famosa conferencia de R,oscoe Pound ("The causes of
Popular Dissatisfaction with the Administration of justice"). Ahora
se acepta all que una ms activa intervencin de los jueces puede
ser beneficiosa y no ohstaculizadora del principio dispositivo [parece
que l utiliza esta expresin en su sentido "metaprocesal" y no "in-
traprocesal", cfr. supra], desde que la igualitaria presencia de las
partes aumenta la posibilidad de que la sentencia sea el resultado
de los respectivos argumentos de aqullas y no el simple reflejo de
la inequitativa situacin de los litigantes,
Se refiere l, como un adelanto,, a la supresin de las "tasas judicia-
les" en Francia tambin se han suprimido en Espaa; pero recorde-
mos su porcentaje, en el ejemplo que suministra Anzizu Furest, en
relacin con todas las "costas".; igualmente se refiere al famoso "Mo-
delo de Stuttgart", imaginado y puesto en prctica segn ideas del
profesor Fritz Baur, por la 21 Sala de lo Civil del Tribunal de Stut-
tgart [audiencia principal nica, 272 ZPO; resumen por el tribunal
de cuestiones de hecho y derechos; respuesta de las partes a las ob-
servaciones del tribunal; concentracin de la prueba; intento de con-
ciliacin; un proyecto de sentencia es discutido con las partes (Ben-
der, Bull, Strecker)]. Y en resumen, pese a tales avances, a veces se
retrocede en cuanto a la famosa "inmediacin", por resultar antiecon-
mica (Novela austriaca de 1/5/83): la situacin no es agradable.
En las Repblicas del Este de Europa y por Bulgaria, el profesor
Zivhko Stalev dijo que:
En Bulgaria, como en los otros pases socialistas, no se necesitan
procedimientos especiales para reducir las costas de los juicios de
menor cuanta, porque el funcionamiento de los tribunales de justi-
cia es gratuito y muy accesible a todo el pueblo. El procedimiento
socialista en los pases del Oriente de Europa y en la Unin Sovi-
tica proporciona, sin duda, una relativamente informal, rpida y
econmica solucin de los conflictos
564VCTOR FAIRN GUILLN
[el mismo profesor Stalev, sin embargo, se ha mostrado partidario de
conservar las formalidades que sean una garanta necesaria"; recur-
dese que la palabra "forma" predica en el proceso "garanta"; sea
para las partes, sea de imparcialidad, lo que perturba es "el exceso
de formalismo"]. Sin embargo, cabe argumentar que "esos procedi-
mientos ante los tribunales ordinarios han sido implantados en un sis-
tema poltico y econmico muy distinto del que existe en los pases
occidentales, con todas sus ventajas y desventajas" (Cappelletti).
Si los jueces termina aqu este autor. estn para cumplir su
tradicional funcin de aplicar, amoldar y adaptar las leyes complica-
das [dgasenos la frmula para que todas las leyes modernas sean
muy sencillas: quizs se nos diga que tornemos atrs en el camino
de la cultural en situaciones diversas, justa e imparcialmente, pa-
rece que continuarn siendo esenciales la mayor destreza de los abo-
gados de las partes y una muy buena estructura procesal. sta debe
ser completada por un sistema ms o menos paralelo de solucin
de conflictos, si es que estamos dispuestos a atacar, sobre todo a
nivel individual, obstculos tales como los costos, las "ventajas per-
sonales de las partes" y los "juicios de menor cuanta" (Cappelletti).
Este desvo le lleva al estudio de "paraprocesos": al arbitraje mo-
derno, a modernos tipos de conciliacin como el japons, al de los
consejos vecinales de conciliacin" franceses desde 1974; la conci-
liacin intraprocesal ya existe en Espaa. en el "juicio de menor
cuanta" desde la Ley de 6/8/94 y en la LPL.; el llamado "pago de
las costas" por el actor que no acepta la transaccin propuesta por
el demandado y considerada COM() razonable por el tribunal (Inglate-
rra, Australia, Canad; Suecia, con base consuetudinaria, Bruzelius);
sistema muy peligroso (el mismo Cappelletti, con Zander, lo rechaza
como facilidad para el "acceso a la justicia"); la creacin de tribunales
especializados; la adopcin de "juicios de menor cuanta" adopcin
que ya se viene actuando, demasiado despacio, desde ha siglos,
Fairn
Guilln, con reformas procedimentales nihil novum sub lave
de
simplificacin y puesta a disposicin de personas de cultura media --hic
/atet lepus la intervencin de "cuasiprofesionales'', como los ingleses
McKenzie Mm, en ciertos aspectos, el Rechtsptleger alemn, as como
ms claramente los Rechtssekretren de la Federacin Alemana de
Sindicatos; en Espaa, y en materia social, la intervencin de gradua-
dos sociales --ttulo expedido por el Estado (artculo 440 LOPJ)
servicios jurdicos prestados por "convenid' o "mutuales" (arg. en
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 565
el artculo 32 del Estatuto general de la abogaca en Espaa); proceso
monitorio, etctera.
Todas stas son soluciones a estudiar, en teora y en ensayos; quizs
"ensayando" lleguemos a "descubrir" que ha siglos que los adelantos
que se prevn ya existan..., tal es el caso sucedido en Espaa con el
Tribunal de las Aguas de Valencia, milenario, pero modelo de "mo-
dernidad", de economa procesal y de garantas de justicia (Fairn
Guilln). Y mientras tanto, no debemos desechar el trabajo de "poner
al da" procedimientos procesales, jurisdiccionales (muchas de las so-
luciones apuntadas, no lo son, y por ello sus resultados carecern de
la coertio caracterstica de los actos jurisdiccionales). Y no olvidarnos
del proceso penal. Es el ms importante. Ah si que no se pueden
adoptar tendencias "parajurisdiccionales" a no ser que destruyamos la
idea de jurisdiccin y tornemos a los tiempos de la venganza privada
o de grupo. Access to the justice ha prescindido de este proceso y de
la "accin popular" en l. 1-le ah su mayor defecto. E incluso el plea
bargaining, tan abierto a abusos, se desarrolla dentro de un proceso,
del penal.
III. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN LO CIVIL
La norma fundamental la hallamos en el artculo 523 LEC (nuevo,
Ley de 6/8/84):
En los juicios declarativos las costas de la primera instancia se im-
pondrn a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente re-
chazadas, salvo que el juez, razonndola debidamente, aprecie la
concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no
imposicin.
Si la estimacin o desestimacin fueren parciales cada parte abo-
nar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a
no ser que hubiere mritos para imponerlas a una de ellas por haber
litigado con temeridad.
Cuando en aplicacin de lo dispuesto en el prrafo primero de
este articulo se impusieren las costas al litigante vencido, ste slo
estar obligado a pagar de la parte que corresponde a los abogados,
peritos y dems funcionarios que no estn sujetos a aranceles, una
cantidad total que no exceda, por cada una de las partes que hubie-
ren obtenido tal pronunciamiento, de la tercera parte de la cuanta
del proceso; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se
valorarn en un milln de pesetas, Esta limitacin no regir cuando
el juez declare la temeridad del litigante condenado en costas.
566 VCTOR FAIRN GUILLN
Tienen derecho a percibir honorarios, las abogados (artculo 56-1
del Estatuto general de la abogaca, R.D. de 24 de julio de 1982), sin
estar sujetos a arancel.
Tienen derecho a honorarios los procuradores, segn arancel (ar-
ticulo 17del Estatuto general de los procuradores de los tribunales,
R.D. de 30 de julio de 1982).
Tienen derecho a honorarios o percepcin de cantidades por sus
trabajos, los peritos (artculo 523 LEC): los testigos tienen derecho a
"reclamar de la parte interesada los auxilios o la indemnizacin que
corresponda", a satisfacer por el procurador -como gasto del pleito"
(artculo 664 LEC).
Adems, se han de incluir en las costas "los costes del servicio p-
blico"; y "debe incluirse en este concepto todo lo que le cuesta a la
Administracin el correcto desarrollo de su actividad, y sta repite del
litigante por uso pblico" (Anzizu Furest). "Bsicamente, lo que se
paga a la Administracin Pblica responde (responda, interpolamos)
a los siguientes conceptos: tasas judiciales (abolidas), dietas por sa-
lidas, anuncios en diarios oficiales e impuestos sobre actos jurdicos
documentados".
Tasas. Reguladas las vigentes por Decretos 1035/1959, al ampa-
ro de la Ley de tasas y exacciones parafiscales de 1958, se consi-
deraban el principal componente de las percepciones del Estado por
la prestacin del servicio pblico de administrar justicia. Hoy no
puede decirse lo mismo, pues otros componentes, antes desprecia-
bles, han elevado su valor a cantidades altsimas que superan a
aqullas en muchos casos. El decreto regula tal cantidad de situa-
ciones, que para alguien no experto es imposible manejar
su articu-
lado, y su complejidad colapsa la actividad de los Secretarios, en-
cargados de su liquidacin, en detrimento de otras funciones jurdicas
(tambin, Prieto Castro).
El devengo se produce desde que se presenta un escrito de peti-
cin, con independencia de que se adopte o no la solicitud, salvo
escasas excepciones. Por lo tanto, no puede decirse que sean el pre-
cio por la prestacin de un servicio; la inmovilidad de sus tipos du-
rante ms de veinte aos, puede hacer que, progresivamente, al
incrementar el coste de la vida, se han convertido en un precio po-
ltico, lo que tampoco es correcto, ya que paralelamente ha crecido
la Iitigiosidad y la cuanta de los procesos sobre los que se han
aplicado sus ndices positivos.
Segn datos del Ministerio de Justicia, en 1960 se recaudaron
257millones de pesetas, en 1970 fueion 825 millones de pesetas, y
en 1979, 1 931 millones de pesetas (Anzizu Furest).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL567
Atencin dice este autor--; las tasas judiciales ha puesto un
ejemplo de costas totales de un juicio de 9 000 pesetas de entidad
y resultan hasta 26 000 de costas, inicialmente concebidas como
contribucin al coste del servicio pblico, ni alcanzarn la cantidad
de 2 000 pesetas, teniendo en cuenta los periodos del juicio y de la
ejecucin, libramientos de despachos, oficios y edictos (abolidas,
Ley de 24/12/86).
Mutualidades judiciales. Reguladas por Decreto 1776/1971 y tam-
bin por Ley de 18 de marzo de 1966, deben considerarse inte-
grantes del coste del servicio pblico, por cuanto se destinan a las
atenciones de previsin de los funcionarios y son sufragadas por el
usuario. Se liquidan en cada periodo del pleito y por cada una de las
partes con representacin; es decir, que en los juicios declarativos
sern dos hasta sentencia por cada parte, y en la ejecucin otros dos.
Dietas por salidas. Es uno de los componentes que mayor varia-
cin ha experimentado en los ltimos aos, pasando de un importe
casi despreciable (25 pesetas en 1958) a una cantidad muy impor-
tante y a tener en cuenta (media de 200 pesetas en Barcelona-
ciudad).
Se regulan en el Decreto 629/1980, de 7de marzo, del Ministerio
de Hacienda, que es en realidad una revisin del Decreto de 30 de
enero de 1975, y que ya fue objeto de adecuacin el 4 de abril
de 1979 (BOE de 12/6/79) en cumplimiento del apartado 1/ de la
Disposicin general 44 del Decreto referido de 1975.
Se cuestiona si es correcto o no la aplicacin que de tales dispo-
siciones vienen haciendo los funcionarios de justicia, ya que, en
principio, se trata de indemnizaciones a funcionarios pblicos por
razn del servicio, cuando deban ausentarse de su lugar de trabajo.
Las interpretaciones que ha conseguido la Administracin de Justicia
hacen pensar claramente en un complemento de sueldo por va in-
directa.
Cualquier desplazamiento se considera un cuarto de dieta, que
pasa a mayor qrado si excede de dos kilmetros del emplazamiento
del juzgado. En Barcelona son numerossimas las salidas que ex-
ceden de dos kilmetros. A ello debe sumarse la locomocin, a libre
criterio del funcionario, que como es fcil de adivinar no utiliza un
transporte pblico barato.
Un cuarto de dieta: secretarios, 733 pesetas; oficiales, 525 pese-
tas; agentes, 375 pesetas.
Dieta reducida: secretarios, 880 pesetas; oficiales, 720 pesetas;
agentes, 550 pesetas.
En todos Ios casos, la locomocin ha de estimarse en otras 200
pesetas.
568VCTOR FAIRN GUILLN
Cualquier pleito tiene como mnimo cuatro salidas, y posiblemente
la media sea de seis; si tenemos en cuenta que en 1980 los Juzgados
de Instancia de Barcelona contemplaron 22 000 procedimientos, con
un mnimo de cuatro salidas, recaudaron, como mnimo, 70 400 000
pesetas por ese concepto.
El servicio es carsimo con relacin a cualquier sistema de men-
sajes privados, o con relacin al servicio de correo del Estado, con
el agravante de que no se realiza con prontitud, y es uno de los
factores que retrasa la duracin de los procesos.
[Nota. Esto se escriba en 1982. En 1990, cuando corrijo pruebas
ruego se consulten estadsticas fidedignas sobre el aumento del coste
de la vida desde entonces...]
Anuncios en diarios oficiales. Es otro componente fuertemente al-
zado, ajeno relativamente a la Administracin de Justicia. Se sabe
que los diarios oficiales: Boletn del Estado y Boletn de la Provincia,
son mucho ms caros que los privados, siendo inuumerables los actos
procesales gratuitos, de los que se excluyen prcticamente los co-
rrespondientes a la Administracin de Justicia [excepto anuncios
de interposicin de recursos contencioso-administrativos, cuestio-
nes de lo penal y beneficiados con gratitud de pobreza].
