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Direito Administrativo
Professora: Fernanda Marinela

Indicao bibliogrfica:
- Celso Antnio Bandeira de Mello posicionamento atual, moderno, cai bastante nas
provas. Ligado com a atualidade, questes polticas, econmicas. Ele tem boa conscincia
crtica.
- Jos dos Santos Carvalho Filho livro de linguagem mais simples, mais organizado. O
problema que em alguns momentos tem posio tradicional, clssica, que nem sempre o
que cai em concurso. Devemos complementar com o caderno.
- Fernanda Marinela (Ed. Impetus) no final de cada captulo h jurisprudncia. H
smulas correlatas e quadro de resumo.

LISTA DE LEITURA OBRIGATRIA:
- Constituio da Repblica;
- Lista de smulas vinculantes e repercusso geral com mrito julgado no stio do STF;
- Lei 9.784/99;
- Lei 8.429/92;
- LC 101/00;
- ADPF 45;
- Lei 8.112/90;
- 9.986/00;
- APDF 46;
- ADI 1717;
- Lei 8.666;
- Lei 10.520;
- Lei 8.987;
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TEMA 1: INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO ................................................................ 7
1. CONCEITOS IMPORTANTES ................................................................................................... 7
2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 10
3. SISTEMAS ADMINSTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE ........................................ 11
4. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO ............................................................................. 12
TEMA 2: REGIME JURDICO ADMNISTRATIVO ............................................................................ 15
1. CONCEITO ............................................................................................................................ 15
2. PRINCPIOS QUE COMPE O RJA ........................................................................................ 15
2.1 PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................................... 16
A. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO ................................................................................ 16
B . INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO .................................................................... 17
2.2 PRINCPIOS MNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................... 17
2.3 Princpios constitucionais no inseridos no artigo 37, caput, CR/88 .......................... 28
TEMA 3: ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA ............................................................ 40
1. Formas de prestao da atividade administrativa .............................................................. 40
2. rgos Pblicos ................................................................................................................... 43
2.1 Introduo ......................................................................................................................... 43
2.2 Personalidade jurdica do rgo pblico ........................................................................... 44
2.3 Classificao dos rgos pblicos ..................................................................................... 45
3. Pessoas da Administrao Indireta ...................................................................................... 46
3.1. CARACTERSTICAS COMUNS ............................................................................................. 46
2.2 As pessoa jurdicas da API ................................................................................................. 49
4. Entes de cooperao (paraestatais, 3 setor ou organizaes no governamentais) ........ 66
TEMA 4: PODERES DA ADMINISTRAO..................................................................................... 70
1. Introduo ........................................................................................................................... 70
2. Caractersticas dos Poderes da Administrao ................................................................... 70
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3. Classificao do Poder ......................................................................................................... 71
4. Os poderes da AP ................................................................................................................ 72
4.1 Poder hierrquico .............................................................................................................. 72
4.2 Poder Disciplinar ............................................................................................................... 73
4.3 Poder Regulamentar ......................................................................................................... 74
4.4 Poder de Polcia ................................................................................................................. 77
TEMA 5: ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................. 80
1. ATO ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO .............................................................. 80
2. ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAO: .......................................................... 80
3. CONCEITO ............................................................................................................................ 81
4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO ................................................... 82
4.1 Sujeito / Competncia ....................................................................................................... 82
4.2 Forma ................................................................................................................................ 85
4.3 Motivo ............................................................................................................................... 90
4.4 Objeto do Ato Administrativo ........................................................................................... 91
4.5 Finalidade do Ato Administrativo ...................................................................................... 92
5. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE ................................................................................ 93
6. Atributos ou caractersticas do Ato Administrativo ........................................................... 96
A. Presuno de legitimidade: ................................................................................................. 96
B. Autoexecutoriedade: .......................................................................................................... 96
C. Coercibilidade ou imperatividade ....................................................................................... 97
D. Tipicidade ............................................................................................................................ 97
7. Classificao de Ato Administrativo .................................................................................... 98
7.1. Classificao do ato administrativo quanto aos destinatrios ......................................... 98
7.2. Quanto ao alcance (ou quanto situao de terceiros) .................................................. 98
7.3. Quanto ao grau de liberdade ........................................................................................... 99
7.4. Quanto formao .......................................................................................................... 99
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7.5 Quanto s prerrogativas da Administrao ...................................................................... 99
7.6 Quanto aos efeitos .......................................................................................................... 100
7.7 Quanto estrutura .......................................................................................................... 100
7.8 De acordo com HLM: ....................................................................................................... 100
7.9 Alguns atos administrativos, em espcie, quanto ao contedo ..................................... 101
7.10 Alguns atos administrativos, em espcie, quanto forma: .......................................... 101
8. Formao e efeitos do ato .................................................................................................. 102
8.1 Ato perfeito, vlido e eficaz ............................................................................................ 102
8.2 Efeitos do ato administrativo .......................................................................................... 103
9. Extino de ato administrativo ........................................................................................... 104
9.1 Cumprimento dos efeitos ................................................................................................ 104
9.2 Desaparecimento ............................................................................................................ 104
9.3 Renncia .......................................................................................................................... 104
9.4 Ao do Poder Pblico .................................................................................................... 104
TEMA 6: LICITAO ................................................................................................................... 113
1. CONCEITO .......................................................................................................................... 113
2. FINALIDADES DA LICITAO .............................................................................................. 113
3. SUJEITOS ............................................................................................................................ 113
4. COMPETNCIA LEGISLATIVA ............................................................................................. 114
5. PRINCPIOS APLICVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATRIO .............................................. 115
5.1 Vinculao ao instrumento convocatrio ....................................................................... 115
5.2 Princpio do julgamento objetivo .................................................................................... 116
5.3 Procedimento formal ...................................................................................................... 117
5.4 Princpio do sigilo de proposta ........................................................................................ 117
6. MODALIDADES DE LICITAO ........................................................................................... 117
6.1 Concorrncia ................................................................................................................... 118
6.2 Tomada de preos ........................................................................................................... 121
5

6.3 Convite ............................................................................................................................ 123
6.4 Leilo ............................................................................................................................... 126
6.5 Concurso .......................................................................................................................... 127
6.6 Prego ............................................................................................................................. 127
7. CONTRATAO DIRETA ..................................................................................................... 129
7.1 Dispensa .......................................................................................................................... 129
7.2 Inexigibilidade de contratao ........................................................................................ 134
8. Procedimento licitatrio ................................................................................................... 137
8.1 Fase interna ..................................................................................................................... 137
8.2 Fase externa .................................................................................................................... 140
8.3 Procedimento no prego ................................................................................................ 146
9. Revogao e anulao ....................................................................................................... 148
10. Recursos ........................................................................................................................ 149
TEMA 7: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................ 151
1. Conceito ............................................................................................................................ 151
2. Caractersticas ................................................................................................................... 151
3. Formalidades do contrato administrativo ......................................................................... 152
4. Clsulas do contrato administrativo ................................................................................. 153
5. Alterao contratual.......................................................................................................... 157
6. Extino do contrato ......................................................................................................... 159
TEMA 8: AGENTES PBLICOS .................................................................................................... 161
1. Conceito ............................................................................................................................ 161
2. Classificao ...................................................................................................................... 161
2.1 Agentes polticos ............................................................................................................. 161
2.2 Servidores Estatais .......................................................................................................... 162
2.3 Particulares em colaborao ........................................................................................... 165
3. Acessibilidade no Brasil ..................................................................................................... 167
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3.1 Quem pode ser titular de cargo pblico no Brasil? ......................................................... 167
3.2 Prazo de validade do concurso pblico ........................................................................... 167
3.3 Requisitos do concurso pblico....................................................................................... 168
3.4 Direito nomeao ......................................................................................................... 169
3.5 Competncia para o julgamento das aes .................................................................... 171
4. Estabilidade do servidor pblico ....................................................................................... 172
4.1 Possibilidades de aquisio de estabilidade ................................................................... 172
4.2 Possibilidades de perda da estabilidade ......................................................................... 173
4.3 Estgio probatrio ........................................................................................................... 175
5. Remunerao .................................................................................................................... 177
5.1 Modalidades de remunerao ........................................................................................ 177
5.2 Teto Geral ........................................................................................................................ 178
6. Acumulao de cargos, empregos e funes .................................................................... 179
7. Aposentadoria ................................................................................................................... 182
7.1 RGPS ................................................................................................................................ 182
7.2 RPPS ................................................................................................................................. 182
TEMA 9: SERVIO PBLICO ....................................................................................................... 189
1. Conceito ............................................................................................................................ 189
2. Princpios ........................................................................................................................... 189
3. Determinao constitucional dos servios pblicos ......................................................... 191
4. Classificao ...................................................................................................................... 193
5. Delegao de servio pblico ............................................................................................ 195
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TEMA 1: INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO

1. CONCEITOS IMPORTANTES
Existem conceitos que so essenciais para compreender a matria. Vejamos alguns deles:
Direito: conjunto de regras impostas coativamente pelo Estado, que ir disciplinar a vida em
sociedade, possibilitando a coexistncia pacfica e harmnica dos indivduos.
Direito posto: o direito aplicado, vigente em dado momento histrico.

O direito uma cincia una, mas que subdivida em vrios ramos para facilitar o estudo.
Dentre eles, temos o Direito Administrativo.
Direito Administrativo nada mais que um dos ramos do Direito.
Mas onde est o Direito Administrativo?
- Direito Administrativo um ramo do direito interno, que aquele que se preocupa com as
relaes dentro do territrio nacional (diferente do direito internacional, o qual disciplina
relaes externas, entre outras naes e entre os indivduos dessas naes).
- Direito Administrativo um ramo do direito pblico, que aquele que se preocupa com as
aes do Estado na satisfao do interesse pblico (ao contrrio, no direito privado, o que se
busca a satisfao dos interesses individuais).

CESPE: regra de direito pblico sinnimo de regra de ordem pblica?
Falso, no so sinnimos. Quando falamos em regra de Direito Pblico, falamos da atuao do
Estado para a satisfao do interesse pblico. J a regra de ordem pblica aquela regra
imperativa, inafastvel e imodificvel pela vontade das partes. Ex: pagar IR uma regra de
ordem pblica, de Direito Tributrio, e que, portanto, regra de direito pblico. J os
impedimentos para o casamento so outro exemplo de regra de ordem pblica, mas do Direito
Civil, e, portanto, de direito privado. Observa-se, assim, que o conceito de ordem pblica
maior que o de direito pblico: existem regras de ordem pblica tanto no direito privado
quanto no direito pblico. A regras de Direito pblico so tambm regras de ordem pblica,
mas nem todas as regras de OP so de direito pblico (podem ser de Direito privado tambm).

Mas qual o CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO?
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Muitas escolas foram criadas para definir o que Direito Administrativo, havendo discusso
doutrinria principalmente em dois pontos: na definio do objeto da disciplina e na
delimitao de seu campo de atuao:

1. Escola legalista ou exegtica: Direito Administrativo estuda lei, tem como objeto o
estudo de lei e somente ela. SUPERADA.
Crtica: hoje ns temos mais princpios que leis, por isso esta teoria foi superada, e
o direito brasileiro no a adota. Direito Administrativo lei + princpios.

Seguindo essa idia (lei + princpios), vieram vrias outras escolas:
2. Escola do servio pblico: o Direito Administrativo tem como objeto de estudo o
servio pblico.
Crtica: servio pblico no contexto em que surgiu essa doutrina representava toda
a atuao do Estado, sendo um conceito muito amplo e que no corresponde ao
nosso sistema (estaramos eliminando os demais ramos do direito pblico, como
penal, tributrio etc.). Esta idia no foi acolhida, no prosperou. SUPERADA.

3. Critrio do Poder Executivo: o Direito Administrativo estuda s a atuao do
Executivo.
Crtica: este critrio restrito demais. Em Direito Administrativo estudamos o
Executivo, Legislativo e o Judicirio no exerccio da atividade administrativa. No
foi aceito no Brasil. SUPERADA.

4. Critrio das relaes jurdicas: o Direito Administrativo estuda todas as relaes
jurdicas do Estado.
Crtica: conceito muito amplo, que ignora os demais ramos do Direito. No aceito.
SUPERADA.

5. Critrio teleolgico: o Direito Administrativo um conjunto de regras e princpios.
Crtica: isto verdade, mas no suficiente. O Direito Administrativo estuda o qu?
Define o qu? Este critrio verdadeiro, mas tido como insuficiente, INCOMPLETO.

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6. Critrio residual ou negativo: exclui-se a funo legislativa e jurisdicional do
Estado, e o que sobrar Direito Administrativo. A definio feita por excluso.
Crtica: a afirmao verdadeira; mas tambm verdade que no estudamos
todo o resto. Precisamos complementar este conceito. Teoria INCOMPLETA.

7. Critrio de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado: Direito
Administrativo se preocupa apenas com a atividade jurdica do Estado e no
estuda a sua atividade social.
Crtica: isso parcialmente verdade, pois o Direito Administrativo no se preocupa
apenas com essa atividade jurdica. Ex: ns no estudamos a poltica do idoso, mas
a partir do momento em que essa poltica entra em vigor, estudamos como o
servio pblico se dar em relao a ela > no Estatuto do Idoso h regra de que o
idoso no precisa pagar transporte pblico. Quem presta o servio uma
concessionria de servio > a empresa privada que suportar o nus ou o Estado
pagar por isto?
Esta teoria tambm verdadeira e foi acolhida no Brasil, mas dita insuficiente,
INCOMPLETA.

8. Critrio da Administrao Pblica: (Hely Lopes Meirelles foi quem o definiu e
hoje o mais aceito no Brasil) Direito Administrativo o conjunto harmnico de
regras e princpios que formam o regime jurdico administrativo e regem os
agentes, os rgos e a atividade administrativa, tendentes a realizar, de forma
direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado.
Quem define os objetivos/os fins do Estado o Direito Constitucional. Por esta razo que
Constitucional e Administrativo esto sempre juntos.
Analisando o conceito de HLM:
- Funo direta do Estado: funo direta aquela que independe de provocao,
excluindo-se, assim, do conceito de D.A., a funo indireta do Estado (que a funo
jurisdicional). Ex: se Poder Pblico quiser desapropriar o imvel de Jos, independe de
provocao; se quiser fazer licitao, no precisa de provocao.
- Funo concreta do Estado: tem destinatrio determinado e produz efeitos
concretos. Afasta-se a funo abstrata do Estado, que a funo legislativa. Ex: a
desapropriao de um imvel ato concreto (desapropria o imvel X de Fulano).
- Funo imediata do Estado: a atividade jurdica do Estado. Exclui-se a funo
mediata, que a atuao social do Estado.
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Este critrio de HLM , portanto, uma juno do critrio teleolgico (D.A. lei + princpios), do
critrio residual (exclui-se as funes legislativa e jurisdicional realizar de forma concreta e
direta) e do critrio da distino da atividade jurdica e social (exclui-se a atividade social
realizar de forma imediata).

CONCEITO FINAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO: conjunto harmnico de regras e princpios
que formam o regime jurdico administrativo e regem os agentes, os rgos e a atividade
administrativa, tendentes a realizar, de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados
pelo Estado.


2. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A doutrina ainda divergente neste ponto. Ficaremos com a lista mais aceita.
Fonte aquilo que leva ao surgimento. Fonte do Direito Administrativo o que leva criao
de normas de Direito Administrativo.

Primeira fonte: lei em sentido amplo. Estamos falando de qualquer espcie normativa (lei
ordinria, complementar, Constituio, medidas provisrias etc.).
As espcies normativas esto organizadas em uma estrutura escalonada ou hierarquizada de
normas. Assim, h normas superiores e inferiores; h relao de hierarquia. No topo da
pirmide esto as regras constitucionais, abaixo esto as leis e na base da pirmide esto os
regulamentos, atos administrativos, normas infra-legais.
importante guardar que a norma inferior deve ser compatvel com a norma superior, e todas
elas devem ser compatveis com a Constituio Federal. Esta relao de compatibilidade foi
chamada pelo STF de relao de compatibilidade vertical.

Segunda fonte: doutrina. Doutrina o resultado do trabalho de nossos estudiosos.
No h um cdigo de Direito Administrativo. Trabalhamos com legislao esparsa. Assim, a
doutrina muito divergente e, por isso, a jurisprudncia exerce papel importantssimo,
resolvendo essas divergncias.

Terceira fonte: jurisprudncia so julgados reiterados no mesmo sentido (uma deciso isolada
no jurisprudncia). Quando consolidada a jurisprudncia, edita-se uma smula (smula
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jurisprudncia consolidada). No Brasil h dois tipos de smula: com e sem efeito vinculante
(em regra, as smulas so orientadoras, excepcionalmente, so vinculantes - EC 45).
OBS: quando o STF entende que a matria de interesse geral, declara a repercusso
geral e passa ao mrito, que, julgado o leading case, de efeito vinculante (por vias
tortas).

Quarta fonte: princpios gerais do direito, que so regras que esto na base do direito, so as
vigas-mestras, o alicerce da nossa cincia. Muitas vezes o princpio geral est implcito. Ex:
ningum pode se beneficar de sua prpria torpeza; vedado o enriquecimento sem causa;
ningum pode causar dano a outrem.

Quinta fonte: costume. a prtica habitual com convico de obrigatoriedade. No Brasil,
direito consuetudinrio nem cria nem exime obrigao. Ex: sujeito tem o costume de no
pagar imposto de renda, nem por isto est desobrigado a pag-lo. Ele serve como fonte, mas
no cria nem exime obrigao.

3. SISTEMAS ADMINSTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE
- Quem pode controlar ou rever ato adminstrativo?
No direito comparado encontramos dois sistemas:
a. Regime de contencioso administrativo ou sistema francs: neste sistema, praticado o ato
administrativo, o controle/a reviso deste ato ser feita pela prpria administrao. A regra
a Administrao rever o ato; excepcionalmente, o Poder Judicirio poder entrar no
controle, nas atividades pblicas de carter privado atividades que o Estado pratica, mas
que esto sujeitas ao regime privado, por exemplo: quando o Estado celebra contrato de
locao > embora celebrado pelo Estado, o regime desta atividade ser o privado. Tambm
nas aes ligadas ao estado e capacidade das pessoas, no que tange propriedade privada
e nas aes ligadas represso penal (rol exemplificativo).
b. Regime de jurisdio nica ou sistema ingls: neste, o que prevalece o julgamento pelo
Poder Judicirio. A ltima palavra do Judicirio, mas tambm h julgamento pela
Administrao. o sistema adotado no Brasil, em que a deciso administrativa pode ser
controlada pelo Judicirio (ela revisvel).
O Brasil sempre adotou o sistema de jurisdio nica. A EC n.7 de 1977 tentou introduzir o
contencioso administrativo, mas a regra foi inoperante. Ela nunca saiu do papel.

CONCURSO: possvel a criao de um sistema misto de controle?
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Falso. A doutrina diz que no possvel a criao de um sistema misto porque tanto no
contencioso quanto na jurisdio nica, j h alguma mistura entre os dois controles. O que
ns temos a predominncia de um ou de outro.

CONCURSO: a responsabilidade civil da Administrao no Brasil segue, em regra, a teoria
objetiva?
Falso. A responsabilidade objetiva como regra do Estado, da pessoa jurdica. O art. 37, 6,
CRFB, prev a responsabilidade civil objetiva do Estado (pj) e no da Administrao (mquina).

CONCURSO ESAF: para o Estado Brasileiro aplica-se a teoria da dupla personalidade.
Falso. No Brasil no se aplica. Desde o antigo Cdigo Civil, a teoria da dupla personalidade est
superada, no serve para o nosso ordenamento. No Brasil, o Estado pessoa jurdica de
Direito Pblico.

4. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO
O QUE ESTADO?
a pessoa jurdica (aquela que possui personalidade jurdica, tendo aptido para ser sujeito de
direitos e obrigaes).
Elementos do Estado: povo, territrio e governo.

O QUE GOVERNO?
elemento do Estado, comando, direo. Governo deciso poltica, o comando poltico
do Estado. Para que o Estado seja Estado de Direito, o Governo precisa ser soberano.
Soberania: independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna (l fora eu
fao o que quiser, e, aqui dentro, quem manda sou eu).
O que Estado de Direito? aquele Estado politicamente organizado que segue as suas
prprias leis.

Em razo das funes principais do Estado, ele subdivido na velha tripartio de
Montesquieu: Legislativo, Executivo e Judicirio.
Funo tpica a funo principal, aquela para qual o Poder criado. Mas o Poder tambm
exerce outras funes, que so as chamadas secundrias ou atpicas.
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Ex: Poder Legislativo: funo principal/tpica legislar (funo legiferante ou legislativa).
Alguns autores j incluem nesta lista o poder de fiscalizar, em razo do Tribunal de Contas e
das CPIs. Funes atpicas: quando o Senado Federal julga o Presidente da Repblica em
processo de impeachment, por exemplo, est exercendo uma funo atpica, secundria
(julgar). Se o Congresso licita para comprar cadeiras, est administrando, que tambm
funo atpica ou secundria.

Vejamos:
- Funo Legislativa: abstrata e geral, com atuao erga omnes. Possui uma caracterstica
singular: tem o poder de inovar no ordenamento jurdico (em tese, a nica que poderia
inovar, mas, na prtica, no bem assim);
- Funo Jurisdicional: funo concreta (em regra) e indireta. Somente a funo jurisdicional
produz a coisa julgada que gera a intangibilidade jurdica, impossibilidade de mudana. No
pode, em geral, inovar no ordenamento (atributo da funo legislativa), mas o faz (ex: smulas
vinculantes);
- Funo Administrativa: funo direta e concreta. Em regra, no pode inovar na ordem
jurdica. Suas decises so revisveis pelo Poder Judicirio, no produzindo intangibilidade
jurdica*.
*Ento, o que a coisa julgada administrativa? A coisa julgada administrativa significa a
impossibilidade de mudana na via administrativa. Se desta deciso no cabe mais recurso, se
esgotei a via administrativa, digo que ela produziu coisa julgada administrativa. Entretanto, a
deciso poder ser discutida judicialmente. Assim, no uma verdadeira coisa julgada.
Significa apenas que esgotou a via administrativa.

CONCURSO: declarar guerra, sano e veto do Presidente, incluem-se em qual funo?
A doutrina mais moderna criou uma quarta funo: funo poltica ou de governo serve para
situaes que no se misturam com as anteriores (legislar, julgar e administrar), destacando-se
do dia-a-dia, do corriqueiro da Administrao Pblica. So decises de cunho poltico. Ex:
declarao de guerra, celebrao de paz, decretao de estado de defesa ou stio, sano e
veto do Presidente da Repblica.
Celso Antnio funo administrativa a que cuida do dia a dia (comprar bem pblico,
licitao, contratao). As questes prticas do dia a dia. diferente da funo de governo,
que so decises de governo, de cunho poltico; so situaes excepcionais.

O QUE ADMINISTRAO PBLICA?
A doutrina hoje, conceituando Administrao Pblica, utiliza dois critrios, dois parmetros:
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A. Formal, orgnico ou subjetivo: so os rgos, agentes, bens da administrao
pblica. Estamos falando da estrutura, da mquina administrativa.
Para alguns: Administrao Pblica letra maiscula.
B. Material ou objetivo: atividade administrativa.
Para alguns: administrao pblica letra minscula.

Concurso Sergipe CESPE: a Administrao o instrumento de que dispe o Estado para por
em prtica as opes polticas do governo.
Correto. o enfoque subjetivo, formal, orgnico.

Juiz Federal 4 regio: Enquanto governo constitui atividade poltica de ndole discricionria,
a administrao implica atividade exercida nos limites da lei.
Correto.

Observao final:
Direito Pressuposto: vale como condio para o desenvolvimento de outro direito; serve de
base para outro direito. Utiliza-se muito em garantias constitucionais (h uma que serve como
base para outras). Ex: vida, sade so os direitos que garantem o mnimo existencial e servem
de base para inmeros outros direitos.
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TEMA 2: REGIME JURDICO ADMNISTRATIVO

1. CONCEITO
Regime jurdico-administrativo o conjunto harmnico de regras e princpios que compe o
Direito Administrativo.
No h uma definio nem de quantos nem de quais princpios o compe, sendo que a
questo ainda no est pacificada na doutrina.
Os princpios guardam entre si uma coerncia lgica. Por isso, em uma mesma conduta, por
vezes aparecer mais de um princpio. Ex: pessoa que constri piscina de sua casa com
mquinas e servidores pblicos > fere a moralidade, isonomia, impessoalidade. Isso acontece
exatamente porque os princpios do Regime Jurdico Administrativo esto interligados.

2. PRINCPIOS QUE COMPE O RJA
A doutrina ainda no esgotou o rol de princpios do RJA, que apenas exemplificativo.

Dentro de um regime jurdico h duas situaes que devem ser observadas:
- Regras: dentro de um regime jurdico, o uso de uma regra exclui a outra. Para um caso
concreto, h uma regra a ser aplicada. Assim, se aplico uma regra, excluo as demais. H
subsuno.
- Princpios: aqui, a situao diferente. Em um mesmo caso concreto podemos ter mais de
um princpio aplicado. Em qualquer ramo do Direito, um princpio no exclui o outro, ele no
aplicado de forma absoluta. H ponderao. No caso concreto dever ser ponderado qual o
mais importante, qual dever prevalecer. Ex: servidor pblico, para ser nomeado a cargo
pblico, deve ter feito concurso. Mas imagine que em 1.989 foi nomeado servidor sem
concurso pblico. Aparentemente, a conduta ilegal. Portanto, em tese, deveramos aplicar o
princpio da legalidade e mandar o servidor embora. Ocorre que, depois de todos estes anos,
no posso aplicar a legalidade de forma absoluta; devo aplic-la de forma compatvel com os
demais princpios como: segurana jurdica e boa-f. Neste caso, deve decidir-se pela
segurana jurdica, mantendo o servidor no cargo, em razo de sua boa-f.

Teoria da ponderao dos interesses: em mesma situao concreta, todos os princpios so
vlidos, devendo-se ponderar os interesses para decidir qual deles prevalece.
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Ou seja: dentro do RJA todos os princpios so fundamentais, no havendo que se falar em
hiearquia ou em princpios absolutos. O que se deve fazer ponderar, no caso concreto, os
princpios, ora prevalecendo um, ora outro.

A doutrina moderna diz que os dois princpios mais importantes (e no absolutos!) so a
supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do interesse pblico. Estes dois so,
segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, as pedras de toque do Direito Administrativo
(esto na base, no alicerce da disciplina).
Todavia, a doutrina no se resolve muito bem sobre o que Interesse Pblico.
A idia de interesse pblico est ligada ao interesse da coletividade, do povo. O interesse
pblico aquele contrrio ao privado, ao particular; o somatrio dos interesses individuais
dos seres humanos considerados em sociedade, desde que esta represente a vontade da
maioria.
Alice de Barros afirma que o interesse pblico pode ser subdivido em duas categorias, a saber,
interesse pblico primrio e secundrio:
- Interesse pblico primrio o interesse do povo, o que quer o povo. Ele se forma
com o somatrio dos interesses dos indivduos em sociedade, desde que essa vontade
represente a vontade da maioria. Este o que deve se destacar / prevalecer.
- Interesse pblico secundrio a vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.
O ideal que o primrio seja coincidente com o secundrio. Se no existir coincidncia entre
os interesses, o que deve prevalecer o primrio. Ex: o Estado quer arrecadar cada vez mais
impostos, enquanto o interesse do povo de pagar cada vez menos impostos. Deve prevalecer
o segundo.

2.1 PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A. SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO
Supremacia do interesse pblico significa sobreposio, superioridade do interesse pblico
face aos interesses individuais.

CUIDADO! No confundir supremacia do interesse pblico com supremacia do Estado ou da
mquina administrativa: o primeiro refere-se ao interesse da sociedade como um todo; o
segundo, ao interesse do Estado enquanto pessoa jurdica de direito pblico.

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A supremacia do interesse pblico condio indispensvel para o convvio social, para a
harmonia na sociedade, para a coexistncia dos indivduos em sociedade.
A supremacia fundamenta o poder de polcia, bem como a autoexecutoriedade dos atos
administrativos, que nada mais que exerccio dessa supremacia. Outros exemplos que
representam a aplicao deste princpio so as clusulas exorbitantes, a requisio e a
desapropriao.
Conclui-se, assim, que a supremacia do interesse pblico traz prerrogativas, privilgios AP.
Mas, uma vez caracterizado o interesse pblico, o Poder Pblico no pode dispor deste
interesse. Assim, como limite ao princpio da Supremacia, encontramos o princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.

B . INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO
Estando presente o interesse pblico, o Administrador no poder abrir mo deste, porque o
interesse pblico, do povo, e NO do administrador. Este princpio um limite ao princpio
da supremacia do nteresse pblico.
O princpio da indisponibilidade do interesse pblico tem duas bases, duas ideias
fundamentais:
1. O administrador exerce funo pblica: exerce atividade em nome e no
interesse de outrem (no interesse do povo). Razo pela qual o direito
nosso e o Administrador no pode dele dispor;
2. O administrador de hoje no pode criar obstculos para a futura
Administrao. Ex: h uns 10 anos atrs, a cidade de SP chegou a ficar sem
luz em alguns rgos pblicos porque o prefeito gastou todas as reservas e
no pagou a conta de luz. Quando o prefeito novo chegou, havia muitas
contas a pagar e faltava dinheiro no caixa.
Ex: a Administrao faz concurso pblico para contratar servidor, e escolhe o melhor
candidato. Se abrir mo do concurso, est dispondo do interesse pblico, violando o princpio
da indisponibilidade. O mesmo quando ocorre quando no faz licitao.

2.2 PRINCPIOS MNIMOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
So aqueles que esto no caput no artigo 37, caput, da CRFB: LIMPE Legalidade,
Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Este dispositivo foi alterado pela EC 19 de 1998 (a chamada reforma administrativa).
18

Esses princpios aplicam-se tanto APD quanto API (inclusive SEM e EP), em todos os
Poderes (PJ, PE, PL) e em todas as esferas da federao (U, DF, E, M).

A. Legalidade:
Artigo 5, II; artigo 37 (acima); artigo 84; artigo 150.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude
de lei;

Legalidade princpio indispensvel manuteno do Estado de Direito (que aquele Estado
politicamente organizado e que obedece as suas prprias leis).
O princpio da legalidade tem dois enfoques, duas anlises diferentes. Devemos pensar em
legalidade para o particular e legalidade para aquele que administrador pblico:
Para o direito privado: pode fazer tudo, exceto o que a lei probe; tudo o que no est
proibido, est permitido (critrio da no contradio lei).
Para o direito pblico: o administrador s pode fazer aquilo que estiver autorizado
pela lei (critrio da subordinao lei).

Legalidade para Seabra Fagundes: administrar aplicar a lei de ofcio. (FCC)

CONCURSO: princpio da legalidade sinnimo do princpio de reserva de lei? Falso.
Legalidade fazer o que est previsto ou autorizado em lei. Princpio da reserva de lei significa
que uma matria reservada para determinada espcie normativa. Esse princpio nada mais
que a escolha da espcie normativa. Ex: CRFB/88 diz que matria x depende de lei
complementar > isso reserva de lei. A reserva de lei , portanto, bem mais restrito que o
princpio da legalidade.

Hoje, o princpio da legalidade entendido em sentido amplo: pode ser a aplicao de lei, mas
tambm de regras e princpios constitucionais. Se controlar a aplicao do princpio da
efetividade, razoabilidade, proporcionalidade, por exemplo, est falando de controle de
legalidade.

B. Impessoalidade:
19

O Administrador pblico no pode buscar os interesses pessoais ou de parentes, amigos. Ele
dever agir com ausncia de subjetividade.
A licitao visa impedir que a Administrao contrate sempre com os mesmos fornecedores.
Ela excelente exemplo do exerccio do princpio da impessoalidade que est previsto na
Constituio. Outro exemplo o concurso pblico.

O ato praticado pelo administrador no do agente X ou Y, e sim da entidade. O AA sempre
impessoal: da AP, da pj, e NO da pessoa fsica.
Se o ato impessoal, pergunta-se: se tiver prejuzo, deve cobrar de quem? Do Estado. Se ele
quiser, que cobre em regresso do servidor.
CESPE: o princpio da impessoalidade traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a
todos sem discriminaes benficas ou detrimentosas, nem favoritismos nem perseguies
so tolerados, simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem
interferir na atividade administrativa. C ou E? Certo. o conceito de Celso Antnio Bandeira
de Melo para o princpio da impessoalidade.
Este conceito tambm tem cara de isonomia, mas segundo Celso Antnio isto
impessoalidade.

MP Minas: o princpio da impessoalidade est ligado ao princpio da igualdade ou isonomia
constitucional? Correto.

MP Minas: o princpio da moralidade se relaciona com a lealdade e boa-f? Correto.

MP de Pernambuco, 2 Fase: disserte sobre a divergncia entre o princpio da impessoalidade
e da finalidade.
H duas correntes na doutrina hoje sobre esta divergncia:
Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meirelles): o princpio da finalidade sinnimo de
impessoalidade, que tambm igual imparcialidade. Para HLM, com a Constituio de 88,
finalidade e imparcialidade foram substitudas pelo princpio da impessoalidade.
Doutrina Moderna (Celso Antnio Bandeira de Melo): no houve qualquer
substituio com a CRFB; no h sinnimo entre impessoalidade e finalidade; so princpios
autnomos, separados. Impessoalidade ausncia de subjetividade. Finalidade buscar o
esprito da lei, a vontade legal. O princpio da finalidade est ligado ao princpio da legalidade
e no da impessoalidade. O art. 2 da lei 9.784/99 refora essa idia.
20

Hoje, o que prevalece a doutrina moderna.

C. Moralidade:
Moralidade enquanto princpio expresso novo no Brasil. Veio com a Constituio da
Repblica de 88. Embora novidade enquanto regra expressa, este dever sempre existiu na
Administrao Pblica.
Moralidade um conceito vago, que traduz honestidade, lealdade, boa-f, obedincia a
princpios ticos, correo de atitudes.
A moral administrativa mais rigorosa, mais exigente que a moral comum. A moral comum,
que o certo e errado no convvio social, diferente da moral administrativa. A moral
administrativa correo de atitudes + boa administrao. No basta apenas agir da forma
correta, tambm deve ter boa administrao. Ex: a lei d ao administrador trs alternativas:
todas esto certas, mas ele deve escolher a melhor. Moralidade e eficincia, por isso, esto
entrelaadas.
Por ser conceito vago, indeterminado, normalmente, o judicirio tem dificuldade em anular
um ato apenas por violao moralidade e este princpio, em regra, se associa a outros.

Nepotismo no Brasil:
No Brasil, parente na Administrao Pblica nunca foi visto com bons olhos (compromete
moralidade, impessoalidade e outros princpios constitucionais). Desde sempre o princpio da
moralidade afastava o parentesco da Administrao, mas a questo ganha relevncia em 2004,
quando a EC 45 (reforma do Judicirio) cria o CNJ e CNMP.
No ano seguinte, o CNJ cria a Resoluo n. 07 proibindo a nomeao / designao de parente
na Administrao, e, em seguida, o CNMP (por meio da Resoluo n. 01) faz o mesmo. Hoje, h
vrias resolues destes rgos (umas trs de cada rgo, uma complementando a outra), mas
a que marca a histria a Resoluo 07 CNJ.
Aps a publicao daquela resoluo, os Tribunais resistiram bravamente. Diziam que o CNJ
no tinha competncia para isso, e que no poderia proibir o nepotismo por Resoluo
(deveria vir por meio de lei). A matria foi levada ao Supremo por meio da ADC 12, que teve
como objeto a constitucionalidade da Resoluo 07 do CNJ.
AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO
N 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. ATO NORMATIVO QUE
"DISCIPLINA O EXERCCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES POR PARENTES,
CNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM
CARGOS DE DIREO E ASSESSORAMENTO, NO MBITO DOS RGOS DO PODER
JUDICIRIO E D OUTRAS PROVIDNCIAS". PROCEDNCIA DO PEDIDO. 1. Os
condicionamentos impostos pela Resoluo n 07/05, do CNJ, no atentam contra a
liberdade de prover e desprover cargos em comisso e funes de confiana. As restries
21

constantes do ato resolutivo so, no rigor dos termos, as mesmas j impostas pela
Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da
eficincia, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedncia das alegaes de desrespeito
ao princpio da separao dos Poderes e ao princpio federativo. O CNJ no rgo
estranho ao Poder Judicirio (art. 92, CF) e no est a submeter esse Poder autoridade
de nenhum dos outros dois. O Poder Judicirio tem uma singular compostura de mbito
nacional, perfeitamente compatibilizada com o carter estadualizado de uma parte dele.
Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competncia de organizar a sua
prpria Justia, mas no menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa
organizao aos princpios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles includos os
constantes do art. 37, cabea. 3. Ao julgada procedente para: a) emprestar
interpretao conforme Constituio para deduzir a funo de chefia do substantivo
"direo" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2 do ato normativo em foco; b) declarar a
constitucionalidade da Resoluo n 07/2005, do Conselho Nacional de Justia.
O Supremo disse que a Resoluo constitucional: proibir o nepotismo constitucional
porque representa a aplicao de vrios princpios constitucionais (seriam pelo menos quatro:
moralidade, impessoalidade, eficincia, isonomia).
O Supremo, ainda, decidiu que o CNJ tem competncia para tanto: seria uma forma de
organizar a atividade administrativa do Judicirio (o CNJ, inclusive, foi criado para isso). Se ele
pode faz-lo, o nico instrumento que tem por meio de Resoluo, porque ele no pode
editar lei. Assim, Supremo decidiu que o CNJ pode faz-lo e poder sim por meio de
Resoluo, porque o ato normativo de que ele dispe.
Dessa forma, o STF fecha a questo e os parentes teriam que ser exonerados. Todavia, a
Resoluo somente se aplicava ao PJ e, para que a exonerao ocorresse tambm no
mbito do PL e PE, o Supremo editou a smula vinculante n. 13, com a finalidade de proibir o
parentesco de uma forma geral.
Problema: smula vinculante para resolver grandes polmicas, deve ser bem discutida, sobre
matria cristalizada pela Casa. Neste caso, houve uma deciso e uma smula vinculante. Neste
sentido, ela uma bomba, porque o enunciado no foi feito de uma forma responsvel, com
ampla discusso. Saiu de forma irresponsvel, com enunciado pssimo (o prprio presidente
do STF nomeou parentes para seu gabinete conforme noticiado pela imprensa nacional
http://g1.globo.com/politica/noticia/2010/06/presidente-do-supremo-decide-rever-sumula-
sobre-nepotismo.html).
Smula vinculante n. 13:
Smula Vinculante 13
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento,
para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo
gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

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Proibio est para: cnjuge, companheiro, parente em linha reta e colateral ou por afinidade
at e inclusive terceiro grau.
Situaes em que o parentesco NO pode ocorrer:
1) Entre nomeante e nomeado, nos cargos em comisso e funo gratificada. Ex: chefe
nomeia seu filho para assessor.
2) Entre servidor que ocupe cargo em comisso ou funo gratificada (direo, chefia e
assessoramento) na mesma pessoa jurdica. Ex: sujeito diretor de rgo da pessoa jurdica da
Unio no poder nomear parente.
3) Vedado ajuste mediante concesses recprocas: nepotismo cruzado. Ex: ocupo cargo na
Unio, e minha irm cargo em comisso no municpio. Se ficar caracterizado que teve
designao recproca, troca de parentes, no pode. Problema: como saber que houve a troca
se uma est no estado e a outra no municpio? Impossvel.

Baseado na confiana temos duas situaes:
Cargo em comisso:
Era chamado de cargo de confiana antes de 1.988;
utilizado para direo, chefia e assessoramento;
Constitui-se em razo da confiana;
Pode ser atribudo a qualquer pessoa, no tem exigncia ou requisito;
de livre nomeao e livre exonerao (ad nutum).
H um percentual mnimo, previsto em lei, que dever ser guardado para quem ocupa
cargo de carreira, que aquele servidor aprovado por concurso pblico (isso para no
comprometer a continuidade do servio pblico a grande preocupao do
Constituinte era a substituio geral em razo da troca de chefe, o que comprometeria
a continuidade do servio pblico).
Funo gratificada:
Chamada de funo de confiana;
utilizada para direo, chefia e assessoramento;
Constitui-se em razo da confiana;
A funo de confiana s pode ser atribuda a quem j tem um cargo efetivo (aquele
que depende de concurso pblico);
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A pessoa recebe o salrio de seu cargo efetivo, e pela funo de confiana ganha uma
gratificao (gratificao por funo de confiana).
Se uma pessoa tem cargo em comisso seu parente no pode nem ter cargo em comisso e
nem exercer funo de confiana, na mesma pessoa jurdica em todos os poderes. Ex: ocupo
cargo em comisso no Senado. Meu irmo no pode, exercendo cargo de analista na Justia do
Trabalho, exercer funo gratificada. Ser analista pode; o no pode ter funo de confiana,
gratificada. No importa se um est no norte e outro no sul do pas; se estiver na mesma
pessoa jurdica, no pode. O problema a fiscalizao: a smula, na prtica, no tem como ser
aplicada; no temos banco de dados para isto.
Caso se descubra o nepotismo prevalece o que foi primeiramente nomeado, porque a ideia
que nem se nomeie o segundo.
Crticas Smula vinculante n. 13:
- Smula vinculante no pode depender de interpretao! Deve ser a ltima palavra sobre o
assunto.
- Prefeito pode nomear irmo para Secretaria? Pode. Agente poltico ficou de fora. H vrias
decises do STF em que agente poltico est fora. Isso porque agente poltico representa a
vontade do Estado e no posso nomear quem eu no confio.
- A SV na prtica no serve pra nada; no aplicada.

D. Publicidade:
Tem como palavras bsicas: cincia, conhecimento, divulgao.
A publicidade para dar cincia ao titular do direito, do interesse, que o povo. Decorre de o
administrador exercer atividade no em nome prprio, mas em nome e no interesse do povo.

CESPE: na licitao, na modalidade convite, no h publicidade. V ou F? FALSO. No convite no
h publicao (que diferente de publicidade!): no preciso publicar o edital no dirio oficial;
apenas convido os interessados. Mas tem publicidade: o convite deve ser feito de portas
abertas > encaminha o convite e divulga sua realizao. Publicidade muito mais amplo, muito
maior, do que publicao.
A publicidade pode ser feita de vrias maneiras: dando cincia pessoal, mandando
comunicao por AR, realizando ato de portas abertas.

Consequncias da publicidade:
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O primeiro desdobramento que a publicidade condio de eficcia dos atos
administrativos. A partir do momento em que dou conhecimento, publico, que o ato passar
a produzir efeitos. condio de produo de efeitos. Art. 61, par. nico da lei 8.666/93:
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Publicao condio de validade do contrato? No. Publicar ou realizar publicidade
condio de eficcia do contrato (e no de validade).

O segundo desdobramento firmar o termo inicial, que a publicidade do contrato (os prazos
s comeam a contar a partir da publicao do ato).
Ex: contrato de fornecimento de merenda assinado com 30 dias para que comece a produzir
efeitos. Este prazo contado a partir da publicidade.
Ex. 2: da infrao de trnsito o infrator tem 30 dias para se defender. contado a partir de
qual dia? Prazo para defesa s pode comear a contar a partir do conhecimento. Conta-se a
partir do recebimento da infrao (e no de sua expedio).

A publicidade tambm permite que o povo controle, fiscalize as condutas praticadas pela
Administrao (serve como mecanismo de controle / fiscalizao). Ex: a Constituio diz que as
contas municipais devem ficar disposio do povo pelo prazo de 60 dias ao ano para
conferncia e questionamento:
Art. 31. A fiscalizao do Municpio ser exercida pelo Poder Legislativo Municipal,
mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo
Municipal, na forma da lei.
3 - As contas dos Municpios ficaro, durante sessenta dias, anualmente,
disposio de qualquer contribuinte, para exame e apreciao, o qual poder
questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.

A partir do momento em que tomo conhecimento, cincia de processo administrativo,
automaticamente, posso controlar, fiscalizar esta conduta. Ex: fiquei sabendo que
Administrao vai contratar empreiteira para grande obra, assim, tenho como fiscalizar o
cumprimento das obrigaes.
So funes ou consequncias da publicidade, portanto:
1. Incio da contagem de prazos;
2. Condio de eficcia dos atos administrativos;
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3. Permitir o controle dos atos da AP pelo real titular do direito, o povo.

CONCURSO: se eu for comprar empresa e pedir informaes AP e o rgo pblico me nega as
informaes, o remdio cabvel ser o mandado de segurana, pois o habeas data utilizado
para informaes pessoais (se for sobre a sua pessoa). Direito lquido e certo de informao
pode ser discutido por mandado de segurana.

A nossa Constituio traz algumas excees publicidade, a saber:
a) Intimidade, vida privada, honra, imagem das pessoas: se a publicidade violar um
destes direitos, no dever publicar. Isso porque o inciso X do artigo 5, CF/88 diz
que so direitos inviolveis;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
b) Segurana da sociedade e do Estado: art. 5, XXXIII, CF/88;
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
c) Atos processuais que so sigilosos na forma da lei: art. 5, LX, CF/88.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ex: mdico, no exerccio de sua profisso, tem contra ele suspeita de que praticou erro mdico
pelo qual teria matado uma pessoa. Est sendo processado no Conselho de Medicina
processo tico disciplinar. Se houvesse publicidade, a sua carreira acabaria. Ele seria
condenado antes mesmo do julgamento final. Assim, apenas aps a sentena definitva que
se dar a publicidade.

