yhacer circular lasmercancfaslibremente.

Por otraparte, 1anuevaraciona-

lidadjuridica significaba queIaautoridad estatal nopodia yatomar deci-
siones a su arbitrio 0 con base en una tradicion irraciona1, sino que sus
actuaciones debian atender rigurosamente alas leyes decankter general
dictadas por el parlamento. Conesto setraducfael e1ementodelaseguri-
dad juridica tan importante para que la burguesia pueda desplegar sus
iniciativas privadas
l3

D) Los derechos del hombre

En1asteorias y enlasConstituciones liberaies losderechos del hom-
breocupanunlugar defundamental re1evancia,yseentendiaqueel hombre
po1fticamenteadulto yeconomicamente independiente erael propietario.
Comoel propietario esquienpaga10simpuestos, el adquiereasf el derecho
aparticipar en las decisiones que afectan el interes general, pues solo el
propietario posee laindependencia suficiente para emitir unjuicio auto-
nomo. En estesistema economico-social el derecho ye1Estado tenfan la
funcion degarantizar 1apropiedad privada, fijando lascondiciones gene-
ralesenlascuales podiadesenvolverse lalibrecompetencia delossujetos
economicos autonomos y de1asopiniones 1ibres.
En consecuencia, 10sindividuos, como seresjuridicamente libres e
iguales (igualesante1aley), podianreglamentar sus relaciones mutuas por
medio de acuerdos privados (contratos) con absoluta libertad y abarcar,
mediante ellos, los mas diferentes aspectos, yafuesen situaciones econo-
micas 0po1fticas. Por ella, libertad eigualdad eran dos elementos funda-
mentales del triunfo de los derechos del hombre (libertad, igualdad
y fraternidad) y, en consecuencia, los derechos 1iberalesdeproteccion y
defensa sepodian diferenciar de los democraticos departicipacion. Lo
que se obtiene, en primer lugar, es el garantismo constitucional de una
esferaindividual yautonoma en1acual e1Estado notienederecho apene-
trar 0ainterferir. En esta categorfa dederechos estan comprendidos los
delibertad personal, inviolabi1idaddedomicilio ylibertad deconciencia.
Derechos estos, enprincipio, dirigidos haciael aparato po1icia1yadminis-
trativo del absolutismo. Pero su conso1idacion, en 10concerniente ala
libcrtad deconciencia, nosecircunscribe soloa1alibertad re1igiosa, sino
que apunta tambien alalibertad deensefianza y de investigacion, sobre
Lodoa esta ultima que fue arma de la burguesia en la lucha contra 1a
1.\ Para un desarrollo mas a profundidad sobre el tema vease MICHAELTlGAR Y
MADELAINE LEVY, El derecho y el ascenso del capitalismo, Mexico, Siglo XXI Editores,
197H.
ortodoxia yquefacilito el desarrollo delasfuerzas productivas yel creci-
miento de latecnica en laepoca de1arevo1ucionindustrial.
Ensintesis, 10sderecho fundamentales liberales eranunacontencion
o barrera a1ainjerencia del Estado en los asuntos privados.
Tambien en el derecho publico el liberalismo tuvo que 1uchar por
imponer nuevos principios y humanizar laspenas, particularmente en el
derecho penal. Esasi como laideadesancionalosdel itosfueconsiderada
como unareaccionparaproteger aIasociedadcontralostrastornos produci-
dos por sus violadores y no simp1ementecomo unasancion 0castigo, que
era laidea catolica. Seopuso alatortura, alapena de muerte y al trato
infamanteparalosprocesadosycondenados. Postulo, encambio, el derecho
dedefensa, lapresuncion deinocencia y las garantias al debido proceso.
E)El problema de la libertad y de la igualdad
La libertad, 1aigualdad y 1afraternidad constituyeron e1grito de
guerra de larevo1ucion francesa. EI 1ibera1ismoproclamo estos ideales
liberales en nombre de todos los hombres, pero despues de la victoria
sobre laaristocracia y sobre el absolutismo, sepuso de manifiesto que
1a1ibertaddel liberalismo era, en rea1idad, la libertad de laburguesfa y
no la libertad del hombre. En efecto, para 1asclases no propietarias la
libertad nofuesinounaformula teorica, yaqueaquellas fueron obligadas
aaceptar 1ascondiciones detrabajo y decontratacion impuestas por los