Tambin debe resaltarse que las publicaciones de Madrid son ms
caras que las de Barcelona, y ambas superiores a las del resto de
Espaa.
Un estudio reciente del Colegio de Procuradores de Barce1ona,
presentado a la Junta de Jueces de Primera Instancia, demuestra
que los edictos suponen ms del 50 por 100 de los costes tasables
de los procedimientos; evidenciada la situacin mediante un extenso
y documentado dossier, la judicatura estuvo de acuerdo en adoptar
dos medidas bsicas mediante la colaboracin de aquella corpora-
cin: implantar modelacin para limitar la extensin de los anuncios
a lo estrictamente necesario y adoptar criterios para evitar innece-
saria duplicidad de anuncios en diarios oficiales y privados. La
implantacin del acuerdo est en vas de desarrollo, chocando con
numerosos intereses creados (Anzizu Furest; tambin, Prieto-Cas-
tro).
Impuestos sobre actos jurdicos documentados. Est regulado junto
con las transmisiones patrimoniales mediante Real Decreto-legisla-
tivo 3050/1980, de 30 de diciembre; texto refundido es otro com-
ponente importante, especialmente para que accedan al Registro de
la Propiedad las abundantsimas anotaciones de embargo que se
producen anualmente. Tambin es considerable el valor del timbre
del Estado en los escritos y resoluciones.
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL569
Los otros costes necesarios. Deben incluirse en este apartado aque-
llos gastos que se producen como consecuencia de las modernas tc-
nicas de gestin, especialmente la reproduccin de documentos por
xerocopia, tanto en los despachos de los profesionales como en los
de la Administracin, que luego sern cargados en la cuenta del
litigante; los de desplazamiento de las personas en las grandes ciu-
dades; los de correo y telfono, aunque son de escasa incidencia, y
aquellos que podramos llamar de "aceleracin" en las oficinas judi-
ciales saturadas y/o disfuncionadas, y a los que me he referido al
tratar de la oficina judicial, como componente de la motivacin.
Tambin deben incluirse en este apartado el importante coste de
los exhortos judiciales, hbrido de servicios-costes necesarios-hono-
rarios de profesionales, debido a la mltiple intervencin de personas
y organismos en su diligenciamiento,.. Pinsese que un exhorto para
emplazamiento de una persona puede costar desde 1.500 pesetas a
ms de 4.000 (segn el lugar de su residencia), debido a los -pasos"
de superior a inferior [algo de lo cual, ya mejorado en la Ley de
6/8/84, se ve "desvanecido" as lo esperbamos, por el artculo
274-2 LOPJ, que prev la "cooperacin judicial directa-], ms la
locomocin y las dietas cuando se trata de comunidades rurales. Ese
exhorto deber repetirse probablemente para la confesin en juicio
y para la notificacin de la sentencia, por lo que se da el caso de que
una reclamacin dineraria de 11.000 pesetas soporta ms de 12.000
pesetas slo en concepto de exhortos (Anzizu Furest, arg. Muoz
Sabat)
IV. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE LAS COSTAS EN LO CIVIL
Los criterios del nuevo artculo 523 LEC son los siguientes:
19 El del vencimiento total (si las pretenciones o defensas fueron
totalmente rechazadas). Lo hallamos relativamente bien, con la excep-
cin "subjetiva" de que, supra, tratamos.
29 El de la excepcin al
vencimiento (aunque ste se haya produ-
cido). Lo hallamos bien.
39 El de la -compensacin" (cada parte paga sus costas y la mitad
de las comunes). Lo hallamos bien en principio, ms estimando que
debera concederse elasticidad para que tal "compensacin " pudiera
ser parcial, combinndose con las "circunstancias excepcionales" que
impiden la aplicacin del sistema del "vencimiento"; esto es, abriendo
la LEC a las -compensaciones parciales", consideradas y tasadas las
costas por cada una de las actuaciones (lo cual nos reduce a la ver-
dadera naturaleza jurdica de la condena en costas: una sancin de
570
VCTOR FAIRN GUILLN
conducta procesal, buena o mala), sean de una de las partes, sean
"comunes".
49 El criterio de "la temeridad" malicia, dolo, culpa leve, mala fe,
artculo 11 LOPJ elemento subjetivo de diversa intensidad, defor-
mable como una ameba, y, por lo tanto, imposible para ser aplicado
automticamente; se le debe sustituir por el de "mala conducta pro-
cesal de la parte", intentando objetivizarlo al mximo. Para ello, ya
dijimos y repetimos, que el Juez que "aplique" la mala fe, temeridad,
etctera, deber hacerlo actuacin por cada actuacin, y con funda-
mentacin en cada caso.
El principio del "vencimiento" aparece concretamente en 1a LEC, en
cuanto al "beneficio de justicia gratuita" (artculo 50: pero al litigante
contrario al "pobre", la denegacin del beneficio puede suponerle igual-
mente la imposicin de las costas, artculo 27); en los exhortos (ar-
tculo 292 en relacin con el 523); apelacin en el juicio de menor
cuanta (artculo 710); apelacin en los juicios de mayor cuanta (ar-
tculo 873, conforme con el 523); en la apelacin del "juicio verbal"
(articulo 736), etctera. Los casos de "atribucin legal de las costas"
son muy abundantes en la LEC; e incluso observamos algn caso de
condena en costas al vencedor de un incidente (artculo 78).
Y una de las causas slo una, pero de gran importancia, ya se ha
comenzado a ver es la de la "extensin del procedimiento": "a ma-
yor extensin", "mayores costas"; de ah las esperanzas depositadas
en los procedimientos de escasa extensin, muy simples, que comn-
mente se desarrollan ante tribunales inferiores (small catires).
[Ntese, a este respecto, que el "juicio declarativo ms simple" del
ordenamiento jurdico espaol es el llamado "juicio verbal", artculos
715 y ss. LEC, para asuntos de cuanta no superior a 50.000 pesetas
y algunos supuestos especiales; pues bien, desde hace dcadas, en sus
bases ste ha sido el procedimiento elegido para el proceso de trabajo
(y para el futuro, v. Ley de bases de 12/4/89, "Exposicin de moti-
vos" y bases XVI y ss.), en el cual se resuelven cuestiones muy com-
plicadas y cuantiosas. He aqu un ejemplo de "adecuacin" procedi-
mental. Un small claizn's process transformado en el proceso-prototipo
de toda un orden jurisdiccional moderno. Y, pese a vicisitudes polticas
(entre ellas, y con repercusin procesal, el haber funcionado con ju-
rados o sin jurados), se mantiene. Ha sido necesario aadirle algunos
"procedimientos especiales", pero sus bases siguen siendo el referido
arquetipo, que, en realidad, data de 1908 a 19101 (arg. en Fasching,
CappelIetti).]
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL 571
V. LAS COSTAS EN EL PROCESO LAI3ORAL
Aunque haya "costos" para el Estado, ste los carga sobre s mismo
hasta la ejecucin de las sentencias. En efecto, "la justicia se adminis-
trar gratuitamente hasta la ejecucin de sentencia" (artculo 12 LPL) :
en su consecuencia, las partes disfrutarn de las exenciones de pagos
al Estado, o a sus funcionarios previstos en los antiguos artculos 14
y ss. LEC; pudindose obtener tambin, en su caso, nombramiento de
abogado y procurador de oficio (artculo 14-39) y el dar caucin jura-
toria de pagar, si vinieren a mejor fortuna, los depsitos necesarios
para la interposicin de recursos estos ltimos beneficios, si obtu-
vieren las partes el de "pobreza" del texto antiguo de la LEC.
La
gratuidad no comprende el periodo de ejecucin de sentencia (artculo
12 LPL) (pues se presume que "ya hay bienes o dinero"): esto es,
rige el principio del vencimiento; y "las costas de los incidentes que en
ellas en las ejecuciones de sentencias laborales se promovieren,
sern de cargo de la parte o partes a quienes se impongan, sobre cuyo
extremo debern (los magistrados de Trabajo) hacer declaracin ex-
presa al resolver el incidente. Si no la hicieren, "cada parte pagar
las causadas a su instancia" (remisin del artculo 12 a.f. LPL).
VI. CONTENIDO DE LAS COSTAS EN EL PROCESO PENAL
Artculo 241 LECRIIVI. Consisten en:
19 El reintegro del papel sellado empleado en la causa .abolido.
29 En el pago de los derechos de arancel (tasas).
39 En el pago de los honorarios devengados por los abogados y
peritos. [Ntese la falta de los honorarios de procurador.]
49 En el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que
las, hubieren reclamado, si fueren de abono, y en los dems gastos
que se hubieren ocasionado en la instruccin de la causa" (correo, tel-
grafo; por ejemplo, artculo 166 LECRIM; 00. de 9/4/70 y 7/1/73
sobre la utilizacin del "telex" judicial).
De las partidas, hay que entender como "costas declarables de oficio"
"aquellas cuyo abono puede no haber lugar aun no habiendo obtenido
las partes el beneficio de justicia gratuita". Esta exencin se produce
cuando el tribunal, segn la LECRIM, "declara las costas de oficio".
Tales costas son las del papel sellado (derogado) y el reintegro de
los derechos de arancel (ello abolido, Ley 24/12/86).
Y -costas no declarables de oficio-, sin aquellas de cuyo pago no
estn exentas las partes nunca, salvo que hayan obtenido el beneficio
572VCTOR PAIRN GUILLN
de "pobreza" o de "justicia gratuita". Estas costas son las del
pago de honorarios a abogados, procuradores, peritos e indemnizaciones
a testigos, en su caso, y los dems gastos de la causa (Fenech).
VIL CRITERIOS PARA LA IMPOSICIN DE COSTAS
EN EL PROCESO PENAL
19) En el caso de sentencia de condena rige el principio del "venci-
miento" (lo expresa a contrario sensu el artculo 240-1 al decir que
"No se impondrn nunca las costas a los procesados (?) que fueren
absueltos"). En la sentencia de condena, de haber varios condenados,
debe sealarse "la parte proporcional de que cada uno de ellos deba
responder".
29 Para el querellante particular o para el actor civil rige el prin-
cipio -de la temeridad o mala fe" (artculo 240-39).
39) Cuando la sentencia sea absolutoria, no pudiendo condenarse
en costas nunca el absuelto, stas "se declaran de oficio"; esto es "se
las carga el Estado". (Ah es donde Alcal-Zamora Castillo intentaba
demostrar la lgica, en caso de una condena en costas al Ministerio
Fiscal). Esto es, el absuelto no debera pagar ninguna costa; pero segn
el artculo 242 LECRIM, dice que -cuando declaren de oficio las cos-
tas, no habr lugar al pago de las cantidades a que se refieren los
nmeros 19 reintegro del papel sellado y 29 pago de derechos
de arancel del artculo anterior" (derogado). "Y las partidas 39 y
49 (honorarios de abogados y procuradores, y pago a peritos y testigos,
las ms importantes? El Estado la ley aqu, "se ha lavado las
manos, como Pilatos") [si los interesados no disfrutasen del beneficio
de justicia gratuita].
Los procuradores y abogados que hubieren representado y defen-
dido a cualquiera de las partes, y los peritos y testigos que hubieren
declarado a su instancia, podrn exigir de aqulla ( de la parte ab-
suelta!), Si no hubiere obtenido e/ beneficio de pobreza, el abono de
los derechos, honorarios e indemnizaciones que les correspondieren,
reclamndolas del Juez o Tribunal que conociese de la causa.
"En buenos principios de derecho dice Gmez Orbaneja el pro-
cesado absuelto (y lo mismo el favorecido por auto de sobreseimiento
libre), no debe pagar ninguna de las partidas que integran el contenido
de las costas, es decir, no las declarables de oficio, ni las no declara-
bles de oficio, independientemente de su posicin econmica". [Ello
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL573
constituye una intolerable injusticia impuesta por regala estatal injus-
tificada, aadimos.]
"Seala Alcal-Zamora Castillo lo injusto que es, en efecto, que el
procesado absuelto solvente haya de pagar las costas que no sean de
oficio, y que lo procedente sera que se le compensara con una indem-
nizacin econmica".
"Cuando el tribunal absuelve al procesado, niega el fundamento de
la pretensin punitiva sigue Gmez Orbaneja y, por tanto, debe
recaer la culpa, en principio, sobre las partes acusadoras pblicas o
privadas; mas como las costas no pueden ser impuestas al Fiscal, es
de equidad que todos los gastos procesales corran a cargo del Estado."
Para Alcal-Zamora Castillo, el ministerio fiscal puede y debe ser
condenado en costas, en su caso, por el siguiente razonamiento:
Sea cual fuere la posicin procesal que al Ministerio Pblico se
asigne en el proceso penal, es evidente que como rgano de la acu-
sacin puede resultar vencido y, aun sin serlo, ocasionar actuaciones
superfluas a incluso, ya que no la institucin, s el funcionario que
la desempee en una determinada causa, obrar con temeridad o mala
fe. Llevado el principio del vencimiento a sus ltimas consecuencias,
en caso de ser vencido el acusador estatal debiera ser condenado en
costas, con la misma razn, y acaso con ms, y en idntica medida
que el acusado, el acusador particular o las partes civiles. La nica
diferencia consistira en que siendo responsable el Estado de la de-
signacin de sus funcionarios, procedera aplicar a esta hiptesis
la conocida distincin del Derecho administrativo entre la falta del
servicio y la falta personal, o con otras: la condena en costas im-
puesta al Ministerio Pblico vencido en un proceso penal, ser satis-
fecha por el Estado, salvo cuando el funcionario haya rebasado los
limites de la mera falta del servicio, para incurrir en falta personal.
