Prova indiciária no processo penal

16/3/2014 Da prova indiciria no processo penal - Jus Navigandi
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Da prova indiciria no processo penal
Gabriela Oliveira Freitas
Publicado em 10/2010. Elaborado em 08/2010.
A prova indiciria polmica, pois h divergncias
doutrinrias e jurisprudenciais no tocante sua fora
probante para ensejar uma condenao.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Provas no Processo Penal; 3 O Sistema do Livre
Convencimento Motivado; 4 Conceito de Indcios; 5 Utilizao de Indcios na
Fundamentao da Deciso Condenatria; 6 Consideraes Finais; Referncias.
1 INTRODUO
A prova judiciria possui clara funo de reconstruo dos fatos narrados nos
autos, buscando apurar a verdade dos fatos, tais como efetivamente ocorridos,
sendo imprescindvel a participao das partes, observado o devido processo
legal.
Dentre os meios de prova elencados no Cdigo de Processo Penal, bem como na
legislao esparsa, no h que se falar em hierarquia, vigorando na seara
processual o princpio da persuaso racional do julgador, ou da livre convico, o
que permite ao magistrado a inteira liberdade na valorao e apreciao das
provas produzidas, obrigando-o, no entanto, a fundamentar suas decises.
Um dos mais polmicos meios de prova previstos no Cdigo de Processo Penal a
prova indiciria, tendo em vista que existem divergncias doutrinrias e
jurisprudenciais no tocante sua fora probante para ensejar uma condenao.
Pretende-se, no presente estudo, analisar a produo probatria no Processo
Penal, o sistema de apreciao das provas e, por derradeiro, pesquisar a prova
indiciria e a possibilidade de sua utilizao como fundamento de uma sentena
penal condenatria.
2 PROVAS NO PROCESSO PENAL
O direito prova insere-se no campo das garantias que integram o devido
processo legal, sendo "fator de visibilidade da argumentao jurdica" (LEAL,
2010, p. 214).
Segundo Rosemiro Pereira Leal, "provar representar e demonstrar os
elementos da realidade objetiva pelo meios intelectivos autorizados em lei"
(LEAL, 2010, p. 205).
Entende Jos Frederico Marques que a prova "elemento instrumental para que
as partes influam na convico do juiz e o meio de que este se serve para a
averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegaes"
(MARQUES, 1997, p. 253).
tambm ensinamento de Eugenio Pacelli de Oliveira:
A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a reconstruo
dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel
com a realidade histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como
efetivamente ocorridos no espao e no tempo. A tarefa, portanto, das
mais difceis, quando no impossvel: a reconstruo da verdade.
(OLIVEIRA, 2003, p. 301).
No processo penal, a produo probatria refere-se atividade desenvolvida
pelas partes do processo, destinada a trazer para os autos informaes acerca do
caso concreto, o que alguns denominam equivocadamente como busca da verdade
real, mas representa reconstruo do fato delituoso.
Como observou Geraldo Prado:
A marca caracterstica da Defesa no processo penal est exatamente em
participar do procedimento, perseguindo a tutela de um interesse que
necessita ser o oposto daquele a princpio consignado acusao, sob pena
de o processo converter-se em instrumento de manipulao poltica de
pessoas e situao (PRADO, 2005, p. 121).
Ademais, vale ressaltar que no h falar em hierarquia de provas, prevendo o art.
182, do CPP, que "o juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-
lo, no todo ou em parte", o que afasta, sem dvida, por si s, a maior valorao de
uma prova em relao a outra.
Em assim sendo, conclui-se que a prova sempre dever ser encarada como um
mecanismo de demonstrao de fatos ou, em ltima anlise, como o produto desta
demonstrao, levando ao destinatrio o conhecimento necessrio dos fatos
ocorridos, tendo por finalidade "convencer o juiz a respeitos da verdade de um
fato litigioso" (NUCCI, 2007, p. 361), permitindo, assim, a devida prestao
jurisdicional.
3 O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO
No contexto do Estado Democrtico de Direito, diante da ampliao dos direitos
fundamentais, pela nova ordem constitucional trazida pela Constituio da
Repblica de 1988, principalmente do devido processo legal, destaca-se a
importncia do estudo acerca do princpio da motivao das decises judiciais,
previsto no art. 93, IX, da Constituio da Repblica.
Art 93. (...)
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se
o interesse pblico o exigir, limitar a presena em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;
Assim, pela leitura do supracitado dispositivo legal, possvel concluir que o
direito processual penal brasileiro adota como sistema de avaliao de provas o da
persuaso racional do magistrado, tambm denominado de livre convencimento
motivado.
Tal sistema consiste na permisso dada ao juiz para decidir a causa de acordo com
o seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundament-lo nos
autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato, conforme
previsto no novo art. 155, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela
Lei 11.690/2008.