industriales.
Por el contrario, laburguesia propietaria que sf habfa asegurado 1a
realizacion de1alibertad, vefaenlaigualdad lamas grave amenaza asus
privilegios economicos y socia1es. Entonces, losteoricos dellibera1ismo
seapresuraron adeclarar que lalibertad y laigualdad engendraban una
contradiccion insuperable, endondelaigualdad social anulabalaautentica
libertad y que, por consiguiente, habfa que optar por una de las dos, y
optaron por lalibertad dejando de lado laigualdad.
Pero lalibertad proclamada por elliberalismo no ibamas aliade la
libertad delapropiedad, del libre comercio y delalibre contratacion, es
decir, lalibertad dequeloscapitalistas exp10taranalas amp1iasmasas de
trabajadores, que quedaban privadas detodaposibilidad dehacer efecti-
vas1asgarantias constitucionales delliberalismo. Enefecto, paraellos la
faltadetiempo libredebido alas largasjornadas detrabajo, lacarencia de
seguridad social, la imposibilidad de intervenir en el estab1ecimiento
de las condiciones deLrahajoy laautopia depoder cultivar sus intereses
intelectuales convertfan el libre desarrollo de la personalidad en letra
muerta, no obstante, estar garantizada por las leyes.
Tampoco para laburguesfapropietaria seposibilitaba un desarrollo
armonico desus capacidades. Tambien para eUasedaba lamarca de la
alienacion, yaqueparaevitar laruinaeconomica debfaentrar enlacompe-
tenciayconcentrar todassusfuerzasenpotenciar al maximo susganancias,
pues el sistema capitalista en suforma originaria presupone lalucha del
hombre contra el hombre
14
.
Sinembargo, yapesar detodo esto, elliberalismo nopodia renegar
del peligroso principio de la igualdad, 10 que sf podia era mermarle su
vigencia. Deahf quelaigualdad seconvirtio enel sistema capitalista, en
"igualdad ante laley", sinninguna efectividad social.
Para concluir esta fase del liberalismo chisico, podemos decir que
enel Estado de derecho liberal, enlapractica, "dominio delaley", "impe-
rio delaley" significadominio delarepresentacion popular, quedelibera
ante la mirada atenta de la opinion publica y por encargo del pueblo.
Soloel derechoalumbradodemocniticamente esderechoautentico. Estado
dederecho significa "Estado legislativo parlamentario", adiferencia del
Estado gubernativo 0administrativo, en el que el ejercicio del poder no
viene caracterizado por las leyes devalidez general, sino por el mandato
personal ypor medidas adoptadas paracadacaso concreto. Pero, ademas,
al hablar de Estado de derecho se hace referencia al Estado en que los
gobernantes sehaUansometidos aun sistemadecontroles redprocos.
Como sepresuponfaquetodoslosintereses ylasopiniones sepodfan
conciliar yarmonizar entresi yqueel biencomunpodiaser fijadoobjetiva-
mente, las deliberaciones del parlamento tenfan derecho a considerarse
representativas delarazon colectiva.
A su vez, los poderes ejecutivo yjudicial estaban limitados, respec-
tivamente, alaejecucion yala aplicacion delasnormas generales estable-
cidas por el parlamento, con 10cual toda laactividad del Estado quedo
"legalizada" esdecir,todos, sinexcepcion, seregianpor normasdecaracter
general.
Hasta laprimera mitad del siglo XIX latendencia social predomi-
nantefueladelliberalismo clasico, tanto ensuaspecto economico como
14 MAX WEBER, La titica protestante y el espirftu del capita/ismo, Barcelona, Edit.
Pcnfllsula, Ins.
polftico, que correspondio con una sociedad de pequefios productores
queseconfrontaban enel mercado como competidores conposibilidades
y fuerzas relativamente iguales. Sin embargo, en la segunda mitad del
siglo XIX acontecieron cambios socioeconomicos profundos quecontra-
dedan abiertamente los postulados de las teorfas liberales. Entonces se
hada necesario, seimponia, paraunarealidad nuevatambien unainterpre-
tacion nueva. En consecuencia, laideologia liberal burguesa fue objeto
deuna transformacion significativa.
A) Evolucion economica y social
A mediados del siglo XIX y finales del mismo laindustria capita-
