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Luis Moisset

de Espans
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REGISTRAL
Tercera edicin
ZAVALIA
Editor
Copyright 2003, by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins O liveira
Armado: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-627-9
Prlogo del autor a la primera edicin
No puedo decir que este sea un nuevo libro, porque la mayora de los
estudios que lo integran formaron parte de la obra titulada Dominio de
automotores y publicidad registra/, que fuera publicada hace casi una
dcada por editorial Hammurabi.
En aquella oportunidad, a instancias de mi esposa y de algunos disc-
pulos, reun una serie de ensayos que se encontraban dispersos en dife-
rentes revistas, sobre dos temas que, aunque distintos, presentan como
punto de conexin el fenmeno publicitario.
Agotada hace tiempo aquella obra, he separado los trabajos dedica-
dos exclusivamente a los problemas registrales con el propsito primor-
dial de satisfacer las necesidades de los alumnos y facilitarles el estudio
de esa materia.
He credo conveniente, sin embargo, agregar algunos captulos nue-
vos, comenzando por los aspectos histricos de la evolucin del Derecho
registra! en Espaa, cuyo inters radica en que han servido de anteceden-
te a la legislacin patria; ahondando luego en problemas tericos como
la distincin que realiza la doctrina entre publicidad "formal" y publici-
dad "material"; agregando algunos comentarios a fallos sobre el princi-
pio de especialidad, punto clave de un correcto ordenamiento registra!;
y destacando la incidencia que las nuevas tcnicas informticas tienen
sobre el fenmeno publicitario y la seguridad jurdica, aspectos que fue-
ron tema de anlisis en el Congreso Internacional de Derecho Registra!
celebrado en Buenos Aires en 1989. He incluido tambin dos Apndices,
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LUIS MOISSET DE ESPANS
uno con la ley registra! de la provincia de Crdoba, cuyo texto ha sido
puesto al da con las modificaciones que le fueran introducidas desde su
sancin, trabajo efectuado por dos eficientes empleados del Registro Ge-
neral, los seores Carlos N. Rodrguez y R. Andrs Prez, y el otro con
una serie de resoluciones del Registro que regulan la operativa inscrip-
toria en temas de singular importancia como la anexin o divisin de
parcelas.
Estas resoluciones fueron seleccionadas por el escribano Daniel Ahu-
mada, docente de la ctedra de Derechos Reales de la Universidad Nacio-
nal de Crdoba, quien tambin nos consigui el texto ordenado de la ley
provincial, valiosa colaboracin que agradecemos muy sinceramente.
Han transcurrido diez aos, y los borradores del Curso de Derecho
Registra! a que aludamos en el Prlogo a nuestra obra anterior sobre
Dominio de automotores y publicidad registra!, continan prisioneros
en una carpeta. Hoy me parece an ms difcil poder realizar ese sueo,
pues en aquel momento estaba dedicado con exclusividad a la ctedra
universitaria, y el deterioro que en nuestro pas han sufrido las remune-
raciones de los docentes me ha obligado a reabrir el estudio profesional
y dividir mis esfuerzos entre la enseanza, la investigacin y el ejercicio
activo de la abogaca.
No desespero, sin embargo, y confo, con la ayuda de Dios y de mi
esposa -que siempre me ha brindado el ms amplio apoyo- poder cul-
minar algn da esa tarea.
Luis Moisset de Espans
Crdoba, 20 de febrero de 1991
Prlogo a la segunda edicin
Cuando hace tres aos y medio recopil los trabajos que deban inte-
grar la primera edicin de esta obra lo hice apremiado por la urgencia
de los editores, lo que me llev a incurrir en dos defectos, comunes en
este tipo de tareas.
En primer lugar la urgencia me impidi revisar cuidadosamente las
pruebas de imprenta, como acostumbro generalmente hacerlo, y se pro-
dujo as un desajuste entre las intenciones enunciadas en el Prlogo y el
resultado final, pues prometa incorporar algunos comentarios a fallos
sobre el principio de especialidad, que debieron formar la Parte Segun-
da del Captulo 4, y no advert que se haba omitido reproducirlos has-
ta que el libro estuvo impreso. Ahora, con motivo de esta segunda edi-
cin, parece llegado el momento de salvar ese yerro incluyendo los
mencionados comentarios aunque, en definitiva, no s si ello resultar
beneficioso o perjudicial para el lector!
El segundo defecto, muy difcil de salvar en las recopilaciones cuando se
reproducen textualmente viejos trabajos, presenta dos aristas principales:
algunos de los captulos estn ya "desactualizados", pues se han operado
transformaciones en las normas vigentes, la doctrina ha evolucionado, o
hay nuevas corrientes jurisprudenciales, que no son tomadas debidamente
en cuenta por el autor. Sirve cabalmente de ejemplo lo que me ha sucedi-
do en materia de recursos, donde reproduje un ensayo indito que anali-
zaba las primitivas normas de la ley cordobesa 5771, ya reemplazadas por
la ley 6737, lo que me ha exigido reelaborar el Captulo 6.
LUIS MOISSET DE EsPANS
A ello debe agregarse, a veces, que en algunos de los trabajos que se
renen para la nueva obra hay repeticiones de conceptos o, lo que es
ms grave, la evolucin operada en el pensamiento del autor en el enfo-
que que da a ciertos temas puede aparecer no como un afinamiento de
conceptos, sino como contradicciones, si no hay una cabal explicacin
de las nuevas opiniones que se asientan en sus escritos ms modernos.
En estos casos, si el autor no pone especial esmero en destacar la lnea
de evolucin que ha seguido su pensamiento, resulta muy difcil al lec-
tor dilucidar cul es la ltima palabra, porque aunque esos artculos han
sido escritos en distintas pocas, en el libro que los recopila presentan
unidad de tiempo ideal, frente a los ojos del desprevenido lector.
Siempre he considerado a quienes se ponen en contacto con mis libros
como interlocutores a la distancia, buenos amigos que juzgan con bene-
volencia mis trabajos, de quienes estoy dispuesto a recibir cuanta obser-
vacin sea conveniente para corregir o mejorar esas obras. Y si en lugar
de un comentario amable mis faltas me hacen acreedor a una crtica ci-
da, me provocar sin duda algn escozor pero tambin de ella procura-
r extraer enseanzas.
He decidido mantener en el primer Apndice el texto de la ley regis-
tra! de la provincia de Crdoba, aunque conozco que hay muchas pro-
babilidades de que sea reformada en un futuro no lejano; pero, mientras
ello no ocurra, resulta herramienta indispensable para el estudio y prc-
tica de la materia.
En el segundo Apndice se mantienen los apartados e) y f), con las re-
soluciones 14 y 15, que han sido parcialmente derogadas. Para comple-
tar este Apndice se ha contado con la valiosa colaboracin de uno de
los profesores adjuntos de nuestra Ctedra de Derecho Civil IV (Reales)
y Asesor del Registro General de la provincia, el escribano Daniel Ahu-
mada, que ha seleccionado cuatro resoluciones dictadas durante el ao
1994, que tratan respectivamente: la n 3, de fugas registrales; la no 4,
de la no registrabilidad de medidas precautorias sobre derechos y accio-
nes hereditarios; la no 5 de las manifestaciones de las partes sobre su es-
tado civil; y la n 6 sobre el alcance de la registracin de mandatos. To-
das ellas, como el lector lo advertir fcilmente, son de indudable
importancia prctica, por lo que su conocimiento por los usuarios del
Registro resulta indispensable.
PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN
11
Al reiterar mi agradecimiento a quienes en oportunidad anterior me
proveyeron del material que integra los dos Apndices, hago extensivo
ese reconocimiento al escribano Ahumada, que ha puesto a mi alcance
los datos necesarios para actualizarlos.
Crdoba, 4 de enero de 1995
Prlogo a la tercera edicin
Hemos credo necesario, para esta nueva edicin de la obra, introdu-
cir algunas modificaciones en distintos captulos, e incluso en su estruc-
tura, con el propsito de actualizarla y completarla. Procuraremos de
manera muy sinttica hacer una resea de esos cambios. Vemos as que
en la Primera Parte del Captulo 1, se han agregado varios puntos; lue-
go se ha dividido el Captulo 2, comenzado con algunas nociones de la
evolucin histrica de la publicidad registra!, e incluyendo breves refe-
rencias de derecho comparado, y se ha dejado para la Segunda Parte la
evolucin del sistema registra! hispnico.
En el Captulo 3, hemos agregado a la Segunda Parte otro estudio so-
bre la obligacin de inscribir que pesa sobre el notario y la responsabi-
lidad que puede generar su incumplimiento. En la parte del Captulo 5
dedicada a comentarios de fallos, para no recargar la obra, decidimos
suprimir la reproduccin del plenario "Feidman" de la Cmara Civil de
la Capital, que puede ser consultado en cualquier coleccin jurispru-
dencia!.
Ms adelante hemos agregado como Captulo 6 un trabajo sobre el
problema de la calificacin de los documentos de origen judicial, pasan-
do los viejos Captulos sexto y sptimo a ocupar los lugares sptimo y
octavo. Al ocuparnos de los documentos judiciales nuestra principal
preocupacin ha sido distinguir entre los "mandatos", que son el fruto
de una sentencia en la que se ha discutido y resuelto un tema, que dar
lugar generalmente a que se ordene practicar un asiento de "inscrip-
PRLOGO A LA TERCERA EDICIN
cin", y las meras "peticiones", por las cuales el magistrado, en la acti-
tud de un "rogante" ms, suele solicitar que se "anote" un derecho.
A continuacin hemos incorporado dos captulos nuevos, de los cua-
les el 9 versa sobre el tracto sucesivo e incluye el comentario a una sen-
tencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, con
reflexiones sobre los aspectos sustantivos del tracto, y su reflejo material
en el Registro, y el Captulo 1 O, dedicado a las inexactitudes y errores
registrales, donde se reproduce una conferencia dictada en un Seminario
que el Colegio de Escribanos de Crdoba realiz en Homenaje a Ethel
Alecha de Vidal.
Se reproducen luego, sin modificaciones, como Captulos 11, 12 y 13,
los que en la anterior edicin eran Captulos octavo a dcimo.
Por ltimo, el captulo dedicado a aspectos registrales del fideicomi-
so y elleasing, que ahora es el 14, ha sido dividido en dos partes, desti-
nada la primera, sin modificaciones, al fideicomiso, que contina siendo
regido por la ley 24.441, y la segunda alleasing, cuya regulacin fue ob-
jeto de modificaciones por la ley 25.248, lo que hizo necesario reelabo-
rar ntegramente el tema.
En esta oportunidad, previo acuerdo con la editorial Advocatus, y
con el propsito de dar mayor difusin a la obra, se har cargo de la pu-
blicacin otra editorial amiga, Zavala. A raz de esto hemos decidido in-
troducir otra novedad con relacin a los Apndices, en los que tradicio-
nalmente hemos incluido la ley registra! cordobesa, y resoluciones del
Registro de esa provincia, que se imprimirn por separado para entre-
garse a quienes adquieran la obra en la provincia de Crdoba, pero se
suprimirn en el resto de la edicin, con el fin de abaratar los costos.
Ambos Apndices fueron elaborados por el escribano Daniel Ahuma-
da, y resultan de importancia para los profesionales cordobeses, porque
en el primero de ellos la versin de la ley registra! de la provincia 5771,
es fruto de las investigaciones de ese joven y estudioso profesor y se apar-
ta de los textos que generalmente se han difundido, para que sea el "ver-
dadero", ya que en muchos puntos se haban deslizado errores en las pu-
blicaciones, y Ahumada seala con precisin las diferencias existentes
entre lo aprobado por el Poder Legislativo, y la versin que se publicaba.
Adems, para el segundo Apndice ha efectuado una nueva seleccin
de resoluciones del Registro, cuyo conocimiento resulta muy til para la
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LUIS MOISSET DE ESPANS
prctica profesional de notarios y abogados. Sin duda que se trata de un
aporte de gran valor; cuando me entreg los originales anunciaba una
futura obra autnoma de nuestro colaborador, concretada ya con el t-
tulo de Ley registra! inmobiliaria (ley 5771) y disposiciones tcnico re-
gistrales (Crdoba, ed. Alveroni, 2002) en la que analiza de manera de-
tenida e integral toda la normativa registra! vigente en nuestra provincia
de Crdoba. Su aparicin torna sin duda innecesario que se continen
incluyendo esos Apndices, pues tales datos pueden consultarse en la
obra de Ahumada que, adems, agrega en muchos casos interesantes co-
mentarios a los textos que nosotros nos limitamos a reproducir.
Luis Moisset de Espans
Crdoba, Semana Santa de 2003
Captulo 1
Nociones introductorias
Parte I: Publicidad registral. Sus fines
1. La distincin entre muebles e inmuebles. Evolucin
La publicidad registral ha evolucionado ms rpidamente en el cam-
po inmobiliario, lo que no impide que en algunos casos se haya hecho
extensiva a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fcil iden-
tificacin, como los buques desde hace ya varios siglos, y en pocas ms
modernas los aviones y automotores.
Esto nos obliga a efectuar una breve referencia a la distincin entre
cosas muebles e inmuebles, que en algn momento histrico ha sido la
ms importante clasificacin de las cosas, y an en nuestra poca con-
serva gran jerarqua, al punto de que el Cdigo Civil argentino, al estu-
diar las cosas consideradas en s mismas,
1
se ocupa de la distincin en-
tre muebles e inmuebles como una de las categoras fundamentales.
Dentro de los bienes inmuebles diferencia varias categoras: a) los in-
muebles por su naturaleza; b) los inmuebles por accesin, y e) los inmue-
bles por su carcter representativo. E incluso dentro de los inmuebles
por accesin distingue entre la accesin fsica y la accesin moral.
Inmueble por su naturaleza es, principalmente, la superficie terrestre,
todas las partes slidas o fluidas que forman esa superficie y, adems, lo
que est orgnicamente adherido al suelo y lo que est puesto debajo del
suelo sin el hecho del hombre (ver artculo 2314 del Cdigo Civil).
Los inmuebles por accesin fsica son aquellas cosas muebles que es-
tn adheridas realmente al suelo; y no slo se exige el requisito de la ad-
1
Ttulo 1 del Libro Tercero, artculos 2311 y siguientes.
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16 LUIS MO!SSET DE EsPANS
hesin material, sino que esa unin debe tener carcter permanente (ver
artculo 2315 del Cdigo Civil). El Cdigo habla de perpetuidad, pero
no debe entenderse este vocablo como algo eterno, sino simplemente
como algo de duracin prolongada, destinado a mantenerse en esa con-
dicin, es decir que esa adherencia no tiene carcter transitorio, sino
permanente.
Inmuebles por accesin moral, llamados tambin en la doctrina fran-
cesa por su destino, son cosas muebles que estn colocadas en el inmue-
ble para servir al destino del inmueble mismo; por ejemplo, los semovien-
tes en una explotacin de carcter agrcolo-ganadero, o las cubas,
alambiques y toneles (ver nota al artculo 2316); en cambio lo que slo
sirve para ornamento o comodidad, como los muebles del ajuar de la ca-
sa, o los que son de utilidad personal para su dueo, como medallas, li-
bros, ropa de uso, etc. (artculo 2323), conservan su carcter de muebles.
Este concepto de nuestro Cdigo, que distingue entre los muebles y
los inmuebles como categoras bsicas dentro de las cosas, atiende a la
importancia econmica fundamental que en cierto momento ha tenido
esa distincin, ya que en una etapa de la evolucin de nuestra civiliza-
cin occidental, la contraposicin entre muebles e inmuebles era la ms
trascendente, al punto de que existe un viejo aforismo que expresa: res
movilis, res vilis, dando a entender que las cosas muebles no tienen rele-
vancia o significacin.
No debemos olvidar que en la Edad Media la propiedad de la tierra
confera a sus titulares riqueza y poder poltico; de all que, basndose
en la importancia econmica y poltica que se adjudicaba a los inmue-
bles -y, realmente, en aquella poca la tenan- las leyes estableciesen la
distincin capital entre muebles e inmuebles, clasificacin que se pro-
yecta todava en muchos cdigos contemporneos, como el nuestro. Pe-
ro, si efectuamos un estudio histrico-comparativo, vamos a ver que las
leyes siempre han distinguido entre cosas de mayor y de menor impor-
tancia, aunque esas distinciones no siempre han coincidido con la cla-
sificacin en muebles e inmuebles.
Estos antecedentes marcan una lnea de continuidad, y si nos remon-
tamos hasta el derecho romano, vemos que all la distincin ms signifi-
cativa se trazaba entre las res mancipi y las res nec mancipi. Para las pri-
meras, por la importancia que revestan en la vida jurdica del pueblo
NOCIONES INTRODUCTORIAS
17
romano, cuando se deseaba transmitirlas se exiga la forma solemne de
la mancipatio, con la presencia del libre pens, y el empleo de los trozos
de metal que se colocaban en la balanza. En resumen, las cosas que real-
mente tenan importancia econmica para la vida de ese pueblo sola-
mente podan ser objeto de propiedad por los quirites, es decir los ciu-
dadanos romanos, y su rgimen jurdico se distingua del aplicable a las
cosas de menor valor econmico, para las cuales no se exiga esa serie
de formalidades.
La distincin entre muebles e inmuebles, como la categora de mayor
importancia econmica, es posterior. Proviene -como hemos dicho- del
medioevo, donde todo el poder econmico y poltico surga de la pose-
sin de la tierra, es decir de los inmuebles por su naturaleza.
2. Derechos o bienes registrables y no registrables
En la actualidad, en otros sistemas jurdicos, como los imperantes en
la familia de derecho socialista, la distincin fundamental se traza n t r ~
los bienes de produccin y los bienes de consumo o de uso personal, y re-
percute no slo en el contenido del derecho de propiedad, sino tambin
sobre los posibles sujetos de ese derecho, ya que en principio los bienes
de produccin nicamente pueden ser objeto de propiedad sociaf.2
En el mundo occidental la distincin entre cosas de mayor y de menor
importancia no se vincula tanto con las viejas categoras de muebles e in-
muebles, sino que parece encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a
otras caractersticas.
3
Sin duda contina teniendo particular relevancia el
valor de los bienes y su funcin econmica, para establecer las distintas
categoras,
4
y as vemos que desde hace algo ms de medio siglo la doc-
2 Ver nuestro "El derecho de propiedad y las Constituciones de la Repblica Socialis-
ta de Rumania (1965) y de la Repblica Popular de Bulgaria (1971)", ED, 54-587.
3 Conf. Gert Kummerow, Bienes y derechos reales, Caracas, Universidad Central de Ve-
nezuela, 1969, 2 ed.: "( ... ) la distincin ha perdido terreno. La necesidad de rodear de
frmulas de proteccin la transferencia y la constitucin de derechos sobre ciertos bienes,
ha desplazado el inters hacia la organizacin registra! comprensiva de tales operaciones"
(p. 68).
4 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantas reales, Madrid, Monte-
18 LUIS MOISSET DE ESPANS
trina propone la distincin entre bienes registrables y bienes que no son
susceptibles de registro, como la categora de ms trascendencia en la ac-
tualidad,5 que por su importancia creciente est destinada a desplazar del
primer lugar a la distincin entre muebles e inmuebles.
Para determinar la inclusin de un bien en la categora de registrable,
no se atender a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su impor-
tancia econmica y a la posibilidad de individualizar el bien que va a ser
objeto de registracin. Este nuevo concepto toma cuerpo da a da en la
doctrina y en la legislacin, como reflejo ineludible de las actuales cir-
cunstancias de vida.
Vemos as que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar
en la clasificacin de las cosas distintas categoras (res mancipi y res nec
mancipi; muebles e inmuebles; cosas registrables y cosas no registrables),
atendiendo a la necesidad histrica de distinguir los bienes de mayor va-
lor e importancia econmica preponderante, y a la posibilidad de su in-
dividualizacin. Estos requisitos son los que se van a unir en la poca ac-
tual para configurar la categora de bienes registrables y darn impulso
al Derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles
-como haba nacido originariamente- a una cantidad de cosas muebles,
e incluso a otros derechos que no son cosas,
6
pero que tienen gran im-
portancia social y son perfectamente individualizables.
3. Seguridad esttica y seguridad dinmica
Se ha sealado en muchas oportunidades que el derecho debe defen-
der, por una parte, la llamada seguridad esttica, es decir proteger al de-
corvo, 1973, p. 230: "Han surgido nuevos bienes, como los de la propiedad intelectual o
de la propiedad industrial, los ttulos valores -que llegan a constituir ingentes montaas
de valor- los automviles, las aeronaves, las empresas mercantiles".
5 Los autores espaoles coinciden en sealar que, en su pas, el primero en proponer
esta distincin fue el maestro Don Federico de Castro, en el programa de Parte General de
la Universidad Complutense. (Ver Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 244, nota 57; y Pas-
cual Marn Prez, Introduccin al Derecho registra!, Madrid, ed. Rev. Derecho Privado, p.
43, nota 82).
6
Las ya mencionadas propiedad intelectual, industrial, los ttulos valores, etctera.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 19
recho-habiente, o a la relacin que existe entre un sujeto y una cosa,
frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa
relacin; y, por otra parte, la seguridad dinmica, o de trfico, procuran-
do brindar proteccin a los terceros que se ven involucrados en la circu-
lacin de la riqueza, aspecto este ltimo que se proyecta en dos vertien-
tes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese
sujeto como garanta de sus crditos y no deben verse burlados por ena-
jenaciones fraudulentas, y los adquirentes, que no deben estar expuestos
a la sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o
embargado.
7
El primero de estos intereses, la seguridad esttica, suele encontrar
defensa suficiente en la exteriorizacin posesoria del derecho y la pro-
hibicin general de turbar la tranquilidad y la paz pblicas. Pero la ex-
teriorizacin posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad
dinmica, y entonces suele aparecer la publicidad registra! como medio
idneo para contribuir a la seguridad del trfico, poniendo al alcance
de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la si-
tuacin jurdica del bien, su libre disponibilidad o los gravmenes y las
cargas que sobre l pesan.
Suele advertirse entonces -si echamos una mirada retrospectiva a los
distintos sistemas jurdicos- que la publicidad registra! aparece como
una consecuencia de la necesidad de proteger el trfico jurdico y facili-
tar la circulacin de la riqueza, mediante la informacin que brinda a los
interesados de los derechos que existen sobre el bien que se registra, en
especial cuando se trata de derechos que no tienen manifestacin pose-
soria, como las hipotecas y los censos (en materia inmobiliaria) y las
prendas sin desplazamiento (en materia mobiliaria).
Sin embargo, nuestra visin del problema sera incompleta si nos re-
dujsemos a creer que la publicidad registra! nace slo para proteger la
seguridad dinmica. Si ahondamos un poco ms, veremos que tambin
en algunos casos se echa mano de la registracin para hacer conocer
quin es el titular del derecho de propiedad, o de otros derechos subjeti-
7
Conf. Juan Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 225, quien nos habla de la existencia
de"( ... ) dos intereses dinmicos: el del crdito y el del comercio propiamente dicho. Un
adquirente de cosa mueble frente a un acreedor a quien se ha garantizado con esta misma
cosa la satisfaccin de su crdito".
LUIS MOISSET DE ESPANS
Yos, en razn de que por algunas especiales circunstancias su exterioriza-
cin, pese a existir, no brinda un dato seguro. As, por ejemplo, uno de
los primeros pases que organiza la publicidad registra! inmobiliaria es
Egipto,
8
y ello obedece -entre otras razones- a que las crecientes del Nilo
confunden los lmites entre las heredades y ao a ao es necesario resta-
blecer la situacin de los poseedores de esas tierras, lo que hace indispen-
sable organizar registros que ayuden a determinar el objeto de la relacin
jurdica, y tambin las caractersticas del derecho que ejerce el sujeto.