O Administrador tem o dever de tornar o ato pblico, e se no o fizer, est praticando
improbidade administrativa. Art. 11, lei 8.429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios
da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
OBS: artigo 37, par.1, CR/88:
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1 - A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no
podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal
de autoridades ou servidores pblicos.
Esse artigo trata da publicidade (a autoridade tem o dever de publicidade em carter
informativo, educativo e orientao social), mas tambm trata da IMPESSOALIDADE (veda
propaganda que conste nomes, smbolos ou imagens para promoo pessoal do
administrador).
Ou seja: a publicidade obrigao do Administrador, mas no pode constar nada que
caracterize sua promoo pessoal (sob pena de ferir a impessoalidade).
Aquele administrador que, sob o pretexto de dar publicidade, realiza promoo pessoal,
tambm est desrespeitando, descumprindo o dever de publicidade.
O STF traz orientao dizendo que preciso bom senso: o simples fato de ter o nome do
administrador no significa que se trata de promoo pessoal. Ex: placas com a data da
administrao, nome do administrador e dados importantes sobre obra > no promoo
pessoal.
OBS: promoo pessoal tambm improbidade.

E. Eficincia:
Eficincia ganhou roupagem de princpio expresso na constituio pela EC 19/98. Mas no h
dvida que mesmo antes da emenda a Administrao tinha obrigao de eficincia.
Eficincia ausncia de desperdcios, traz tambm a ideia de economia. E mais, deve trzaduzir
a idia de agilidade, presteza, produtividade.
No adianta apenas colocar a regra na Constituio; deve-se criar mecanismos que
possibilitem aplic-la. Ento, em 1.998, o Constituinte, no objetivo de implementar o princpio,
por meio da prpria EC 19, alterou outros dispositivos:
Efetivao da eficinica:
- Ex. 1: a regra da estabilidade foi modificada partindo-se do pressuposto de que um
servidor no to estvel, no to seguro, seria mais eficiente. Assim, a EC 19/98 modificou a
estabilidade dos servidores pblicos (artigo 41, CRFB/88): servidor pblico no Brasil, hoje, para
adquirir estabilidade deve: passar no concurso, ser nomeado para cargo efetivo, tomar posse,
entrar em exerccio, cumprir os trs anos de exerccio e, mais uma exigncia: ser aprovado em
avaliao especial de desempenho (ser aprovado apenas se for eficiente). Problema: para a
maioria das carreiras ainda no h norma regulamentadora: em alguns h prova, em outras
entrevistas. No h uma norma geral.
Poder perder a estabilidade: via processo administrativo com contraditrio e ampla
defesa, por meio de processo judicial transitado em julgado e tambm por avaliao peridica
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de desempenho (se for ineficiente). Problema da avaliao peridica de desempenho: esta
avaliao tambm no foi regulamentada ainda e depende de cada carreira. Ela sempre existiu
no Brasil, mas a partir desta emenda que ela deixa de ser mera formalidade e passa a poder
retirar estabilidade. No deu os resultados desejados, os esperados, porque ainda no saiu do
papel.
Ex. 2: a EC 19 tambm alterou o artigo 169, CRFB/88 com o objetivo de implementar a
eficincia. O limite razovel para despesa com pessoal ser fixado por lei complementar. Hoje,
esta a LC 101/00 (art. 19), Lei de Responsabilidade Fiscal.
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa
total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no
poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados:
I - Unio: 50% (cinqenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municpios: 60% (sessenta por cento).
Limite para gasto com pessoal: art. 19, LC 101/00 > para Unio, 50%; para estado e
municpios: 60%.
O problema que antes de 98 gastava-se 100%, 90%. Assim, a AP teve de reduzir para
cumprir o limite. Houve ento uma mudana, que foi chamada de racionalizao da mquina
administrativa > corte de servidores para se adequar aos limites da Constituio e LC 101.
Deve-se cortar na seguinte sequncia:
a) Cargo em comisso e funo de confiana: deve-se reduzir, pelo menos, 20%. Se
no bastar:
b) Servidores no estveis: cortar quantos forem necessrios e a escolha ser de
acordo com a importncia, de acordo com a (des)necessidade. Aps cortar todos,
pode-se passar para os prximos:
c) Servidores estveis: tm direito indenizao neste caso. Quando encaminho
servidor para casa exonerao e no demisso, porque no pena.
S posso passar de um degrau para o outro depois de cortado at o limite: corto 20%
de cargo em comisso para ir aos no estveis; corto 100% dos no estveis, e s depois passo
aos servidores estveis.
Este instrumento poderia ser utilizado como vingana. Para evitar isso, se exonerar
servidor com base no 169, CRFB/88, o cargo ser extinto e no poder ser recriado com
funes idnticas ou assemelhadas por 4 anos.
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Servidor estvel, exonerado com este fundamento, o nico que tem direito
indenizao, a ser calculada de acordo com cada ano de servio do servidor.
OBS: o princpio da eficincia exige dois momentos diferentes da Administrao.
Pensando em obra, em servio pblico, a Administrao deve ser eficiente quanto aos
meios (significa gastar o menor valor possvel) e tambm quanto aos resultados
(buscando o melhor resultado possvel). Ou seja, gasta o menor valor possvel e deve
obter o melhor resultado possvel. Princpio da eficincia tem que estar presente nos
dois momentos: meios e resultados.
Autores modernos, tal como Celso Antnio, dizem que eficincia princpio indeterminado,
fludo demais. Ainda no saiu do papel. Continua uma utopia, um mero desabafo do
constituinte em 98.

2.3 Princpios constitucionais no inseridos no artigo 37, caput, CR/88

A. Princpio da Isonomia:
Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida de suas
desigualdades. O problema definir o que igual, desigual e essa medida de desigualdade.
Pode haver discriminao, distino, se for compatvel com o objetivo da norma. Como
verificar isso?
- Primeiro passo: verificar qual o fator de discriminao, o que est sendo excludo.
- Segundo passo: verificar se este fator de discriminao est compatvel com o
objetivo da norma. Se estiver compatvel, no viola a isonomia. Mas se entre os dois no existir
compatibilidade, h violao isonomia.
Ex: concurso para o cargo de salva-vidas no aceita deficiente fsico de cadeira rodas. A
excluso est compatvel com o exerccio do cargo? Est compatvel.
Ex. 2: concurso para polcia em cargo administrativo que no aceita deficiente. Viola a
isonomia porque a excluso no est compatvel com o objetivo da norma.
Ex. 3: concurso para delegado em SP determinava que quem tivesse menos de 1,50m no
poderia prestar o concurso. No est compatvel com o exerccio do cargo.
Ex. 4: Concurso da polcia feminina: homem no pode prestar concurso. No viola a isonomia.
Deve ser compatvel, justificvel com as atribuies do cargo. Alm disso, deve-se estar
previsto na lei da carreira e previsto no edital.
So, portanto, trs exigncias: ser compatvel com as atribuies da carreira, estar previsto
em lei e estar previsto em edital.
29


Psicotcnico Celso Antnio: quem garante que o examinador no mais maluco que o
candidato? Para ter psicotcnico deve estar previsto na lei de plano da carreira, deve ter
parmetros objetivos e deve dar direito de recurso (jurisprudncia consolidada no STJ e STF).
Hoje possvel limite de idade em concurso:
STF Smula n 683
Limite de I dade - I nscrio em Concurso Pblico - Natureza das Atribuies do Cargo a
Ser Preenchido
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7,
XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.


B. Princpios da proporcionalidade e razoabilidade:
Razoabilidade: agir de forma coerente, lgica, congruente. O Administrador no pode agir de
forma desequilibrada, descontrolada.
Proporcionalidade: o equilbrio entre os atos praticados e as medidas inerentes; entre os
prejuzos e os benefcios (est inserido dentro da razoabilidade).
Ex: servidores fazendo greve faro passeata. A administrao pode dissolver a passeata, mas
no pode matar os servidores, porque a medida no a necessria, no est em equilbrio.
Ex. 2: se servidor pratica infrao leve, a sano dever ser leve: advertncia. Se for aplicada
uma demisso, a medida no estar em equilbrio com o ato praticado. A medida tem que ser
proporcional conduta praticada pelo agente.
Ex. 3: Administrao precisa de lixo, mas precisa ser a beira mar? Na praia? No
proporcional. Deve haver equilbrio entre benefcios e prejuzos causados na conduta. O ideal
que os benefcios sejam maiores que os prejuzos (ex: um lixo nunca benfico, porm
necessrio).

CESPE: proporcionalidade e razoabilidade so implcitos na CRFB e explcitos em norma
infraconstitucional. V ou F? VERDADEIRO. A lei que disciplina de forma expressa a lei
9.784/99, art. 2:
Art. 2
o
A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Esses princpios so muito importantes em D.A. porque limitam a discricionariedade do
administrador, evitando a arbitrariedade (ele somente ter discricionariedade dentro do
razovel e proporcional).
30

Ato discricionrio aquele no qual h liberdade > o administrador tem juzo de valor,
convenincia e oportunidade.
Ato vinculado aquele no qual no h discricionariedade, no h liberdade, no h juzo de
valor. Preenchidos requisitos, o administrador praticar o ato.
Poder Judicirio pode controlar ato administrativo? Pode, Poder Judicirio controla ato
administrativo. Pode controlar ato vinculado? Pode, at deve. Pode controlar ato
discricionrio? Pode, mas um controle de legalidade (lei e princpios e regras constitucionais).
Poder Judicirio pode controlar qualquer ato, seja vinculado seja discricionrio. Podemos
concluir que o juiz faz controle de constitucionalidade/legalidade, mas no controla o mrito.
Mrito o juzo de valor, a liberdade do administrador, a convenincia e oportunidade.
Entre escola e hospital a Administrao opta pelo hospital. O judicirio pode controlar esta
deciso? No, o Judicirio no poder interferir no mrito. Mas se a Administrao precisa de
Escola e Hospital e s tendo dinheiro para um deles, resolve construir uma praa? Esta escolha
viola a proporcionalidade e razoabilidade. Neste caso, o Poder Judicirio pode controlar a
deciso. Poder controlar em face de princpios constitucionais quando viola a razoabilidade e
proporcionalidade ( controle de legalidade, frise-se).
Ou seja:
O PJ PODE: controlar LEGALIDADE do ato (obedincia a leis, regras e princpios), tanto nos
atos vinculados, quanto nos discricionrios;
O PJ NO PODE: controlar o MRITO do ato (liberdade, discriocionariedade, juzo de valor,
convenincia e oportunidade).

Na viso do STF, o princpio da proporcionalidade poderia ser deduzido da clusula do devido
processo legal em seu carter substantivo.

Esses princpios limitam / restringem a liberdade do administrador, mas dentro do que for
proporcional, razovel. Por vias tortas, eles acabam por atingir o mrito do ato administrativo.
STF se manifestou desta forma na ADPF 45: com os abusos praticados pelos administradores
nas polticas pblicas, antes sem poder nada fazer, em razo de se tratar de mrito dos atos
administrativos, o Judicirio passou a control-los pelos princpios constitucionais.
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO
EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE
DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL
ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL
EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA
LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA
31

DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS,
DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAO). Trata-se de argio de descumprimento de preceito fundamental
promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da Repblica, incidiu sobre o
2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que se
converteu na Lei n 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes
elaborao da lei oramentria anual de 2004.O dispositivo vetado possui o seguinte
contedo material:" 2 Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se aes e
servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os
encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do
Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate Erradicao da Pobreza."O autor
da presente ao constitucional sustenta que o veto presidencial importou em desrespeito a
preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos
financeiros mnimos a serem aplicados nas aes e servios pblicos de sade.Requisitei, ao
Senhor Presidente da Repblica, informaes que por ele foram prestadas a fls. 93/144.Vale
referir que o Senhor Presidente da Repblica, logo aps o veto parcial ora questionado nesta
sede processual, veio a remeter, ao Congresso Nacional, projeto de lei, que, transformado na
Lei n 10.777/2003, restaurou, em sua integralidade, o 2 do art. 59 da Lei n 10.707/2003
(LDO), dele fazendo constar a mesma norma sobre a qual incidira o veto executivo.(...)
Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi
inteiramente alcanado com a edio da Lei n 10.777, de 24/11/2003, promulgada com a
finalidade especfica de conferir efetividade EC 29/2000, concebida para garantir,em bases
adequadas -e sempre em benefcio da populao deste Pas -recursos financeiros mnimos a
serem necessariamente aplicados nas aes e servios pblicos de sade.No obstante a
supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de
prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no
posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto
em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de
polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC
29/2000), venham a ser descumpridas,total ou parcialmente, pelas instncias
governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica.Essa
eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo
particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta
Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos
econmicos, sociais e culturais -que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao,
com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
-, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio,
comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem
constitucional:"DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS
INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO.- O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer
mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou
edita normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe, assim, os
preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa
em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao.- Se o Estado deixar
de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em
ordem a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de
cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe imps,incidir em violao negativa do
texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a inconstitucionalidade
por omisso, que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial,
quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder
Pblico........................................................- A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em
32

maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se
como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante
inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que
nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental."(RTJ 185/794-796, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Pleno) certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo.Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao
Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a
eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura
constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.Cabe
assinalar, presente esse contexto -consoante j proclamou esta Suprema Corte -que o carter
programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em
promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico,fraudando justas
expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade
governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado"(RTJ 175/1212-1213,
Rel. Min. CELSO DE MELLO).No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas,
significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel" (STEPHEN HOLMES/CASS R.
SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de
efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos
econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige,
deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou
coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais -alm de caracterizar-
se pela gradualidade de seu processo de concretizao -depende, em grande medida, de um
inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa
estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida,
a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica.No se mostrar lcito,
no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese -mediante indevida manipulao de sua
atividade financeira e/ou poltico-administrativa -criar obstculo artificial que revele o
ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais
mnimas de existncia.Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" -
ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel -no pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais,
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou,
at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade.Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia
Jurdica dos Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar):"Em resumo: a limitao
de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la
em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o
magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.Por outro lado, no se pode
esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a
forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente
realizar os objetivos fundamentais da Constituio.A meta central das Constituies
modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na
promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de
sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies
materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o
33

mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos
pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos
remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v,
associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel." Ve-se, pois, que os condicionamentos impostos,
pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda
gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende,
de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar
efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.Desnecessrio acentuar-se, considerado o
encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da
pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e
em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos,
descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.No
obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a
cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo,
cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao
do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem
de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a,
a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal
de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies
mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do
indivduo, a, ento,justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por
razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja
sido injustamente recusada pelo Estado.Extremamente pertinentes, a tal propsito, as
observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na
Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):"A constituio confere ao legislador uma margem
substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser
assegurado, o chamado livre espao de conformao (...). Num sistema poltico pluralista,
as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A
apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e
aos meios de efetivao desses direitos cabe, principalmente, aos governos e
parlamentos.Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro
Poder para substitu-lo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as
opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja
uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional.No
entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos
Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no
Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes
de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais (...) Ocorre,
no entanto, como precedentemente j enfatizado no incio desta deciso, que se registrou,
na espcie, situao configuradora de prejudicialidade da presente argio de
descumprimento de preceito fundamental.Sendo assim, tendo em considerao as razes
expostas, julgo prejudicada a presente argio de descumprimento de preceito
fundamental, em virtude da perda superveniente de seu objeto.Arquivem-se os presentes
autos.Publique-se.Braslia, 29 de abril de 2004.Ministro CELSO DE MELLO Relator.

C. Contraditrio e ampla defesa:
34

Esto previstos no artigo 5, LV, CR/88. Para o Processo Administrativo so novidades
trazidas pela CR/88, embora sejam seculares na via judicial. Na via administrativa, comum
ainda servidor ser punido e at demitido sem saber sequer que existia processo
administrativo.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
Contraditrio cincia, conhecimento da existncia do processo. Constitui-se a bilateralidade
da relao processual a partir do contraditrio, quando se chama, d-se cincia do processo
para a parte contrria. A conseqncia natural o direito de defesa, que significa dar parte a
oportunidade de defesa. Em um Estado Democrtico de Direito ningum pode ser processado
sem saber.
Ampla defesa oportunidade de defesa, que traz algumas exigncias para sua concretizao:
a) Defesa prvia: a defesa deve ser feita antes do convencimento do julgador. Alm
disso, a defesa prvia impe um procedimento pr-determinado e penas j definidas. O
sujeito entra no processo j sabendo como ele ir se desenvolver e quando dever tomar as
suas atitudes, evitando, assim, surpresas.
b) Direito s informaes do processo: a parte, para se defender, precisa ter acesso s
informaes do processo. Jurisprudncia do STJ e STF diz que direito de cpia refere-se ao
dever de a AP viabilizar as cpias, mas quem dever pagar o prprio interessado.
c) Direito produo de provas: no pode ser s para cumprir formalidade. Deve ter o
direito de produzir a prova e que esta seja avaliada. Ela dever participar no convencimento do
julgador. Todas as provas permitidas em Direito so aceitas em processo administrativo.
d) Direito defesa tcnica (facultativa): a defesa feita por advogado.
Em DA, a defesa tcnica obrigatria ou facultativa? A discusso aconteceu em PAD
Processo Administrativo Disciplinar: a lei diz que a defesa tcnica facultativa, mas o Estado
no poderia criar obstculos para o advogado, o que, todavia, sempre ocorria. Com a CRFB 88,
o contraditrio e ampla defesa passaram a integrar o processo administrativo.
Assim, de 1.990 a 2.007 o STJ criou jurisprudncia no seguinte sentido: o advogado no
processo administrativo disciplinar, ao defender o cliente, fiscaliza tudo no processo, e, assim,
contribui para sua regularidade. Dentro dessa ideia, o STJ editou a smula 343:
STJ Smula n 343 - 12/09/2007 - DJ 21/09/2007
Obrigatoriedade - Presena de Advogado - Processo Administrativo Disciplinar
obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo
administrativo disciplinar.

De acordo com a smula 343, se tiver processo sem presena de advogado e o servidor for
demitido, o processo seria nulo, o que significa que a demisso teria sido ilegal. A
conseqncia seria a reintegrao, com todas as vantagens do perodo em que o servidor
35

esteve afastado. Problema: todos os servidores demitidos nos ltimos 5 anos teriam este
direito. Como o Estado arcaria com isso?
Em 2008, ento, a matria chega ao STF, que enterra a smula 343 do STJ e edita a smula
vinculante n. 5 (o critrio foi mais econmico, financeiro que jurdico): falta de defesa tcnica
no processo administrativo disciplinar no viola a Constituio Federal, ou seja, a defesa
tcnica no obrigatria.
Smula Vinculante 5
A falta de defesa tcnica por advogado no processo administrativo disciplinar no
ofende a Constituio.

HOJE, a ausncia de defesa tcnica no viola a Constituio; ela apenas facultativa para a
parte.

e) Direito de recurso: a parte deve ter o direito de recurso enquanto direito de defesa.
Esse direito acontece independente de previso legal. Ex: se prev no edital fase para a qual
no cabe recurso, inconstitucional. Para garantir-se o direito de contestar, a deciso deve ser
motivada. Ex: na OAB/BA marcavam o espelho de prova s com bolinhas > isso no viabilizava
a defesa.

A questo do depsito prvio: o CTN exigia em processo administrativo tributrio o depsito
da multa para que se conhecesse do recurso. STJ e STF construram jurisprudncia no sentido
de que era inconstitucional o depsito prvio para interposio de recurso, pois este direito
no poderia ficar vinculado capacidade financeira da parte. A matria teve repercusso geral
e foi editada a smula vinculante 21:
Smula Vinculante 21
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou
bens para admissibilidade de recurso administrativo.

A discusso comeou na seara tributria e estendeu-se para as demais reas: hoje a exigncia
de depsito prvio inconstitucional para qualquer tipo de recurso administrativo.

A questo da ampla defesa no modelo constitucional: hoje, no que diz respeito a PAD no
Brasil, a ampla defesa deve ser sempre assegurada.
Smula Vinculante 3
36

Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio
e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade o
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

A idia da vinculante 3 que, se a deciso de Tribunal de Contas vai atingir o interessado, ele
deve poder participar do processo.
Ex. 1: voc passou no concurso, e depois de 1 ano descobrem uma fraude no seu concruso e
ele ser anulado. Voc tem direito de se defender? SIM, voc ser afetado pelo ato.
Ex. 2: o TCU descobre irregularidades no contrato de entrega de merendas escolares e a AP
anula este contrato. A empresa contratada deve participar do processo, pois ser afetada com
o ato.
Anlise da redao da smula:
1 parte da smula: antes, se o TCU descobrisse qualquer irregularidade no processo,
ele e a AP ficavam discutindo sobre o contrato fraudulento e a empresa contratada ficava de
fora da discusso, assistindo, sem participar. A smula diz que isso no pode ocorrer. Sempre
que a deciso for afetar o interessado, ele ter o direito de participar.
2 parte da smula: excees ao direito de contraditrio e ampla defesa no TCU > para
obter aposentadoria, preenchidos os requisitos, deve ir Administrao e pedi-la. Para que
seja concedida, dever haver duas manifestaes de vontade ( chamada de ato complexo),
uma da Administrao e outra do Tribunal de Contas. Perante o TCU no h contraditrio e
ampla defesa exatamente porque esses direitos sero exercidos na prpria Administrao, na
qual o requisitante deu entrada com o pedido de aposentadoria. Ou seja: haver SIM
contraditrio e ampla defesa, mas eles sero realizados perante a AP e no perante o TCU.
um ato apenas, um ato complexo com duas manifestaes.

D. Princpio da continuidade:
O servio pblico um dever do Estado. Faz porque est obrigado a faz-lo, sempre, de forma
continua. dever, obrigao do Estado, que deve prest-lo com continuidade, de forma
ininterrupta.
Alguns desdobramentos:
- Direito de greve:
Servidor pblico tem direito de greve? Sim, o artigo 37, VII, CRFB/88 prev o exerccio desse
direito na forma da lei especfica (cuidado! Essa lei era complementar at a emenda 19, que
alterou este inciso e passou a exigir lei ordinria). Mas essa lei NO EXISTE. Pode, mesmo sem
a lei, o servidor fazer greve? NO. O Supremo j decidiu que se trata de uma norma de eficcia
limitada.
37

VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica;
Ocorre que servidor fazia greve, mesmo sem lei, que seria, dessa forma, ilegal. A AP no
poderia demitir o servidor (demisso pena por infrao grave e, in casu, no h qualquer
infrao); ento, ela apenas descontava os dias no trabalhados.
Vrios mandados de injuo foram impetrados no STF, que entendia que ele no tinha
competncia para fazer a lei e somente poderia comunicar a omisso Casa Legislativa. O STF,
ento, comunicava ao CN, que ficava inerte.
Houve, por isso, uma crise muito sria, a qual teve como estopim a entrevista do ento Pres.
Lula na qual ele disse que deveria ser abolido direito de greve do servidor pbico. O STF altera
sua posio.
Haviam trs mandados de injuno em andamento no Supremo, que foram julgados e
mudaram a histria (MI 670, 708 e 712 um complementa o outro)> o STF decidiu que
mandado de injuno passaria a produzir efeitos concretos: enquanto no for aprovada lei
do servidor, ser aplicada ao servidor a lei do trabalhador comum, no que couber (Lei
7.783/89).
O STF decidiu tambm sobre os efeitos destes mandados de injuno. Antes, eles tinham
efeitos declaratrios e inter partes. O entendimento foi alterado, e o mandado de injuno
nesses casos passou a produzir efeito erga omnes. STF decidiu dar, excepcionalmente,
queles mandados de injuno efeitos erga omnes. Assim, a greve de servidor pblico foi
reconhecida com efeitos erga omnes.
O problema que, em muitos pontos, a lei 7.783 incompatvel com a situao dos servidores
pblicos.

- Corte de servio:
Usurio inadimplente: posso cortar o servio? Posio majoritria, art. 6, 3 da lei 8.987/95:
o corte possvel, mas no pode violar a continuidade.
Pode cortar:
I Emergncia. Ex: enchentes em Alagoas. Nem precisa avisar, corta e pronto.
II Com prvio aviso, no caso de desrespeito a normas tcnicas (fios espalhados pela
casa, emendados com fita adesiva) - pela segurana das instalaes;
III Com prvio aviso, em caso de inadimplemento do usurio, protegendo interesse
da coletividade.
3
o
No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
38

I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Esta a posio majoritria, mesmo para os servios essenciais.
Existe posio minoritria no STJ , que afasta essa 3 hiptese, aplicando o CDC (arts. 22 e 42
situao vexatria e necessidade de ir via judicial para cobrana dos dbitos):
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,
permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a
fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contnuos.
Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes
referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a
reparar os danos causados, na forma prevista neste cdigo.
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a
ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.
Raciocnio da corrente majoritria, que defende o corte no caso de usurio inadimplemente:
se a Administrao for obrigada a prestar servio a quem no paga, ela vai quebrar (prestadora
de servio). Se isto ocorrer, o servio prestado aos usurios adimplentes ser interrompido.
Assim, em nome da supremacia do interesse pblico, da continuidade do servio para os
adimplentes e em nome do princpio da isonomia, deve-se cortar o fornecimento do servio ao
inadimplente.
Adimplentes e inadimplentes so desiguais, e por isto, devem ter tratamentos desiguais, em
nome da Isonomia. Mas isto no absoluto. Ocorre que, se uma pessoa est ligada a aparelho
para sobrevivncia, no pode cortar o fornecimento. Assim, ressalvam-se situaes em que h
outro bem maior em jogo, como sade.

E se a Administrao que inadimplente, pode cortar? SIM. A cidade de So Paulo, em troca
de mandato antes da Lei de Responsabilidade ficou quase 1 semana sem energia. Algumas
situaes mantm: logradouros pblicos (iluminao da rua), hospitais pblicos. Corta do
usurio no pagador privado e do pblico tambm.

E. Princpio da autotutela:
Princpio da autotutela o poder da Administrao de rever seus prprios atos.
Este princpio tem hoje, de acordo com a doutrina, duas aplicaes diferentes:
- Poder de reviso de seus prprios atos, que feito por meio da anulao de seus atos
(quando so ilegais), e da revogao (quando inconvenientes).
STF - Smulas 346 e 473:
39

STF Smula n 346 - 13/12/1963 - Smula da Jurisprudncia Predominante
do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edio:
Imprensa Nacional, 1964, p. 151.
Administrao Pblica - Declarao da Nulidade dos Seus Prprios
Atos
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

STF Smula n 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de
11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicao: DJ de
11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437.
Administrao Pblica - Anulao ou Revogao dos Seus Prprios
Atos
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou
revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

- Maria Sylvia Di Pietro: autotutela no s a reviso dos atos, mas tambm o dever de tutela,
de cuidar de seu prprio patrimnio, interesse, bens.

F. Princpio da especialidade:
Quando a APD vai criar pessoa jurdica da API, depende de lei (s pode faz-lo por meio de lei).
- APD: entes polticos (U, E, M, DF);
- API: autarquias, fundaes pblicas, SEM e EP.
Essa lei de criao (ou de autorizao para a criao) das pjs da API deve obrigatoriamente
definir a finalidade da pj criada (ou autorizada). Quando a lei define essa finalidade, a pj da API
est a ela amarrada. Isto : as pj da API esto vinculadas s finalidades definidas em sua lei
de criao (ou autorizao).
OBS: essa finalidade pode ser alterada, mas sempre por meio de lei.
Cuidado! Parte da doutrina entende que esse princpio aplicvel no s s pjs da API, mas
tambm aos rgos pblicos.
40

TEMA 3: ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

1. Formas de prestao da atividade administrativa
A. Centralizada:
A atividade administrativa pode ser prestada pelo centro / ncleo da Administrao
(Administrao Direta entes polticos [Unio, estados, municpios e DF]). a chamada
atividade centralizada.

B. Descentralizada:
O Estado pode, tambm, retirar a atividade do ncleo e repass-la para outras pessoas
jurdicas (descentralizao), objetivando sua melhor prestao. Ele poder transferir para a
Administrao Indireta ou particulares.
ATENO!!! Quando a Unio delega competncia para outro ente poltico temos a chamada
descentralizao poltica, que s ocorre quando autorizada pela CRFB/88 e matria de
Constitucional. No nosso caso, a descentralizao de um ente poltico para pessoa jurdica da
API para particular (concessionria/permissionria), mas no para outro ente poltico, por isso
descentralizao administrativa.
Pessoas da Administrao Indireta: autarquia, fundao pblica, empresa pblica e sociedade
de economia mista.
Concessionria e permissionria compem a Administrao indireta? No compem!

C. Desconcentrao:
Quando dentro de uma mesma pessoa jurdica h distribuio ou deslocamento ocorre a
chamada desconcentrao (deslocamento entre rgos da mesma pessoa jurdica). Ex: sai do
Ministrio da Sade para o Ministrio da Educao.

Ou seja:
- Atividade centralizada: prestada pelo ncleo da AP (APD);
- Atividade descentralizada: prestada pela API ou particulares (concessionrias,
permissionrias).
- Atividade desconcentrada: deslocamento dentro da prpria pj.

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D. Diferenas entre desconcentrao e descentralizao:
Desconcentrao o deslocamento de atividade na mesma pessoa jurdica. A relao com
hierarquia (um manda e outro obedece).
Descentralizao o deslocamento de atividade para uma nova pessoa. A relao sem
hierarquia (mas com controle, fiscalizao).

TCU ESAF Descentralizao de servio pblico pressupe a transferncia de servio pblico
a pessoa fsica ou jurdica. V ou F? Verdadeiro. A descentralizao pode ser para o particular:
pode ser concesso ( para pessoa jurdica) ou permisso (pode ser pessoa fsica ou jurdica).

A descentralizao, no Brasil hoje, feita por meio de dois institutos: outorga e delegao.
- Descentralizao por outorga transferir titularidade E execuo de servio. Transfere-se
no s a execuo, mas tambm tem a propriedade, a titularidade daquele servio. A
descentralizao por outorga , ento, algo grave, srio e, por isso, s pode ser feita por
meio de lei. Alm disso, a titularidade no pode sair das mos do poder pblico, logo, a
outorga s poder ser recebida pela Administrao Indireta (no pode outorgar a
particulares).
H divergncia doutrinria neste ponto, mas hoje tem prevalecido o posicionamento de que
no pode receber por outorga qualquer pessoa da indireta, mas somente aquelas pessoas da
administrao indireta que possuem personalidade jurdica de direito pblico (autarquias e
fundaes pblicas de direito pblico).

- Descentralizao por delegao: a transferncia somente da execuo do servio e pode
ser realizada de trs maneiras: por lei, por contrato e por ato administrativo.
Por lei: transferncia da execuo do servio para pessoas da Administrao Indireta
de direito privado (empresa pblica, sociedades de economia mista e fundao pblica
de direito privado). Pode ser tambm para as pessoas da API de direito pblico (no
est vedado, mas no o que acontece na prtica).
Por contrato: feita ao particular. Ex: concessionria de servio pblico transporte
coletivo, telefonia. Permisso de servio tambm exemplo.
Por ato administrativo: tambm feita para o particular. Ex: autorizao de servio
pblico (txi).

Em suma:
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Delegao por:
- Outorga:
Titularidade + execuo;
Por lei;
API de direito pblico (autarquias e fundaes pblicas de direito pblico).
- Delegao:
Execuo;
Por lei (API de direito privado: SEM, EP e FP de direito privado), por contrato
(particulares: concesso e permisso) e por ato administrativo unilateral (particulares:
autorizao).

CESPE: o Poder Pblico pode outorgar o servio pblico a um particular? Verdadeiro. Na
verdade, ao utilizar o termo outorgar o enunciado no utilizou-o em sua acepo tcnica
(outorga de titularidade + execuo), seno no sentido comum, vulgar (dar, fazer, realizar).
Assim, deve-se atentar ao enunciado da questo: se for possvel trocar pelos sinnimos,
porque est no sentido vulgar.

E. Relao entre o Estado e seus agentes:
O Estado fico legal e depende da pessoa fsica para manifestar a sua vontade. A Unio,
enquanto pessoa jurdica, celebrar um contrato. Para que manifeste sua vontade, para
constituir vnculo contratual, precisar de uma pessoa fsica (Presidente da Repblica, por
exemplo). Mas quem d a pessoa fsica este poder?
Trs teorias foram criadas para explicar a relao do Estado (pessoa jurdica) e agente (pessoa
fsica):
Teoria do mandato: o Estado celebra com o agente um contrato de mandato (a relao
que o Estado tem com o agente igual a do advogado com o cliente). Mas, se o agente
representa o Estado, para celebrar qualquer contrato (incluindo o prprio contrato de
mandato) este precisa daquele. Assim, pergunta-se: quem assinar o contrato de
mandato? Adotando-se esta teoria, o Estado no teria como celebrar o contrato de
mandato sem seu agente (pessoa fsica). Portanto, esta teoria no serve no Brasil.
Teoria da representao: a mesma idia da tutela e curatela. O menor, para praticar os
atos da vida civil, precisa de um representante. Segundo esta teoria, portanto, o Estado
um incapaz e o agente seria seu representante. Mas a Constituio diz que o Estado
responde por seus atos (art. 37) e, assim, no pode ser considerado incapaz. O Estado
43

agente capaz e no precisa de representao. Logo, esta teoria tambm no foi aceita no
Brasil.
Teoria do rgo ou da imputao: a lei que imputa ao agente esse poder que ele recebe
de representar o Estado. Alm disso, quando o agente manifesta sua vontade, como se o
Estado estivesse atuando (h uma vontade nica). Foi a teoria adotada no sistema
brasileiro.
Essa teoria traz, portanto, duas idias principais:
1. Todo poder do agente decorre da lei, decorre de imputao legal;
2. Quando o agente est praticando funo pblica sua vontade se confunde com a vontade
do Estado. O agente manifesta uma vontade, que a prpria vontade do Estado.

2. rgos Pblicos
2.1 Introduo
A mesma idia de rgos da medicina foi trazida para a Administrao Pblica. Cada pedao
da AP ser especialista em assunto, e por isto a AP ter um servio mais eficiente.
Cada pedao chamado de rgo pblico e tem uma competncia especializada; orgo
pblico tem a idia de especializao.
rgo pblico , portanto, um centro especializado de competncia.

rgo pblico est na administrao direta e indireta? SIM. Esta regra est expressa em lei.
Art. 1, par. 2 da lei 9784/99:
2
o
Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da
estrutura da Administrao indireta;
II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica;
III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.
Ex: duas crianas que estudam numa escola pblica municipal brigam e uma machuca o olho
da outra. Quem responde? Ato de criana quem responde, inicialmente, so os pais ou
responsveis. Mas quando ela est na escola o dever de vigilncia se transfere para a escola.
Neste caso, trata-se de rgo pblico e, assim, quem responde o municpio (e no a escola).
Isso porque rgo pblico no tem personalidade jurdica, o que quer dizer que no pode ser
sujeito de direito ou obrigao. Quem responde pelo rgo pblico a pessoa jurdica a
quem ele pertence (no caso, o municpio).
44


2.2 Personalidade jurdica do rgo pblico
O rgo pblico NO TEM PERSONALIDADE JURDICA, e, por isso, a regra que ele no pode
celebrar contrato (no pode ser sujeito de direito). Ele faz LICITAO, mas quem celebra o
contrato a pessoa jurdica qual ele pertena; o rgo mero gestor do contrato (pode
fiscalizar, p. ex.), mas no pode ser parte.
ATENO! O rgo pblico no pode celebrar contrato, mas pode assin-lo (claro, pois seria
invivel para a pessoa jurdica que controla o rgo ter de assinar todos os contratos a ele
pertinentes). Ex: o prefeito pode transferir o ato da assinatura do contrato a seu Secretrio.
OBS: h uma cilada: art. 37, 8, CF, que foi introduzido pela EC. 19/98. Ele fala sobre
contrato de gesto: contrato que pode ser celebrado por entes da Administrao
Pblica (pessoas jurdicas), por rgos pblicos e por administradores (pessoas fsicas).
Para a doutrina, essas duas ltimas possibilidades NO podem ocorrer, j que essas
pessoas no tm personalidade jurdica (este artigo, neste ponto, seria, logo,
inconstitucional).
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a
fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor
sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.

CONCURSO: e os rgos pblicos que tm CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica)? CNPJ
um expediente criado pela Receita Federal para viabilizar a fiscalizao do fluxo de dinheiro. Se
o rgo pblico recebe dinheiro, preciso que tenha CNPJ. Por isso, a Receita Federal
reconhece que, apesar de rgo pblico no ter personalidade jurdica, ter CNPJ. Isso est
previsto na Instruo Normativa 1.005/2010 (art. 11).
Art. 11. So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ:
I - rgos pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municpios,
desde que se constituam em unidades gestoras de oramento;

CONCURSO: rgo pblico pode ir a juzo? Massa falida e esplio, p. ex., no tm
personalidade jurdica, mas podem ir a juzo. Por que o rgo tambm no poderia faz-lo? A
jurisprudncia majoritria diz que rgo pblico, embora no tenha personalidade jurdica,
excepcionalmente poder ir a juzo: 1. como sujeito ativo e 2. em busca de prerrogativas
funcionais.
45

Ex: Cmara Municipal no Brasil sobrevive de verba oramentria chamada de duodcimo.
Est no oramento, mas quem repassa o duodcimo o prefeito. Se, por interesses, o prefeito
no o repassa, no h como a Cmara trabalhar. A Cmara pode, portanto, ir a juzo requerer o
repasse do duodcimo. Ela vai a juzo como sujeito ativo em defesa de prerrogativas
funcionais.
ATENO: no mandado de segurana, para a maioria, os rgos pblicos poderiam participar
sem restries.

2.3 Classificao dos rgos pblicos
Existem vrias, mas veremos apenas as trs que so as mais importantes:
1. De acordo com a posio estatal:
a. rgos independentes: aquele que no sofre qualquer relao de
subordinao. Sofre controle, fiscalizao, mas subordinao no. Ex:
Executivo: Presidncia da Repblica, Governadoria de Estado, Prefeituras
/ Legislativo: Congresso Nacional, Assemblias Legislativas e Cmaras
municipais / Judicirio: Tribunais, Juzos monocrticos.
Pesos e contrapesos no h subordinao, mas h controle de um
rgo pelo outro.
b. rgos autnomos: gozam de autonomia > ampla liberdade, amplo poder
de deciso, mas esto subordinados aos rgos independentes. Ex:
Ministrios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais.
c. rgos superiores: aqueles que gozam de poder de deciso e esto
subordinados aos dois anteriores. Ex: Gabinete e Procuradorias
Administrativas ou Judiciais.
d. rgos subalternos: no tm poder de deciso, sendo subordinados a
todos os anteriores. mero rgo executor. Ex: sees administrativas
departamento de cpias, almoxarifado, zeladoria.

2. De acordo com a estrutura dos rgos:
a. rgo simples: aquele que no tem outros rgos agregados em sua
estrutura (no tem ramificaes ou desdobramentos). Ex: Gabinete.
b. rgo composto: aquele que tem ramificaes, rgos agregados,
desdobramentos. Ex: delegacia de ensino e rgos agregados ou ligados
quela (escolas) / postos de sade e hospitais.

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3. De acordo com a atuao funcional:
a. rgo singular ou unipessoal: aquele que tem apenas um agente. A
tomada de deciso feita por um nico agente. Ex: Presidncia da
Repblica, Juzo monocrtico, Prefeitura Municipal.
b. rgo colegiado: tem vrios agentes. A deciso tomada de forma
coletiva. Ex: Casas legislativas, Tribunais.

3. Pessoas da Administrao Indireta
3.1. CARACTERSTICAS COMUNS (servem para todas as pessoas da Administrao
indireta):

a) As pessoas da Administrao Indireta tm personalidade jurdica prpria.
Isso traz algumas consequncias ou desdobramentos:
- Elas respondem por todos os seus atos;
Ex: se motorista de autarquia, em servio, atropela pessoa, esta poder processar a autarquia.
- Podem celebrar contratos;
- Possuem receita e patrimnio prprios (independente de sua origem seja da APD, seja por
outra fonte);
- Possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira.
ATENO! As pessoas da Administrao Indireta no gozam de autonomia poltica, que
prpria de ente poltico: poder de legislar, escolher seus representantes.

b) As pessoas da Administrao Indireta tm criao e extino por lei.
Art. 37, XIX, CF:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;

Criao:
necessria lei ordinria para criar autarquia ou autorizar a criao das demais pessoas. Mas
lei ordinria especfica:
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- lei que no pode cuidar de vrios assuntos e criar a autarquia. Deve ser lei especfica para
criar autarquia ou autorizar a criao de outras pessoas;
- Ademais, cada pessoa jurdica tem a sua lei.

Quando a lei cria a autarquia, ela est pronta para o mundo jurdico, j existe, no precisa de
mais nada.
Quando a lei autoriza a criao de Empresa Pblica, Sociedade de Economia Mista e Fundao
Pblica, dever ainda haver registro dos atos constitutivos no rgo competente. O rgo
competente para registro depende da natureza da pessoa jurdica: se for civil, vai ao CRPJ; se
empresarial, Junta Comercial.

Extino:
Se a lei cria a autarquia, para extingui-la bastar a mesma forma, uma lei. Paralelismo de
formas: se a lei cria, ela que extinguir. Se a lei autoriza a criao, lei dever autorizar a sua
extino. O que a lei faz, administrador no desfaz, no derruba, s poder ser alterado por lei.

Finalidades da fundao: (acima, em rosa)
Para definir as finalidades da fundao dever haver Lei Complementar. A idia que a LC
liste, enumere as possveis finalidades da fundao. A LC NO cria nem autoriza a criao de
fundao; apenas define suas possveis finalidades. Essa lei como se fosse uma lei anterior
criao ( a lei ordinria que permite a criao, mas a LC, anterior criao, que define suas
finalidades).
At hoje essa lei no existe.
ATENO: para a jurisprudncia, a fundao a qual se refere este artigo a FUNDAO
PBLICA DE DIREITO PRIVADO (j que apenas esta segue o mesmo regime das EPs e SEMs, e,
por isso, tem sua criao AUTORIZADA por lei expresso utlizada pelo artigo).
(vide abaixo parte de fundaes)

c) As pessoas da Administrao Indireta tm finalidade especfica.
Princpio da especialidade cada pessoa jurdica da indireta tem finalidade especfica que
definida pela lei especfica, qual o Administrador estar vinculado.
Somente uma nova lei poder modificar esta finalidade. O que a lei faz, o Administrador no
desfaz.
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d) As pessoas da Administrao Indireta no tm fins lucrativos.
No ter fins lucrativos significa que o lucro possvel, mas no o objetivo (as pessoas da API
no foram criadas em razo dele).
O objetivo no o lucro:
- Autarquia tem como objetivo o servio pblico;
- Fundao pblica tem como objetivo o servio pblico (em finalidade mais assistencial);
- Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista podem ter por fim servio pblico ou
podem explorar atividade econmica.
Art. 173, CF/88:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
O Estado, em regra, no intervir na atividade econmica, salvo por EP ou SEM, e quando for
imprescindvel para a segurana nacional ou interesse coletivo. Ou seja, mesmo no caso de EP
ou SEM exploradoras da atividade econmica, tambm no h objetivo de lucro (embora
possam t-lo).

e) No h hierarquia entre APD e API, mas as pessoas da API esto sujeitas a
controle.
Entre Administrao Pblica Direta e Indireta no h hierarquia; h controle e no
subordinao (descentralizao).
Ex: Direta controlando Indireta: Tribunal de Contas (longa manus do PL, controlando a API).
Tambm a CPI e a Superviso ministerial.
OBS. 1: at 2005 o STF entendia que o Tribunal de Contas no controlava SEM. Hoje o
entendimento no sentido de que ele controla TODAS as pessoas jurdicas da API.
OBS. 2: Superviso Ministerial controle feito por Ministrio (Poder Executivo), de
acordo com a natureza da autarquia (se autarquia estiver na sade, por exemplo, ser
Ministrio da Sade). O principal controle na Superviso Ministerial o controle
finalstico, controle de finalidades (eu criei e quero saber se ela est atendendo
finalidade). Tambm poder controlar as receitas e as despesas. Ademais,
normalmente, na superviso ministerial que se faz a nomeao do dirigente da
indireta, que pode ser nomeado e demitido ad nutum. Em sua maioria a direta que
nomeia o dirigente da indireta, mas depende da lei especfica de cada ente da indireta.
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A APD no manda, mas escolhe quem vai mandar. Esta a grande crtica feita pela doutrina.
No h hierarquia, mas se no fizer o que eu quiser, mando embora.
Existem casos que dependem de prvia aprovao no Senado Federal antes de nomeao e
exonerao (excees livre nomeao): Banco Central e Agncias Reguladoras. Art. 52, CF:
III - aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha
de:
d) Presidente e diretores do banco central;

2.2 As pessoa jurdicas da API
A. FUNDAO:
patrimnio personificado. Patrimnio destacado por fundador para finalidade especfica.
O fundador d o nome, rotula a fundao > se o fundador um particular, a fundao
privada (ex: Xuxa Menegel, Ayrton Senna); se o fundador ente pblico, fundao pblica.
- A fundao privada estudada pelo direito civil.
- Se o fundador o Poder Pblico, tratar-se- de uma fundao pblica, a qual est
dentro da Administrao Pblica e estudada pelo Direito Administrativo.

A doutrina majoritria diz que quando o Poder Pblico constitui Fundao Pblica poder dar
a ela dois regimes: regime pblico (ser fundao pblica de direito pblico) ou regime
privado (ser fundao pblica de direito privado):
Fundao pblica de direito pblico espcie do gnero autarquia. autarquia
fundacional. No regime autarquia, mas na finalidade, tem papel assistencial (fundao).
Se a fundao pblica de direito pblico espcie de autarquia, a lei cria ou autoriza a sua
criao? Neste caso, a lei cria, porque espcie de autarquia.
Tudo que tratarmos de autarquia serve para ela. Assim, devemos ler o tpico de autarquia
(abaixo).