Por el contrario, Gmez Orbaneja estima "que el Ministerio Fiscal
no debe ser condenado al pago de las costas,, por razones de conve-
niencia y de prestigio. [Lo cual no nos convence; querramos razones
de "justicia".] Aunque el fiscal ,contina es parte ( formal) en el
proceso penal, como acta en calidad de rgano del Estado y por ser
suya una funcin personalmente desinteresada, es justo que los gastos
procesales los sostenga definitivamente el Estado".
El conflicto que no vamos a desentraar aqu entre la "respon-
sabilidad personal" de un miembro determinado del Cuerpo del Minis-
terio Fiscal" y "la responsabilidad del Ministerio Fiscal" est en la
contradiccin sobre la cual sigue reposando pese a protestas de muchos
574
VCTOR FAIRN GUILLN
juristas, esta.. institucin: "El MF, integrado con autonoma funcional
en el Poder Judicial, ejerce su misin por medio de rganos propios,
conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerr-
quica y
con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad"
(articulo 2v-Uno del Estatuto del MF de 30/12/81) : "El Fiscal Gene-
ral del Estado ser
nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del
Gobierno, odo previamente el CGP]...." (artculo 29-1 EFM) ; "El
Fiscal General del Estado podr impartir a sus subordinados las rde-
nes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus fun-
ciones, tanto de carcter general como referidas a asuntos especficos".
Resulvase el problema, si se puede. Pero no
contra la parte absuelta
en juicio penal. Ni contra terceros contribuyentes al Estado.
Otros criterios de la LECRIM en cuanto a la imposicin de las cos-
tas: est el del vencimiento en el recurso, para los de casacin (artculo
901); en cuanto a las costas de los incidentes, se sigue el sistema del
vencimiento del que lo promovi (artculos 70, 82, 136); predomina
el sistema de la temeridad --repartida entre ambas partes, es posible,
en las cuestiones de competencia por inhibitoria (artculo 44),, aunque
el tribunal puede declararlas de oficio (artculo citado); en el antejui-
cio para exigir responsabilidad criminal a jueces y magistrados por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, se impondrn las
costas al querellante, cuando ste no sea el ofendido por el delito de
que se trate, y
al ofendido se le impondrn cuando hubiere actuado
de mala fe o con notoria temeridad (artculo 776).
VIII. TASACIN Y EXACCIN DE LAS COSTAS
Es regla general que las costas sean tasadas por el Secretario del
tribunal "incluyendo en ellas todas las que comprende la condena y
resulte que han sido devengadas hasta la fecha de la tasacin" (ar-
ticulo 422 LEC, artculo 242 LECRIM); con base en las minutas de
honorarios y dems justificantes. Si los honorarios de abogados y pe-
ritos u otros funcionarios no sujetos a arancel fueren impugnados por
excesivos, se oir al sujeto que present la cuenta o minuta, tras l
a la Junta de su Colegio correspondiente, y si no lo hubiere, a dos indi-
viduos de su profesin (artculos 427 LEC y 244 LECRIM; remisin
en el 203 LPL, y 131-3 LCA), tras lo cual, el juez o tribunal aprobarn
o reformarn la tasacin (artculo 28 LEC, 245 LECRIM). Y se
"proceder a su exaccin por va de apremio" (artculo 245 LECRIM,
421 ss. LEC).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
575
IX. PROCESO ESPECIAL EN FAVOR DE ABOGADOS Y PROCURADORES
PARA PERCIBIR SUS HONORARIOS
El articulo 89 LEC, dice que
Cuando un Procurador tenga que exigir de su poderdante moroso
las cantidades que ste le adeude por sus derechos y por los gastos
que le hubiere suplido para el pleito, preentar ante el juzgado o
tribunal en que radicare el negocio cuenta detallada y justificada;
y jurando que le son debidas y no satisfechas las cantidades que de
ella resulten y reclame, mandar la sala o el juez que se requiera
al poderdante para que las pague, con las costas, dentro de un plazo
que no exceder de diez das, bajo apercibimiento de aprem'o. Igual
derecho que los procuradores tendrn sus herederos respecto de los
crditos de esta naturaleza que aquellos le dejaren. Verificado el
pago, podr el deudor reclamar cualquier agravio, y si resultare
habers.e excedido el Procurador en su cuenta, devolver el duplo del
exceso con las costas que se causen hasta el completo resarcimiento.
Tambin se protege al abogado en cuanto a la percepcin de sus
honorarios: "Los abogados podrn reclamar del procurador, y si ste
no interviniere, de la parte a quien defiendan, el pago de los honorarios
que hubieran devengado en el pleito, presentando minuta detallada y
jurando que no le han sido satisfechas" (articulo 12); "Deducida en
tiempo esta pretensin, el juez o tribunal acceder a ella en la forma
prevenida en el artculo 8:...". Se trata de procesos del tipo del "mo-
nitorio", de la familia de la procdure crinjonction francesa, del Malin-
verfahren alemn, del Mandatsverfahren austriaco (ste aumentado
hasta cuantas de 30 000 Sch. ante los Bezirksgerichte por la Novela
de 1/5/83); procedimiento basado en un mandato de pago que, al rec7-
bo de un determinado documento en el que consta una deuda ,--todo
depende de la amplitud que se conceda al dicho "documento" y "sus
requisitos", emite un juez contra el deudor, de que pague su deuda
ea un determinado plazo; pasado el mismo, sin que el deudor haya pa-
gado y sin que proteste la deuda, sta queda firme; pero si el deudor
paga" en el plazo fijado, tiene el derecho de reaccionar contra el co-
brador de la deuda por los trmites del juicio ordinario que correspon-
da. Con ello se evitan muchos pleitos declarativos ordinarios de la
cuanta correspondiente; y as, se ve su gran porvenir (Madiener,
Thcry, Bender y Strecker, Fasching) : en la RFA en su Informe
se
deca que hay anualmente unos 4 000 000 de sentencias dictadas en
Mahnnerfa.hrerz frente a 1 000 000 de casos tratados por procedimiento
576
ViCTOR FAIRN GUILLN
ordinario; en Espaa hay una "proposicin de ley" para introducir
el proceso monitorio sin limitacin de cuanta, cuando el conflicto deri-
ve de "servicios prestados por profesionales e industriales -con estable-
cimiento abierto" (proposicin de ley de 21 de mayo de 1983, de la
que no hemos vuelto a saber nada ms).
[En otro lugar, y en resumen, hemos dado ideas sobre las medidas
a adoptar, que podran producir una aceleracin del procedimiento y
una sensible disminucin de sus costas. Cfr. mi libro La Ley de reforma
urgente de la LEC de 6 de agosto de 1984, cit.,
pg. 213 a.f. y ss.]
X. Los
"DAOS Y PERJUICIOS PROCESALES"
Aqu no se trata de 1a condena a daos y perjuicios cuando ello fue
el motivo del conflicto de fondo; sino de "daos y perjuicios" motiva-
dos por y durante el proceso, por mal uso de las normas legales, que
causa tal efecto en la parte adversa.
En lo civil, tenemos ejemplos claros de tales "daos y perjuicios"
en la indemnizacin de 1 000 a 10 000 pesetas que la parte que hubiere
pedido y obtenido plazo extraordinario de prueba lo hubiera ejecutado
tal prueba, salvo que apareciere que no ha sido por su culpa. .." (ar-
tculo 662 LEC); en el incidente de recusacin de peritos, adems de
condenarse en sus costas al recusante rechazado, se le podr condenar
a que abone, por va de indemnizacin, a la parte o partes que la
hubieren impugnado --dicha recusacin. la cantidad que el juez esti-
me, sin que pueda exceder de 200 pesetas" (artculo 625 LEC). Es
dudosa la expresin, ref. a los testigos, de su derecho a percibir "au-
xilios o la indemnizacin que corresponda"; que se contarn 'como
gastos del pleito"; esto ltimo nos hace desechar la idea de que se
trate de "una indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por
el testigo, que, por comparecer, deja su trabajo y ganancias"; pero no
totalmente. De "indemnizacin" a los testigos habla tambin el artculo
722 LECRIM.
En sta, vemos las "indemnizaciones" a satisfacer por el Estado en
los casos de admitirse un "recurso de revisin" (artculo 960 LE-
CRIM) habr lugar a pedir "indemnizacin" por la parte agraviada,
por demora en el cumplimiento de resoluciones y diligencias (articulo
198 LECRIM).
En materia laboral, una indemnizacin dudosa es la constituida
por la obligacin del empresario vencido en la primera instancia, de
"abonar al demandante que personalmente hubiera comparecido, el im-
porte de los salarios correspondientes a los das en que se hubieran
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL577
celebrado los actos de juicio ante la Magistratura de Trabajo y con-
ciliacin ante el Instituto de Mediacin, Arbitraje y Conciliacin" (ar-
tculo 95 LPL).
En lo contencioso-administrativo, las "indemnizaciones" son frecuen-
tes, pero no por "un inadecuado manejo de las normas procesales que
produzca dao o perjuicio"; sino en virtud de la regala estatal fun-
dada o no en la actualidad, regala nos parece segn la cual, la
Administracin vencida en juicio, a travs del Consejo de Ministros
"decreta" (sic) "la inejecucin en absoluto, total o parcial" del fallo
(artculo 105 LCA). No es "que se haya usado mal del proceso";
es
que el proceso est concebido as. El thema procedendi ha sido de tal
importancia, que la ley prev, dando supremaca al Poder Ejecutivo
sobre el Judicial, que el fallo de la sentencia "se suspenda" por "cierto
y
dado plazo" o "no se ejecute, parcial o totalmente", Como se trata
nada menos que de un obstculo "legal" opuesto por un poder al obrar
de otro, es necesario que las causas de "suspensin o inejecucin" de la
sentencia sern muy graves: 2.19, Peligro de trastorno grave del orden
pblico [El motivo ms elstico de ellos, dado lo vago del concepto de
"orden pblico]; 29, "Temor fundado de guerra con otra potencia si
hubiera de cumplirse la sentencia"; 39, "Quebranto en la integridad del
territorio nacional"; y 49, "Detrimento grave de la Hacienda Pblica"
(artculo 105 -2, LCA).
Naturalmente, este "acuerdo" de suspensin en la ejecucin o de
inejecucin de la sentencia, supone que en su lugar, aparece el que "a
instancia de cualquiera de las partes perjudicadas,, y previa audiencia
de las dems... (el Tribunal)... sealar la suma que deba satisfacerse
al interesado como
resarcimiento de los daos e indemnizacin de los
perjuicios resultantes del aplazamiento o la inejecucin,
si no fuere po-
sible atender en otra forma a la eficacia de lo resuelto por la. sentencia"
(artculo 106-1 LCA.). "La resolucin que recaiga se pondr en
cono-
cimiento del Gobierno para que haga efectiva la indemnizacin o que se
cumpla lo mandado, sin perjuicio de que en el plazo de 2 meses pueda
ejercerse la facultad a que se contrae el prrafo 3 del artculo anterior".
El cual, a su vez, trata de las dificultades que puede sufrir la Hacienda
Pblica si la "sentencia se ejecutase en sus
propios trminos"; buscando
una frmula de pago "menos gravosa" para el tesoro pblico, por
medio de la abogaca del Estado "para que, odas las partes, resuelva
(el tribunal) en definitiva sobre modo de ejecutar la sentencia" (ar-
tculo 105-3), incluso con pago de intereses al vencedor, si se tratase
de "fraccionamiento o aplazamiento del pago" (artculo 105-4); si
en
plazo de 2 meses no se adoptare ninguna de estas medidas, "se ejecuta-
578 VCTOR FAIRN GUILLN
r la sentencia en la forma y trmino que en el fallo se consignen, bajo
la personal y directa responsabilidad de los agentes de la adrainistra-
cin" (artculo 105-6 LCA). Es un plea bargaining del Estado...
Como se puede notar, estos "daos y perjuicios" son de carcter to-
talmente diferente al de los indicados anteriormente, ya que la ley los
prev "casi como ordinarios", por razones "de alta poltica", muy gra-
ves, y alguna de ellas muy discutible en cuanto a la necesidad de su
aparicin (tal es el "detrimento grave de la Hacienda Pblica"; que
puede aparecer, pero por mala gestin de la misma).
No se trata de "daos y perjuicios" provocados durante el proceso
por su mal uso aunque quizs de responder la Administracin evi-
tando el recurso contencioso-administrativo se los pudiera haber evita-
do al despus demandante y vencedor, sino de producidos por
"eventos" de grave alcance, extraos al proceso pero que, pese a la
independencia del Poder Judicial, consagrada en la Constitucin, in-
fluyen en la ejecucin material de una resolucin jurisdiccional hasta
hacer que aparezca, subrogada en tal inejecucin o suspensin, la no-
cin de "resarcimiento de daos y perjuicios".
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1972; MUOZ SABAT, "Sobre la condena en costas", en Rey'. Jur.
Cat., 1976.
Y ante todo, para Espaa, la Ley de 24 de diciembre de 1986 "de
supresin de las Tasas Judiciales", BOE, 31/12/86; ley plausible, ms
con una "delegacin de Decreto" en favor del Gobierno (disp. final
de la cit. ley). Nuestra opinin es cuasi-paralela con la que publicamos
(cfr. nuestro libro Comentarios a la Ley Orgnica del Poder Judicial
de 19 de julio de 1985, ed. Madrid, 1986): CAPPELLETTL "Giustizia e
povert", en Giustizia e societ', E. Communit, Miln, 1972; PRIET0
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ponerlas al vencedor", en Teora y prctica del proceso, Buenos Aires
( repr. del art. cit. en Rey. Der. Priv. de Madrid, ya cit.); para lo
penal, p. ej., PREZ GONZLEZ, Defensa de los pobres; MONTERO
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580 WCTOR FAIRN GUILLN
Kostengesetze, 18 ed., 1976; DIEHL, "Gebhrenstreitwert und Koste-
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Wochenschrift,1970: BAUR, Zivilprozessrecht, 4 ed., Frankfurt, 1982;
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Kostenrechts'', en Nene Juristische Wochenschrift, 1975.