En materia de muebles el problema se plantea con aquellos que tienen
gran valor, circunstancia que justifica que se efecten gastos de registra-
cin; suele agregarse tambin el problema que provoca la facilidad de
desplazamiento, como sucede desde antiguo con los buques, lo que lle-
va a que se creen matrculas en los puertos de origen del navo y se ex-
pidan documentos que acrediten la propiedad del buque.
El problema se acenta en los ltimos cien aos, cuando a los buques
se suman otros vehculos de transporte terrestre o areo, como los tre-
nes, automviles y aviones, respecto a los cuales tambin se hace nece-
sario acreditar su propiedad por va registral.
Todava debemos agregar que hay otros derechos que no tienen por
objeto cosas materiales, como sucede con los llamados derechos intelec-
tuales, cuyo titular no estara adecuadamente protegido si no se diese
publicidad a su derecho; en este caso la registracin est dirigida, en pri-
mer lugar, a proteger la seguridad esttica, es decir la titularidad del de-
recho-habiente.
La evolucin se completa cuando las necesidades del comercio hacen
conveniente asegurar tambin el trfico jurdico de los bienes muebles de
mayor valor, que no est debidamente garantizado con la presuncin de
propiedad que surge de la posesin de la cosa; agrguese a ello que en ma-
teria de derechos reales de garanta la vieja figura de la prenda resulta in-
suficiente, pues al entregarse la cosa al acreedor deja de prestar utilidad y
se perjudica la produccin, razn por la cual se impone la necesidad de
permitir que se establezcan sobre ciertos bienes muebles gravmenes de ti-
8
Ver Rafael Ramos Folqus, "El Registro de la Propiedad del antiguo Egipto segn la
literatura papirolgica registra! egipcia", Madrid, Revista Crtica de Derecho Inmobilia-
rio, 1961, nmero extraordinario, pp. 317-392.
NOCIONES INTRODUCTORIAS
21
po hipotecario, o sea que la cosa permanezca en manos de su propietario
para que no se vea privada de capacidad productiva.
9
Comienzan entonces a modificarse las leyes vigentes; primero es la hi-
poteca naval,
10
luego las leyes de warrants,
11
o prendas sin desplaza-
miento que son verdaderas hipotecas mobiliarias;
12
la hipoteca de aero-
naves,
13
etctera.
En resumen, tanto la seguridad dinmica -o del trfico-, cuanto la se-
guridad esttica, exigen una mayor publicidad del derecho y esto se logra,
en el momento actual de evolucin histrica, por medio de la registracin.
4. Publicidad e inters pblico
Sea que se trate de la seguridad dinmica, o de la seguridad esttica, la
publicidad persigue como fin preservar un valor de primordial importan-
cia para el ordenamiento jurdico, el valor "seguridad",
14
razn por la
cual debemos afirmar que no se reduce a tutelar intereses privados, sino
que est en juego el inters pblico, ya que contribuye a afianzar la paz
social y hacer efectivo el valor supremo del ordenamiento, la justicia.
9
Conf. F. Ferrara (hijo), L'ipoteca mobiliaria ed insieme un contributo alla teoria de-
l/a publicit, Roma, 1932, n 28, p. 129 (citado por Vallet de Goytisolo).
10
En Espaa se regula por ley del 21 de agosto de 1893; en nuestro pas el Cdigo de
Comercio le dedicaba el Ttulo 15 del Libro 3 {artculos 1351 a 1367), reemplazado hoy
por la Ley de Navegacin 20.094, que trata de la hipoteca naval en sus artculos 499 a 514.
11
En Francia aparecen los warrants agrcolas con las leyes del 18 de julio de 1898 y
30 de abril de 1906, y el warrant hotelero por las leyes del 8 de agosto de 1913 y 17 de
mayo de 1915; en Espaa la prenda agrcola se regula por Real Decreto del22 de setiem-
bre de 1917. En todos los casos la publicidad se hace efectiva mediante inscripcin. En Ar-
gentina la primera ley de warrants lleva el n 928, data de 1878, y se refiere a mercaderas
depositadas en las aduanas; se extiende posteriormente a otros almacenes fiscales o de ter-
ceros, por ley 9643 del ao 1914.
1
2
La ley 9644, de 1914, regula la prenda agraria; y luego la ley 12.962, de 1947, tra-
ta en general de la prenda con registro.
13
En Francia es creada por ley del31 de mayo de 1924. En nuestro pas el Cdigo Ae-
ronutico se ocupa de la hipoteca de aeronaves en los artculos 52 a 57.
14
En sentido coincidente Hernndez Gil afirma: "Interesa al Estado crear el medio ade-
cuado para que todos puedan conocer la verificacin de determinadas situaciones o rela-
ciones jurdicas y, con ello, lograr la seguridad del trfico, o lo que es lo mismo, la seguri-
dad jurdica" (Introduccin al Derecho hipotecario, Madrid, ed. Rev. de Derecho Privado,
1963, p. 13).
22 LUIS M!SSET DE ESPANS
Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de
derechos de carcter patrimonial, tienen carcter privado, pero con la
publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y all es donde
emerge el inters pblico, ya que una de las principales funciones del Es-
tado es la prevencin y, en subsidio, la recomposicin de los intereses de
quienes integran el ncleo social.
Si el fin primordial de la publicidad es garantizar la seguridad jurdi-
ca para proteger el inters general, es indudable que interesa al Estado
crear un medio adecuado para que todos puedan conocer o verificar de-
terminadas situaciones o relaciones jurdicas, logrando as la seguridad
del trfico.
Al Estado le compete asegurar la paz social, evitando o previniendo
los conflictos de intereses; por ello la publicidad registra! es una funcin
pblica irrenunciable.
Para brindar seguridad jurdica es necesario que se pueda conocer la
titularidad de los derechos reales, en especial de aquellos que no se ejer-
citan por va posesoria; es menester tambin tener la posibilidad de co-
nocer la existencia de los embargos u otras medidas cautelares trabadas
por terceros, para garantizar sus derechos.
Este inters pblico repercute, incluso, en las leyes que regulan el fun-
cionamiento del notariado, donde encontramos normas que imponen al
escribano el deber de "inscribir" los actos que ha autorizado, cuando con
ellos se tiende a constituir o modificar derechos que deben publicitarse.
15
Por eso tambin, como se ver oportunamente, la mayor parte de las le-
yes registrales establecen de manera directa o indirecta el deber de inscribir,
ya que el sistema publicitario carecera de seguridad si no reflejase de ma-
nera completa la realidad que pretende hacer conocer a los interesados.
Pero -como ya hemos dicho- junto al inters pblico la publicidad
protege el inters privado; por ejemplo cuando una de las partes desea
celebrar un contrato le permite conocer si su futuro deudor cuenta con
bienes que, dentro de aquel concepto de que el patrimonio es la prenda
comn de los acreedores, constituyan una garanta suficiente para res-
ponder por las obligaciones que surjan del contrato.
:s Ver ms adelante Parte II del Captulo 3: "La obligacin de inscribir y la funcin no-
ra__rial
NOCIONES INTRODUCTORIAS 23
Esta defensa de los intereses privados de propietarios, de acreedores, y
de todos los que intervienen en el trfico jurdico, se integra en el concep-
to de "seguridad jurdica", y da forma a un inters pblico superior, que
exige al Estado organizar y garantizar el servicio de publicidad registra!.
El fin pblico es siempre el fin inmediato que persigue la publicidad,
mientras que los dems fines son de carcter mediato.
El inters primero y preeminente de la publicidad es el inters pblico.
En nuestro rgimen jurdico existen numerosos Registros: Registro
Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de automotores, Re-
gistro Pblico de Comercio, Registro prendario, etctera.
S. Publicidad y apariencia
Con frecuencia algn sector de la doctrina ha identificado publicidad
y apariencia; son instrumentos convergentes de tutela jurdica que res-
ponden a la misma exigencia prctica: armonizar la tutela del trfico con
la de los derechos subjetivos.
16
Ese fin comn permite, a veces, pensar
que son la misma cosa, pero -a nuestro criterio- es menester distinguir
ambos trminos.
La tutela de la apariencia tiene su mximo desarrollo justamente don-
de falta un sistema de publicidad adecuado. La apariencia puede ser un
medio complementario de la publicidad, cuando ella no existe o resulta
defectuosa, pero lo que procura la publicidad es hacer conocer "realida-
des", no apariencias.
17
Nuestro sistema jurdico recurre a la apariencia cuando se trata de re-
solver situaciones jurdicas no sometidas al rgimen de la publicidad, co-
mo por ejemplo el caso de la posesin de bienes muebles no registrables,
16
En ese sentido el Prof. Renato Corrado ha expresado que "en los Estados modernos
suele organizarse una actividad administrativa ( ... ) dirigida a dar apariencia a las situacio-
nes que se constituyen o transforman" (ver La Pubblicit nel Diritto privato, Turn, 1947,
p. 38). Y en la doctrina espaola se ha dicho, con relacin al titular registra!, que "el fun-
damento de su legitimacin para disponer es la apariencia de titularidad de que est inves-
tido" (ver J. Ladaria Caldentey, Legitimacin y apariencia jurdica, Barcelona, Bosch, 1952,
p. 143).
17
Conf. Francisco Hernndez Gil, obra citada, p. 14.
24 LUIS MOISSET DE ESPANS
donde se protege la "apariencia" de propiedad que tiene a su favor el
poseedor de buena fe.
En materia registra!, si en razn de un desacuerdo entre la publicidad
registra! y la realidad extrarregistral, se dan en un determinado caso dos
titularidades sobre un mismo derecho, una de ellas ser "formal", y la
otra "material". Frente a los terceros de buena fe, que confan en la se-
guridad que debe brindar la publicidad registra!, en nuestro sistema ju-
rdico prevalecer la titularidad formal, con una solucin que -para es-
tos casos- puede asemejarse a la que da la doctrina de la apariencia, y
es lo que lleva a la corriente que ya mencionamos a asimilar publicidad
y apanencra.
No debe olvidarse, sin embargo, que en el resto de las situaciones pu-
blicitadas lo que se hace conocer no es una apariencia, sino una reali-
dad, en la que coinciden los aspectos materiales y formales.
6. La publicidad y sus distintos tipos. Evolucin
Hemos dicho ya que con la publicidad se procura fortalecer la segu-
ridad jurdica, tanto en sus aspectos estticos como dinmicos; a lo lar-
go de la historia se encuentran distintas formas de publicidad, que pue-
den sistematizarse de acuerdo a los efectos que producen.
En sus formas ms incipientes la publicidad consiste solamente en un
anuncio, por el que se exterioriza el derecho existente sobre una cosa,
haciendo conocer a los dems que se encuentra en el mbito de disposi-
cin jurdica del sujeto, de donde surge que la sociedad debe respetar al
sujeto en el libre goce de los derechos que tiene sobre esa cosa.
En un estadio superior de evolucin veremos que esa publicidad anun-
cio, que protega sobre todo la seguridad esttica -es decir al titular del
derecho frente a los posibles ataques de otros- se ir transformando con
el propsito de proteger el trfico jurdico. Vemos as que el anuncio, que
al principio se reduca a hacer conocer la titularidad, para que los dems
respetaran la relacin que el sujeto tiene con la cosa, se extiende a los ac-
tos de transmisin del derecho, con lo cual comienza a protegerse la di-
nmica jurdica. La publicidad anuncio, en esta etapa, procura que todos
conozcan que se ha efectuado un acto -aspecto dinmico- por el cual se
NOCIONES INTRODUCTORIAS
25
traspasa la titularidad del derecho de un sujeto a otro, y por ese camino
se da ms fuerza al acto de transmisin y se lo hace oponible a terceros.
Si vinculamos estos problemas con la posesin de las cosas, veremos
que esa relacin de hecho entre el sujeto y una cosa es un anuncio, que
hace presumir a los dems la existencia de un derecho e impone el deber
de respetarlo; pero la publicidad posesoria est dirigida especialmente a
proteger la seguridad esttica, ya que la traditio -entrega de la cosa pa-
ra transmitir la posesin- no es forma suficiente para exteriorizar el
cambio del derecho, porque hay derechos que no tienen exteriorizacin
posesoria, como sucede con la constitucin de hipotecas o censos.
Adems, la publicidad anuncio que surge de la posesin slo crea la
presuncin de que existe un derecho, porque las apariencias pueden ser
engaosas y en realidad tratarse de una relacin de mera tenencia, o de
una posesin ilegtima.
Por otra parte, y refirindonos ya a los aspectos dinmicos o de tr-
fico jurdico, la traditio es un anuncio insuficiente del cambio de titula-
ridades que se opera, pues a veces la entrega de la cosa no tiende a trans-
mitir un derecho real, sino simplemente al cumplimiento de derechos
personales (locacin, comodato, depsito, etc.), y en otros casos hay ver-
dadera transmisin del derecho real, sin que la traditio se exteriorice a
los ojos de los terceros (constituto posesorio, o tradicin brevi manu).
Vemos entonces que, para reforzar el anuncio posesorio de publici-
dad, se recurre a otros anuncios, como los pregones, para hacer conocer
el cambio de titularidades, o la insinuatio -que es una publicidad de ti-
po judicial- en el caso de las donaciones.
En estos anuncios, primera forma histrica de publicidad, est en ger-
men la defensa del trfico jurdico, pero resultan insuficientes, sobre to-
do porque no quedaba constancia de ellos ya que se los haca oralmente
-sea por pregones, sea a la salida de la misa dominical-, o se los expo-
. na durante algn tiempo en el Ayuntamiento, pero luego se los retiraba
y no quedaban asentados datos que informasen de la transmisin, ni ha-
ba dnde recurrir para enterarse. En otras palabras, faltaba la posibili-
dad de conocer en todo tiempo, que es propia del concepto de publicidad
en sentido tcnico.
Se buscan entonces sistemas que obvien esa dificultad, y para ello se
asienta en libros la constitucin o transmisin de ciertos derechos; as
26 LUIS MO!SSET DE ESPANS
nace la registracin. Primero las constancias registrales se ocupan de de-
rechos que no tienen ninguna otra forma de exteriorizacin publicitaria
-como las hipotecas- para proteger tanto a los titulares del derecho
constituido, como a los terceros que vayan a adquirir algn derecho so-
bre el bien gravado, que podrn dirigirse al Ayuntamiento, cabecera te-
rritorial del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble, y verificar en
sus libros si pesan gravmenes sobre ese bien.
En Espaa -hacemos referencia a la legislacin espaola porque se
aplic en nuestro pas hasta el momento de la codificacin y ejerci in-
fluencia en la obra de Vlez Srsfield- all por el ao 1539 una Real
Pragmtica de Carlos I,
18
cre por primera vez los Registros u Oficios
de Censos e Hipotecas,
19
y por esta va empez a acentuarse la protec-
cin de la seguridad del trfico.
Aqu resulta importante hacer mencin al derecho germnico que
desde la antigedad toma en cuenta la proteccin de los intereses de ter-
ceros; por eso vemos que ya sus primitivas formas de transmisin de la
propiedad tienen manifestaciones publicitarias con el efecto de proteger
al adquirente, incluso frente a posibles propietarios anteriores de la co-
sa que se les ha transmitido. Existe la gewere, donde al ttulo de trans-
misin se agrega la investidura formal, con una serie de requisitos, con
el efecto de que la persona que recibe la cosa por medio de la gewere,
aunque el que la transmite no haya sido realmente el propietario, queda
protegida contra el anterior propietario de la cosa, o contra cualquier
otro sujeto que invocase derechos sobre el bien, si no los han hecho va-
ler en el momento oportuno.
Las formas publicitarias en el derecho germnico evolucionaron ms
rpidamente que en los sistemas latinos, y pasaron por la auflassung, es-
pecie de investidura de tipo judicial-que para algunos autores presenta
ciertas caractersticas similares a la in iure cessio de los romanos- para
desembocar en los libros registrales, como manera de brindar proteccin
18
Carlos I de Espaa es ms conocido por su denominacin como Emperador de Ale-
mania, Carlos V.
19
Ver nuestro "Evolucin histrica del sistema registra! hispnico y su rgimen ac-
tual", Captulo III del Curso de Derecho Registra! Inmobiliario que dirigi el profesor Al-
berto D. Molinario, y public el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal,
Buenos Aires, 1971, pp. 87 a 115.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 27
ms perfecta a los intereses del trfico por medio de informaciones que
pueden ser consultadas en cualquier momento. Uno de los antecedentes
ms antiguos que se conocen de estos libros registrales corresponde a la
ciudad de Colonia, y data de los aos 1140 a 1150; es posible que con
anterioridad se hayan hecho asientos en libros, pero -si los hubo- se han
extraviado y no han llegado hasta nuestros das.
De estos Libros de Registro alemanes surge la lnea de evolucin que
va a llevar hacia la ltima forma de publicidad, que no slo es protecto-
ra del inters del trfico, con efectos de oponibilidad a terceros de la
transmisin registrada, sino que llega a los efectos constitutivos del de-
recho, es decir que el negocio jurdico se integra con el registro publici-
tario, producindose por esa va la transmisin de la titularidad.
La publicidad constitutiva, as concebida, cumplir la funcin de la
investidura, y otorgar al adquirente la titularidad aunque el derecho le
haya sido transmitido por quien no era dueo.
Nos ha parecido indispensable bosquejar brevemente esta evolucin
de los distintos sistemas de publicidad registra!, porque en nuestro orde-
namiento jurdico encontramos en la actualidad la publicidad con efec-
tos declarativos, de mera oponibilidad a terceros, en materia inmobilia-
ria, y en los registros de buques; en cambio se ha consagrado un registro
de carcter constitutivo en materia de automotores,
20
y tambin para los
caballos pura sangre de carrera,
21
y las palomas mensajeras.
Debemos, sin embargo, hacer la salvedad de que el Registro Nacional
de Automotores, pese al carcter constitutivo de la inscripcin, no borra
todos los vicios de que adoleciera la situacin del enajenante, sino que
hay una limitacin para los casos en que los automotores fuesen roba-
dos, hiptesis en la cual el adquirente no se convertir instantneamen-
te en propietario, sino que adems de la inscripcin ser necesario que
transcurra el plazo de dos aos,
22
unido a la buena fe del adquirente, pa-
ra que consolide su derecho y pueda rechazar cualquier accin de reivin-
dicacin.
20
Decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467.
21
Ley 20.378, sancionada en mayo de 1973.
22
Ver el artculo 4 del decreto-ley 65 82/5 8, que habla de tres aos, plazo que ha que-
dado modificado con la sancin de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto por el artculo
4016 bis, que fija dos aos para la prescripcin adquisitiva de bienes muebles registrables.
28 LUIS MOISSET DE ESPANS
7. Medios de publicidad
La publicidad puede conseguirse por distintos medios que hagan po-
sible a los terceros conocer determinadas situaciones jurdicas.
Quizs el primer "medio" de dar publicidad a un derecho es su exte-
riorizacin posesoria, y el cambio de titularidades que se traduce en la
entrega de la cosa; pero, como veremos luego, la posesin resulta insu-
ficiente como medio de publicidad.
El ingenio del hombre procura entonces encontrar tcnicas que le
brinden otros medios para lograr ese objetivo, como las del "anuncio"
que hemos mencionado ms arriba, por medio de pregones o de procla-
mas que se colocaban en las paredes de la Iglesia o de edificios pblicos.
Pero esas formas de publicidad tenan el defecto de no perdurar en el
tiempo, por lo cual se ide como tcnica asentar los datos que se desea-
ban dar a publicidad en un Libro de Registro que permitiese a todos los
interesados consultarlos en cualquier momento.
En materia de registro se ha ido pasando del asiento en Libros o pro-
tocolos en soporte de papel, hacia medios tcnicos que incluyen la filma-
cin, los archivos magnticos o de cinta, como se ha hecho en los Regis-
tros de la Capital Federal y de La Plata, y los soportes informticos,
cuyo sustento no es meramente el papel. Se trata de una cuestin tcni-
ca que procura utilizar los progresos cientficos que brinden los sopor-
tes ms seguros para la conservacin de los datos, con mayor rapidez y
facilidad en su consulta, de manera que se haga efectiva la publicidad co-
mo forma de proteger la seguridad jurdica.
Adems la publicidad persigue fines de suma importancia para el in-
ters general, ya que garantiza la seguridad del "trfico", y ello justifi-
ca que el Estado conserve en sus manos la organizacin de los Regis-
tros, para brindar a sus usuarios la imparcialidad que requieren esos
intereses.
Pero --como ya hemos dicho-la publicidad no slo protege el trfico,
sino que alcanza al derecho en situacin esttica, porque protege las ti-
tularidades mismas. Es decir que su proteccin se extiende globalmente
a la totalidad de la relacin jurdica, en su existencia y en su transmisin.
NOCIONES INTRODUCTORIAS 29
8. Eficacia de la publicidad
El grado de eficacia vara segn el criterio legislativo que se adopte,
aunque hay un efecto comn a todos los sistemas: la divulgacin o exte-
riorizacin de hechos susceptibles de producir una modificacin de inte-
rs general.
Este efecto comn es la "publicidad noticia", que crea la notoriedad
del hecho y el estado de cognoscibilidad general.
Pero adems de este efecto general, cada sistema jurdico asigna a la
publicidad otros efectos. Hay sistemas, como el nuestro, en que la efica-
cia es declarativa, es decir, sirve para reforzar la buena fe, haciendo co-
nocer a los dems la existencia de los derechos.
Este tipo de publicidad, por un lado, obliga a actuar de determinada
manera a quien conoce el derecho y, por otro, le impide esgrimir su des-
conocimiento para violarlo. Nadie puede alegar desconocimiento cuan-
do viola un derecho si tiene a mano los medios para conocerlo. Por eso
en nuestro sistema inmobiliario toda la proteccin publicitaria est con-
cebida como una proteccin para el titular y el tercero de buena fe en el
trfico, y asienta sobre el registro.
Pero hay otros sistemas donde se va ms all. En ellos la publicidad
no se limita a reforzar el conocimiento del derecho, sino que la inscrip-
cin se convierte en constitutiva y es integrativa del derecho mismo.
No existe el derecho si no pasa por el Registro. Es titular el que est
inscripto y pierde el derecho si se pierde la titularidad registra!. La pu-
blicidad constitutiva es la receptada por nuestra legislacin en el rgi-
men de automotores, en el de equinos pura sangre de carrera y en el
de palomas mensajeras; vale decir que se aplica a algunos muebles re-
gistrables.
Pero no todos los registros de bienes muebles son constitutivos. Exis-
te una ley del ao 1983, la ley 22.939, que se ocupa de la propiedad del
ganado y establece el registro de marcas y seales (se marca el ganado
mayor y se seala el ganado menor), que es de carcter declarativo; tam-
bin tienen ese carcter los registros de naves y aeronaves.
La publicidad puede, entonces, tener efectos declarativos (oponibili-
dad de los actos registrados respecto de terceros), o efectos constitutivos
(haciendo que el derecho no se adquiera si no se lo registra).
30 LUIS MOISSET DE ESPANS
En resumen, y para concluir, diremos que en relacin con los distin-
tos medios de publicidad encontramos: a) la publicidad anuncio; b) la
publicidad registral, y en lo que se vincula con la eficacia que tienen es-
tos medios publicitarios distinguiremos entre: a) la publicidad oponibi-
lidad a terceros; y b) la publicidad con "efectos constitutivos".
Estas formas de publicidad se presentan a lo largo de la historia del
derecho con diferentes manifestaciones que evolucionaron hasta proyec-
tarse en los regmenes que encontramos en el mundo actual, y as vemos
que en nuestro pas coexisten los distintos tipos de publicidad, ya que en
materia de muebles no registrables hay solamente publicidad posesoria;
respecto a los inmuebles, existe un rgimen de publicidad registral, de
carcter declarativo y efectos de oponibilidad a terceros, y en materia de
automotores, el registro es constitutivo.