Fundao pblica de direito privado segue o mesmo regime das EPs e SEMs: no
puramente privado; uma mistura, uma espcie hbrida. chamada pela doutrina de
fundao governamental.
Se o regime igual da empresa pblica e da sociedade de economia mista, a lei apenas
autoriza a criao. Neste ponto, ler a parte referente a EP e SEM.
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CUIDADO: sobre o tema h divergncia doutrinria!
- Para Hely Lopes Meirelles toda fundao pblica tem que ter regime privado. Ocorre
que Hely faleceu em 1990 e seu pensamento no pactua com as reformas constitucionais, com
as novas leis;
- Celso Antnio Bandeira de Mello discorda, entendendo que toda fundao pblica
tem que ter regime pblico (no pode existir fundao pblica de direito privado). No ,
contudo, o que prevalece;
- Para a doutrina majoritria a fundao pblica pode ter qualquer regime. A lei diz
que LC definir as possveis finalidades das fundaes pblicas de direito privado exatamente
para limitar essas fundaes.

B. AUTARQUIA:
pessoa jurdica de direito pblico que tem por objetivo a prestao de servios pblicos
desenvolvendo atividades tpicas de Estado.
Quais as regras deste regime jurdico de direito pblico? O regime dela parecido com o
regime da administrao direta.
Regime jurdico das autarquias:
1. Ato praticado por autarquia ato administrativo? Sim. Tem todos os
requisitos e atributos.
2. E o contrato que a autarquia celebra? Em regra, se o regime pblico, o
contrato tambm administrativo. Assim, autarquia tem que licitar, salvo
dispensas e inexigibilidades dispostas em lei (est sujeita lei 8.666/93).
Tem tambm clusulas exorbitantes.
3. Autarquia pessoa pblica, assim, a contabilidade e o procedimento
financeiro tambm so pblicos. Est sujeita Lei 4.320/64 (Lei de
Contabilidade Pblica), e LC 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
4. Bem autrquico pblico, segue o regime pblico.
Bens autrquicos:
- Inalienveis de forma relativa;
Existem situaes em que posso alienar, desde cumpridas as condies impostas por lei. Os
autores mais modernos (Carvalho Filho) afirmam que, se a alienao relativa, os bens
tambm so alienveis de forma condicionada.
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- Impenhorveis;
Os bens pblicos so impenhorveis. Isso significa que no podem ser objeto de penhora,
arresto e sequestro. Penhora garantia na ao de execuo; uma restrio que ocorre na
ao de execuo com o objetivo de garantir o juzo. Arresto e sequestro so cautelares
tpicas. A primeira serve para bens indeterminados e a segunda para bens determinados.
- Impossibilidade de onerao;
Onerao significa direito real de garantia (hipoteca e penhor). Penhor e hipoteca so
garantias reais, fora de juzo (ao contrrio da penhora). Penhor garantia sobre bens mveis
(ex: uma joia) e hipoteca sobre imveis.
- No podem ser objeto de prescrio aquisitiva.
Bens pblicos so imprescritveis, no podem ser objeto de usucapio.
ATENO! O bem pblico no pode ser usucapido, mas o Estado pode ADQUIRIR POR
USUCAPIO.

5. Regime de precatrio:
- Dbitos judiciais de autarquia esto sujeitos ao regime de precatrio;
- Est previsto no artigo 100 da CRFB/88, que foi objeto da EC 62;
- A ideia do precatrio formar uma fila para pagamento dos credores das autarquias, pelo
critrio da ordem cronolgica de apresentao do precatrio;
- Precatrio constitudo at primeiro de julho de um ano ser pago no ano seguinte; se aps
essa data, ser pago dois anos depois. Ex: 1 julho 2010, ser pago em 2011; aps 1 de julho
de 2010 ser pago s em 2012;
- O Estado paga de acordo com sua disponibilidade oramentria. Por isso, no garantido que
a pessoa ir receber;
- Alm disso, a EC determinou que quem estava na fila tivesse o crdito parcelado em oito
parcelas anuais;
- Cada autarquia tem a sua prpria fila de precatrio.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais,
Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na
ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos
respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes
oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 62, de 2009).

52

6. Regime tributrio / imunidade tributria:
O art. 150, CRFB garante a imunidade tributria e, no inciso VI, a, garante a imunidade
recproca para impostos (no atinge contribuio, taxa e diz respeito aos entes polticos).
Ocorre que o mesmo artigo, em seu pargrafo segundo, estende essa imunidade s
autarquias. Assim, inicialmente, a autarquia no paga imposto NA SUA FINALIDADE ESSENCIAL,
gozando de IMUNIDADE RECPROCA.
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimnio, renda ou servios, uns dos outros;
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e
aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
Ou seja: autarquia paga imposto? Depende. Se estiver na finalidade especfica, est sob o
manto da imunidade tributria. Mas se desenvolve atividade no ligada diretamente
finalidade especfica estar sujeita a imposto. Ex: pessoa doa para autarquia um terreno no
qual construir a sua sede. Dever pagar imposto enquanto no o utilizar.
Jurisprudncia: ainda que no use o bem para cumprir a finalidade especfica, se, a autarquia
locar a casa doada (no ex. acima) e usar o dinheiro resultante para realizar sua finalidade
especfica, a imunidade persiste.

7. Regime processual:
Trata-se de pessoa jurdica de direito pblico, assim, ter tratamento de Fazenda Pblica. Por
esta razo, ter privilgios processuais.
A FP tem prazo dilatado (a autarquia tambm ter): qudruplo para contestar e dobro para
recorrer art. 188, CPC.
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para
recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico.
A autarquia, assim como a FP, ter tambm direito ao reexame necessrio (tambm chamado
duplo grau de jurisdio obrigatrio ou recurso de ofcio): independentemente de recurso
voluntrio das partes, o processo ser levado a uma nova anlise para o Tribunal*.
*Esta a regra, mas h excees ao reexame necessrio: art. 475, CPC: causas abaixo de 60
salrios mnimos e nas causas nas quais o Pleno do Tribunal j tenha decidido sobre o assunto.
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de confirmada pelo tribunal, a sentena:
53


I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida
ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).

1
o
Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal
avoc-los.

2
o
No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito
controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos,
bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida
ativa do mesmo valor.

3
o
Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver
fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competentes.

E se o juiz, o servidor e as partes no recorrerem da sentena e o processo for arquivado? A
deciso no transita em julgado enquanto o Tribunal no reexaminar.

8. Prescrio:
Autarquia quanto prescrio tamm tem tratamento de Fazenda Pblica. O prazo
prescricional de 5 anos, previsto no decreto 20.910/32.
Todavia, h discusso na jurisprudncia sobre esse prazo: ao de reparao civil de danos >
no CC o prazo para esse tipo de aes de 3 anos, diferente do prazo do Decreto, que de 5
anos. O STJ entendia que se aplicava o prazo de 3 anos, por ser mais benfico para a autarquia.
Todavia, ultimamente, o STJ tem aplicado o prazo de 5 anos.

9. Responsabilidade:
Art. 37, par. 6, CF:
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

54

Autarquia est sujeita s regras de responsabilidade civil do Estado, porque se trata de
pessoa jurdica de direito pblico. No Brasil, para responsabilidade civil do Estado, a regra a
responsabilidade objetiva (quando a ao comissiva). Se for omissiva, a responsabilidade
subjetiva, devendo ser comprovada a ocorrncia de dolo ou culpa.
Ex: motorista da autarquia, que, a servio, atropelou pessoa. Esta dever pedir indenizao
autarquia, que tem personalidade e responde pelos seus atos. Mas se a autarquia no tiver
dinheiro, o Estado ter responsabilidade subsidiria.
O servio pblico dever do Estado, que, ao descentralizar para a API no pode lavar as suas
mos. Mas a responsabilidade do Estado ser em segundo plano: primeiro prope ao
contra a pessoa jurdica (autarquia) porque tem personalidade, patrimnio e receita; mas em
segunda ordem o Estado responde. Assim, o Estado responde de forma subsidiria pelo ato da
autarquia.

10. Regime de pessoal:
O termo servidor pblico prprio de pessoa pblica. Se autarquia pessoa pblica, quem
l trabalha servidor pblico e est sujeito CLT ou estatuto. Esta a regra geral.
- Pelo texto original da CRFB, o servidor pblico estava sujeito ao RJU (regime jurdico
nico): valeria um s regime para a mesma pessoa jurdica de direito pblico. No existia
obrigatoriedade de ser estatutrio, s tinha de ser nico (ex: todos os servidores do municpio
deveriam ter o mesmo regime). Prevaleceu, neste momento, na Unio e Estados, o regime
estatutrio, e, no Municpio, a CLT.
- Em 1998, com a EC 19, h alterao do art. 39, abolindo o RJU, substituindo-o pelo
regime mltiplo: passa a admitir os dois regimes ao mesmo tempo > se o servidor for titular de
cargo, ser estatuto; se de emprego, ser CLT.
- Hoje a matria foi levada ao STF (objeto de controle de constitucionalidade na ADI
2135 que, por enquanto, s tem deciso cautelar): essa EC 19, nesse dispositivo especfico,
seria insconstitucional (haveria inconstitucionalidade formal no regime mltiplo). Em sede de
cautelar, o dispositivo foi suspenso (com efeitos ex nunc). Resultado: daqui para frente essa
mistura no mais possvel, havendo o retorno ao texto original: HOJE, PARA SERVIOS
PBLICOS APLICA-SE O RJU, no importando se celetista ou estatutrio.
Unio CRFB 88: estatuto > EC: mltiplo > hoje: estatuto;
Estado CRFB 88: estatuto > EC: mltiplo > hoje: estatuto;
Municpio CRFB 88: CLT > EC: mltiplo > hoje: CLT.
OBS: a inconstitucionalidade foi reconhecida somente em cautelar e s
formalmente. Problema: insegurana jurdica.

55

Exemplos de autorquia: INSS, INCRA, Conselhos de Classe, Universidades Federais.

SITUAES ESPECFICAS (dentro de autarquia):
a) Autarquias territoriais:
Termo em desuso. Territrio no era ente poltico e no estava na Administrao Direta. J
que no era ente poltico, mas deveria ter personalidade pblica, encaixaram-no como
autarquia.
Apesar de ser uma autarquia, no tem nenhuma de suas caractersticas.
Hoje no h mais territrio, por isso, o assunto no mais discutido.

b) Conselhos de classe:
Eles nasceram, inicialmente, com natureza de autarquia (autarquias profissionais). Em 1.998, a
Lei 9.649/98 resolveu alterar esta natureza. A partir dessa lei, conselho de classe passou a ter
natureza jurdica de pessoa jurdica de direito privado.
Essa alterao foi objeto da ADI 1.717. Nesta, foi decidido que Conselho de Classe, por exercer
poder de polcia (fiscalizao) no poderia ser pessoa privada, pois isso comprometeria a
segurana jurdica (poder de polca nas mos de pessoa privada um perigo!). STF declarou a
lei, neste ponto, inconstitucional.
Assim, voltamos ao estado anterior: o conselho de classe voltou a ter natureza jurdica de
autarquia (o que prevalece at hoje).
Sendo autarquia, se sujeita contabilidade pblica. Anuidade do conselho de classe, ento,
tem natureza tributria de contribuio. Por esta razo, cobrada por meio de execuo fiscal,
estando sujeita, assim, ao controle do Tribunal de Contas.
Alm disso, seus servidores devero fazer concurso pblico. No mais, segue tudo o que
estudamos para autarquia.
- Problema > OAB:
O Estatuto da OAB diz que sua anuidade NO tem natureza tributria. Se o advogado no
paga, ela ser cobrada por meio da execuo comum. Ou seja: a OAB est sujeita
contabilidade privada e no pblica, o que significa que no ser controlada pelo Tribunal de
Contas.
O Estatuto da OAB diz tambm que o quadro de funcionrios preenchido por celetistas,
empregados. O Procurador Geral da Repblica ajuizou ADI 3.026, com o objetivo de buscar
interpretao conforme para dizer que regime da OAB pode ser celetista, mas com concurso
pblico.
56

Mas o STF decidiu que OAB no autarquia, e que se trata de categoria mpar ao elenco das
personalidades jurdicas do Brasil, no podendo ser tida como congnere dos demais
Conselhos de Classe. Por isso, seria incabvel o concurso pblico para a OAB.
Para o STF, ento, a OAB pessoa jurdica mpar, que no est na Administrao Indireta, e
no est entre os outros conselhos. O fato que tem tratamento de autarquia para os
privilgios (imunidades, bens pblicos, competncia da JF, etc.), mas quanto s obrigaes ela
mpar, no tem as obrigaes de autarquia (controle pelo TCU, etc.). um absurdo!

c) Agncias reguladoras:
Agncia reguladora uma autarquia de regime especial. O que estudamos para autarquia
serve aqui de forma geral, mas por ser de regime especial tem algumas outras regras prprias.
Este termo, autarquia de regime especial j existia no Brasil e era usado h muitos anos
referindo-se s Universidades Pblicas, que ganharam este nome pelo fato de terem mais
autonomia e liberdade que as demais autarquias.
OBS: autonomia das Universidades: escolha de seus dirigentes, definio da
grade curricular e autonomia pedaggica.
Hoje a expresso autarquia de regime especial usada (tambm e principalmente) para se
referir s Agncias Reguladoras.
Agncia reguladora surgiu quando da poltica nacional de desestatizao (a partir de 1.995).
Vrios servios foram desestatizados, a exemplo da telefonia. Com isso, havia a necessidade de
fiscalizao e, para exercer essa atividade, foram criadas as ARs.

Regime especial da agncia reguladora:
1. Mais autonomia e liberdade:
Agncia reguladora serve para normatizar, regulamentar, fiscalizar as diversas atividades. Por
isso, embora seja uma autarquia, acaba tendo mais autonomia, liberdade, mais poder que
as demais autarquias.
A AR define normas tcnicas complementares previso legal. No substitui o legislador, no
pode legislar (em outras palavras, no pode editar atos normativos primrios, mas to s
secundrios). A AR faz os regulamentos delegados ou regulamentos autorizados, que
devem estar expressamente previstos na lei a ser regulamentada, e no se restringem a dar
fiel execuo lei, indo mais alm, completando suas disposies de acordo com os limites
por ela impostos. Ademais, no pode ser exercido relativamente a matrias reservadas lei
pela CRFB.
57

Importante ainda destacar que toda a atuao normativa da agncia reguladora est sujeita a
permanente controle legislativo (CRFB, art. 49, V e X) e, sempre que provocado, ao controle
judicial.
Cuidado: a corrente clssica rejeita esse poder normativo conferido s AR, especialmente
quelas criadas por lei (todas, exceto ANATEL e ANP, que tm previso constitucional).

2. Escolha dos dirigentes:
Nomeao / investidura especial. Via de regra, dirigentes da indireta so escolhidos pela
administrao direta e nomeados e exonerados quando bem quiser. Agncia reguladora uma
exceo a esta escolha: Presidente nomeia, com prvia aprovao do Senado Federal.
Depende de duas manifestaes: Senado aprovando e Presidente nomeando.

3. Mandato com prazo fixo:
Diferente das demais pessoas jurdicas da indireta, o dirigente da agncia reguladora assume
mandato com prazo determinado / fixo. O prazo variar de acordo com cada lei (hoje tem
vrios: 2,3,4 anos). H projeto de lei antigo no Congresso com o objetivo de unificar o prazo
em 4 anos.
O dirigente da agncia s sai antes do mandato por renncia ou por condenao em processo
administrativo ou judicial.
Encerrado o mandato do dirigente, este ser submetido quarentena: perodo de 4 meses
em que o ex-dirigente fica impedido de exercer na iniciativa privada aquele ramo de atividade.
Ex: ex-dirigente da ANEEL no poder atuar na iniciativa privada no ramo de energia por 4
meses. No Poder Pblico pode; pode tambm ir para a iniciativa privada em outro ramo. Isso
para no ter risco de escapar as informaes privilegiadas a que teve acesso. Se violado o
impedimento, haver crime de advocacia administrativa.
O perodo de quarentena com remunerao e benefcios inerentes ao cargo: o ex-dirigente
continuar recebendo o salrio de dirigente.
O prazo geral de quatro meses (quarentena). H algumas ARs em que a lei especfica prev
12 meses.
Aplica-se a quarentena tambm ao ex-dirigente exonerado a pedido , se este tiver cumprido
pelo menos 6 meses do mandato.

No mais, ela uma autarquia. Segue o que estudamos para autarquias, embora haja ainda,
uma observao importante quanto ao regime jurdico:
58

AR enquanto autarquia (pessoa jurdica de direito pblico) deve licitar e o contrato que ela
celebra contrato administrativo. Alm disso, por ser pessoa pblica de direito privado, deve
contratar seus servidores pelo regime estatutrio.
Em 1.997, foi introduzida a Lei 9.472/97, que instituiu a Anatel e foi chamada de norma geral
das telecomunicaes. Ela estabeleceu que a Agncia Reguladora estaria fora da lei 8.666/93,
e que cada AR definiria o seu prprio procedimento de licitao. Alm disto, haveria, de
acordo com o disposto na lei, duas modalidades especficas de licitao para ARs: prego e
consulta. Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 1668) e o Supremo decidiu
que a lei inconstitucional: enquanto autarquia, a agncia reguladora no pode ficar fora da
lei 8.666. Todavia, disse que prego e consulta podem ocorrer. Ou seja: Agncia Reguladora
pode ter modalidade prpria de licitao: prego e consulta.
Qual a modalidade licitatria, hoje, especfica da Agncia reguladora? Em 1.997, quando a Lei
9.472 veio tona, prego e consulta eram modalidades especficas das agncias. A partir de
2.000, contudo, o prego foi institudo para a Unio e em 2002 (com a Lei 10.520), para todos
os entes pblicos. Hoje, portanto, somente a consulta a nica modalidade especfica das
agncias.

Agncias Reguladoras:
Servio pblico: agncia nacional de energia eltrica (ANEEL), agncia nacional de
telecomunicaes (ANATEL), agncia nacional de sade (ANS), agncia nacional de transportes
terrestres (ANTT), agncia nacional de transportes aquavirios (ANTAQ), agncia nacional de
aviao civil (ANAC), agncia nacional de vigilncia sanitria (ANVISA).
Monoplio: agncia nacional de Petrleo (ANP).
Bem pblico: agncia nacional de guas (ANA).
Fomento: agncia nacional de cinema (ANCINE).

d) Agncias Executivas:
Havia no Brasil muitas autarquias e fundaes pblicas que no cumpriam seu papel, eram
sucateadas, ineficientes. Assim, foram criadas as chamadas Agncias Executivas com o objetivo
de alcanar eficincia.
A AE nada mais do que uma autarquia ou uma fundao pblica sucateada, ineficiente, que
precisava melhorar, se modernizar.
A autarquia sucateada elabora um plano estratgico de modernizao e celebra com a
Administrao Pblica Direta um contrato de gesto. Este contrato dar a autarquia ou
fundao pblica mais dinheiro, mais recursos pblicos e mais autonomia para atingir a
eficincia buscada.
59

Celebrado o contrato de gesto, o Presidente da Repblica publica formalmente ato para dizer
que se tornou Agncia Executiva.
O status de AE temporrio, enquanto estiver em andamento o contrato de gesto. Quando
acabar o contrato, volta condio original (autarquia ou fundao pblica).
O INMETRO hoje est na condio de agncia executiva; a ADA (Agncia de Desenvolvimento
da Amaznia) a velha SUDAM, e a velha SUDENE virou ADENE.

A doutrina critica:
- Agncia executiva prmio da ineficincia: a autarquia j est sucateada e, ainda, assim, ela
ganha mais liberdade e recursos;
- criada por lei enquanto autarquia ou fundao. Portanto, como pode contrato de gesto
dar mais liberdade que a lei no deu?

A Lei 9.649/98 dispe sobre agncia executiva.

C. Empresa Pblica:
Inicialmente, uma ressalva: empresa estatal empresa de que o Estado parte, mas nem
sempre est na Administrao Indireta. Se seguir regime prprio (EP ou SEM), estar na API; se
no, estar fora (sob regime privado).
Assim, nem toda empresa que o Estado participa ser EP; para que o seja dever adotar
regime prprio daquela.
A EP pessoa jurdica de direito privado. Neste caso, o nome uma cilada: o nome diz
respeito ao capital, e no natureza jurdica: EP pj de direito privado, mas seu capital
pblico.
Seu regime chamado misto ou hbrido: pj de direito privado com regime ora pblico ora
privado.
Empresa pblica pode prestar servio pblico ou explorar atividade econmica.
Se falarmos em empresa pblica, falamos em capital exclusivamente pblico. Mas isso no
quer dizer capital de s um ente; podem ter duas autarquias, dois municpios etc.
Ela pode ser constituda em qualquer modalidade empresarial, no h rigor.
Possui empregados celetistas.
As caractersticas que servem para todas as pessoas da indireta se aplicam aqui.
60


D. Sociedade de Economia Mista:
Trata-se de pessoa jurdica de direito privado com regime hbrido, e que possui as mesmas
finalidades da empresa pblica: pode ser utilizada para prestao de servios pblicos ou
explorao da atividade econmica.
O capital aqui misto: parte pblico, parte privado, MAS a maioria votante do capital deve
estar nas mos do Poder pblico. A idia que o Estado tem a diviso do capital, mas deve
comandar a pessoa jurdica.
Ao contrrio da empresa pblica, TODA SEM deve ser constituda na forma de sociedade
annima.
Possui empregados celetistas.

Diferenas e semelhanas entre EP e SEM:
Empresa pblica SEM
Pessoa jurdica de direito privado e regime
hbrido;
Pessoa jurdica de direito privado e
regime hbrido;
Presta servio pblico ou explora
atividade econmica;
Presta servio pblico ou explora
atividade econmica;
Capital: exclusivamente pblico; Capital: misto;
Constituio: pode ser de qualquer
modalidade empresarial;
Constituio: somente na forma de
Sociedade Annima;
Competncia: se for federal Justia
Federal / Se for estadual ou municipal
Justia Comum Estadual.
Competncia: sempre estadual.

A diferena quanto competncia decorre da previso do artigo 109, CRFB, que fixa a
competncia da Justia Federal. Se no estiver no art. 109, trata-se de competncia residual e
ir para a Justia Comum Estadual:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem
interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do
Trabalho;
61

SEM federal litiga na justia estadual. Mas se no processo existir interesse da Unio, por este
interesse (e no pela SEM), os autos iro para a Justia Federal.
CONCURSO: considere que o governo do estado da Paraba tenha celebrado contrato com uma
SEM federal. Nessa situao, caso exista interesse do estado da Paraba em discutir
judicialmente alguma clsula do contrato, dever ser proposta ao contra a mencionada
sociedade perante uma das varas da Justia Comum Estadual, V ou F? Verdadeiro.

REGIME JURDICO DAS EP E SEM:
Empresa Pblica e SEM podem ser prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de
atividades econmicas. Elas tambm so pessoas jurdicas de direito privado, mas se
submetem ao regime hbrido / misto (o regime tem algumas regras de pblico).
Se ela for prestadora de servio pblico, o regime mais pblico que privado. No entanto, se a
empresa explorar atividade econmica, o regime mais prximo iniciativa privada. Art. 173,
CRFB:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com
a participao de acionistas minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos
administradores

Em regra, o Estado no explora diretamente atividade econmica, que s ser possvel via EP
ou SEM, mas em dois casos apenas: quando necessrio aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo. Estas duas so razes de interesse pblico.

REGRAS DO REGIME JURDICO DA EP E SEM:
62

a) Falncia: no esto sujeitas FALNCIA.
Hoje, independentemente da finalidade explorada, no esto sujeitas falncia (Lei
11.101/2005).
Antes de 2.005, existia diferena entre ser servio pblico (fora da falncia) e ser atividade
econmica (dentro da falncia). A partir da lei 11.101, esta posio fica superada. Hoje, deve-
se respeitar o texto de lei, que diz que EP e SEM no esto sujeitas falncia. Celso Antnio
continua fazendo esta diferena (posio minoritria).

b) Responsabilidade civil: depende > prestadora sp:
responsabilidade objetiva; exploradora atividade econmica:
responsabilidade subjetiva.
A responsabilidade civil do Estado mais rigorosa, est no art. 37, par. 6, CF.
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.
EP e SEM prestadora de servio pblico estar nesta lista, e, portanto, responder
objetivamente, em regra (quando for atividade comissiva).
E se causar prejuzo a algum quando prestando servio pblico e a vtima quiser indenizao,
e, no entanto, a empresa no tiver dinheiro? O Estado transferiu servio pblico, mas continua
sendo responsvel. Se a EP ou SEM prestadora de servio pblico, o Estado responde
subsidiariamente (em primeiro plano, quem paga a empresa).
Mas se as empresas so exploradoras de atividade econmica, no esto no artigo 37, 6,
CRFB, valendo o Cdigo Civil: regra geral responsabilidade subjetiva. Prevalece na doutrina e
na jurisprudncia que, no caso de atividade econmica, o Estado no responde nem
subsidiariamente.

c) Licitaes e contratos: sujeitas LICITAO.
Se a EP e SEM for prestadora de servio pblico no h divergncia de que est sujeita
licitao. Aplica-se o artigo 37, XXI, CRFB e art. 1 da lei 8.666/93 (o regime mais pblico do
que privado).
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras
e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure
igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
63

Art. 1
o
Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
A grande questo est ligada as EP ou SEM exploradoras de atividade econmica. O artigo 173,
1, III, CRFB, diz que EP ou SEM exploradora de atividade econmica poder ter estatuto
prprio para licitaes e contratos administrativos. Este estatuto prprio depende de lei, que
at hoje no foi aprovada. Se no h lei, deve-se instituir a regra geral, que o artigo 1, da Lei
8.666.
A concluso que, enquanto no aprovada a lei especfica, est sujeita Lei 8.666/93. Mas
porque na prtica sempre escapam licitao? Na verdade, a prpria Lei 8.666/93 traz
dispensas e inexigibilidades de licitao. Dois exemplos:
1) Dispensa: art. 24, par. nico da lei 8.666: dispensa que diz respeito a valor. Regra geral, os
entes da Administrao Pblica tm dispensa que corresponde a 10% do limite do valor do
convite. Para obras e servios de engenharia: 15 mil reais; outros bens e servios: 8 mil reais. O
pargrafo nico diz que os limites para EP e SEM so dobrados: eng.: 30 mil / outros: 16 mil.
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia
ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
2) Inexigibilidade: art. 25, da Lei 8.666. A licitao inexigvel quando a competio for
invivel. O rol deste artigo exemplificativo.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em
especial:
A finalidade da licitao proteger o interesse pblico. Se, em caso especfico, a licitao
prejudicar a atividade fim da empresa, ela ir prejudicar interesse pblico. Assim, se no for
proteger o interesse pblico e sim prejudic-lo, a licitao se torna invivel.
Ex: as grficas oficiais do Estado, em sua maioria, so SEM. Mas se a grfica oficial tivesse de
licitar, a competio seria invivel, prejudicando, assim, o interesse pblico. Por isso, h
inexigibilidade de licitao. Todavia, se a empresa for, p. ex., construir sua nova sede (atividade
meio) dever licitar.

d) Bens: em regra so privados.
Em regra, bens da EP e SEM so privados. So penhorveis, no tem proteo especial. Ficam
protegidos e, excepcionalmente, seguiro o regime pblico, aqueles bens (no so todos)
64

que estiverem diretamente ligados prestao de servios pblicos. A ideia que o bem
precisa de proteo para no afetar a continuidade do servio.
Ou seja: s no pode penhorar aquele que bem que estiver diretamente ligado prestao do
servio (se o tirar, o servio para).

e) Regime tributrio: depende (prestadora de sp: se for com
exclusividade e sem repasse da carga tributria para o usurio:
haver privilgios; se for exploradora de atividade econmica:
no haver privilgios).
Se EP ou SEM for exploradora de atividade econmica no tem privilgios no extensveis
iniciativa privada. Art. 173, 2, CRFB.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar
de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
Isso significa dizer que se a iniciativa privada ganhar imunidade, ela tambm ganha; se a
primeira ganha privilgio, ela tambm ganha.

O problema est na prestao do servio pblico. O STF, em diversos julgados, j decidiu que
as empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestem servios pblicos de
prestao obrigatria pelo Estado fazem jus imunidade tributria recproca.
3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de
atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos
privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou
tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao de
pagar imposto relativamente ao bem imvel.
Mas, se houver contraprestao (pagamento de preos ou tarifas pelo usurio) tambm no
ter privilgio.
Isto : s ter privilgios tributrios se HOUVER EXCLUSIVIDADE na PRESTAO DE SP e SE
NO HOUVER REPASSE DO TRIBUTO PARA O USURIO.

f) Regime processual: no tm privilgios processuais.

g) Regime de Pessoal: no so servidores pblicos.
Servidor pblico a terminologia para aquele que atua em pessoa pblica. EP e SEM so
pessoas de direito privado. Assim, o regime de pessoal no de servidor pblico. So
65

chamados servidores de entes governamentais de direito privado. O regime da CLT, so
titulares de emprego.
O detalhe que, mesmo no sendo servidores pblicos, a eles se equiparam em algumas
questes:
1. Esto sujeitos a concurso pblico (ex: Caixa, BB, Correios);
2. Tambm esto sujeitos ao regime de no acumulao (a regra que no possvel
acumular cargos e empregos pblicos no Brasil);
3. Esto sujeitos a teto remuneratrio (salvo quando esta pessoa jurdica no receber
repasse para custeio; ou seja: se a pessoa no recebe verbas da APD, no precisa se sujeitar ao
teto);
4. Esto sujeitos improbidade administrativa (Lei 8.429/92);
5. Esto sujeitos lei penal (art. 327, CP considerado funcionrio pblico para lei
penal);
6. Tambm esto submetidos aos remdios constitucionais (so utilizados
especialmente na prestao de servio pblico. Quando for sobre a atividade econmica h
orientao de que no cabvel).
No entanto, a dispensa destes empregados imotivada. Smula 390, TST a dispensa destes
empregados, considerando que no tem estabilidade do artigo 41, CRFB, segundo a OJ 247,
imotivada. Exceto a empresa de correios e telgrafos.
Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das
Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao
Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da
SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
I I - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda
que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em
20.06.2001)

OJ 247. Servidor pblico. Celetista Concursado. Despedida imotivada.
Empresa pblica ou sociedade de economia mista. Possibilidade
O STF confirma a idia de que a dispensa imotivada, exceto no caso da empresa de correios
e telgrafos. Esta matria foi objeto de repercusso geral e STF ainda no julgou o mrito RE
589.998:
DIREITO DO TRABALHO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS ECT.
DISPENSA IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ITEM II DA
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 247 DA SBDI-1 DO TST. AUSNCIA DE
MANIFESTAES SUFICIENTES PARA A RECUSA DO RECURSO EXTRAORDINRIO.
66


Empresa de correios e telgrafos (ECT):
A ECT empresa pblica. No entanto, desde 1.969, por decreto-lei, tem tratamento de
Fazenda Pblica. O que justifica este tratamento a exclusividade na prestao de servio: o
servio postal est previsto no art. 21, X, CRFB, o qual silente sobre a possibilidade de
permisso ou concesso. Por, isso, o entendimento que o servio postal servio exclusivo.
A exclusividade da ECT foi objeto de discusso no STF (leitura obrigatria da ADPF 46), que
decidiu que a ECT tem exclusividade no servio postal para as correspondncias pessoais - no
para as encomendas (nestes h fedex, TAM Express, etc.).
A doutrina sempre falou em monoplio e STF disse que exclusividade. Magistratura do
trabalho: servio postal monoplio? No. exclusividade. STF disse que monoplio
diferente de exclusividade, e esta d a ECT privilgio, que o tratamento de Fazenda Pblica.
Exclusividade se refere a sp e monoplio se refere a atividade econmica.
Neste sentido, seus bens so impenhorveis, e ela goza de imunidade recproca tributria, est
sujeita a regime de precatrio e a dispensa de seus empregados motivada.

EXEMPLOS:
SEM: BB, Petrobrs, Banco do Nordeste, Bancos estaduais e grficas oficiais.
EP: CEF, ECT, Casa da Moeda, INFRAERO.

Ainda dentro da Administrao indireta h os consrcios pblicos (previstos na lei 11.107/05
veremos no intensivo II).

4. Entes de cooperao (paraestatais, 3 setor ou organizaes no
governamentais)
Falaremos agora de um grupo de pessoas que esto fora da Administrao Indireta, mas que
com ela cooperam.
Existe uma terminologia que se usa na Economia: primeiro, segundo, terceiro setor:
- Primeiro setor: Estado;
- Segundo setor: iniciativa privada;
- Terceiro setor: organizaes no governamentais.
67

OBS: na economia brasileira j se reconhece um quarto setor: criminalidade
(como a pirataria) e comrcio informal (camel).

Algumas ONGS, no todas, cooperam com o Estado. Se o fazem, so entes de cooperao.
Ente de cooperao ONG, mas nem toda ONG ente de cooperao.
O terceiro setor est fora da Administrao Pblica, assim, so chamados de entes
paraestatais ( aquilo que est ao lado de est ao lado, cooperando com o Estado).
Se esto fora da Administrao, so pessoas jurdicas de direito privado, mas que no tm fins
lucrativos. Desenvolvem atividades pblicas cooperando com o Estado no atendimento de
seus fins.
Portanto, so caractersticas comuns aos entes em cooperao:
- Esto fora da Administrao;
- No tm fins lucrativos;
- So pessoas jurdicas de direito privado; e
- Cooperam com o Estado.

A. Servio Sociais Autnomos (SSA):
Tambm chamado de sistema S: SESI, SESC, SEBRAE, SENAI. O sistema S tem como finalidade
fomentar e apoiar as diversas categorias profissionais: oferece cursos para comrcio,
indstria, formao profissional.
A receita do sistema S:
1. Recurso oramentrio: por que coopera com o desenvolvimento do Estado, pode
receber recursos diretos do oramento (dotaes oramentrias). Ex: SEBRAE;
2. Parafiscalidade: alm do recurso oramentrio, o sistema S tambm pode ser
beneficirio da parafiscalidade.
Mas o que parafiscalidade?
Competncia tributria a aptido para instituir, criar tributos. Ela indelegvel. S os entes
polticos a possuem.
J a capacidade tributria a aptido para cobrar tributos. Ela delegvel. A transferncia
desta capacidade tributria que configura a chamada parafiscalidade.
O SSA beneficirio da contribuio parafiscal. Ele cobra a contribuio parafiscal.
68


O Tribunal de Contas dever control-lo. Ou seja, o SSA est sujeito ao controle do TC.
Neste sentido, o SSA tambm dever licitar (se submete Lei 8.666, de acordo com o
pargrafo nico, do art. 1). Acontece que o SSA est sujeito ao procedimento simplificado do
sistema S. procedimento prprio de licitao.
Estas pessoas jurdicas no tm privilgios tributrios (salvo o que for comum a toda iniciativa
privada), e no tem privilgios processuais.
O pessoal segue regime privado. So celetistas.
A competncia para julgar suas aes a Justia Comum estadual.

B. Entidade de apoio:
So pessoas jurdicas de direito privado, que no tm fins lucrativos. Elas tm natureza de
fundao privada, associao ou cooperativa, sendo constitudas por servidores pblicos.
Colaboram com o Estado por meio de convnios com as universidades pblicas e em
hospitais pblicos e prestam servios pblicos no exclusivos (sade e educao). Ex:
entidade de apoio dentro da UFMG vende ps-graduao e com o dinheiro arrecadado investe
em pesquisa.
Ela coopera com o Estado em alguns elementos (compra equipamentos, financia viagens), mas
no presta o servio de ensino / educao.
Elas tm alguns benefcios / privilgios:
1. Recebem dotaes oramentrias: recebem dinheiro direto do oramento;
2. Tm permisso de uso de bem pblico (utilizam bens da universidade: sala,
computador);
3. Quem trabalha so os prprios servidores (embora seja pago pela Administrao,
atua no ente privado).
Estas pessoas no sofrem controle do TC, no licitam e se aproveitam dos benefcios privados.
A doutrina critica, pois deveria ser controlado, porque h dotao oramentria. Alm disso, a
lei de regulamentao, Lei 8.958/94, muito pobre.

C. Organizao Social (OS):
Esto previstas na Lei 9.637/98.
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Nascem por meio de um contrato de gesto, que transfere da extino de estrutura da AP,
atividades, bens, e servidores para pessoa jurdica de direito privado.
Ela nasce, portanto, da extino de estruturas da Administrao Pblica, que, pelo contrato
de gesto, transfere esta estrutura a uma pessoa de direito privado (muito criticado pela
doutrina: muito poder para uma pessoa privada).
No h exigncia de existncia, de experincia anterior; no h requisitos (outra crtica da
doutrina: se a pessoa ainda nem nasceu, como pode ela celebrar contrato de gesto?)
Quem vai gerir o Conselho de Administrao, que composto por Administradores e
particulares. Aqui tambm se critica: o administrador pblico teria muita facilidade para
desviar dinheiro pblico.
Em razo do contrato, poder receber: permisso de uso de bens pblico, recursos
oramentrios e cesso de servidores. O Tribunal de Contas dever control-los (embora na
prtica no controle) e tem dispensa de licitao para os contratos decorrentes do contrato de
gesto (Lei 8666, art. 24, XXIV).
Est sobre controle de Constitucionalidade: ADI 1923.
Exemplos de OS: Instituio de desenvolvimento sustentvel Mamirau, Instituto de
Matemtica pura e aplicada, etc.

D. Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP):
Prevista na Lei 9.790/99.
A OSCIP tem por objetivo cooperar com o Estado desenvolvendo objetos determinados (ex:
modernizao do departamento de informtica). para projetos especficos.
A OSCIP so pessoas jurdicas que tm experincia anterior, que j existem no mercado
naquele ramo de atividade h pelo menos 1 ano, e celebram com o Poder Pblico um termo
de parceria para a execuo de projeto determinado. No prestam servio pblico exclusivo.
Finalidades: assitncia social, pesquisa, cultura, meio ambiente, defesa do patrimnio
histrico e cultural (mas no podem prestar servio pblico exclusivo!).
A OSCIP recebe dinheiro pblico, mas no participa direto do oramento, no recebe dotaes
oramentrias.
No recebe servidor, nem bem pblico.
Crtica: na prtica esto sendo usadas para burlar o concurso pblico: o Estado finge um
projeto, celebra com a OSCIP termo de parceria, e esta manda para o Estado mo-de-obra, ao
invs do Estado fazer concurso.
70


TEMA 4: PODERES DA ADMINISTRAO

1. Introduo
So instrumentos / prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse
pblico.
Esses poderes se manifestam, se concretizam, por meio dos atos administrativos (o AA
a realizao de um poder).
Poderes da Administrao so diferentes dos Poderes do Estado. Os primeiros so
instrumentos, prerrogativas. Os segundos so elementos orgnicos ou organizacionais do
Estado (Poder Judicirio, Legislativo e Executivo).

2. Caractersticas dos Poderes da Administrao
A. Obrigao: poder-dever. O poder de exerccio obrigatrio; trata-se de
atuao obrigatria; no faculdade. Ex: praticada a infrao deve instaurar o
processo; comprovada a infrao deve punir o infrator.
Celso Antnio Bandeira de Mello diz que o certo dever-poder, pois o dever
mais importante e deve vir em primeiro lugar.
B. Irrenuncivel: sendo exerccio obrigatrio, irrenuncivel. O administrador no
pode abrir mo desta ferramenta.
O administrador exerce funo pblica, que atividade desenvolvida em nome e
no interesse do povo (princpio da indisponibilidade). Assim, no poder renunciar
ao direito, ao interesse que do povo (no pode renunciar o que no lhe
pertence).
Alm disso, o administrador de hoje no pode criar entraves / obstculos para o
administrador de amanh (o que era bastante comum na via administrativa antes
da lei de improbidade: o administrador, no final do seu mandato, limpava os
cofres e no pagava servidores e credores).
C. O exerccio deve ser dar dentro dos limites legais.
A lei disciplinar quais so os limites: 1. A autoridade deve ser competente (regra
de competncia sempre deriva de previso legal); 2. A medida deve ser adequada,
necessria e proporcional. Ex: passeata que gera tumulto no trnsito. A
Administrao pode, alis, deve cont-la, mas para isso no pode matar 200
pessoas (reao que seria desarrazoada e desproporcional).
71

Se extrapolar estes limites legais, pratica abuso de poder, que pode aparecer em
duas modalidades: excesso de poder e desvio de finalidade.
- Excesso de poder: quando a autoridade ultrapassa os limites de sua
competncia; o passo a mais. Ex: controle alfandegrio que pede para a pessoa
tirar a roupa (era competente para fazer, mas ultrapassa limites). Ex. 2: Delegado
tem em mos ordem de priso, mas, ao prender o sujeito, d uma surra at que
ele confesse.
- Desvio de finalidade: vcio ideolgico, vcio na vontade, defeito subjetivo. A
autoridade competente, mas sua vontade est viciada. Ex: Delegado recebe em
suas mos ordem de priso de seu inimigo desde a infncia. Ele guarda a ordem de
priso para execut-la no casamento de seu inimigo, que sabia que ocorreria na
prxima semana, e o prende no altar. O ato estava formalmente perfeito, o
problema do ato que a autoridade no queria apenas prender, e sim submeter o
inimigo situao vexatria. O que ela queria era vingana. A vontade do
Delegado estava viciada.
Por ser defeito na vontade, h dificuldades na comprovao. Dificilmente
consegue demonstrar, porque o Administrador d aparncia de legalidade.
CESPE: Governador de estado que descobriu que a filha estava namorando, e que
o sujeito era servidor pblico estadual. Removeu o sujeito para a cidade mais
afastada do estado. No ato, disse que estava removendo por necessidade do
servio. O que ele queria, na realidade, era ficar livre do sujeito, mas
aparentemente o ato era legal.
Se os limites no so observados, o administrador deve ser responsabilizado.

D. Responsabilizao. No exerccio do poder, se o Administrador abusa, ultrapassa o
que lhe permitido, cabe responsabilizao.
A responsabilizao cabvel tanto na ao quanto na omisso (quando no faz o
que deveria ter sido feito ex: no investigou suposta infrao).

3. Classificao do Poder
De acordo com o grau de liberdade (Hely Lopes Meirelles):
De acordo com o grau de liberdade, o poder pode ser classificado como vinculado ou
discricionrio.
Vinculado (regrado) aquele ato que no tem liberdade, no tem juzo de valor,
convenincia e oportunidade. Preenchido os requisitos legais, o administrador obrigado a
praticar o ato. Dois exemplos: 1. Concesso de aposentadoria: sujeito completa 60 anos de
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idade, 35 de contribuio, servidor pblico e pede aposentadoria para a Administrao.
Preenchidos os requisitos legais, pode a autoridade negar o ato? No; 2. Licena para dirigir.
J o discricionrio aquele ato praticado com liberdade, juzo de valor, convenincia
e oportunidade, mas sempre nos limites da lei. Ato praticado fora dos limites da lei ato
ilegal, arbitrrio, e no discricionrio. Ex: se a lei deu trs opes para praticar o ato, e a
Administrao escolhe uma quarta, ato arbitrrio.
Exemplos: 1. Permisso: pedir para usar calada para colocar cadeiras de bar. De
acordo com convenincia e oportunidade, a autoridade deferir ou no o ato. 2. Autorizao:
veculos maiores e mais pesados precisam de autorizao para circular.
Para saber se vinculado ou discricionrio:
- Se a lei que lhe d os requisitos conduta vinculada.
- O discricionrio ocorre:
Quando a lei d alternativas. Ex: pode celebrar contrato por meio de A, B ou C (art. 62,
da lei 8.666). Quando a lei d opes, tem liberdade de escolher, tem alternativas,
discricionrio.
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio.
Quando a lei estabelece uma competncia e no diz de que maneira o administrador a
exercer. Ex: Prefeito o competente para cuidar dos bens municipais: a lei no disse
se ele dever deferir ou no permisso de uso da calada para o bar; cabe a ele a
deciso.
Quando a lei utiliza conceito vago ou indeterminado, porque o Administrador que
dever preencher o conceito.

CRTICAS A ESSA CLASSIFICAO:
Os doutrinadores mais modernos criticam, dizem que no o Poder que vinculado
ou discricionrio, e sim o ato administrativo no exerccio do Poder. Eles tambm dizem que o
Poder no ser exercido sempre com atos s discricionrios ou s vinculados. O Poder, ou o
ato, nem totalmente vinculado, nem totalmente discricionrio.

4. Os poderes da AP
4.1 Poder hierrquico
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Celso Antnio o chama de poder do hierarca.
Por meio do poder hierrquico, o administrador vai hierarquizar, escalonar,
estruturar os quadros da Administrao. Ele define quem manda e quem obedece.
Constituda a hierarquia, quais as conseqncias, desdobramentos?
- Dar ordens;
- Controlar, fiscalizar (verificar o cumprimento das ordens dadas);
- Delegar e avocar competncia;
Delegao quando o chefe que transfere competncia sua a seu subordinado. Se a
atribuio do subordinado e o chefe traz para seu ncleo de atribuio, chama-se avocao.
- Rever os atos praticados por subordinados;
- Aplicar sano.
Se o subordinado pratica infrao funcional, tambm dentro do poder hierrquico
possvel a punio.
OBS: sano concretizao do poder hierrquico e do poder disciplinar. O
poder disciplinar decorre da hierarquia, resultado do poder hierrquico.