TEMA XVII. LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA. 581
L CONCEPTO DEL PROCESALMENTE POBRE" 581

II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA . 597

HL EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA . 598

1. El concepto de "insuficiencia de recursos"599
2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas 599
3. El contenido del beneficio de justicia gratuita 602
4. Las "multas procesales" . ... ..605
Bibliografa 606
TEMA XVII
LA GRATUIDAD DE LA JUSTICIA
1. CONCEPTO DEL PROCESALMENTE "POBRE"
Segn SchuItze, pobre, procesalmente hablando, es la persona que
no puede satisfacer los gastos judiciales y a la que, sin embargo, se
habilita para que haga valer sus derechos ante los tribunales. Entre
el pobre y el rico en sentido procesal (saber quin no puede sufra-
gar ningn gasto judicial y quin puede sufragarlos todos), se ex-
tiende una escala que Behrend llam "de pobreza", pero que ms
bien era y es de "insuficiencia de riqueza" (Alcal-Zamora Castillo,
Behrend, Schultze). Todos los que se hallaren en esa escala debie-
ran ser beneficiados con la concesin del patrocinio gratuito, pro-
porcionalmente a su situacin econmica. Sin embargo, criterio tan
flexible como justo, no se conoce en nuestras leyes procesales, las
que... han preferido inspirarse en frmulas demasiado rgidas (Al-
cal-Zamora Castillo).
Ya hallamos el patrocinio gratuito en la Roma Imperial; en una
Constitucin de Constantino, que autorizaba a los pobres a presentar
directamente sus demandas al emperador; esta Constitucin fue "reci-
bida" por las Partidas (sobre 1263), partida III, ttulo III, ley V, que
relaciona los juicios en que los demandados han de responder ante
el rey, y entre ellos "eI pleyto que demandasse huerfano, como pobre,
o
muy cuytadc>, contra algund poderoso, de que non podiesse alcangar
derecho por el fuero de tierra". El "beneficio de pobreza" se confirm
en la Nueva Recopilacin (1567), libro IV, ttulo III, ley VIII, y en
la
Novsima Recopilacin (1805), libro XI, ttulo IV, ley IX.
Por su parte, y en cuanto a la representacin en juicio por procu-
radores "personeros" en el Fuero Juzgo, se colocaba a los pobres
bajo la jurisdiccin de los obispos, que a la sazn disfrutaban de po-
testades jurisdiccionales importantsimas (cfr. por ejemplo, el Canon
.11, del Concilio de Toledo XIII, ao 683) . El Liber iudiciorum se
preocup de nivelar las condiciones de la lucha procesal entre "pobres"
y "ricos" (uno de los problemas a aclarar en favor del moderno access
582VCTOR FAIRN GUILLN
to the justice, Cappelletti, argumentado por Galanter), de manera que
el litigante "rico" no pudiera nombrar procurador ("personero") de
mayor fortuna que su contrario, y a la inversa, el litigante pobre po-
dra elegir personero tan poderoso como su adversario; libro II, ttulo
III, ley IX, que en romance dice:
Nengun omne non dave meter por personero de su pleyto ornne mas
poderoso de si por querer apremiar su adversario por doper daquel.
E si algun orune poderoso a pleyto con algun omne pobre, e non
quiere traer el pleyto por si mismo, non puede meter p'3.r personero
si non omne que sea cgual del pobre, o que sea mencs poderoso del
que lo mete. E s id pobre quisiere mcler personero, puede meter
personero tal omne, que sa tan poderoso tanto cuerno su adversario
(Alcal-Zamora Castillo).
Esta institucin de defensa procesal de los pobres pas a la Am-
rica espaola; durante la poca de la colonizacin los Cabildos acos-
tumbraban a designar un funcionario que se encargaba de defender
jurdicamente a los pobres y asimismo a los indios; se le sola llamar
"defensor de pobres y. protector de naturales". Las "Ordenanzas pro-
visionales del Cabildo de Buenos Aires", dictadas el 13 de octubre de
1814, establecieron que uno de los regidores deba "agitar el despacho
y defensa de las causas criminales de los pobres" los que tambin
patrocinaba en juicio civil--. Segn el "Estatuto Provisional" de 1815,
los acusados en juicio criminal podan designar un padrino y adems
un abogado, que poda presenciar su confesin y la declaracin de los
testigos (Levene).
"Hasta hace poco tiempo --dice Cappelletti, las leyes de la ma-
yora de los pases eran inadecuadas para ese propsito (el de la de-
fensa y asistencia jurdica de los "pobres"). En muchos de ellos, la
asistencia est confiada a los colegios de abogados (munas honorifi-
cum)" (las leyes francesas, alemanas, italianas y otras de la segunda
mitad del siglo XIX imponan a los abogados el deber de asistir gratui-
tamente a los pobres). "Se reconoci, as, el "acceso a la justicia" y
se 1e dio alguna base prctica, pero el Estado nada hizo para garanti-
zarlo". "Como poda preverse, ese sistema era ineficaz. Por motivos
econmicos, los abogados ms hbiles y experimentados prefieren de-
dicar su tiempo a asuntos remunerados y no a los que tienen que aten-
der gratuitamente" (Cappelletti). [Sin embargo, an recordamos
per-
sonalmente
los Estatutos del "Real e Ilustre Colegio de Abogados de
Zaragoza", en los que se estableca, para todo licenciado en derecho
que se inmatriculaba en l necesario ello para ejercer la profesin
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL583
en Es:palia, la obligacin, indistinta para todos los colegiados, de par-
ticipar, por -turno", en la defensa gratuita, en juicio, de "pobres". No
S si tales estatutos siguen o no en vigor.]
Los defectos de ese sistema fueron en seguida evidentes. Las rela-
tivamente tempranas reformas comenzaron en Alemania e Inglaterra...
Entre 1919 y 1923 se inici en Alemania el sistema de retribucin es-
tatal a los abogados que proporcionasen asistencia jurdica gratuita a
cualquiera que lo solicitase (la Ley de 1919 permiti a los abogados
solicitar del Estado el reembolso de sus gastos, pero no de los hono-
rarios, Hagelberg; la de 1923 los autoriz para cobrar del Estado sus
ho.2orarios, aunque de montante legalmente limitado, Klister.), En In-
glaterra, la reforma ms importante comenz con la ley de 1949, que
cre el "asesoramiento y patrocinio jurdicos" --Legal Aid and Advice
Act, reformada e integrada en la Ley de asistencia jurdica de 1974
(Cappelietti). -Estas disposiciones crearon, entre otras, el llamado
strategic scheme, de asistencia jurdica en general, frente al otro mo-
dele), el judicial, de legal service o service scheme, de asistencia jur-
dica en los procesos, caso por caso" (Zander). Ya volveremos sobre
esta distincin.
Siguiendo con la -asistencia jurdica genrica", por Ley de 3 de
enero de 1972, Francia reemplaz sus disposiciones sobre asistencia
jurdica, por un moderno sistema de "seguridad social", que pone la
retribucin de los abogados a cargo del Estado (Cappelletti).
En Suecia, en mayo de 1972, entr en vigor un sistema innovador
de "asistencia jurdica'', (Bruzelius-Cappelletti). En Inglaterra, tam-
bin en 1972, la "Ley de asistencia jurdica" ampli las disposiciones
de la de 1949, en especial en lo relativo a
consultas jurdicas; en la
provincia canadiense de Quebec se iniciaba la financiacin estatal
de la asistencia jurdica; en octubre de 1972, la 12FA orden la retri-
bucin de los abogados por servicios gratuitos a los pobres" (Cappel-
letti). En 1972 se cre en Estados Unidos la Legal Services Cor-
poration para defender y ampliar los beneficios, de subvenciones, tras
laborioso "iter" legislativo (esta ley prev que las subvenciones a abo-
gados no podrn ser empleadas 'para prometer o influir en la apro-
bacin de una ley cualquiera"; ningn abogado de los servicios jur-
dicos "podr actuar en poltica" ni intervenir en la organizacin de
grupos Cappelletti). Tambin Austria, Holanda reformaron
sus dis-
posiciones sobre asistencia jurdica, con mejores retribuciones a los
abogados que las proporcionasen; y anlogamente, en Australia (Tay-
lor-Cappelletti).
584VCTOR FAIRN GUILLN
En cuanto al sistema de los legal services, o sea, los judiciales, que
tienen como objeto, ya expuesto, el de "actuar en juicio" el pobre tras
llenar los requisitos legales (el -incidente de justicia gratuita") y pa-
gando el Estado los servicios de los abogados, pretende "la igualdad
de las partes".
En los modernos sistemas ingleses, aunque un cliente tenga medios
para abonar los honorarios, puede elegir abogado en una lista de pro-
fesionales; tal lista es larga, porque la retribucin estatal resulta sufi-
cientemente atractiva para casi todos los letrados" (Utton). Pero ya
que la asistencia jurdica es necesaria antes de ir a pleito, pues debe
demostrarse que se cumplen los requisitos para obtenerla, la reforma
inglesa de 1972 permite obtener los servicios profesionales de menos
de 25 libras de honorarios sin necesidad de autorizacin judicial. Esos
servicios incluyen tanto el patrocinio como la consulta (Cappelletti).
En Espaa, lo ms cerca que se ha llegado de este punto, pero sola-
mente para lo penal, es la meta del artculo 130 de la vieja pero exce-
lente LECIZIM de 1882:
No obstante lo dispuesto en el artculo anterior (la necesidad de
tramitar una -pieza procesal separada" acreditativa de la pobreza),
podr obtener la habilitacin de pobreza, sin necesidad de previa
justificacin, el que estuviere de notoriedad comprendido en
alguno
de los casos mencionados en el articulo 123 (casustica de pobre-
za), si a ello no se opusieren el Ministerio Fiscal o el que deba ser
parte en el incidente, a cuyo efecto se les notificar el auto en que
Ja habilitacin se hubiere concedido...
Y en lo civil, al discutirse en el Senado lo que pasara a ser la Ley
de reforma urgente de la LEC de 6/8/84, una enmienda socialista
llevaba un prrafo que rezaba as: "No obstante, el Juez o Tribunal
podr, tras or a las partes, reconocer de pleno (es una errata y
quiere decir -de plano"?) el derecho (de pobreza) si quien lo soli-
citare estuviere notoriamente comprendido en las casos mencionados
en los artculos 15 y 16 y no le comprendiese lo dispuesto en los
artculos 17y 19". Esta enmienda no prosper. (Fairn Guilln).
-De esta manera sigue Cappelletti comentando el sistema ingles
el sistema les proporciona a los pobres la oportunidad de conseguir
abogado. En este aspecto el sistema no se ha visto libre de crticas-.
Se objeta que el concepto para medir el grado de "indigencia" es de-
masiado restringido, y porque no proporciona asistencia para accionar
ante muchos tribunales de competencia especial [defecto de la organi-
zacin inglesa, de difcil curacin], en los que deben debatirse varios
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL
585
de los "nuevos derechos" (Pollock, Moeran, Dworkin). "Pero 103
resultados han sido, en general, impresionantemente favorables, porque
la asistencia se ha extendido, de manera constante, a mayor cantidad
de personas" (Cappelletti). Dice Pollock, que "Se estima que cerca de
la mitad del trabajo realizado dentro o fuera de los tribunales (cui-
dado, estamos slo en lo civil, lo penal ha quedado... como "La Ceni-
cienta", una vez ms), que en principio puede estar comprendido en
la asistencia jurdica (excluyendo, por ejemplo, las demandas infun-
dadas y otros por el estilo),, en las disposiciones de la ley, amparando
ampliamente los derechos de las personas interesadas de manera gra-
tuita o mediante el pago de una cantidad en dinero". [Cuidado: in-
terpolamos; no es lo mismo "manera gratuita" que "mediante un pa-
gol. "Sin embargo, infortunadamente, por muchos motivos, incluida
la inflacin, las pautas para apreciar el estado de necesidad han llegado
a ser tan estrictas, desde el comienzo del sistema, que ahora es menor
el nmero de personas que pueden recurrir a la asistencia jurdica"
(Jacob-Cappelletti).
"El sistema francs, sancionado en 1972, tambin ha avanzado hacia
un efectivo sistema judicial. Una caracterstica importante de este sis-
tema, a partir de 1972, es que no slo incluye entre los beneficiarios
a las personas sin dinero, sino tambin a los "pudientes", es decir, a
aquellos que sin ser estrictamente "pobres" tienen escasos recursos
(Cappelletti). [Esto lo tenemos en Espaa, en los artculos 15 y 16
LEC, desde el R.D. Ley de 3 de febrero de 1925,, confirmado por
Decreto de 31/5/31: la vulgarmente llamada "media pobreza";
y en
el artculo 123 LECRIM]. "Adems contina Cappelletti refirin-
dose a Francia, desde 1972, la asistencia jurdica puede ser con-
cedida, en casos importantes, sin computar la situacin econmica del
beneficiario". [Tambin tenemos este sistema, algo atenuado, en Es-
paa, en los artculos citados de la LEC]. "El principal escollo de este
sistema es que, pese a haber aumentado en un tercio, desde 1974, el
montante de las retribuciones profesionales, ste es an bajo" (Thery-
Cappelletti: por lo que el sistema corre el mismo peligro que se pona
de manifiesto frente a la organizacin de la asistencia por los cole-
gios de abogados).