Finalmente, destacaremos que en materia de automotores, tanto los
intereses del trfico como los intereses de la seguridad esttica, estn
-unos y otros- defendidos por la publicidad registral.
1
NOCIONES INTRODUCfORIAS
Parte 11: Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!
Discurso de clausura
31
Reserva de prioridad. Equidad, seguridad y justicia. Seguridad y publi-
cidad. Oponibilidad y publicidad (derechos reales y derechos persona-
les). Derecho y realidad social. Relaciones registrador-notario.
"Toca a su fin el Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!,
rama que es quizs una de las ms jvenes de nuestro sistema jurdico.
En el acto inaugural, el Dr. Falbo, con voz que trasuntaba un justifi-
cado orgullo, nos relat con minuciosidad los pasos que en menos de
dos dcadas han jalonado su aparicin, confirindole el particularismo
suficiente como para llegar a sostener que es una rama autnoma. Y re-
sulta un imperativo de justicia reconocer que l, junto a Scotti, son un
poco los padres de la criatura, y que han sabido velar por su desarrollo
con tanto amor y tanta pasin que hoy pueden verse los frutos en cert-
menes cientficos como el presente, que ha reunido a ms de trescientos
delegados venidos desde todos los rincones del pas. Pero, ms notable
an, es la proyeccin internacional que ha adquirido, logrando que al-
gunas de sus previsiones, que son un aporte genuinamente argentino, co-
mo la 'reserva de prioridad', alcancen repercusin doctrinaria y legisla-
tiva en muchos otros pases.
Decimos que la 'reserva de prioridad' es un aporte argentino al pro-
greso del Derecho registra!, porque si bien es cierto que algn jurista es-
paol como Pelayo Hore vislumbr la conveniencia de un mecanismo
semejante, la solucin ya haba sido puesta en prctica con mucha ante-
rioridad en varias leyes provinciales de registro y funcionaba exitosa-
mente, aunque -al decir de Bielsa- configurase una 'feliz anomala cons-
titucional'. Y en el ao 1958, al crearse el Registro de Automotores, se
le dio por primera vez carcter sustantivo a la reserva de prioridad, por
un decreto-ley que al ser despus ratificado por el Congreso de la Na-
cin iba a tener pleno valor constitucional.
Diez aos ms tarde la Ley nacional de Registro Inmobiliario logra-
ra consolidar de manera definitiva esta conquista seera del Derecho re-
gistra! argentino, con la cual se brinda plena seguridad al negocio jur-
dico en gestacin, desde sus primeras etapas.
32 LUIS M!SSET DE ESPANS
Y aqu, seores, permtanme una digresin. Los hombres de dere-
cho vivimos empeados permanentemente en la bsqueda de un valor
supremo: la justicia. El orden, el poder, la paz, la seguridad, la equi-
dad ... son todos -en nuestra ciencia, que mucho tiene de arte- valores
subordinados, que no se justifican por s mismos, sino en cuanto contri-
buyen a realizar el ideal de 'justicia'.
Por eso jams he aceptado que pueda haber un choque entre los va-
lores 'seguridad' y 'justicia', afirmacin que -a mi entender- parte del
error de asimilar la 'justicia' a la 'equidad'.
Tanto la 'seguridad' como la 'equidad', son senderos que transitamos
en nuestra bsqueda de la justicia; en un caso damos preeminencia a da-
tos objetivos, que se exteriorizan fcilmente y pueden ser captados sin
dificultad; en el otro mitigamos este rigor con la apreciacin subjetiva de
matices diferenciales que hacen al caso concreto. Puede aceptarse, en-
tonces, la posibilidad de que en algunas hiptesis entren en colisin la
'seguridad' y la 'equidad', pero siempre supeditando ambos valores al
que Carranza llama valor 'fundante', la 'justicia'.
En las distintas etapas de la historia el legislador --cuando procura dar
las soluciones concretas adecuadas a las necesidades sociales que le toca
regular- se ve obligado a buscar el justo equilibrio entre las frmulas de
'equidad' y las normas que brinden 'seguridad'.
Nuestro legislador del ao 1968, en la ley 17.711, no ha sido ajeno a
este problema y muchos de los comentaristas de la Reforma se han preo-
cupado en sealar -unos en tono crtico, y otros elogiosamente- el acen-
to que se ha puesto en las soluciones de 'equidad'; basta citar como
ejemplo la introduccin de figuras como la lesin subjetiva, la imprevi-
sin, el abuso del derecho, y la ampliacin de las facultades judiciales,
como si la tnica filosfica que ha inspirado a la Reforma se encontra-
se en el predominio de la 'equidad', por sobre la 'seguridad'.
Sin embargo, y no s si a sabiendas, o por aquello de que la ley es a
veces -como deca Radbrudch- ms inteligente que el legislador, hay
otros aspectos de la Reforma en los que se ha reforzado el valor 'seguri-
dad' logrndose de esta manera el necesario equilibrio para continuar la
persecucin de la justicia. Para corroborar este aserto basta recordar la
reduccin de los plazos de prescripcin adquisitiva; la supresin del be-
neficio de la suspensin a favor de los incapaces; las modificaciones in-
NOCIONES INTRODUCTORIAS 33
traducidas al artculo 3430, reforzando la situacin de quien adquiere
bienes a un heredero que ha obtenido declaratoria a su favor; el agrega-
do que se efectu al artculo 1051, que protege a los terceros adquirentes
de buena fe y a ttulo oneroso y, por ltimo, las trascendentales reformas
del artculo 2505, complementadas adecuadamente con la ley 17.801.
Meditemos bien sobre este punto y recordemos que la publicidad que
se brinda a las relaciones jurdicas no es una finalidad en s misma, sino
que es un instrumento de la 'seguridad', puesta al servicio de la 'justicia'.
Es menester sealar tambin, para disipar la preocupacin de algunos
congresistas, entre los aportes positivos de este Congreso, el pronuncia-
miento unnime de una de sus comisiones sobre la distincin que existe
entre los meros registros de cosas o personas, y los registros jurdicos. Los
primeros, como el Catastro territorial, o los censos, se limitan a la des-
cripcin de los objetos y sus caractersticas o cantidad; en cambio los Re-
gistros jurdicos deben tomar en cuenta en su integridad relaciones o si-
tuaciones jurdicas, aunque utilicen como base de imputacin uno de sus
elementos. As, por ejemplo, el Registro Civil no es un mero registro de
personas, sino que procura reflejar la 'situacin jurdica' en que cada una
de ellas se encuentra, y por eso se lo denomina correctamente 'Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas'; y los Registros Inmobilia-
rios, de Automotores, de Aeronaves, etc., aunque utilicen la tcnica del
folio real, no son meros registros de cosas, sino que tienden a publicitar
integralmente las 'relaciones jurdicas' que se vinculan con esos objetos,
indicando tambin quines son los sujetos titulares de derechos y qu li-
mitaciones o gravmenes pesan sobre ellos.
No podemos dejar de mencionar que la aparicin del Derecho regis-
tra! ha incidido en aspectos metodolgicos de nuestra ciencia, y as ve-
mos que la tradicional clasificacin de los derechos en 'reales' y 'perso-
nales' -en la que ya haba abierto brecha, desde fines del siglo pasado,
la categora de los derechos 'intelectuales'- comienza a ceder lugar en al-
gunas obras modernas a una nueva clasificacin en 'derechos registra-
bies y no registra bies'.
Y aqu parece necesario insistir en que los 'derechos registrables' no
se limitan a las relaciones jurdicas 'reales', como se ha sostenido en un
primer momento, sino que se extienden a muchas otras situaciones jur-
dicas, como las vinculadas con derechos personales que se hacen efecti-
34 LUIS MO!SSET DE EsPANS
vos mediante embargos, o -ms an- a derechos eventuales, como suce-
de en la ya mencionada hiptesis de la 'reserva de prioridad'.
En la vida del comercio jurdico la mayor parte de las veces el cam-
bio de titularidad de derechos reales se realiza por va de un contrato
que, en el primer momento, slo engendra derechos personales. Ese con-
trato sirve de ttulo causal, del que nacen obligaciones, y recin cuando
a ese ttulo se agrega el modo constitutivo -la tradicin, en la mayora
de las hiptesis, o la inscripcin en el caso de los automotores o de los
caballos pura sangre- recin se producir la transferencia del derecho
real. Se encadenan as tres eslabones: el derecho real del enajenante, los
derechos personales que surgen del contrato y, finalmente, el derecho
real del adquirente.
Lo ms valioso del aporte del Derecho registra! argentino, al consagrar
la 'reserva de prioridad', es que pone claramente de relieve que la publi-
cidad registra! no slo puede acoger a la relacin jurdica contractual aun
antes de que se haya efectuado la tradicin, sino que le da cabida al ne-
gocio desde una etapa preliminar, cuando las partes todava se encuen-
tran en tratativas, para brindar total seguridad al negocio obligacional
que se proponen efectuar, negocio que recin en ltima instancia se tra-
ducir en una mutacin de la titularidad de derechos reales.
Seores: este Congreso marca un nuevo hito y evoca en mi memoria
el recuerdo perdurable de las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Dere-
cho Registra!, que lograron integrar en este proceso de evolucin a la
doctrina y a la ctedra universitaria. Hoy, en un esfuerzo an ms com-
pleto, se ha sumado la participacin de otros grupos de la comunidad,
que han representado a sectores ajenos, aparentemente, al quehacer ju-
rdico, y que nos han trado el aporte de sus conocimientos tcnicos. En
tal sentido, la participacin de agrimensores e ingenieros, en especial en
las comisiones encargadas del estudio de los temas 1 y 3, ha sido brillan-
te y muchas veces decisiva.
Es que el derecho no debe convertirse jams en una elaboracin de te-
ricos, que encerrados en un gabinete tejen sutiles doctrinas divorciadas de
la realidad prctica; muy por el contrario, sus normas deben reflejar los
cambios que se producen en el cuerpo social, y acudir con presteza a resol-
ver los acuciantes problemas que momento a momento plantea la vida.
Y este es quizs uno de los mayores mritos que pueden sealarse en
NociONES INTRonucroRIAS 35
el trabajo efectuado por las distintas comisiones, cuyos relatores habis
escuchado hace unos momentos.
Todos estos das, durante largas horas, sus miembros se han esforza-
do en la bsqueda de soluciones que contribuyan al mejoramiento de
nuestras leyes; a alcanzar la meta de la 'justicia', por el camino de la 'se-
guridad' jurdca. Y as la Comisin nmero 1 ha procurado fijar las ba-
ses mnimas de una publicidad adecuada al proceso de sometimiento de
un inmueble al rgimen de propiedad horizontal, a partir de las etapas
previas, correspondientes a lo que hoy se llama prehorizontalidad.
Y la Comisin nmero 2, luego de un arduo anlisis de los distintos
registros que existen en nuestro sistema jurdico, ha puesto el acento en
la conveniencia de que todos ellos articulen de manera efectiva la apli-
cacin prctica de la reserva de prioridad.
Por ltimo, la Comisin nmero 3, al estudiar las cuestiones que
plantea la carencia o insuficiencia de ttulos, ha efectuado un estudio en
detalle de los principales problemas que se suscitan, para finalizar con
propuestas de solucin, que comprenden tanto a casos generales, como
a soluciones de tipo particular.
No puedo concluir sin sealar un hecho, que no por repetido deja de
ser auspicioso. Mientras en algunos pases las relaciones entre notarios y
registradores son fras, y a veces tensas, en nuestra patria el nacimiento y
evolucin del Derecho registra! se ha forjado a impulsos de la generosa
comprensin del notariado argentino, que ha brindado apoyo incondicio-
nal al estudio de su problemtica, ha propiciado la reforma legislativa, ha
contribuido a la creacin del Instituto de Derecho Registra!, y hoy -por
obra del Colegio de Escribanos de la provincia de Crdoba- ha organiza-
do este magnfico certamen cuyos frutos estn ya a la vista.
Las declaraciones y recomendaciones que se han aprobado en el ple-
nario son la demostracin ms cabal del xito logrado; a ello han con-
tribuido por igual la generosa hospitalidad que nos ha brindado el no-
tariado cordobs y el esfuerzo realizado por todos los congresistas, que
han volcado en ellas su experiencia y saber.
Slo me resta expresar mi deseo de que podamos todos reencontrar-
nos, para vivir otras horas de trabajo y amable camaradera como las
que hemos compartido en esta oportunidad.
Nada ms."
Captulo 2
Evolucin del sistema registra!
Parte 1: Antecedentes histricos y derecho comparado
1. Estudio histrico
a) Necesidad
Algunos autores, cegados por el fulgor de las novedades, desdean to-
do lo pasado y dirigen severos reproches a quienes se ocupan de bucear
en legislaciones remotas para buscar los antecedentes de una norma o
institucin.
Debemos reconocer que, a veces, la crtica resulta acertada, pues el
afn de erudicin hace perder de vista las finalidades propias del jurista
y encamina las investigaciones hacia rumbos que caracterizan la labor
puramente histrica. Pero la reaccin frente a estos excesos no debe lle-
varnos a despreciar las investigaciones histricas, pues las instituciones
jurdicas viven inmersas en la Historia: nacen, evolucionan, se desarro-
llan y mueren por influjo del medio ambiente que las rodea.
La historia de las instituciones nos brinda enseanzas de valor incal-
culable, y por tal razn incluimos en este trabajo un captulo destinado a
las legislaciones de la antigedad. Compartimos la opinin de Savatier
1
cuando afirma que "existe imperiosa necesidad de la historia si se quiere
comprender la filiacin, el sentido y los atavismos de nuestro derecho".
Nos hemos planteado tambin el problema del mtodo a emplear pa-
ra efectuar estos estudios. Creemos que al ocuparnos de los derechos de
la antigedad, como cuando estudiamos los derechos extranjeros, debe-
mos echar mano del mtodo comparativo, para lograr de esta manera
no slo un mejor conocimiento del derecho positivo vigente en nuestro
1
Ren Savatier, Les mtamorphoses du droit priv d'aujourd'hui, Pars, Seconde Serie,
Dalloz, 1959, p. 307.
38
Lms MorssET DE EsPANS
pas, sino del Derecho, escrito con mayscula, valor superior que tras-
ciende un mbito territorial o temporal limitado.
Si aplicamos este mtodo de estudio, la Historia nos resultar til en
dos sentidos: el primero esttico, el segundo dinmico.
En sentido esttico nos permitir conocer una institucin y las nor-
mas que la reglamentaban en un tiempo determinado, explicando el me-
dio social en que esa institucin floreci y las similitudes o diferencias
que pueden encontrarse al comparar su reglamentacin con la que ha re-
cibido en otros medios diferentes.
En sentido dinmico nos muestra la evolucin social y los cambios con-
siguientes que se producen en una misma institucin, brindndonos un
vnculo de filiacin, un hilo conductor que permite seguir la marcha de la
institucin a travs del tiempo desde su nacimiento hasta nuestros das.
En ambos casos echamos mano del mtodo comparativo para relacio-
nar estos datos con nuestro propio derecho vigente.
Al efectuar nuestra indagacin histrica hemos procurado guiarnos
por los conceptos expuestos precedentemente.
b) Importancia jurdica y econmica de la publicidad registra!
La publicidad registra! tiende a satisfacer distintas necesidades, vincula-
das sobre todo con el trfico jurdico. Desde antiguo se advierte que la me-
ra publicidad posesoria, que se obtiene mediante la tradicin, resulta clara-
mente insuficiente, problema que se acenta por la existencia de las formas
abreviadas de tradicin, pues en tales casos se producen los cambios de ti-
tularidad sin que ese cambio se traduzca en la exterioridad posesoria, ya
que la relacin de hecho que vincula al sujeto con la cosa aparentemente
no ha cambiado. Con mucha exactitud Amors Guardiola nos dice que
"( ... ) la posesin implica una apariencia meramente fctica del derecho
que se ejercita, sin ninguna precisin respecto a su ttulo adquisitivo, su
causa, duracin, limitaciones, ni sobre su naturaleza y contenido de fa-
cultades, ni siquiera sobre su efectiva existencia o validez jurdica" .
2
2 Ver Manuel Amors Guardiola, "La teora de la publicidad registra! y su evolucin",
discurso de incorporacin a la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin,
Madrid, 1998, p. 30.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 39
Los registros brindan un medio tcnico ms apto, pues no solamente se
reflejan all todos los cambios sino que, adems, pueden ser consultados
en cualquier tiempo. Por eso casi todos los autores afirman que la publi-
cidad registra! es una exigencia del trfico jurdico destinada a proteger la
seguridad dinmica; en cambio suele creerse que la seguridad esttica est
suficientemente garantizada por la relacin de hecho con la cosa, y por las
acciones que de ella dimanan: las acciones posesorias y petitorias.
Esto, aparentemente tan sencillo, histricamente no aparece de la
misma forma.
La aparicin desde tiempos lejanos de la publicidad registra! va a res-
ponder a necesidades propias del "aqu y ahora" de cada momento his-
trico; as, veremos que la evolucin de los distintos aspectos de la pu-
blicidad registra! ser consecuencia de las necesidades econmicas de
una poca.
Su aparicin en primer trmino para los inmuebles, est vinculada
con el valor que tienen esos bienes y la importancia que adquieren en la
vida econmica y poltica de un pas.
En Egipto, cuando despus de siglos de haberse aplicado la publici-
dad registra! el Imperio cae bajo la dominacin griega (etapa ptolemai-
ca), y luego bajo la dominacin romana,
3
los registros se mantienen, e
incluso progresan, hasta aproximadamente el siglo IV de la era cristiana,
porque el pas continuaba siendo econmicamente poderoso, pues esa
"provincia" se haba convertido en el granero del Imperio Romano;
4
pe-
ro cuando el Imperio de Occidente colapsa y la regin se empobrece, du-
rante los siglos VI y VII se produce una notoria decadencia de las formas
de publicidad registra!, que terminan desapareciendo despus de las in-
vasiones musulmanas.
La realidad econmica, que influye sobre el valor de los bienes, tiene
importancia primordial para la adopcin o desaparicin de un sistema
registra!, cuyo costo slo puede ser afrontado cuando guarda relacin
con el valor de los bienes que se intenta proteger con ese sistema.
3
Arnold J. Toynbee, Ciudades de destino, Biblioteca de la Historia, Madrid, Sarpe,
t. 44, 1985, p. 172: "Las provincias enviaban a Roma el fruto de sus tierras y labores; y
Roma, al darles, a cambio, riquezas, las vinculaba a la prosperidad general".
4
"Roma gozaba de importaciones regulares de trigo de frica y Egipto ( ... )", obra
citada en nota anterior, p. 173.
40 LUIS MiSSET DE ESPANS
Espaa, desde mediados del siglo XIX, contaba con una ley registra!
de cuatrocientos artculos.
5
Pero hasta hace treinta aos el ochenta por
ciento de los inmuebles rurales no figuraban en el Registro, porque se
haba producido un fraccionamiento minifundista y todos los bienes te-
nan un valor inferior a los costos de los aranceles de registracin. En-
tonces la gente prefera no pasar por el Registro, porque el costo del tr-
mite era superior al valor del bien. Despus, con el reparcelamiento de
la tierra y el crecimiento de la propiedad urbana, de mayor valor, los es-
paoles se encuentran con otra situacin econmica, es decir con una
realidad distinta, sin que se hayan cambiado mayormente las leyes, y
hoy dicen orgullosos que tienen casi el noventa por ciento de la propie-
dad inscripta en el Registro. La razn es el valor econmico del bien.
2. Orgenes y evolucin: Babilonia y Grecia
En esta bsqueda de antecedentes sobre la publicidad en antiguos reg-
menes jurdicos algunos tratadistas suelen remontarse al Cdigo de Man,
en la India, o al derecho hebreo, pero estimamos que los datos existentes
resultan insuficientes para afirmar que en tales pueblos existi un sistema
orgnico de publicidad.
6
A lo sumo pueden considerarse como una mani-
festacin de "anuncio" de titularidades o adquisicin de derechos.
En la regin Mesopotmica los arquelogos han hallado numerosas
tabletas en escritura cuneiforme y algunas estelas o piedras miliares que
han sido objeto de cuidadosos estudios por historiadores del derecho
alemanes y franceses, de los que se hace eco un destacado romanista es-
paol, Ursicino lvarez, en un interesante estudio sobre "Los orgenes
de la contratacin escrita"? El estudioso esboza la teora de que en las
"kudurru", es decir en las estelas de piedra, habra una "forma de pu-
blicidad en la tradicin de los inmuebles",
8
dato que es reproducido por
5
La Ley Hipotecaria de 1861.
6
Conf. Jos Manuel Garca Garca, Derecho inmobiliario registra/ o hipotecario, Ma-
drid, ed. Civitas, 1988, t. I, p. 139.
7
Ursicino lvarez, "Los orgenes de la contratacin escrita", Anales de la Academia
Matritense del Notariado, Madrid, ed. Reus, t. IV, 1948, p. 7 y ss.
8
Trabajo citado en nota anterior, p. 43 in fine.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REG!STRAL
41
otros autores,
9
pero que consideramos insuficiente para afirmar que en
Babilonia se haba organizado un sistema de publicidad registral.
En lo que respecta al derecho griego, dice bien Ursicino lvarez que
"la escasez de fuentes de que se dispone( ... ) ha hecho difcil a los inves-
tigadores pronunciarse de modo seguro ( ... )";
10
sin embargo, los datos
que revelan los papiros egipcios, sobre cuya organizacin influy fuerte-
mente el derecho griego, permiten llegar a la conclusin de que en varias
ciudades griegas existieron archivos pblicos en los que se depositaban
los documentos en que constaban las transmisiones del dominio o la
constitucin de hipotecas.
En Atenas, sin embargo, no existieron estos archivos de documentos
y al parecer la nica publicidad de las hipotecas (oroi) que gravaban a
una finca consista en una forma de publicidad anuncio, mediante la co-
locacin en el terreno de una lpida con los datos de esa obligacin, as-
pecto que ha sido estudiado en detalle por Ramos Folqus,
11
a cuyo tra-
bajo remitimos a quienes tengan inters en profundizar este punto.
De lo dicho parece importante destacar que -de acuerdo a los datos
que poseemos- los "archivos" destinados a la publicidad aparecen en
varias ciudades griegas y que este sistema ejercer fuerte influencia en el
derecho egipcio, en especial en la poca ptolemaica.
3. Egipto
Quizs el primero de los pueblos que practica la publicidad registra!,
no lo hace como una necesidad de defensa de la seguridad del trfico, si-
no como una forma de proteccin de la seguridad esttica. Nos referi-
mos a Egipto, hace 4.000 aos. Al producirse las crecientes anuales del
Nilo los pobladores deban retirarse de sus tierras; cuando bajaban las
aguas y retornaban a ellas era necesario restablecer los lmites de las pro-
piedades. As aparece la publicidad registra! como defensa de la seguri-
dad esttica y no como defensa de la seguridad dinmica.
9
Por ejemplo Garca Garca, obra citada, p. 140, y Edilberto Cabrera Y dme, El pro-
cedimiento registra/ en el Per, Lima, ed. Palestra, 2000, p. 21.
lO Trabajo citado, p. 55.
11
Ver Rafael Ramos Folqus, "Los mojones del tica", Revista Crtica de Derecho In-
mobiliario, n 254-255, julio-agosto 1949, p. 417 y ss.
42 LUIS M!SSET DE ESPANS
Pirenne, en su Historia de la Civilizacin del Antiguo Egipto, seala
que las primeras prcticas registrales provienen del Imperio Antiguo,
aunque no han llegado hasta nosotros libros de registro anteriores al si-
glo III a.C.