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Tem-se, portanto que "o juiz livre na formao de seu convencimento, no
estando previamente comprometido por qualquer critrio de valorao prvia da
prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente."
(OLIVEIRA, 2003, p. 314).
Alm do tratamento especfico no inciso IX ao artigo 93 da Constituio de 1988, o
dever de fundamentao das decises aparece ainda como requisito ou
pressuposto lgico para o exerccio de alguns direitos fundamentais previstos no
artigo 5, como no caso da ampla defesa e do contraditrio, tendo em vista que o
provimento jurisdicional deve decorrer da participao das partes no processo.
Tem-se, portanto, que a motivao dos atos jurisdicionais, e por conseqncia a
adoo do sistema da persuaso racional do juiz no processo penal, acarreta a
limitao dos poderes exercidos pelo magistrado, vez que se exige que este
demonstre de forma clara e objetiva os motivos que ensejaram sua deciso,
dentro do debate realizado nos autos.
Sobre a fundamentao das decises jurisdicionais, leciona Ronaldo Brtas de
Carvalho Dias:
A importncia do princpio da fundamentao das decises jurisdicionais
demonstrada ao se constatar sua recepo em enunciados normativos
expressos nos ordenamentos jurdicos modernos, quer no plano
constitucional, quer no plano infraconstitucional, impondo aos rgos
jurisdicionais do Estado o dever jurdico de motivarem seus
pronunciamentos decisrios, visando afastar o arbtrio judicial,
caracterizado por anmalas ou patolgicas intromisses de ideologias do
julgador na motivao das decises, de forma incompatvel com os
princpios que estruturam o Estado Democrtico de Direito. (BRETAS DE
CARVALHO DIAS, 2004, p. 145).
tambm lio de Rosemiro Pereira Leal:
A reserva legal, como referente lgico-jurdico da legitimidade
jurisdicional, erigiu-se em princpio constitucional de racionalidade na
prolao das decises judiciais, o que torna imprescindvel a
fundamentao do ato jurisdicional em leis que lhe sejam precedentes.
(LEAL, 2010. p. 124).
Tem-se, portanto, que a motivao dos atos jurisdicionais acarreta a limitao dos
poderes exercidos pelo magistrado, vez que se exige que este demonstre de
forma clara e objetiva os motivos que ensejaram sua deciso, dentro do debate
realizado nos autos, apreciando e valorando de maneira expressa as provas
produzidas pelas partes, com a finalidade de reconstruo ftica nos autos do fato
tachado delituoso.
4 CONCEITO DE INDCIOS
Dispe o art. 239, do Cdigo de Processo Penal: "Considera-se indcios a
circunstncia conhecida e provada que, tendo relao com o fato, autorize, por
induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias".
Tem-se, portanto, que indcio circunstncia ou fato conhecidos, que autorizam
algum tipo de concluso sobre um outro fato ou circunstncia desconhecida, mas
com as quais possuam algum tipo de relao.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a prova indiciria consiste em meio de prova,
ou seja, consiste em "argumentos e argies lgico-jurdicos aptos
demonstrao lcita da existncia de elementos suscetveis de sensibilizao ou
compreenso, concernentes a ato, fato, coisa, pessoa" (LEAL, 2010, p. 205).
Segundo Fernando Capez, indcio "toda circunstncia conhecida e provada, a
partir da qual, mediante raciocnio lgico, pelo mtodo indutivo, obtm-se a
concluso sobre um outro fato. A induo parte do particular e chega ao geral."
(CAPEZ, 1998, p. 286).
Entende Maria Tereza Rocha de Assis Moura que "indcio todo rastro, vestgio,
sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado e suscetvel de
conduzir ao conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de
operao de raciocnio" (MOURA, 2009, p. 36).
Leciona Eugenio Pacceli de Oliveira, que indcios no seriam meios prova, mas
to-somente a "utilizao de um raciocnio dedutivo, para, a partir da valorao
da prova de um fato ou de uma circunstncia, chegar-se concluso da existncia
de um outro ou de uma outra" (OLIVEIRA, 2003, p. 398).
Desse modo, resta claro, pelos conceitos supramencionados, que a prova
indiciria, ainda que indireta, tem a mesma fora probante que qualquer outro
meio de prova direta, como a testemunhal ou a documental.
3 UTILIZAO DE INDCIOS NA FUNDAMENTAO DA DECISO
CONDENATRIA
Aps um estudo acerca da definio de indcios, cumpre analisar a possibilidade de
sua utilizao para fins de condenao, em razo da existncia de divergncia
jurisprudencial e doutrinria sobre o tema.