Otro "sistema estratgico" es, en Estados Unidos, del "Legal Ser-
vice Program of the United States Office of Economic Opportunities",
de 1965. Se trata de un sistema de asistencia jurdica desempeado en
"defensorias de distrito", por abogados a sueldo del Estado, con la
misin de defender los intereses de los pobres como grupo social"
(Cahn y Cahn, Note, Cappelletti).
586VCTOR FA1RN GUILLN
"Este objetivo no excluye la ayuda individual a las personas pobres
indefensas". Pero "al contrario que el sistema judicial vigente, ste se
caracteriza por los mayores esfuerzos hechos para que la gente conozca
los nuevos derechos que tiene y recurra al abogado para defenderlos"
(Cappelletti); ayudan a los pobres no slo judicial, sino tambin extra-
judicialmente.
"Las ventajas de este sistema ("estratgico") sobre el sitsema "judi-
cial" ("tctico") son evidentes: trata de solucionar, juntamente con el
problema de las costas del proceso", otros del "acceso a la justicia",
especialmente los que provienen de la falta de conocimientos legales de
los pobres. Ms an; puede abarcar toda ciase de problemas de la gen-
te sin dinero. Resumiendo: Adems de las intervenciones de los defen-
sores en los procesos individuales de los pobres (como sucede con los
abogados del "sistema judicial"), el sistema norteamericano procura
ayudar a los pobres a defender sus derechos y crea una abogaca espe-
cialmente dedicada a defender a la gente pobre como tal, como grupo
social (Cappelletti).
El mayor inconveniente de esa "defensa oficial en la guerra contra
la pobreza", es que, necesariamente depende de la colaboracin guber-
namental para actividades de inevitable naturaleza poltica, por lo que
a menudo ha de enfrentarse con el Estado (y de ah las restricciones
de sus abogados, antes citadas).
Como vamos viendo, tradicionalmente, se describen dos "modelos"
de servicios legales: los legal services, o sea los procesales, los ante
jueces, y el sistema de servicios, estratgico, strategic scheme (Zander,
en Access to the justice).
"En una aproximacin a lo judicial caritativo (lo de "caritativo" nos
parece un exceso) dice Zemans~, los "modelos de servicios" o "sis-
temas de servicios" o
legal services ("tcticos", tambin), llevan su
atencin a los discretos problemas y quejas originados en el programa
de un individuo con un problema legal fcilmente clasificable; son
esencialmente legaIsticos e individuales; envuelven la construccin y
promulgacin de los estndares legales que definen las obligaciones
del Estado, los correspondientes derechos del individuo y el medio de
reparar judicialmente o cuasijudicialmente su incumplimiento; se asig-
nan a cada individuo, la individualizacin de sus propios derechos y
obligaciones y los medios de que se Ie apliquen imparcialmente sus
estndares legales" (Zemans, Zander).
Este service model, puede decirse que es -el sistema de la ayuda
procesal caso por caso"; se examinan, con motivo de cada caso que
surge en concreto, derechos y obligaciones y medios de reponer las
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL587
cosas a una situacin legal; pero este examen se hace ad hoc, para
solucionar un conflicto individual (aunque el conflicto nico sea
lectivo", interpolamos para aclarar), sin aspirar a ms. El sistema de
las leyes espaolas responde a este tipo.
Que esta ayuda se preste por abogados privados o por comisiones
de servicios jurdicos, como las de Quebec, o por oficinas municipales de
ayuda legal, como en Suecia, es lo IlliSMO que si se suministrase con
abogados que percibiesen honorarios. Las consecuencias son iguales
(Zemans).
En claro contraste con el modelo de los legal services individuali-
zado, descrito, la "solucin estratgica de los servicios legales" (su
nombre ya lo indica, frente a la otra, que podra llamarse "tctica")
se orienta a identificar los problemas sociales ms significativos que
afligen a una comunidad. Con la observacin de los fenmenos co-
rrientes, diarios, la estrategia de los programas de ayuda legal espera
desarrollarse a largo trmino en la investigacin, referma y educa-
cin, espera tratar diversas soluciones fundamentales. Ms que tra-
tando casos concretos que revelan la experiencia de los juristas, el
"programa estratgico" concede prioridad a una o varias reas que
conciernen a una comunidad en particular, como el entorno, el aloja-
miento, la distribucin de la propiedad, el trato de los propietarios
particulares, la sanidad e higiene en el trabajo, la inmigracin, etc-
tera. De concierto con una comunidad geogrfica o con una comu-
nidad de intereses, el profesional desea obtener soluciones colectivas
o en las actuaciones de una clase de individuos (Za.nder).
Y parece que nos hallarnos en un momento en el que se mezclan los
"sistemas" de soluciones entre los "modelos de servicios" y los "mo-
delos estratgicos", que combinan el uso de los colegios de abogados
y de los juristas asalariados basados en clnicas, en las que prestan
sus legal services (Cfr. sobre este fenmeno en la actualidad, Denti,
Ponencia General al VI Congreso Internacional de Derecho Procesal,
Gante, 1977, "Accessibility of legal procedures for the underprivile-
gied: legal aid and advice", y Fairn Guilln, La Ley de 6/8/84, de
reforma urgente de la LEC-, cit.).
Estos dos "modelos" aparecen combinados en Inglaterra y en Sue-
cia; combinacin que nos parecera la ms adecuada para Espaa.
Opina Zander sobre el subsistema de "abogados no asalariados"; sus
inconvenientes son sustancialmente opuestos por una tica tradicional
de la profesin, que no autoriza o limita mucho la publicidad del tra-
bajo de estas personas. Su afirmacin de que "es muy poco probable
588VCTOR PAIRN GUILLN
que esta evolucin hacia la publicidad llegue a un reclutamiento
muy agresivo de clientes por prcticos no-asalariados", es susceptible
de apreciaciones limitadas a un Estado o comarca; hay pases en los
que una -propaganda" bien "orquestada" por parte de estos -asala-
riados" [que incluso no tienen ningn ttulo, o lo ostentan de modo
exagerado, apoyndose en rimbombantes conexiones con importantes
asociaciones jurdicas o no jurdicas, que deben ser ms proclives a
actuacin eficaz pero oscura, y que hacen "trabajar a otro profesional",
que por razones individuales muy respetables "carga con el trabajo
jurdico" de todo el despacho (a ste, en el -argot" espaol, se le de-
nomina "el negro") interpolo yo aqu] es proclive al intrusismo ms
descarado de personas sin escrpulos que no dudan en encubrir me-
tas menos benficas bajo un exterior de desinters.
Que la correccin de estos graves inconvenientes se puede hallar
en la intervencin del "sector pblico" para ordenar estos "estudios
de ayuda jurdica", es indudable (Zander).
Pero favorecer el "curanderismo jurdico" en aras de una "supuesta
ayuda al pobre" .que en no pocos casos se salda con un delito de
estafa no es posible. Es como confundir a un exorcista con un psi-
quiatra, o a un buen cirujano con un sacapotras de novela picaresca
[el "sacamuelas", prototipo de hombre verborreico, convencedor de
gentes doloridas y de escasa cultura, personaje famoso de la literatura
clsica y an de la misma historia]; el Estado debe controlar, primero
mediante la expedicin de ttulos, y luego por medio de otros fondos
pblicos, la legal aid (Zander).
Para intentar aclarar an ms la clasificacin (que veremos, no es
nica) de los medios de "ayuda legal", veamos lo que se dijo en el
VI Congreso internacional de Derecho Procesal (profesor Denti, Po-
nente General).
A) Se refiere a la "asistencia legal", nacida en el siglo XIX (?)
para proteger a las partes igualmente, en connotacin con la caridad,
B) La fuerte llamada de las ideologas sociales a fines del siglo XIX,
enfoca a los legal services en tres direcciones:
1) La "asistencia legal", corno un derecho honorfico inherente al
estatus profesional del abogado, introducido en Francia [y en Espaa,
hasta 1974 ( Gmez Colomer) en que el signo cambia], el cual presta
sus servicios gratuitamente.
2) Las formas solidarias de asistencia legal, constituidas inicialmente
en grupos sociales relativamente cerrados (vctimas de delitos, auto-
movilistas, en Espaa) y despus, extendidos a todas las gentes -sin
privilegios" palabra de Denti que no nos place por sus resonancias
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL589
arcaicas; las Legal aid societies de Estados Unidos que comenzaron
por los grupos de inmigrantes.
3) Intervenciones pblicas en la asistencia legal, en ocasiones ligadas
con las administraciones locales (public defender offices, en Estados
Unidos; public active bureau, en Europa).
C) La ideologa social que ejerci una mayor influencia en Europa,
la del llamado "socialismo legar, se teoriz por el austriaco Anton
Menger. Segn l, la dbil desigualdad sustancial entre las partes se
puede eliminar endosando al juez la obligacin de asistir a la parte
ms dbil; los tribunales deben salir de su pasividad y adoptar inicia-
tivas de investigacin, deben reunir y presentar pruebas para llegar a
un mejor conocimiento de los hechos [es la reforma austraca de Klein;
la espaola de aparicin de las leyes procesales laborales desde 1908-
1910]. En esta lnea, el juez tiene potestades "de oficio" para fijar el
tipo de procedimiento que conviene a las partes, a fin de economizar
procesos asimtricos (Klein, Fairn Guilln) ,, como en los con-
flictos de trabajo (vanse las leyes espaolas) o en los Small Claim's
Court's (Fasching, ponencia general al citado Congreso Internacional,
recogiendo amablemente algunos fragmentos de mi ponencia nacional
sobre los Small Claim's Coures).
Evidentemente, la ampliacin del proceso monitorio en Austria, obli-
gatorio en los Tribunales de Distrito y hasta 30,000 Sch., tiene un mvil
de economa procesal (as como la "Proposicin de Ley" espaola de
2/9/83 de extenderlo; la misma finalidad tienen la ampliacin del rea
del "juicio de menor cuanta espaol", de 500.000 pesetas, a 100.000.000
de pesetas, Ley de 6/8/84 cit.).
Segn Denti, se dan actualmente tres soluciones:
Primiera solucin. Es un problema de igualdad ante el juez; se enfa-
tiza garantizando un consejo libre, el cual debe proveerse por diversos
medios, a saber: sern cubiertos los gastos honorarios del letrado
por el Estado y en algn caso por los fondos pblicos, mediante la in-
troduccin de un pago previo de los servicios legales en forma de
seguro (pblico o privado) .esto se halla ya cubierto en cuanto a
los accidentes de automvil, incluso internacionalmente, en Europa;
mediante servicios gratuitos de letrado, compensados por otras ventajas
desde el punto de vista de su status profesional".
Esta primera direccin es la ms cohonestable con las leyes proce-
sales civiles [el autor sigue sin dedicar ni un solo pensamiento al pro-
ceso penal] de los pases liberales, se puede ver .en el marco del sistema
legal introducido en el siglo XIX. Se basa, a) en la obligacin del
abogado de servir al cliente indigente, hasta 1874, en que se inicia una
590VCTOR FAIRN GUILLN
nueva tendencia; b) en comits especiales que establezcan los requisdos
para ser elegido para la "libre asistencia" en Espaa, la misma, a
travs de los "turnos de oficio" a los que obtienen el "beneficio de
justicia gratuita", artculo 57y ss. del Estatuto General de la Abogaca
vigente, de 24 julio 1982; c) en una investigacin preliminar sobre
la posibilidad de que la demanda o contestacin sean "sostenibles"
(esto es lo que se dilucida en Espaa por medio del llamado "incidente
de justicia gratuita", artculo 13 y ss. nuevos de la LEC, aplicables
a la LECRIM ya la LPL).
Este punto de vista como una obligacin honorfica del abogado ha
permanecido inalterable en Espaa, Italia y Blgica, cuya legislacin
data del siglo XIX ( en Espaa, de 1984, introducida en la vieja LEC).
Al contrario, ha habido recientemente cambios en otros pases, intro-
ducindose el cubrimiento directo o indirecto de los honorarios del le-
trado. [Es el caso del "turno" espaol, desde 1974, cubierto en parte
slo. por cantidades procedentes del Presupuesto General del Esta-
do, que el Ministerio de Hacienda entrega, a travs del de Justicia;
entregas anuales cuyo importe aumenta gradualmente de ao en ao
(y ntese la gravsima crisis general que atraviesa Espaa),, lo cual es
repartido entre los colegios de abogados (o de procuradores, naturiJ-
mente), y a travs de ellos, entre los abogados colegiados que han
ingresado en el "turno de oficio"; una ayuda que fue de 2,400 mIllories
de pesetas en 1984: para 1985 el Ministro de Justicia pareca prometer
una ayuda de unos 3,000 millones de pesetas, etctera; una gota de
agua en el desierto].
[Noticias de los media en enero de 1990 corrigiendo terceras prue-
bas indican que el Ministerio de Justicia y el Consejo General de
la Abogaca, han llegado a un acuerdo de altos vuelos. La abogaca
asumir el "turno de oficio" y la "asistencia al detenido'. se hablaba
ya de crear cuerpos de funcionarios para Se pagar "el turno"
caso por caso, a razn de honorarios de 25,000 pesetas por cada uTo
y de 10,000 cada "asistencia a detenidol.