listaentro enunanuevafasederevolucion tecnico-cientffica, lacual pro-
dujo unamayor mecanizacion y concentracion demedios deproduccion,
gracias auna seriedeadelantos tales como el empleo delagasolina y de
laelectricidad como fuentes energeticas, laexpansion delaindustria del
acero y los inicios delaindustria qufmica. En solo treinta afios, de 1870
a1900, setriplicola produccion industrial, sedesarrollaron laseconomias
deescala y seprofundizo lalucha competitiva entre capitales. Esta alte-
racion enlacomposicion organica del capital hizo quemuchos pequefios
industriales desaparecieran acausa de lacompetencia.
La asociacion de capitales origino lasociedad anonima que se fue
imponiendo economicamente frentealas empresas famiJ iaresypersonales.
Unnumero relativamente reducido depoderosas empresas fueconcentran-
do el poder economico con objeto de mantener los precios y evitar el
abaratamiento queimplicaba laproduccion masiva. Estos grandes empre-
sarios empezaron arealizar acuerdos comerciales queeran mas 0 menos
obligatorios yqueibandesdelosgentlemen's agreements acerca depools
(reparto demercados), hastaconsorcios abasedesociedades comunes de
compra y venta. Estas concentraciones de capitales y monopolizacion
de mercados y productos encontraron su maxima expresion en los hol-
dings, que posibilitaron el control financiero de empresas formalmente
autonomas y en los trusts que favorecieron fusiones, incluso, desde e1
punto devistajuridico yeconomico. Enel terreno delabancatambien se
opero unproceso deconcentracion decapitales ytendio afusionarse con
el capital industrial dandose asi origen al capital financiero, yparaprinci-
pios del siglo XX el capitalismo monopolista sehabia impuesto
l5
.
Con el advenimiento del capitalismo organizado el capital monopo-
lista, ensuforma nacional, comenzo aexigir medidas desusEstados para
1.\ V6usc A.A. V.y" ClI/J;ta!isl11o l11onopolista de Estado, dos tomas, Mexico,
Ediciollcs dt~Cullum 1'1l11111111'. IInJ .
protegerlos delacompetencia internacional ensuspropios mer~ad~s y, a
su vez , iniciar unapolftica deexpansion por fuera de sus ternt?nos. ~n
busca denuevos mercados y tambien materias primas baratas, sltuaclOn
que!levoanuevas luchasyrepartos del sistemacolonial, desembocandose
asf enunrecrudecimiento delosconflictos internacionales quegeneraron
laprimera guerra mundial.
B) Cambio en la funci6n del Estado
Estas profundas transformaciones socioeconomicas gener~das por
el capital monopolista setradujeron, asuvez, en grandes.camblOs en ~l
sistema polftico delasociedad burguesa, pues el Estado hberal sehabla
planteado masbiencomoel minimum deEstadoe~~argado.desalvag~~rdar
las bases mismas dela sociedad burguesa y faclhtar la hbre relaclOnde
los agentes economicos, pero sin intervenir. en e1fUl~cionamient~de la
economfa. Encambio, ahora, conlapresencia del capital monopohsta, el
papel del Estado noeraladesregulacion sino, por el contrario, l~regula-
cion, laintervencion economica, pueslasgrandesempresasrequenan deun
Estado fuerte, capaz dedefender eficientemente sus intereses frente a la
competencia internacional y exigir del Estado un ferreo control s?bre
lapoblacion delosEstados colonizados. Esto exigfa, asuvez, unaClerta
militarizacion del Estado.
La mayor actividad intervencionista del Estado ~~llevo a c~bo a
partir delacrisiscapitalistade1930conel augedelaspohtlcas keynesl~nas
de aumento del gasto publico y mejoramiento de la demanda efectlva.
Esteintervencionismo deEstado sevio mucho mas reforzado despues de
lasegundaguerramundial dondesedespliega confuerzael nuevo mo~elo
del welfare state. Si bienesciertoqueel Estadofavorecealosmonopohos,
por m~dio dediferentes medidas depolftica economica, tambien ~sver-
dad que lapresion delos movimientos sociales y delaclase trabajadora
loara arrebatarle a]Estado nuevos derechos economicos y sociales dando
b .
nacimiento asf al denominado Estado socml
J 6