Las peculiares caractersticas geogrficas del pas, la escasez de tie-
rras cultivables y su elevado valor, hacan necesario que se determina-
sen con exactitud los derechos inmobiliarios, y en esta necesidad se en-
cuentra el germen de la creacin de un sistema registra!. Esas prcticas
antiqusimas se vieron reforzadas con la influencia griega, a partir de la
instalacin de los Ptolomeos en el trono de los faraones. Se han encon-
trado numerosos papiros que dan cuenta de negocios inmobiliarios, y
que permiten reconstruir el funcionamiento y efecto del registro en el
perodo ptolemaico.
a) poca ptolemaica
La nueva dinasta reorganiza diversas instituciones jurdicas, advir-
tindose en esta tarea una lgica influencia helenstica. En materia inmo-
biliaria vemos que las transmisiones se efectuaban frente a un escribano
o notario (agoranome), y luego se inscriban en un Registro pblico, al
que se enviaban copias de los contratos de transferencia de tierras.
El registro (katagraphe) se llevaba por circunscripciones territoriales
(demos), y los documentos se inscriban en orden cronolgico. Deba
constar en ellos la ubicacin del inmueble, los nombres del enajenante y
del adquirente, y tambin el precio.
Con el registro se procuraba dar seguridad al trfico, pues el oficial
pblico deba comprobar si quien enajenaba estaba legitimado para ha-
cerlo, vale decir si era titular del derecho. Al mismo tiempo, como ha ocu-
rrido siempre con los registros, se perseguan finalidades de tipo fiscal,
pues en esa oportunidad se cobraban los impuestos a las transmisiones.
Se ha dicho que la inscripcin no era obligatoria sino voluntaria y que
ste era uno de los defectos del sistema;
12
debemos recordar, sin embar-
12
Ver Alfredo Di Pietro, "Evolucin histrica de la publicidad inmobiliaria", en Cur-
so de derecho registra! inmobiliario, coordinado por Alberto D. Molinario, Buenos Aires,
Registro de la Propiedad Inmueble, 1971.
EVOLUCIN DEL SISTE:.1A REGJSTRAL 43
go, que en algunos papiros se da noticia de que un comprador requiere
judicialmente que se emplace al vendedor a efectuar la inscripcin de la
transmisin (ver Ramos Folqus).
El Registro expeda al comprador un documento (al que tambin se
llamaba katagraphe), que le serva de ttulo probatorio de su derecho so-
bre la propiedad.
b) poca de la dominacin romana
Durante un largo perodo (ms de tres siglos) se mantuvo un sistema
de publicidad registra! inmobiliaria. Un funcionario del Estado tena a
su cargo el archivo de adquisiciones (bibliotheke egkteseon).
El registro se llevaba por orden alfabtico de propietarios o titulares
inscriptos; contaba tambin con un ndice (diastromata) de tipo perso-
nal, que reflejaba todos los derechos inmobiliarios pertenecientes a un
sujeto. Slo el titular registra! estaba legitimado para efectuar actos de
disposicin.
Sin embargo, paulatinamente se produce una declinacin econmica
y poco a poco el registro va cayendo en desuso; el registro ya no se lle-
va en debida forma, como surge del Edicto de Metus Rufus, hasta que
la cada del Imperio Romano de Occidente priva a Egipto del compra-
dor de sus granos y empobrece de tal forma a los propietarios que el re-
gistro pierde su razn de ser y termina por desaparecer.
4. Roma
Hemos visto ya que la publicidad registra! fue conocida en Grecia; en
cambio los romanos prcticamente no recurrieron a ella sino que se con-
formaban con las formas solemnes de transmisin de la propiedad, co-
mo la mancipatio y la in iure cessio, antes de llegar a alivianar esas for-
mas suplantndolas por la traditio.
A lo largo de la evolucin del derecho romano encontramos diversos
perodos, y aunque -como decimos- en algunas pocas existieron cier-
tas exigencias de formas solemnes que pueden vincularse con la publici-
dad, puede afirmarse que jams hubo un sistema especial de publicidad
registra!.
44 LUIS M!SSET DE ESPANS
Para la transmisin de la propiedad de algunos bienes el derecho se
limitaba a exigir que se cumpliesen ciertas formas, como la mancipatio,
la in iure cessio y la adjudicatio; la primera correspondiente a actos pri-
vados, y las otras dos en virtud de una sentencia judicial. No nos dete-
nemos en ellas porque sus caractersticas pueden ser consultadas en de-
talle en cualquier texto de derecho romano.
Incluso estas formalidades tienden a desaparecer en el derecho poscl-
sico y ni la mancipatio ni la in iure cessio figuran en el derecho justinia-
neo, quedando slo la traditio como nica forma de transmisin de la
propiedad.
Slo en materia de donaciones encontramos una excepcin; cuando
ellas excedan cierta cantidad, se exiga la insinuatio, como forma solem-
ne. El acto deba constar por escrito, y tambin ser anotado en un Re-
gistro pblico, bajo pena de nulidad; sin embargo, la mayora de los au-
tores entienden que no se persegua con esto un propsito de publicidad,
sino hacer reflexionar al donante sobre la importancia de la liberalidad
que efectuaba, aunque hay quienes sostienen que tambin de esta mane-
ra se protega a los terceros contra posibles fraudes.
En resumen, en materia de publicidad registra!, el derecho romano no
nos brinda antecedentes aprovechables.
5. Edad Media
a) Derecho germnico. Los registros. Aparicin
Por qu la registracin en el mundo occidental se va a acentuar en la
Edad Media? Porque en esa etapa histrica en Europa el instrumento de
valor econmico y poltico es la tierra; entonces el propietario de la tie-
rra quiere proteger su titularidad. El seor feudal no solamente es due-
o de lo que la tierra produce, sino que quienes la habitan, siervos y va-
sallos, le deben asistencia e integran sus huestes, lo que concede al
propietario de la tierra un gran podero poltico.
Esta nueva realidad social contribuir a que Europa, que por su tra-
dicin romanista careca de registros, d acogida a esta forma de pu-
blicidad.
EVOLUCIN DEL SISTE.\1A REGISTRAL
45
Cado el Imperio Romano de Occidente gran parte de Europa queda
ocupada por distintos pueblos brbaros que traan consigo sus propias
costumbres, que van a aplicar en lugar del derecho romano.
En un primer momento carecen tambin de un sistema de publicidad
registra! y, paralelamente a lo que sucedi en Roma, recurren a formas so-
lemnes para exteriorizar la transmisin de la propiedad de los inmuebles,
con participacin de testigos, lo que facilitaba el conocimiento y la prue-
ba del acto. Se comenzaba por un acuerdo dirigido a la transmisin de la
propiedad,
13
que se completaba con la gewere o investidura que -segn
nos dice Hernndez Gil- "se haca mediante el recorrido de los linderos de
la finca y la puesta en posesin del adquirente por el enajenante",
14
aun-
que posteriormente esa entrega de la finca era meramente simblica. La
gewere confera el derecho real al titular y le conceda proteccin jurdica.
Exista tambin la llamada Auflassung, por la cual el transmitente aban-
donaba el bien a favor del adquirente, entregndole una vara, o "(estuca",
como smbolo del traspaso de las facultades de la gewere; en poca ms
avanzada se realizaba mediante la entrega de documentos justificativos de
la venta, y poda hacerse tanto por va judicial, como extrajudicial.
15
El derecho germano contina evolucionando y comienza a convertir-
se en costumbre usual inscribir el negocio en Libros, vale decir que to-
ma forma un sistema de publicidad registra!.
El primer Libro de registro encontrado es de la ciudad de Colonia, y
data de 1135; all aparecen las inscripciones registrales como anteceden-
te de la publicidad con carcter constitutivo del derecho. Lacruz Berde-
jo nos dice que ese Libro, correspondiente a la parroquia de San Mar-
cos, era confeccionado por los escabinos y que luego fue imitado por
parroquias de la ciudad y por otras ciudades de Alemania.
16
Volvamos al ao 1100, en plena Edad Media. El ejemplo de Colonia
tuvo fuerza expansiva en los pases de Europa Central, a pesar de la tra-
dicin romanista de no efectuar registros.
13
Ver Francisco Hernndez Gil, obra citada, p. 41.
14
Obra y lugar citados en nota anterior.
1S Ver Hernndez Gil, obra citada, p. 44.
16
Jos Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Ass Sancho Rebullida, Derecho inmobilia-
rio registra!, Barcelona, Bosch, 1968, p. 28.
EVOLUCIN DEL SISTD-1A REG!STRAL
47
7. Sistema francs. Transcripcin
En el antiguo derecho francs se advierte una marcada influencia
del sistema germnico de transmisin de la propiedad; con posteriori-
dad el fenmeno de la llamada "recepcin del derecho romano" trae
como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la re-
gin de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la in-
fluencia del derecho romano y es suficiente la tradicin, y la de "dere-
cho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del
derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidu-
ra", o "nantissement" que, para algunos autores, cumpla una funcin
publicitaria.
18
Luego de la Revolucin Francesa se inician estudios para reformar el
sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno
de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Bru-
mario del ao VII de la Revolucin, que establece principalmente la
transcripcin de los ttulos de transmisin de la propiedad, y por esta va
brinda proteccin al acreedor dndole la seguridad de que el hipotecan-
te no ha gravado ni enajenado el bien.
El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino
a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que
se afirma que es un sistema de "folio personal".
En 1804 la sancin del Cdigo Napolen trae como consecuencia
una profunda alteracin en el rgimen de la propiedad, pues abandona
el principio romano del ttulo y modo, dejando de lado la tradicin y
disponiendo que la transmisin se produce slo por el consentimiento
(ver artculos 711 y 1138 del Cdigo Civil francs). En cuanto a la pro-
yeccin registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retro-
ceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limi-
tndose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las
hipotecas es suficiente la "inscripcin".
Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto tericos co-
mo prcticos solicitaron su urgente reforma, que se concret a travs de
l8 Ver Antonio Hernndez Gil, obra citada, p. 51.
46
LUIS MOISSET DE ESPANS
Primero se sinti la necesidad de dar publicidad a las donaciones y a
otras transmisiones gratuitas; luego, para hacer conocer derechos des-
membrados, o gravmenes que no tienen exteriorizacin posesoria, co-
mo la hipoteca, o los censos, que eran tan frecuentes. Esta publicidad
no solamente protega el trfico jurdico, sino tambin la titularidad
misma del derecho, cuya falta de exteriorizacin posesoria haca nece-
sario que se dejase constancia de su existencia. As van naciendo los Li-
bros de registro.
6. Nacimiento de los Estados nacionales
El nacimiento de los Estados nacionales tambin va a tener repercu-
sin en la evolucin de la publicidad registra! y, una vez ms, veremos
funcionar lo econmico como trasfondo de la evolucin jurdica.
En Europa, a partir del siglo XV y durante los siglos XVI y XVII, toman
forma, como monarquas, los Estados nacionales. En lugar del pequeo
seor feudal encontramos al monarca, con dominio sobre todo un r i ~
no, que necesita fondos para mantener su gobierno. Cmo los recauda?
Creando impuestos que recaen sobre los propietarios de la tierra, y pa-
ra ello debe hacer un censo de las propiedades.
Nacen as Registros que, ms que proteger el trfico o la titularidad,
tienen como finalidad determinar quines son los dueos de los inmue-
bles, para poder recaudar fondos. El catastro territorial confecciona una
lista de los inmuebles y sus titulares con la finalidad de cobrarles luego
los impuestos que permitan al Estado subsistir.
Aparece entonces una distincin, que an hoy subsiste, entre el regis"
tto fsico y el registro jurdico;
17
son dos registros que en alguna medi"
da se superponen, pero que responden a dos concepciones: el registro ju-
rdico tiene como finalidad proteger al titular y a la dinmica del trfico;
y el registro fsico, el catastro, procura establecer quines son los dueos
para cobrarles la contribucin territorial.
17 En nuestra provincia tenemos por un lado la Direccin General del Registro Inmo-
biliario, y por otro lado la Direccin de Catastro.
!
EVOLUCIN DEL S!STE:I-1A REGISTRAL 47
7. Sistema francs. Transcripcin
En el antiguo derecho francs se advierte una marcada influencia
del sistema germnico de transmisin de la propiedad; con posteriori-
dad el fenmeno de la llamada "recepcin del derecho romano" trae
como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la re-
gin de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la in-
fluencia del derecho romano y es suficiente la tradicin, y la de "dere-
cho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del
derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidu-
ra", o "nantissement" que, para algunos autores, cumpla una funcin
publicitaria.
18
Luego de la Revolucin Francesa se inician estudios para reformar el
sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno
de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Bru-
mario del ao VII de la Revolucin, que establece principalmente la
transcripcin de los ttulos de transmisin de la propiedad, y por esta va
brinda proteccin al acreedor dndole la seguridad de que el hipotecan-
te no ha gravado ni enajenado el bien.
El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino
a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que
se afirma que es un sistema de "folio personal".
En 1804 la sancin del Cdigo Napolen trae como consecuencia
una profunda alteracin en el rgimen de la propiedad, pues abandona
el principio romano del ttulo y modo, dejando de lado la tradicin y
disponiendo que la transmisin se produce slo por el consentimiento
(ver artculos 711 y 1138 del Cdigo Civil francs). En cuanto a la pro-
yeccin registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retro-
ceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limi-
tndose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las
hipotecas es suficiente la "inscripcin".
Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto tericos co-
mo prcticos solicitaron su urgente reforma, que se concret a travs de
18 Ver Antonio Hernndez Gil, obra citada, p. 51.
48 LUIS M!SSET DE ESPANS
la ley del23 de marzo de 1855.1
9
Se establece entonces la transcripcin
para todos los actos de transmisin de propiedad y constitucin de otros
derechos reales, como condicin para oponer a los terceros el derecho
que se adquiere, manteniendo la inscripcin para la hipoteca.
Es un registro de ttulos, con ndices personales, por lo que en la doc-
trina suele afirmarse que es un sistema de folio personal; los registros
son llevados por funcionarios administrativos. Los encargados de los re-
gistros, llamados "conservadores", son funcionarios del Ministerio de
Hacienda.
El sistema continuaba presentando deficiencias y en 1935 primero, y
luego por decretos de 1955, 1959 y 1960 se le introducen reformas, pro-
curando reforzar los supuestos de obligatoriedad, organizando ndices
por fincas, con mencin de las caractersticas del inmueble y de su situa-
cin jurdica, que se suman a los ndices personales, y estableciendo que
no puede ser publicitado ningn acto o decisin judicial si el ttulo del
disponente no ha sido previamente publicado.
El fichero de inmuebles es una de las principales innovaciones que se
han introducido para modernizar el sistema, y tiende a aproximarlo, en
ese sector, a los registros basados en el llamado folio real.
20
El nuevo rgimen ha ampliado tambin las facultades de calificacin
del registrador, que antes eran casi nulas, aunque an continan siendo
bastante limitadas.
Para concluir diremos que el principal efecto del sistema publicitario
francs es de carcter negativo: el ttulo no inscripto, aunque exista, no
perjudica a tercero.
19
Quien desee profundizar en el estudio del sistema establecido por la ley francesa de
1855 puede consultar un excelente trabajo de Manuel Pea Bernaldo de Quirs publica-
do en la Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, n 426-427, noviembre-diciembre 1963,
pp. 721-795.
2
Conf. Manuel Pea, trabajo citado, p. 763: "A travs de estas fichas asoma en el sis-
tema francs la idea del folio real, cuyas ventajas son conocidas por la doctrina francesa,
que destaca el carcter inmutable de la finca, sobre el variable de las personas, y la facili-
dad de la informacin de un Registro organizado por fincas".
EVOLUCIN DEL SISTn1A REGISTRAL
49
8. Sistema alemn. Hoja fundiaria. Efectos de la inscripcin
Procuraremos en este punto ser breves, recomendando para quien de-
see profundizar su estudio la lectura del excelente captulo que le dedica
Lpez de Zavala,
21
quien le dedica particular atencin por la influencia
que tuvo en las normas incluidas en el Anteproyecto de Bibiloni, el Pro-
yecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, y por considerar que tiene ele-
vada perfeccin tcnica, lo que hace que suela ser tomado como mode-
lo de un buen sistema registra], ya que en l encuentran aplicacin
prctica los denominados principios registrales, o sea "las normas fun-
damentales reguladoras de un sistema bien organizado". 22
Recordemos adems, como lo hemos visto ms arriba, que en Alema-
nia aparecieron en plena Edad Media los primeros antecedentes de los
Libros de registro y aunque con posterioridad en los distintos reinos o
principados que formaron el Sacro Imperio Romano Germnico algunos
optaron por establecer publicidad registra], y otros por el sistema roma-
no de la tradicin, al final se impuso el sistema actualmente vigente, ins-
pirado en la ley prusiana.
2
3
El sistema alemn se basa principalmente en el registro de los inmue-
bles, o fincas, que se concreta en la llamada "hoja fundiaria" o, para
usar el lenguaje que se ha difundido entre nosotros, el "folio real".
Esa "hoja", que en realidad es todo un cuadernillo que consta de seis
hojas,
24
contiene la descripcin fsica del inmueble, y los datos de quin
es su dueo, como as tambin de todos los otros derechos, gravmenes
o limitaciones que puedan recaer sobre l; es decir que en ella "debe re-
flejarse todo el estado fsico y jurdico del inmueble" .25
21
Ver Fernando J. Lpez de Zavala, Curso introductorio de derecho registra/, Buenos
Aires, ed. Zavala, 9, 1983, pp. 130 a 169.
22
Conf. Francisco Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, p. 88.
23
Ver Jos Antonio lvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra!, Madrid, ed.
Civitas, 1986, p. 30: "El Derecho inmobiliario alemn actual parece ser el resultado del
desarro11o del modelo prusiano( ... ). El primer registro moderno prusiano fue obra de Fe-
derico el Grande (ley de 20 de diciembre de 1783 y Cdigo General de primero de junio
de 1794)."
24
Lpez de Zavala se entretiene demostrando como las seis hojas del "folio" alemn,
son en realidad diez pginas (obra citada, p. 132).
2
5 Conf. Lpez de Zavala, obra citada, p. 139.
50
LUIS MO!SSET DE ESPANS
Rige el principio del numerus clausus, es decir que los derechos rea-
les inscribibles estn limitados a los que la ley establece.
La inscripcin forma parte esencial de los negocios transmisivos,
reemplazando a la entrega de la cosa como modo constitutivo del dere-
cho real. sta es otra de las caractersticas principales del sistema, que
concede primordial importancia al acuerdo de transmisin, a punto tal
que ese acuerdo se convierte en lo que se denomina un acto "abstracto",
que se desvincula de la causa. De esta forma, si no hay vicios en el acuer-
do abstracto de transmisin, la titularidad registra! resulta inatacable, lo
que lleva, incluso, a que el dominus registra! no pueda ser desplazado
por meros poseedores, ya que en general podemos afirmar que dentro de
este sistema no se admite la llamada prescripcin contra tabulas.
Se presume que los derechos reales existen como aparecen en el regis-
tro, es decir se establece la presuncin de exactitud; para poder enajenar
o constituir derechos sobre el inmueble es necesario ser el titular regis-
tra!, es decir gozar de "legitimacin", lo que impone al registrador el
anlisis del "tracto sucesivo". El registrador goza de amplios poderes de
calificacin, pero -insistimos- ellos se vinculan con el "negocio transmi-
sivo", es decir el acuerdo abstracto, desvinculado del acto causal que pu-
do haber dado nacimiento a ese acuerdo.
La buena fe de las partes se aprecia de manera objetiva, presumiendo
que conocen los asientos registrales, cuyo contenido -como ya dijimos-
se presume exacto, pero no existir buena fe si se demuestra que se te-
na conocimiento de la inexactitud registraL2
6
Los registros se llevan por distritos y estn encargados de ellos los jue-
ces municipales.
9. Sistema Torrens. Caractersticas y crticas
A mediados del siglo XIX Australia era colonia inglesa, y se rega por
el common law, para el cual todos los inmuebles pertenecen a la Corona,
2
6 Conf. Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n 19, p. 38.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
51
que puede entregrselos a sus sbditos en tenance;
27
podan distinguirse
entonces dos tipos de propietarios, aquellos que haban recibido su ttu-
lo directamente de la Corona, lo cual lo haca inatacable, y quienes ha-
ban recibido el bien de forma derivativa, que corran el riesgo de la exis-
\J
Robert Richard Torrens, inmigrante irlands que haba trabajado mu-
cho tiempo en Aduanas, inspirndose en el Registro britnico de buques,
idea un sistema registra! que es adoptado en 1858 en Australa del Sud,
por la "Real Property Act", ley que suele denominarse "Act Torrens",
en reconocimiento a su autor. El sistema fue adoptado despus por otros
estados de Australia (Victoria, Nueva Gales del Sur y Queensland), y
tambin en Nueva Zelandia, Tasmania, Canad, Jamaica y otros pases
de Oceana y Amrica.
29
Toma como base la matriculacin del inmueble, que debe solicitarse
acompaando un plano y los documentos que justifiquen el derecho que
sobre l se tiene. A partir de esa solicitud el Registro efecta un doble
examen: a) el estudio jurdico de los ttulos; b) el estudio topogrfico de
la coincidencia del inmueble con los planos presentados. Fija tambin un
plazo para que puedan presentarse quienes se crean con derecho a opo-
nerse a la inscripcin. Si no hay oposicin, o si ha sido rechazada, y el
Registro considera correcta la solicitud, se matricula el inmueble y se re-
dacta el "ttulo de'', en dos ejemplares, uno de los cuales se archiva en
el Registro, y el otro se entrega al propietario.
Ese certificado servir luego para las sucesivas transferencias o consti-
tuciones de derechos; deber presentarse al Registro con un "memoran-
dum", firmado por uri testigo, en el que se haga constar la venta o cons-
titucin de derecho. El Registro verificar si el certificado que se presenta
coincide con el archivado; dejar constancia en l de los cambios de titu-
27
Para profundizar en el estudio del sistema inmobiliario ingls aconsejamos leer la
obra de Fernando Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario ingls, Madrid, ed.
Revista de Derecho Privado, 1980 (ver en especial p. 63 y ss.).
28 En la actualidad contina aplicndose el sistema jurdico ingls.
2
9 Puede consultarse una nmina ms detallada en la obra de Antonio Manzano Sola-
no, Derecho registra! inmobiliario, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de Espaa, vol. 1, 1991, pp. 164 y 165.
52 LUIS MiSSET DE ESPANS
laridad, y devolver el certificado al adquirente, que tendr as en sus ma-
nos el ttulo "representativo" del inmueble y su situacin jurdica.
El hecho de que slo hay "un" certificado en circulacin, que debe
coincidir con el archivado, concede al adquirente la seguridad de que no
puede presentarse una "doble venta", ni tampoco la sorpresa de grav-
menes ocultos.
Se sealan como inconvenientes que la matriculacin de los inmue-
bles resulta larga y costosa y que en las transferencias ulteriores pueden
consumarse fraudes por quien, sin ser el verdadero propietario, estuvie-
se en posesin del certificado y presentara una solicitud de transferencia
falsificando la firma del dueo;
30
suele criticrsele tambin que es poco
gil en los casos en que se produjesen modificaciones en el inmueble
(subdivisiones o anexiones) o fuese necesario rectificar errores en los
asientos;
31
para proteger a los que pudiesen resultar damnificados exis-
te un fondo de seguro.
La inscripcin tiene carcter constitutivo y el ttulo as otorgado go-
za de las presunciones de validez, integridad y exactitud, reputndose
tambin que el titular registra! se encuentra en ejercicio del derecho in-
mobiliario inscrito, caractersticas que integran lo que en el sistema sue-
le denominarse "invulnerabilidad del ttulo".
32
3
Conf. Jos Antonio lvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra/, Madrid,
ed. Civitas, 1986, p. 28.
3l Obra y lugar citados en nota anterior.
3l Conf. Manzano Solano, obra citada, p. 170.
EVOLUCIN DEL SISTE:V!A REGISTRAL
Parte II: Evolucin del sistema registra! hispnico
y su rgimen actual
1. Introduccin
33
53
1. Las breves nociones que brindaremos aqu sobre el sistema regis-
tra! hispnico no constituyen un aporte original sino que -simplemente-
tienden a resumir y esquematizar lo que diversos autores espaoles han
escrito sobre el tema.