Por ello, por este tmido comienzo y cuya "timidez" actual, tanto
est provocada por la decadencia del "sentido del honor'', ya caducado
en no pocos pases, corno por buenas conexiones que envidiarnos--
entre las Facultades de Derecho cuya finalidad exclusiva no es la de
crear prcticos",, como por la juvenilidad de dichos abogados, e]
sistema espaol deviene "mixto". La "investigacin" independiente de
los jueces y tribunales encargados de conceder o denegar el 'bene-
ficio de justicia gratuita" (artculos 17, 24 LEC en su versin anterior
a la Ley de 6/8/84; artculos 15, 16, 17, 22 y 731 de la LEC, tras su
TEORA GENERAL DEL. DERECHO PROCESAL591
reforma cit., en relacin con la aplicabilidad de las llamadas "diligen-
cias para mejor proveer" de la vieja LEC, tambin ampliadas por la
Ley de 1984, aplicables al trmite del "juicio verbal" previsto por
la LEC para el "incidente de beneficio de justicia gratuita"),
Tambin se ha introducido (por ejemplo, en Francia, en la Ley de
3 de enero de 1972, supra), la "asistencia parcial" para que las partes
puedan costear un fragmento del proceso (ya dijimos que esto, aunque
con rigidez, lo tenemos en Espaa desde 1925; la llamada "media po-
breza"). Todas estas reformas proceden de que los honorarios son
pagados directamente al abogado, de fondos pblicos. Sin embargo, hay
propuestas de compensaciones indirectas, como, por ejemplo, en Aus-
tria, para resolver el problema creado por una sentencia del Tribunal
Constitucional, de 19 de diciembre de 1972, que deca ,contra la en-
tonces Ley vigente sobre "asistencia legal" que la provisin de
servicios libres al indigente con retribucin inadecuada del abogado,
violaba el principio de igualdad (Denti Cappelletti).
Es Denti de opinin de que todas estas formas, viven de la gran
autonoma de las asociaciones profesionales para decidir sobre las for-
mas de asistencia legal y del controlar la efectividad de los servicios
prestados por los abogados por falta de una advice organization capilar.
Usualmente, la solucin preferida en estos sistemas es simplemente
para la justicia civil libre, una meta que se consigue en ocasiones en
forma de seguros privados destinados a cubrir gastos legales. Esta
aproximacin es favorecida, si no promovida, por ciertas asociaciones
profesionales (por ejemplo, en Estados Unidos, en donde la
legal
aid tiene diferentes tendencias). De otro lado .contina
es perfectamente comprensible que los abogados tiendan a evitar
cualquier control pblico de su labor profesional, y este control cae
inevitablemente en manos del Estado, si es l mismo el que se en-
carga de los gastos de justicia del pobre. Hay que tener en cuenta,
adems, la actitud tradicional de los profesionales legales, que est
en contra de toda forma de asistencia que vaya ms all de la solu-
cin de problemas que estn conectados con casos individuales, y
que traza una lnea entre "ayuda legal" y "avance social", y tampoco
se puede despreciar la influencia en el campo de la asistencia legal
de los cuerpos legislativos (Denti).
La segunda solucin a que se refiere Denti, que prev la integracin
de los servicios de los abogados privados dentro de la armazn o es-
queleto de un sistema orgnico, tom cuerpo despus de las reformas
inglesas de 1949 ~ya aludidas, en la provincia canadiense de Que-
bec y en Suecia, por la reforma de 1982. Esta reforma ( Bruzelius) cae
592
VCTOR FAIRN GUILLN
ciertamente dentro de un "sistema hermano" de asistencia social, por-
que la asistencia legal es solamente una de las fuerzas bsicas del
Es-
tado, de acuerdo con la ideologa del Estado de bienestar, Lo que se
ha hecho en este campo, tras un largo camino, por el Servicio Nacional
de la Salud ("National Health Service") es comparable a lo hecho
por el Servicio Nacional Legal y la idea subyacente a ambos es la
misma. El cumplimiento, tan slo parcial, de estos planes, puede ser
cargado en cuenta a la oposicin de abogados que tambin en estos
paises estn poco dispuestos a aceptar cualquier forma de control o
de organizacin, y tambin a la crisis econmica, que desde el cc>,
mienzo de los afos 70 ha provocado drsticos cortes a los fondos en
materia de asistencia pblica" (Denti).
Y, en efecto, por ejemplo dice Fasching (Viena):
La tentativa de introducir la igualdad de acceso al derecho por me-
dio de un seguro forzoso de proteccin jurdica (un seguro social)
conducira a un enorme aumento de gastos, a una potente burocra-
tizacin, y, esto no es lo ltimo, a un perjuicio general de la libertad
de la abogaca. Los seguros voluntarios de proteccin jurdica pue-
den aliviar considerablemente el riesgo de la direccin del proceso,
pero no ofrecen una ayuda general para suprimir la "barrera de
acceso (a 1a justicia, se entiende) de los indigentes".
Como se ha dicho sigue Denti~, el ms importante modelo de
esta tendencia es la English Legal Aid and Advice Act (de asisten-
cia en juicio y de consultas extrajudiciales) de 1949; un esquema
flexible que ofrece realizaciones parciales en tiempos diversos. La
English Legal Aid (asistencia procesal gratuita) no cubre todas las
formas de esquema inicial, y desde ha poco (ya se quejaba Cappe.
lletti) no provee a la representacin ante muchos tribunales (espe-
cialmente administrativos) que constituyen uno de los mayores
problemas de Inglaterra [cfr. el Report Francks, interpolamos]; y
no se han creado hasta ahora "despachos de asistencia pblica", De
otro lado, se ha establecido recientemente una conexin entre los
despachos de
Legal Advice y Citizen's Advice, que contempla uno
de los puntos ms importantes del esquema. Adems, fuera de este
Plan Nacional, los Legal Center y los Neighborhood Law Centers
(Centros legales vecinales) han incluido en la iniciativa de la admi-
nistracin local la lnea del principio bsico de asistencia, ponindose
de acuerdo con la
Society o Labour Lawyers, cuyos abogados en-
sanchan la base de la asistencia legal. Pero ya se han producido,
desde el comienzo, dificultades; desde su inicio, la Legal Aid (asisten-
cia procesal gratuita) ha chocado con la Law Society, la Asociacin
de Solicitara ingleses, que ha actuado, en ocasiones, de acuerdo con
los intereses de su categora. Como consecuencia, se han hecho pro-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL593
puestas para crear un cuerpo pblico independiente no conectado
con el gobierno [Legal Service Comission], con la administracin
de la Legal Aid, con orden de resolver el actual conflicto entre los
intereses pblicos y los intereses privados de los miembros de la
La w Society (Denti).
De modo anlogo a la reforma inglesa, la reforma de Suecia de
1982 uno de los ms avanzados sistemas de asistencia legal en
Europa, es un compromiso entre el sistema tradicional de los ser-
vicios prestados por abogados particulares y la necesidad de orga-
nizar la asistencia por medio de oficinas pblicas establecidas al
efecto. Basada en las Oficinas Pblicas de Asistencia Legal, creadas
en 1919 por las autoridades locales y subsiguientemente soportadas
por el Estado, la reforma de Suecia, regula: 19, las "oficinas" de
public law
(30 en todo el Estado) bajo la supervisin de las auto-
ridades regionales y financieramente a cargo del Estado; 29, adicio-
nndolas a la asistencia por abogados particulares. Los que precisen
de asistencia procesal, pueden elegir entre abogados particulares y
los juristas de una oficina de Public law; no hay monopolio algu-
no... Como se ve, es una solucin intermedia, un compromiso bsico
entre la ayuda legal por medio de abogados particulares y de oficinas
pblicas... La "asistencia" est ntimamente ligada al "consejo" y
"este la distingue de los problemas en que estn afectados los tri-
bunales (Denti).
Suecia se ha adelantado a otros pases europeos.., en extender
la asistencia jurdica a la clase media. Por ejemplo, a mediados de
1977, una persona con ingresos anuales de 80,000 Kr., estaba en
condiciones de recibir subsidio por "asistencia" jurdica (Bolding);
esa cantidad es reajustable de acuerdo al costo de la vida. Adems,
la combinacin del seguro privado con la asistencia jurdica, tal
como existe en Suecia, ha colmado el vaco existente en otros sistemas
europeos ( Cappelletti),
En todos los pases donde prevalece el sistema de imposicin de cos-
tas al vencido y en favor del vencedor, la "asistencia jurdica" la
gratuita. no comprende el reembolso de las propias costas del ven-
cedor, aunque el vencido sea insolvente. De tal manera, el vencedor
de un litigante pobre puede verse imposibilitado para recobrar "sus"
costas, con los perjuicios consiguientes ( CappeIletti) : salvo en algunos
casos, en Inglaterra (cfr. Zander); pero cerca del 85% de la poblacin
sueca, tiene seguros por litigiosidad, que cubren, entre otros riesgos,
la mayora de las costas del vencido en juicio, causa por la que el ven-
cedor de un litigante indigente que se halla asegurado, puede recobrar
sus costas (Bruzelius, Bolding, HelIners). Es obvia la importancia de
594VCTOR FAIRN GUILLN
esa solucin para acceder a la justicia en Suecia, pero va ms all
de la simple "asistencia jurdica" (Cappelletti).
Tercera solucin.
Tiene su ms significativo ejemplo... en el
Legal Service Program,
el programa de Legal Aid ms desarrollado de los pases capitalistas.
Se basa en la conviccin de que la actitud social de los pases econ-
micamente ms dbiles debe modificar las tradicionales relaciones
entre el cliente y el abogado. Pivote de la reforma fueron las Neigh-
borhood Law Firms ( firmas de abogados de vecindad) que se desa-
rrollaron en las grandes ciudades y en las reas rurales, cuya asisten-
cia legal se provee a tiempo parcial o tiempo total por abogados
cuyos honorarios se pagan con fondos pblicos ( Denti). Cumplen
muchas de las funciones que realizan los Oficials defensors en Es-
tados Unidos, y han tratado les asuntos de que se les ha encargado,
ms como problemas sociales que como casos individuales. Tras al-
gunas dudas del Bar de abogados estas asociaciones han sido
calificadas como "una rama esencial de los servicios jurdicos"
( Cappelletti).
A) La actividad de los centros de asistencia legal, se advierte en
las categoras sociales que han de ser ayudadas, por medio de una
extensa obra de informacin (que es ms propia de un
Ombudsman,
Fairn Guilln); en contraste con fa tradicional "privatidad" de los
profesionales del derecho abogados particulares, es motivo de
algunos problemas ticos que fueron llevados ante los tribunales
por asociaciones de abogados, y resueltos con grandes dificultades
(Denti).
B) El programa intenta ejercer una fuerte accin en las reformas
legislativas. Se han producido casos test sobre las necesidades de los
pobres y, en ocasiones, sentencias del Tribunal Supremo. Esta tc-
nica de "accin legal" se aprovech en los procedimientos del com-
mon latv, as como de las class actions para cumplir y hacer refor-
mar los derechos de toda la categora, as como los que correspondan
a varios individuos de la misma. Actualmente, algunas resoluciones
del Tribunal Supremo referentes a correccin civil y a la igualdad
social fueron el resultado de procesos llevados por abogados de la
OEB. Esta actividad de reforma legislativa, efectuada con los me-
dios clsicos de las nuevas corrientes y resoluciones de los tribuna-
les superiores,, se combin con actuaciones pidiendo cambios legis-
lativos y administrativos en favor de los pobres, cuya actuacin
precis ser muy dramtica: alojamiento, bienestar social, polica ur-
bana. Para ello, los ciudadanos organizaron grupos de presin, a
fin de ejercer su influencia sobre las administraciones central y lo-
cales (Denti).
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL595
C) Finalmente, el programa se caracteriza por la participacin
directa en el funcionamiento de los centros de asistencia, de benefi-
ciarios de la categora. Este medio de intervencin, una novedad en
la historia de la asistencia legal, es expresin de la muy extendida
necesidad de participar, tpica a la accin administrativa en la actua-
lidad (Denti).
Con respecto a los pases socialistas del Este, en ellos el "derecho
al defensor" y tambin el concepto de "infraprivilegiado" en su cone-
xin, "no pueden ser definidos claramente" (Denti).
"El principio bsico del sistema socialista del Este, puede encontrar-
se en el atenerse a una igualdad sustancial, a travs de procedimientos
simples y libres" (pero sin llegar a su "informalidad" total; esto es,
presuponiendo "el respeto a todas las formas racionales y tiles en el
procedimiento", Stalev), "facilitndose as a los ciudadanos la confir-
macin de sus derechos rpidamente y sin costas dice Denti; no
obstante, en la URSS hay tasas judiciales, tanto en apelacin como
en casacin (Sakarian); en la Repblica de Checoslovaquia tambin
hay costas y acciones para reclamarlas (Otakar Plundr).
Tales objetivos se consiguen, segn Denti, en particular:
A) De acuerdo con el principio situado en los Cdigos procesales
de los Estados socialistas, el juez ejerce una accin auxiliar con
referencia a todas las partes, as como interviniendo en la elabora-
cin y concrecin de la demanda (que puede presentarse oralmente)
y dando directrices apropiadas en el curso del proceso. Ello es un
deber y no un poder discrecional del juez; en algunos sistemas,
su violacin puede acarrear la invalidacin de los procedimientos
(Den ti) (Nada de procesos isonmicos: s asimtricos),
B) De acuerdo con el sistema socialista, la asistencia de un abo-
gado defensor en la segunda instancia, no es obligatoria (ya que el
tribunal debe examinar el asunto desde todos los puntos de vista,
Sakarian, Chiarlomi) (esto es inquisitivo, interpolamos nosotros) y,
como corolario, el problema no se plantea en trminos de haber de
pagar un defensor los indigentes, sino ms bien el de contratar a
un miembro de los colegios de abogados, sin honorarios; y ello puede
reducirse a determinadas categoras de litigantes (Denti) y de pro-
cesos (accidentes del trabajo, alimentos, etctera, Sakarian).