C) Nuevafunci6n de la teorla del derecho y del Estado

EI iusnaturalismo racionalista, durante los siglos XVII y XVIII,
cumplio unafuncion ideologica revolucionaria al fundar las nuevas rela-
cionessocialessobreel trasfondodelasideasdejusticia, libertadeigualdad
ordenadas deacuerdo con losprincipios universales delarazon humana.
1(, Vease a WOIH1ANGABENDROTHY otros, El Estado social, Madrid, Centro de
ESlllllios COIlSlillll'lollllltS. \l)X6.
Estas, asuvez, sustentadas enlascircunstancias deconcebir ala sociedad
como un orden humano susceptible deautorregularse racionalmente, en
tanto noseentrabase el desarrollo libredelosintereses privados, endonde
el Estado solointerviene, demaneraexcepcional, pararestablecer el orden
legftimamente quebrantado.
Pero una vez se hace tninsito, historicamente, del capitalismo de
librecompetencia al capitalismo monopolista eirrumpen enEuropa desde
mediados del siglo XIX las luchas y reivindicaciones obreras, se hacen
explfcitos los antagonismos sociales y, en consecuencia, la funcion del
derecho y del Estado cambian, a] menos, demanera relativa.
EI rule of law del constitucionalismo ingles, fundado sobre el tra-
dicionalismo y lafuerzaunificadora delainterpretacion delajurispruden-
cia lograunamayor permanencia queel Rechtsstaat (Estado dederecho)
aleman. Mientras el rule of law fueel frutodeunaevolucion y uncompro-
miso entrecJ ases(aristocracia y burguesfa) ysesustentaenel indiscutible
afianzamiento del desarrollo capitalista desdeel sigloXVII hastanuestros
dfas, enAlemania, encambio, solotardfamente seimpone deunamanera
avasalladora el regimen capitalista deproduccion, signado por el autorita-
rismoyladebilidadpolfticadelaburguesfaliberal. Esta, antelaimpotencia
para llevar a cabo una autentica revolucion burguesa, se contenta con
exigir unasalvaguarda al conjunto deinjerencias estatales enlaesfera de
laautonomfa individual, de lalibertad y delapropiedad. De allf laexi-
gencia de unEstado sometido al derecho.
Pero ya, afinales del sigloXIX yprincipios del sigloXX, lapresen-
cia abrumadora del poder de la aristocracia prusiana y del despotismo
burocratico militar de Bismarck hacen que en la doctrina alemana del
Rechtsstaat, el Estado de derecho, tomeel rumbo deunafundamentacion
formal-positiva, tancaraal derechopublicoaleman, quesehacemaspaten-
te con la instauracion y cafda de la Republica de Weimar y su famosa
"Constitucion deWeimar" signadapor laoposicion entre Estado social y
Estado de derecho, entre liberalismo y autoritarismo. Esto da lugar, aI
menos, ados grandes interpretaciones yreelaboraciones teoricas sobreel
papel del derecho y del Estado. La positivista representada por PAUL
LABAUD, GEORGJ ELLINEK Y HANSKELSENY la "decisionista" e "irracio-
nalista" deCARLSCHMlTI
17

17 Para un debate pormenorizado yprofundo de laevoluci6n y crisis del positivismo

jurfdico aleman en Weimar, se puede consultar la obra de J osE A. ESTEVEZARAUJ O,La
crisis del Estaelo ell' tlt'tv'r'lIoliheral. Schmitt en Weimar, Barcelona, Edic. Ariel, 1989,
pags. 73 a \22.
Enlfneasgeneraleslavisionpositivistarenunciabaal an(t1isishistorico
y social del Estado y del derecho, aunque de manera gradual, pues en
J ELLINEK laseparacionentreEstado, sociedady derecho aunpcrsisteenla
realidad y enlos distintos niveles deanaJ isis, pero, enc~mbio, en K8~SEN,
montadosobrelospresupuestosmetodologicosdel formahsmo.neokan~lano,
laseparacion tajanteentreser y deber ser como dos mundos meductlbles,
10llevan alaidentificacion puramente formal entre Estado y derecho, en
tanto que el Estado es concebido como "un sistema de normas"18y el
derecho, asuvez, "es solamente unsistemadenormas"19,con]0cual toda
la problematica del Estado de derecho queda vaciada de contenido y el
derechoye] Estadoquedandivorciados delapolftica, de laeconomiay de
lasociedadensupresuntoanalisis"cientffico". Encambio, enSCHMITT, es
en el monopolio de las decisiones en donde se asienta el secreta de la
unidad necesaria de] Estado ydelasociedad, para10cualla Constitucion
notieneel caracter deunasistematicidad formal-normativa, decontencion
al poder del Estado, sino de "derecho de situacion", de "decision" y, en
cierta forma, devoluntad depoder
20
.
Enambas ideologias el Estado yel derecho hanperdido suconexion
con las determinaciones historico-sociales que las conforman y, en un
caso, devienen en formalismo vacfo (positivismo neokantiano) y, en el
otro, en voluntarismo eirracionalismo subjetivista (SCHMITT).
Aunque son dos corrientes ideologicas diferentes se evidencia el
abandono por todapreocupacion etico-polftica enel formalismo, ypor la
arbitrariedad desuformulacion enel decisionismo, yaqueno setiene en
consideracion queel Estado dederecho puede estar ligado auna idea de
justicia enunsentido material y, enconsecuencia, e] poder del mas fuerte
deviene finalmente en derecho.
Por ello sehace necesario, unavez descritos esquematicamente los
antecedentes historicos generales del Estado dederecho, pasar aanalizar
los fundamentos epistemologicos y filosoficos del mismo, tratando de
muntener unminimoderigor teorico-metodologico enel analisishistorico-
logico del concepto y delarealidad del Estado dederecho.
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pag. 18.
19HANS KELSEN, Teoda pura del derecho, 3"ed., BuenosAires, Eudeba, 1963, pag.43.
20 J OSE A. ESTEVEZ ARAUJ O, op. cit., pags. 108 y ss.
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