1

FILOSOFIA DO DIREITO: DILEMAS E PERSPECTIVAS

Professor Doutor Alysson Leandro Barbate Mascaro
Professor Adjunto da Faculdade de Direito - UPM


raro que a filosofia do direito escape dos velhos
preceitos de legitimao de toda e qualquer ordem existente, de
antigos moralismos e de mera compilao de chaves passadistas, e
alcance um patamar de crtica de seu tempo, apontando as
limitaes do pensamento jurdico e delineando horizontes novos
para a ao jurdica, poltica e social. Por isso to difcil encontrar
universidades que se destaquem como vanguarda da reflexo da
filosofia do direito. Meu propsito, neste texto, apontar para a
postulao que fao, no Mackenzie, por um pensamento de
superao dos impasses de nosso tempo e de nossa realidade.
J se pode dizer, sem dvida, que a Faculdade de Direito
da Universidade Presbiteriana Mackenzie, nos ltimos anos, vem
desenvolvendo e consolidando uma corrente de pensamento
jusfilosfico que a distingue grandemente no quadro do pensamento
brasileiro. Venho atuando nesse sentido, tanto no Programa de Ps-
graduao em Direito Poltico e Econmico, junto com o ilustre Prof.
Dr. Ari Marcelo Solon, em disciplinas e na orientao das teses de
nossos mestrandos, quanto na graduao, junto de vrios outros
amigos professores. Para fazer do Mackenzie uma universidade de
ponta na filosofia do direito brasileira, foi preciso direcionar o
pensamento jusfilosfico para uma reflexo profunda a respeito do
direito, tomado a partir de uma viso crtica, humanista e atenta aos
2
grandes problemas da injustia social no Brasil e no mundo.
Certamente o Mackenzie ser reconhecido, no futuro, por ter sido
um dos poucos centros de excelncia universitria a haver tomado
as rdeas de um pensamento crtico no presente.
IMPASSES DA FILOSOFIA DO DIREITO
A filosofia do direito o campo mais sensvel de todo o
arcabouo do conhecimento jurdico. Isto porque, como pensamento
mais abstrato, mais geral e mais arquetpico, ela sofre as injunes
das mudanas da realidade emprica e concreta dos variados ramos
do direito mas, mais ainda, ela o eixo de confrontao do direito
com a totalidade da realidade social. Posta nesta fronteira entre o
direito e o todo social, a filosofia do direito a forma de reflexo que
explica, legitima e conserva certos limites dessa fronteira, mas, ao
mesmo tempo, deveria ser a disciplina terica que fizesse a ao
contrria: ao invs de guardar a memria e as razes dos limites
definidos e esperados da interao direito-sociedade, poderia ser a
responsvel pela transformao dos padres de pensamento jurdico
e social.
Logo se percebe que h um uso conservador e
institucional da filosofia do direito que busca apenas,
canonicamente, estabelecer os preceitos gerais de uma cincia
jurdica que se querer meramente dedutiva. Neste sentido, a
filosofia do direito se presta a ser uma ferramenta terica positivista
que d os marcos que reforaro o positivismo prtico. Quando se
encontram obras que defendem quaisquer ordens, mesmo as
ditaduras, pelo elogio atvico da forma legal, percebe-se o
positivismo arraigado que cria um crculo fechado de postulaes e
resultados.
3
Mas h uma forma transformadora de se pensar a
filosofia do direito. Por essa vertente, resgata-se o preceito originrio
da filosofia desde Scrates que tem mais apreo pela verdade que
pela ordem estabelecida. Por isso, a boa jusfilosofia no abdica de
poder pensar alm do j dado, do j existente.
Sendo a histria do direito, no mais das vezes, a histria
das injustias institucionalizadas, lavadas em ritos e sacramentos
jurdicos, no pode a filosofia do direito se contentar em ser a
especulao legitimadora de tais preceitos. Sendo o injusto o padro
da histria, a filosofia do direito de superao e transformao,
quando pensar o justo, pensar o novo, o ainda-no-existente, na
velha lembrana do grande filsofo do sculo XX Ernst Bloch.
preciso insistir para o fato de que, em sociedades com
altas mazelas, nas quais os homens no tm ainda o respaldo
mnimo sua dignidade, sua felicidade e sua justia, s h um
caminho para a filosofia do direito, o de apontar para a
transformao social. Toda forma de legitimao do existente em
prol de alguma cristalina histria de repetio da mesma reproduo
social uma aberrante tentativa de chamar por justo e racional o
que a plena evoluo do injusto.
A FILOSOFIA DO DIREITO E OS HORIZONTES DA
CONTEMPORANEIDADE
A percepo de que a filosofia do direito no uma arma
neutra, prestando-se, pois, tanto legitimao do j existente
quanto propositura do novo, no pode olvidar de um grande fato
complementar e subjacente. O pensamento jurdico parte do
pensamento de toda a sociedade, e o que pensa a sociedade reflete
4
os impasses estruturais e existenciais do prprio tempo e das
grandes dominaes.
Assim sendo, as causas do positivismo analtico e estril,
que vem dominando a filosofia do direito de forma geral nos dois
ltimos sculos, no se devem buscar apenas na esterilidade dos
juristas e de seus maiores pensadores. Esse pensamento jurdico
estril reflexo de uma sociedade estril. O capitalismo, ao reificar e
mercantilizar o todo social, tambm converte o jurista em um
calculista, que no consegue transcender o horizonte de seus
mecanismos formais.
Da que a dialtica da filosofia do direito representa
posicionar-se, de maneira antecipadora e crtica, ante uma
sociedade estruturada para a ordem e a dominao. Como apontar
para o justo num mundo e num tempo injusto o grande dilema da
filosofia do direito. Querendo de fato apontar ao justo, ou o
pensamento jurdico se torna idlico, vago e generalista risco ao
qual sucumbiram os velhos juristas liberais que cultivavam mais a
retrica que o apreo ao entendimento da realidade ou se torna
ento concreto, realista, entendendo os mecanismos da injustia e
sabendo apontar os caminhos de sua transformao. Nesta ltima
alternativa, a filosofia do direito d as mos ao justa, porque
pensa a justia como terreno de apoio para a prpria ao
transformadora.
Os impasses da contemporaneidade so aqueles de uma
sociedade j estabelecida sob a gide do capitalismo, que oferece
conforto e felicidade a vrios, mas no os oferece maioria. No se
tratando de uma mera distribuio aleatria das benesses, mas de
um sistema social de incluso e excluso, a dificuldade da filosofia
do direito est em captar as causas das injustias de nosso tempo.
5
Saber apontar teoricamente para as razes da injustia
parte da envergadura necessria que se espera dar a uma filosofia
do direito crtica. Isto porque ela tem um papel de apontar para o
novo, para a justia que ainda no se deu, e, neste sentido, preciso
que a filosofia do direito tenha um papel de antecipao, formulando
o desejo de um mundo melhor e mais justo e apontando, de maneira
realista e fundamentada, para as formas dessa transformao.
A filosofia do direito de vanguarda no pode abdicar
dessa misso de pensar o justo, ainda que os horizontes atuais da
realidade social no dem mostras de que o justo esteja prximo.
Da resulta a importncia mais crucial de um pensamento jurdico
superior, porque ele poder despertar no jurista a chama de fazer da
realidade algo diferente da injustia presente. Tal sonho do
pensamento jurdico a chance de concretizar a realidade do novo,
que qui seja o justo.