C) Tambin en cuanto a los "gastos legales", las reglas en vigor
en los pases socialistas difieren de las del mundo del Oeste; su
excepcin no se garantiza en relacin con el status econmico de las
partes sino a priori, segn las clases de proceso (laborales, de daos
por accidentes, de alimentos, etctera). Solamente, de manera sub-
596 VCTOR FAIRN GUILLN
sidiaria, se garantizan excepciones individuales, a discrecin del
juez, sobre la base de condiciones econmicas. Una evaluacin dis-
crecional semejante se efecta por el presidente de los colegios de
fiscales sobre peticiones de asistencia legal limitada (Denti) en
Bulgaria hay posibilidad de la Prokuratura de intervenir en los jui-
cios civiles (Stalev).
D) La organizacin de los abogados en oficinas pblicas sumi-
nistra la solucin del problema del -consejo legal" ("asesoramien-
to", no "asistencia en juicio", aclaramos) sobre una base general.
Los colegios de abogados estn comprometidos a ofrecer consejos
verbales gratuitos a todo el que los pide; mas por los "consejos"
escritos, deben pagarse unos mdicos honorarios. Hay que enfatizar
sobre el hecho de que el juez mismo ejerce una funcin de "consejo
legal" como consecuencia de su obligacin de asistir a las partes a
lo largo del procedimiento (Denti).
Finalmente, os sistemas socialistas ponen la necesidad de una
ms accesible justicia, a travs de rganos peculiares de tales sis-
temas. En primer lugar el "persecutor pblico", que puede promover
la accin civil como sustituto de las partes particulares y proteger
sus derechos, si su falta de actividad se debe a condiciones econ-
micas. En segundo lugar, las organizaciones sociales, que pueden
intervenir en apoyo de una de las partes (por ejemplo, en Checos-
lovaquia, no slo el Nationalausschuss [especie de fiscal en lo civil]
(Otakar Plundr), sino tambin las Organizaciones de Trabajadores
o de la Juventud, (Plundr). Y finalmente, los Tribunales Sociales,
que son rganos jurisdiccionales especiales encargados de resolver
las controversias menores, en ocasiones con funciones conciliadoras
y de educacin social (Denti).
Como esto constituye un dibujo general del problema de la leal
igualdad con respecto al acceso a los procedimientos legales en los
pases socialistas, debe subrayarse, de otro Lado, que radicalmente
se ha producido una tendencia a incrementar la responsabilidad de
las partes en el procedimiento (Denti, 1977).
[Nota del A. en 1991: Es posible que la poltica de estas solu-
ciones cambie.]
Como ya decan Denti y Cappelletti las reformas austriacas de Klein
fueron conectadas se aprovecharon de ellas. con las de los pases
socialistas, aunque no se refieran a stas; en especial llama la
atencin
el papel activo del juez en Austria, el cual se manifiesta a lo largo del
procedimiento (sin que por ello hayamos de confundir un "proceso li-
beral y un proceso autoritario") (Alcal-Zamora Castillo) no exis-
tiendo una pugna total entre "liberalismo
y autoritarismo" procesales
(idem). Sin duda, hay quien va mucho ms all que Klein,
y que da
entrada
al sistema inquisitivo en el proceso civil. Una gran interven-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL597
cin en l, del juez, que rebasa su condicin de "juzgador" para llegar
a aconsejar a las partes en el curso del proceso, es inquisitiva (Alcal-
Zamora Castillo, Martn Ostos) a menos que tales "consejos" se ha-
gan, no en beneficio de una parte, sino en el cumplimiento de la ley
( Cabrera Romero).
II. EL FUNDAMENTO DE LA JUSTICIA GRATUITA
Es clsico el basarlo en consideraciones de moral (Cappelletti);
como una reaccin de parte de grupos caritativos ( Cappelletti) y de
juristas compasivos; como un "honor" para los juristas (Cappelletti
con referencia a Alemania en 1877); como una "obligacin" ("obliga-
cin honorfica", dice Cappelletti, esto es, a mitad del camino entre la
"obligacin" y la "gracia"); como una obligacin para facilitar la pro-
teccin jurdica (Rosenberg-Schwab); de una "obligacin", derivada de
una multiplicidad de concausas, de las que hicieron aparecer y subsistir
el fenmeno siniestro de la 'pobreza humana". Se ha dicho que esta
reaccin era una respuesta a los fenmenos de la industrializacin, de
la centralizacin y de otros caracteres de la poca llamada "Victoriana".
Mas, en cuanto a los "moralistas" esta razn poda ser incluso la
base del "honor" o de la "obligacin" de defender gratuitamente,
nos encontramos con que aplicaban "criterios de moralidad" a situa-
ciones que nada o muy poco tenan que ver con la "pureza", pero si
con el "puritanismo"; as, las quiebras, los desahucios, los divorcios,
carecan de la suficiente "pureza" y propiedad para ser dignos de una
"asistencia legal" (Zemans).
No son pocos los juristas que, en obras de carcter general, re-
nuncian a examinar la naturaleza jurdica del "beneficio de justicia
gratuita"; hemos examinado casi al azar, pero, naturalmente, entre
buenos juristas a J, Goldschmidt, Prieto Castro, Alcal-Zamora Cas-
tillo; de generaciones posteriores a Schnke y a Fasching; en sus obras
generales no hay examen de tal naturaleza jurdica. Ello lo justifica
Guasp, tras explicar ---su explicacin la hago ma lo palmario de la
concesin de tal "privilegio" (expresin que no me place, aunque la vea
utilizada por autores como Zemans y Denti),
Como su necesidad es notoria, autores tales que Guasp renuncian
al estudio de su naturaleza jurdica, diciendo que:
Determinada, pues, la necesidad de la existencia de los gastos pro-
ces.:iles, no es dificil hallar el fundamento de la defensa por pobre
dada el concepto que de ella se ha expuesto; es indiferente para
ello acudir a los principios del derecho natural, a la equidad o a las
598VCTOR FAIRN GUILLN
exigencias de la justicia social de nuestra poca; en todo. caso,
aparece clara la necesidad de que sean dispensadas del pago de
los gastos procesales las personas que por hallarse en la imposibi-
lidad de sufragarlos no podrn tampoco solicitar la actuacin de
sus pretensiones ante el rgano jurisdiccional, producindose con
respecto a ellas una verdadera e inicua denegacin de justicia".
[Que la "pobreza procesal" sea un aspecto del terrible fenmeno de
la "pobreza" es claro; y claro el porqu de la alarma que produce, por
qu las gentes sujetas a este horror lo comprenden en toda su exten-
sin, por qu se sublevan...1
De lo que no hay duda, es de que se trata de "un potente
instru-
mento para crear la igualdad de condiciones a los fines de persecucin
del derecho concedido a los crculos de poblacin que tengan menos
medios- (Zemans). Por lo tanto, y habida cuenta la va procesal a
tomar para obtener el "beneficio de justicia gratuita-, lo hemos califi-
cado, bien de "proceso preliminar" (cuando se produce antes de formu-
lar la demanda o querella por medio del proceso de fondo o principal),
o bien de "proceso incidental", cuando se produce al mismo tiempo que
dicha demanda o contestacin, y en este caso, en favor del deman-
dado, o despus de tales actos.
Y en cuanto se trate simplemente de obtener una legal advice, un
dictamen jurdico extraprocesal, estimamos hallarnos en el campo de
la llamada jurisdiccin voluntaria; y as lo dice expresamente y con
acierto, a nuestro entender, el 3 de la Ley alemana (RFA) de 18 de
junio de 1980, sobre aconsejamiento jurdico y representacin
de ciu-
dadanos con escasos ingresos econmicos (Ley sobre asistencia extra-
judicial).
Nota. Corrigiendo pruebas: cfr. en esta obra Procesos comple-
jos" sobre las sociedades de defensa de las vctimas de determinados
y graves delitos, que crecen en Espaa: fenmeno de gran inters).
III. EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA EN ESPAA
La Ley de 6/8/1984, de reforma urgente de la Ley de enjuiciamiento
civil, introdujo importantes modificaciones en el anterior sistema (ar-
tculos 12 y ss.). Su tramitacin es la misma para la LECRIM (artcu-
lo 129); para lo social; en los casos en que el proceso no sea gratuito
ope legis: que lo es en primera instancia, hasta la ejecucin de senten-
cia (artculo 12 LPL), rigiendo para este estadio procesal --si no hu-
biere "beneficio de pobreza", el principio del -vencimiento-, en gene-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL599
ral, artculo 950 LEC. No es la misma para lo Contencioso-administra-
tivo (artculo 132 LCA).
1. El concepto de "insuficiencia de recursos"
Segn el nuevo artculo 13 LEC, "la justicia se administrar gratui-
tamente a las personas que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar ante el rgano jurisdiccional competente y a aquellas otras per-
sonas fsicas o jurdicas a quienes por disposicin legal se haya conce-
dido ese beneficio".
Se conceder el "beneficio de justicia gratuita" tambin a "personas
jurdicas" que legalmente disfruten de tal beneficio: as, a los esta-
blecimientos benfico-docentes de derecho privado --los pblicos lo
detentan las entidades pblicas de que dependen (Gmez Colomer);
entidades que no constituyen propiamente establecimientos de benefi-
cencia, aunque la hagan, como la Cruz Roja, las entidades gestoras de
la Seguridad Social Instituto Nacional de la Salud, Instituto Nacio-
nal de la Seguridad Social, etctera, otras entidades de tipo social que
actualmente despuntan con ciertos caracteres capitalistas, como las ca-
jas de ahorros; la Hacienda Pblica, etctera. En cuanto a las "per-
sonas jurdicas de derecho privado", los problemas, tan variados como
arduos en ocasiones, impedirn una formulacin genrica en una ley
procesal; pero la solucin debe hallarse en concederles el beneficio de
gratuidad para ciertos procesos y no para otros.
2. La insuficiencia de recursos en las personas fsicas
"Se reconocer judicialmente el derecho a justicia gratuita a quienes
tengan unos ingresos o recursos econmicos que por todos los concep-
tos no superen el doble del salario mnimo interprofesional vigente en
el momento de solicitarlo" (artculo 14 LEC).
[La LECRIM, an no modificada en este punto, prev la concesin
del "beneficio de pobreza": "a quienes vivan de un salario o jornal
eventual; 29, a los que vivan slo de un salario permanente o de un
sueldo, cualquiera que sea su procedencia, que no exceda del doble
jornal de un bracero de la localidad donde tenga su residencia habitual
el que solicite la defensa por pobre-1
Este concepto de "salario de un bracero de la localidad", daba a
entender el emolumento ms pequeo percibido por un trabajador no
cualificado. As, "la nfima cantidad a percibir por el trabajador", era
tambin el concepto en torno al cual (al doble del mismo) girabala
600VCTOR FAIRN GUILLN
"declaracin legal de pobreza" de la LEC, antes de su reforma de
6 de agosto de 1984. Ahora bien, el "salario mnimo interprofesional"
(artculo 27de la Ley 9/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Traba-
jadores), es "el mnimo legal" que un trabajador espaol puede perci-
bir; luego casi viene a equipararse a la vieja nocin. El "salario mnimo
interprofesional" aumenta casi constantemente, procurando las disposi-
ciones legales que lo incrementan casi peridicamente, que se ajuste a
la inflacin y al envilecimiento de la moneda (sin que en muchas oca-
siones se consiga). Pero, en todo caso, ya prcticamente, se equiparaba
la vieja expresin "salario de un bracero de la localidad" a "salario
mnimo interprofesional"; luego ambas leyes, puede decirse que en este
punto bsico, estn equiparadas a tal "salario mnimo interprofesional".
La dificultad de manejar como base la nocin del "salario mnimo
interprofesional" estriba en su relatividad temporal, ya que "asciende"
desde hace aos casi constantemente; la misma LEC, en su artculo
14, trata de l "vigente en el momento de solicitarlo" (el beneficio de
justicia gratuita) . Por otra parte, el concepto es demasiado rgido:
lo que puede ser suficiciente "mnimo vital" en un determinado
pueblo o ciudad de Espaa, puede ser claramente insuficiente en otro,
debido a la diferencia de precios entre artculos de primera necesidad
para el individuo; no habr ms remedio que hacer "ms elstico" el
concepto, dando entrada al arbitrio judicial para evitar tan rudos "m-
ximos" y "mnimos". Adems, existe el triste fenmeno llamado del
"trabajo negro", de quien, angustiado por su situacin de paro forzoso,
prefiere trabajar a bajo precio, ilegalmente, dejndose explotar por in-
deseables, y clandestinamente; y el del "paro fraudulento", para vivir
sin trabajar.
Criterios de limitacin del arbitrio judicial para la concesin cuan-
titativa del beneficio de justicia gratuita, ya se hallaba en la obra
de los profesores espaoles de derecho procesal, Correcin y Actuali-
zacin de la Ley de enjuiciamiento civil, en cuyo proyectado artculo
se dice as:
Elementos de juicio para la procedencia de la concesin del bene-
ficio de justicia gratuita. Para la concesin del beneficio de justicia
gratuita se tendrn en cuenta: 19 Los medios econmicos que el
solicitante obtenga por el ejercicio de una profesin, arte, oficio, co-
mercio o industria, 29 Los ingresos o rentas que le proporcione la
propiedad o el disfrute de bienes y valores mobiliarios de todas cla-
ses. 39 Los rendimientos de los bienes de los hijos cuyo usufructo
le corresponda [aqu haba olvido del "usufructo legal aragons"],
como igualmente los que perciba su cnyuge y deba integrarse en
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL601
la comunidad conyugal de bienes [vy si no hay comunidad de bienes,
sino "separacin absoluta"? No son escollos a esta excelente la-
bor sino ejemplos de la imposibilidad de una enumeracin exhaus-
tiva de tales "elementos de juicio]. 49 Las circunstancias de familia
del solicitante, el nmero de hijos, su estado de salud [y el de las
personas que de l dependan, naturalmente], obligaciones que sobre
l pesen y personas que tenga a su cargo. 59 Los gastos de vivienda
del solicitante, de sustento de la familia y de educacin de los hijos
[y de los menores que estn a su cargo, naturalmente]. La propiedad
de vehculos, segn su clase, de fincas de recreo y cualesquiera otros
signos externos indicativos de la situacin econmica del solicitante.