4.2 Poder Disciplinar
a prerrogativa que permite a aplicao de sano para a prtica de infrao
funcional. decorrncia do poder hierrquico.
Quem atingido pelo poder disciplinar? Ele atingir aqueles que esto na
intimidade da Administrao Pblica, ou seja, os agentes pblicos, e tambm aqueles que
esto sujeitos disciplina da AP.
Cuidado para no utilizar o conceito servidor pblico, que mais restrito; agente
pblico todo aquele que exerce funo pblica, mesmo aquele que agiu apenas uma vez e
no ganhou nada por isso.
Ateno! Aquele que ultrapassa o sinal vermelho e leva uma multa NO ser atingido
pelo poder disciplinar. A multa poder de polcia. O poder disciplinar no atinge qualquer
particular; atinge apenas aqueles particulares que eventualmente estiverem na intimidade
da AP.
Poder disciplinar discricionrio? Falso. Esta era uma afirmao de Hely Lopes
Meirelles. Hoje, contudo, no a posio que prevalece. Os doutrinadores modernos
preferem falar que discricionrio em algumas situaes. Exemplo:
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Imagine que servidor pblico praticou infrao e a autoridade superior tomou cincia:
1. A autoridade pode ou deve instaurar o processo? Ela deve instaurar o processo, obrigao,
poder-dever, deciso vinculada;
2. Durante a produo de provas, fez-se necessrio definir qual a infrao praticada. Essa
providncia vinculada ou discricionria? A lei em administrativo, em geral, utiliza conceitos
vagos ou indeterminados. Assim, necessrio que o conceito seja preenchido por um juzo de
valor. Dessa forma, definir a infrao ato discricionrio.
3. Reconhecido que o servidor, de fato, praticou a infrao, a autoridade aplicar a sano.
Aplicar a sano ato vinculado. Uma vez reconhecida a infrao, a escolha da sano uma
deciso vinculada.
Ou seja:
- instaurar o processo: vinculado;
- definir a infrao: discricionrio;
- aplicar a pena: vinculado.
O poder disciplinar vinculado? Hoje, FALSO. O poder disciplinar , em regra,
discricionrio, mas no sempre.

4.3 Poder Regulamentar
Maria Sylvia Zanello Di Pietro diz que nome regulamentar est preso a regulamento,
por isso o ideal mesmo seria poder normativo.
No exerccio do poder regulamentar, o Administrador regulamenta, disciplina,
normatiza, de forma a complementar a previso legal, buscando a sua fiel execuo.
Ex: CRFB prev a licitao e a Lei 10.520 definiu o prego: modalidade de licitao para
a aquisio de bens e servios comuns. O que so bens ou servios comuns? Pode haver um
decreto para complementar esta lei, trazendo de forma enumerada os bens e servios
comuns. O decreto neste caso ser exemplo de poder regulamentar, visto que complementa a
lei buscando a sua fiel execuo.
Quais os atos que caracterizam o Poder Regulamentar?
- Regulamento;
- Portaria;
- Instrues normativas;
- Regimentos;
- Resolues; e
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- Deliberaes.
O ato mais comum o regulamento.

Diferenas entre regulamento e decreto:
Regulamento ter em seu contedo uma normatizao. Ex: disciplina a roupa
adequada para uniforme em rgo pblico. H uma regulamentao no contedo.
Quando este regulamento for divulgado no dirio oficial, precisa entrar em uma
moldura, chamada decreto.
Ou seja: a forma decreto, mas no contedo, h um regulamento. Decreto diz
respeito forma, o regulamento diz respeito ao contedo. Assim, o ideal cham-lo de
decreto-regulamentar.
CUIDADO! Nem todo decreto tem em seu contedo um regulamento (nem todo
decreto ser regulamentar). Ex: servidor nomeado por meio de decreto, mas que no um
regulamento (no regulamenta nada).

Diferenas entre lei e regulamento:
O que mais seguro, lei ou regulamento? A lei.
LEI REGULAMENTO
- O Congresso que faz lei, e ele composto
pela Cmara (representantes do povo) e
Senado (representantes dos Estados-
Membros). Assim, h ampla
representatividade.
- Quem faz regulamento o Chefe do
Executivo (o Presidente da Repblica, em
mbito federal).
- Trmite mais rigoroso. - No h procedimento formal de elaborao.

Concluso:
- Em termos de representatividade, melhor a lei do que o regulamento.
- Em termos de processo, a lei tambm mais segura.

Direito comparado:
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No direito comparado, e tambm no Brasil, h dois tipos de regulamentos: executivo e
autnomo.
- Regulamento executivo serve para complementar a previso legal buscando a sua fiel
execuo. Essa a regra do Poder Regulamentar ( o que esperamos dele). No Brasil o
regulamento , portanto, em regra executivo.
Existe aqui lei anterior: o regulamento vai COMPLEMENTAR LEI (ex: CRFB define a licitao > lei
10.520 define o prego > regulamento define a lista de bens sujeitos ao prego).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;

- Decreto autnomo exerce o papel da lei: disciplina, normatiza, independentemente de lei
anterior. Seu fundamento de validade a prpria Constituio.
Ex: cargo no Brasil criado por lei. Assim, deve ser extinto por lei paralelismo de
formas. Mas a Constituio diz que se o cargo estiver vago ele poder ser extinto por decreto
regulamentar. Este decreto regulamentar ocupou o lugar da lei, exerceu o seu papel. Assim, se
no h lei anterior, ele autnomo.

Ento possvel no Brasil regulamento autnomo?
Posio majoritria: doutrina, jurisprudncia, inclusive com deciso do STF:
regulamento autnomo possvel a partir da EC 32/2001 que alterou o artigo 84, VI, CR/88.
No entanto, s possvel em exceo e quando expressamente autorizado pela Constituio
Federal. As hipteses aceitas, hoje, so as previstas nesse inciso (estes so os acolhidos pela
doutrina de forma majoritria, h discusso quanto aos demais).
VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n
32, de 2001)
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela
Emenda Constitucional n 32, de 2001)
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
Para Hely Lopes Meirelles seria sempre cabvel decreto autnomo.
Por outro lado, Celso Antnio Bandeira de Mello diz que no pode autnomo nunca.
Ele faz uma observao pertinente: a democracia do Brasil ainda no est consolidada e, por
isso, dar ao Presidente o poder de fazer decreto autnomo perigoso demais. Basta lembrar-
se da experincia recente de Medida Provisria: houve no Brasil MP com mais de 50 reedies.
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4.4 Poder de Polcia
A. Previso legal:
Art. 78, CTN define o poder de polcia:
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que,
limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a prtica de ato ou
absteno de fato, em razo de intresse pblico concernente segurana,
higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do
Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
No exerccio do poder de polcia, o Poder Pblico vai limitar, frenar a atuao do
particular em nome do interesse pblico. O poder de polcia a busca do bem estar social,
compatibilizando os interesses pblicos e privados.

B. Caractersticas principais:
- Poder de polcia atinge, basicamente, dois direitos: liberdade e propriedade;
Ex: compra terreno a beira-mar para construir prdio de 20 andares. Anos depois vem
norma que limita a construo a 8 andares em nome da ventilao, da urbanstica e do meio
ambiente. No cabe indenizao. O poder de polcia no retira um direito do particular e sim
define forma de se exercer este direito.
- O poder de polcia no retira o direito, apenas o restringe;
Ele no diz no pode construir. Ele diz: pode construir at 8 andares.
- O exerccio do poder de polcia nunca atinge a pessoa do particular diretamente;
Ele atinge os direitos, os bens, os interesses e as atividades do particular.
- Pelo exerccio do Poder de Polcia, h a cobrana de uma taxa: a taxa de polcia;
A taxa um tributo vinculado a uma contraprestao estatal (art. 78, CTN). Assim, a
taxa de polcia deve corresponder ao valor da diligncia a ser efetuada. Ex: Y quer abrir
estabelecimento comercial e, para isto, dever ter permisso do Poder Pblico para funcionar.
Assim, o fiscal dever ir at o local para conferir se cumpre os requisitos, e s depois
conceder a permisso. O valor da taxa de polcia o valor da diligncia realizada
(deslocamento at o local etc.).
- Poder de polcia pode aparecer em trs situaes diferentes:
1. Poder de polcia preventivo. Ex. 1: AP faz ato normativo definindo velocidade
mxima para uma Avenida; Ex. 2: AP estabelece regras sanitrias.
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2. Poder de polcia fiscalizatrio. Ex. 1: AP coloca radar no trnsito para ver se as
pessoas esto cumprindo a velocidade imposta. Ex. 2: fiscal vai supermercado par
verificar se mercadoria tem mesmo peso que o anunciado.
3. Poder de polcia repressivo ou sancionador: aplica sano quando se desrespeita
a norma regulamentadora. Exs: descumpre peso e medida, a velocidade
estabelecida ou o nmero de andares para a construo. Aplica atos punitivos:
multa, apreenso de mercadoria, fechamento de estabelecimento, etc.
- O Poder de polcia , em regra, negativo;
Traz em sua maioria uma absteno, uma obrigao de no fazer. Ex: no
ultrapassar a velocidade, no construir acima de 8 andares, etc.
- O exerccio do poder de polcia tem como fundamento a supremacia geral;
Supremacia geral a atuao do Poder Pblico que independe de relao jurdica
anterior. Independe de vnculo anterior.
Ex1: Sujeito vai ao exterior e quando volta submetido ao controle alfandegrio.
Existia relao jurdica anterior entre eles (sujeito e Estado)? No. poder de polcia.
Ex2: Blitz e teste do bafmetro. No h relao anterior entre o bbado e a blitz.
tambm poder de polcia.
EX3: Administrao contrata com empresa para coleta de lixo. Esta no presta o
servio bem. Poder a AP rescindir o contrato e aplicar multa? SIM, mas isto no Poder de
Polcia, pois a multa decorre da relao contratual.
Ex 4: Um aluno de escola municipal decidiu colocar uma bomba no banheiro. A escola
o expulsa. poder de Polcia? No, pois existia contrato anterior (houve o descumprimento
das regras da prestao do servio).
Estes dois ltimos so exemplos de atuao por supremacia especial, que aquela que
depende de vnculo jurdico anterior.
- O Poder de polcia NO pode ser delegado.
O STF decidiu essa questo julgando Conselho de Classe na ADI 1717: dar o poder de
polcia ao particular compromete a segurana jurdica.
ATENO! Pode transferir aos particulares os chamados atos materiais ou atos
instrumentais de polcia. Ex: particular no pode aplicar multa, mas o Poder Pblico pode
contratar uma empresa particular para instalar radares. Ex2: sujeito que tem obra embargada
por construir fora dos parmetros. A AP determina sua demolio e, como ele no a faz, a AP
contrata uma empresa particular para demolir.

79

C. Atributos do Poder de Polcia:
No exerccio do poder de polcia encontramos trs atributos:
1. Em regra, discricionrio. Pode haver atuao vinculada em poder de polcia, mas
a regra a discricionariedade. Se for definir a velocidade, o nmero de andares
etc. discricionrio. Licena para construir exemplo de poder de polcia
vinculado: se preencher todos os requisitos para construo, a Administrao
obrigada a conceder.
2. Goza de autoexecutoriedade. A atuao do poder de polcia independe de
autorizao prvia do Poder Judicirio.
A maioria da doutrina divide a autoexecutoriedade em exigibilidade e
executoriedade:
- Exigibilidade o poder de decidir sem o Poder Judicirio. um meio de coero
indireto, ex: decidir pela aplicao da multa; determinar demolio de prdio
construdo irregularmente. Todo ato administrativo tem exigibilidade: a AP sempre
pode decidir sem o PJ.
- Executoriedade o poder de executar efetivamente sem o Poder Judicirio. um
meio de coero direito. S est presente em situaes previstas em lei ou
urgentes. Ou seja: nem todo ato tem.
3. Tem coercibilidade ou imperatividade. Poder de polcia exercido de forma
imperativa, coercitiva. O poder de polcia traz a chamada polcia administrativa,
que diferente da polcia judiciria.
Polcia Administrativa exerccio do poder de polcia e toda a Administrao pode
exercer. Diversos rgos pblicos o fazem. Ex: sanitria, trnsito. diferente de Polcia
Judiciria, que busca a aplicao da lei penal, a conteno do crime, e que no pode ser
exercida por qualquer rgo.


80


TEMA 5: ATOS ADMINISTRATIVOS
1. ATO ADMINISTRATIVO X FATO ADMINISTRATIVO
Fato nada mais do que um acontecimento do mundo em que ns vivemos. Exs:
nasceu ou morreu algum. Choveu muito na noite de ontem.
Quando este fato produz efeitos para a ordem jurdica, o chamamos de fato jurdico.
Ex: nasceu algum um fato. Produz efeitos para o mundo jurdico: relao de parentesco,
direitos da personalidade; um fato jurdico. Fato jurdico um acontecimento natural que
gera consequncias jurdicas.
Quando, alm de atingir o Direito, atinge, especificamente, o Direito Administrativo,
trata-se de fato administrativo. Ex: sujeito faleceu fato jurdico. Ocorre que esta pessoa era
um servidor. Por isso, gera consequncias para o DA > o cargo que ele ocupava ficou vago >
dever ocorrer um novo concurso, por exemplo. Ex2: Choveu demais na noite de ontem (fato)
e vrios bens pblicos foram destrudos (fato administrativo). Para recuper-los a AP dever
realizar licitao, novos contratos.
Ato significa manifestao vontade. Quando essa manifestao de vontade atinge o
mundo do Direito chamado de ato jurdico. Ex: manifesta vontade de se casar, de comprar
um carro zero.
Quando esta manifestao de vontade atingir o Direito Administrativo, ser ato
administrativo. Ex: decreto expropriatrio; contrato de merenda escolar etc.

2. ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAO:
No podemos confundir atos da administrao com os atos administrativos:

ATO ADMINISTRATIVO ATO DA ADMINISTRAO
ato de regime pblico; Poder ter regime pblico ou privado;
Pode ser praticado ou no pela AP. Quem manifesta a vontade, quem pratica
sempre a AP;
Quando o ato da AP for de regime pblico,
ele ser ato administrativo.

Atos da Administrao so aqueles atos praticados pela Administrao Pblica.
81

A Administrao, quando pratica seus atos, pode lhe dar regime pblico ou privado.
Quando o ato praticado pela Administrao segue regime pblico ganha segunda
terminologia: chamado tambm de ato administrativo. Ato administrativo , portanto, ato
praticado pela Administrao com regime pblico.
Existem atos com regime pblico praticados fora da Administrao? Isto : existe ato
administrativo no praticado pela AP? SIM.
Ex: usurio inadimplente, concessionria pode cortar o fornecimento de energia
eltrica. As bases deste corte so pblicas, porque atuam na supremacia do interesse pblico,
isonomia e continuidade do servio pblico. Concessionria/permissionria so empresas
privadas que esto fora da Administrao, mas o ato foi pblico. Assim, existem atos do
regime pblico que so praticados fora da Administrao.
Existem, portanto: 1. Atos s da Administrao (porque quem praticou foi a
Administrao) e o regime o privado; 2. Atos da Administrao (praticados pela AP) e o
regime pblico (sero atos administrativos e atos da AP); 3. S atos administrativos (esto
fora da Administrao: praticados por concessionria/permissionria > no foram praticados
pela Administrao, mas esto sujeitos ao regime pblico).
Cuidado! Nem todo ato praticado por concessionria e permissionria de regime pblico!
Concluso:
- Nem todo ato da AP ato administrativo (h atos da AP no regime privado);
- Nem todo ato administrativo ato da AP (h AA praticados por concessionrias e
permissionrias, ex).

3. CONCEITO
Ato administrativo manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente
que vai criar, modificar ou extinguir direitos para a satisfao do interesse pblico, inferior e
complementar previso legal, sujeito a um regime jurdico pblico e ao controle pelo Poder
Judicirio.
- Ato manifestao de vontade do Estado ou de quem o represente (quem exera seu
papel concessionrias, permissionrias);
- Que vai criar, modificar ou extinguir direitos para a satisfao do interesse pblico,
sujeito a um regime jurdico pblico;
- Sendo inferior e complementar previso legal;
- Sujeito ao controle pelo Poder Judicirio (legalidade).
Qualquer ato administrativo passvel de controle pelo Poder Judicirio, mas o
controle se d ao que tange legalidade.
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Hely Lopes Meirelles fazia a diviso entre ato administrativo em sentido amplo e em
sentido estrito: para Hely, o conceito acima o conceito de ato administrativo em sentido
amplo. Para que fosse dado em sentido estrito, deveramos somar duas caractersticas. Em
sentido estrito o ato deveria ser ainda unilateral e concreto. Portanto, desta lista ele retira o
contrato (que bilateral) e os atos normativos (que so abstratos).

4. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Aqui h grande divergncia na doutrina.
Para a posio majoritria o AA tem 5 elementos: competncia, forma, motivo,
objeto e finalidade. Eles decorrem da previso da Lei 4.717/65 (Lei de Ao Popular). A lei
enumera estes cinco requisitos dizendo que, para ser vlido, o ato dever observ-los:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no artigo
anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao contrrio da maioria, organiza este ponto de
forma diferente: para ele, h elementos e pressupostos. Elemento o que est dentro do ato,
o que necessrio para ter ato jurdico. Ex: para comprar carro, sujeito precisa manifestar a
sua vontade.
Pressupostos so aspectos que no esto dentro, no so condio para o ato
jurdico, so secundrios. H dois grupos: pressupostos de existncia e validade.
a) Pressuposto de existncia condio para que o ato administrativo exista: o ato
dever tratar de assunto de direito administrativo. No pode ser um assunto qualquer. O
contedo do ato , para Celso Antnio, pressuposto de existncia.
b) Para que o ato seja vlido, exige pressuposto de validade, no basta existir, dever
existir de forma vlida: dever cumprir pressuposto de validade. Pressuposto de validade
condio de ato vlido, ex: formalidades especficas.
Vide quadro no material de apoio.

4.1 Sujeito / Competncia
83

Alguns autores chamam de sujeito, outros de competncia. Ns o chamaremos de
sujeito competente, para no deixar nada para trs.

Quem o sujeito competente do AA?
o chamado agente pblico: todo aquele que exerce funo pblica, temporria ou
permanente, com ou sem remunerao. Ex: mesrio no dia da eleio, jurado no dia do jri,
empregado pblico.
Ocorre que no serve qualquer agente pblico. Para praticar o ato administrativo,
dever ser o agente pblico competente. Dever respeitar a regra de competncia, que define
a esfera de atuao do agente.
Se o agente deve seguir o princpio da legalidade, se a Administrao s pode fazer o
que est previsto/permitido em lei, a competncia s poder vir por lei ou pela Constituio. A
regra de competncia tem como fonte a lei ou a Constituio.

Em relao competncia:
- de exerccio obrigatrio ( poder-dever): a funo pblica no favor, presente,
privilgio, e sim um nus, obrigao; o agente tem o dever de agir. munus pblico;
- irrenuncivel: quando a lei estabelece competncia, a autoridade dever agir. Assim sendo,
impossvel a renncia. Se a competncia de exerccio obrigatrio, consequentemente,
irrenuncivel;
- imodificvel pela vontade do administrador;
- No pode ser transacionada, negociada: no admite venda, acordo, nem modificao
alguma;
- imprescritvel: a competncia administrativa no prescreve. Ainda que a autoridade no a
exera durante algum tempo, ela continua sendo competente;
- improrrogvel: mesmo que ningum alegue, conteste a incompetncia da autoridade, ela
ser improrrogvel. A autoridade s pode ser competente nos limites da lei. Por isso no pode
a competncia ser objeto de prorrogao.
- passvel de delegao e avocao: desde que previamente prevista em lei e devidamente
justificada.
DELEGAR: transferir competncia. Competncia de A, que a transferiu para B.
AVOCAR: a autoridade puxa para seu ncleo uma atribuio que no era sua. Quando a
competncia de B e a autoridade A traz para seu ncleo, assumindo-a, avocao.
84

ATENO!!! A avocao e a delegao so EXCEPCIONAIS e precisam de justificativa.
Em algumas situaes a competncia indelegvel:
- A competncia exclusiva no pode ser objeto de delegao;
- A competncia para ato normativo tambm no pode ser objeto de delegao;
- Tambm aquela para deciso em recurso administrativo.
No pode ser delegada, portanto: competncia exclusiva, ato normativo e deciso em recurso
administrativo.

Vale a pena observar os artigos 11 a 15 da Lei 9.784/99. Esta a lei de processo
administrativo, e estes artigos tratam de competncia administrativa.
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente
admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver
impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares,
ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica,
jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio
oficial.
1
o
O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os
limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso
cabvel, podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2
o
O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade
delegante.
3
o
As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.

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Vcios de competncia:
- Usurpao de funo: algum se faz passar por agente pblico sem o ser, ocasio em que o
ato por essa pessoa praticado ser INEXISTENTE;
- Excesso de poder: algum que agente pblico acaba por exceder os limites de sua
competncia (ex: fiscal do sossego que vai a um bar e multa por falta de higiene). O excesso de
poder torna o ato NULO, salvo no caso de incompetncia relativa, em que ser considerado
ANULVEL.
- Funo de fato: exercida por agente que est irregularmente investido em cargo pblico,
apesar de a situao ter aparncia de legalidade. Nesse caso, os atos praticados sero
considerados VLIDOS, se houver boa-f.

4.2 Forma
A forma do ato administrativo deve ser aquela prevista em lei. Isso verdadeiro, mas
o requisito forma mais do que isso. H tambm condies a serem observadas:
A primeira condio a exteriorizao da vontade. Ex: se o Estado pretende
desapropriar o imvel de Jos, dever manifestar essa vontade para praticar esse ato
administrativo.
Mas no poder exteriorizar de qualquer forma, dever atender a formalidades
especficas.

A segunda condio o atendimento das formalidades especficas. Ex: deve
desapropriar por decreto.
Cada ato tem as suas exigncias, as suas formalidades. Quanto s formalidades
especficas, o ato administrativo segue o princpio da solenidade: independentemente de
qualquer previso legal, o ato administrativo se pratica por escrito e deve seguir formalidades
especficas.
possvel no Brasil contrato administrativo verbal? Art. 60, p.. da Lei 8.666: nulo e
de nenhum efeito, salvo o de pronta entrega, pronto pagamento e at 4 mil reais.
Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao,
salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de
valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,
alnea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

Em regra, o ato escrito, mas, se a lei autorizar, poder ser de outra forma. Ex: apito
ou gesto do guarda de trnsito AA no escrito porque a lei autoriza que assim seja.
86


Se fao pedido de licena para construir e a Administrao no responde (fica em
silncio)? o chamado silncio administrativo (falta de resposta pelo Poder Pblico). um
nada jurdico. No nem sim e nem no. Ele s produzir efeitos se a lei expressamente
determinar.
A nica sada nesse caso ir ao Poder Judicirio: caber mandado de segurana com
base no direito lquido e certo de petio (art. 5, XXXIV, CF). O direito de petio engloba o
direito de pedir e o direito a ter uma resposta. Ex: pedi licena para constuir casa e a AP no
me respondeu; passam 3 meses eu impetro MS.
Prevalece na doutrina e na jurisprudncia que o juiz no pode substituir a autoridade
pblica na deciso, assim, fixar um prazo para que a autoridade resolva, sob pena de multa
diria, desobedincia.
Posio minoritria: Celso Antnio Bandeira de Mello defende que quando o ato
estritamente vinculado, quando de mera conferncia de requisitos, o juiz poderia decidir.

Ato administrativo no se pratica de forma solta, ele resultado de um processo.
condio de forma do ato administrativo a realizao de processo administrativo prvio. Para
fundament-lo, para valid-lo.
Terceira condio: exigncia de processo administrativo prvio. O STF diz que esta
exigncia indiscutvel, sobretudo quando atingir a rbita de algum. Ex: extino de contrato,
desapropriao de imvel, anulao de concurso pblico.
O processo administrativo condio de forma do ato porque fundamenta, legitima o
ato administrativo. Alm disso, importante elemento de documentao.
Os administradores so passageiros (encerra mandato, aposenta, morre); o processo
no. Ex: AP constri escola e 20 anos depois essa escola desaba e descobre-se que houve
problema poca da construo. Quem ir se responsabilizar? no processo que ir se buscar
quem fazia o que poca da construo.
O processo administrativo que condio de forma no pode ser realizado de
qualquer maneira. Segundo o STF tem que ser conforme o modelo constitucional. Hoje o
processo administrativo est sujeito ao contraditrio e ampla defesa.
Ex: servidor nomeado, tomou posse, e j est em exerccio h trs anos. Descobre-se
fraude em seu concurso e a AP resolve anul-lo. Para isso, ela deve fazer um processo
administrativo, no qual estaro garantidos o contraditrio e a ampla defesa queles
interessados.
87

ATENO!!!!! INFORMATIVO 641 STF: deciso em sede de repercusso geral do RE
594296: necessidade de processo prvio (de contraditrio e ampla defesa) segundo o padro
constitucional (vide aula de anulao de atos a seguir).

Petrobrs 2 etapa: empresa no cumpre bem o contrato, posso extinguir o contrato?
Sim. Mas trata-se de ato administrativo, assim, condio de forma do ato o processo prvio,
razo pela qual dever ser conforme o modelo constitucional, o que significa que ser com
contraditrio e ampla defesa. Ou seja: MESMO NA RESCISO UNILATERAL NECESSRIO O
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA.
SV 03: sempre que o sujeito for atingido dever ter direito ao contraditrio e ampla
defesa.
STF Smula Vinculante n 3 - Sesso Plenria de 30/05/2007 - DJe n 31/2007, p.
1, em 6/6/2007 - DJ de 6/6/2007, p. 1 - DO de 6/6/2007, p. 1
Processos Perante o Tribunal de Contas da Unio - Contraditrio e Ampla Defesa
- Anulao ou Revogao de Ato Administrativo - Apreciao da Legalidade do
Ato de Concesso I nicial de Aposentadoria, Reforma e Penso
Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguram-se o contraditrio
e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade
do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Algumas vezes, o processo acaba acontecendo de forma mitigada em razo da
urgncia, mas mesmo assim dever acontecer.

Quarta condio: motivao.
Motivao diferente de motivo: motivo o fato e fundamento jurdico que justificam
o ato. Motivao, por sua vez, a correlao lgica entre os elementos do ato administrativo
e a previso legal.
A motivao vai alm do motivo: ela o raciocnio pelo qual a autoridade pblica sai
interligando os elementos do ato: a autoridade competente por isso, o motivo este, a
forma esta etc. Liga os elementos com a previso legal. a justificativa, fundamentao, o
raciocnio lgico.
Ex: ato > demisso; motivo > o servidor praticou infrao grave; motivao > todo o
raciocnio que leva concluso (sujeito servidor, como tal, est sujeito 8.112. Praticou
infrao grave, prevista no art. 72, e, por isso, tem como sano a demisso...).
A motivao para os atos administrativos obrigatria? Verdadeiro. A motivao tem
que acontecer; hoje, ela tida como obrigatria. S h uma hiptese de exceo: exonerao
ad nutum. Jos dos Santos Carvalho Filho (minoria): a motivao facultativa, em regra, e s
ser obrigatria em algumas circunstncias.
88

FUNDAMENTOS PARA ESSA CORRENTE MINORITRIA:
- Artigo 93, CRFB: diz que os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio devem ser
motivados. O artigo 93 demonstra que a deciso de motivar apenas para alguns atos (os atos
do PJ). Assim, a motivao no regra, e sim exceo. Se a CRFB quisesse que todos os atos
fossem motivados, no teria dito os atos do PJ.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente
a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no
sigilo no prejudique o interesse pblico informao; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 45, de 2004)

- Tambm utiliza o artigo 50 da Lei 9.784: este artigo traz a lista de quando a fundamentao
obrigatria. Se nestes atos a motivao obrigatria, significa que nos demais atos no .
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
dos fundamentos jurdicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofcio;
VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.

FUNDAMENTOS PARA A DOUTRINA MAJORITRIA:
Para a doutrina moderna, jurisprudncia majoritria: a motivao obrigatria, como
regra.
- Art. 1, II e p.., CRFB/88: garante o direito cidadania e diz que o poder emana do povo.
Assim, o titular do Poder o povo e o Administrador mero representante. Em razo disto,
precisa explicar, motivar, fundamentar o que est fazendo com nossos interesses.
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos:
II - a cidadania;
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

- Art. 5, XXXIII, CRFB/88: garante o direito informao. Motivar tambm uma forma de
informar, uma garantia da informao.
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; (Regulamento)

- Art.5, XXXV, CRFB/88: qualquer leso ou ameaa de leso pode ser apreciada pelo Poder
Judicirio. Como este Poder poderia fazer controle de ato administrativo se no conhece as
razes? Especialmente em controle de razoabilidade/proporcionalidade, se no conhece a
motivao impossvel o controle. Ou seja: para que o PJ faa a reviso do AA a motivao
indispensvel.
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;

- Art. 93, CRFB/88: os atos administrativos do Poder Judicirio devem ser motivados. Se o
Poder Judicirio, que pratica atos administrativos no exerccio da sua funo atpica, deve
motivar, porque o administrador, que pratica ato administrativo como funo tpica, est livre
da motivao?
- Art. 50 da lei 9.784: faz uma lista dos atos que dependem de motivao. Mas o rol previsto
neste artigo to amplo que abrange todos os atos administrativos.
A motivao deve ser prvia ou concomitante com a prtica do ato. No se admite a
motivao posterior. Ela no supre o vcio do ato. Ex: Governador que recebeu chefe de Estado
e comprou louas inglesas para receb-lo sem licitao. TC analisa a questo e no h a
motivao. No pode fazer motivao posterior.

A motivao deve ser tanto nos atos vinculados quanto nos discricionrios (nos
vinculados pode ser resumida).
90

Importante: a motivao integra a FORMA! A ausncia de motivao , pois, vcio de
forma.

4.3 Motivo
A. Conceito:
Motivo o fato e o fundamento jurdico que levam prtica do ato.
Ex1: remoo do servidor por necessidade do servio. O motivo do ato a necessidade
do servio e o ato administrativo a remoo.
Ex2: demisso por infrao grave. O motivo a infrao grave e o ato administrativo
a demisso.
Ex3: fechar fbrica poluente. O motivo a poluio e o ato administrativo o
fechamento.
Ex4: grupo de servidores faz passeata tumultuosa e a AP a dissolve. O motivo o
tumulto e o ato administrativo a dissoluo.
Motivo aquilo que provoca, aquilo que leva prtica do ato.
O motivo do ato precisa ser legal, sob pena de comprometer a legalidade do ato.

B. Exigncias para a legalidade do motivo:
a. Materialidade: motivo para ser legal tem que ser verdadeiro, real. Ter
materialidade ser verdadeiro, ou seja, compatvel com a realidade. Se o motivo
for falso ou no existir o ato ser ilegal. Ex: Governador que remove o funcionrio
pblico somente por ser namorado de sua filha. O motivo falso. Ato ilegal. Ex2:
a AP resolve exonerar servidor em cargo em comisso e apresenta como motivo a
necessidade de racionalizao da mquina administrativa. Todavia, no dia seguinte
contrata um novo servidor. Neste caso, o motivo era falso, e, portanto, ilegal.
Logo, o ato ser ilegal.
b. O motivo apresentado deve ser compatvel com a previso legal. No posso
alegar motivo diferente daquele previsto em lei. Ex: no Brasil, demisso pena
quando se pratica infrao grave. Se o servidor demitido porque praticou
infrao leve, o motivo alegado contrrio quele previsto na lei, logo, h
problema de legalidade do motivo e, consequentemente, do ato. Ex2: servidor foi
removido porque praticou infrao funcional. Remoo no pena por infrao
funcional, deslocamento do servidor por necessidade do servio. Portanto,
infrao funcional no serve para motivao da remoo; o motivo ser
incompatvel com a lei e o ato ser, assim, ilegal. Exemplo dos Defensores: o
91

Estado revogou o concurso porque havia fraude. Revogao serve para
inconvenincia, o correto seria a anulao.
c. O motivo apresentado deve ser compatvel com o resultado do ato
administrativo. Ex: trs pessoas (A, B e C) pedem porte de arma ao rgo pblico
responsvel, que defere o pedido das trs. A acaba se envolvendo em uma briga.
A Administrao resolve retirar o porte de A (motivo: se envolveu em uma
briga). Esse motivo est plenamente compatvel com o resultado do ato. Mas a
Administrao no pode retirar o porte de B e de C usando o motivo briga de
A. O motivo briga de A no compatvel com o resultado retirada de B e C.
No posso alegar situao estranha ao resultado do ato. Se retiro o porte de B
alegando motivo de A, a motivo ser ilegal, e o ato ser ilegal.
Se faltar qualquer um dos trs requisitos acima, o motivo ser ilegal e o AA ser,
portanto, ilegal.

C. Teoria dos motivos determinantes:
Vincula o Administrador aos motivos declarados: uma vez declarado o motivo, o
Administrador dever obedec-lo. Ela vincula mesmo naquele ato administrativo que no
precisa de motivo. Ex: no ordenamento brasileiro h a exonerao ad nutum, que aquela que
ocorre em cargo em comisso e no precisa de motivo. Apesar de prescindir de motivo se ele
for declarado, dever ser verdadeiro.

D. Mudana dos motivos:
A tredestinao uma exceo teoria dos motivos determinantes. uma mudana
de motivo autorizada pelo legislador. Ela s possvel no Brasil em caso de desapropriao e
desde que mantida uma razo de interesse pblico. Ex: desaproprio para construir uma
escola, mas resolvo construir um hospital, que ser mais til regio.
No peculiar magistrio de CABM sobre os pressupostos de validade dos AAs, o
MOTIVO se identifica com a situao de fato que determina ou autoriza a prtica do ato. J a
CAUSA o vnculo de pertinncia entre o motivo e o contedo do ato, ou seja, tem a ver com a
anlise da razoabilidade e da proporcionalidade. bom lembrar que, para CABM, so
elementos de existncia do AA: o objeto e a pertinncia do ato funo administrativa. E so
pressupostos de validade: o sujeito, o motivo, os requisitos procedimentais, a finalidade, a
causa e a formalizao.

4.4 Objeto do Ato Administrativo
A. Conceito:
92

Objeto do AA nada mais do que o resultado prtico do ato administrativo. o bem
da vida, o ato considerado em si mesmo, o que esperado com a prtica do ato:
autorizo, demito, dissolvo, fecho, etc.
Ex: fechamento de fbrica poluente. Objeto: fechamento da fbrica.
Ex2: dissoluo de passeata. Objeto: dissoluo da passeata.
A doutrina tambm chama o objeto do AA de efeito jurdico imediato.

B. Requisitos:
O objeto tem que ser lcito, possvel e determinado.
Lcito: deve estar previsto, deve estar autorizado pela lei. No confundir! Licitude para
o administrador o que previsto em lei; para o particular aquilo que no proibido.
Possvel: faticamente possvel. Ex: posso remover servidor j falecido? Ou promov-lo?
No, salvo na carreira militar, na qual, mesmo depois de morto poder ser promovido.
Determinado: no pode haver dvida sobre o objeto. Deve ser determinado, claro. Ex:
vou fechar fbrica da rua X, nmero tal. O objeto deve ser, no mnimo, determinvel: a se
definir durante o processo. Ex: no exerccio do poder de polcia, desocupao de rea de risco
durante chuvas desocupe as casas A, B, C e as demais que estiverem na rea de risco.

4.5 Finalidade do Ato Administrativo
A. Conceito:
A finalidade do ato administrativo chamada pela doutrina de efeito jurdico mediato
e deve ser sempre uma razo de interesse pblico. Todo ato administrativo praticado tendo
como finalidade/como interesse a proteo ou a busca de um interesse pblico.
Quando ato administrativo praticado com outra finalidade que no o interesse
pblico, ocorre o chamado de desvio de finalidade: vcio ideolgico, vcio subjetivo, defeito na
vontade.
CONCURSO: desvio de finalidade defeito em qual elemento do ato administrativo?
vcio na finalidade. S que, muitas vezes, o desvio de finalidade tambm acaba gerando um
vcio, um defeito de motivo. No exemplo do governador que remove o namorado da filha que
servidor, por vingana, a finalidade, claro, no de interesse pblico (h um claro desvio de
finalidade). Todavia, para realizar esse ato que possui um desvio de finalidade, ele utiliza-se de
um motivo falso; ele diz: removo por necessidades do servio. Se o motivo ilegal, h
defeito no motivo. Ou seja: h, aqui, o desvio de finalidade e um motivo ilegal.
93

Dessa forma, quando h desvio de finalidade, em geral, apesar de ter aparncia de
legal, o administrador est mentindo (est alegando motivo falso). Se alegar motivo falso, o
desvio de finalidade tambm gera defeito de motivo > o interesse apresentado no o pblico
e motivo falso.
Ex: ato administrativo de fechamento da fbrica poluente. Motivo: poluio. Objeto:
fechamento da fbrica. Finalidade: proteo do meio ambiente ou sade pblica.
Ex: ato administrativo de dissoluo da passeata. Motivo: confuso. Objeto: dissoluo
da passeata. Finalidade: melhoria do trnsito, segurana.
OBS: ateno para no confundir DESVIO DE PODER ou FINALIDADE (vcio na
finalidade) com EXCESSO DE PODER (vcio na competncia). Ambos so
espcies do gnero abuso de poder, mas so distintos. O primeiro ocorre
quando um agente exerce uma competncia que possua, mas para alcanar
finalidade diversa daquela para qual foi criada. J no segundo, o agente excede
na sua competncia.

5. VINCULAO E DISCRICIONARIEDADE
Ato vinculado (regrado) aquele em que o administrador no tem liberdade, no tem
juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, a
autoridade deve praticar o ato. Ex: concesso de aposentadoria, licena para construir, dirigir.
CUIDADO! A vinculao NO absoluta. O administrador tem, pelo menos, a liberdade
temporal (liberdade para exercer o ato, por exemplo, em qualquer dia dentro do prazo
previsto pela lei).
Ato discricionrio aquele em que o administrador tem liberdade, juzo de valor,
convenincia e oportunidade, sempre nos limites da lei. Quando a autoridade escapa dos
limites da lei, trata-se de ato arbitrrio. Ex. de atos discricionrios: permisso de uso de bem
pblico (mesinhas na calada); autorizao para veculos acima da medida e peso normais;
autorizao para porte de arma.
Mrito do AA consiste na possibilidade que tem a AP de valorar os motivos e escolher
o objeto do ato, quando autorizada a decidir sobre sua convenincia e oportunidade.
O mrito a margem de liberdade que permanece ao agente pblico depois de
analisados os aspectos da legalidade, moralidade e razoabilidade (os nicos que podem ser
analisados pelo Poder Judicirio, que no pode analisar o mrito).

Dica: normalmente, quando a lei traz os requisitos necessrios ao ato, ele ser
vinculado. J quando a lei traz alternativas, opes ao administrador, o ato , em geral,
discricionrio. Tambm ser discricionrio quando a lei d a competncia, mas no estabelece
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a conduta (ex: o prefeito o competente para cuidar dos bens municipais, mas no diz a
maneira como ele deve exercer essa competncia). Quando a lei utiliza conceitos vagos e
indeterminados, tambm estar presente a discricionariedade (necessita de juzo de valor).

Ato vinculado Ato discricionrio
Competncia Vinculado Vinculado
Forma Vinculado Vinculado
Motivo Vinculado Discricionrio
Objeto Vinculado Discricionrio
Finalidade Vinculado Vinculado

A competncia ser sempre elemento vinculado, independente se o ato for vinculado
ou discricionrio. A competncia SEMPRE decorre da LEI. Quem define a competncia a lei e
o administrador no tem liberdade para alter-la.
Tambm a forma ser SEMPRE a prevista em LEI.
A finalidade tambm elemento vinculado: a AP dever SEMPRE perseguir o
INTERESSE PBLICO.
Ou seja: independente de ser o ato vinculado ou discricionrio, os elementos
COMPETNCIA, FORMA E FINALIDADE SERO SEMPRE VINCULADOS.
No ato vinculado, a competncia, forma, motivo, objeto e finalidade so elementos
vinculados. Ex: concesso de aposentadoria. A competncia, a forma e a finalidade esto na
lei. O motivo para a prtica do ato so os requisitos, que so trazidos pela CRFB. Assim, o
motivo tambm vinculado (quem define os requisitos a lei). Se o servidor preenche os
requisitos legais, a resposta , necessariamente, o deferimento (o deferimento o objeto do
ato). Ento, a autoridade, se preenchidos os requisitos, no pode indeferir o objeto, que ,
portanto, vinculado.
No ato discricionrio, a competncia (sempre definida em lei), a forma (sempre
definida em lei) e a finalidade (sempre intresse pblico) so vinculadas. Todavia, o motivo e o
objeto so discricionrios. Ex: permisso de uso de bem pblico (usar calada para colocar
mesas de um bar). O administrador pensa: a rua tranquila e gerar desenvolvimento da rea,
por isso vou deferir o pedido. O motivo a rua tranquila e o objeto o deferimento. Assim,
quanto ao motivo e tambm quanto ao objeto h liberdade na deciso: h juzo de valor; o
administrador escolhe, de acordo com a convenincia e a oportunidade.
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Dica: o masculino (o motivo e o objeto) ser discricionrio nos atos discricionrios; o
feminino (a competncia, a forma e a finalidade) ser sempre vinculado.

Concluses:
Se o ato vinculado, todos os seus elementos so vinculados. Se o ato
discricionrio, h elementos vinculados (competncia, forma e finalidade) e discricionrios
(motivo e objeto).
Esta discricionariedade, que convenincia, oportunidade, liberdade o que
chamamos de mrito do ato administrativo.
CONCURSO: mrito o motivo e objeto do ato administrativo discricionrio? Falso. Ele
est no motivo e objeto, mas no sinnimo! Mrito a liberdade, a flexibilidade do ato
discricionrio. Mrito convenincia/liberdade do administrador.

Poder Judicirio pode rever ato administrativo? Pode. O Poder Judicirio pode
controlar, rever qualquer ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio.
Poder Judicirio pode rever ato vinculado? Pode no que tange legalidade. Poder
Judicirio pode rever ato discricionrio? Pode tambm no que tange legalidade.
Assim, o Poder Judicirio pode apenas fazer controle de legalidade; no pode
controlar o mrito do ato administrativo.
Ateno: o Poder Judicirio no controla o mrito do ato administrativo. Mas quando
faz controle de legalidade por princpios constitucionais, acaba, por vias tortas, atingindo o
mrito do ato (ex: razoabilidade e proporcionalidade).
Poder Judicirio pode rever o motivo e o objeto do ato discricionrio? Mrito
diferente de motivo e objeto. O PJ no pode rever o mrito, mas o motivo e objeto, PODE. Se
o motivo for falso, for ilegal, claro que o juiz poder rever. O que o PJ no poder rever a
discricionariedade desses elementos.
Poder Judicirio pode rever qualquer elemento do ato administrativo, desde que seja
referente legalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello diz que forma e finalidade so elementos vinculados,
mas que, excepcionalmente, quando a lei der alternativas, estes elementos podem ser
discricionrios. Ex: art. 62 da lei 8.666.
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
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tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio.
Neste artigo, a lei deu ao administrador opes / alternativas. Neste caso, a forma se
tornaria elemento discricionrio. NO o que pensa a maioria. Para a maioria so sempre
vinculados.
Exemplos de atos administrativos VINCULADOS:
- Homologao;
- Licena;
- Concesso de aposentadoria.
Exemplos de atos administrativos DISCRICIONRIOS:
- Autorizao;
- Permisso;
- Aprovao.

6. Atributos ou caractersticas do Ato Administrativo
A. Presuno de legitimidade:
Os atos administrativos tm presuno de legitimidade, legalidade e veracidade.
Onde estiver escrito apenas legitimidade, devemos ler os trs. Isso significa que, at que se
prove o contrrio, os atos administrativos so legtimos, porque obedecem a regras morais;
so legais, pois obedecem lei; e so verdadeiros, pois correspondem verdade.
Esta uma presuno relativa, porque se pode provar o contrrio (presuno juris
tantum). O nus da prova cabe a quem alega. Se, normalmente, quem alega o administrado,
a ele cabe o nus da prova. Mas se a AP que contesta, caber a ela o nus.
CESPE: qual a conseqncia prtica da presuno de legitimidade? A conseqncia
prtica a aplicao imediata do ato.

B. Autoexecutoriedade:
No necessita do Poder Judicirio para decidir e executar os atos.
Para a maioria dos autores, a autoexecutoriedade se subdivide em dois enfoques:
exigibilidade e executoriedade.
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Exigibilidade o poder que tem a Administrao de decidir sem a presena do
judicirio. meio de coero indireto. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Ex:
aplicao de uma multa.
Executoriedade o executar; colocar a mo na massa. Executoriedade meio de
coero direta. O ato s tem executoriedade quando previsto em lei ou em caso de urgncia.
Ex: fecha a fbrica que desrespeita regras sanitrias . Ex2: O Estado pode aplicar e cobrar a
multa, mas se o sujeito no paga, o Estado no pode execut-la sem o Judicirio (sano
pecuniria exemplo de ato que tem exigibilidade, mas no tem executoriedade).
Mas se a autoexecutoriedade depende tanto da exigibilidade quanto da
executoriedade significa dizer que NEM TODO AA AUTOEXECUTVEL. A autoexecutoriedade
NO est presente em todos os atos. Se o ato tem dois enfoques, se precisa de duas vertentes,
nem todo ato tem autoexecutoriedade, pois todos tero exigibilidade, mas nem todos tero
executoriedade.
CONCURSO: o Poder Pblico determina desocupao de rea (isso exigibilidade). As
pessoas no obedecem. Pode usar a polcia para retirar as pessoas (isso executoriedade)?
Depende: se a casa vai desabar e todos morrero, h urgncia nesse caso, poder.
A autoexecutoriedade no impede o controle pelo Judicirio. Se a parte est
descontente ela pode buscar o PJ.

Autoexecutoriedade no tem nada a ver com o formalismo do ato. O ato continua
formal, as exigncias de formalidade continuam presentes. A autoexecutoriedade no atinge,
no compromete o formalismo do ato.