Nos ha parecido necesario preceder el estudio de la ley vigente por una
resea de la evolucin histrica del problema en la Pennsula, no slo pa-
ra facilitar la comprensin de sus actuales modalidades, sino tambin -y
muy especialmente- porque algunas de las Reales Pragmticas que men-
cionaremos luego han sido fuente directa de la legislacin sobre hipote-
cas incorporada a nuestro Cdigo Civil por Dalmacio Vlez Srsfield.
2. Evolucin de la publicidad inmobiliaria hispnica hasta 1861
2. Tomamos el ao 1861 como punto de referencia fundamental, por-
que en esa fecha se sancion la denominada "Ley Hipotecaria", que or-
ganiz de manera efectiva los Registros de la Propiedad, perfilando el
sistema que -pese a algunas modificaciones posteriores- es el que per-
manece sustancialmente en vigencia hasta hoy.
a) Influencias romanas y germnicas
3. Algunos autores -como ya se ha visto en otra parte de este curso-
suelen encontrar en la traditio un primer antecedente de la publicidad.
Creemos, sin embargo, que no ha sido sta la funcin de la traditio, si-
no que tal exigencia responde al formalismo caracterstico del derecho
romano.
33
Tema desarrollado en un Curso de Derecho Inmobiliario Registra/ organizado y di-
rigido por el Profesor Alberto D. Molinario.
54
LUIS MOISSET DE ESPANS
La idea de publicidad es extraa al derecho romano, tanto en la trans-
misin de derechos reales, como en la constitucin de gravmenes, y los
requisitos que encontramos en la mancipatio o en la in iure cessio, no
son ms que las formas solemnes exigidas para el acto constitutivo del
derecho. Lo mismo ocurre en materia de donaciones, con la insinuatio.
La traditio ha significado un avance sobre el formalismo, aligerando
los rituales de la mancipatio, pero manteniendo como formalidad el re-
quisito de la entrega.
4. En conclusin, el derecho romano presenta las siguientes caracte-
rsticas:
a) No existe ningn rgimen de publicidad;
b) La transmisin del dominio, y la constitucin de gravmenes, exi-
gen la observancia de formas solemnes.
5. En el derecho germnico, en cambio, se advierte un proceso de evo-
lucin que tiende a transformar las primitivas solemnidades, sin elimi-
narlas, convirtindolas en verdaderos medios de publicidad, con el fin de
proteger los intereses de terceros, de manera tal que la realizacin de los
actos de publicidad posibilita las adquisiciones a non domino.
Debemos sealar tambin que aqu, a diferencia de lo que ocurre en
el derecho romano, hay una distincin muy clara entre el rgimen jur-
dico aplicable a los muebles, y el que rige a los inmuebles.
6. Los vaivenes de la historia hacen que en la Pennsula Ibrica se su-
cedan alternativamente perodos en que predominan influencias roma-
nas, con otros en los cuales prevalecen influencias germnicas, y en el te-
rreno de la publicidad inmobiliaria asistimos a un enfrentamiento entre
dos principios contrapuestos que han dejado sus rastros en la evolucin
histrica de la institucin.
El perodo de dominacin romana, a principios de la Era Cristia-
na, con la exigencia de formas solemnes para la constitucin del ac-
to, y la falta de un sistema orgnico de publicidad, termina con la inva-
sin de los visigodos, que imponen las ideas germnicas de publicidad.
Y luego de la irrupcin de los rabes, durante el perodo de la Recon-
quista, toman forma los diversos fueros locales, donde las races ger-
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
55
mnicas y espaolas tienden a prevalecer sobre el sistema romano de
la traditio.
7. Encontramos as la llamada robracin, que es una especie de co-
rroboracin o ratificacin pblica de las ventas de inmuebles, efectuada
por el transmitente y los testigos, cuya intervencin da carcter pblico
al negocio.
En los fueros de Cuenca, Alarcn, Alczar, Consuegra y Baeza, se exi-
ge la robracin, que podr realizarse cualquier da de la semana; el de
Seplveda dispone que se efecte ante el Consejo Municipal, en das h-
biles. En cambio, el de Alcal de Henares establece que debe hacerse los
domingos, a la salida de misa y luego de un llamado de campanas, por-
que de acuerdo con las costumbres de la poca era la forma ms segura
de dar publicidad al acto.
La robracin asegura los derechos del comprador y lo protege contra
reclamos tardos de terceros, llegando a hacer inatacable el acto, como
lo dispone el ordenamiento mallorqu de 1413. En el mencionado fuero,
adems de los pregones de la venta, deba tomarse razn del cambio en
el Registro del Tribunal local.
En algunos casos esta publicidad tiene como objeto posibilitar el ejer-
cicio del retracto gentilicio;
34
tal ocurre en el fuero de Navarra, donde
las ventas deban ser anunciadas durante tres domingos consecutivos.
8. Donaciones. En materia de donaciones, tanto de muebles como de
inmuebles, se exiga cumplir con los requisitos de la insinuacin, que era
un proceso voluntario tendiente a que se aprobara y homologara la do-
nacin.
Tambin con respecto a la insinuacin encontramos muchos matices
en los diversos fueros; as, por ejemplo, en Aragn se realizaba ante el
juez, en presencia de notario y testigos, que deban ser distintos del no-
tario y los testigos que participaron en la donacin.
34
El propsito del retracto gentilicio es evitar que los inmuebles salgan de manos de la
familia y concede preferencia a los parientes dentro de ciertos grados (los tranqueros),
frente a los terceros posibles adquirentes.
56
LUIS M!SSET DE ESPANS
En Catalua, en virtud de una constitucin pragmtica promulgada
por Fernando II, en las Cortes de Barcelona de 1503 se exiga el registro
en la Curia de todas las donaciones que excediesen de 500 florines; y en
Valencia era menester la insinuacin para las donaciones superiores a los
5.000 sueldos.
Esta formalidad hunde sus races en el derecho romano, pero mien-
tras la insinuatio romana persegua como fin documentar la donacin,
constituyendo una prueba cierta de la existencia del animus donandi, en
el derecho espaol tiene ya cierta funcin de publicidad, dirigida a tute-
lar los derechos de terceros, imposibilitando que en el futuro se arguya
una simulacin o un fraude para atacar el acto.
b) Predominio del sistema romano de la traditio
9. En Castilla el enfrentamiento de las influencias romanas y germ-
nicas se resuelve a favor de las primeras, con la sancin de las Leyes de
Partida, en las que se oper la recepcin cientfica del derecho roma-
no, consagrndose el triunfo de la traditio como modo de transmisin
de los derechos reales, con absoluta supresin de toda forma solemne
y la desaparicin de los modos de publicidad que existan en los fue-
ros locales.
El hecho tiene singular importancia porque la Reconquista y unidad
de Espaa se logran por obra de los monarcas de Castilla, que impusie-
ron en las regiones anteriormente ocupadas por los rabes las leyes cas-
tellanas. Lo mismo ocurri en Amrica, que fue descubierta y coloniza-
da por servidores de los soberanos de Castilla que trasladaron al Nuevo
Mundo la legislacin de ese reino espaol.
Advertimos entonces que en la mayor parte del territorio de Espaa,
y en sus colonias, predomina en esa poca el sistema romano de la tra-
dicin, y no existe publicidad de los cambios reales que se operan en ma-
teria inmobiliaria, ni de los gravmenes que pesan sobre los fundos.
e) Publicidad registra!. Primeros intentos
10. La falta de publicidad encuentra justificacin, en alguna medida,
en la escasez de transacciones inmobiliarias, motivada por el hecho de
EVOLUCIN DEL S!STK\1A REGISTRAL
que la mayor parte de la propiedad se encontraba amortizada o vincu-
lada a mayorazgos, lo que la colocaba fuera del comercio jurdico. No
se adverta, por tanto, la necesidad de organizar un sistema de publici-
dad inmobiliaria para las ventas, aunque esa necesidad se dejaba sentir
en materia de gravmenes, especialmente hipotecas y censos consigna-
tivos.35
Agrguese a ello que en el siglo XVI se nota una intensificacin de las
relaciones jurdicas inmobiliarias y el resultado lgico es una preocupa-
cin legislativa por dar publicidad a estos actos, en especial los vincula-
dos con la constitucin de gravmenes sobre inmuebles.
11. Reales Pragmticas de 1539 y 1713. Los primeros intentos sur-
gen a raz de una peticin de las Cortes de Madrid, de 1528, reiterada
por las Cortes de Toledo en 1539, y como consecuencia de ello Don Car-
los y Doa Juana dictaron en 1539 una Real Pragmtica,
36
por la que se
ordenaba que en las ciudades o villas que fuesen cabeza de jurisdiccin
se llevase un libro
37
en el que se deban registrar los contratos de censos
e hipotecas.
El registro no comprenda los otros derechos reales limitados, y mu-
cho menos el derecho de propiedad. Su nica funcin era la de proteger
a terceros que quisieran constituir un nuevo gravamen o adquirir la pro-
piedad contra la existencia de gravmenes ocultos, los que no podran
ser alegados en juicio.
En la prctica estos registros no tuvieron aplicacin efectiva, lo que
motiv la insistencia de Felipe V, por Real Pragmtica de 1713, conmi-
nando a los tribunales a que observaran las disposiciones de las anterio-
res Pragmticas, al tiempo que dispona que los registros deban funcio-
nar en todos los lugares, aunque no fuesen cabeza de jurisdiccin.
35
La inexistencia de un Registro de Hipotecas permite que el propietario inescrupulo-
so contine constituyendo gravmenes sobre el inmueble, sin declarar la existencia de las
anteriores hipotecas. Igual cosa ocurre con el deudor de un censo consignativo, que con-
serva en su poder el inmueble, gravndolo con el censo.
36
Estas normas fueron completadas en 1558 por otra Pragmtica de Felipe II, dictada
a peticin de las Cortes de Valladolid.
37
Se denominaba "Registro de Censos y Tributos".
J
58
LUIS MOISSET DE EsPANS
12. Real Pragmtica de 1768. La ineficacia de las anteriores regla-
mentaciones hizo que Carlos III sancionara una nueva Pragmtica, por
la que se reemplazaban los antiguos "Registros de Censos y Tributos"
por los "Oficios o Contaduras de Hipotecas", que deban ser llevados
por los escribanos del Ayuntamiento.
Estos libros eran de caractersticas muy similares a los creados en
1539, pero por primera vez la legislacin registra! tiene xito y se logra
el buen funcionamiento de las Contaduras, que son el antecedente in-
mediato del actual Registro espaol. 3
8
Se ampla el mbito de los actos sujetos a registro, entre los cuales po-
demos mencionar:39
a) imposiciones, ventas y redenciones de censos y tributos;
b) venta de bienes races gravados con cargas;
e) fianzas en que se hipotecasen especialmente tales bienes;
d) fundaciones de mayorazgos y obras pas;
e) constituciones de hipotecas y su liberacin o redencin.
Agreguemos, finalmente, que la Pragmtica de Carlos III estableca
plazos para el registro de los actos, y que los documentos no inscriptos
no podan hacerse valer en juicio.
13. mbito de aplicacin. La vieja resistencia de las regiones de dere-
cho foral al centralismo castellano hizo que esta Pragmtica no se apli-
cara, en un primer momento, en Catalua y Navarra. Un Edicto de 1774
aclar que sus disposiciones alcanzaban a Catalua, al tiempo que am-
pli la nmina de actos sujetos a registro, incluyendo:
a) testamentos y captulos;
b) todos los contratos de venta de bienes races.
Las Cortes de N a varra, por su parte, dictaron en 1817 una ley que
implantaba un sistema similar al de la Pragmtica de 1768, que de esta
manera logr hacer extensiva su aplicacin a todo el territorio espaol.
38 Tambin fueron tenidas en cuenta por Vlez Srsfield al legislar sobre la hipoteca,
aunque por razones vinculadas con nuestro ordenamiento constitucional slo previ los
Registros, y dej su organizacin en manos de las provincias.
3
9 La enumeracin ha sido tomada casi textualmente de J. M. Chico y J. F. Bonilla,
Apuntes de derecho inmobiliario registra!, Madrid, t. I, 1967, p. 36.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 59
14. Finalidad impositiva. En 1829 y 1845 se establecieron impuestos
40
a las transmisiones y constituciones de gravmenes sobre inmuebles. Co-
mo el pago de impuestos requera la inscripcin previa en el registro, el
gobierno estimul su organizacin y procur por diversos medios lograr
su buen funcionamiento, para aumentar la recaudacin. Esta preocupa-
cin puede haber contribuido a que la Pragmtica de 1768 obtuviese ma-
yor xito que las anteriores normas dictadas sobre materia de registro.
La confusin de los fines fiscales con los fines propiamente registra-
les constituye un inconveniente del sistema, que es bastante rudimenta-
rio en cuanto forma de publicidad; sin embargo, signific un avance evi-
dente y es el antecedente que sirvi de base y prepar el terreno para la
posterior organizacin del registro por la ley de 1861.
3. La ley hipotecaria de 1861
15. Necesidad. Los cambios sociales y econmicos ocurridos a lo lar-
go de varios siglos hacan indispensable la introduccin de reformas en
el sistema de publicidad, para dar seguridad a las transacciones inmobi-
liarias y facilitar de esta manera la circulacin de los bienes y el crdito
territorial, a la par que brindar a los adquirentes de derechos reales la
tranquilidad de que no iban a ser turbados por demandas posteriores.
Los primeros intentos no haban sido suficientes, pues subsista en la
legislacin civil el rgimen romano, implantado por Las Partidas, y la
aplicacin estricta del principio que establece que nadie puede transmi-
tir aquello de lo que no es dueo.
Por otra parte, el rgimen embrionario de publicidad establecido por
las distintas Pragmticas era insuficiente, porque subsistan numerosos
contratos celebrados con anterioridad a su sancin y que, por tanto, no
haban sido registrados; ello, unido a la posibilidad legal de la existen-
cia de hipotecas tcitas o legales, y a la benevolencia con que los jueces
juzgaban los actos posteriores no inscriptos, creaba una situacin de in-
certidumbre incompatible con las exigencias del progreso.
4
0 Antecedente directo del impuesto que actualmente recibe en Espaa el nombre de
"derechos reales".
60 LUIS MOISSET DE ESPANS
Los inconvenientes sealados no crearon problemas serios hasta fines
del siglo XVIII solamente porque -como ya lo hemos expresado- la ma-
yor parte de la propiedad inmobiliaria estaba fuera del comercio, pero
en la primera mitad del siglo XIX se asiste a una rpida evolucin del
concepto de propiedad y, para quebrar uno de los pilares del rgimen
feudal, se procura suprimir las manos muertas y facilitar la circulacin
de la riqueza inmobiliaria.
En primer lugar encontramos las leyes de desamortizacin, que incor-
poraron al trfico jurdico todos los bienes pertenecientes a las manos
muertas. Paralelamente se adopt otra medida, quizs menos espectacu-
lar que la desamortizacin, pero que la complementa de manera efecti-
va; nos referimos a la ley que en 1836 dispuso la liberacin de los ma-
yorazgos y otras vinculaciones, que alcanzaba de manera inmediata al
cincuenta por ciento de las superficies vinculadas, mientras que la otra
mitad se liberaba de manera gradual y progresiva.
La suma de estas medidas trae como consecuencia que entre 1818 y
1860 se incorporaran a la superficie cultivada cuatro millones de hect-
reas, y quizs algo ms a la masa de bienes que podan ser objeto de
transacciones inmobiliarias.
La profunda transformacin que hemos descripto someramente, tor-
na acuciante la necesidad de introducir reformas al rgimen de publici-
dad inmobiliaria.
a) Trabajos preparatorios
16. Proyecto de Cdigo Civil de 1836. En un primer momento pre-
valeci entre los juristas espaoles la idea de contemplar la legislacin
registra! e hipotecaria dentro del Cdigo Civil, por ser materia propia de
esa legislacin. Tal tendencia se refleja en los primeros proyectos de C-
digo,41 y en el proyecto de Ley de bases de 1843.
El proyecto de Cdigo Civil de 1836 muestra marcada influencia ger-
mnica, al consagrar los principios de publicidad y especialidad, pero
tiene el defecto de limitar el registro a las hipotecas.
41
Nos referimos a los Proyectos de 1836 y 1851, que no lograron sancin legislativa.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
61
17. Proyecto de Ley de bases de 1843. El fracaso del proyecto de C-
digo Civil de 1836 impuls al gobierno a confeccionar un proyecto de
Ley de bases para la codificacin civil, que fijara la orientacin que de-
ba seguirse en el trabajo. Esta iniciativa tiene importancia para nuestro
estudio porque tres de las bases se relacionan con el rgimen de publici-
dad registra!. Son ellas las siguientes:
"Base 50. No se reconocer ninguna accin hipotecaria sino sobre fin-
ca o fincas determinadas y en virtud de toma de razn en el Registro
Pblico".
"Base 51. Lo dispuesto en la Base anterior se extender a las cargas que
limiten o modifiquen la propiedad, salvo las excepciones que determi-
ne el Cdigo".
"Base 52. Para que produzcan efecto los ttulos constitutivos y trasla-
tivos del dominio, tanto universales como particulares, ha de ser preci-
sa la toma de razn de bienes races en el Registro Pblico, y se esta-
blecer, si bien como una medida transitoria, que la inscripcin ha de
ser extensiva a los ttulos anteriores a la publicacin del Cdigo".
Es menester destacar, como aspectos sobresalientes de las bases pro-
yectadas, que el registro se haca extensivo a todo tipo de actos vincula-
dos con la constitucin de derechos reales, y que sus efectos eran de ca-
rcter constitutivo, lo que marcaba un predominio de la influencia del
sistema germano.
18. Proyecto de Cdigo Civil de 1851. Tambin en este proyecto se
incluye un Captulo dedicado a la legislacin registra! inmobiliaria.
Durante los trabajos preparatorios se sostuvieron distintas posturas,
que variaban desde la posicin afrancesada de Garca Goyena, que pro-
pona que la inscripcin fuese voluntaria y meramente declarativa, has-
ta la germanizante de Luzuriaga, que sostena la necesidad absoluta de
la inscripcin como parte constitutiva de la transmisin del derecho real.
El proyecto adopt una solucin transaccional, propuesta por Bravo
Murillo, aceptando que la transmisin del derecho real se operase por
el simple contrato, aunque no estuviese inscripto, y produjese sus efec-
tos no slo entre partes, sino tambin erga omnes, con la sola excep-
62 LUIS MOISSET DE ESPANS
cin de los posibles titulares inscriptos que existiesen con anterioridad,
que eran los nicos contra quienes no produca efectos la transmisin
no inscripta.
19. Proyecto de ley hipotecaria especial. Sancin. El proyecto de C-
digo Civil de 1851, al igual que anteriores intentos, fracas debido a la
fuerte oposicin de las regiones forales, que no queran renunciar a su
tradicin, y no permitieron la implantacin de un cdigo que rigiese con
alcance general sobre todo el territorio espaol.
42
Al postergarse la sancin del Cdigo Civil se pens en recurrir, como
solucin de emergencia, a la sancin de leyes especiales que contempla-
sen y resolviesen los problemas ms urgentes, con el propsito de que
esa legislacin se integrara posteriormente dentro del Cdigo Civil,
cuando ste se aprobara.
Las razones expuestas impulsaron al gobierno a dictar el decreto del
8 de agosto de 1855, que ordenaba confeccionar un proyecto de Ley hi-
potecaria, nombre con el que tradicionalmente se conoce en Espaa a la
legislacin registra!, especialmente por haber sido la hipoteca el primer
derecho real sometido a registro.
La Comisin encargada por el gobierno, tras laboriosos esfuerzos, re-
dact un Proyecto que fue presentado de manera definitiva en junio de
1860, y que estaba acompaado por una enjundiosa exposicin de mo-
tivos, fruto del esfuerzo de Gmez de la Serna, con la colaboracin de
Crdenas.
El Proyecto fue considerado por las Cmaras sin dilacin, y obtuvo
calurosa aceptacin,
43
siendo aprobado el 8 de febrero de 1861, convir-
tindose as en la primera Ley hipotecaria.
Agreguemos que, para facilitar la comprensin y aplicacin de la ley,
el 12 de junio del mismo ao se public una "Instruccin sobre la ma-
nera de redactar los instrumentos pblicos sujetos a registro", destinada
42
Sealemos que an hoy, despus de la sancin del Cdigo Civil de 1889, subsisten
regiones de derecho foral que se rigen por sus leyes especiales, entre las que podemos men-
cionar a Catalua, Baleares, Aragn, Galicia, Navarra, Ala va y Vizcaya.
4
3 El Congreso lo aprob por unanimidad, y en el Senado tuvo tan slo 11 votos en
contra.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 63
a los notarios, pues ellos eran los que, en primer lugar, deban colaborar
para poner en funcionamiento el nuevo sistema.
44
Por ltimo, el 21 de junio se promulg el Reglamento hipotecario.
20. Fuentes. No se encuentra ningn cuerpo legal que haya servido de
fuente directa a la Ley hipotecaria espaola de 1861, sino que debe ha-
blarse ms bien de sistemas inspiradores. En tal sentido puede afirmar-
se que en su redaccin se advierte una marcada influencia germnica,
que ha llegado sea directamente de la ley de Prusia, o por medio de las
leyes de algunos cantones suizos,
45
y tambin de la ley belga de 1851.
46
Pero es menester destacar que todos estos elementos germanos se con-
jugan con aportes autctonos, que atienden a la tradicin espaola y a
la influencia que en ella ha tenido el derecho romano, a travs de Las
Partidas y en las sucesivas Pragmticas que sirvieron de antecedente a la
ley registra! de 1861. Estas influencias mitigaron el rigorismo del siste-
ma germnico y por ello no se dio valor constitutivo a la inscripcin, si-
no meramente declarativo, mantenindose inclume el sistema clsico de
la transmisin de los derechos reales por ttulo y modo.
47
b) Anlisis de la Ley hipotecaria de 1861
21. Aspecto externo. Es un pequeo cdigo de 416 artculos, distri-
buidos en 15 Ttulos.
44
El ejemplo es digno de ser tenido en cuenta, e imitado cuando se presentan situacio-
nes anlogas. Verbigracia, la ley argentina 17.801, sancionada en julio de 1968, que na-
cionaliza los Registros de la Propiedad Inmueble, e implanta el sistema del folio real, no
fue acompaada de una exposicin de motivos suficientemente clara y explicativa, y es de
difcil manejo por falta de comprensin: y conocimiento de sus normas, que resultan extra-
as para muchos de los encargados de aplicarla.
45
En especial la ley del Cantn de Ginebra, que inspir el proyecto de Luzuriaga.
46
Ello se debe a que el principal redactor de la ley de 1861, Gmez de la Serna, duran-
te su destierro en Londres viajaba con frecuencia a Bruselas, donde estuvo en contacto con
los redactores de la mencionada ley belga.
47
Esta particularidad de la legislacin espaola es lo que la hace ms valiosa como an-
tecedente de nuestro propio sistema registra!, ya que las modificaciones introducidas al
Cdigo Civil por la ley 17.711, y la posterior ley 17.801, mantienen tambin el principio
del ttulo y modo, agregando la inscripcin slo como un requisito para que los derechos
reales produzcan efecto no slo entre las partes, sino tambin con relacin a terceros.
64
LUIS MiSSET DE ESPANS
22. Contenido. Principios rectores. La doctrina espaola enuncia las
reglas fundamentales que dan fisonoma propia al sistema, extrayendo de
ellas una serie de principios, y aunque no hay absoluta coincidencia en su
enumeracin, ni con respecto a su importancia, es indispensable recurrir
a esta sistematizacin para una mejor comprensin del problema.