La "clasificacin" del concepto procesal y econmico de indigente
judicialmente, se halla en los artculos 15 y 16 LEC (y casi correla-
tivamente, pero con ms estrechez" derivada de su no an producida
reforma la LECRIM, artculo 123 LECRIM) :
Artculo 15. No obstante, los jueces y tribunales, atendidas las
circunstancias de familia del solicitante, nmero de hijos o parientes
a su cargo, estado de salud, obligaciones que sobre l pesen, coste
del proceso u otras circunstancias anlogas, podrn conceder excep-
cionalmente los beneficios comprendidos en los tres primeros nme-
ros del artculo 30 (cfr. infra) de esta ley a las personas fsicas
cuyos ingresos o recursos econmicos sean superiores al doble del
salario mnimo interprofesional y no rebasen del cudruplo.
[La LECRIM, menos esplndida an sin reformar, concede el
50% ms del arancel y gastos de papel sellado (derogado) como bo-
nificacin, al que tuviere sueldo o salario superior al doble jornal de
un bracero, pero que no exceda del triple, artculo 123].
En torno a esta cantidad el doble del salario mnimo interprofe-
sional o hasta el cudruple gira la LEC; y en torno al duplo del
jornal del bracero o el triple, la LECRIM, sean estas cantidades pro-
ducto de rentas, cultivo de tierras, cra de ganado, ejercicio de indus-
tria o comercio, los que tengan embargados todos sus bienes o los ha-
yan cedido judicialmente a sus acreedores (artculo 123). Se computan
los ingresos, no slo del solicitante, sino tambin los del cnyuge, hijos,
etctera. (LEC, artculo 16; y no obtendrn el beneficio de justicia gra-
tuita en lo penal, si los 'productos de todos estos bienes acumulados
exceden del triple del jornal del bracero del lugar, artculo 126 LE-.
CRIM). Y a la reciproca, si los "signos exteriores" de riqueza del
interesado indican que tiene medios econmicos superiores al mnimo
exigido para obtener el "beneficio de justicia gratuita", ste no se le
602
VCTOR FAIRN GUILLN
concede (artculo 17LEC y 125 LECRIM); no obstando he aqu
una concesin acertada, de tipo social que el solicitante sea propie-
tario de la vivienda en que resida, siempre que aqulla no sea suntuaria
(artculo 17LEC); esta propiedad no cuenta como "ingreso".
Cuando se trate de litisconsortes, y entre todos renan unos ingre-
sos mayores a los mnimos citados, aun cuando individualmente no los
alcancen, se les conceder el "beneficio de justicia gratuita" (artculo
18 LEC y 127LECRIM); he aqu un caso clsico de efectos favora-
bles del litisconsorcio.
(En materia civil, slo se puede litigar como "pobre" por derechos
propios, artculo 19 LEC).
3. El contenido del beneficio de justicia gratuita
1) La formulacin de la peticin, ya produce efectos: "el que enta-
blare la pretensin de pobreza tendr derecho a que, desde luego, se
le otorguen los beneficios legales de la misma, sin perjuicio de lo que
definitivamente se resuelva" (articulo 132 LECRIM); "Se designarn
abogado y procurador de oficio al que lo hubiere pedido al solicitar
el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente..." (artculo
33 LEC).
2) "El beneficio de justicia gratuita", una vez concedido por la va
procesal que veremos, da lugar, al favorecido:
Las partes futuramente acusadoras habilitadas para actuar como "po-
bres" tendrn derecho a que se les nombre de oficio procurador y abo-
gado para su representacin y defensa (artculo 119 LECRIM); el
declarado "pobre" no tiene obligacin de pagar honorarios ni derechos
a abogado ni procurador que le hubiesen defendido y representado
en la causa de oficio (artculo 138 LECRIM; 56 Est. Gral. Ab.; artcu-
lo 13 del Est. Gral de los Procuradores de los Tribunales, de 30 de
julio de 1982; artculo 30-49 LEC).
Tambin quedarn exentos de pagar los honorarios e indemniza-
ciones de peritos y testigos causados a su instancia (artculo 138 LE-
CRIM); lo cual no existe en la LEC.
Igualmente quedan exentos del pago de toda clase de derechos "y
tasas judiciales" desaparecidas y de la necesidad de reintegrar el
papel que usen para su defensa (desaparecido) (artculo 30-P LEC);
asimismo tienen derecho a la insercin gratuita en los peridicos ofi-
ciales de los anuncios y edictos que hayan de publicarse a su instancia
(artculo 3029 LEC), y exentos de hacer los depsitos que sean nece-
sarios para la interposicin de los recursos (artculo 30-39 LEC y 875
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL603
LECRIM, a. f., 11 LPL). (En lo penal, se utiliza "papel de oficio",
122 LECRIM).
El nombramiento de abogado, en lo civil, est sujeto a ciertas nor-
mas: 19, el interesado puede nombrar abogado y procurador l mismo
(abogado y procurador de confianza,
artculo 42 LEC); si no acepta-
sen el cargo, se le nombrarn "de oficio" (artculo citado). A tal efec-
to, el juez o tribunal que conoce del "incidente de justicia gratuita"
.que es el mismo que ver el proceso de fondo, articulo 20 LEC-- se
dirigir inmediatamente a los Colegios de abogados
y de procurado-
res; aI primero para que designe a dos de los que se hallen en el turno
de oficio, y al segundo, para que designe uno de ellos por igual tur-
no (artculo 33 LEC). El interesado debe facilitar al abogado desig-
nado, en primer lugar, los datos, documentos y antecedentes necesarios
para el estudio del caso (artculo 34 LEC) y si los estima insufi-
cientes puede pedir ampliacin (artculo 35 LEC). Si halla la preten-
sin "insostenible", debe comunicarlo al juez o tribunal en plazo de
6 das, entendindose que si guarda silencio se le estima aceptado (ar-
tculo 37LEC).
Si el abogado no acepta el caso, el juez o tribunal pasar los ante-
cedentes o fotocopia de los mismos al Colegio de abogados para que
en 3 das, con audiencia del interesado, si lo estima necesario, dicta-
mine, Si el dictamen fuere tambin negativo .conforme con el del
abogado se pasarn los antecedentes (o fotocopia) al MF, para
que a su vez dictamine tambin sobre si puede sostenerse en juicio la
pretensin (articulo 39 LEC); y si el Colegio en su dictamen, o el MF
en el suyo, estimaren defendible la pretensin del interesado, se entre-
garn los antecedentes al abogado sealado en segundo lugar .del
artculo 33, prrafo segundo LEC "para quien ser obligatoria la
defensa" (artculo 40 LEC).
Las mismas reglas se aplicarn cuando el que pretenda el beneficio
de justicia gratuita sea el demandado, o cuando tal derecho se reconoz-
ca a una de las partes despus de contestada la demanda o en segunda
instancia (artculo 41 LEC).
El abogado que defendiere a la parte antes de que sta obtenga el
reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente, estar obligado a
seguir defendindola despus de que obtenga tal reconocimiento (ar-
tculo 43 LEC). El reconocimiento vale solamente para un proceso con
sus incidencias y recursos (artculo 32 LEC).
En materia penal, el incidente de pobreza se sustanciar oyendo a
la parte contraria, si comparece, al MF (artculo 134 LECRIM) y al
abogado del Estado. Se har ante el juez o tribunal que estuvieren
604VCTOR FAIRN GUILLN
conociendo de la causa, en pieza separada, sin efecto suspensivo, y
por los trmites de los incidentes (el de la LEC, ya citado), (artculo
129). Puede solicitarse el beneficio en pleno desarrollo de la causa
(artculo 136).
Cabe, en lo penal, y ya la citamos, una especie de "sumaria decla-
racin de pobreza" "sin necesidad de previa justificacin" cuando el
interesado "estuviere de notoriedad comprendido en alguno de los ca-
sos mencionados del artculo 123" si no hay oposicin (artculo 129
LEC); muy semejante, la hallamos en la LCA, artculo 132-2.
En lo civil, la tramitacin del incidente de justicia gratuita se promo-
ver ante el juez o tribunal que conozca o vaya a conocer del pro-
ceso o acto de jurisdiccin voluntaria en que se trate de utilizar --slo
un proceso (artculos 20 y 32 LEC) por demanda fundamentada y
acompaada de los documentos justificativos de la "pobreza" in-
gresos, etctera, pretensin que se quiere hacer valer y parte o par-
tes contrarias (articulo 20 LEC); se tramita de manera incidental en
pieza separada, por los pasos del "juicio verbal", con audiencia de las
partes y del abogado del Estado, sin efecto suspensivo del proceso
principal, salvo si lo solicitaren todas las partes. No obstante, el actor,
al formular su demanda principal, podr pedir la suspensin del pro-
ceso de fondo hasta la resolucin del incidente de beneficio de justicia
gratuita, si fuere l quien solicitare el reconocimiento del derecho, pu-
diendo instar las actuaciones de cuyo aplazamiento le pueden seguir
daos irreparables (artculos 21 y ss. LEC).
Cabe solicitar este beneficio durante el desarrollo de un proceso.
por nova en la situacin econmica del interesado (artculo 26 LEC);
y tambin cabe su cese por causas contrarias a las citadas (artculo 28).
Respondiendo la base del beneficio a rebus sic stantibus, como se
ve, las resoluciones que en el incidente recaigan, no obstan a su rete-
racin, basado en nova (artculo 28a. f., LEC).
Si el amparado por el beneficio de justicia gratuita ( o "de pobre-
za", LECRIM) venciera en el proceso, deber pagar las costas causa-
das en su defensa, siempre que no excedan de 1/3 de lo que hubiere
obtenido por su demanda o reconvencin. Si excedieren, se reducirn
a lo que importe dicho 1/3 (artculo 45 LEC); en lo penal, se sigue
el mismo criterio, si el "pobre" percibiere alguna cantidad por el re-
sultado de la causa (artculo 140 LECRIM).
"Los que tengan derecho a litigar gratuitamente por declaracin legal
estarn obligados a pagar las costas causadas en su defensa y las de
la parte contraria, si fueren condenados en costas" (artculo 47LEC);
anlogamente el 139 LECRIM. (Se ha suprimido el "apremio" perso-
TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL605
nal anterior). Pero, si torna a mejor fortuna, el beneficiado de justicia
gratuita que hubiere resultado condenado en costas, en el plazo de
tres arios, tiene la misma obligacin de satisfacerlas (articulo 48 LEC
y 14-39 LECRIM).
4. Las "multas procesales"
Diferentes de las costas sancin a la conducta procesal, estas
multas procesales" -tienden a evitar el empleo abusivo del instru-
mental dispuesto por el legislador para el buen desenvolvimiento del
proceso". Dice Alcal-Zamora Castillo que las "multas son "preven-
tivas" y "represivas", comprendiendo entre stas a los depsitos o
fianzas que "slo exigen la apropiacin definitiva por el Estado cuando
se
desestime la pretensin a que acompae, o bien la devolucin al
depositante, caso de que prospere". Es algo dudosa la equiparacin de
"fianzas" y "multas bajo condicin", Responden las "multas" al anhe-
lo de moralizacin del proceso, pero su defecto se halla, bien "en su
modicidad en Espaa, a corregir notablemente o en que, so pena
de transformarlas en penas de privacin de libertad, "prisin por deu-
das", no operan contra el litigante insolvente.
Multas, hallamos en la LEC, por ejemplo, la de imponer a la persona
que recibida una cdula de notificacin para otra persona, no la entre-
ga as que regrese a su domicilio o sepa su paradero (artculos 263 y
268); figuran, evidentemente, entre "los apremios" que el juez pueda
acordar contra "el testigo inobediente que, sin justa causa, se niegue
a comparecer" (artculo 644: una especie de contempt of court); multa
al recusante cuando su recusacin se deniegue (artculos 212; con pri-
sin subsidiaria en caso de impago, artculo 213 LEC); multas a fun-
cionarios subalternos (artculo 449 LEC), as como a abogados y pro-
curadores (idem) [las sanciones a imponer a jueces y magistrados por
faltas cometidas en el ejercicio de sus cargos, comportan la de multa
de hasta 50 000 pesetas, artculo 420 LOPJ]; multa a quienes se resis-
tieren a cumplir una orden del juez o tribunal, de expulsin del local,
artculo 438 LEC otro contempt of the court,; etctera, en la LE-
CRIM hallamos "multas" al abogado y procurador por revelar el
secreto sumarial (artculo 301), a los funcionarios de la polica judi-
cial (artculo 295), a los peritos, por incomparecencia o desobediencia
(artculos 463 y 661) o por ocultar circunstancias personales (artcu-
lo 464); a las personas que, en ausencia de su destinatario, reciban
cdulas de notificacin, si no la entregasen al regresar aqul a su do-
micilio (articulo 173); a los testigos por incomparecencia o desobe-
606 VCTOR FAIRN GUILLN
diencia (artculos 420 y 661); por no comunicar su cambio de domi-
cilio (articulo 446); al funcionario moroso en la prctica de gastos de
comunicacin (artculo 181 LECRIM y tambin 280 LEC); multa
al mdico que no asista en las primeras diligencias del procedimiento
de urgencia (artculo 786-19); al recurrente por falsedad en queja
(artculo 870); a los profesionales determinados en la ley, por no de-
nunciar delitos (artculos 262); al recusante, cuando no prosper su
recusacin (artculos 70, 71, 77LECRIM); por falta de respeto al Tri-
bunal (artculo 684), contempt of the court.
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