C. Coercibilidade ou imperatividade
Significa que os atos administrativos so obrigatrios, imperativos, coercitivos. Ex:
Poder Pblico chega ao seu estabelecimento e decide fech-lo por desobedincia a normas
sanitrias: ser fechado, voc concordando ou no.
Todo ato administrativo goza de coercibilidade/imperatividade? No. Nem todo ato
tem. S h coercibilidade quando o ato traz em seu contedo uma obrigao.
Ex: algum vai ao Poder Pblico e pede certido negativa e Poder Pblico a expede.
Esta certido imperativa para quem? Qual a obrigatoriedade? Assim, ela no tem em seu
contedo uma obrigao. Certido e atestado so chamados de atos enunciativos. Eles no
tm, em seu contedo, uma obrigao. No tem coercibilidade, imperatividade.

D. Tipicidade
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Este atributo foi definido, inicialmente, por Maria Sylvia Zanella di Pietro. Hoje os
demais autores j o reconhecem.
Cada ato ter a sua aplicao determinada. Ex: demisso aplicada para caso de
infrao grave. No posso us-la para outra coisa. Ex2: no posso usar remoo para punir o
servidor, j que ela serve para a necessidade do servio.

7. Classificao de Ato Administrativo
7.1. Classificao do ato administrativo quanto aos destinatrios
Atos administrativos podem ser subdivididos em dois grupos: atos gerais e individuais.
Ato geral aquele que, como regra, abstrato e impessoal, e que atinge a coletividade
como um todo, no tendo destinatrio determinado. Ele aplicvel erga omnes, a todos que
estiverem na mesma situao, como os regulamentos, instrues. Ex: limite de velocidade na
Avenida X. Horrio de funcionamento de reparties pblicas.
Ato individual aquele que tem destinatrio determinado. Ex: desapropriao (o
decreto expropriatrio um ato individual). Ele se subdivide em duas categorias: singular,
quando tem um destinatrio (ex: nomeao para cargo); ou plrimo, quando tem vrios
destinatrios (ex: tombamento dos imveis X, Y e Z).
Algumas observaes:
- S o ato individual pode ser impugnado individualmente; atos gerais apenas por ADI
ou aps providncia concreta;
- Ato normativo (geral) prevalece sobre ato individual;
- Ato normativo revogvel em qualquer situao; ato individual dever respeitar
direitos adquiridos.

7.2. Quanto ao alcance (ou quanto situao de terceiros)
Quanto ao alcance o ato administrativo pode ser interno ou externo.
Interno produz efeitos dentro da Administrao. Ex: a AP determina que, de hoje em
diante, os atos do rgo administrativo devem ser assinados todos de caneta preta s
interessa a quem est dentro do rgo. Outros exemplos: definir uniforme, padronizao de
atos etc.
Externo produz efeitos dentro e fora da Administrao Pblica, dependendo de
publicidade para ter eficcia. Ex: horrio de funcionamento de rgo pblico.

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7.3. Quanto ao grau de liberdade
Pode ser discricionrio ou vinculado (estudado acima).

7.4. Quanto formao
Atos administrativos simples, compostos e complexos.
Ato administrativo simples: aquele que se aperfeioa (se torna perfeito e acabado)
com uma nica manifestao de vontade, seja ela de um rgo singular, seja de um rgo
colegiado.

Tanto no ato composto quanto no complexo so exigidas duas manifestaes de
vontade.
Ato administrativo composto: aquele ato que depende de duas manifestaes de
vontade que acontecem dentro de um mesmo rgo e que esto em patamar de desigualdade
(a vontade de um instrumental em relao do outro): a primeira a principal e a segunda a
secundria (o primeiro decide e o segundo apenas confirma, ratifica a deciso). Ex: atos que
dependem do visto, da ratificao da autoridade superior. Ex: Procuradoria setorial a que
emite parecer sobre caso concreto, mas procurador geral d o visto.
Ato administrativo complexo: aquele ato que depende de duas manifestaes de
vontade em rgos diferentes, sendo que ambas esto em patamar de igualdade. Decorre de
dois ou mais rgos em que as vontades se fundem para formar um nico ato. Ex: nomeao
de dirigente de Agncia Reguladora (Senado e Presidente da Repblica) e concesso de
aposentadoria (AP e TCU).

7.5 Quanto s prerrogativas da Administrao
Atos de imprio: so os praticados no gozo de prerrogativas de autoridade. Ex:
interdio de um estabelecimento.
Atos de gesto: so os praticados sem uso de prerrogativas pblicas, em igualdade
com o particular, na administrao de bens e servio. Ex: contrato de compra e venda ou
locao de um bem mvel.
Atos de expediente: so os destinados a dar andamento aos processos e papis que
tramitam pelas reparties, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela
autoridade. Ex: remessa dos autos autoridade para julg-los.
A distino entre atos de imprio e atos de gesto est em desuso, pois era feita para
excluir a responsabilidade do Estado na prtica de atos de imprio. Melhor diferenci-los em
atos regidos pelo direito pblico ou pelo privado.
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7.6 Quanto aos efeitos
Atos constitutivos: so aqueles em que a AP cria, modifica ou extingue direito ou
situao jurdica do administrado. Ex: permisso, penalidades, revogao e autorizao.
Atos declaratrios: so aqueles em que a AP reconhece um direito que j existia. Ex:
admisso, homologao, iseno e anulao.
Atos enunciativos: so aqueles em que a AP apenas atesta dada situao de fato ou de
direito. So juzos de conhecimento ou de opinio. Ex: certides, atestados, informaes e
pareceres.

7.7 Quanto estrutura
Atos concretos: so aqueles que dispem para uma nica situao, para um caso
concreto. Ex: exonerao de agente pblico.
Atos abstratos: so aqueles que dispem para reiteradas e infinitas situaes, de
forma abstrata. Ex: regulamento.

7.8 De acordo com HLM:
Atos normativos: so aqueles que contm um comando geral da AP, com o objetivo de
executar lei. Ex: regulamentos (da alada do Chefe do Executivo), instrues normativas (da
alada dos Ministros de Estado), regimentos, resolues, etc.
Atos ordinatrios: so aqueles que disciplinam o funcionamento da AP e a conduta
funcional de seus agentes. Ex: instrues (so escritas e gerais, destinadas a determinado
servio pblico), circulares (escritas e de carter uniforme, direcionadas a determinado grupo
de servidores pblicos), avisos, portarias (expedidas por chefes de rgos e trazem
determinaes gerais ou especiais aos subordinados, designam alguns servidores, instauram
sindicncias e processos administrativos etc.), ordens de servio (determinaes especiais ao
responsvel pelo ato), ofcios (destinados s comunicaes escritas entre autoridades) e
despachos (contm decises administrativas).
Atos negociais: so declaraes de vontade coincidentes com a pretenso do
particular. Ex: licena, autorizao e protocolo administrativo. So atos em que as vontades
esto preordenadas obteno de um resultado jurdico.
Atos enunciativos: so aqueles que apenas atestam, enunciam situaes existentes.
No h prescrio de conduta por parte da AP. Ex: certides, atestados, apostilas e pareceres.
Atos punitivos: so as sanes aplicadas pela AP a servidores pblicos e aos
particulares. Ex: advertncia, suspenso, demisso, multa de trnsito.
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7.9 Alguns atos administrativos, em espcie, quanto ao contedo
Autorizao: ato unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual se faculta ao particular,
em proveito deste, o uso privativo de bem pblico ou o desempenho de uma atividade, os
quais, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Ex: autorizao para uso de
praa para festa beneficente, autorizao para porte de arma.
Licena: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a AP faculta queles que
preencham os requisitos legais o exerccio de uma atividade. Ex: licena para construir.
Admisso: ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual se reconhece ao
particular que preencha os requisitos legais o direito de receber servio pblico. Ex: aluno de
escola, paciente em hospital, programa de assistncia social.
Permisso: ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual a AP
faculta ao particular a execuo de servio pblico ou a utilizao privativa de bem pblico,
mediante licitao. Ex: permisso para perueiro, permisso para banca de jornal. Vale
lembrara que, por ser precria, pode ser revogada a qualquer tempo, sem direito
indenizao.
Concesso: ato bilateral e no precrio, pelo qual a AP faculta a execuo de servio
pblico ou a utilizao privativa de bem pblico, mediante licitao. Ex: concesso para
empresa de nibus efetuar transporte remunerado de passageiros. Quanto a bens pblicos, h
tambm a concesso de direito real de uso e a cesso de uso.
Aprovao: ato de controle discricionrio. Analisa-se a convenincia do ato controlado.
Ex: aprovao pelo Senado de indicao de Ministro do STF.
Homologao: ato de controle vinculado. Ex: homologao de licitao ou de concurso
pblico.
Parecer: ato pelo qual rgos consultivos da administrao emitem opinio tcnica
sobre assunto de sua competncia. Pode ser das seguintes espcies: facultativo (paracer
solicitado se a autoridade quiser), obrigatrio (a autoridade obrigada a solicitar o parecer,
mas no a acat-lo), ou vinculante (a autoridade obrigada a solicitar o parecer e a acatar seu
contedo, ex: parecer mdico).
ATENO: quando o parecer tem o poder de decidir um caso, ou seja, quando o parecer , na
verdade uma deciso (parecer vinculante), a autoridade que emite esse parecer responde por
eventual ilegalidade do ato (ex: parecer jurdico sobre edital de licitao e minutas de
contratos, convnios e ajustes, art. 38, 8.666).

7.10 Alguns atos administrativos, em espcie, quanto forma:
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Decreto: a forma de que se revestem os atos individuais ou gerais, emanados do
Chefe do Poder Executivo. Ex: nomeao e exonerao (atos individuais), regulamentos (atos
gerais que tm por objeto proporcionar a fiel execuo da lei art. 84, IV, CRFB).
Resoluo e portaria: so as formas de que se revestem os atos, individuais ou gerais,
emanados de autoridades que no sejam o Chefe do Poder Executivo.
Alvar: forma pela qual a AP concede licena ou autorizao para a prtica de ato ou
exerccio de atividade sujeita aos poderes de polcia do Estado. Ex: alvar de construo
(instrumento da licena), alvar de porte de arma (instrumento da autorizao).

8. Formao e efeitos do ato
8.1 Ato perfeito, vlido e eficaz

Ato perfeito:
Pensamos na trajetria do ato. Ato que cumpre o seu ciclo de formao chamado de
ato perfeito. Ex: nomeao de dirigente de Agncia Reguladora precisa-se da aprovao do
Senado Federal + nomeao pelo Presidente da Repblica. Esse ato s ser perfeito aps as
duas etapas.
Ato vlido:
Ato administrativo vlido aquele que obedece s exigncias legais; que cumpre os
requisitos da lei.
Ato eficaz:
O ato que est apto a produzir efeitos um ato eficaz.
Para a maioria dos administrativistas, o elemento perfeito no se mexe. Isso porque
diz respeito ao ciclo de formao.
Pode ter ato administrativo perfeito (cumpre trajetria), vlido (observou requisitos
legais) e ineficaz (no produziu efeitos)? SIM. Ex: publicidade dos atos administrativos
condio de eficcia do ato. Ex: realiza licitao, celebra contrato, mas a autoridade no o
publicou. Ele perfeito, vlido, mas ineficaz. Art. 61, p.. da Lei 8.666.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)

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Pode ter ato administrativo perfeito, invlido e eficaz (no preenche requisitos mas
produz os efeitos)? SIM. Ex: empresa construiu escola, ela comeou a funcionar, mas o ato era
ilegal porque a licitao teve fraude. O ato produziu efeitos at ento, mas se ilegal, deve ser
anulado. ATO INVLIDO PRODUZ EFEITOS ( eficaz) AT A SUA DECLARAO DE INVALIDADE.
Pode ter ato administrativo perfeito, invlido e ineficaz (cumpriu seu ciclo de
formao, mas desobedeceu as exigncias legais e no produzir efeitos)? SIM. Ex: fez
contrato diretamente com dispensa de licitao quando no era hiptese de dispensa.
Contrato invlido, porque no fez licitao como deveria. Para esconder o que fez de errado,
a Administrao no publica, engaveta o contrato. O contrato invlido porque no licitou e
ser ineficaz porque no houve publicao.
OBS: o plano que diz respeito ao atendimento de todas exigncias legais o da
validade; j a perfeio diz respeito ao plano da existncia.
CONCURSO: o que ato pendente? aquele que, embora perfeito, est sujeito a condio ou
termo para que comece a produzir efeitos.

8.2 Efeitos do ato administrativo
Encontramos dois tipos de efeitos para o ato administrativo:
Efeito tpico: o efeito esperado, o efeito desejado para a prtica de um ato. o efeito
principal. Exs: desapropriao: o efeito tpico a aquisio do bem pelo Estado. Nomeao de
Maria para o cargo X: o efeito tpico o provimento do cargo.
Alguns atos administrativos, alm do efeito tpico, produzem os efeitos atpicos.
Efeito atpico: o efeito secundrio. Ex: Estado desapropriou o imvel de Jos. O
efeito tpico a aquisio de propriedade pelo Estado. No entanto, este imvel de Jos, h
muitos anos, estava locado para Maria, que nele morava. O ato de desapropriao atinge o
Jos pelo efeito tpico, mas indiretamente acaba atingindo Maria, que ter de desocupar a
casa. Este um exemplo do chamado efeito atpico reflexo.
H duas categorias dos efeitos atpicos:
1. Efeito atpico reflexo: acontece quando o ato administrativo atinge terceiros
estranhos ao ato. Ex: em uma desapropriao o locatrio do imvel ser atingido.
2. Efeito atpico preliminar: tambm chamado por Celso Antnio Bandeira de
Mello de efeito prodrmico. Ele est presente nos atos administrativos que
dependem de duas manifestaes de vontade para o seu aperfeioamento (atos
compostos e atos complexos). Tal efeito se configura com o dever da segunda
autoridade se manifestar quando a primeira j o fez. Esta obrigao representa um
efeito secundrio do ato e aparece antes mesmo do seu aperfeioamento.
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Ex: dirigente de Agncia Reguladora nomeado com aprovao do Senado +
nomeao do Presidente. Somente ao final dessas duas etapas que o ato estar
perfeito. O efeito tpico deste ato o preenchimento do cargo de dirgente da AR.
Mas quando o Senado se manifesta, o Presidente obrigado a se manifestar.
Quando a primeira autoridade se manifesta e surge o dever de manifestao para
a segunda: h o efeito atpico. Este efeito atpico acontece antes do
aperfeioamento do ato, e por isso chamado de preliminar.

9. Extino de ato administrativo
9.1 Cumprimento dos efeitos
a hiptese mais comum, o caminho natural, normal. Acontece quando o ato
cumpre o seu objeto, cumpre os seus efeitos. Ex: concedo frias, o servidor goza, e depois
volta a trabalhar: o ato est extinto. Ex2: o contratado que cumpre a obra, cumpre seus
efeitos, e o ato estar extinto.

9.2 Desaparecimento
Pode ser: desaparecimento do sujeito ou do objeto.
Desparecimento do sujeito: ex: contratei restaurao com determinado restaurador,
mas no meio da execuo ele faleceu. Ou, morre o servidor. O contrato, em ambos os casos,
ser extinto. Se o sujeito falece ou se torna incapaz o contrato est extinto por
desaparecimento do sujeito.
O desaparecimento tambm poder ocorrer quanto ao objeto. Ex: no Brasil h uma
faixa litornea de 33 metros que chamada de faixa ou terreno de marinha. Muitas pessoas
utilizam o terreno de marinha por meio da enfiteuse, que no est mais no CC novo, embora
tenham sido mantidos os atos existentes anteriormente a sua entrada em vigor. A gua oscila,
avana e recua. Imagine que a gua avanou e tomou o terreno de marinha. Qual ser a
conseqncia da enfiteuse que havia l? O objeto da enfiteuse desapareceu, assim, o ato
extinto.

9.3 Renncia
Ocorre quando o prprio titular abre mo do direito. Ex: tenho licena para construir e
vou prefeitura dizer que no tenho mais interesse. Na prtica, quase nunca acontece, mas
uma possibilidade.

9.4 Ao do Poder Pblico
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Nesse caso a extino decorre de ao do poder Pblico, que decide pela extino e
retira o ato do ordenamento jurdico. O Poder Pblico decide de forma unilateral extinguir o
ato administrativo, retirando-o do ordenamento jurdico.
Na ao do Poder Pblico h cinco hipteses, sendo as duas mais importantes a
anulao e a revogao.
Vejamos:
A. Cassao: a retirada de ato pelo Poder Pblico quando o particular descumpre
as condies inicialmente impostas para aquela situao. Ex: em So Jos do Rio
Preto no pode instalar motel na cidade, todos ficam nos arredores. Imagine que
eu pegue uma licena para atuar como hotel, e, depois de um tempo, sem mudar a
placa, mudo a atividade para motel. O Poder Pblico pode cassar minha licena de
funcionamento (eu descumpri as condies inicialmente impostas). Ex2: cassao
de uma licena para banca de jornal porque o particular no paga o preo pblico
devido AP.
B. Caducidade: a retirada de um ato administrativo pela supervenincia de uma
norma jurdica que com ele incompatvel extino por invalidade ou
ilegalidade superveniente. Ex: antigamente circo e parque sempre ficavam em
terreno baldio. As cidades deixavam um terreno para este fim. Vem o plano diretor
da cidade e diz que naquele lote ser uma rua. Assim, a lei nova se torna
incompatvel com o ato administrativo. Prevalece a lei. Ex2: autorizao para
condutor de van praticar atividade de transporte urbano que caduca em virtude de
lei posterior no mais permitir tal tipo de transporte na cidade.
C. Contraposio: a prtica de dois atos administrativos que decorrem de
competncias e objetivos diferentes sendo que o segundo elimina os efeitos do
primeiro a extino de um ato pela prtica de outro antagnico ao primeiro.
Ex: servidor nomeado para cargo pblico tomou posse e est trabalhando.
Praticou infrao funcional e acaba sendo demitido. Com a demisso, o ato de
nomeao desaparece, ser extinto. Isso porque foi praticado novo ato que com
ele incompatvel.
D. Anulao;
E. Revogao.

D. ANULAO:
D.1 Conceito:
a retirada de um ato administrativo ilegal: a extino do ato administrativo ou de
seus efeitos por outro ato administrativo ou por deciso judicial, por motivo de ilegalidade e
com efeito retroativo (ex tunc).
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O seu fundamento o dever de obedincia ao princpio da legalidade, e seu motivo
a ilegalidade.
Ex: ato 1: dispensa de licitao fraudada. A administrao descobre a fraude; ela tem o
dever de retirar o ato. A anulao nada mais do que o ato 2, pelo qual anula-se o ato 1.
Cuidado! A anulao mais um ato administrativo, portanto, dever atender a todos os
elementos do ato administrativo. Se a anulao no atender os requisitos, ela tambm ser
ilegal, e tambm dever ser retirada em razo da ilegalidade.
Para a anulao deve ter processo administrativo prvio, com contraditrio + ampla
defesa.

D.2 Quem poder anular ato administrativo?
A Administrao deve anular o ato administrativo ilegal: exerccio do poder de
autotutela. Smulas 346 e 473, STF:
STF Smula n 346 Administrao Pblica - Declarao da Nulidade dos Seus Prprios
Atos
A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos.

STF Smula n 473 Administrao Pblica - Anulao ou Revogao dos Seus Prprios
Atos
A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam
ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciao judicial.

O Poder Judicirio tambm pode anular o ato, pois trata-se de controle de legalidade
(princpio da inafastabilidade da jurisdio). Alm disso, quando o PJ pratica ato administrativo
ilegal no exerccio de sua funo atpica (administrativa) dever anular o seu ato. Trata-se de
controle administrativo neste caso, pois quem praticou est revendo.
Assim: so sujeitos ativos da anulao (ou invalidao) a Administrao Pblica e o
Poder Judicirio, sendo que a primeira poder invalidar o ato de ofcio ou a requerimento, e o
segundo apenas poder faz-lo se provocado ou no bojo de uma lide (exceto em caso de ato
praticado administrativamente, em sua funo atpica, quando poder rev-lo em controle
administrativo).

D.3 Quanto tempo tem a Administrao para rever seus prprios atos?
Sempre que o ato causar prejuzos a terceiros, a Administrao ter o prazo de 5
(cinco) anos para anul-lo, contados da data em que o ato foi praticado. Isso devido
segurana jurdica. A regra est no art. 54 da Lei 9.784/99:
107

Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1
o
No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se-
da percepo do primeiro pagamento.
2
o
Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnao validade do ato.
E o Judicirio tem quanto tempo para rever este ato?
No h lei prevendo que este art. 54 vale para o Judicirio, ele expresso ao dizer que
cabe Administrao.

D.4 Quais so os efeitos da anulao?
A doutrina majoritria diz que a anulao produz efeitos ex tunc (retroativos). Ocorre
que Celso Antnio Bandeira de Mello traz um raciocnio que est aparecendo no STF: se a
retirada do ato ilegal, se a anulao, benfica para o interessado, eu retiro desde a origem
(ex tunc), mas se a anulao vai prejudicar o beneficirio, o interessado, deve prejudicar
apenas daqui pra frente (ex nunc).
Ex: servidor pblico j est em exerccio, analista no Judicirio. Surgiu gratificao
que ele pensa que se enquadra, ex: quinqunio. Requer ao Poder Pblico, que lhe concede,
deferindo o pedido (ato 1). Este ato amplia direitos (ele ir ganhar 1000 reais a mais no seu
salrio). A Administrao, 1 ano depois, descobre que ele no se encaixava no critrio para
deferimento e pratica ato 2 que anula o ato 1, retirando a gratificao. Este ato restritivo de
direitos. Se for ato com eficcia ex tunc, o servidor dever devolver todos os valores
percebidos; se for ex nunc, no. O servidor no agiu de m-f; se tivesse dado causa fraude,
poderia gerar responsabilidade, mas no o fez. Assim, para Celso Antnio este ato deveria ter
efeito ex nunc.
Por outro lado, se a Administrao indeferir a gratificao solicitada: o ato 1 foi o
indeferimento do pedido (trata-se de ato restritivo de direitos). Se, posteriormente, houver
ato 2 que lhe conceda o direito, os efeitos devem ser ex tunc, pois trata-se de ato ampliativo
de direito. Assim, o servidor dever receber a gratificao desde a poca em que pediu.
Concluso: Celso Antnio diz que a anulao no pode ser sempre tunc, ela ser tunc
ou nunc de acordo com o ato. Se o ato anulatrio mais benfico para o administrado, deve
produzir efeitos desde a origem (ex tunc). Por outro lado, se a anulao causa prejuzos, ela
deve produzir efeitos somente da em diante (ex nunc).
ATENO!!!!! INFORMATIVO 641 STF: deciso em sede de repercusso geral do RE
594296: necessidade de processo prvio (de contraditrio e ampla defesa) segundo o padro
constitucional. Esse recurso foi interposto por servidores que estavam recebendo o
quinqunio e a AP, por verificar que o pagamento estava sendo feito irregularmente, deixou
108

de efetu-lo: o ato que deferiu o quinqunio era ilegal e a AP, no exerccio de sua autotutela,
anulou esse ato, no dando aos servidores o direito ampla defesa e contraditrio. O STF, em
sede de repercusso geral, por considerar que a deciso iria atingir a esfera de direitos desses
servidores, deferiu seu recurso, impondo a necessidade de processo prvio retirada do
quinqunio. Alm disso, o STF considerou que essa anulao foi restritiva de direitos (retirou o
quinqunio dos servidores) e por isso deveria produzir efeitos ex nunc (ou seja, os servidores
no precisariam devolver o dinheiro recebido).
Em concluso de julgamento, o Plenrio desproveu recurso extraordinrio em que
questionada a legalidade de deciso administrativa por meio da qual foram cancelados
4 qinqnios anteriormente concedidos a servidora pblica e determinada a
devoluo dos valores percebidos indevidamente. O ente federativo sustentava que
atuara com fundamento no poder de autotutela da Administrao Pblica e aludia
desnecessidade, na hiptese, de abertura de qualquer procedimento, ou mesmo de
concesso de prazo de defesa interessada, de modo que, aps a consumao do ato
administrativo, a esta incumbiria recorrer ao Poder Judicirio v. Informativo 638.
Afirmou-se que, a partir da CF/88, foi erigido condio de garantia constitucional do
cidado, quer se encontre na posio de litigante, em processo judicial, quer seja mero
interessado, o direito ao contraditrio e ampla defesa. Asseverou-se que, a partir de
ento, qualquer ato da Administrao Pblica capaz de repercutir sobre a esfera de
interesses do cidado deveria ser precedido de procedimento em que se assegurasse,
ao interessado, o efetivo exerccio dessas garantias.
RE 594296/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 21.9.2011.(RE-594296)

OBS: no Brasil, a Lei 9.784 no adotou a chamada teoria unitria, pela qual o
nico grau de invalidade dos atos a nulidade; ao contrrio, a lei brasileira
admite a nulidade, a anulabilidade, e, para CABM, inclusive, a inexistncia dos
AAs.

E. REVOGAO:
E.1 Conceito:
Ocorre quando o ato no mais conveniente e oportuno: a extino de um ato
administrativo legal, ou de seus efeitos, por outro ato administrativo, efetuada SOMENTE pela
Administrao, dada a existncia de fato novo que o torne inconveniente ou inoportuno,
respeitando-se os efeitos precedentes (efeito ex nunc).

E.2 Quem pode revogar?
A Administrao, por meio da autoridade competente para o ato ou seu superiror
hierrquico. Falar que o ato no mais conveniente juzo de valor. Este, por sua vez, da
Administrao.
109

O Poder Judicirio NO pode revogar em sede de controle judicial. Mas poder rever
(revogar ou anular) os seus atos administrativos (poder revogar apenas seus atos, no
exerccio da funo atpica administrativa; no poder revogar atos da AP).
ATENO: s h de se falar em REVOGAO nos atos DISCRICIONRIOS!

E.3 Efeitos:
Os efeitos na revogao so ex nunc.
Alm disso, a revogao opera efeitos constitutivos negativos (e no meramente
declaratrios).

E.4 Prazo:
Qual o prazo que a Administrao tem para revogar os seus atos? No tem prazo.
Revogao pode ser inconveniente a qualquer tempo, no tem limite temporal.
No entanto, a revogao tem limites materiais, que so limites de contedo. No h
um rol taxativo, anotaremos apenas exemplos:
- No cabe revogao de ato vinculado;
- No h revogao de ato que j exauriu seus efeitos (ex: servidor j cumpriu as frias,
no posso revog-las);
- Tambm no cabe revogao de ato que j produziu direito adquirido;
- No se pode revogar ato que no est mais na minha rbita de competncia. Ex:
algum recorre da minha deciso; no posso ir at a outra autoridade e retir-lo;
- Os meros ou puros atos administrativos so tambm irrevogveis (ex: certides, voto
dentro de uma comisso de servidores etc.);
- Os atos de controle;
- Os atos complexos.
OBS: os atos gerais ou regulamentares so, por sua natureza, revogveis a
qualquer tempo, respeitados os efeitos produzidos.
OBS. 2: o direito adquirido no afeta a anulao do ato (o direito no pode
nascer da ilegalidade), mas afeta a revogao dele, j que no se pode revogar
um ato que gera direito adquirido.

110

E.5 Vcios:
Ato administrativo que cumprir todos os seus requisitos, chamado de ato vlido.
possvel, entretanto, que esse ato tenha um vcio, o qual poder ser de mera irregularidade,
sanvel ou insanvel.
No vcio de mera irregularidade, o ato ser vlido (h apenas defeito de padronizao,
uniformizao). Ex: a AP determinou que os atos devem ser praticados de caneta azul.
Esqueceram e praticaram o ato de caneta preta. Este ato tem um vcio? Sim, mas este vcio
de mera irregularidade, no compromentendo a validade do ato.
Vcio sanvel aquele que poder ser corrigido, sendo passvel de convalidao (vou
corrigir o defeito e o ato se tornar vlido).
A convalidao pode ocorrer apenas no vcio sanvel e nos defeitos de competncia e
de forma. No significa dizer que todo vcio de competncia e de forma sanvel, depende da
situao.
Ex: nomeao com vcio de forma > anulvel (estava com defeito) > convalidao > ato
da nomeao se torna vlido.
H outro instrumento para salvar o ato viciado. Este instituto chamado de converso
ou sanatria.
Converso ou sanatria a transformao de um ato solene que no preenchia os
requisitos em um ato mais simples no qual os requisitos so observados, com o objetivo de
aproveitar o que foi feito pela Administrao.
Ex: concesso de servio pblico ato solene de descentralizao de servio em que
h transferncia da execuo do servio para o particular. Para isso, necessria uma
autorizao legislativa especfica. Quando, j na fase de licitao, percebe-se que no h
autorizao legislativa (o administrador esqueceu da autorizao), para aproveitar todos os
atos j praticados, faz-se a converso: transforma a concesso em permisso de servio
pblico, que ato mais simples, que no depende de autorizao legislativa.
OBS: se o ato tem defeito, primeiro tentamos convalid-lo. Se no for
possvel, tenta-se converso ou sanatria. Se no for possvel, a sada a
anulao.
OBS. 2: Diogo de Figueiredo Moreira Neto divide a sanatria em duas
espcies: atos sanatrios (ratificao, reforma e converso) e fatos sanatrios
(prescrio, que pode ser introversa ou extroversa). A prescrio introversa
ocorre quando a AP no pode mais rever seus atos (prescrio administrativa);
ao passo que a extroversa ocorre quando o PJ no pode mais atacar o ato
ilegal.
111

H, ainda, o vcio insanvel, que torna o ato NULO (o ato no poder ser corrigido). Se
h vcio insanvel, o administrador, exercitando o seu dever de legalidade, dever retirar este
ato do ordenamento, anulando-o.

A Administrao tem o dever de legalidade, e por este, dever anular os seus atos
ilegais impossveis de serem convalidados. Entretanto, em algumas situaes, a anulao causa
mais prejuzo do que a manuteno do ato. Como sabemos, a legalidade no princpio
absoluto no ordenamento brasileiro.
Isso significa que se a anulao do ato comprometer outros princpios, mantem-se o
ato como est. Ou seja, quando a anulao causar mais prejuzos do que a sua manuteno,
ficar mitigado o princpio da legalidade face a outros princpios, como a boa-f e a
segurana jurdica.
O STJ e STF, hoje, ainda de forma no pacfica, adotam este entendimento, e , assim,
entendem que o ato poder no ser retirado, poder ser mantido por meio do instituto
chamado de estabilizao dos efeitos do ato.
Ex: 12 servidores pblicos nomeados em 1.989 sem concurso pblico (a partir de 88 o
concurso passou a ser obrigatrio para cargo efetivo). 20 anos depois a matria chega ao STJ.
A sada era anulao e mandar os servidores para casa. O STJ disse que, 20 anos depois, no
tem como dizer que ato ilegal e mand-los para casa. Assim, embora a nomeao tenha sido
ilegal, em nome da segurana jurdica, os manteve.
O problema hoje : quantos anos representam esta segurana jurdica? Quais os
parmetros objetivos? O Judicirio vem utilizando como limite temporal os cinco anos. Este
parmetro objetivo e d certa segurana. H vrias decises no STJ. Ocorre que cedo para
dizer que os Tribunais sempre aceitam a estabilizao.
So insanveis os vcios de:
- Objeto;
- Competncia (em razo da matria e casos de competncia exclusiva);
- Finalidade;
- Forma (quando essencial validade do ato);
- Motivo.

So sanveis os vcios de:
- Forma (quando livre);
- Competncia (demais casos).
112


JACF: a CONVERSO incide sobre os atos NULOS e no os aproveita em sua situao original,
mas sim em uma situao na qual o ato ser vlido (ex: converte-se uma permisso de uso de
bem pblico concedida sem licitao em uma autorizao de uso de bem pblico). A
CONVALIDAO, por sua vez, incide sobre os atos ANULVEIS e matm o ato na sua situao
original (ex: convalida-se uma permisso de uso de bem pblico, concedida por uma
autoridade de incompetncia relativa, mantendo-se a prpria permisso concedida mediante a
ratificao pela autoridade competente).

Observaes importantes:
- Princpio do aproveitamento da parte vlida: assim como no direito civil, a nulidade parcial
de um ato administrativo no o prejudicar na parte vlida se esta for separvel. Desse
princpio decorre outra consequncia, expressa pela mxima utile per inutile non vitiator,
segundo a qual a parte til no vicia a parte intil do ato. A nulidade dos atos administrativos
conexos, bem como a dos atos administrativos especiais referentes a vrios sujeitos regem-se
por esta mxima.
- Se um ato administrativo discricionrio for praticado por autoridade que no tenha
competncia, a autoridade competente no estar obrigada a convalid-lo se considerar que
no esto presentes os aspectos de mrito que sustentam sua apreciao.
113


TEMA 6: LICITAO
1. CONCEITO
Licitao nada mais do que um processo administrativo.
um processo administrativo que serve para escolher a melhor proposta para o
interesse pblico.

2. FINALIDADES DA LICITAO
Quais os objetivos do procedimento licitatrio?
A Administrao licita para escolher a melhor proposta para atender o interesse
pblico (escolher a proposta mais vantajosa). Cuidado, a melhor porposta nem sempre ser a
mais barata. Pode ser a melhor tcnica, melhor preo, ou melhor tcnica e preo.
Como um segundo objetivo, o que a licitao quer dar a a todos o direito de
participar; dar a todos o direito de poder ser contratado pelo Poder Pblico; dar a chance para
que qualquer um que cumpra as condies possa contratar com o Poder Pblico. Sem parente,
sem amigo, sem lobby. a mesma ideia do concurso, que traduz os princpios da
impessoalidade e da isonomia.
H, ainda, um terceiro objetivo, que veio com a lei 12.349, de 2010: promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel. Essa lei alterou o art. 3, da Lei 8666:
Art. 3
o
A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do
desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade
com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do
julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (Redao dada pela Lei n 12.349, de
2010)
Essa alterao tem recebido muitas crticas de inconstitucionalidade, ex: no h como
definir o conceito de desenvolvimento sustentvel; cria desigualdades.

3. SUJEITOS
Quem est sujeito licitao? Esto previstos no art. 1, pargrafo nico da Lei 8.666.
Pargrafo nico. Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as
empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
114

As pessoas da administrao direta, indireta, os fundos especiais e os demais entes
controlados de forma direta ou indireta pelo Poder Pblico.
APD: Unio, Estados, Municpios e DF;
API: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia
mista.
ALERTA! Empresa pblica e Sociedade de Economia MIsta: 1. Quando forem
prestadoras de servio pblico, no h dvida, devero licitar (art 1, 8.666); 2. Quando forem
exploradoras de atividade econmica (art. 173, 1, III, CRFB) podem, por meio de lei
especfica, ter estatuto prprio para licitaes e contratos. Todavia, esta lei ainda no existe,
da, por enquanto, as EPs e SEMs obedecem norma geral e se submetem lei 8.666. Na
prtica, no licitam porque h hipteses de dispensas e inexigibilidades.
Questes importantes:
- A Petrobrs SEM. A lei 9.478, de 1997, que institui a ANP (Agncia Nacional de
Petrleo), estabeleceu que a Petrors teria procedimento simplificado de licitao, a ser
definido por decreto do Presidente. A Petrobrs vem aplicando este procedimento
simplificado, mas, de uns anos pra c, o TCU vem pegando no p da empresa, dizendo que
esta lei seria inconstitucional (pois daria privilgios ela). A Petrobrs j ajuizou vrios MS
sobre o assunto no STF. Em sede de liminar, o STF decidiu que, por enquanto, a Petrobrs
continua no procedimento simplificado.
- Tambm esto sujeitos licitao os fundos especiais. Em relao a eles o legislador
cometeu um equvoco: o fundo especial pode ter duas naturezas: pode ser rgo da APD (e
assim j estaria na 1 hiptese) ou pode fundao pblica (e a j estaria na 2 hiptese). Seja
como rgo, seja como fundao, ele no precisava vir apartado.
- Tambm licitam os demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder
Pblico: se receber dinheiro pblico, controlado pelo Tribunal de Contas; ser, ento, ente
controlado e estar no artigo 1 da lei. Ex: servio social autnomo e OSCIP. No esto na
Administrao, mas recebem dinheiro pblico, razo pela qual esto sujeitos ao controle do TC
e devem licitar. OS tambm est na lista, mas tem dispensa de licitao.
OBS: servio social autnomo (sistema S) tem um procedimento simplificado
de licitao.

4. COMPETNCIA LEGISLATIVA
Art. 22, XXVII compete privativamente a Unio legislar sobre normas gerais de
licitaes e contratos:
XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
115

empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Quando a Unio legisla, a lei de mbito nacional (para todos territrio e entes) ou de
mbito federal (s para a Unio)? Quando a Unio legisla sobre normas gerais, ela o faz em
mbito nacional (a lei serve para todos os entes).
A Unio j legislou por meio de normas gerais como a Lei 8.666, a Lei 10.520 (lei do
prego), Lei 8.987 (concesso e permisso, lei de contratos) e Lei 11.079/04 (PPP). Ao legislar
nesses casos a Unio no esgotou sua competncia; ela pode fazer novas normas gerais.
A Unio legislando sobre normas gerais, podem os demais entes legislar sobre normas
especficas? SIM. Todos os entes, inclusive a Unio, podem legislar sobre norma especfica, que
se aplicaro apenas a quem legislou.
Ou seja: a Unio pode legislar de forma geral, quando serve para todos os entes, ou de
forma especfica, quando serve apenas para ela (norma de mbito federal e no nacional).

Mas o que significa norma geral? No h uma definio.
A Lei 8.666 vai alm do senso comum de norma geral (ela no apenas traa
diretrizes). Por isso, foi objeto de controle de constitucionalidade, no seu artigo 17 em algumas
alneas. A matria foi discutida na ADI 927 alienao de bem pblico. O STF, julgando o artigo
17 da lei 8.666, declarou a constitucionalidade da lei 8.666 com interpretao conforme (a lei
constitucional, desde que interpretada conforme a CRFB). Ele disse que o artigo 17
detalhista demais, vai alm de norma geral, por isso, ele deve ser interpretado como norma
especfica (de mbito federal s se aplica Unio).
A Lei 8.666 enquanto norma geral de mbito nacional, mas se o Supremo disse que o
artigo 17 norma especfica, devendo ser interpretada como norma de mbito federal. Ou
seja: o art. 17 serve para a Unio, mas estados e municpios podem disciplinar a alienao de
bens pblicos (obs: no foi a totalidade do artigo, mas algumas alneas).
Aps esta deciso do Supremo, legislador federal vem tomando mais cuidado. Ex: lei
11.079 (lei de PPP). Diz primeiro o que norma geral, e depois diz regras somente para a
Unio e legisla sobre normas especficas. O prprio legislador j tem feito esta diviso.

5. PRINCPIOS APLICVEIS AO PROCEDIMENTO LICITATRIO
A Administrao Pblica est sujeita aos princpios que j estudamos nas primeiras
aulas, razo pela qual no falaremos de novo, mas todos os princpios se aplicam aqui.
Alm desses, h alguns princpios especficos:
5.1 Vinculao ao instrumento convocatrio
116

O instrumento convocatrio o edital. Devemos lembrar que em licitao, o edital a
lei da licitao, a lei do procedimento. Assim, tudo que relevante deve estar nele escrito.
Se tudo que for importante deve estar no edital, o Administrador no pode exigir nem
mais nem menos do que o que foi previsto no edital (no pode cobrar o que no estava
previsto, nem dispensar o que estava).
Ex: a AP publicou edital falando que a empresa, para participar da licitao, deveria ter
certido do Conselho de Classe X. No momento da habilitao, a AP v que nenhuma das
empresas possui este documento. Ento, por economia, ela diz que ir habilitar essas
empresas, ainda que sem o documento. Essa deciso legal? Claro que no. Se essa certido
no estivesse prevista no edital, muitas outras empresas poderiam ter se candidatado. O que
ela deve fazer corrigir o edital, publicar novamente, e abrir novo prazo para a habilitao.

5.2 Princpio do julgamento objetivo
O edital da licitao deve definir de forma clara e precisa qual o critrio de seleo.
OBS: tipo de licitao significa critrio de seleo: tipo preo, tipo tcnica ou tipo
tcnica-preo. Modalidades que so concorrncia, tomada de preos etc. O edital
deve prever de forma clara e precisa o critrio de licitao, ou seja, qual o tipo de
licitao (preo, tcnica ou tcnica e preo). Entra na licitao j sabendo qual o
parmetro de licitao.
Ex: imagine que faremos licitao do tipo preo para compra de canetas. Empresa A
apresenta proposta de 1 real; j a empresa B apresenta a proposta por 1,01, e diz, ainda, que
compensar a diferena dando uma caneta de qualidade superior. Ainda diz que dar
parcelamento da compra em 10x. Por isto, B ganha a licitao. A deciso legal? NO. Isso
porque se a empresa A soubesse, tambm poderia oferecer. O administrador no pode levar
em considerao, na escolha da proposta, elementos estranhos ao tipo definido no edital. Se
tipo preo, quem ganha a licitao a empresa que tem o menor preo.
Artigo 45, da lei 8.666:
1
o
Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na
modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para
a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta
de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo;
II - a de melhor tcnica;
III - a de tcnica e preo.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de
direito real de uso.

117

5.3 Procedimento formal
O procedimento formal, o Administrador deve cumprir todas as formalidades da lei.
Ele no pode criar uma nova modalidade ou tipo de licitao, novo procedimento, inventar
uma nova etapa, juntar duas modalidades em uma. No pode inventar nada que no esteja na
lei.
A formalidade necessria e tem que ser respeitada, mas formalidade por mera
formalidade no a posio do STJ. No pode ter exageros. Dever ser a formalidade
necessria. Ex: pede envelope amarelo no edital, mas estava em falta na cidade, e a empresa
licitante colocou os documentos em envelope branco. Por isso foi excluda. justo? Claro que
no. Trata-se de formalidade que no vai causar danos.
A jurisprudncia diz que a formalidade deve ser considerada, mas se no causar
prejuzos, no causar danos, no compromete a validade do processo (cor de caneta, tamanho
de envelope, selo especfico, etc.).

5.4 Princpio do sigilo de proposta
As propostas da licitao so sigilosas at sua abertura em sesso pblica. O licitante
chega com os envelopes devidamente lacrados, entrega tudo de uma vez. A comisso
responsvel por guardar, e s poder abri-los em sesso pblica.
Fraudar sigilo de proposta representa crime na licitao. Tambm significa
improbidade administrativa punvel pela Lei 8.429/92.
Qual a modalidade que no tem sigilo de proposta? LEILO. Cuidado: prego tem
duas etapas: proposta escrita sigilosa e depois lances verbais.

6. MODALIDADES DE LICITAO
- Concorrncia,
- Tomada de preos,
- Convite,
- Prego,
- Leilo,
- Concurso.
Existem dois parmetros para se definir a modalidade a ser utilizada: valor e
qualidade do objeto.
118

1. Sempre que a questo envolver como parmetro valor, h trs alternativas:
concorrncia (serve para valor alto), tomada de preos (valor mdio) e convite
(valor pequeno).
2. Quando a questo descreve o parmetro objeto h outras trs alternativas: leilo,
concurso ou prego.
H duas excees a esta regra:
A concorrncia, embora utilizada pelo valor, tambm tem parmetro em relao ao
objeto (como no caso de imveis).
O leilo, embora escolhido pelo objeto, tambm tem hiptese de valor (bens mveis
at 650.000).

6.1 Concorrncia
A. Introduo:
a mais universal das modalidades. Em determinadas situaes, ela pode ser
obrigatria.
a modalidade de licitao que se realiza com ampla publicidade para assegurar a
participao de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no edital (art.
22, 1
o
).
Est prevista nos artigos 22 e 23 da Lei 8.666. Observa, via de regra, o parmetro
valor.
Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo
anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor
estimado da contratao:
a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); (Redao dada pela Lei
n 9.648, de 1998)
b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
119

c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:(Redao dada pela Lei
n 9.648, de 1998)
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redao dada pela Lei n 9.648,
de 1998)
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais); (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)

B. Parmetro valor:
Os valores observam dois parmetros: 1) obras e servios de engenharia; e 2) outros servios.
Para obras e servios de engenharia, a concorrncia ser utilizada para valores acima
de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais).
Para outros servios, a concorrncia ser utilizada para valores acima de R$
650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

C. Parmetro objeto:
A concorrncia tambm pode ser usada em razo do objeto. Dever observar a concorrncia
em se tratando de:
Imvel: seja para adquirir, seja para alienar imvel, a Administrao utilizar a
concorrncia.
Excepcionalmente, para alienao do imvel possvel a utilizao de leilo: esta
regra, todavia, serve apenas para alienao de imvel decorrente de deciso judicial ou de
dao em pagamento.
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato
da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
Dao em pagamento significa pagar de outra maneira que no a estipulada
anteriormente. Ex: tributo pago em moeda corrente. Mas quando a lei autorizar e a Fazenda
Pblica concordar, pode haver pagamento de outra maneira. Imagine que a lei autorize e a
Fazenda concorde com um pagamento com propriedade rural. Nesse caso, estar pagando
com imvel e no em dinheiro, e, assim, estar fazendo dao em pagamento.
120


A concorrncia tambm ser obrigatria em razo do objeto quando falarmos de
concesso: concesso de servio pblico ou de direito real de uso de bem pblico.
Exceo: uso do leilo nas concesses dentro da poltica nacional de desestatizao.
Em 1995, foi introduzida no Brasil a chamada poltica nacional das privatizaes
(depois foi corrigido o nome de poltica nacional de desestatizaes). Algumas empresas
realmente foram alienadas, mas muitos servios foram objetos de concesses, como
aconteceu com a telefonia, por exemplo. Estes servios que foram transferidos dentro desta
poltica nacional no foram por concorrncia, e sim por leilo.
Assim, quando a concesso de servio for realizada dentro da poltica nacional de
desestatizao, esta concesso poder ser realizada por meio de leilo ou concorrncia.