48
En primer lugar el Registro de la Propiedad, de acuerdo a la ley espa-
ola, es una oficina pblica, donde se llevan los libros en que se practi-
can las inscripciones. No est centralizado, sino distribuido en numero-
sas oficinas, cada una con su propia circunscripcin. El acceso a los
libros, en principio, es pblico.
La ley de 1861 estableca la divisin del Registro en dos secciones,
una de ellas destinada a las hipotecas, y la otra al dominio.
Deben registrarse los gravmenes y todo acto de contenido real inmo-
biliario, es decir, que el registro es total.
23. Inmatriculacin. El registro sigue un sistema de folio real, dedi-
cando una hoja (o cuadernillo) a cada inmueble o finca.
49
El primer paso para el ingreso de una finca al registro es la llamada
inmatriculacin, que consiste en la apertura del folio, con la descripcin
de los datos que servirn para identificar al inmueble y determinar quin
es su propietario. En ~ folio se anotarn en el futuro los cambios rea-
les que se produzcan, sea por la constitucin de derechos reales limita-
dos, de gravmenes, o por la transmisin de la propiedad.
La inmatriculacin exige mayores recaudos que una inscripcin co-
mn, pues al no existir ningn antecedente debe procederse cuidadosa-
mente a verificar la titularidad del derecho y las caractersticas de la fin-
ca registrada.
24. Voluntariedad de la inscripcin. La modificacin en la titulari-
dad de derechos reales, como as tambin la constitucin de gravme-
48
Para su enumeracin y estudio seguimos los lineamientos trazados por Lacruz Ber-
dejo y Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra/, Barcelona, Bosch, 1968, pp. 64
y 65.
4
9 Este es el nombre que se da en el derecho espaol al bien objeto de registro; por ello
utilizaremos con frecuencia la denominacin finca o finca registra!.
, '

EVOLUCJN DEL SJSTEMA REGJSTRAL 65
nes, se produce con total independencia de la inscripcin en el registro.
Este principio tiene aplicacin no slo con respecto de las fincas que to-
dava no se han matriculado, sino tambin con relacin a aquellas que
ya se incorporaron al registro y es una consecuencia del mantenimien-
to del sistema romano de ttulo y modo para la constitucin de los de-
rechos reales.
En trminos generales, podemos decir que no hay sancin para la fal-
ta de registro, aunque la ley procura por diversos medios estimular la
inscripcin.
25. Excepcin. Una excepcin importante al principio de la voluntarie-
dad de la inscripcin se encuentra en el caso de la hipoteca, en el cual se
exige la inscripcin como elemento constitutivo del derecho. En este caso
la falta de registro trae como consecuencia la inexistencia de la hipoteca;
pero esta excepcin no aparece en la Ley hipotecaria de 1861, sino que es
introducida recin en 1889, por el Cdigo Civil, en su artculo 1875.
50
26. Presuncin de exactitud del registro. La persona que figura como
titular del derecho inscripto tiene a su favor una presuncin de que la
anotacin es correcta, pero la presuncin es slo iuris tantum. Se produ-
ce entonces una inversin de la prueba y quien desee atacar esa titulari-
dad deber cargar con la demostracin de la inexactitud de los datos que
figuran inscriptos.
De la presuncin de exactitud deriva tambin una presuncin poseso-
ria, en virtud de la cual el que aparece inscripto como propietario es con-
siderado poseedor de la finca. Tambin esta presuncin es slo iuris tan-
tum, y admite prueba en contrario, en razn de que el Registro publica
derechos y no hechos.
50
"Artculo 1875 (Cdigo Civil espaol). Adems de los requisitos exigidos en el ar-
tculo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que el
documento en que se constituya sea inscripto en el Registro de la Propiedad.
Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exi-
gir el otorgamiento e inscripcin del documento en que haya de formalizarse la hipoteca,
salvo lo que dispone la ley hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por
el importe de la ltima anualidad de los tributos, as como de los aseguradores por el pre-
mio del seguro".
66 LUIS MOISSET DE ESPANS
27. Principio de publicidad. Este principio es de la mxima importan-
cia para el buen funcionamiento de la ley registra!. Presumida la exacti-
tud del registro, el tercero que adquiere un derecho findose en la apa-
riencia de titularidad del transmitente -que surge de la inscripcin- y
procede a su vez a inscribir el acto de adquisicin, se ver protegido por
la ley, y su adquisicin ser inatacable.
28. El principio de publicidad se completa con los principios de bue-
na fe y de legitimacin. En efecto, el derecho slo debe brindar protec-
cin a la confianza depositada en el Registro cuando el adquirente des-
conoce la verdadera situacin y es inducido a engao por la apariencia
que surge de los informes que le suministr el Registro. De lo contrario,
si l tuviese conocimiento de que la persona que aparece en la inscrip-
cin como titular, no lo es realmente, su adquisicin no ser vlida (prin-
cipio de la buen<i fe). Este aspecto fue descuidado en la ley de 1861, que
haca extensiva la proteccin registra! a cualquier adquirente, sin distin-
guir entre los de buena o de mala fe, ni entre los adquirentes a ttulo gra-
tuito y los adquirentes a ttulo oneroso, y sobre el punto se han introdu-
cido modificaciones por leyes posteriores.
29. El principio de legitimacin se vincula con la facultad de obrar de
que goza la persona que aparece inscripta como titular del derecho. Po-
sibilita que el titular registra!, aunque no sea verdaderamente dueo de
los bienes, pueda transmitir derechos reales que no le pertenecen, a la
persona que contrata con l. En tal hiptesis no interesa que el transmi-
tente obre con dolo o fraude, siempre que el adquirente sea de buena fe.
En realidad es una aplicacin del mismo principio de legitimacin de
obrar de que goza el poseedor de una cosa mueble, y que permite que un
adquirente de buena fe se haga propietario de ella a non domino.
Este principio no fue desarrollado expresamente por la ley de 1861,
pero surge de manera indirecta de las diversas normas que ella contiene.
30. Principio de prioridad. Ya los romanos afirmaban qui prior est
tempore, potior est iure; el principio fue acogido en la Ley hipotecaria
de 1861, que otorg la proteccin registra! a quienes inscriben sus u ~
los en el Registro, de acuerdo al orden de ingreso de aqullos, y de con-
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 67
formidad a la naturaleza propia de cada derecho, es decir, atendiendo a
la prioridad formal y a la sustancial.
Esos dos aspectos estn contemplados en los artculos 23 y 17 de la
ley; el primero dispone que los derechos no inscriptos no pueden perju-
dicar a terceros, vale decir que quien efecta una inscripcin impide que
cualquiera que venga con posterioridad pueda inscribir el mismo dere-
cho. El artculo 17, por su parte, dispona el cierre registra! para ciertos
ttulos que fuesen incompatibles con derechos ya inscriptos.
31. Tracto sucesivo. Cada asiento, con excepcin del primero -que
hemos denominado inmatriculacin- debe apoyarse en el asiento ante-
rior. De esta manera el enajenante de hoy es el adquirente de ayer, y en
el folio del registro vamos a encontrar la historia jurdica del inmueble,
pues quedar constancia de las sucesivas transmisiones.
Se critic la ley de 1861 por el rigor con que formul el principio del
tracto sucesivo, ya que en ciertas oportunidades pueden permitirse hip-
tesis de tracto abreviado, aceptndose la inscripcin de un derecho
transmitido por alguien que no figure como titular, cuando el transmi-
tente demuestre haber recibido, a su vez, el derecho de quien era el titu-
lar inscripto.
32. Principio de rogacin. El registrador no puede efectuar asientos
en los libros si no media peticin de parte, vale decir que los cambios re-
gistrales slo pueden operarse cuando quien tenga derecho al asiento lo
solicite, o cuando se pida la modificacin de un asiento ya efectuado, pe-
ro presuntivamente incorrecto, por la persona que resulta perjudicada
por tal asiento.
El principio de rogacin se refleja en las distintas fases del procedi-
miento registra!. Primeramente debe presentarse al Registro un ttulo,
que de acuerdo con las exigencias de la ley debe ser un instrumento p-
blico, ya que no se admiten los instrumentos privados.
El mencionado ttulo debe instrumentar un acto o contrato de conte-
nido real inmobiliario.
La segunda etapa es la peticin de registracin que puede provenir,
como decamos, de instancia de parte interesada, o tambin de un man-
dato judicial o administrativo.
68
LUIS MOISSET DE ESPANS
La tercera etapa se vincula con el principio de legalidad, que ana-
lizarnos seguidamente, y es la calificacin del ttulo por parte del re-
gistrador.
33. Principio de legalidad. El registrador debe examinar en cada ca-
so los presupuestos materiales y formales para la inscripcin. Este an-
lisis no se reduce al estudio del ttulo, sino tambin a las cualidades del
solicitante y a la competencia del Registro, y si no se dan los presupues-
tos exigidos por la ley se negar a efectuar la inscripcin.
La lectura aislada del artculo 18 de la ley de 1861 poda crear dudas
sobre las facultades del registrador para juzgar sobre la legalidad intrn-
seca del documento o de los actos en l contenidos, pero relacionando
este precepto con otras normas, corno el artculo 65 de la misma ley, que
distingue entre las faltas subsanables y las insubsanables, y los artculos
57 y 58 del Reglamento hipotecario, esas dudas se disipaban.
De esta forma la calificacin del registrador deba recaer sobre los si-
guientes aspectos:
a) la validez externa de los documentos presentados, que deban ser
instrumentos pblicos, y observar las formalidades prescriptas por la ley;
b) capacidad de los otorgantes;
e) validez intrnseca de las escrituras;
d) determinacin de la competencia del Registro, por razn de su es-
pecialidad;
e) especificacin del inmueble, y determinacin e individualizacin
del derecho (aqu encuentra aplicacin el principio de especialidad, que
acta en funcin de legalidad);
f) relacin del ttulo, para determinar si se cumple con el tracto suce-
sivo (artculo 20 de la ley).
34. Principios de especialidad y determinacin. Estos principios coad-
yuvan a lograr los objetivos perseguidos con la publicidad y aseguran la
legalidad de la inscripcin. En efecto, para que los informes del Registro
ofrezcan total seguridad, es menester que en la inscripcin conste con
exactitud quin es el titular de cada derecho, el inmueble sobre el que re-
caen estos derechos, y -en su caso- el importe de los crditos asegura-
dos con la hipoteca.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL
69
35. Registracin. No se transcribe ntegramente el documento presenta-
.:o, sino que en el folio se realiza un extracto, en el que deben constar
:os elementos esenciales que sirvan para determinar el inmueble sobre el
que recae el derecho, la persona que es su titular y el derecho mismo que
se registra. A este acto se lo denomina toma de razn.
Insistimos en sealar que, de acuerdo al sistema de la Ley hipotecaria
de 1861, se inscriben los ttulos, pero lo que el Registro publica son los
derechos reales inmobiliarios que surgen del ttulo inscripto.
;: Otros aspectos de la ley
36. Hipotecas. Se introducen modificaciones sustanciales con respec-
to a este derecho, suprimiendo de manera definitiva las hipotecas gene-
rales y las hipotecas tcitas, que eran fuente de numerosos gravmenes
ocultos y perjudicaban de ese modo el crdito territorial.
Se mantienen algunas hipotecas legales, pero limitndolas a las expre-
samente enumeradas por la ley (numerus clausus).
Finalmente, se suprimen tambin las hipotecas judiciales, sustituyn-
dolas por anotaciones preventivas de la litis; los efectos de tales anota-
ciones, como lo expresan Chico y Bonilla,
51
son inferiores a la inscrip-
cin, pues slo conceden preferencia con respecto a crditos o derechos
posteriores a la anotacin.
37. Se cre un cuerpo especializado de funcionarios, denominados re-
gistradores, procurndose proveer los cargos con las personas de mayor
idoneidad, y brindarles estabilidad. Ya hemos visto que la principal fun-
cin del registrador es la calificacin de los ttulos que se presentan pa-
ra su inscripcin. La ley establece tambin la responsabilidad en que in-
curren los registradores en caso de mal cumplimiento de sus funciones.
Para evitar posibles abusos se cre la Direccin General de los Regis-
tros, con funciones de coordinacin e inspeccin, bajo la dependencia
del Ministerio de Gracia y Justicia. Las tareas de inspeccin del funcio-
namiento de las Oficinas de Registro se pusieron a cargo de las Audien-
cias, y podan tambin efectuarse por los jueces de primera instancia.
51 Obra citada, p. 52.
70
LUIS MOISSET DE EsPANS
4. La reforma de 1869
38. La experiencia recogida en los primeros aos trajo como conse-
cuencia que se realizaran diversas reformas, entre las cuales merecen es-
pecial mencin las introducidas por la ley del21 de diciembre de 1869,
y su correspondiente Reglamento hipotecario del29 de octubre de 1870,
que reemplaz al Reglamento de 1861.
La mencionada ley innova en varios aspectos, de los cuales slo men-
cionaremos algunos de los ms importantes, a saber:
a) suprime la seccin destinada a hipotecas, que desde ese momento
se inscriben como cualquier otro derecho real;
b) prohibe que se extiendan asientos de presentacin de documentos
en das feriados;
e) restablece la Direccin General de los Registros, que haba sido su-
primida en 1866;
d) se preocupa por rodear de mayores y nuevas garantas el nombra-
miento de los registradores y de asegurarles estabilidad;
e) procura tambin estimular la inmatriculacin de fincas, facilitando
su acceso por medio de informaciones posesorias, 5
2
lo que constituye un
grave factor de desorden, sumamente criticado en su momento por la
doctrina;
{) restringe la eficacia de la proteccin registra!, que slo se lograra
de manera plena si se notificaba del nuevo asiento a los titulares inscrip-
tos en los veinte aos anteriores a esta inscripcin.
5. El Cdigo Civil (1889)
39. La sancin del Cdigo Civil marca una nueva etapa en la evolu-
cin del sistema registra! espaol.
Ya hemos destacado las dificultades con que se tropezaba para la
adopcin de un Cdigo Civil nico, por causa de la oposicin de las re-
giones de derecho foral. Sin embargo, y luego de concesiones mutuas,
efectuadas tanto por el gobierno central como por las regiones forales,
52 Algo similar a nuestros viejos "sumarios treintaales".
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 71
se lleg a la sancin de un Cdigo Civil para Espaa que ve limitada su
aplicacin cuando los fueros especiales de una regin
53
dan una solucin
diversa al problema.
La redaccin del Cdigo fue muy laboriosa; los trabajos de confec-
cin del Anteproyecto se extendieron desde 1882 a 1888
54
y estuvieron
precedidos por dos proyectos de leyes de bases. El primero de ellos esta-
bleca en la Segunda base que la Ley hipotecaria deba mantenerse como
!ey especial, sin perjuicio de que se incluyesen en el Cdigo los precep-
tos sustantivos que se encontraban en la ley, en la medida que lo exigie-
se la estructura del Cdigo. Esto no significaba negar carcter civil a la
ley hipotecaria, sino ms bien afirmar que no todo el contenido de la
ley es de derecho de fondo.
En el segundo proyecto de Bases, en cambio, no hay ninguna referen-
cia expresa al problema, pero al mencionar las leyes especiales que de-
quedar vigentes no se menciona a la Ley hipotecaria, lo que hace
presumir, a contrario sensu, que deba refundirse en el Cdigo.
En definitiva, al sancionarse el nuevo cuerpo legal no se incluye den-
tro de su texto el derecho registra!, sino solamente algunas escasas nor-
mas, como las de los artculos 605 a 608,
55
y las que se dedicaron a la
hipoteca,
56
donde se introduce como novedad importante la exigencia
53
Ver nota 42.
54
Ver Manuel Pea, El Anteproyecto del Cdigo Civil espaiol (1882-1888), Madrid,
Reus, 1965.
55
Forman el ltimo Ttulo del Libro Segundo, es decir el Ttulo 8 "Del Registro de la
Propiedad", y establecen:
"Artculo 605. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de
_:s actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles".
"Artculo 606. Los ttulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmue-
'c:es, que no estn debidamente inscriptos o anotados en el Registro de la Propiedad, no
:xriudican a terceros".
"Artculo 607. El Registro de la Propiedad ser pblico para los que tengan inters
.:o:mocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o ins-
.::iptos".
"Artculo 608. Para determinar los ttulos sujetos a inscripcin o anotacin, la forma,
y extincin de los mismos, la manera de llevar el registro y el valor de los asientos
C:Jc sus libros, se estar a lo dispuesto en la ley hipotecaria".
56
Libro Cuarto, Ttulo 15, Captulo 1, "Disposiciones comunes a la prenda y a la hi-
;::n:eca" (artculos 1857 a 1862), y Captulo 3 "De la hipoteca" (artculos 1874 a 1880).
;
72 LUIS MOISSET DE ESPANS
de la inscripcin como elemento constitutivo del mencionado derecho
real.
57
Entre todas estas normas queremos destacar la remisin genrica
a la Ley hipotecaria contenida en el artculo 608.
5
8
40. Como la sancin del Cdigo Civil es posterior a la Ley hipoteca-
ria y, a pesar de no haber regulado de manera detenida todos los proble-
mas de derecho registra!, contiene algunas normas vinculadas con el te-
ma, se plantea a los juristas espaoles el problema de determinar qu
funcin tenan esas normas, qu influencia ejerce el Cdigo sobre la Ley
hipotecaria y qu ordenamiento tiene primaca en el caso de existir con-
tradicciones entre lo dispuesto en uno y otro cuerpo legal.
No es ste el lugar adecuado para efectuar un anlisis detallado de las
distintas teoras que se han formulado al respecto, por lo que nos limi-
taremos a enunciarlas, remitiendo a quien quiera profundizar el tema a
lo que sobre el particular expone Lacruz Berdejo.
59
a) Hay quienes, como De la Rica o Hermida, sostienen que luego de
la sancin del Cdigo existe una dualidad de ordenamientos jurdicos,
cada uno con su campo propio de aplicacin. Resultara de ello una su-
premaca de la Ley hipotecaria cuando se trata de regular la situacin de
inmuebles inscriptos; mientras que el Cdigo se aplicara a la propiedad
no registrada.
b) En sentido opuesto, afirma Nez Lagos la primaca absoluta del
Cdigo Civil en todas las hiptesis.
e) Nosotros adherimos a la tesis desarrollada por Lacruz Berdejo, de
la unidad legislativa e igualdad de rango de ambos cuerpos legales; Ley
hipotecaria y Cdigo Civil se complementan. La ley especial, en este ca-
so, equivale a una reforma parcial del Cdigo Civil
"( ... ) y la colisin de normas ha de resolverse como si se tratasen de
preceptos que se hallan en un mismo cuerpo legal, siquiera unos ha-
yan sido reformados modernamente, y otros continen con la misma
redaccin".
60
57 Ver supra, n 25 y nota 50.
58
Ver nota 55.
59 Obra citada, pp. 57 a 62.
6
0 Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, p. 61.
1
EVOLUCIN DEL SISTEMA REG!STRAL
73
6. La Ley hipotecaria de 1909
41. Casi medio siglo haba transcurrido desde la sancin de la prime-
ra Ley hipotecaria y en ese lapso, adems de las reformas que introdujo
la ley de 1869, se haba sancionado el Cdigo Civil que, como hemos
visto, inclua algunas disposiciones de derecho registra! que era menes-
ter armonizar con la Ley hipotecaria. Agrguese a esto la experiencia re-
cogida en la aplicacin de la ley durante ese perodo y se comprender
fcilmente que se impona una revisin de los textos que contemplase,
entre otros puntos, los siguientes:
a) facilitar los actos y contratos relativos a fincas de poco valor, que
generalmente no se inscriban por el elevado costo del trmite registra!;
b) establecer un procedimiento sumario para el cobro de los crditos
hipotecarios;
e) excluir de la hipoteca a las maquinarias y los muebles colocados en
la finca;
d) terminar con el rgimen transitorio, suprimiendo los efectos que se da-
ban a los asientos en los libros de las antiguas Contaduras de Hipotecas;
e) regular la conversin de la inscripcin de la posesin, en una ins-
cripcin definitiva de dominio.
42. Para esta revisin iba a servir de antecedente valioso la Ley Hi-
potecaria de Ultramar, publicada en 1893, que recoga las leyes sancio-
nadas anteriormente para Puerto Rico (1878), Cuba (1879) y Filipinas
(1889), con la ventaja de que ya en la Ley Hipotecaria de Ultramar se
haba procurado armonizar los textos de la ley registra! con los del C-
digo Civil.
43. La reforma de 1909 se cumpli en dos etapas; una primera ley,
del21 de abril de dicho ao, compuesta de 43 artculos, tres disposicio-
nes adicionales y seis transitorias, efectu una reforma parcial a la Ley
hipotecaria, derogando numerosas normas y reemplazando otras, para
brindar por ltimo las directivas para la redaccin de un nuevo texto
completo y ordenado de la Ley hipotecaria:
a) suprimir los textos derogados por el Cdigo Civil y por la propia ley;
b) armonizar los textos contradictorios;
74 LUIS MOISSET DE EsPANS
e) incluir en el lugar adecuado las innovaciones contenidas en la ley
de abril.
44. Sobre estas bases la Direccin General de los Registros redact el
texto de la Ley hipotecaria, sistematizando de manera similar a la ante-
rior, en quince ttulos, en los que slo se introdujo algn ligero cambio
en sus denominaciones.
61
La ley constaba de 404 artculos, tres disposi-
ciones adicionales y cinco transitorias.
45. Entre las mayores virtudes de esta reforma se cuenta el haber efec-
tuado las necesarias adaptaciones para armonizar el texto de la Ley hi-
potecaria con el Cdigo Civil y haber aclarado el derecho transitorio con
relacin a los asientos contenidos en las antiguas Contaduras de Hipo-
tecas, suprimiendo sus efectos.
La innovacin ms destacada son los privilegios que se conceden al
titular inscripto, y que le permiten no slo sobreponerse a otros adqui-
rentes que no inscribieron, sino tambin, como expresa Lacruz Berdejo,
"luchar con xito y con armas especialmente poderosas contra quienes
discuten su derecho en el terreno posesorio".
62
46. A esta reforma correspondi otra del Reglamento hipotecario,
que se efectu el 6 de agosto de 1915.
7. La reforma de 1944-46. La Ley hipotecaria actual
47. Transcurridos ms de ochenta aos desde la vigencia de la prime-
ra Ley hipotecaria, la doctrina no se consideraba satisfecha con los re-
sultados prcticos obtenidos. En especial, se consideraba que las refor-
mas de los aos 1869 y 1909 haban resultado insuficientes y que en
algunos casos hasta introdujeron factores de desorden que crearon de-
sinters por el registro, de tal manera que el sesenta por ciento de la pro-
61
Ver n 21. Del cotejo resulta que se modificaron las leyendas de los Ttulos 1, 4, 7,
8, 13, 14 y 15.
62 Obra citada, p. 54.
y
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 75
piedad inmobiliaria no se encontraba inscripta y en muchas oportunida-
des no se efectuaban las anotaciones de los sucesivos cambios de titula-
ridad, aun respecto de inmuebles que primitivamente haban sido matri-
culados. Se adverta, pues, un divorcio entre la prctica jurdica y el
sistema registra!.
48. El inters que el estudio de los problemas registrales haba desper-
tado en los juristas espaoles contribuy a que se gestara un movimien-
to doctrinal y se publicaran numerosos trabajos en los que predomina-
ba una marcada tendencia a la adopcin de principios germnicos, como
la inscripcin constitutiva y el sistema del consentimiento abstracto.
Se sealaba tambin la existencia de lagunas en la ley, y la necesidad
de atender a problemas nuevos, para que encontrasen la posibilidad de
reflejarse en los libros del Registro instituciones de las que no se haba
ocupado anteriormente el legislador, como las prohibiciones de disponer,
algunos tipos de legtima y formas modernas de hipoteca.