Inicialmente, cumpre registrar que, no Estado Democrtico de Direito, a
construo do provimento jurisdicional deve ocorrer de forma participada,
permitindo que as partes manifestem-se sobre os termos do processo, conforme
lio de Ronaldo Brtas de Carvalho Dias:
a funo jurisdicional somente se concretiza dentro da moderna e
inafastvel estrutura constitucionalizada do processo e a declarao final
do Estado, decorrente do poder de cumprir o dever de prest-la, quando e
se provocado por qualquer um do povo ou mesmo por qualquer rgo
estatal, inserida na deciso, sentena ou provimento ali prolatados, jamais
ser um ato isolado ou onipotente do rgo jurisdicional, ditando ou
criando direitos a seu talante, mxime se fundados na frmula ilgica,
inconstitucional e antidemocrtica do livre (ou prudente) arbtrio do juiz,
mas resultado lgico de uma atividade jurdica realizada com a obrigatria
participao em contraditrio daqueles interessados que suportaro seus
efeitos. (BRETAS DE CARVALHO DIAS, 2004, p. 88).
Assim, cabe ao magistrado, ao proferir sentena, observando o princpio da
motivao das decises, o sistema de livre convencimento motivado e devido
processo legal, dever apreciar as provas produzidas, julgando o feito em
conformidade com as manifestaes das partes.
Neste sentido, a viso coaduna com a fala de Srgio Henriques Zandona Freitas:
A motivao das decises judiciais surgiu voltada imposio de limites ao
exerccio da jurisdio no Estado democrtico. Erigi-se, dessa forma, como
eficiente barreira de proteo do indivduo contra violaes arbitrrias.
Obriga tambm a vinculao dos pronunciamentos judiciais legalidade,
impedindo os espaos de criao (discricionariedade judicial na sua
aplicao) e que sejam preenchidos de forma arbitrria e ilegtima.
Garante ainda, atravs da previsibilidade das decises jurdicas, o controle
da racionalidade nas decises apresentadas pelos juzes, nas justificaes.
Revela, assim, seu valor fundamental, no plano processual, ao assegurar a
concreta apreciao das questes de direito e de fato discutidas no
processo, ou seja, a efetividade da cognio judicial, dificultando, dessa
forma, que as decises consistam-se do produto da vontade pessoal do
juiz. (FREITAS, 2008, p. 173).
e, prosseguindo:
A partir de tais consideraes, pode-se dizer que tambm nas decises
jurisdicionais, h necessidade da atividade preparatria do
pronunciamento com a participao dos afetados em simtrica paridade,
permitindo-se a considerao de argumentos de todos (inclusive
minorias), em respeito aos direitos e garantias fundamentais,
principalmente os elencados explicita e implicitamente na Constituio de
1988, tudo em respeito ao Estado Democrtico de Direito. (FREITAS;
FREITAS, 2008, p. 276).
Assim, a atividade judicial na valorao das provas, atravs do ensinamento de
Rosemiro Pereira Leal:
A valorao da prova , num primeiro momento, perceber a existncia do
elemento de prova nos autos do procedimento. Num segundo momento,
pela valorizao, mostrar o contedo de importncia do elemento de
prova para a formao do convencimento e o teor significativo de seus
aspectos tcnicos e lgico-jurdicos de inequivocidade material e formal.
(LEAL, 2010, p. 215).
Segundo Guilherme de Souza Nucci, apesar de a prova indiciria possuir o mesmo
valor dos demais meios de prova, ela "no ter fora suficiente para levar a uma
condenao, visto que esta no prescinde de segurana" (NUCCI, 2007, p. 465).
Entretanto, conforme ensinamento de Maria Tereza Rocha de Assis Moura, desde
que presentes os requisitos de existncia jurdica do indcio, este possuir fora
probatria suficiente para embasar uma condenao.
No mesmo sentido, lio de Barbosa Moreira:
O que o indcio tem em comum com um documento ou com o depoimento
de uma testemunha a circunstncia de que todos so pontos de partida.
Enquanto, porm, o documento ou o testemunho so unicamente pontos
de partida, o indcio, repita-se, j , ao mesmo tempo, um ponto de
chegada. No, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dvida, a que o juiz
chega mediante o exame e a valorao do documento ou do depoimento da
testemunha. (MOREIRA. 1988, p. 59).
Tais elementos necessrios resumem-se na certeza do fato indiciante, proposio
geral fornecida pela lgica ou experincia e relao de causalidade entre o fato
indicador e o fato indicado.