Licitao internacional depende de concorrncia. Internacional aquela licitao que
conta com participao de empresas estrangeiras, tendo regras prprias para conciliar
moedas diferentes, lngua, etc.
H duas excees:
Excepcionalmente, sero usadas a tomada de preo ou convite.
A tomada de preos pode ser utilizada quando preenchidos dois requisitos:
A. Quando o valor do contrato for correspondente modalidade tomada e;
B. Quando houver o cadastro de empresas estrangeiras.
A tomada de preo baseada em cadastro de empresas. Esta modalidade est
atrelada a este cadastramento. Assim, para ter a participao de empresas estrangeiras, estas
devem estar cadastradas.
J o convite poder ser usado quando:
A. Quando o valor for correspondente ao convite e;
B. No existir fornecedor no pas.
So requisitos cumulativos.

D. Prazo de intervalo mnimo:
Existe em licitao o prazo de intervalo mnimo: o que se d entre a publicao do
edital e a entrega dos envelopes.
121

Quando publicado o edital, as empresas precisam se preparar: separar documentos,
redigir propostas. Cada modalidade ter uma regra diferente.
Este prazo est previsto no artigo 21 da Lei 8.666.
I - quarenta e cinco dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
a) concurso; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de
empreitada integral ou quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
II - trinta dias para: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
a) concorrncia, nos casos no especificados na alnea "b" do inciso anterior;
(Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo "melhor tcnica" ou "tcnica e
preo"; (Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
III - quinze dias para a tomada de preos, nos casos no especificados na alnea "b"
do inciso anterior, ou leilo; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
IV - cinco dias teis para convite.

Como se trata de prazo de intervalo mnimo, a Administrao pode deixar intervalo
maior.
Se a nossa licitao for concorrncia com tcnica ou tcnica mais preo, o prazo de
intervalo mnimo ser de 45 dias. Mas se o tipo for somente preo, o prazo ser de 30 dias.
OBS: normalmente, uma proposta tcnica d muito mais trabalho e os documentos
so mais rigorosos, por isso o prazo maior.
OBS. 2: Estes so todos dias corridos. Os dias s sero teis se a lei assim estabelecer.

6.2 Tomada de preos
A tomada de preos a modalidade de licitao realizada entre interessados
devidamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o
terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria
qualificao (art 22, 2
o
e art. 36). A publicidade deve ser tambm observada.
O registro cadastral deve ser mantido por rgos e entidades que realizem freqentes
licitaes, sendo atualizado todos os anos (art. 34). A pessoa cadastrada recebe um
certificado de registro cadastral, no qual consta a categoria em que se inclui, tendo em vista
a especializao, segundo a qualificao tcnica e econmica avaliada pelos elementos
122

constantes no art. 30 e 31. Para os participantes que apresentem esse certificado, a habilitao
prvia.

A. Parmetro valor:
Possui como parmetro apenas o valor.
Para obras e servios de engenharia: a tomada comea com valores acima de R$
150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) e vai at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos
mil reais).
Para outros servios a tomada fica at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais)
e acima de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Se o contrato for de R$ 1.500.000,00 poder ser utilizada a modalidade tomada de
preos. Todavia, hoje, o Tribunal de Contas aconselha que a Administrao escolha
concorrncia. Isso porque se precisar ser alterado o contrato para valor superior e tiver
escolhido a tomada de preo, no poder, pois j est no limite da modalidade. O TCU
aconselha que se utilize a modalidade de cima para ter folga em eventual alterao do
contrato.
Tomada de preos fica no mximo do convite e no mnimo da concorrncia.

B. Cadastramento:
Quem pode participar da modalidade tomada de preos?
Ela est atrelada a um cadastramento. Participam da tomada de preos:
1 Os licitantes cadastrados.
Numa licitao h a fase de habilitao, que a apresentao de documentos: o
licitante demonstra que tem condies de participar e celebrar contrato com a Administrao.
Esta uma fase que demanda muito tempo, porque so muitos documentos a serem
analisados. A Administrao pode adiant-la fazendo o cadastramento, que nada mais do
que uma habilitao prvia: a AP pede os documentos e faz banco de dados. No momento da
licitao j sabe quem pode participar ou no.
Quando empresa participa do cadastramento apresenta os documentos exigidos em
uma habilitao, ela recebe um certificado de registro cadastral.
Quando participar de prxima licitao, basta levar o certificado, que substitui todos os
documentos da habilitao, enxugando a licitao.
2 Podem tambm participar os licitantes que preencherem os requisitos at o
terceiro dia anterior entrega dos envelopes.
123

O licitante faz um requerimento at o terceiro dia anterior para que participe, com
todos os documentos que comprovem o preenchimento dos requisitos.

C. Prazo de intervalo mnimo:
Prazo de intervalo mnimo (tambm est no artigo 21 da lei 8.666 - acima).
Tipo tcnica ou tcnica mais preo: 30 dias.
Tipo preo: 15 dias.
Estes tambm sero dias corridos, pois a lei no diz nada sobre dias teis.

6.3 Convite
A. Introduo:
O convite a modalidade de licitao entre, no mnimo, trs interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa, e da qual podem participar tambm os que, no sendo convidados, estiverem
cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedncia
de 24h da apresentao das propostas (art 22, 3
o
).
Serve para a aquisio de bens e servios.
Pode haver convite internacional (vide acima).

OBS: Art. 23, 5
o
: em se tratando de obras e servios da mesma natureza a serem
realizados em parcelas, a AP obrigada a somar os valores para escolher a modalidade
de licitao. A nica exceo se se tratar de parcelas de natureza especfica que
devem ser executadas por empresas ou pessoas de especialidade diversa daquela do
executor da obra ou servio.

B. Parmetro:
O convite tem como parmetro o valor. Utiliza-se esta modalidade quando o valor vai
de 0 at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil) para engenharia e de 0 at R$ 80.000,00
(oitenta mil) para outros servios.
Mesmo tendo dispensa em caso de pequenos valores, se o Administrador quiser, pode
licitar, e o far, obrigatoriamente, por meio da modalidade convite.

124

C. Quem pode participar?
Os licitantes convidados, em no mnimo trs, cadastrados ou no.
Se no recebeu o convite, pode participar, devendo estar cadastrado e manifestar a
vontade de participar com 24h de antecedncia. Ateno! Este prazo de 24h no
prazo para cadastramento, para o licitante j cadastrado manifestar interesse de
participar.
Se convida 3 e apenas 1 aparece para participar da licitao, a AP, desde que justifique,
poder prosseguir com a licitao. O Tribunal de Contas critica muito, mas a lei diz que h essa
possibilidade, desde que devidamente fundamentada.
O instrumento convocatrio a carta-convite, que no publicada no Dirio Oficial;
enviada aos convidados e afixada no trio da repartio.

D. Prazo de intervalo mnimo:
de cinco dias teis.
O que dia til? o dia em que a repartio est funcionando.

E. Comisso de licitao:
A comisso de licitao est prevista no artigo 51 da Lei 8.666, devendo ser constituda
por pelo menos trs servidores. Para o convite h uma exceo: se a repartio for pequena e
se selecionar trs servidores for prejudicar o funcionamento, poder ser feito o convite com
apenas um servidor.
Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao
ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso
permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
rgos da Administrao responsveis pela licitao.
1
o
No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exigidade de pessoal disponvel, poder ser
substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

F. Licitao dispensvel:
A licitao dispensvel no limite de 10% do convite. Para bens e servios de
engenharia R$ 15.000,00 (quinze mil); e para outros bens e servios R$ 8.000,00 (oito mil
reais). Artigo 24, I e II da Lei 8.666.
dispensvel, ou seja: o administrador pode licitar ou no.
125

Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e
concomitantemente;
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite
previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos
previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio,
compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
Excepcionalmente, a dispensa ser de 20% do convite: ou seja, R$ 30.000,00 (trinta mil
reais) para os servios de engenharia e R$ 16.000,00 para outros bens e servios. Vejamos:
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia
ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Autarquia e fundao tm dispensa at 20%? No, somente quando qualificada como
agncia executiva.
Esta dispensa para as agncias executivas, empresas pblicas, sociedades de
economia mista e consrcios pblicos.

OBS: a lei permite a substituio da modalidade mais simples pela mais rigorosa
(convite por tomada, tomada por concorrncia), mas nunca o contrrio.

O artigo 23, 8, diz que estes valores sero dobrados ou triplicados no caso de
consrcio pblico. Se for consrcio pblico de at 3 entes, dobramos estes valores; se for
consrcio pblico com mais de trs entes, triplicamos estes valores.
8
o
No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados
no caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo,
quando formado por maior nmero.

Caractersticas principais da concorrncia, tomada de preo e convite:
Concorrncia Tomada de preo Convite
Valor obras
Valor servios
Acima de 1,5mi
Acima 650.000
150.000 - 1,5 mi
80.000 - 650.000
Abaixo 150.000
Abaixo 80.000
Prazo intervalo 45 dias 30 dias 5 dias teis
126

tcnica e preo ou
tcnica
Prazo intervalo
preo


30 dias


15 dias


5 dias teis
Quem Qualquer pessoa Cadastrado* Convidado *

*Cadastramento: quem no cadastrado em regra no pode participar. Entretanto, a lei abriu
uma exceo: podem participar os no cadastrados, desde que renam os requisitos ao
cadastramento em at 3 dias do recebimento das propostas.
*Convidado: pode participar o convidado (cadastrado ou no) ou o no convidado se
cadastrado, desde que manifeste interesse em participar em at 24h do recebimento das
propostas.
Concluso: a diferena entre os trs em ltima instncia no no objeto, mas sim no valor.

6.4 Leilo
A. Parmetro objeto:
O leilo uma modalidade para alienao. O critrio o objeto.
Mas quais objetos so alienados por leilo?
Imvel pode ser alienado por leilo na hiptese do artigo 19. Ou seja, quando o
imvel for decorrente de deciso judicial ou por dao em pagamento.
Bens mveis podem ser alienados por leilo em algumas hipteses: inservveis,
apreendidos e os penhorados. (art. 22, 5). No interessa o valor, e sim, a qualidade
dos objetos.
- Inservvel aquele bem que no serve mais para a AP. No significa necessariamente
uma coisa velha. Ex: carro que viajou muito para o interior. Para este rgo no serve mais,
mas para outro pode servir, desde que usado mais na cidade, por exemplo.
- Bens apreendidos pela Polcia Federal, Receita Federal, objeto de crime, sem nota
fiscal. Quando so objetos de crime devem ser destrudos.
- Bem penhorado aquele que objeto de penhora (restrio judicial que ocorre
dentro de um processo de execuo). O legislador cometeu um equvoco! Os bens penhorados
so alienados pelo leilo do processo civil. Os bens objetos de penhor, ou seja, bens
empenhados que so objeto de leilo (licitao).

127

Alienao de bens mveis, art. 17, 6 da Lei 8.666. Para alienar bens mveis at o
limite de R$ 650.000,00, pode-se usar leilo. Depois deste valor, s pode ser por
concorrncia.
6
o
Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia
no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a
Administrao poder permitir o leilo.

B. Prazo de intervalo mnimo:
15 dias corridos.
Quem faz leilo o leiloeiro. A Administrao poderia criar o cargo e fazer concurso. O
que acontece que a Administrao, normalmente, j designa algum do quadro para tal
funo.
Leilo no tem procedimento previsto na Lei 8.666; ele segue o comportamento
prtico da Administrao.

6.5 Concurso
No se confunde com concurso pblico, que para provimento de cargo.
Objetiva a escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico (22, 4
o
), devendo ser a
modalidade escolhida preferencialmente para os contratos de prestao de servios tcnicos
profissionais especializados, com estipulao prvia de prmio ou remunerao (art 13, 1).

Prazo de intervalo mnimo: 45 dias corridos.
Neste, a comisso especial. Em geral, a comisso de licitao (art. 51) composta de
pelo menos 3 servidores. A comisso, aqui, no precisa ser composta por servidores: qualquer
pessoa que tenha conhecimento na rea e seja idnea pode participar. Ex: escolherei
escultura, chamarei pessoas da rea para a comisso especial. Pode ser servidor, mas no
precisa ser.
O procedimento do concurso est no regulamento, e no na lei. Cada concurso tem o
seu regulamento.

6.6 Prego
a modalidade de licitao para a aquisio de bens e servios comuns (arts. 1o, 11 e
12, Lei 10.520), qualquer que seja o valor estimado da contratao, em que a disputa pelo
fornecimento feita por meio de propostas e lances feitos em sesso pblica.
128

O prego nasceu com as Agncias Reguladoras, com a Lei 9.472/97 (ANATEL). Depois
foi ampliado para as demais ARs com a lei 9.986. Em 2.000 foi estendido por medida provisria
para a Unio e em 2;002 foi generalizado, passando a abranger todos os entes pblicos (lei
10.520).
Prego serve para adquirir bens e servios comuns.
Bem comum e servios comuns so aqueles que podem ser conceituados no edital
com expresso usual de mercado. Bem comum aquele que todos sabem o que significa,
esto disponveis no mercado. Posso definir com facilidade. Ex: TV, caneta etc.
Prego s pode ser usado para o tipo menor preo (no para tcnica).
Intervalo mnimo: 8 dias teis.
Quem faz o prego? o pregoeiro, que um servidor designado para tanto. Ele
assistido por uma equipe de apoio. Quem bate o martelo ao final, quem escolhe a proposta o
pregoeiro, mas a equipe de apoio ajuda a formalizar o processo.
O prego tem o procedimento de trs para frente, tem procedimento invertido:
primeiro se v a proposta para depois se verificar os documentos da empresa vencedora.
Prego pode ser realizado de forma eletrnica e de forma presencial:
- Presencial: todos em uma sala (forma comum);
- Eletrnico: o procedimento o mesmo, o passo a passo o mesmo. A diferena
que ele acontece no mundo virtual. como se estivesse em sala de bate papo. Recebe senha
para entrar em ambiente virtual e pode acompanhar o processo.

Concluso: a diferena entre os trs em ltima instncia o objeto.
Leilo: serve para vender bens mveis e imveis previstos em Lei, quais sejam:
- Mveis: inservveis e legalmente apreendidos ou penhorados;
- Imveis: fruto de deciso ou procedimento judicial e fruto de dao em pagamento.

Prego:
- Permite a inverso de fases (habilitao julgamento): licitao torna-se mais rpida;
- Admite lances verbais (quando determinado no Edital).

ATENO: VIDE QUADRO DE LICITAO.
129


7. CONTRATAO DIRETA
A regra no Brasil licitar. A contratao direta uma exceo regra.
A contratao direta no Brasil possvel quando h dispensa ou inexigibilidade de
licitao.

7.1 Dispensa
A dispensa de licitao acontece nas hipteses em que a competio possvel, vivel,
mas o legislador por vontade dele, por liberalidade, diz que no precisa licitar. O legislador
que libera. Desta forma, se o legislador que libera, o rol taxativo, s pode nas hipteses
previstas em lei:
H hipteses em que a licitao dispensada e casos em que dispensvel:
A. Licitao dispensada:
Nos casos em que dispensada, mesmo que o administrador queira, no poder
licitar. Ele no tem liberdade. a hiptese de alienao de bens pblicos no artigo 17.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse
pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes
normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e
entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta
nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de
qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; (Redao dada pela Lei
n 11.952, de 2009)
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta
Lei;
d) investidura;
e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo;
(Includa pela Lei n 8.883, de 1994)
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente
utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse
social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; (Redao dada pela
Lei n 11.481, de 2007)
130

g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei n
o
6.383, de 7 de
dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em
cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m
(duzentos e cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao
fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica;
(Includo pela Lei n 11.481, de 2007)
i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da
Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais
ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os
requisitos legais; (Includo pela Lei n 11.952, de 2009)
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos
seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua
oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de
alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao
Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao
Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.
1
o
Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste artigo, cessadas as razes
que justificaram a sua doao, revertero ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a
sua alienao pelo beneficirio.
2
o
A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso
de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: (Redao dada pela Lei n 11.196,
de 2005)
I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do
imvel; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do rgo
competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e
explorao direta sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo fiscal e
limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda 1.500ha (mil e quinhentos
hectares); (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009)
2-A. As hipteses do inciso II do 2
o
ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm
submetem-se aos seguintes condicionamentos: (Redao dada pela Lei n 11.952, de 2009)
I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente
anterior a 1
o
de dezembro de 2004; (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da
destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; (Includo pela Lei n] 11.196, de
2005)
131

III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-contempladas na lei agrria,
nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de
zoneamento ecolgico-econmico; e (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de
declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. (Includo pela Lei n
11.196, de 2005)
2
o
-B. A hiptese do inciso II do 2
o
deste artigo: (Includo pela Lei n 11.196, de 2005)
I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou
inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; (Includo pela Lei n
11.196, de 2005)
II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no exceda mil e quinhentos
hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; (Redao dada
pela Lei n 11.763, de 2008)
III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea g do
inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo. (Includo pela Lei
n 11.196, de 2005)
IV (VETADO) (Includo pela Lei n 11.763, de 2008)
3
o
Entende-se por investidura, para os fins desta lei: (Redao dada pela Lei n 9.648, de
1998)
I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea remanescente ou resultante de
obra pblica, rea esta que se tornar inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao
da avaliao e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor constante
da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Pblico, de
imveis para fins residenciais construdos em ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas,
desde que considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e no integrem a
categoria de bens reversveis ao final da concesso. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
4
o
A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento constaro, obrigatoriamente os
encargos, o prazo de seu cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico devidamente justificado; (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
5
o
Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite oferecer o imvel em
garantia de financiamento, a clusula de reverso e demais obrigaes sero garantidas por
hipoteca em segundo grau em favor do doador. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
6
o
Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia no superior
ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea "b" desta Lei, a Administrao poder permitir o
leilo. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
7
o
(VETADO). (Includo pela Lei n 11.481, de 2007)

B. Licitao dispensvel:
Licitao dispensvel traz liberdade. O administrador, se quiser, pode licitar. Artigo 24
da Lei 8.666:
132

Art. 24. dispensvel a licitao: Vide Lei n 12.188, de 2.010 Vigncia
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na
alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou servio ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local que
possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de
1998)
II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto na alnea
"a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que
no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que
possa ser realizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de
atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de
pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente
para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou
calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder
ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies
preestabelecidas;
VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normali zar
o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos
praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais
competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a
situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao
constante do registro de preos, ou dos servios; (Vide 3 do art. 48)
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou
servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido
criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos
estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
(Regulamento)
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento das finalidades precpuas da
administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha,
desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao
prvia;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de
resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas
as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo,
devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio
para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base
no preo do dia; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
133

XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-
profissional e no tenha fins lucrativos;(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional especfico
aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas forem manifestamente
vantajosas para o Poder Pblico; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade
certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade.
XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da
administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de
informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a
Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;(Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira,
necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao
fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for
indispensvel para a vigncia da garantia; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios,
embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada
eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por
motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos
legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor
no exceda ao limite previsto na alnea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Includo pela Lei n
8.883, de 1994)
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de
uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida
pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de
comisso instituda por decreto; (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao
de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel
com o praticado no mercado. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e
tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras
instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico;
(Redao dada pela Lei n 12.349, de 2010)
XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com
concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica;
(Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com
suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno
de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
(Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais,
qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no
contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de
fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de
explorao de criao protegida. (Includo pela Lei n 10.973, de 2004)
134

XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de
sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos
termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
(Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos
urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados
por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda
reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de
equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. (Redao
dada pela Lei n 11.445, de 2007).
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que
envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante
parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. (Includo
pela Lei n 11.484, de 2007).
XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares
das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior,
necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e
ratificadas pelo Comandante da Fora. (Includo pela Lei n 11.783, de 2008).
XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins
lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do
Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrria, institudo por lei federal. (Includo pela Lei n 12.188, de 2.010) Vigncia
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3
o
, 4
o
, 5
o
e 20 da Lei n
o

10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela
constantes. (Includo pela Lei n 12.349, de 2010)
Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo sero 20%
(vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por consrcios pblicos,
sociedade de economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na
forma da lei, como Agncias Executivas. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)

7.2 Inexigibilidade de contratao
Segunda hiptese de contratao direta, prevista no artigo 25 da lei 8.666, que diz que
ocorrer a inexigibilidade quando a competio for invivel. Conclui o artigo: em especial nos
seguintes casos; este rol , portanto, exemplificativo.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em
especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de
atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria
a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de
natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada
a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
135

III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou
atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada
ou pela opinio pblica.

Pressupostos para competio vivel:
A. Pressuposto lgico:
Pluralidade. Precisamos de mais de um para que seja possvel a competio.
No objeto singular falta o pressuposto pluralidade. Mas quando o objeto pode ser
singular?
Ex1: carro modelo criado para ser exposto em um salo de automvel. Se a
Administrao precisar daquele carro, no tem como fazer licitao. S existe aquele modelo,
no foi fabricado mais de um. Este um objeto singular no seu carter absoluto.
Ex2: um pintor quando pinta a tela coloca a sua emoo, seu momento de vida, suas
experincias anteriores. Na escultura, mesma coisa. O objeto, portanto, tambm pode ser
singular em razo do carter pessoal de quem o fez.
Ex3: um fabricante de chuteiras as fabrica em srie; mas imagine que um jogador X
que fez gol Y no campeonato Z tenha usado uma das chuteiras desse fabricante. Essa chuteira
se tornou singular. Se for ao mercado, encontrar vrias iguais, no entanto, somente um par
estava no p do jogador naquele momento importante. O objeto, ento, pode se tornar
singular por um evento externo. Ex: capacete de Airton Senna.
H, ainda, o servio singular. claro que todo servio tem sua singularidade (cada
pessoa tem a sua maneira de prestar o servio). Mas isso que leva inexigibilidade de
licitao? Claro que no. Para que o servio leve inexigibilidade ele deve ser singular e, alm
disso, ele deve estar previsto na lista do art. 13, da Lei 8666. Ele, tambm, deve ter notria
especializao e a AP deve precisar dessa notria especializao. Ex: se a AP quer contratar
advogado especializado em direito do trabalho, ela pode contratar qualquer um. Todavia, se
h um boicote carne brasileira devido febre aftosa, a sim, ela precisar do advogado X,
especializado, o melhor na rea.
Ou seja: para que ocorra a inexigibilidade, devero ser atendendidos alguns requisitos:
1. Para que o servio singular seja inexigvel, dever estar na lista do artigo 13 da
Lei 8.666;
2. Profissional com notria especializao;
necessrio o reconhecimento do mercado para ser contratado de forma direta.
3. A Administrao tem que precisar da notria especializao;
136

Para cuidar das questes do dia a dia, no pode. Ex: advogado para resolver
questes cotidianas da justia do trabalho no pode.
OBS: se o mercado reconhece mais de um profissional, a jurisprudncia e o prprio
Tribunal de Contas reconhecem que inevitvel determinada subjetividade.
4. Pouca subjetividade na escolha do profissional.
Isso se d quando h mais de um profissional de notrio conhecimento no
mercado. Mesmo que o mercado diga que existe mais de um, para o
Administrador, bom mesmo, A.
A subjetividade tem que ser o mnimo suportvel, com todos os demais
parmetros objetivos sendo atendidos de forma clara.

A Lei 8.666 traz trs incisos, em rol exemplificativo, no artigo 25.
- A primeira hiptese vem exatamente pela ausncia de pluralidade. a hiptese de
fornecedor exclusivo.
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em
especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a
preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de
atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria
a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao
Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

B. Pressuposto jurdico:
A licitao deve proteger/perseguir o interesse pblico.
O que ocorre se, em dada situao, a licitao acaba prejudicando o interesse pblico?
Neste caso no h pressuposto jurdico: a licitao se torna inexigvel por falta de pressuposto
jurdico. Ex: EP e SEM tem que licitar, porque o estatuto prprio do art. 173, CRFB ainda no
veio. Esto, portanto, sujeitas Lei 8.666, inclusive s dispensas e inexigibilidades. EP e SEM
prestam servio pblico ou exploram atividade econmica (esta apenas para: segurana
nacional e relevante interesse coletivo). Se ela presta servio pblico ou atividade econmica
nos casos possveis, so casos de interesse pblico. Quando a licitao prejudicar estas
situaes, prejudica interesse pblico e, por isso, ser inexigvel por ausncia de pressuposto
jurdico.

C. Pressuposto ftico:
137

Para ser vivel a licitao, o mercado deve ter interesse naquele objeto. Se no h
interesse, para que licitar? Se no h interesse do mercado, a licitao inexigvel.
Todo ato administrativo requer processo administrativo prvio. A licitao figura, em
regra, como o processo administrativo prvio contratao. Todavia, se contrata na exceo,
se faz contrato com dispensa ou inexigibilidade, o processo deste ato chamado de processo
de justificao (artigo 26 da Lei 8.666). este processo que legitimar o contrato.
Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8
o
desta Lei
devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
DICAS:
Em concurso, se h contratao direta: primeiro devemos verificar se caso de
dispensa ou inexigibilidade. Deve-se dizer se dispensa OU se inexigibilidade;
Segundo cuidado: caiu dispensa ou inexigibilidade, se a prova d consulta, deve-se
dizer o artigo e inciso. Se no h consulta, importante citar, ao menos, o artigo;
Deve-se fazer um pargrafo alertando sobre o processo de justificao, dizendo que a
conduta deve ser por ele legitimada. Deve-se dizer ao examinador que o segredo do negcio
a justificao;
E se j contratou sem processo de justificao, deve-se dizer que dever ser anulado.
Ademais, deve-se falar para apurar as responsabilidades da conduta ilegal. A conduta ilegal
e o administrador deve apurar as responsabilidades dos servidores que praticaram a
ilegalidade. A responsabilidade neste caso poder ser de crime na licitao (a prpria 8.666
traz os crimes), pode ser infrao funcional (pelo estatuto do servidor) e improbidade
administrativa.

8. Procedimento licitatrio
8.1 Fase interna
Serve para a formalizao do processo.
A primeira providncia a autuao (capa, nmero, numerao das folhas). A primeira
folha do processo normalmente vem com a declarao de necessidade pblica (precisamos
de canetas, de um carro etc.), a qual justifica a licitao.
Temos, depois, a reserva do recurso oramentrio para a contratao.
O prximo passo a nomeao da comisso de licitao, seguindo parmetros e
regras do artigo 51 da Lei 8.666.
138

Art. 51. A habilitao preliminar, a inscrio em registro cadastral, a sua alterao
ou cancelamento, e as propostas sero processadas e julgadas por comisso
permanente ou especial de, no mnimo, 3 (trs) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
rgos da Administrao responsveis pela licitao.
1 No caso de convite, a Comisso de licitao, excepcionalmente, nas pequenas
unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoa disponvel, poder ser
substituda por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
A comisso, ento, comea os trabalhos elaborando o edital, conforme os requisitos
do artigo 40 da Lei 8.666:
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome
da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o
tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local, dia e hora para
recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos
envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos,
como previsto no art. 64 desta Lei, para execuo do contrato e para entrega do
objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o
local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31
desta Lei, e forma de apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em
que sero fornecidos elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao
e s condies para atendimento das obrigaes necessrias ao cumprimento de
seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e
estrangeiras, no caso de licitaes internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso,
permitida a fixao de preos mximos e vedados a fixao de preos mnimos,
critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia,
ressalvado o dispossto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48; (Redao dada pela Lei n
9.648, de 1998)
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo,
admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para
apresentao da proposta, ou do oramento a que essa proposta se referir, at a
data do adimplemento de cada parcela; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
XII - (Vetado). (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
139

XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou
servios que sero obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas,
etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do
perodo de adimplemento de cada parcela; (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do
perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento;
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos,
por eventuais antecipaes de pagamentos;
e) exigncia de seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.

Elaborado o edital, este deve ser submetido a parecer jurdico. Na maioria dos Estados
e Municpios o parecer feito pela Procuradoria, que tem um setor especfico. Em outros
entes, h o procurador setorial, que est dentro do rgo. Em estruturas menores h o
assessor jurdico.
Recebido o processo da Procuradoria, o chefe que nomeou a comisso, publicar um
ato oficial autorizando a publicao do edital: autorizao da deflagrao do certame.

Em suma > fase interna:
- Autuao;
- Identificao dos recursos oramentrios;
- Nomeao da comisso;
- Confeco do edital;
- Parecer jurdico da Procuradoria;
- Autorizao para a deflagrao do certame.

140

8.2 Fase externa
Comea com a publicao do edital. O art. 21 da lei 8.666 traz os requisitos:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrncias, das tomadas
de preos, dos concursos e dos leiles, embora realizados no local da repartio
interessada, devero ser publicados com antecedncia, no mnimo, por uma vez:
(Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
I - no Dirio Oficial da Unio, quando se tratar de licitao feita por rgo ou
entidade da Administrao Pblica Federal e, ainda, quando se tratar de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por
instituies federais; (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
II - no Dirio Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar,
respectivamente, de licitao feita por rgo ou entidade da Administrao Pblica
Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Lei n 8.883, de
1994)
III - em jornal dirio de grande circulao no Estado e tambm, se houver, em jornal
de circulao no Municpio ou na regio onde ser realizada a obra, prestado o
servio, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administrao,
conforme o vulto da licitao, utilizar-se de outros meios de divulgao para ampliar
a rea de competio. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Ele publicado no dirio oficial e em jornal de grande circulao.
A Administrao pode cobrar pelo edital, mas ele no pode ser um instrumento de
arrecadao; poder cobrar apenas o custo de sua reproduo.
A Administrao no pode estabelecer como condio de participao a aquisio do
edital. O importante que o licitante conhea o contedo (pode, p. ex., tirar cpia da cpia).
H, a seguir, abertura do prazo para a impugnao do edital. Art. 41, 8.666:
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
1
o
Qualquer cidado parte legtima para impugnar edital de licitao por
irregularidade na aplicao desta Lei, devendo protocolar o pedido at 5 (cinco) dias
teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, devendo a
Administrao julgar e responder impugnao em at 3 (trs) dias teis, sem
prejuzo da faculdade prevista no 1
o
do art. 113.
2
o
Decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a
administrao o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a
abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes
com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de
leilo, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hiptese em que tal
comunicao no ter efeito de recurso. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 1994)
3
o
A impugnao feita tempestivamente pelo licitante no o impedir de participar
do processo licitatrio at o trnsito em julgado da deciso a ela pertinente.
4
o
A inabilitao do licitante importa precluso do seu direito de participar das
fases subseqentes.

141

- Qualquer cidado parte legtima para impugnar o edital;
No qualquer pessoa! A pessoa deve estar no gozo dos direitos polticos.
- O prazo para o cidado impugnar o edital at o quinto dia til anterior data
designada para a entrega dos envelopes;
- Neste caso, a comisso receber a impugnao e ter 3 dias teis para julgar;
A ideia que tudo se resolva antes da entrega dos envelopes.
- Tambm pode impugnar a licitao o potencial licitante, que ter at o segundo dia
til anterior entrega dos envelopes.
Ou seja: cidado 5 dia til anterior comisso tem 3 dias para analisar; possvel
licitante 2 dia til anterior comisso no tem prazo para analisar, mas dever faz-lo o
mais rpido possvel. Pena: h precluso (se no alegar agora, no poder alegar depois). A
impugnao NO tem natureza de recurso e NO tem efeito suspensivo.
A comisso, neste ponto, poder modificar o edital por meio de aditamento. Este
aditamento (e no o edital inteiro), dever ser publicado da mesma maneira que foi publicado
o edital. Art. 21, 4, 8.666:
4
o
Qualquer modificao no edital exige divulgao pela mesma forma que se deu
o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,
inqestionavelmente, a alterao no afetar a formulao das propostas.
A alterao do edital que modifica as obrigaes, seja para eximir seja para criar,
dever reabrir o prazo de intervalo mnimo, porque quem no participou poder agora
participar. Precisa dar a chance de quem no ia participar de correr atrs dos documentos. J a
modificao por mero erro material no precisa desse prazo.
Feita a publicao do edital, iremos ao recebimento dos envelopes.
O nmero de envelopes depende do tipo de licitao. Se for tipo s tcnica ou s
preo so dois envelopes: o de habilitao e da tcnica ou preo. Se for tcnica e preo so
trs envelopes: um com os documentos, outro com a tcnica e outro com o preo.
No interessa de que forma chegou: se mandou pelo vizinho, se foi o licitante,
motoboy, por correio. Dever apenas ser entregue a tempo, independentemente da forma.
O licitante no precisa estar presente. Basta que os envelopes estejam na hora
marcada.
O licitante s poder chegar atrasado licitao se a comisso ainda estiver recebendo
envelopes. Se chegar 15`, 30` ou 1h atrasado, mas a comisso ainda estiver recebendo os
envelopes, no h problema, poder entregar os envelopes.
142

Aps o recebimento dos envelopes, todos os licitantes presentes, assim como todos os
membros da comisso, devem rubricar todos os envelopes. Isso para ter certeza que o
envelope no ser trocado (ex: licitante mancomunado com comisso).
Nos casos de licitaes muito grandes, a jurisprudncia permite que os licitantes
elejam 3 para assinar em nome dos demais. Artigo 43, 2:
2
o
Todos os documentos e propostas sero rubricados pelos licitantes presentes e
pela Comisso.

Rubricados os envelopes, passamos fase de habilitao ou qualificao. O envelope
de documentos dever ser aberto primeiro. Aps a abertura deste, todos os documentos de
todos os envelopes devero ser rubricados por todos os licitantes e membros da comisso. a
mesma ideia de lisura acima: garantir que nenhum documento seja trocado.
Feito isto, passa-se a anlise dos requisitos do artigo 27, da Lei 8.666.
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados,
exclusivamente, documentao relativa a:
I - habilitao jurdica;
II - qualificao tcnica;
III - qualificao econmico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7
o
da Constituio Federal.
(Includo pela Lei n 9.854, de 1999)
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito
e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a
partir de quatorze anos; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 1998)
Estes cinco requisitos formam um rol taxativo.
Os artigos seguintes ao 27 trazem todos os documentos/requisitos necessrios para
cada um destes itens.
Quem preenche os todos est habilitado; quem no os preenche est inabilitado (ou
qualificado e desqualificado).
Somente se TODOS licitantes forem inabilitados que abriremos a diligncia do artigo
48, 3, 8.666, que para que os licitantes completem os documentos. O prazo, neste caso,
ser de oito dias teis, e sendo a modalidade o convite, o Administrador pode reduzi-lo para 3
dias teis.
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias
143

teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
Da deciso de inabilitao abre-se oportunidade para recurso (art. 109), que dever
ser apresentado no prazo de 5 dias teis (no caso do convite, o prazo ser de dois dias teis).
Este recurso tem efeito suspensivo: o processo para at o julgamento do recurso.
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
6
o
Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3
o
deste artigo sero de dois
dias teis. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

Resolvida a fase de habilitao, vamos fase de classificao e julgamento, que se
subdivide em trs partes:
A. Classificao:
A classificao significa verificar se as propostas cumpriram as formalidades previstas
no edital e se o preo est compatvel com o praticado no mercado.
Se no tiver cumprido as formalidades do edital ou se o preo for incompatvel ser
desclassificado.
CUIDADO! Na fase de habilitao, se no cumpre as formalidades, ser inabilitado ou
desqualificado. Na fase de classificao ser desclassificado.
O artigo 44, 3 traz uma ressalva: licitante com proposta no valor zero ou irrisrio
ser desqualificado, exceto quando a prestao do servio ou do objeto s depender dele, ou
seja, no depender de matria prima alheia, mo de obra alheia.
3
o
No se admitir proposta que apresente preos global ou unitrios simblicos,
irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de
mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatrio da
licitao no tenha estabelecido limites mnimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalaes de propriedade do prprio licitante, para os quais ele
renuncie a parcela ou totalidade da remunerao.
Se Administrao publica o edital e no aparece ningum se trata de LICITAO
DESERTA, que dever ser repetida. Entretanto, a lei determina que se o fato de repetir
a licitao puder causar danos Administrao, ela poder contratar com dispensa de
licitao, desde que nas mesmas condies do edital publicado. Artigo 24:
Art. 24. dispensvel a licitao: Vide Lei n 12.188, de 2.010 Vigncia
144

V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente,
no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso,
todas as condies preestabelecidas;

Se a Administrao publica edital, comparecem licitantes, mas TODOS so inabilitados
aplica-se o artigo 48, 3 (abertura de prazo para entrega de nova documentao). Se,
mesmo aps esse prazo, todos continuarem desabilitados, a AP dever fazer nova
licitao; no h dispensa.
3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem
desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias
teis para a apresentao de nova documentao ou de outras propostas
escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)

Se todos os licitantes forem desclassificados, aplica-se tambm artigo 48, 3 (acima
abertura de prazo para entrega de nova documentao). Se todos continuarem
desclassificados, h duas hipteses: ou licita de novo ou contrata diretamente com
dispensa de licitao. Esta hiptese de desclassificao geral que a doutrina
majoritria chama de LICITAO FRACASSADA.

B. Julgamento:
Se as duas primeiras colocadas esto empatadas, o que faremos? Para desempatar,
usa-se o art. 3, 2 (ordem de preferncia) ou o art. 45, 2 (sorteio).
OBS: alguns autores dizem que o artigo 3, 2, em algumas hipteses, no teria sido
recepcionado; s que, na prtica, ele continua caindo em prova.
2
o
Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada
preferncia, sucessivamente, aos bens e servios:
I - produzidos no Pas; (Redao dada pela Medida Provisria n 495, de 2010)
II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e (Redao dada pela Medida
Provisria n 495, de 2010)
III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no
desenvolvimento de tecnologia no Pas. (Redao dada pela Medida Provisria n
495, de 2010)
2
o
No caso de empate entre duas ou mais propostas, e aps obedecido o disposto
no 2
o
do art. 3
o
desta Lei, a classificao se far, obrigatoriamente, por sorteio, em
ato pblico, para o qual todos os licitantes sero convocados, vedado qualquer outro
processo.

145

C. Ordenamento.
Feita a escolha do melhor licitante, ordena-se os demais.
Em seguida, abre-se a oportunidade de recurso: cinco dias teis, salvo no convite,
em que so dois dias teis. Aqui, assim como na desqualificao, tambm ter efeito
suspensivo.
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) julgamento das propostas;
2
o
O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais
recursos.
6
o
Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3
o
deste artigo sero de dois
dias teis. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)

Prxima etapa: homologao significa a verificao da regularidade do processo. Se
estiver tudo certo, homologa-se; se estiver viciado, anula-se.
Quem faz a homologao a autoridade superior. aquele chefe que nomeou a
comisso e deflagrou o incio do certame. Ex: secretrio.

Prxima etapa: adjudicao significa dar ao vencedor o status/condio de vencedor.
o resultado oficial da licitao.
A adjudicao o resultado oficial, mas que, contudo, no h direito subjetivo
assinatura do contrato e to somente o direito de no ser preterido (mera expectativa de
direito). Se a Administrao quiser assinar contrato, dever com o vencedor.
Se a AP tem escolha de assinar ou no o contrato, isso no ocorre em relao ao
licitante vencedor, que tem a obrigao de assin-lo no prazo de sessenta dias a contar da data
designada para a entrega dos envelopes.
OBS: a AP pode estabelecer prazo maior.
Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o
termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e
condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo
das sanes previstas no art. 81 desta Lei.
146

1
o
O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo,
quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo
justificado aceito pela Administrao.
2
o
facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de
contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies
estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao,
para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro
classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato
convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no
art. 81 desta Lei.
3
o
Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem
convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos
assumidos.

Estando obrigado, se ele no o fizer ser penalizado nos termos do artigo 81 da Lei
8.666.
Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao,
caracteriza o descumprimento total da obrigao assumida, sujeitando-o s
penalidades legalmente estabelecidas.
Se nem com as penalidades ele quiser assinar, convoca-se o segundo colocado (e assim
sucessivamente), que so convocados, porm, para assinar o contrato nos termos da proposta
vencedora.

Em suma > fase externa:
- publicao do edital;
- eventuais impugnao e aditamento;
- recebimento dos envelopes;
- habilitao ou qualificao;
- verificao do atendimento aos requisitos do art. 27;
- classificao e julgamento;
- homologao;
- adjudicao.

8.3 Procedimento no prego
ORDEM DO PREGO:
147

- Formalizao do processo;
- Publicao do edital;
CUIDADO! H regras prprias aqui (vide Lei 10.520).
- Recebimento dos envelopes;
H a entrega de dois envelopes: um envelope com a proposta de preo (a licitao
em prego s pode ser do tipo preo) e outro com os documentos da empresa. O trabalho
braal de abertura e rubrica ser o mesmo.
Abre-se primeiro o envelope dos preos e, antes mesmo de analisar os documentos,
a Administrao vai fase de classificao e julgamento.
Abre-se a proposta escrita e faz-se a seleo da melhor proposta + todas as outras
que no excederem 10% da melhor. Se nessa faixa de preo no tiverem pelo menos trs,
ignora-se os 10% e escolhe-se as trs melhores (ou seja: teremos sempre 4 propostas: a
melhor + trs).
As empresas escolhidas nas propostas escritas oferecero lances verbais,
prevalecendo o melhor.
Em seguida, seguir a habilitao. Neste caso, a habilitao ocorrer apenas em
relao empresa vencedora na fase anterior.
E se o vencedor na classificao e julgamento no for habilitado? Neste caso, a
segunda colocada chamada na segunda proposta (e no na primeira, porque, aqui, diferente
do que ocorre na Lei 8.666, a licitao ainda foi encerrada e o preo no foi definitivamente
fixado).
Recurso no prego deve ser apresentado na hora. O licitante simplesmente diz o
porqu quer recorrer, e suas razes apresentar em at 3 dias. A doutrina briga para saber se
so dias teis ou no. Como os demais recursos tm dias teis, o que tem prevalecido que se
trata tambm de dias teis, mas h divergncia.
Resolvido o recurso, adjudica e depois homologa.
Apesar de o texto da lei ser expresso (primeiro a adjudicao, para depois a
homologao), na prtica, eles tm sido feitos juntos.

Prego:
- publicao do edital;
- recebimento dos envelopes;
- fase de classificao e julgamento;
148

- lances verbais;
- habilitao da vencedora;
- adjudicao;
- homologao.
Ou seja: no prego obervamos duas inverses: 1. A classificao e o julgamento aparecem
ANTES da habilitao (a qual somente se dar em relao empresa vencedora); 2. A
adjudicao aparece ANTES da homolgao.

9. Revogao e anulao
Art. 49, Lei 8.666:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente
poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros,
mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
1
o
A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade no gera
obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59 desta
Lei.
2
o
A nulidade do procedimento licitatrio induz do contrato, ressalvado o
disposto no pargrafo nico do art. 59 desta Lei.
3
o
No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o contraditrio
e a ampla defesa.
4
o
O disposto neste artigo e seus pargrafos aplica-se aos atos do procedimento
de dispensa e de inexigibilidade de licitao.

A revogao da licitao deve preencher alguns requisitos:
- alegar e comprovar razes de interesse pblico;
- revogao deve dar-se com base em fatos supervenientes;
- quem revoga a autoridade que homologou.

J a anulao s pode ocorrer com a presena de algum vcio ou defeito, e por autoridade
competente (ex: Judicirio).

149

10. Recursos
- Art. 109, Lei 8.666;
- Art. 4, Lei 10.520;
- Art. 5, LV, CRFB (contraditrio e ampla defesa);
- 5, XXXV, CRFB (inafastabilidade da jurisdio).
Art. 109. Dos atos da Administrao decorrentes da aplicao desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias teis a contar da intimao do ato ou da
lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitao ou inabilitao do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulao ou revogao da licitao;
d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou
cancelamento;
e) resciso do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redao
dada pela Lei n 8.883, de 1994)
f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa;
II - representao, no prazo de 5 (cinco) dias teis da intimao da deciso
relacionada com o objeto da licitao ou do contrato, de que no caiba recurso
hierrquico;
III - pedido de reconsiderao, de deciso de Ministro de Estado, ou Secretrio
Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hiptese do 4
o
do art. 87 desta Lei, no
prazo de 10 (dez) dias teis da intimao do ato.
1
o
A intimao dos atos referidos no inciso I, alneas "a", "b", "c" e "e", deste
artigo, excludos os relativos a advertncia e multa de mora, e no inciso III, ser feita
mediante publicao na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alneas
"a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a
deciso, quando poder ser feita por comunicao direta aos interessados e lavrada
em ata.
2
o
O recurso previsto nas alneas "a" e "b" do inciso I deste artigo ter efeito
suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razes
de interesse pblico, atribuir ao recurso interposto eficcia suspensiva aos demais
recursos.
3
o
Interposto, o recurso ser comunicado aos demais licitantes, que podero
impugn-lo no prazo de 5 (cinco) dias teis.
4
o
O recurso ser dirigido autoridade superior, por intermdio da que praticou o
ato recorrido, a qual poder reconsiderar sua deciso, no prazo de 5 (cinco) dias
teis, ou, nesse mesmo prazo, faz-lo subir, devidamente informado, devendo, neste
caso, a deciso ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias teis, contado do
recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
150

5
o
Nenhum prazo de recurso, representao ou pedido de reconsiderao se
inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.
6
o
Em se tratando de licitaes efetuadas na modalidade de "carta convite" os
prazos estabelecidos nos incisos I e II e no pargrafo 3
o
deste artigo sero de dois
dias teis. (Includo pela Lei n 8.883, de 1994)
Art. 4, Lei 10.520: XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poder manifestar
imediata e motivadamente a inteno de recorrer, quando lhe ser concedido o
prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando os demais
licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razes em igual nmero de
dias, que comearo a correr do trmino do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos autos;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;

O recurso na licitao pode ser administrativo ou judicial.
Pode ser sobre:
- Habilitao ou inabilitao (pode recorrer quando inabilitado ou para contestar a
habilitao dos demais);
- Julgamento das propostas;
- Registros;
- Anulao e revogao;
- Resciso;
- Penalidades.
Em todas as hipteses o prazo para recorrer de 5 dias teis.