49. El Ministerio de Justicia design entonces una comisin para el
estudio de la reforma hipotecaria, y una de las primeras decisiones adop-
tadas por la comisin fue la de mantener el sistema de transmisin de la
propiedad establecido en el Cdigo Civil, rechazando as la idea de dar
carcter constitutivo a la inscripcin. Seal tambin la necesidad de
volver al espritu que haba inspirado inicialmente la ley de 1861. Estas
fueron las lneas directrices que fijaron el cauce que deba seguir la re-
forma de los aos 1944-46 que, a semejanza de la de 1909, se desarro-
ll en dos etapas.
En primer trmino, el 30 de diciembre de 1944 se sancion una ley de
dos artculos, unidos a seis disposiciones transitorias y tres adicionales.
En el primero de los artculos se sealaban los puntos fundamentales de
la reforma y se modificaban diversos preceptos de la ley; el segundo de-
rogaba una serie de normas. Entre las disposiciones adicionales tena
particular importancia la segunda, que autorizaba al gobierno para re-
dactar y publicar un texto ordenado de la ley, expresando:
"Sin perjuicio de la vigencia de esta ley, se autoriza al Gobierno para
publicar, en el plazo mximo de un ao, una nueva redaccin de la ley
76 LUIS MOISSET DE ESPANS
hipotecaria, en la que se proceder a armonizar debidamente los textos
legales vigentes y a abreviar el contenido de los asientos, sin mengua de
los principios fundamentales del sistema, y a dar a aquellos preceptos
una ms adecuada ordenacin sistemtica y la necesaria unidad de es-
tilo; basndose para ello en las disposiciones de la presente ley, en las
del Reglamento hipotecario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo
y de la Direccin General de los Registros y del Notariado".
La segunda etapa se cumpli el 8 de febrero de 1946, al sancionar el
Gobierno, en virtud de la autorizacin que le haba sido acordada, el
texto ordenado de la Ley hipotecaria que actualmente rige, y dictar lue-
go un nuevo Reglamento hipotecario, el 14 de febrero de 194 7.
Principales innovaciones
50. Se trata de una reforma total, aunque procura mantener la estruc-
tura y el articulado de la anterior ley.
Se nota una marcada influencia del sistema germnico, como resul-
tado de las opiniones dominantes en la doctrina registra! espaola, pe-
ro pese a esta influencia se mantienen los principios bsicos del sistema,
en especial la necesidad del ttulo y modo para la transmisin de los de-
rechos reales.
Los cambios introducidos han alcanzado tanto al contenido de la ley
como a su estructura, y procuraremos ocuparnos de ellos a continuacin.
51. Aspecto externo. El cuerpo legal est dividido en 13 Ttulos, con
315 artculos, seguidos de 10 disposiciones transitorias y una final dero-
gatoria.
52. Contenido. La Exposicin de Motivos que acompaa a la ley de
1944 brinda las razones de cada uno de los cambios introducidos. El
anlisis detallado de estas reformas puede encontrarse en la obra de Chi-
co y Bonilla;
63
por nuestra parte nos limitaremos a referirnos a los as-
pectos que consideramos ms importantes. '
63 Obra citada, pp. 75 a 87.
EVOLUCIN DEL SISTE:\1A REGlSTRAL 77
53. Inmatriculacin de la finca. Se dispone en el artculo 7 que la pri-
mera inscripcin debe ser de dominio, desapareciendo las certificaciones
poseso nas.
Se regula tambin la forma de registrar los excesos de cabida y las
obras nuevas. Por otra parte, el artculo 8 ampla el concepto de finca,
admitiendo la posibilidad de fincas registrales geogrficamente disconti-
nuas,
64
y se altera la regulacin de los aspectos vinculados con la pro-
piedad horizontal.
54. Actos y derechos inscribibles.
65
El artculo 14 regula la forma de
registrar las adquisiciones hereditarias y los ttulos sucesorios, cuando el
derecho hereditario se encuentra an indiviso, aunque en este ltimo ca-
so se trata solamente de anotaciones preventivas.
Se contempla, adems, el problema de la inscripcin de las prohibi-
ciones de disponer, fijando sus efectos, aunque esta reglamentacin con-
tinuar incompleta -y ser de poca aplicacin- por no existir los desa-
rrollos necesarios en el Cdigo Civil.
55. Inscripcin. Pese a que la inscripcin contina siendo volunta-
ria66 y a que se ha mantenido el principio de que solamente tiene efec-
tos declarativos, la Ley hipotecaria procura hacerla necesaria, estable-
ciendo en el artculo 355 que no se admitirn en los tribunales los
crditos inscribibles, cuando no hayan sido inscriptos.
56. Fe pblica registra!. Se mantiene en el primer prrafo del artculo
34 la declaracin expresa de que la inscripcin no convalida los actos y
contratos nulos, pero se abandona el defectuoso sistema de exigir la no-
tificacin a los anteriores titulares inscriptos para que la nueva inscrip-
cin produzca efectos.
En los artculos 35 y 36 se prevn los efectos de la prescripcin, en es-
64
Con respecto al concepto de finca -que no se reduce a los inmuebles propiamente
dichos- vase infra, n 66, al referirnos al Reglamento hipotecario.
6S Ver tambin n 66, al tratar del Reglamento hipotecario.
6
6 Ver supra, n 24.
,,
11
78 LUIS MOISSET DE ESPANS
pecial en la primera de estas normas, que contempla una prescripcin es-
pecial a favor del titular inscripto.
En el artculo 37 se determina qu terceros sern los protegidos en el
caso de ejercicio de la accin pauliana.
57. Principio de legitimacin. Este principio, de tanta importancia en
un buen sistema registra!, no haba sido enunciado expresamente en la
legislacin anterior; ahora se lo proclama en los artculos 24, 25 y 97,
reforzndose la proteccin que se brinda al titular inscripto.
El registro se presume exacto y vlido, y sus asientos quedan bajo la
custodia de los tribunales.
Se refuerza tambin la presuncin de posesin a favor de la persona
que figura como titular inscripto.
58. Rectificacin del registro. Como a pesar de la presuncin de exac-
titud pueden haberse deslizado errores en el registro, la ley se preocupa
en el artculo 32 de definir qu debe entenderse por inexactitud, y en el
artculo 33 establece el procedimiento para corregir las discordancias
que pueden presentarse entre la realidad y los datos que se han inscrip-
to. Procura de esta forma cumplir con una de las finalidades principales
del Registro, que es la de reflejar la realidad de los hechos a los que da
publicidad.
59. Tracto sucesivo. Se establecen nuevas excepciones al principio del
tracto sucesivo, mediante la modificacin del artculo 20, corrigiendo as
uno de los defectos de la legislacin de 1861.
67
60. Principio de prioridad. El artculo 17 ampla a sesenta das el pla-
zo de vigencia del asiento de presentacin, por considerar que los trein-
ta das que conceda la anterior legislacin con frecuencia resultaban in-
suficientes.
61. Formalidad de los asientos. Se determina que los requisitos esta-
67
Ver supra, n 31.
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 79
blecidos para los asientos son de carcter formal ad solemnitatem, y que
su inobservancia acarrear la nulidad.
62. Liberacin de cargas. La ley contiene una serie de normas que
tienden a poner fin a las cargas que podan gravar la propiedad, dispo-
niendo la caducidad de las anotaciones preventivas a los cuatro aos de
efectuadas (artculo 74 ), y la caducidad de las menciones, hipotecas, le-
gtimas y cualesquiera otras anotaciones que tengan determinada anti-
gedad (disposiciones transitorias 1, 2, 3 y 6).
Por ltimo, en los artculos 353 y 354 se fija un procedimiento de ca-
rcter general para la liberacin de cargas y gravmenes.
63. Registro. Se mantienen los lineamientos generales que hemos re-
seado anteriormente:68
a) el registrador no acta de oficio, sino a peticin de parte o manda-
to de autoridad judicial o administrativa;
b) la ley respeta el sistema del Cdigo en cuanto a la necesidad de t-
tulo y modo y la inscripcin es declarativa, con la sola excepcin de la
hipoteca, en cuyo caso la inscripcin es constitutiva del derecho;
e) en el documento debe constar un derecho real de contenido inmo-
biliario;
d) el acto debe estar instrumentado en un documento autntico (ar-
tculos 3 y 4 de la ley hipotecaria);
e) solicitada la inscripcin, el registrador debe proceder a calificar el
ttulo presentado; si encuentra defectos subsanables puede conceder una
inscripcin provisoria. Si los defectos son insubsanables, rechazar el
ttulo.
64. Asientos practicables. La ley slo menciona la inscripcin y la
anotacin, pero en realidad los asientos practicables son los siguientes:
a) el de presentacin;
b) el de anotacin preventiva (artculo 42, inciso 10);
68 En especial, ver supra, n 32.
80 LUIS M!SSET DE EsPANS
e) el de inscripcin, que cuando es originario, se denomina inmatricu-
lacin;
d) el de cancelacin; y
e) las notas marginales.
8. Reglamento hipotecario de 1947
65. La Ley hipotecaria de 1861, y cada una de sus modificaciones ul-
teriores, ha sido acompaada de un Reglamento hipotecario que, con
carcter complementario, regulaba su funcionamiento.
A la ley de 1946 corresponde el Reglamento hipotecario del14 de fe-
brero de 1947, con las modificaciones de marzo de 1959. En su estruc-
tura sigue la distribucin de materias de la ley, agregando dos ttulos,
que se refieren a estadsticas y honorarios.
Muchas de sus disposiciones tienen importancia sustantiva, como
ocurre cuando completa el concepto de finca registra!, detallando bienes
y derechos que pueden ser objeto de inscripcin. Veamos someramente
algunas de sus normas.
66. Derechos y bienes inscribibles. Adems de los inmuebles propia-
mente dichos, el reglamento admite la inscripcin de los siguientes de-
rechos:
a) derechos de opcin (artculo 14);
b) aprovechamientos de aguas, sean stas pblicas (artculo 69), o ad-
quiridas por usucapin (artculo 70); o privadas (artculo 71);
e) inscripcin de adquisiciones por mujer casada o por la sociedad de
gananciales, y sus disposiciones (artculos 94 a 96);
d) inscripcin de aportes a las sociedades (artculo 383).
67. Anotaciones preventivas. En materia de anotaciones preventivas
el reglamento se ocupa del embargo de bienes de la sociedad de ganan-
ciales (artculo 144) y las anotaciones de derechos hereditarios ( artcu-
lo 146); aclara tambin lo relativo a las prohibiciones de disponer (ar-
tculo 145).
EVOLUCIN DEL SISTEMA REGISTRAL 81
68. Cancelaciones. Se ocupa de regular las cancelaciones efectuadas
por el representante legal (artculo 178) y las practicadas por coherede-
ros (artculo 213 ), como as tambin las que resultan de la confusin de
derechos (artculo 190) o por el derecho hereditario (artculo 209).
9. Palabras finales
69. Concluimos de esta manera el anlisis de la evolucin histrica
del derecho registra! espaol, al par que modestamente hemos procura-
do mostrar cules son las caractersticas del sistema vigente y destacar
los principios que lo orientan.
Captulo 3
Publicidad registra! en el derecho argentino
Parte I: La publicidad de los derechos reales
antes y despus de la ley 17.801
1
1. Introduccin
La manera en que ha sido formulado el tema por el Tribunal est pre-
fijando, en alguna medida, el alcance y contenido de nuestra exposicin.
Al hablar de publicidad de los derechos reales, de manera general, no se
limita estrictamente a los contemplados por el Cdigo Civil, sino que se re-
fiere de manera integral al derecho argentino. Pero, al mismo tiempo, co-
mo ha tomado como jaln la ley 17.801, nos indica que en el anlisis de
este tema debemos conceder primordial atencin a la publicidad de carc-
ter inmobiliario, sin desdear hacer alguna mencin a otros aspectos del fe-
nmeno publicitario, cuando se refiera a otros derechos reales, por ejemplo
los que recaen sobre bienes muebles, o los derechos reales constituidos en
el mbito del Cdigo de Comercio, como los que recaen sobre buques.
Luego de esta pequea acotacin introductoria, que ha tenido como
finalidad delimitar el objeto de nuestra exposicin, comenzaremos pro-
curando dar un concepto de publicidad.
2. Publicidad. Concepto
La publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una
situacin o una relacin jurdica.
1 Este Captulo fue publicado originariamente en el Boletn de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao XXXVI, enero-junio
1972, n 1-2.
84 LUIS MOISSET DE ESPANS
Este es un concepto amplio, que se refiere a la publicidad en todo el
campo del derecho, tal como creen que debe ser estudiado el fenmeno
publicitario tratadistas como Corrado y Pugliatti, que en hermosas p-
ginas han hablado de la necesidad de analizar de manera genrica y uni-
ficada la totalidad del fenmeno publicitario, porque responde, en todos
los casos, a principios similares.
Ahora bien, con referencia especficamente a la publicidad de los de-
rechos reales, diremos que es la actividad dirigida a hacer cognoscible
una situacin jurdica real, y que persigue como finalidad primordial la
proteccin del crdito y la seguridad del trfico jurdico.
Hay un eterno choque de intereses contrapuestos que surge cuando
las personas que aparentemente son titulares de una relacin jurdica
real, efectan actos de disposicin a favor de terceros. El conflicto se
produce entre el verdadero propietario, que puede quedar desposedo
por ese acto de disposicin, y el tercero, adquirente de buena fe sobre la
base de la apariencia de la situacin que ya existe.
Ese conflicto de intereses debe ser contemplado por el derecho, y no
siempre es resuelto de la misma manera. La publicidad contribuye, en
cierta forma, a dar solucin a este conflicto, brindando proteccin a los
terceros que depositan su confianza en la situacin hecha pblica por el
Registro.
La publicidad en el Cdigo Civil
Si nos referimos al problema tal como se planteaba en nuestro Cdi-
go Civil, en el momento en que Vlez Srsfield lo redact, vamos a ver
que el codificador tuvo muy en cuenta el problema de la publicidad pa-
ra la proteccin de los intereses de terceros; pero Vlez efectu una se-
leccin de medidas y se inclin, en materia de publicidad, por la exterio-
rizacin posesoria -que el maestro Lafaille llama possessio naturalis-,
para la defensa y el conocimiento de las situaciones jurdicas reales.
Slo con carcter excepcional, en materia de hipoteca, recurri a la
publicidad registra!, es decir a la inscripcin en un Registro del derecho
que se pretende ejercitar. Y esto era lgico; en materia de hipoteca el ti-
tular del derecho no tiene ninguna forma de possessio naturalis, ni pue-
de tenerla; por ello, para evitar la existencia de gravmenes ocultos es
PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 85
menester recurrir a la registracin como nica forma de hacer conocer a
los terceros las cargas y los gravmenes que pesan sobre ese inmueble.
Este hecho, que ya haba sido advertido mucho tiempo antes, fue el
primer antecedente que impuls, en las viejas leyes espaolas, la crea-
cin de Registros de Censos e Hipotecas, por Reales Pragmticas, que
hasta tuvieron aplicacin en el pas con anterioridad a la vigencia del
Cdigo. Y Vlez Srsfield, recogiendo esa tradicin histrica, solamente
regula la publicidad de tipo registra! con relacin a la hipoteca.
Esto le ha permitido a un jurista tucumano, Fernando Lpez de Za-
vala, sostener que la publicidad posesoria, la que se logra por medio de
la tradicin cuando se efecta una transmisin de derechos reales, ha si-
do el hijo dilecto de Vlez Srsfield; en cambio, la publicidad registra! ha
sido el hijo relegado a un segundo plano.
3. Constitucin y oponibilidad de los derechos reales
Este punto requiere que efectuemos un pequeo anlisis previo.
En nuestro sistema jurdico el derecho personal se constituye slo por
el consentimiento, mientras que para constituir el derecho real se nece-
sita, adems del consentimiento, la tradicin (artculo 577); es decir,
adems del ttulo es necesario el modo. No basta el consentimiento pa-
ra que se transmita la titularidad de la situacin jurdica real.
El modo cumple una doble funcin en nuestro derecho: cumple fun-
cin publicitaria y cumple funcin constitutiva; por eso ha podido afir-
marse, con razn, que las normas que Vlez Srsfield consagr en mate-
ria de hipoteca quebrantaban el rgimen general del Cdigo en lo
relativo a la constitucin de derechos reales.
Si analizamos los efectos de la inscripcin de la hipoteca veremos que
slo es necesaria para que el derecho sea oponible a terceros. En cam-
bio, desde qu momento se producen los efectos entre las partes? Res-
pecto a las partes, e incluso a ciertos terceros que han concurrido a la ce-
lebracin del acto, la hipoteca produce efectos desde el momento en que
se instrumenta. Por ello decimos que Vlez Srsfield quebrant el siste-
ma, ya que para la mayora de los derechos reales exige, adems del t-
tulo, un modo (la tradicin), que cumple tambin funcin publicitaria,
'
86 LUIS M!SSET DE ESPANS
al mismo tiempo que es indispensable para la constitucin del derecho.
Este sistema reconoce una excepcin en el caso de la hipoteca, en donde
el modo {la inscripcin) sirve para la publicidad p ~ o no integra el dere-
cho; no es constitutivo, sino slo se exige para hacer oponible la hipote-
ca a terceros.
Esta es la concepcin de Dalmacio Vlez Srsfield, que explica su pen-
samiento en una larga nota -la del artculo 3203- que no transcribire-
mos para no extendernos demasiado, ya que los antecedentes del siste-
ma argentino pueden ser consultados en cualquier tratado.
En la mencionada nota, Vlez Srsfield explica las razones por las cua-
les no se inclin a admitir la publicidad registra!. l tuvo en cuenta espe-
cialmente las dificultades de un territorio excesivamente dilatado, de la
falta de personas capaces de hacerse cargo del Registro, de la inexisten-
cia de un catastro parcelario que pudiera servir para la individualizacin
de las fincas, etctera. Esta ltima apreciacin nos permite inferir que en
el pensamiento del codificador estaba en germen la idea de que un buen
sistema publicitario de derechos reales deba organizarse sobre la base del
elemento objeto, es decir las cosas --en este caso los inmuebles-; o sea que,
en definitiva, deba adoptarse la tcnica de los registros reales.
No vamos a insistir en las razones dadas por Vlez Srsfield, pero des-
tacamos que, pese a las crticas que le han formulado, y pese al hecho de
que se han establecido Registros en casi todas las provincias, algunos de
sus argumentos todava conservan vigencia puesto que actualmente,
cuando se quiere transformar el sistema de los Registros provinciales pa-
ra adaptarlos al que impone la nueva ley nacional, advertimos que se
tropieza con graves dificultades y no existen ni los medios financieros ni
los medios humanos para hacerlo efectivo de manera pronta y poder
cumplir la ley 17.801.
4. Los Registros provinciales
El estudio del problema de la publicidad en nuestro sistema no termi-
na, antes de la ley 17.801, con el anlisis de las disposiciones contenidas
en el Cdigo de Vlez; muy pronto las provincias, para asegurar en cier-
ta forma los derechos de las personas con relacin al crdito y al trfico
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGEl\TT!NO 87
jurdico, adems de crear el Registro de Hipotecas, previsto por el Cdi-
go Civil, extienden las funciones de ese Registro a la inscripcin de to-
dos los actos que influyen sobre la transmisin, declaracin o modifica-
cin de derechos reales, efectuando enumeraciones bastante extensas.
El primero de los Registros creados es el de la provincia de Buenos Ai-
res, en el ao 1879, poco tiempo antes de que se nacionalizara la ciudad
de Buenos Aires en 1880, transformndola en Capital de la Repblica;
producida la nacionalizacin, se crea el Registro de la Capital Federal, y
el mismo camino siguen todas las provincias, que van implantando, por
sucesivas leyes, sus registros locales.
Estos registros, en cuanto agregaban un requisito para la eficacia de los
derechos reales, eran verdaderamente inconstitucionales, como lo ha en-
tendido la generalidad de la doctrina nacional, con la excepcin de Salvar.
El Cdigo Civil-cdigo de fondo, dictado por el Congreso de la Na-
cin- es el que fija la forma de transmisin de los derechos reales; las le-
gislaturas provinciales no pueden alterar los requisitos fijados por el C-
digo Civil.
Pese al inconveniente jurdico que significaba la inconstitucionalidad
que fue declarada en diferentes oportunidades por distintos tribunales,
las conveniencias prcticas del registro hicieron que, paulatinamente,
en todo el territorio del pas se acataran las disposiciones provinciales
que imponan la necesidad de la registracin para la oponibilidad a ter-
ceros de los derechos reales. Y debemos apuntar que alguna provincia
lleg a establecer, para un caso determinado, la inscripcin con carc-
ter constitutivo -la provincia de La Rioja para el caso de los inmuebles
deshabitados- lo que es an ms francamente violatorio de la Consti-
tucin nacional, a punto tal que el propio Salvat lleg a reconocer la in-
constitucionalidad de ese dispositivo.
Decamos que en la prctica de nuestra vida jurdica los registros fue-
ron aceptados pacficamente, llegando a expresar un jurista destacado
como Bielsa que constituan una feliz anomala jurdica.
2
Debemos sealar tambin que, en los primeros aos -en Buenos Ai-
res y en la Capital Federal-, esos registros estuvieron a cargo de particu-
2
Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.
LUIS MOISSET DE ESPANS
:2.::-cs. En realidad un buen sistema publicitario registra! es una funcin
cue no puede estar en manos de particulares, sino que debe estar a car-
go del Estado, por su finalidad primordial de proteger el trfico jurdico
y lograr por esa va la paz pblica. Pronto las leyes corrigieron este de-
fecto y pusieron la publicidad a cargo de oficinas administrativas, de-
pendientes del Estado, sea del Poder Ejecutivo, o del Poder Judicial, se-
gn las distintas provincias.
Sin embargo, advertirnos que lamentablemente se reincide en el error
cuando se crea el Registro de Automotores en 1958 y se encarga a par-
ticulares la atencin de estas oficinas de registro, pese a que existe un
evidente inters pblico en la tutela de esos derechos. Personalmente
creo que deber llegar un momento, dentro del proceso de evolucin de
nuestro sistema publicitario, en que la registracin de los derechos rea-
les sobre automotores tambin est a cargo del Registro Nacional de la
Propiedad, que deber ser no slo registro de la propiedad inmueble, si-
no tambin de la propiedad mobiliaria.
S. Clasificacin de los registros:
a) personales; b) reales; e) causales
Los registros provinciales se crearon tornando corno fuente de inspi-
racin la llamada Ley hipotecaria espaola, que no es una simple ley hi-
potecaria, sino una ley registra] en todo el sentido de la palabra. Corno
caracterstica tornada de ese modelo y de la ley francesa -aunque en
Francia no se inscriben sino que se transcriben ntegramente los ttulos-
se organizaron registros a los que la doctrina generalmente ha denomi-
nado personales, por oposicin a los registros reales.
Ahora bien, sobre este punto nos vamos a permitir una pequea di-
gresin vinculada con la clasificacin de los registros, para sealar que
la denominacin tradicionalmente empleada de registros personales, pa-
ra nuestros registros provinciales, es una denominacin errnea.
El fenmeno publicitario se encarga, corno hemos dicho desde un pri-
mer momento, de hacer cognoscible una relacin jurdica, y toda rela-
cin jurdica est integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto
y causa generadora; estos son los tres grandes captulos que se estudian
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 89
en la Parte General del Derecho Civil, y estos elementos no pueden fal-
tar en ninguna relacin jurdica.
El sujeto son las personas; el objeto -normalmente, y en materia de
derechos reales- son las cosas (res); y la causa generadora son los hechos
o actos jurdicos que sirven de fuente a la situacin jurdica.