Sobre a questo, j manifestou o Tribunal de Justia de Minas Gerais:
APELAO - CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA -
FRAUDE NO PROCESSO LICITATRIO - ART. 90 DA LEI N 8.666/93
- INDCIOS - PROVA SUFICIENTE - CONDENAO MANTIDA -
SUSPENSO DE DIREITOS POLTICOS - MEDIDAS RESTRITIVAS DE
DIREITO. Tendo-se em conta que nosso diploma processual penal erigiu
os indcios categoria de prova direta, possvel a ocorrncia de um
decreto condenatrio com suporte nessa modalidade probatria,
sobretudo se corroborados por outros elementos de convico. Ademais,
impossvel a absolvio por inexistncia de provas quando o conjunto
probatrio aponta de forma inequvoca a materialidade do delito e sua
autoria. Compete Justia Eleitoral suspender direitos polticos, que
uma conseqncia da condenao criminal. Tambm, por ter sido o
condenado beneficiado com medidas restritivas de direito, encontrando-se
no gozo de seu 'status libertatis', inexistindo limitaes que impliquem
horrios de recolhimento ao crcere, primeira vista, no poder ter seus
direitos polticos suspensos. (TJMG Apelao Criminal n
1.0054.01.001253-9/001 Rel. Des. Paulo Cezar Dias, 3 Cmara
Criminal, DJ 02/06/2007).
No mesmo sentido, tambm entendimento do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul:
APELAO. ARTS. 180 E 311 DO CP. AUTORIA COMPROVADA.
FORTE CONJUNTO DE INDCIOS. CONDENAO MANTIDA. Um
conjunto de fortes indcios, todos apontando para a autoria por parte do
ru, tanto da receptao quanto da adulterao, suficiente para embasar
um decreto condenatrio. Quase impossvel que o rgo acusador rena
prova direta, em tais casos. Recurso da defesa improvido (TJRS -
Apelao Crime n 70031638315, Quarta Cmara Criminal, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em
22/10/2009).
Desse modo, a fora probatria dos indcios revela-se semelhante de qualquer
outro meio de prova, com exceo daquelas produzidas ilegalmente, mediante
falsidade ou coao de qualquer forma. Assim, para aferir o relevante valor dos
indcios em cada caso concreto, possvel seu confronto com o restante acervo das,
ainda que indiretas, provas judiciais constantes do painel instrutrio.
Em assim sendo, pela equivalncia da prova indiciria com os demais meios de
prova, induvidoso que esta possa ser utilizada como fundamentao a uma
sentena condenatria.
5 CONSIDERAES FINAIS
Diante de tais consideraes, possvel inferir que, desde que os indcios sejam
suficientes para fundamentar devidamente a sentena e que a instruo
probatria seja realizada em observncia ao devido processo legal (art. 5, LV,
CR/88), inexiste qualquer impedimento ou vedao para que sejam utilizados
para uma possvel condenao, no havendo falar em violao ao princpio da
presuno de inocncia.
A inocorrncia da violao do mencionado princpio decorre da correta anlise do
conceito de indcio, vez que estes no se baseiam na incerteza, mas na presena de
diversos elementos que conduzem ao convencimento do magistrado, permitindo,
portanto, a construo participada do provimento jurisdicional, em conformidade
com o sistema do livre convencimento motivado.
A fora probatria dos indcios depende, desse modo, da clara apreciao dos fatos
pelo julgador, possibilitando a avaliao criteriosa, especfica e completa da prova
pelo magistrado.
Em assim sendo, pela equivalncia da prova indiciria com os demais meios de
prova, induvidoso que esta possa ser utilizada como fundamentao a uma
sentena condenatria, amparada no convencimento motivado do juiz e na
construo participada do provimento jurisdicional.
REFERNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Saraiva: So Paulo, 1998.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. So Paulo:
Saraiva, 1988.
BRTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. Responsabilidade do Estado pela
Funo Jurisdicional.Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
FREITAS, Srgio Henriques Zandona. Medidas cautelares judiciais e de
polcia no processo constitucional penal: abordagem no Estado
Democrtico de Direito (Mestrado em Direito Processual). Programa de Ps-
Graduao em Direito. Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Belo
Horizonte, 2008.
FREITAS, Srgio Henriques Zandona Freitas. Direito processual e hermenutica
constitucional democrtica. In: CASTRO, Joo Antnio Lima (Coordenador);
NEVES, Isabela Dias (Colaboradora). Direito Processual: uma anlise crtica
no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: PUC MINAS, 2008.
Gabriela Oliveira Freitas (http://jus.com.br/950368-
gabriela-oliveira-freitas/publicacoes)
Bacharela em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais (PUC Minas). Ps-Graduada em Direito Processual
pelo Instituto de Educao Continuada na Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais (IEC PUC Minas) em convnio com a
Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes (EJEF).
Assessora Judiciria do Tribunal de Justia de Minas Gerais.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo: primeiros estudos.9.
ed.Rio de Janeiro: Forense, 2010.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal.
Campinas: Bookseller, 1997, v. II.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcios no Processo
Penal.Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003.
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris,
2005.
Autor
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
FREITAS, Gabriela Oliveira. Da prova indiciria no processo penal. Jus
Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2673, 26 out. 2010. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/17702>. Acesso em: 16 mar. 2014.

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