Na licitao, o recurso pode ter ou no efeito suspensivo. Nas duas primeiras hipteses do
artigo 109 (habilitao e julgamento das propostas), o efeito suspensivo (suspende a licitao
at ser decidido o recurso). Nas demais, pode ter ou no efeito suspensivo.
151

TEMA 7: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Conceito
um ato jurdico bilateral, um vnculo jurdico, que criar, modificar ou extinguir
direitos, por meio do qual haver uma prestao e uma contraprestao com o objetivo de
satisfazer o interesse pblico.
Nesse contrato, o regime jurdico de direito pblico (presena das clusulas
exorbitantes).
Deve haver a participao de Poder Pblico.
Contrato administrativo NO se confunde com contrato da administrao. Este
refere-se a qualquer contrato que a administrao celebre em regime de direito privado.
Aquele, por sua vez, est submetido sempre ao regime de direito pblico.

2. Caractersticas
I. Participao do Poder Pblico, que pode ser no plo ativo, passivo ou em
ambos;
II. Contrato formal;
Ateno! H uma possibilidade de contrato verbal, qual seja, compras de at 4
mil reais feitas em regime de adiantamento (art. 60, p. nico, 8.666).
Art. 60, Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim
entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite
estabelecido no art. 23, inciso II, alnea "a" (80 mil limite de servios e
compras que no sejam de engenharia para a modalidade de convite) desta
Lei, feitas em regime de adiantamento.
III. Contrato consensual: torna-se perfeito e acabado no momento em que h a
manifestao de vontade (Ex: compra e venda de uma geladeira. O contrato
est pronto e acabado quando a pessoa vai at a loja e manifesta a vontade na
compra. O recebimento do eletrodomstico e o pagamento do cheque fazem
parte do adimplemento do contrato, de sua execuo);
IV. Contrato comutativo: possui prestaes e contraprestaes predeterminadas
e equivalentes, contrapondo-se ao contrato aleatrio;
V. Contrato personalssimo: levam-se em conta as caractersticas pessoais dos
contratados;
Diante disto, questiona-se: possvel a subcontratao?
152

A doutrina entende que a subcontratao viola a caracterstica de ser o
contrato personalssimo, bem como o dever de licitar (empresa que no
passou pelo crivo da licitao poder executar) e o princpio da isonomia (para
empresa X, o rigor da licitao, para a Y, a facilidade da subcontratao).
Todavia, o legislador permite a subcontratao, desde que com a anuncia do
Estado. Para tanto, de acordo com a doutrina, dever:
A. Estar prevista no contrato ou edital;
B. Ter anuncia da Administrao;
C. A empresa subcontratada deve preencher os requisitos
previstos na licitao.
VI. Contrato de adeso: uma das partes tem o monoplio da situao (a
Administrao define as regras, e o licitante entra no jogo se quiser. Tudo est
previsto no edital, no h debate ou negociao das clusulas contratuais).

3. Formalidades do contrato administrativo
I. Licitao prvia: o contrato administrativo deve ser precedido de licitao
(regra).
A licitao, em regra, o processo administrativo que vai preparar o contrato.
Em algumas situaes, entretanto, possvel a contratao direta, como nos
casos em que a licitao dispensvel ou inexigvel. Nessas hipteses, no
haver licitao, mas processo de justificao (art. 26);
Art. 26. As dispensas previstas nos 2
o
e 4
o
do art. 17 e no inciso III e seguintes do
art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8
o
desta Lei
devero ser comunicados, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como
condio para a eficcia dos atos. (Redao dada pela Lei n 11.107, de 2005)
II. Os contratos administrativos devem ser realizados por escrito (art. 60, par.
nico da Lei 8.666). Em regra, o contrato administrativo verbal nulo e sem
efeito.
No entanto, nos casos de pronta entrega, pronto pagamento e at R$4.000,00,
o contrato pode ser verbal (art. 60, p. - acima).
III. necessrio um instrumento de contrato, que nada mais que um
documento que vai descrever de forma minuciosa a relao (quem paga, como
paga, onde paga, o que acontece se no paga etc.).
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de
tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam
153

compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao, e facultativo nos
demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou
ordem de execuo de servio.
O art. 62 diz que o instrumento de contrato obrigatrio em algumas circunstncias e
facultativo em outras.
Ser obrigatrio quando o valor do contrato for correspondente concorrncia e
tomada de preos, ainda que a hiptese seja de dispensa ou inexigibilidade.
O instrumento de contrato ser facultativo quando o valor do contrato for o do
convite, desde que seja possvel realiz-lo de outra maneira. Assim, temos dois requisitos para
a facultatividade: 1. O valor do convite; 2. Poder realiz-lo de outra maneira.
Por outra maneira entende-se a possibilidade de usar carta-contrato, nota de
empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de servio. Nesses casos,
o instrumento congnere no traz os detalhes da relao presentes no instrumento de
contrato, mas apenas a ordem (pague; execute o servio).

IV. Contrato administrativo precisa ser publicado (art. 61, par. nico, 8.666).
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia,
ser providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de
sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja
o seu valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
A publicao condio de eficcia do contrato administrativo. Se no
publicado, o contrato pode at ser vlido, mas no ser eficaz (no produzir
efeitos).
de responsabilidade da Administrao, que deve publicar o resumo ou
extrato do contrato (e no seu inteiro teor) no prazo de vinte dias contados da
assinatura e no podendo ultrapassar o quinto dia til do ms subseqente.
Ex: se o contrato for assinado no dia 1 do ms de novembro tem at o dia
21/11 para publicar. Todavia, se o contrato for assinado no dia 22/11, o prazo
ser o quinto dia til do ms de dezembro.

4. Clsulas do contrato administrativo
a) Clusulas necessrias:
So aquelas essenciais, que precisam estar presentes; so obrigatrias.
A lista est no artigo 55 da Lei 8.666:
154

Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
I - o objeto e seus elementos caractersticos;
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento;
III - o preo e as condies de pagamento, os critrios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preos, os critrios de atualizao monetria entre a data do
adimplemento das obrigaes e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de
observao e de recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crdito pelo qual correr a despesa, com a indicao da classificao funcional
programtica e da categoria econmica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabveis e os
valores das multas;
VIII - os casos de resciso;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso
administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condies de importao, a data e a taxa de cmbio para converso, quando
for o caso;
XI - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e proposta do licitante vencedor;
XII - a legislao aplicvel execuo do contrato e especialmente aos casos
omissos;
XIII - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em
compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de
habilitao e qualificao exigidas na licitao.
ATENO garantia e durao:
a.1.) Garantia do Contrato Administrativo art. 55 e art. 56:
A lei diz que a Administrao pode exigir a garantia. Em que pese a lei utilizar o verbo
poder, a doutrina entende que se trata de um poder-dever, uma obrigao. A Administrao
obrigada a exigir a garantia. No obstante, quem escolher a forma da garantia o
contratado. So formas previstas em lei:
- Cauo em dinheiro;
- Cauo em ttulo da dvida pblica;
- Fiana bancria ( a garantia prestada por um banco);
- Seguro garantia ( um contrato de seguro do contrato administrativo se o
contratado no cumprir a seguradora assegura o adimplemento da obrigao).
155


A garantia ser de at 5% do valor do contrato.
Excepcionalmente, quando o contrato for de grande vulto, de alta complexidade ou de
riscos financeiros para a Administrao, a garantia poder chegar a at 10% do contrato.

a.2.) Durao do contrato:
Contrato administrativo tem como clusula necessria a durao do contrato.
O artigo 57 diz que TODO contrato administrativo deve ter prazo determinado.
Em regra, o contrato ter a mesma durao do crdito oramentrio, previsto na LOA.
Assim, a regra para o contrato administrativo de 12 meses.
Excepcionalmente, esse contrato pode ter prazo mais dilatado. A prpria lei traz as
situaes em que esse prazo pode ser maior:
I. Se o seu objeto estiver previsto no plano plurianual (PPA). O PPA a lei que
estabelece as metas do governo por quatro anos. Assim, o contrato durar, no
mximo, 4 anos, desde que seu objeto esteja previsto no plano plurianual;
II. Contratos de prestao contnua. A lei diz que se o contrato for de prestao
contnua e estabelecer que quanto maior o prazo, melhor o preo, a
contratao pode se dar em at 60 meses.
Esse contrato admite uma prorrogao de doze meses em caso de excepcional
interesse pblico. Assim, ter a durao mxima de 72 meses.
III. Aluguel de equipamentos e programas de informtica. O prazo ser de at 48
meses.
IV. Prazo de at 120 meses, havendo interesse da Administrao, nos casos do
art. 24, IX, XIX, XXVIII e XXXI (casos de dispensa): foras armadas (XIX), defesa
nacional (XXVIII), novas tecnologias (XXXI) e segurana nacional (IX).
V. Contrato sem desembolso: no est no art. 57; a doutrina que estabelece,
com base na Lei de Responsabilidade Fiscal. Nessa hiptese o prazo tambm
poderia ser superior a 12 meses.

b) Clsulas exorbitantes:
Clusula exorbitante aquela que traz privilgios, prerrogativas para a Administrao.
Se estivesse em contrato comum, as partes estariam em desequilbrio seria clusula abusiva.
156

Por isso, diz-se que as clsulas exorbitantes so aquelas que extrapolam o comum dos
contratos. Art. 58 da Lei 8.666:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei
confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis,
pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de
acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como
na hiptese de resciso do contrato administrativo.
1
o
As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos
no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado.
2
o
Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do
contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual.

I. A Administrao pode alterar de forma unilateral o contrato administrativo,
devendo, porm, ser mantido o equilbrio contratual.
II. A Administrao tambm pode rescindir unilateralmente o contrato.
III. A Administrao tambm pode fiscalizar unilateralmente o contrato (art. 67).
Na verdade, a Administrao no s pode, como deve. Ela tem a obrigao de
fiscalizar o contrato. Essa fiscalizao pode gerar at interveno na empresa.
IV. Pode aplicar penalidades (art. 87):
Esse artigo diz que a Administrao pode aplicar penalidades de acordo com a
gravidade do ato:
a. Advertncia;
b. Multa (o percentual da multa depende da previso do contrato);
c. Suspenso de contratar com o Poder Pblico por at 2 anos. A suspenso
de contratar especfica para a contratao com o ente que aplicou a
pena. Estar impedido de contratar com aquele ente que lhe aplicou a
sano, mas no com os demais.
157

d. Declarao de inidoneidade: a empresa ser declarada inidnea e no
poder contratar com nenhum ente da Administrao Pblica.
Para que haja a reabilitao a empresa dever respeitar o prazo de
inidoneidade (de at 2 anos) e indenizar o prejuzo causado
Administrao Pblica. A doutrina sugere que esta pena seja aplicada
apenas nos casos em que a conduta tambm esteja tipificada como crime
na Lei 8666.
e. Ocupao provisria: ocorrer quando o Estado decide rescindir o
contrato. Ex: Estado contrata com empresa privada a coleta de lixo. Aps
determinado perodo, a empresa para de prestar o servio ou no o presta
a contento. Assim, o Estado pode rescindir o contrato. Para tanto, a
Administrao dever instaurar um Processo Administrativo. Enquanto o
processo estiver em andamento, contudo, a Administrao poder
retomar o servio e, se no tiver os bens necessrios para prest-lo (ex: a
AP no tem caminho de lixo), poder ocupar provisoriamente os bens do
contratado.
Assim, a ocupao provisria ocorre durante o processo para resciso do
contrato, desde que a AP no tenha os bens para manter a continuidade
do servio.
Se ao final do processo conclui-se pela resciso, a AP tem duas opes em
relao aos bens provisoriamente ocupados: ou ela devolve os bens, ou os
adquire. Essa aquisio denominada REVERSO.
Tanto a ocupao provisria quanto a reverso so passveis de
indenizao.

5. Alterao contratual
O artigo 65 da Lei 8.666 traz dois tipos de alterao do contrato: unilateral e bilateral. Somente
a alterao unilateral clusula exorbitante.
ALTERAO UNILATERAL:
a. possvel alterar de forma unilateral as especificaes do projeto. Trata-
se de alterao qualitativa. Ex: muda a cermica a ser usada na construo
de um prdio.
b. Tambm possvel alterar o contrato de forma quantitativa (alterar o
valor do contrato em razo da alterao da quantidade do objeto). Ex.: no
contrato inicial est prevista a compra de 100 canetas; a AP, todavia, altera
para 200 canetas.
158

Ateno! Quando se fala em alterar o objeto, JAMAIS ser possvel
modificar a sua natureza (ex.: se servio de coleta de lixo, no posso
passar para telefonia).
A quantidade poder ser alterada por acrscimos e supresses at o limite
de 25%.
A lei traz uma exceo: excepcionalmente, em caso de reforma, os
acrscimos (supresso no!) podem chegar a at 50%.

ALTERAO BILATERAL:
Alterao bilateral no configura clusula exorbitante.
Ela poder ocorrer em quatro hipteses:
a. Regime de execuo;
b. Forma de pagamento;
c. Substituio da garantia;
d. Manuteno do equilbrio econmico e financeiro do contrato.
O equilbrio econmico financeiro se estabelece no momento em que o contrato
celebrado e s pode ser alterado caso surja uma situao nova: teoria da
impreviso pode haver alterao quando surge fato novo, imprevisvel e que
gere desequilbrio econmico-financeiro. Trata-se de fato superveniente que onera
demais o contrato para uma das partes.
O fato tem que ser imprevisto e imprevisvel. Ou seja, ainda que as partes tivessem
atentas no conseguiriam imaginar tal situao.

H 4 hipteses da teoria da impreviso:
a. Fato do prncipe: aquele fato que decorre da atuao do poder pblico de
forma geral e abstrata e atinge indiretamente o contrato. Ex.: Poder Pblico
majora a alquota de ISS - a alterao de alquota de tributo atuao geral e
abstrata do poder pblico que atinge o contrato de forma indireta e reflexa (o
contrato para a coleta do lixo, por exemplo, ficar mais caro).
b. Fato da Administrao: atuao do Poder Pblico de forma especfica que
atinge diretamente o contrato. Ex.: o contrato estabelece que a empresa deve
construir um viaduto, mas o Poder Pblico negou a desapropriao requerida
para tal fim. No h como fazer o viaduto naquele local (a atuao do Poder
Pblico impediu o objeto principal).
159

c. Interferncias imprevistas: situaes que j existiam ao tempo da celebrao
do contrato, mas que s puderam ser descobertas quando da sua execuo.
Ex.: comea a perfurar, mas descobre que havia um lenol fretico. O lenol j
existia ao tempo da celebrao, mas que s foi possvel descobrir quando da
sua execuo.
d. Caso fortuito ou fora maior.

A exceptio non adimpleti contractus aplicada aos contratos administrativos?
H divergncia na doutrina e na jurisprudncia. Hely Lopes Meirelles dizia que esta
clusula no deveria ser aplicada no contrato Administrativo: ainda que a Administrao no
cumpra a sua parte, o contratado dever cumprir a sua.
Todavia, atualmente, a doutrina majoritria entende ser a clsula aplicvel aos
contratos administrativos, mas de uma forma diferente da sua aplicao no direito privado:
em nome do princpio da continuidade, o contratado dever continuar a cumprir o
contratado durante o prazo de 90 dias, ainda que a Administrao no cumpra a sua parte.
Art. 78, XV:
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes,
j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave
perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar
pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a
situao;
Se a Administrao no cumprir a partir de 90 dias, o contratado poder suspender o
servio. Assim, a clusula ser aplicada, s no de imediato.

6. Extino do contrato
I - Resciso contratual:
a. Resciso administrativa: feita pela AP de forma unilateral quando o
contratado descumpre clusula contratual (sem indenizao) ou quando
no h mais interesse pblico no contrato (com indenizao).
Se o contrato for de concesso, esta hiptese de ausncia de interesse
pblico chamada de encampao.
Quando descumpre clusula contratual do contrato, em caso de concesso
de servio, chamada de caducidade.
160

b. Resciso amigvel ou consensual: aquela que decorre de consenso, de
comum acordo ( bilateral).
c. Resciso judicial: a promovida pelo contratado (que somente pode
rescindir o contrato judicialmente).
d. Resciso de pleno direito: decorre de circunstncias alheias vontade das
partes (ex: falecimento).

II. Concluso do objeto: cumpriu o objeto, o contrato ser extinto.
III. Advento do termo contratual : vencido o prazo, o contrato ser extinto.
IV. Anulao: quando houver ilegalidade, o contrato ser extinto via anulao.

Exemplos de contratos administrativos:
- Contrato de obra, contrato de servio, contrato de fornecimento (art. 6, 8666);
- Concesso de servio pblico, concesso de uso de bem pblico;
- Permisso de servio pblico (obs: permisso de uso NO contrato);
- Contrato de consrcio pblico (11.107).
161

TEMA 8: AGENTES PBLICOS

Veremos apenas a parte constitucional. A Lei 8.112 tema do intensivo II.

1. Conceito
Agente pblico o conceito mais amplo que encontramos em D.A. e serve para TODO
aquele que exerce funo pblica, de forma permanente ou no, com ou sem remunerao.
Sujeito que exerce funo pblica, ainda que por apenas um dia e sem remunerao,
ser, naquele momento, agente pblico (ex: mesrio, jurado).

2. Classificao
Pode ser classificado em vrias categorias:
2.1 Agentes polticos
So aqueles que esto na direo de cada poder.
Agente poltico o que est no comando, no topo do Executivo, Legislativo e
Judicirio. ele quem representa, comanda a vontade do Estado.
Quem so os agentes polticos?
1. Chefes do Poder Executivo: Presidente da Repblica e Vice, Governadores e Vices
e Prefeitos e Vices.
2. Auxiliares imediatos do Poder Executivo: Ministro de Estado, Secretrio Estadual
e Secretrio Municipal.
3. Membros do Poder Legislativo: Senadores, Deputados Federais, Deputados
Estaduais e Vereadores.
4. Membros do Poder Judicirio: Magistrados e Membros do MP. Nesses, em
especfico, h divergncia quanto a sua incluso ou no. A grande discusso est
em relao forma de escolha: os membros do Executivo e Legislativo so eleitos,
escolha poltica; j os membros do Poder Judicirio so escolhidos de forma
meritria, por meio de concurso.
O Supremo Tribunal Federal os coloca na lista de agentes polticos desde 2.002: para o
Tribunal eles so agentes polticos no pela escolha, mas pelo poder de suas decises; eles
representam a vontade do Estado.
5. Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas. Aqui tambm h divergncia,
mas, para a maioria, so agentes polticos.
162


Agentes polticos esto sujeitos ao regime legal ou ao contratual?
Esto sujeitos a regime LEGAL (cada agente poltico tem seus direitos previstos em sua
lei especfica). Assim, o regime jurdico administrativo desses agentes chamado de legal ou
estatutrio. Alm disso, esses agentes sero titulares de CARGO (cargo s est presente em
pessoa jurdica de direito pblico).
Quando os direitos esto em um contrato de trabalho, o regime pode ser chamado de
contratual, trabalhista ou celetista, e a pessoa ser titular de EMPREGO (que pode existir em
pessoa jurdica de direito pblico ou privado).

2.2 Servidores Estatais
aquele que atua na Administrao Direta ou Indireta.
Deve se dividir em duas categorias de acordo com onde atuar: se atuar em pessoa
jurdica de direito pblico chamaremos de servidor pblico; se atuar em pessoa jurdica de
direito privado ser servidor de ente governamental de direito privado.

2.2.1 Servidor pblico:
Servidor pblico aquele agente que atua na pessoa jurdica de direito pblico: APD
(U, E, DF, M), autarquias e fundaes pblicas de direito pblico.

Servidor pblico no Brasil hoje CELETISTA ou ESTATUTRIO?
Primeira fase: Constituio de 1.988 no texto original:
Em seu texto original, a CRFB estabelecia que o servidor pblico estava sujeito ao
chamado Regime Jurdico nico. Isso significa dizer que o agente ou servidor pblico, em uma
mesma ordem poltica, seguiria o mesmo regime: em nvel federal um s regime, estadual um
s, municipal um s. No entanto, poderia ser estatutrio ou celetista. A ordem poltica
escolheria ou regime estatutrio ou celetista para todos os seus servidores. No mbito federal
e estadual prevaleceu o estatutrio. No municipal foi preferido o regime celetista.

Segunda fase: a EC 19/98 (reforma administrativa):
Essa emenda fez uma grande reforma e alterou, dentre outros, o artigo 39, afastando
o regime nico, e instituindo em seu lugar o regime mltiplo. Assim, o regime no mais
precisava ser nico: na mesma ordem poltica poder-se-ia ter os dois regimes.
163

Assim, se fosse decidido pela criao de cargo o regime seria estatutrio. Mas a lei
tambm poderia criar empregos, quando o regime seria celetista. Nesse momento tambm
prevalece o regime estatutrio, mas a mistura dos dois regimes era aceita.

Terceira fase: EC 19/98 foi levada ao STF por meio da ADI 2135:
A ADI 2135 (j. 02.08.2007) s foi decidida em sede de cautelar, ainda no h
julgamento quanto ao mrito.
O STF disse que a EC 19 nesse dispositivo (art. 39 especificamente) inconstitucional.
A inconstitucionalidade est no processo legislativo (inconstitucionalidade formal): houve um
erro de procedimento > a alterao do regime mltiplo havia sido rejeitada pelo Plenrio de
uma das Casas. Assim, deveria ter sido arquivada. No entanto, quando a comisso de redao
foi finalizar a emenda, inseriu em seu corpo a parte rejeitada.
Assim, volta a valer no Brasil o regime jurdico nico. Isso significa que voltamos ao
texto original: um s regime.
MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER
CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL
19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIO FEDERAL. SERVIDORES
PBLICOS. REGIME JURDICO NICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAO, DURANTE A
ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO
PBLICO. INOVAO QUE NO OBTEVE A APROVAO DA MAIORIA DE TRS QUINTOS
DOS MEMBROS DA CMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAO, EM PRIMEIRO
TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAO EM SEPARADO (DVS) N 9. SUBSTITUIO, NA
ELABORAO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAO ORIGINAL DO
CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARGRAFO 2 DO
MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSO, DO
TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENO AO SISTEMA DE REGIME JURDICO
NICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAO PBLICA. RECONHECIMENTO, PELA
MAIORIA DO PLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA
ALEGAO DE VCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, 2, DA CONSTITUIO
FEDERAL. RELEVNCIA JURDICA DAS DEMAIS ALEGAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A
matria votada em destaque na Cmara dos Deputados no DVS n 9 no foi aprovada em
primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e no os 308 necessrios. Manteve-se,
assim, o ento vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurdico nico,
incompatvel com a figura do emprego pblico. 2. O deslocamento do texto do 2 do
art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo
representou, assim, uma tentativa de superar a no aprovao do DVS n 9 e evitar a
permanncia do regime jurdico nico previsto na redao original suprimida,
circunstncia que permitiu a implementao do contrato de emprego pblico ainda que
revelia da regra constitucional que exige o quorum de trs quintos para aprovao de
qualquer mudana constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma,
quanto ao caput do art. 39 da Constituio Federal, ressalvando-se, em decorrncia dos
efeitos ex nunc da deciso, a subsistncia, at o julgamento definitivo da ao, da
validade dos atos anteriormente praticados com base em legislaes eventualmente
editadas durante a vigncia do dispositivo ora suspenso. 4. Ao direta julgada
prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para
sua vigncia. 5. Vcios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais
impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatao
164

de que as mudanas de redao promovidas no curso do processo legislativo no
alteraram substancialmente o sentido das proposies ao final aprovadas e de que no h
direito adquirido manuteno de regime jurdico anterior. 6. Pedido de medida cautelar
parcialmente deferido

Quando se decidiu em sede de cautelar, voltou a valer o regime nico: a mistura, hoje,
no mais possvel.
Essa deciso produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Em regra, produz efeitos ex nunc.
Assim, o Supremo disse que a regra inconstitucional com efeitos ex nunc. A questo
: de hoje em diante no misture mais. Mas e quem j misturou? O STF disse que a questo
ser decidida apenas no mrito.

ATENO!!!
- Empregado pblico titular de emprego e que est no regime celetista (est na pessoa
jurdica de direito pblico);
- Servidor de entes governamentais de direito privado tambm titular de emprego e est
no regime celetista, mas trabalha na pessoa jurdica de direito privado.
- Funcionrio pblico o servidor pblico titular de cargo e que est no regime estatutrio.
Hoje essa expresso no mais usada (desde a CRFB/88).

2.2.2 Servidor de entes governamentais de direito privado:
aquele que atua em pessoa jurdica de direito privado da Administrao Indireta
(Empresas Pblicas, Sociedade Economia Mista e Fundaes Pblicas de direito privado).
Se estiver em pessoa privada titular de EMPREGO (cargos s existem em pessoa
jurdica de direito pblico!). O regime o CELETISTA.
O termo correto somente empregado e no empregado pblico. O empregado
pblico aquele titular de emprego e celetista, mas que est na pessoa jurdica de direito
pblico.
O servidor de entes governamentais de direito privado no servidor pblico. No
entanto, ele se equipara ao servidor em algumas questes. Ter o mesmo tratamento de
servidor pblico em alguns aspectos. Ex: Petrobrs, ECT, BB, Caixa Econmica Federal.
Esse agente se equipara ao servidor pblico nos seguintes aspectos:
A. Ele ter de prestar concurso pblico;
165

B. O regime da no acumulao tambm se aplica a esses empregados;
C. Sujeitam-se ao teto remuneratrio. H exceo: esto sujeitos ao teto salvo
quando a empresa no receber repasse (dinheiro pblico) para custeio. Se a
empresa caminha com as prprias pernas, vive do seu prprio dinheiro, no
precisa observar o teto. No entanto, se ela depende de repasse da Administrao
Direta dever observ-lo;
D. Tambm respondem por improbidade administrativa (esto sujeitos Lei
8.429/92);
E. So considerados funcionrios pblicos para o Cdigo Penal (art. 327, CP);
F. Esto sujeitos aos remdios constitucionais (MS, Ao Popular, MI).

Diferenas para o servidor pblico:
A. Dispensa. A dispensa do servidor de ente governamental privado pode ser
imotivada. A smula 390 do TST diz que empregado de EP/SEM no tem a
estabilidade do artigo 41, e, considerando que no tem essa estabilidade, a sua
dispensa ser imotivada. No mesmo sentido a OJ 247, TST.
A partir de 2007 essa OJ ganhou uma alterao. O TST disse que a dispensa
imotivada, salvo no caso da ECT. A ECT tem tratamento de Fazenda Pblica, assim,
ter dispensa motivada. Reafirmando a situao da ECT e reconhecendo que os
demais tm dispensa imotivada, o STF conheceu da matria em sede de
repercusso geral (RE 589.998).

Smula n 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Converso das
Orientaes Jurisprudenciais ns 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao
Jurisprudencial n 22 da SDI-2
Estabilidade - Celetista - Administrao Direta, Autrquica ou Fundacional -
Empregado de Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional
beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 265 da
SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ n 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
I I - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda
que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a
estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 - Inserida em
20.06.2001)

OBS: a Lei 9.962 disciplina o regime de emprego pblico para a administrao federal
direta e para as autarquias e fundaes e no se aplica SEM federal.

2.3 Particulares em colaborao
166

particular, que no perde essa condio, mas em dado momento exerce funo
pblica.
- Particulares requisitados: so aqueles convocados. Ex: jurados, mesrios, servio
militar obrigatrio.
- Particulares voluntrios: so aqueles que participam de livre e espontnea vontade.
sinnimo de particulares em sponte prpria. Hely Lopes Meirelles ainda o chamava de
agente honorfico. Ex: amigos da escola; mdico que presta ajuda em hospital pblico;
dirigente do Conselho de classe.
- Tambm particular em colaborao o agente que presta servio em
concessionria ou permissionria de servio pblico. Ex: transporte coletivo.
- Particulares que praticam atos oficiais: so aqueles que prestam servio de sade e
ensino. Ex: por isso possvel MS em face de dirigente de universidade privada.
- Delegados de funo: a hiptese especfica, nica, que est prevista no artigo 236,
CRFB (servios notariais e registrais)
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico.
O titular da serventia delegado de funo. Ele no servidor pblico. Ele particular
em colaborao. A funo do cartrio pblica que delegada por meio de concurso pblico.

OBS: h uma outra classificao, que divide os agentes pblicos em: agentes polticos
(os que tm cargo estrutural no mbito da organizao poltica do pas), agentes
administrativos ou servidores pbicos (so os que possuem cargo, emprego ou funo
na APD ou API, compreendendo os servidores estatutrios, empregados pblicos e
temporrios) e particulares em colaborao com o Poder Pblico (aqueles que, sem
perder a qualidade de particular, so chamados a contribuir com o Poder Pblico). Esta
categoria subdivide-se, ainda, em: agentes credenciados, que so aqueles que
recebem da AP a incumbncia de represent-la em determinado ato ou praticar certa
atividade especfica, mediante remunerao (ex: advogado contratado para defender
o municpio numa ao judicial especfica), agentes honorficos, que so os cidados
chamados para, provisoriamente, colaborarem com o Estado (ex: mesrios e jurados)
e agentes delegados, que so aqueles que recebem a incumbncia da execuo de
determinada atividade, obra ou servio pblico, e o realizam em nome prprio, por
sua conta e risco, sob a permanente fiscalizao do poder delegante (ex: registrador e
tabelio). Os militares so estatutrios (possuem seu estatuto prprio) e, para alguns,
se incluem na categoria dos servidores pblicos e, para outros (Maria Sylvia) so
considerados uma quarta espcie de agentes pblicos.

167

3. Acessibilidade no Brasil
3.1 Quem pode ser titular de cargo pblico no Brasil?
Cargo e emprego pblico podem ser preenchidos por brasileiro e estrangeiro, na
forma da lei (acessibilidade ampla).
Hoje j temos disciplinados os estrangeiros como professores e pesquisadores em
universidades pblicas, que a hiptese mais comum.
A acessibilidade est atrelada, condicionada, ao concurso pblico. A partir da CRFB/88,
os cargos e empregos pblicos no Brasil devem ser preenchidos por concurso pblico, que
escolha por mrito.
H excees ao concurso pblico:
1. Mandatos eletivos (a escolha poltica e no meritria);
2. Cargo em comisso: o que antigamente se chamava de cargo de confiana.
cargo baseado na confiana, de livre nomeao e livre exonerao (ad nutum), que
serve para direo, chefia e assessoramento, e pode ser ocupado por qualquer
pessoa, salvo o limite mnimo, previsto em lei, reservado quele que possui cargo
de carreira (que aquele que depende de concurso e que tem plano de carreira,
de ascenso funcional);
3. Contrato temporrio: art. 37, IX, CRFB. possvel na exceo, anormalidade, em
caso de excepcional interesse pblico.
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
4. Algumas hipteses expressas no texto constitucional. Ex: Ministro do STF a CRFB
sequer exige que o Ministro do STF seja formado em Direito, basta ter notrio
saber jurdico; regra do quinto constitucional; Ministros e Conselheiros dos
Tribunais de Contas; agentes comunitrios de sade e de combate as endemias
(este previsto com a EC 51 e est regulado a partir do art. 198, CRFB que, por sua
vez, foi regulamentado pela Lei 11.350/06).
No Brasil, a regra do agente comunitrio era de contrato temporrio. Veio a EC 51
e disse que no poderia ser temporrio, deveria ser permanente. Seria
permanente via processo seletivo, mas a CRFB no disse concurso pblico. O
Tribunal de Contas comeou a discutir, mas por enquanto exceo ao concurso
pblico.

3.2 Prazo de validade do concurso pblico
O prazo de validade de at dois anos. Isso significa que pode ser de seis meses, um
ano, um ano e meio.
168

O prazo de validade de concurso admite prorrogao. Todavia, para que seja possvel,
a prorogao dever estar prevista no edital, e, alm disso, s poder ser prorrogado por uma
nica vez e por igual perodo.
A prorrogao deciso discricionria do administrador. Ele prorrogar se for
conveniente e oportuno.
Ex: concurso realizado em outubro de 2008, com prazo de validade de 2 anos, venceria
em outubro de 2010. Em setembro de 2010 a autoridade resolve prorrogar o concurso. Como
a deciso discricionria, poder ser revogada. Todavia, h limites, parmetros para essa
revogao. No pode revogar ato que j produziu direito adquirido. Isso significa que se j
comeou a usufruir da prorrogao, se o prazo da prorrogao j comeou a correr, no
poder revogar a prorrogao. S pode revogar a prorrogao se ela ainda no tiver comeado
a correr.
Essa prorrogao dever ocorrer, ainda, dentro do prazo de validade. Se o prazo era de
2 anos e vencer no dia 20/12/2011, s posso prorrogar at o dia 20. Passado o dia 20 e no
havendo prorrogao, o concurso morreu, acabou.

possvel realizar novo concurso quando o anterior ainda vlido?
Imagine que, no caso acima, em setembro de 2011 a Administrao realize um novo
concurso.
At a EC 19/98 no era possvel fazer concurso se o anterior ainda era vlido. Hoje
possvel, no entanto, dever respeitar a ordem de classificao do concurso anterior. Aps
esgotar o primeiro concurso que poder passar para nomeao dos aprovados no segundo
concurso.
Primeiro nomeia a lista do concurso velho para depois nomear a do concurso novo. No
entanto, se o concurso velho expirar o prazo, mesmo que tenha aprovados na lista, ele est
morto.
Assim, posso nomear os aprovados no novo concurso:
- Se esgotar a lista do concurso velho; ou
- Se esgotar o prazo de validade do concurso velho.

3.3 Requisitos do concurso pblico
Concurso pblico para gari diz que deve ter 8 dentes na arcada superior e 8 dentes na
inferior. Para polcia diz que deve ter no mximo 25 anos. Defensoria Pblica exige 3 anos de
prtica jurdica. possvel?
169

O requisito, para estar no edital, tem que estar previsto na lei da carreira. Se a lei da
carreira exigir, poder colocar no edital.
A lei da carreira exigir requisitos compatveis com a atribuio do cargo. Ex: 8 dentes
para gari incompatvel. Exigir limite mximo de idade para policial que exerce atividade
perigosa possvel.
Smulas relacionadas:
STF Smulas 683 a 686.
STF Smula n 683 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do
art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do
cargo a ser preenchido.

STF Smula n 684 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso
pblico.

STF Smula n 685 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-
se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em
cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido.

STF Smula n 686 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5;
DJ de 13/10/2003, p. 5.
S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo
pblico.

STJ Smula 266:
STJ Smula n 266 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002
O diploma ou habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse
e no na inscrio para o concurso pblico.

3.4 Direito nomeao
A regra geral que candidato aprovado em concurso tem mera expectativa de direito.
Em algumas situaes, todavia, se reconhece o direito subjetivo do candidato:
1. Quando for preterido: nomeio o segundo lugar antes do primeiro. Smula 15 STF;
STF Smula n 15
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.

2. STJ e STF realizao de vnculos precrios: se a Administrao realiza vnculos
precrios, gera direito nomeao ao cadidato aprovado. Ex: cesso de servidor,
170

contrato temporrio, designao ad hoc, desvio de funo. Se tiver vnculo
precrio por que precisa de servidor e tem dinheiro para pagar.
3. No final de 2007, STJ comea a reconhecer que candidatos aprovados em
concurso dentro do nmero de vagas, dentro do prazo de validade, teriam
direito nomeao. Est bem tranqila na jurisprudncia do STJ. No STF no to
clara. STF tem decises monocrticas reconhecendo esse direito nomeao. Mas
h uma repercusso geral (RE 598.099), que aguarda julgamento do mrito ainda.
RECURSO JULGADO E DIREITO RECONHECIDO.
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. CONCURSO PBLICO.
PREVISODEVAGAS EMEDITAL. DIREITO NOMEAO DOS CANDIDATOS AP
ROVADOS.I. DIREITO NOMEAO.CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NM
ERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administrao poder escolher o
momento no qual se realizar a nomeao, mas no poder dispor sobre a
prpria nomeao, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
pblico. Uma vez publicado o edital do concurso com nmeroespecfico
de vagas, o ato da Administrao que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeao para a prpria Administrao e, portanto,
um direito nomeao titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse nmero de vagas. II. ADMINISTRAO
PBLICA. PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. BOA-F. PROTEO
CONFIANA. O dever de boa-f da Administrao Pblica exige o respeito
incondicional s regras do edital, inclusive quanto previso das vagas do
concurso pblico. Isso igualmente decorre de um necessrio e incondicional
respeito segurana jurdica como princpio do Estado de Direito. Tem-se, aqui,
o princpio da segurana jurdica como princpio de proteo confiana.
Quando a Administrao torna pblico um edital de concurso, convocando todos
os cidados a participarem de seleo para o preenchimento de
determinadas vagas no servio pblico, ela impreterivelmente gera uma
expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse
edital. Aqueles cidados que decidem se inscrever e participar do certame
pblico depositam sua confiana no Estado administrador, que deve atuar de
forma responsvel quanto s normas do edital e observar o princpio da
segurana jurdica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros
termos, que o comportamento da Administrao Pblica no decorrer do
concurso pblico deve se pautar pela boa-f, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito confiana nela depositada por todos os cidados.
III. SITUAES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAO. CONTROLE
PELO PODER JUDICIRIO. Quando se afirma que a Administrao Pblica tem a
obrigao de nomear os aprovados dentro donmero de vagas previsto no edital,
deve-se levar em considerao a possibilidade de situaes excepcionalssimas
que justifiquem solues diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse pblico. No se pode ignorar que determinadas situaes excepcionais
podem exigir a recusa da Administrao Pblica de nomear novos servidores.
Para justificar o excepcionalssimo no cumprimento do dever de nomeaopor
parte da Administrao Pblica, necessrio que a situao justificadora seja
dotada das seguintes caractersticas: a) Supervenincia: os eventuais fatos
ensejadores de uma situao excepcional devem ser necessariamente
posteriores publicao do edital do certame pblico; b) Imprevisibilidade: a
situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias, imprevisveis
poca da publicao do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinrios
e imprevisveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade
excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; d) Necessidade: a soluo drstica e excepcional de no
cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente necessria, de
forma que a Administrao somente pode adotar tal medida quando
absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situao excepcional e imprevisvel. De toda forma, a recusa de
nomear candidato aprovado dentro do nmero de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passvel de controle pelo Poder Judicirio. IV. FORA
NORMATIVA DO PRINCPIO DO CONCURSO PBLICO. Esse entendimento, na
medida em que atesta a existncia de um direito subjetivo
nomeao, reconhece e preserva da melhor forma a fora normativa do
princpio do concurso pblico, que vincula diretamente a Administrao.
preciso reconhecer que a efetividade da exigncia constitucional do concurso
171

pblico, como uma incomensurvel conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada observncia, pelo Poder Pblico, de normas de organizao e
procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o
seu pleno exerccio pelos cidados. O reconhecimento de um direito subjetivo
nomeao deve passar a impor limites atuao da Administrao Pblica e
dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com
especial observncia dos deveres de boa-f e incondicional respeito confiana
dos cidados. O princpio constitucional do concurso pblico fortalecido
quando o Poder Pblico assegura e observa as garantias fundamentais que
viabilizam a efetividade desse princpio. Ao lado das garantias de publicidade,
isonomia, transparncia, impessoalidade, entre outras,
o direito nomeao representa tambm uma garantia fundamental da plena
efetividade do princpio do concurso pblico. V. NEGADO PROVIMENTO AO
RECURSO EXTRAORDINRIO.
3.5 Competncia para o julgamento das aes
Em relao ao tema existia uma orientao no Brasil, j assentada, que entendia que
se o sujeito era do regime estatutrio, titular de cargo, o julgamento seria feito pela Justia
Comum (federal ou estadual).
Quando falvamos em celetista, que era titular de emprego, o julgamento era feito
pela Justia do Trabalho.
Em 2004, porm, veio a Emenda Constitucional 45. A chamada reforma do judicirio,
entre outros, alterou o artigo 114, aumentando a competncia funcional da Justia do
Trabalho. Comea confuso em relao interpretao desse artigo. A matria foi levada ao
Supremo e foi objeto da ADI 3395 (j. 05.04.2006).
INCONSTITUCIONALIDADE. Ao direta. Competncia. Justia do Trabalho.
Incompetncia reconhecida. Causas entre o Poder Pblico e seus servidores
estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao de trabalho. Conceito estrito
desta relao. Feitos da competncia da Justia Comum. Interpretao do art. 114, inc. I,
da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra
interpretao. O disposto no art. 114, I, da Constituio da Repblica, no abrange as
causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao
jurdico-estatutria
OSTF manteve o entendimento antes pacfico, mantm-se a regra inicial.
Houve, ainda, uma polmica recente em relao aos temporrios. Se o sujeito
temporrio, de quem a competncia para decidir? A Justia do Trabalho entendia que era
competncia dela; o STJ entendia que dependia: se fosse vnculo vlido era da Justia Comum,
se fosse invlido era da Justia do Trabalho. O problema : quem iria decidir se o vnculo era
vlido ou no? STF teve que bater o martelo.
O STF decidiu, em sede de repercusso geral, que a competncia ser da Justia
Comum. Argumento: o temporrio tem lei prpria. Se tiver lei prpria estar submetido ao
regime legal e no ao contratual. Assim, do mesmo modo que o estatutrio (que tambm se
submete ao regime legal), deve ser julgado pela Justia Comum.
O STJ volta atrs e reafirma a posio do STF, e o TST tambm (cancelamento da OJ
205).
STF RE 573.202 com repercusso geral (j. 21.08.2008).
172

RECURSO EXTRAORDINRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REGIME
ESPECIAL. CONTRATAO TEMPORRIA REGIDA POR LEGISLAO LOCAL ANTERIOR
CONSTITUIO DE 1988, EDITADA COM BASE NO ART. 106 DA CONSTITUIO DE
1967. ACRDO QUE RECONHECEU A COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - Ao reconhecer a competncia da Justia do
Trabalho para processar e julgar a reclamao trabalhista, o acrdo recorrido divergiu de
pacfica orientao jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal. II - Compete Justia
Comum processar e julgar causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores
submetidos a regime especial disciplinado por lei local editada antes da Constituio
Republicana de 1988, com fundamento no art. 106 da Constituio de 1967, na redao
que lhe deu a Emenda Constitucional no 1/69, ou no art. 37, IX, da Constituio de 1988.
III - Recurso Extraordinrio conhecido e provido.
4. Estabilidade do servidor pblico
Est no artigo 41 da CRFB e foi modificado pela EC 19/98.
4.1 Possibilidades de aquisio de estabilidade
Deve ser nomeado para cargo efetivo, o que traz como requisito a prvia aprovao
em concurso pblico.
Polmica cobrada na AGU: quem for nomeado para emprego pblico tem direito
estabilidade?
CRFB/88 - texto original:
A CRFB/88 no texto original dizia que o servidor para adquirir a estabilidade precisava
ser aprovado em concurso pblico e ter dois anos de exerccio. No se referia especificamente
a cargo ou emprego. Nessa poca, tinham direito estabilidade tanto os titulares de cargo
quanto de emprego pblico.
Com base nisso, o TST fechou a questo com uma smula. Smula 390 TST (acima):
- se for empregado em pessoa jurdica de direito pblico tinha a estabilidade do art. 41
CRFB;
- se o empregado est em pessoa jurdica de direito privado no tinha estabilidade
(no tinha e no tem at hoje).

EC 19/98:
Alterou o art. 41 da CRFB e disse que o servidor precisar de nomeao para cargo
efetivo. Assim, o empregado pblico perdeu a estabilidade, visto que a referncia agora
expressa em relao apenas ao servidor.
Hoje, a estabilidade s possvel para quem tem cargo efetivo (ou seja: estatutrios
que trabalham em pessoa jurdica de direito pblico).
173

Quem estava em emprego pblico antes da EC 19 tem direito adquirido estabilidade;
quem entrou aps a EC 19 no tem mais esse direito. H decises tanto do STF quanto do TST
neste sentido.

Alm de ser nomeado para cargo efetivo, o servidor ainda precisa de 3 anos de
exerccio para adquirir estabilidade.
E mais, precisa ser aprovado na avaliao especial de desempenho, a qual tambm
foi introduzida pela EC 19, e objetiva garantir a eficincia do servidor.
Como feita essa avaliao especial? A avaliao especial depende de cada carreira,
no h uma norma geral.

Embora haja quem defenda que s se cumpre uma vez o estgio probatrio, o que
prevalece que cada concurso que a pessoa assume deve cumprir novo perodo probatrio.

Ou seja > hoje para adquirir a estabilidade o servidor deve:
- ser nomeado para CARGO EFETIVO;
- ter trs anos de exerccio; e
- ser aprovado na avaliao especial de desempenho.

4.2 Possibilidades de perda da estabilidade
Tambm esto previstas no artigo 41, da CRFB.
Poder perd-la por meio da avaliao peridica de desempenho. A avaliao especial
para aquisio da estabilidade; depois de adquirida, precisa ser avaliado periodicamente
para mant-la (se no for bem avaliado poder perder a estabilidade).
Como feita a avaliao peridica? Depende de cada carreira.
Na verdade, todo servidor sempre foi submetido avaliao peridica, que sempre
existiu no servio pblico. No entanto, antes da EC 19/98 essa avaliao no servia para nada,
era apenas para constar. O que a EC 19 fez foi dar um certo poder avaliao, que capaz,
agora, de retirar a estabilidade do servidor.
Servidor tambm pode perder a estabilidade por meio de processo administrativo.
Mas cuidado: o STF entende que no pode ser um processo administrativo qualquer; dever
atender ao modelo constitucional, ou seja, dever respeitar o contraditrio e a ampla defesa.
174

Tambm poder perder estabilidade por processo judicial transitado em julgado e,
ainda, por excesso de despesas com pessoal.
H, por fim, uma ltima possibilidade, referente racionalizao da mquina
administrativa (art. 169, CRFB).
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de
cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a
admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da
administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, s podero ser feitas: (Renumerado do pargrafo nico, pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de
despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
2 Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a
adaptao aos parmetros ali previstos, sero imediatamente suspensos todos os
repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios que no observarem os referidos limites. (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e
funes de confiana; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
II - exonerao dos servidores no estveis. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade
administrativa objeto da reduo de pessoal. (Includo pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a
indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. (Includo
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado
extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou
assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Includo pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
175

7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao
do disposto no 4. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Em suma: o servidor pode perder a estabilidade em cinco casos:
- avaliao peridica de desempenho;
- processo administrativo (com contraditrio e ampla defesa);
- sentena judicial transitada em julgado;
- racionalizao da mquina administrativa (respeitada a ordem de exonerao
prevista no art. 169, CRFB);
- excesso de despesas com pessoal.

4.3 Estgio probatrio
CRFB/88 - texto original:
Estgio probatrio o perodo de prova, o perodo em que o servidor testado.
A Constituio de 88, em seu texto original, dizia que o servidor, para adquirir
estabilidade, precisava de dois anos de exerccio. Com esta base constitucional foi aprovada a
Lei 8.112/90, que dispe da seguinte forma em seu art. 20:
Art. 20. Ao entrar em exerccio, o servidor nomeado para cargo de provimento
efetivo ficar sujeito a estgio probatrio por perodo de 24 (vinte e quatro) meses,
durante o qual a sua aptido e capacidade sero objeto de avaliao para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores
A CRFB usava a palavra estabilidade e no falava em estgio; a Lei 8.112 fala
expressamente de estgio.
EC 19/98:
A EC 19 altera o artigo 41, que passa a dizer que o servidor, para adquirir estabilidade,
precisar de 3 anos de exerccio, indo de encontro, portanto, previso da Lei 8.112/90.
H, sobre o tema, duas orientaes:
A. Estgio probatrio e estabilidade so institutos independentes: se interpretar dessa
forma, significa dizer que os prazos podem ser diferentes. Estabilidade tem prazo de 3 anos e
estgio probatrio tem prazo de 24 meses. Para esta corrente, o artigo 20 da Lei 8.112 foi
recepcionado pela nova regra constitucional;
B. Estgio probatrio e estabilidade so institutos dependentes: assim, eles devem ter
prazos iguais. Isso significa que prevalece a orientao da EC 19, e tanto estgio quanto a
176

estabilidade so de 3 anos. Assim, o artigo 20 da lei 8.112/90 no teria recepcionado pela nova
regra constitucional.
A polmica comea no Congresso Nacional:
Em 2.008, o Presidente da Repblica editou a MP 431/08. Essa MP alterou o artigo 20
da Lei 8.112/90 para prever que o estgio probatrio no Brasil seria de 36 meses. No mesmo
ano de 2.008, o Congresso converte a MP na Lei 11.784. No entanto, quando o faz, o artigo 20
no passa. Ou seja, no convertido em lei, voltando a valer, portanto, a regra antiga: 24
meses.
O Congresso entendeu que os institutos so independentes e podem ter prazos
diferentes.
Todavia, o que prevalece hoje o entendimento no sentido contrrio, de que o prazo
para o estgio probatrio o mesmo da estabilidade, qual seja, 3 anos. Inclusive, a AGU tem
parecer vinculante para todo o poder executivo federal nesse sentido.
Mas e o STF e STJ?
- O STJ, em 2.009, julgando o MS 12.523, disse que o estgio de 3 anos;
- O STF no tem deciso do pleno, mas tem decises monocrticas reconhecendo
tambm o prazo de 3 anos;
- O CNJ j decidiu no mesmo sentido (Enunciado 822 CNJ).
MANDADO DE SEGURANA N 12.523 - DF (20060284250-6)
RELATOR : MI NI STRO FELI X FI SCHER
EMENTA
MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO CIVIL. ESTABILIDADE.
ART. 41 DA CF. EC N 1998. PRAZO. ALTERAO. ESTGIO PROBATRIO.
OBSERVNCIA.
I - Estgio probatrio o perodo compreendido entre a nomeao e a aquisio de
estabilidade no servio pblico, no qual so avaliadas a aptido, a eficincia e a
capacidade do servidor para o efetivo exerccio do cargo respectivo.
II Com efeito, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos deve
observar a alterao promovida pela Emenda Constitucional n 1998 no art. 41 da
Constituio Federal, no tocante ao aumento do lapso temporal para a aquisio da
estabilidade no servio pblico para 3 (trs) anos, visto que, apesar de institutos
jurdicos distintos, encontram-se pragmaticamente ligados.
III - Destaque para a redao do artigo 28 da Emenda Constitucional n 1998, que
vem a confirmar o raciocnio de que a alterao do prazo para a aquisio da
estabilidade repercutiu no prazo do estgio probatrio, seno seria de todo
desnecessria a meno aos atuais servidores em estgio probatrio; bastaria,
ento, que se determinasse a aplicao do prazo de 3 (trs) anos aos novos
servidores, sem qualquer explicitao, caso no houvesse conexo entre os
institutos da estabilidade e do estgio probatrio.
PROCURADOR FEDERAL. PROMOO E PROGRESSO NA CARREIRA.
PORTARIA PGF 4682005. REQUISITO. CONCLUSO. ESTGIO PROBATRIO.
DIREITO LQUIDO E CERTO. INEXISTNCIA.
IV Desatendido o requisito temporal de concluso do estgio probatrio, eis que
no verificado o interstcio de 3 (trs) anos de efetivo exerccio da impetrante no
177

cargo de Procurador Federal, inexiste direito lquido e certo de figurar nas listas de
promoo e progresso funcional, regulamentadas pela Portaria PGF n 4682005.
Ordem denegada.

Cuidado: o TST tem Resoluo que prev o prazo no de 3 anos, mas de 36 meses para
os servidores da Justia do Trabalho. E tambm o CJE. Devemos marcar 36 meses s se for
concurso especfico nessas reas (nas demais, marcar 3 anos).

5. Remunerao
Tambm foi alterado pela EC 19.
5.1 Modalidades de remunerao
A EC 19 estabelece duas modalidades de remunerao:
a. Remunerao ou vencimentos: j existia no Brasil. composta por duas parcelas:
uma a parcela fixa, qual seja, salrio base, tambm chamado de vencimento (no
singular), o qual todo servidor da carreira receber; e uma parcela varivel, que
depender da condio do servidor (plano de carreira, tempo de trabalho,
gratificao, abono, etc.).

b. Subsdio: no tem parcela fixa e varivel; pago em parcela nica e serve apenas
para algumas carreiras.
Quem recebe subsdio? Ele est previsto na CRFB para:
- Chefes do Poder Executivo e seus respectivos vices (Presidente e Vice; Governador e
Vice; Prefeito e Vice);
- Auxiliares imediatos do Poder Executivo (Secretrios e Ministros);
- Membros do Poder Legislativo;
- Magistrados e Membros do MP;
- AGU, Procuradores e Defensores Pblicos. H, aqui, uma ressalva: Procurador
Municipal ficou de fora;
- Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas;
- Policiais; e
- Podem receber subsdio (no significa que vo) todos os demais cargos organizados
em carreira.

178

Duas verbas so pagas fora do subsdio:
a. As verbas de natureza indenizatria (dirias, abonos etc);
b. As garantias do artigo 39, 3, CRFB:
3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV,
VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o
exigir. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

Qualquer forma de remunerao, em regra, deve ser fixada por lei.
Excepcionalmente, contudo, a remunerao no ser fixada por lei. Quando?
- Congresso Nacional fixar por decreto legislativo a remunerao do Presidente e
Vice, Ministros de Estado, Senadores e Deputados Federais;
- A Cmara Municipal fixar por decreto legislativo a remunerao dos vereadores.
Ateno!!! A remunerao de deputado estadual no est na exceo, ou seja, ser
fixada por lei.

5.2 Teto Geral
A EC 19 introduziu o chamado teto geral remuneratrio, que depois sofreu
mudanas pela EC 41.
De acordo com a EC 19, o teto geral a remunerao dos Ministros do Supremo
(atualmente: R$ 26.723,13).

A EC 41 criou os chamados subtetos:
- Para os servidores da Unio o teto geral;
- No mbito estadual foram constitudos trs subtetos diferentes:
No Executivo o subteto do Governador;
No Legislativo, o subteto o do deputado estadual;
No Judicirio, o subteto o do Desembargador*.
*Esse subteto de Desembargador utilizado para os membros de MP (Procuradores e
Promotores de Justia) e Defensores Pblicos. Os demais servidores do quadro administrativo
do MP e DP tm como teto o subteto do governador.
179

O teto do Desembargador tem que ser no mximo 90,25% do subsdio do Ministro do
STF.
Juiz estadual na funo eleitoral:
O juiz estadual sempre ganhou menos que o juiz federal. S que os juzes estaduais
comearam a discutir, que se exercessem a Justia Eleitoral, outra funo pblica, deveriam ter
o teto superior ao do Desembargador.
A discusso chegou at o STF e foi objeto de controle de constitucionalidade pela ADI
3854 (j. 28.02.2007), na qual o Tribunal fez interpretao conforme: 90,25% do que recebe o
Ministro do STF o teto enquanto juiz estadual, mas no o teto do total da sua
remunerao. Se exercer magistrio ou justia eleitoral poder ganhar at o teto do Ministro
do STF.
MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto remuneratrio constitucional. Fixao
diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade.
Carter nacional do Poder Judicirio. Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da
igualdade ou isonomia. Interpretao conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF.
Aparncia de inconstitucionalidade do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1,
nico, da Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia. Ao direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ao
direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da
Magistratura, estabelecem tetos remuneratrios diferenciados para os membros da
magistratura estadual e os da federal.

PERGUNTA ONLINE: Diretor do Banco Central tem status de Ministro e por isso recebe
subsdio.
6. Acumulao de cargos, empregos e funes
No Brasil aplica-se o regime da no acumulao. Isso significa que, em regra, no
possvel acumular dois ou mais cargos pblicos. Excepcionalmente a acumulao ser possvel.
A proibio atinge a Administrao Direta e Indireta, inclusive empresa pblica e
sociedade de economia mista.
A acumulao (excepcional) est prevista nos artigos 37, incisos XVI e XVII, e art. 38,
CRFB/88:
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando
houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no
inciso XI. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Includa pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; (Includa pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)
180

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com
profisses regulamentadas; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 34, de
2001)
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas
subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional,
no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies: (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado
de seu cargo, emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou
funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios,
perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a
norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato
eletivo, seu tempo de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para
promoo por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores
sero determinados como se no exerccio estivesse.

Exigncias para a acumulao:
- Horrio compatvel (no se aceita servidor fantasma);
- Respeito ao teto remuneratrio;
A soma das duas remuneraes no pode ultrapassar o teto remuneratrio.
- Respeito s hipteses constitucionalmente previstas;
S possvel a acumulao nas seguintes hipteses:
a. Dois cargos de professor;
b. Dois cargos, sendo um de professor e outro tcnico ou cientfico (ex: professor e
juiz);
c. Dois cargos na rea da sade com profisso regulamentada por lei (ex: dois de
mdico).
Os requisitos so cumulativos: deve ter horrio compatvel, respeitar o teto e ser uma
das hipteses.
181

H outra hiptese:
O aposentado que recebe proventos: as mesmas hipteses permitidas para a atividade
tambm so permitidas para a aposentadoria. Assim, poder receber dois proventos.

H, ainda, uma terceira posibilidade:
Servidor j aposentado que decide fazer novo concurso. Poder perceber as duas
remuneraes nas mesmas hipteses permitidas para a atividade pode.
Ou seja: nas hipteses permitidas para a atividade, poder tudo: pode atividade +
atividade, aposentadoria + aposentadoria ou atividade + aposentadoria.

A EC 19 (reforma do administrativo) e EC 20 (reforma da previdncia) so de 1.998. At
a EC 20, se o servidor estivesse aposentado em um cargo, poderia exercer qualquer segundo
cargo. Ex: juiz aposentado que passava para MP, ganhava pelos dois.
A EC 20 proibiu isso, determinando que s pode exercer outro cargo se estiver dentro
das hipteses permitidas na atividade, se for mandato eletivo ou, ainda, cargo em comisso.
Com uma ressalva: quem j exercia dois cargos na cumulao tem direito adquirido.
Embora seja norma constitucional, est no corpo da emenda: art. 11 da EC 20.
Art. 11 - A vedao prevista no art. 37, 10, da Constituio Federal, no se aplica
aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, at a publicao
desta Emenda, tenham ingressado novamente no servio pblico por concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, e pelas demais formas previstas na
Constituio Federal, sendo-lhes proibida a percepo de mais de uma
aposentadoria pelo regime de previdncia a que se refere o art. 40 da Constituio
Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hiptese, o limite de que trata o 11 deste
mesmo artigo.

Quarta hiptese:
Em atividade no primeiro cargo e no segundo, sendo este segundo um mandato
eletivo (art. 38, CRFB - acima):
- Segundo este artigo, se o mandato eletivo for federal, estadual ou distrital a
acumulao no possvel. O servidor ter que se afastar do primeiro e exercer o segundo.
- Se o segundo mandato for de prefeito tambm no poder acumular devendo se
afastar do primeiro cargo, exercer o segundo, mas podendo, contudo, escolher a
remunerao.
182

- Se o segundo cargo, porm, for mandato de vereador e se o horrio for compatvel, a
cumulao ser possvel e poder o servidor ganhar pelos dois. Se o horrio for incompatvel,
seguir a regra do prefeito (escolher a remunerao).
S pode exercer a cumulao se for vereador e desde que o horrio seja compatvel.

7. Aposentadoria
O trabalhador tem dois regimes para aposentadoria. O regime geral de previdncia
social (RGPS) aquele mantido pelo INSS. estudado com detalhamento pelo direito
previdencirio e est previsto no artigo 201 e seguintes da CRFB.
7.1 RGPS
Quem se aposenta por esse regime (RGPS) so:
- Os empregados privados e os empregados de pessoas pblicas (empregados pblicos
da Administrao Direta, autarquias e fundaes);
- Empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista;
- Empregados temporrios;
- Titulares de cargo em comisso (objeto da ADI 2024).

7.2 RPPS
o regime prprio de previdncia social estudado pelo Direito Administrativo.
mantido pelo ente poltico (cada ente tem a sua prpria previdncia) e est previsto no art. 40
da CRFB/88.
Quem se aposenta por esse regime so somente os servidores pblicos titulares de
cargos efetivos e servidores pblicos titulares de cargos vitalcios.

O tempo que tiver de uma previdncia ser aproveitado se for para outra. Ex: era
servidor e foi para a iniciativa privada. Isso chamado de princpio da reciprocidade e est nos
dois regimes.

Para que o servidor se aposentasse, em 1.988, deveria cumprir um nico requisito, que
era o tempo de servio. por isso que nessa poca muitos servidores se aposentavam com
40/45 anos. No havia preocupao com idade ou tempo de contribuio.
Em 1.998, a EC 20 altera a regra e substitui o requisito tempo de servio por outros
dois, a saber, tempo de contribuio + limite de idade.
183


A. Requisitos do artigo 40, CRFB/88:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado
regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do
respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo
sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos 3 e 17: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou
doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de
15/12/98)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo
exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a
aposentadoria, observadas as seguintes condies: (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e
cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso,
no podero exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da
penso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso,
sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do
servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
I portadores de deficincia; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
II que exeram atividades de risco; (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de
2005)
184

III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)
5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco
anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao
infantil e no ensino fundamental e mdio. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98)
6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma
desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do
regime de previdncia previsto neste artigo. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98)
7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser
igual: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso
aposentado data do bito; ou (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se
deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime
geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da
parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do bito. (Includo pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter
permanente, o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei. (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para
efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de
disponibilidade. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de
contribuio fictcio. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de
inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos
pblicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuio para o regime geral
de previdncia social, e ao montante resultante da adio de proventos de
inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma desta Constituio,
cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de cargo
eletivo. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores
pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios
fixados para o regime geral de previdncia social. (Includo pela Emenda
Constitucional n 20, de 15/12/98)
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de
emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. (Includo pela
Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
185

14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam
regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares
de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem
concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para
os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. (Includo
pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por
lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e
seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de
previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos
participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15
poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da
publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia
complementar. (Includo pela Emenda Constitucional n 20, de 15/12/98)
17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio
previsto no 3 sero devidamente atualizados, na forma da lei. (Includo pela
Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses
concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos
efetivos. (Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para
aposentadoria voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em
atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor da sua
contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria
compulsria contidas no 1, II. (Includo pela Emenda Constitucional n 41,
19.12.2003)
20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social
para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do
respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X.
(Includo pela Emenda Constitucional n 41, 19.12.2003)
21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas
de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo
estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o
art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de
doena incapacitante. (Includo pela Emenda Constitucional n 47, de 2005)

O servidor pode se aposentar:
I. Por invalidez permanente;
A regra, neste caso, que se aposente com proventos proporcionais, exceto se a
invalidez foi fruto de molstia em razo do trabalho, caso em que receber proventos
integrais.
186


II. Compulsria;
Aos 70 anos de idade o servidor pblico dever ser aposentado. Nesse caso, receber
proventos proporcionais ao tempo que contribuiu.

III. Voluntria;
Precisa ter 10 anos de servio pblico e 5 anos no cargo.
H duas possibilidades: pode se aposentar para receber proventos integrais ou
proporcionais:
- Ser integral:
- quando for homem com 60 anos de idade e 35 de contribuio; ou
- quando for mulher com 55 anos de idade e 30 de contribuio.
- Ser proporcional:
- quando homem com 65 anos de idade; ou
- quando mulher com 60 anos de idade.
Esta regra s interessante para quem j entrou no servio pblico com idade
avanada.

IV. Especial.
A Constituio s traz os requisitos de uma aposentadoria especial, que de professor,
entretanto, prev mais duas, quaise sejam, a de atividade de risco e do deficiente fsico, que
dependem de regulamentao que ainda no saiu.
Tem direito aposentadoria especial aquele professor que tem exclusividade de
magistrio. Incluem-se aquelas atividades que esto dentro da escola ligadas ao magistrio, a
exemplo do coordenador (ADI 3772).
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1 DA LEI
FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O 2 AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996.
CARREIRA DE MAGISTRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE
FUNES DE DIREO, COORDENAO E ASSESSORAMENTO PEDAGGICO. ALEGADA
OFENSA AOS ARTS. 40, 5, E 201, 8, DA CONSTITUIO FEDERAL. INOCORRNCIA.
AO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAO CONFORME. I - A
funo de magistrio no se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula,
abrangendo tambm a preparao de aulas, a correo de provas, o atendimento aos pais
e alunos, a coordenao e o assessoramento pedaggico e, ainda, a direo de unidade
escolar. II - As funes de direo, coordenao e assessoramento pedaggico integram a
187

carreira do magistrio, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino bsico, por
professores de carreira, excludos os especialistas em educao, fazendo jus aqueles que
as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, 5, e
201, 8, da Constituio Federal. III - Ao direta julgada parcialmente procedente, com
interpretao conforme, nos termos supra
O professor que tem esse direito o do ensino infantil, fundamental e mdio.
Professor universitrio foi excludo dessa regra.
Professor s encaixa em especial para proventos integrais:
- Se for homem aposentar com 55 anos de idade e 30 de contribuio;
- Se for mulher aposentar com 50 anos de idade e 25 de contribuio.
Reduz-se 5 anos nos requisitos normais. Se quiser se aposentar com proventos
proporcionais seguir a regra geral.

As outras duas modalidades de aposentadoria especial, para deficiente e atividade de
risco, foram introduzidas pela EC 47/05, mas dependem de regulamentao que ainda no h.
No que diz respeito atividade de risco, a matria foi discutida no STF por via de
mandado de injuno. Hoje h mais de uma dzia, mas o 721 e o 758 marcaram a histria, vez
que, nestes, o Supremo decidiu que, sendo o legislador omisso, aplica-se, aos servidores que
exercerem atividade de risco, a lei do trabalhador comum na atividade de risco. Art. 57 da Lei
8.213:
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida
nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que
prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25
(vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
MI 721:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da
Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de
omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a
ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo
subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada.
APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO
SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA
CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do
servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos
trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91



188

B. EC 41 As principais mudanas introduzidas:
A EC 41 de 2003 no altera os requisitos da aposentadoria, mas revoga o princpio da
integralidade: hoje, o empregado no mais levar, em sua aposentadoria, tudo quanto
ganahava na ativa; a regra, hoje, a mdia da vida laboral. Ex: no incio da carreira ganhava
mil, depois passou para 5.000, e, finalmente para 10.000: faz uma mdia do que ganhou
durante toda a vida e aposentar com esse valor.
OBS: s serve para contar a mdia da vida laboral aquela que teve contribuio.

A EC 41 tambm revogou o princpio da paridade: antes, tudo que era dado ao pessoal
da ativa era estendido aos aposentados. Hoje isso acabou: o servidor aposentado no ganhar
o aumento da ativa.
Para ele, valer o princpio da preservao do valor real: se hoje o servidor aposentado
ganha 5 mil e compra X, daqui a 5 anos dever comprar o mesmo X com o valor que recebe. Se
para isso precisar de 7 mil, dever ganhar 7 mil. Esse princpio visa a manter o poder aquisitivo.

A EC 41 tambm criou o teto de proventos: aposentado no Brasil, aps a criao do
regime complementar (que depende de LC que ainda no saiu), no poder ganhar mais do
que o regime geral de previdncia social (ex: juiz na ativa ganha 20 mil. Depois que aprovada
essa lei, esse mesmo juiz ganhar o teto do INSS, hoje, R$ 3.467).

A EC 41 tambm criou a contribuio dos inativos: o aposentado tambm precisa
contribuir, independentemente de quando se aposentou, seja antes ou depois da emenda. A
contribuio dos inativos de 11% sobre o que ultrapassar o teto do regime geral da
previdncia. Ex: ganha 5 mil, e o teto 3.400, 11% de 1.600 ser a sua contribuio.
OBS: 11% a alquota mnima, mas os estados e municpios podem fixar alquota
maior. Em SP j est em 17%.
Direito intertemporal:
- Se o sujeito j era servidor e na data da emenda j preenchia os requisitos para se
aposentar, valer a regra antiga. direito adquirido;
- Se o servidor entrou aps a emenda, vale a regra nova;
- Se o servidor j estava em servio e no preenchia os requisitos valer a regra de
transio (cada emenda teve uma regra de transio).

189

TEMA 9: SERVIO PBLICO
1. Conceito
De acordo com o momento histrico, com as necessidades coletivas, com o contexto
social, um servio ser considerado (ou no) pblico. Ex: o bonde h 100 anos atrs era
considerado servio pblico; hoje j no o . Por isso, impossvel fazer um rol taxativo, pois o
servio pblico est diretamente ligado s necessidades coletivas de uma poca.
Mas o que servio pblico?
- Utilidade/comodidade material;
- Destinado coletividade em geral (prestado para atender necessidade coletiva);
- Cada indivduo fruir singularmente;
Ex: o servio de energia eltrica prestado para todos, mas cada um usar sua
maneira, ao seu modo.
- O Estado assume como dever seu, como obrigao sua;
- A prestao pode ser feita de forma direta (Estado com sua prpria mquina) ou de
forma indireta (Estado contrata algum para fazer em seu lugar concessionrias,
permissionrias, etc.);
- Regime jurdico do servio pblico pode ser total ou parcialmente pblico.
Se o Estado presta diretamente, o regime ser totalmente pblico; mas quando o
Estado transfere este servio, quando o presta de forma indireta, o regime no ser de forma
totalmente pblica. Quando o particular presta, o regime ser parte pblico e parte privado.

CONCEITO FINAL: servio pblico uma utilidade ou comodidade material destinada
satisfao da coletividade geral, fruvel singularmente, prestado pelo Estado de forma direta
ou indireta e com regime jurdico total ou parcialmente pblico.


2. Princpios
No h consenso doutrinrio em relao aos princpios dos servios pblicos.
Seguiremos a Lei 8.987/95, art.6 (a qual se soma aos princpios estudados no incio do
semestre):
190

Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado
ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade,
eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.
2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

O servio pblico adequado atender aos seguintes princpios:
I. Princpio da eficincia: servio pblico deve ser prestado de forma eficiente;
II. Princpio da continuidade: servio pblico no pode ser interrompido, dever
do Estado a ser exercido de forma obrigatria e contnua;
III. Generalidade: deve estar disposio da coletividade. Deve ser prestado erga
omnes;
Na prtica, hoje, o servio pblico no Brasil no cumpre esse princpio ex:
sade, educao e segurana so prestados a apenas uma parcela da
coletividade.
IV. Segurana: no pode comprometer a vida/sade/integridade dos
administrados;
O transporte coletivo no Brasil hoje um dos exemplos de servio pblico que
no prestado com segurana.
V. Atualidade: de acordo com o estado da tcnica, o que significa que o servio
deve ser prestado com as tcnicas mais modernas, atuais;
Ainda tem repartio pblica que usa mquina de escrever! Ser que o servio
pblico cumpre este princpio neste caso?
VI. Modicidade: tarifas mdicas - o mais barato possvel;
Na prtica tambm irreal energia eltrica, por exemplo, carssimo;
transporte coletivo caro; etc.
VII. Cortesia: o servidor deve ser contez no atendimento ao pblico.
191

No Brasil comum que o servidor pblico no tenha boa vontade.

3. Determinao constitucional dos servios pblicos
Quando pensamos em servios pblicos, a primeira questo que surge : de quem a
competncia para a prestao de SPs?
- Os artigos de repartio de competncia (arts. 21 a 26 e art. 30) definem as competncias
para prestao de SP. Ateno: este rol meramente exemplificativo.
Mas e o que no est na lista? Qual a competncia? Depende do interesse e dever ser
definido em LEI > se h interesse nacional, a competncia ser da Unio; se h interesse
regional, do estado; e se h interesse local, dos municpios.
OBS: o DF tem competncia somatria (estado + municpio).

Hipteses:
A. Servios pblicos prestados pelo Estado com EXCLUSIVIDADE: (exemplos)
- Servio postal (exclusividade para correspondncias pessoais); ECT, pela ADPF 46,
foi considerada exclusiva para prestao do servio postal de correspondncias pessoais.
Como consequncia disso, apesar de ser EP, ela tem tratamento semelhante Fazenda
Pblica, ex: imunidade recproca, regime de precatrios, bens impenhorveis etc. A ECT tem
EXCLUSIVIDADE, mas no tem MONOPLIO. Exclusividade para SP e monoplio para
atividade econmica.

B. Servios pblicos prestados pelo Estado DIRETA OU INDIRETAMENTE:
- Delegao de SP: concesso e permisso. Ex: transporte coletivo, telefonia, etc.

C. Servios pblicos prestados pelo Estado SEM EXCLUSIVIDADE:
A titularidade do SP tanto do Estado quanto do particular. Ex: educao e sade. A
escola privada presta SP, mas foi a CRFB que deu aos particulares estes servios (no h
contrato, no h delegao, no h concesso).
exatamente por isso que possvel impetrar MS contra dirigentes de hospitais ou
escolas particulares (s porque o servio prestado por particulares no quer dizer que ele
deixou de ser SP!).

192

D. Servios pblicos prestados INDIRETAMENTE:
O Estado tem a obrigao de promover o SP, mas ele NO pode prestar esse servio
sozinho, tem a OBRIGAO DE TRANSFERIR. Ex: rdio e TV > ideia de imparciailidade
(noticiar as informaes de forma imparcial).

Art. 21. Compete Unio:
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso,
os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a
organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico
dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e
fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de
passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e
exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e
reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios nucleares e seus
derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins
pacficos e mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao
de radioistopos para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e
utilizao de radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de
culpa; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)

193

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios:
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas
portadoras de deficincia;
IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e
explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios;


CAPTULO III
DOS ESTADOS FEDERADOS
2 - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os
servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida
provisria para a sua regulamentao. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 5, de 1995)

Art. 30. Compete aos Municpios:
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,
os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem
carter essencial;
VI - manter, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado,
programas de educao infantil e de ensino fundamental; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado,
servios de atendimento sade da populao;

4. Classificao
A. Quanto essencialidade do servio: sero divididos em servios prprios e imprprios
(Hely Lopes Meirelles):
I. Servio prprio ou servio pblico propriamente dito: o servio essencial,
que, de acordo com o autor, no admite delegao, no admite transferncia
ao particular (ex: servio de segurana pblica);
II. Servio imprprio ou servio de utilidade pblica: o servio secundrio, um
servio que no essencial e que, por isso, admite delegao, podendo ser
transferido (ex: telefonia e transporte coletivo).
OBS: essa classificao foi definida por Hely Lopes Meirelles e os autores modernos a
criticam muito: a partir da poltica nacional de desestatizao, muitos servios
194

esenciais foram delegados; por isso, essa classificao no mais est compatvel com a
realidade brasileira.

B. Quanto aos destinatrios do servio: servios gerais e servios individuais.
I. Servios gerais: aqueles que so prestados coletividade como um todo, de
forma indivisvel (no possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza). Ex:
segurana e iluminao pblica. exatamente por que no d para calcular o
quanto cada um usa, que ele dever ser mantido por meio da receita geral do
Estado ou seja, com o resultado da arrecadao dos impostos, basicamente.
II. Servios especficos ou individuais ou divisveis: so servios divisveis, ou
seja, possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza. Mantm-se por meio
de taxa ou tarifa.
Servios individuais se subdividem em:
a. Compulsrios: servios essenciais e impostos sociedade. A sociedade
paga independentemente do uso, paga pelo simples fato de o servio estar
disposio. Ex: saneamento bsico viajou de frias e ficou 1 ms fora,
sem usar o saneamento de sua casa. Voc paga? Sim, paga porque o
servio estava sua disposio pagar a taxa mnima.
Este servio ser mantido por meio de taxa, que um tributo vinculado
contraprestao estatal. S pago por taxa aquilo que usei. Se posso
calcular o quanto a pessoa utiliza, posso cobrar por taxa.
b. Facultativos: aquele que paga se utilizar. Pagar pelo uso: se usar, paga;
se no usar, no paga. Hoje estes servios, em sua maioria, so prestados
pelas concessionrias e permissionrias. Ex: transporte coletivo no Brasil.
Servio facultativo mantido por meio de tarifa. Tarifa no tributo,
preo pblico. O que significa dizer que no tem todo o rigor do sistema
tributrio (legalidade, anterioridade etc.).

Antigamente, existia a taxa de iluminao pblica (TIP), a qual foi declarada
inconstitucional. A iluminao pblica servio geral e jamais poderia ser mantida por taxa,
que vinculada contraprestao (no d para saber o quanto cada um utiliza de iluminao
pblica). O problema que, com a declarao de inconstitucionalidade da TIP, foi criada a
contribuio de iluminao pblica. Ocorre que contribuio tambm tributo vinculado e,
por isso, NO pode ser cobrada em relao iluminao pblica. Todavia, at hoje ela no foi
declarada inconstitucional.
195

Taxa dos bombeiros (cobrada normalmente no carn de IPTU). No d para saber o
quanto cada um utiliza. Trata-se tambm de taxa inconstitucional. servio geral que deve ser
mantido pela receita geral.
Taxa do buraco cobrada (junto com o IPVA) para que o municpio tape os buracos
da cidade. Essa taxa constitucional? NO! servio geral, no tem como calcular o quanto
cada um usa.

5. Delegao de servio pblico
Previso legal: art. 175, CRFB:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios
pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

A DELEGAO forma de descentralizao de servio pblico, pela qual a
Administrao transfere apenas a EXECUO do servio (a Administrao detm a
titularidade).
A descentralizao pode ser feita por lei (quando o para as pessoas da Administrao
Indireta), por contrato administrativo (delegao contratual) ou por ato unilateral (somente
no caso de autorizao).
Concesso, permisso e autorizao de servio pblico so trs as modalidades de
DELEGAO.

I. Concesso: em 95 foi criada a concesso de servio pblico. Em 2.004, foi
criada a parceria pblico-privada (PPP), que foi classificada como concesso
especial. Assim, a partir de 2.004 a concesso de servio pblico passa a se
subdividir em duas categorias:
a. Concesso comum de servio pblico: regras gerais:
196

- Prevista na Lei 8.987/95;
- O conceito est no art. 2 da Lei 8.987/95;
- A lei diz que uma delegao de servio pblico, o que significa que
transferncia apenas a execuo do servio (a Administrao retm a
titularidade);
- O poder concedente (Administrao Direta U, E, M, DF, de acordo com
as regras de competncia) tem a titularidade sobre aquele servio e ir
transferir a execuo a pessoa jurdica ou a consrcio de empresas;
- CUIDADO!! No possvel a concesso de servio pblico a pessoa fsica.

b. Concesso especial de servio pblico:
- Tambm chamada de Parceria Pblico Privada (PPP);
- Est prevista na Lei 11.079/04.

A. CONCESSO COMUM:
Conforme o art. 2, da Lei 8.987, concesso comum a delegao de servio pblico,
mediante licitao, feita pelo poder concedente a pessoa jurdica ou consrcio de empresas
que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado.

A.1 FORMALIZAO DA CONCESSO:
A concesso de servio pblico constituda por contrato administrativo. Assim
sendo, dever ter licitao prvia, na modalidade concorrncia.
OBS: excepcionalmente, se o servio estiver previsto no programa nacional de
desestatizao, a modalidade utilizada poder ser o leilo.
Esta concorrncia segue as regras da Lei 8.666, mas pode ter algumas diferenas:
- Posso usar tambm como parmetro o valor da menor tarifa (no s o preo que interessa);
- O procedimento desta concorrncia poder ser invertido: poder ser como o prego, de trs
para frente;
- Esta concorrncia tambm poder ter lances verbais.

197

TODA concesso de servio, por ser contrato administrativo, deve ter prazo
determinado, a ser estipulado pela LEI de cada servio (a ideia de que quanto maior o
investimento, maior o prazo).
Esse prazo prorrogvel? O entendimento de que a prorrogao, se estiver dentro
do limite da lei e prevista pelo contrato, possvel.
Alm da formalizao por contrato, a concesso depende de autorizao legislativa
especfica. Na pratica, normalmente uma lei j faz tudo: define o servio, disciplina o prazo e
autoriza a concesso.

A.2 REMUNERAO NA CONCESSO:
A concesso tem como principal remunerao o pagamento de tarifa.
Toda a poltica tarifria (ndice de reajuste, ex.) definida no momento da licitao.

Em concesso comum, o Estado tambm pode participar com uma parcela. Como
precisamos de tarifas mdicas, possvel que o Estado custeie uma parcela. S que o recurso
pblico s acontecer de forma facultativa (o Estado participa se ele quiser).
OBS: em concesso especial (PPP), o recurso pblico obrigatrio.

A concesso comum tambm poder ser mantida por receitas alternativas. Ex:
outdoor nos nibus de transporte pblico: a empresa cobra pela publicidade e este valor
abatido no valor das tarifas. outra fonte que utilizada para reduzir o valor tarifa, buscando
a tarifa mdica. A Administrao deve autorizar e deve estar prevista no contrato.

A.3 RESPONSABILIDADE:
A lei diz que a concessionria assume o servio pblico por sua conta e risco. Assim,
quem responde perante o usurio a concessionria.
Ex: o Estado transfere para concessionria o servio de telefonia. Voc est usando o
telefone e sofreu prejuzos (o telefone foi clonado e voc recebeu uma conta muito cara). De
quem voc deve cobrar? Da CONCESSIONRIA.

Mas a responsabilidade ser subjetiva ou objetiva?
198

A concessionria pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico.
Assim, est sujeita ao art. 37, 6 da CRFB. Ou seja, a concessionria se submete
responsabilidade objetiva pelos servios prestados.
6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos
casos de dolo ou culpa.

A responsabilidade pela prestao do servio pblico objetiva, seja pelo usurio ou
no usurio. Ex: motorista de nibus atropelou uma pessoa e a vtima quer indenizao.
Poder cobrar da empresa com responsabilidade objetiva, ainda que no seja usurio.
Se a concessionria no tiver patrimnio suficiente, o Estado ser chamado
responsabilidade. O Estado responde subsidiariamente.


A.4 TIPOS DE CONCESSO COMUM:
A lei traz dois tipos de concesso comum:
- S de servios;
- De servios precedida de obra pblica.
A concesso pode ser precedida ou no da execuo de obra pblica. possvel
transferir para empresa privada a conservao de rodovia, mas, alm disso, a construo:
primeiro deve construir e depois pode explorar.

A.5 EXTINO DA CONCESSO COMUM:
Como contrato, a extino da concesso ser da mesma maneira que estudamos na
aula de contratos: cumprimento, advento do termo, resciso administrativa (feita pela AP de
forma unilateral > se por interesse pblico, na concesso ser chamada de ENCAMPAO; se
por descumprimento de clusula contratual na concesso ser chamada CADUCIDADE),
resciso judicial, resciso consensual ou anulao. Arts. 36 e ss. da lei 8.987.
Art. 36. A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do servio concedido.
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente
durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei
199

autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo
anterior.
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder
concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes
contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas
convencionadas entre as partes.
1 A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente
quando:
I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por
base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do
servio;
II - a concessionria descumprir clusulas contratuais, ou disposies legais ou
regulamentares concernentes concesso;
III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as
hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais
para manter a adequada prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos
devidos prazos;
VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de
regularizar a prestao do servio; e
VII - a concesssionria for condenada em sentena transitada em julgado por
sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2 A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao
da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa.
3 No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia, antes de
comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais
referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
4 Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a
caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente
de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
5 A indenizao de que trata o pargrafo anterior ser devida na forma do art. 36
desta lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos
causados pela concessionria.
6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou
compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim.
200

Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados
pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso
judicial transitada em julgado.


B. CONCESSO ESPECIAL OU PPP:
Foi introduzida no Brasil pela Lei 11.079. poca, achavam que era a stima
maravilha do mundo, e descobriram que no foi bem assim. O Estado esperava ter da
iniciativa privada o financiamento, o investimento. A ideia era que o Poder Pblico tivesse da
empresa privada uma verdadeiro parceria. O problema que a PPP no saiu do papel como
imaginado, no deu os resultados esperados: a iniciativa privada no tinha garantias
suficientes e, por isso, ficou temerosa em relao a essa parceria.
A doutrina diz que parceira est s no nome, o que existe, na realidade, um
contrato de concesso (e no uma verdadeira parceria associao de esforos para se
atingir um objetivo comum.) O financiador privado quer lucro, quer retorno daquilo que
investiu; j o Estado quer a realizao da obra ou servio. Assim, no h objetivos comuns, e o
nome parceria no faz sentido.
Isso significa dizer que o que aprendemos na concesso comum tambm deve ser
utilizado para PPP, alm de outras caractersticas especiais, analisadas adiante.

B.1 OBJETIVOS DA PPP:
- Buscar o financiamento privado; buscar investimento na iniciativa privada.
- No parceria; contrato (interesses divergentes);
- Caractersticas da concesso comum + caractersticas especiais:
Delegao de servios > execuo de servios (ou servios + obras);
Poder concedentes para pessoa jurdica ou consrcio de empresas;
Contrato administrativo;
Licitao na modalidade concorrncia (com regras prprias ex: inverso e
possibilidade de lances verbais);
Depende de autorizao legislativa;
Prazo determinado (obs: prazo da PPP bem maior que o da concesso
comum);
Para ser formalizada a PPP ser necessria uma CONSULTA PBLICA.
201


B.2 CARACTERSTICAS ESPECFICAS DA PPP:
- Financiamento privado: o particular investe o dinheiro e ir receber a recomposio
de forma parcelada, ao longo de vrios anos (essa recomposio ser via tarifa de usurio e via
Estado);
- H o compartilhamento dos riscos, o que significa dizer que, se o negcio no der
certo, todos iro compratilhar os prejuzos (o dinheiro pblico ir ajudar a pagar a conta);
- Quando o investimento devolvido ao particular via Estado, ele poder pagar de
diversas maneiras; a chamada pluralidade compensatria: via ordem bancria (em dinheiro),
via transferncia de crditos no tributrios (ex: Estado tem 5 milhes em indenizaes para
receber e transfere esse crdito ao praticular), via utilizao de bem pblico (transfere a
utilizao de bem pblico por um certo perodo, e o dinheiro arrecadado fica para compensar
o financiamento), via concesso de direitos (ex: existe no Brasil um coeficiente que define o
nmero mximo de andares que podem ser construdos em um prdio em um determinado
terreno; para construir acima desse coeficiente, o particular deve pagar a chamada outroga
onerosa; assim, o Estado, para pagar o financiamento feito pelo particular, poder tambm dar
essa outorga). O problema dessa pluralidade compensatria a dificuldade de fiscalizao.

B.3 VEDAES EXPRESSAS NA LEI:
Valor da parceria > a PPP no pode ter valor inferior a 20 milhes de reais;
Prazo do contrato > o contrato no pode ser inferior a 5 anos e nem superior
a 35 anos;
Quanto ao objeto > o objeto da PPP no pode ser nico; sempre haver a
mistura de servios, obras ou fornecimento ( imprescindvel ter ao menos
dois desses contratos).

B.4 MODALIDADES DE PPP:
I. Concesso patrocinada: igual concesso comum, entretanto, nessa
hiptese, o servio ser mantido por tarifa + recurso pblico, sendo
este obrigatrio. Ex: quarta linha do metr de So Paulo;
II. Concesso administrativa: a prpria Administrao a usuria do
servio, de forma direta ou indireta. Ex: projeto de PPP para
construo de presdio: o parceiro privado constri o presdio quem
usa diretamente o preso, mas o Estado usa de forma indireta. Mas
quem pagar a tarifa de usurio nesse caso? O preso? Quem pagar a
202

conta a prpria Administrao muito criticada pela doutrina,
porque no h nada de concesso, um contrato com terceiro
(relao Estado x empresa privada).
Em PPP, quando formalizado o contrato, necessrio criar uma nova pessoa jurdica
para gerir e fiscalizar esse contrato. Essa nova pessoa jurdica ser constituda de parte Estado
e parte empresa. a chamada sociedade de propsitos especficos (nada mais que uma
pessoa jurdica constituda a partir da PPP, com o objetivo de gerir e fiscalizar este contrato).

C. PERMISSO
Permisso de servio pblico est nos arts. 2 e 40 da Lei 8.987.
O art. 2 conceitua a permisso:
IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao
da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica

- a delegao de servio, portanto, transferncia apenas da execuo;
- Feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica.
Art. 40:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de
adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei.
Quando a permisso surgiu no Brasil, tinha natureza de ATO UNILATERAL,
discricionrio e precrio: a AP dava sozinha (por sua conta); discricionariamente (por
oportunidade e convenincia); e precariamente (poderia retomar a qualquer tempo sem
necessidade de indenizao).
Em 1.995, vem a Lei 8.987, que diz que a permisso de servio pblico se faz por
CONTRATO ADMINISTRATIVO.
H dois tipos de permisso: permisso de uso de bem pblico e permisso de servio
pblico. Assim, com o art. 40, a permisso de SERVIO passou a ter natureza CONTRATUAL,
MAS a permisso de USO continua com a natureza de ATO UNILATERAL, discricionrio e
precrio.
O STF, inclusive, j decidiu sobre o assunto, afimando que a natureza jurdica da
concesso a mesma da permisso DE SERVIOS: ambas so de natureza contratual.
203

H divergncia na doutrina: Celso Antnio no concorda com essa posio do STF.
Cuiadado: isso no significa que so idnticas, e sim que se formam por contrato.

Algumas diferenas em relao concesso:
- H obrigao de licitao, no entanto, qualquer modalidade serve (ser de acordo
com o valor do contrato);
- A lei no diz expressamente que o contrato de permisso deve ter prazo
determinado. Mas buscando na Lei 8.666, no art. 57, concluimos que, se a permisso
contrato, dever ter prazo determinado;
- A lei ainda diz que a permisso de servio pblico no exige autorizao legislativa
especfica, diferentemente da concesso;
- A lei diz expressamente a permisso de servio instituto precrio, no obstante seja
feito por contrato. Isso significa dizer que a Administrao pode retomar a qualquer tempo
sem necessidade de indenizar. O legislador fez uma confuso! Disse que permisso contrato,
mas, ao mesmo tempo, precrio! Ser contrato significa ter prazo determinado. Assim, se
quiser extinguir antes do termo final, o Estado deveria INDENIZAR. Todavia, o legislador disse
tambm que o instituto precrio (ou seja: pode desfazer a qualquer tempo e sem
indenizao). A matria chegou, ento, ao STF, que decidiu que a permisso CONTRATO, tem
PRAZO DETERMINADO, A AP PODE RETOMAR A QUALQUER TEMPO (independentemente do
motivo), mas SER CABVEL INDENIZAO. A precariedade, portanto, fica mitigada.
No mais, tudo o que foi dito em relao concesso (responsabilidade, extino,
receitas etc.) serve para a permisso.

D. AUTORIZAO DE SERVIO PBLICO
muito criticado pela doutrina, mas para a maioria ela possvel, pois est prevista no
art. 175, da CRFB.
A autorizao se formaliza por meio de ato administrativo unilateral (a AP faz s),
discricionrio (de acordo com sua convenincia e oportunidade), e precrio (a Administrao
pode retomar a qualquer tempo e no tem o dever de indenizar).
A doutrina diz que s pode ser usada para pequenos servios (simples) ou em situao
de urgncia. Ex: servio de txi / servio de despachante.
Para a autorizao de servio pblico aplica-se, no que couber, o que foi estudado para
a concesso. A lei no traz detalhes quanto ao instituto.