Un registro puede organizarse sobre la base de cualquiera de estos ele-
mentos, y segn sea el elemento que se tome como punto de referencia
para la organizacin del registro, nosotros debemos decir que es perso-
nal-si matricula los sujetos-, que es real-cuando matricula las res== co-
sas-; o que es causal, cuando toma los ttulos en que constan los hechos
o actos jurdicos como base para la registracin.
En resumen, para efectuar una clasificacin correcta, debemos aten-
der al elemento que se ha tomado como base de imputacin para predi-
car de toda la relacin jurdica; porque en el registro en definitiva van a
estar contenidos todos los elementos de la relacin jurdica, que es lo que
se va a publicar.
Nuestros viejos registros, como los registros espaoles, eran registros
de ttulos, es decir de causas, que se inscriban por orden cronolgico,
y de los cuales se confeccionaban ndices para poder efectuar las bsque-
das; los ndices pueden confeccionarse teniendo en cuenta el elemento
sujeto o el elemento objeto y -segn eso- sern ndices personales o n-
dices reales; pero el registro no es personal ni real, sino un registro de t-
tulos; es decir, un registro causal.
Algo similar es lo que ocurre en el registro francs, aunque en ste no
se inscriben sino que se transcriben ntegramente los ttulos. De acuerdo
.:on la ltima modificacin introducida a la ley francesa, ya a mediados
del siglo XX se llevan simultneamente ndices personales e ndices rea-
les; pero el registro no ha cambiado su naturaleza, ni se ha convertido
en un registro mixto, sino que contina siendo un registro causal.
Nuestros registros anteriores a la ley 17.801 -con la salvedad del Re-
gistro de Automotores, creado por el decreto-ley 6582/58, o el Registro
Inmobiliario de la Capital Federal, despus de las reformas introducidas
por la ley 17.417- eran registros causales, con ndices personales. Es de-
cir, se tomaban como base los ttulos inscriptos en orden cronolgico, y
a partir de ellos se predicaba el resto de la relacin jurdica y se buscaba,
por medio de un ndice personal, quines eran los sujetos titulares.
90 LUIS MOISSET DE ESPANS
El registro personal tpico es el que toma como base de imputacin a
un sujeto y lo tenemos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, donde el elemento matriculado es el sujeto, al que se le da un
nmero -actualmente desde el momento de su nacimiento- y de l se
predican todas las situaciones jurdicas relativas a su estado.
El registro real tpico es el que toma como base de imputacin el ob-
jeto, la res o cosa que es objeto de la relacin jurdica, y de ella predica
los restantes elementos vinculados con esa relacin.
Ahora bien, nosotros habamos dicho que en Vlez se anticipaba la
idea de que un buen registro de los derechos reales tena que ser un re-
gistro real. Y -debemos agregar- si bien esa nocin era intuitiva, Vlez
Srsfield tena absoluta razn; porque cuando deseamos publicar una si-
tuacin jurdica, para facilitar la tcnica registra!, tenemos que tomar el
elemento ms permanente, el menos dinmico, y sobre la base de ese ele-
mento predicar e informar cules son los elementos que pueden ir susti-
tuyndose o cambiando en la relacin jurdica.
En la relacin jurdica real el elemento bsico, en cuanto a su posible
inmutabilidad o permanencia, es la cosa, el objeto del derecho. Enton-
ces es lgico que para publicar derechos reales -sobre todo cuando se
trata de derechos reales sobre inmuebles- confeccionemos un registro
que tome como base la cosa, el inmueble, cuya situacin y caractersti-
cas son casi inmutables; y luego se verifiquen cules son los sucesivos
cambios de la relacin jurdica y por qu causas se realizan esos cam-
bios, logrando de esa forma dar publicidad integral al fenmeno.
6. Inscripcin declarativa e inscripcin constitutiva.
Proyectos de reforma
Por otra parte, y siempre analizando los aspectos anteriores a la ley
17.801, hemos dicho que el registro que creaba nuestro Cdigo Civil pa-
ra las hipotecas tena efectos meramente declarativos, no constitutivos. En
otros sistemas la inscripcin puede tener efectos constitutivos, cuando ella
reemplaza a la tradicin como modo de adquisicin de un derecho real.
Nuestra doctrina nacional, y especialmente la doctrina civilista, sos-
tuvo a lo largo de todo el siglo XX la necesidad de reemplazar el sistema
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 91
de registracin vigente, por un sistema que d efectos constitutivos a la
inscripcin.
Los primeros proyectos, como el del diputado Eleodoro Lobos, o el
proyecto de Barraquero, que consistan en el agregado de un artculo
4052, o de una serie de artculos al final del Cdigo, tendan a reempla-
zar dentro del mencionado cuerpo legal la palabra tradicin por la pa-
labra inscripcin, otorgando de esta manera a la inscripcin la funcin
de modo constitutivo del derecho real.
La misma lnea de inspiracin siguieron los grandes proyectos de re-
forma global del Cdigo argentino, como el Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. E incluso, dentro de esta
lnea de pensamiento que ha prevalecido en la doctrina argentina pode-
mos -quizs- mencionar, aunque esto pueda ser objeto de discusin, el
antecedente directo ms inmediato de la reforma que la ley 17.711 efec-
ta al artculo 2505. Nos referimos a la Recomendacin no 9, aprobada
por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, en la cual se deca
que hasta tanto se adoptase un rgimen definitivo con relacin a la pu-
blicidad inmobiliaria era conveniente que se exigiera la inscripcin, a los
efectos de completar la tradicin.
O sea, recomendaba que no se juzgase perfeccionada la tradicin de los
derechos reales sobre inmuebles mientras no se efectuase la inscripcin; y
agregaba que: "en los dems casos no ser oponible a terceros, etc." Es de-
cir que, interpretada la primera parte de la recomendacin como perfec-
cionamiento de la tradicin, la inscripcin formaba parte complementaria
del modo, y se converta en una verdadera inscripcin constitutiva.
7. Ley 17.711. Efectos declarativos del registro
En cambio, el artculo 2505, modificado por la ley 17.711, habla de
perfeccionamiento de la adquisicin, modificacin o transmisin de los
derechos reales. El mencionado artculo dispone:
"La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, so-
lamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respec-
tivos ttulos en los Registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corres-
LUIS MOISSET DE ESPANS
ponda. Esas adquisiciones no sern oponibles a terceros mientras no
estn registradas".
Como podemos apreciar, en esta norma lo que se considera perfeccio-
nada es la adquisicin, pero esa adquisicin existe desde el momento
mismo en que se dan los requisitos bsicos exigidos por el Cdigo para
la transmisin de derechos reales: el ttulo y el modo (que contina sien-
do la tradicin). Aqu, al igual que lo que ocurra con el antecedente na-
cional del Registro de hipotecas, la inscripcin tiene un carcter pura-
mente declarativo y se limita al perfeccionamiento de la adquisicin del
derecho para su oponibilidad a terceros.
Esto qued plenamente reafirmado por la ley que -como consecuen-
cia de esta reforma y para reglamentaria- se dict sobre el momento
mismo de entrar en vigencia la ley 17.711: la ley 17.801, que lleva co-
mo fecha de sancin el da 28 de junio de 1968, y de la que recin se tu-
vieron noticias el da 3 de julio, es decir dos das despus de su propia
entrada en vigencia, fijada para el1 o de julio, pese a que su publicacin
en el Boletn Oficial no se efectu hasta el da 10 de julio de 1968.
Ahora bien, el artculo 20 de la ley 17.801 nos dice:
"Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formaliza-
cin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en
su caso, no podrn prevalerse de la falta de inscripcin, y respecto de
ellos el derecho documentado se considerar registrado ( ... )."
El texto de este dispositivo legal es terminante; nos habla de que las
partes no pueden prevalerse de la falta de inscripcin; para ellas el dere-
cho ha sido perfectamente transmitido y se va a considerar registrado,
incluso, con respecto a ciertos terceros que son los que, por una u otra
va, han intervenido en el acto.
Nos podemos preguntar si no sera extensiva esta oponibilidad, pese
a la falta de registracin, contra todos los terceros que tienen conoci-
miento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en l, basndo-
nos en el principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamien-
to jurdico. Este sera un aspecto digno de analizar prolijamente, pero en
el cual, por el momento, no podemos detenernos.
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8. La ley 17.801 y los principios registrales
Habamos dicho que la ley 17.801, junto con las modificaciones que
la ley 17.711 introduce al artculo 2505, establece la necesariedad de la
registracin -y ya veremos por qu hablamos de necesidad de registra-
cin- para la oponibilidad del derecho a terceros.
Estas leyes, y en especial la 17.801, estn inspiradas en una serie de
principios bsicos de la publicidad registra!, que han sido elaborados
cuidadosamente por la doctrina alemana y, en especial, por la doctrina
registralista espaola, en la que bebieron los autores de la ley, que fue-
ron Scotti (actualmente Director del Registro Inmobiliario de la Capital
Federal) y Falbo (Rector de la Universidad Notarial Argentina).
Los principios registrales no suelen estar enunciados en la ley como
tales, sino que -como dira Lacruz Berdejo- son una especie de ideas-
fuerza, que inspiran a la ley, y han sido desprendidos por el esfuerzo de
la doctrina que interpretando la normativa registra! nos dice que esos
preceptos consagran tal o cual principio.
El primer autor -en idioma castellano- que se ocup de estos princi-
pios fue el gran hipotecarista espaol Jernimo Gonzlez, que entre los
aos 1926 a 1929 public una serie de artculos -que luego recopil en
un libro titulado, precisamente, Principios registrales- que sirvieron de
base para el gran impulso doctrinario que recibi el estudio de la publi-
cidad registra! en Espaa.
En nuestro pas no han sido objeto de estudio detenido; por ejemplo,
dentro de las jornadas de carcter civilstico que se han realizado en los
ltimos aos, solamente encontramos una ponencia del profesor rosari-
no Gardela, presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil,
donde hizo una enumeracin de los principios registrales contenidos -a
su entender- en la ley 17.801.
Posteriormente se pueden citar algunos trabajos aparecidos muy re-
cientemente, de Guillermo Daz, Norberto Falbo y Abel Boulin Zapata,
que participaron -junto con otros especialistas de diferentes puntos de
nuestro pas- en un Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, organiza-
do por la Ctedra de Derechos Reales del profesor Alberto D. Molina-
rio, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, y que fue publicado
por el Registro de la Capital Federal.
LUIS MOISSET DE ESPANS
a) Prioridad
Uno de los principios que se enuncia como principio registra! bsico
es el de prioridad y, aunque los autores no suelen colocarlo en primer
trmino, nosotros vamos a referirnos en primer lugar a l.
En realidad la prioridad -que casi todos los juristas que se ocupan de
estos temas enuncian como principio registra!- no es un principio exclu-
sivo del fenmeno registra!, ni del fenmeno publicitario, sino que es ca-
si un elemento caracterstico del derecho real.
Insistimos en que la prioridad no es principio de la publicidad, sino un
elemento de todos los derechos reales; pero si nos detenemos a analizar-
lo es porque el principio de prioridad se ve afectado en cierta manera por
el sistema que se adopte para dar publicidad a los derechos reales.
En el Cdigo Civil el principio cardinal respecto a la prioridad es el
de la adjudicacin automtica de preferencia a los derechos reales, en ra-
zn del tiempo en que han sido constituidos estos derechos. Este es el
principio que campea en el Cdigo Civil, y se refleja en una serie de nor-
mas. Por ejemplo, en materia de privilegios, y con relacin a la hipote-
ca, el artculo 3934 del Cdigo Civil nos dice:
"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hi-
poteca. El privilegio se cuenta desde el da que se tom razn de la
hipoteca. Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata".
Advertimos que all la prioridad est dada, segn dispone el artculo,
por " ... el da que se tom razn de la hipoteca ... ". Pero debemos ha-
cer una salvedad; el propio Cdigo, en virtud de lo que establece el ar-
tculo 3137, dispone que la prioridad debe retrotraerse a la fecha de ce-
lebracin del acto, " ... si es inscripto dentro de los seis das, con ms un
da por cada dos leguas ( ... )". O sea que, dentro del Cdigo, y en mate-
ria de hipoteca, donde hay publicidad registra!, la preferencia se estable-
ce por la fecha de celebracin del acto, si se inscribe en trmino; y si no
se inscribe dentro de los plazos legales, por la fecha de inscripcin oto-
ma de razn.
Respecto a los derechos reales no inscribibles, es decir aquellos en los
cuales la publicidad se logra por va posesoria, el Cdigo fija tambin la
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manera de determinar la prioridad. As, en materia de prenda, encontra-
mos el artculo 3210:
"Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el
segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin
de la cosa empeada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por
cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada se-
guir el orden en que ]a prenda se ha constituido".
Y con relacin a los dems derechos reales, advertimos la curiosidad de
que las normas que establecen la prioridad no se encuentran en el Libro
Tercero del Cdigo, al tratar de los derechos reales, sino en la Seccin Pri-
mera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla so-
bre las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir un de-
recho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa.
Quin ser el sujeto que obtendr preferencia con relacin a este dere-
cho real que debe constituirse por medio de una obligacin de dar cosas
ciertas para transferir derechos reales? El Cdigo consagra normas distin-
tas a los inmuebles y a los muebles, distincin que era innecesaria pues,
como veremos, las soluciones son idnticas; pero distingue tambin, y es-
to es ms importante, segn que se haya hecho o no tradicin de la cosa.
Para el primer caso, y en materia de muebles, dispone el artculo 592:
"Cuando !a obligacin sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o
constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si e] deudor hiciere tradi-
cin de ella a otro, por transferencia de dominio o constitucin de pren-
da, el acreedor aunque su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho
contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe.
La mala fe consiste en e] conocimiento de !a obligacin del deudor".
Y, con relacin a los inmuebles, expresa el artculo 594:
"Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradicin de ella a otro
con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendr derechos
contra el tercero que hubiere ignorado ]a obligacin precedente del
deudor, pero s contra los que sabindola hubiesen tomado posesin de
Ja cosa".
LUIS MOISSET DE ESPANS
Ambos artculos deben concordarse con lo que, en el ttulo de la
:ransmisin de los derechos en general, dispone el artculo 3269:
"Cuando una persona ha contratado en diversas pocas con varias per-
sonas la obligacin de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa,
la persona que primero ha sido puesta en posesin de la cosa, es prefe-
rida en la ejecucin del contrato a las otras, aunque su ttulo sea ms
reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entre-
gada".
Se concede primordial importancia a la tradicin, que es el modo
constitutivo del derecho real y, en consecuencia, en estas hiptesis la
prioridad temporal consagrada por el Cdigo Civil quedar fijada por el
momento en que se efectu la tradicin. Es decir que a la primera per-
sona que se le ha hecho tradicin, es la que ha adquirido de manera efec-
tiva el derecho real, y va a tener preferencia sobre todos los dems, que
solamente tenan un derecho personal, ya que no se les haba hecho tra-
dicin de la cosa.
Ahora bien, cuando se trata meramente de una obligacin, porque to-
dava no se ha hecho tradicin a ninguno, y todos los acreedores tienen
solamente una expectativa o esperanza de adquirir el derecho real, nues-
tra ley conceder preferencia a aquel que tenga el ttulo ms antiguo. As
lo dispone en materia de muebles el artculo 593:
"Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes
el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tra-
dicin a ninguno de ellos, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de
fecha anterior".
Y con respecto a los inmuebles, dispone el artculo 596:
"Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quie-
nes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ningu-
no de ellos le hubiese hecho tradicin de la cosa, ser preferido el acree-
dor cuyo instrumento pblico sea de fecha anterior".
Cmo ha influido la ley 17.801 sobre el principio de prioridad?
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b) Reserva de prioridad
Lo ha hecho en dos aspectos: primero, haciendo extensible a todas las
relaciones registrales aquello de que la prioridad se establece por la fe-
cha de inscripcin del derecho (artculo 19), pero que puede retrotraer-
se a una fecha anterior, la de celebracin del acto, cuando es inscripto
dentro del plazo de cuarenta y cinco das que fija el artculo 5 de la ley
17.801. Dice la primera parte del artculo 19:
"La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al
mismo inmueble se establecer por la fecha y el nmero de presenta-
cin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el
artculo 40 ( ... )".
Y el artculo 5:
"Las escrituras pblicas, con excepcin de las de hipoteca, que se pre-
senten dentro del plazo de cuarenta y cinco das contado desde su otor-
gamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin".
Para las hipotecas continu, durante un tiempo, aplicndose el plazo
de seis das, fijado por el artculo 3137, pero luego la ley 20.089 modi-
fic los artculos 3137 y 3149 del Cdigo Civil y el artculo 5 de la ley
17.801, unificando todos los plazos en cuarenta y cinco das.
Todava la ley 17.801 ha dado en esta materia un paso ms, porque
establece una verdadera "reserva de prioridad" desde el momento en
que el Registro expide el certificado para la realizacin del acto, como
surge de lo dispuesto en el artculo 24, que fija los plazos de vigencia de
dichos certificados en quince, veinticinco y treinta das, segn donde ten-
ga su domicilio el funcionario pblico que debe autorizar el acto, y la
parte final del artculo 25, que determina los efectos del certificado:
"Artculo 24. El plazo de validez de la certificacin, que comenzar a
contarse desde la cero hora del da de su expedicin, ser de quince,
veinticinco o treinta das segn se trate, respectivamente, de documen-
tos autorizados por escribanos o funcionarios pblicos con domicilio
legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o
--
98 LUIS MOISSET DE ESPANS
territorio, o fuera del mbito de la provincia, territorio o Capital Fe-
deral( ... )".
"Artculo 25. Expedida una certificacin de las comprendidas enlosar-
tculos anteriores, el Registro tomar nota en el folio correspondiente( ... )
( ... ) Esta certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a
favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documen-
to para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado".
Lo mismo ocurre en materia de automotores, para los que tambin se
han creado registros reales, aunque con carcter constitutivo (artculo 1,
decreto-ley 6582/58). La preferencia all va a estar dada por la expedi-
cin de un certificado, que tiene un plazo de validez de quince das.
3
Algo similar sucede en la ley 19.170, sancionada en agosto del ao
1971, y que modific la reglamentacin del Registro de Buques, procu-
rando que coincida en lo fundamental con los lineamientos y principios
que inspiran a la Ley de Registro Inmobiliario, llegando en algunos ca-
sos a adoptar los mismos plazos que fija la ley 17.801.
El artculo 23 de la ley 19.170 establece que la prioridad se determi-
nar por la fecha de inscripcin,
4
pero esta preferencia puede retrotraer-
se a la fecha de otorgamiento del acto,
5
si se inscribe dentro de los cua-
3
"Artculo 16 (decreto-ley 6582/58). El Registro otorgar al titular del dominio o a la
autoridad judicial que lo solicite, un certificado sobre las constancias de su inscripcin y
dems anotaciones que existan, el que tendr una validez de quince das a partir de la fe-
cha de su extensin y de cuyo libramiento se dejar nota en la ficha correspondiente. Este
certificado deber ser requerido al titular del dominio, en las trasferencias del automotor
o en las constituciones de gravmenes sobre el mismo, por los interesados en dichas ope-
raciones. Durante el plazo de validez del certificado, las transferencias, embargos y dems
anotaciones que se practiquen con respecto al automotor, tendrn carcter condicional, y
slo quedarn firmes y producirn sus efectos legales una vez vencido dicho trmino sin
que se haya modificado el dominio o la situacin jurdica del automotor".
4
"Artculo 23 (ley 19.170). Las inscripciones determinarn por el orden de su fecha la
preferencia del ttulo".
5
"Artculo 14 (ley 19.170). Los instrumentos pblicos que se refieran a la constitu-
cin, transmisin, modificacin o cesin de derechos reales que se presenten dentro del
plazo de cuarenta y cinco das contados desde su otorgamiento, se considerarn registra-
dos a la fecha de su instrumentacin.
Todo otro instrumento pblico o privado se considerar registrado desde la fecha de
su ingreso al Registro".
PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
99
renta y cinco das, segn dispone el artculo 14; y en definitiva, de acuer-
do con lo establecido en los artculos 41 y 42, se gozar de una reserva
de prioridad desde la fecha de expedicin del certificado, cuyos plazos
de validez son de quince o treinta das.
6
Insistimos, pues, en que la expedicin del certificado va a establecer
la reserva de prioridad, durante todo el plazo de validez, por va de una
mecnica registra! a la que denominamos del bloqueo, que es el nombre
tcnico que sirve para caracterizar los efectos que produce la certifica-
cin, al garantizar la inmutabilidad de la situacin registra!.
e) La autonoma de la voluntad y la prioridad
El segundo aspecto en el que la ley 17.801 ha influido sobre la prio-
ridad, se refiere a la posibilidad de que la voluntad de las partes llegue a
prevalecer sobre la atribucin automtica de preferencia en razn de fe-
chas; el artculo 19 de la ley 17.801, y la concordante reforma del ar-
tculo 3135 por la ley 17.711, han modificado sustancialmente el siste-
ma del Cdigo en este aspecto.
El prrafo agregado al artculo 3135 admite la reserva de rango hi-
potecario/ la nueva norma faculta a las partes para alterar voluntaria-
mente la prioridad automtica que surgira de la fecha de inscripcin
del derecho, reservndose la posibilidad de constituir ulteriormente una
hipoteca de grado preferente, siempre y cuando se respeten otros prin-
cipios, como el de especialidad con respecto al monto. Este problema lo
6
"Artculo 41 (ley 19.170). El plazo de validez de la certificacin comenzar a contar-
se desde la cero hora del da de su expedicin y ser de quince o treinta das segn que el
escribano o funcionario pblico que lo solicita, tenga su domicilio legal en la Capital Fe-
deral o fuera de ella".
"Artculo 42 (ley 19.170). Expedida una certificacin de las comprendidas enlosar-
riculos anteriores, el Registro tomar nota en el folio respectivo ( ... ).
( ... ) Esta certificacin producir los efectos de anotacin provisoria a favor de quien
requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubie-
re solicitado".
7
"Artculo 3135. Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento
del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, ex-
presando el monto a que sta podr alcanzar".
100 LUIS Mo!SSET DE ESPANS
hemos tratado con ms detenimiento en un pequeo trabajo que ha si-
do publicado en El Derecho, y al cual remitimos.
8
El artculo 19 de la ley 17.801 es an ms amplio que el artculo 3135
del Cdigo, pues no solamente admite la reserva de rango, sino que con-
sagra la facultad de las partes de introducir todo tipo de cambios o alte-
raciones en el orden de preferencia, ya que despus de establecer el prin-
cipio de atribucin automtica de prioridad, agrega:
"No obstante las partes podrn, mediante declaracin de su voluntad
formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del prin-
cipio que antecede estableciendo otro orden de prelacin para sus de-
rechos, compartiendo la prioridad o autorizando que sta sea com-
partida".
Advirtase, pues, que la voluntad de las partes puede alterar total-
mente el orden de prioridad que resultara de la mera atribucin auto-
mtica en razn de la fecha de constitucin de los derechos reales, y esto
nos demuestra que las leyes registrales, en lugar de coartar el funciona-
miento de la autonoma de la voluntad -como teman algunos-, vienen
a ensanchar su campo de aplicacin y permiten conceder mayor libertad
a las partes, porque al dar publicidad a sus actos se brinda suficiente se-
guridad a los terceros y al trfico jurdico.
Ilustraremos nuestras afirmaciones con ejemplos: sabemos que un nu-
do propietario, despus de transmitir el usufructo, no poda constituir
servidumbres que gravasen el inmueble mientras el usufructuario estu-
viese en el goce de su derecho (artculo 2981); en cambio, en la actuali-
dad, el nudo propietario podra reservarse -en el momento de constituir
el usufructo- la facultad de gravar el bien con una servidumbre pasiva
y, posteriormente, estipular la servidumbre.
De manera semejante, el artculo 2999 del Cdigo dispone que la
existencia de una hipoteca, si bien no impide la constitucin posterior de
una servidumbre sobre el inmueble, faculta al acreedor hipotecario a ha-
8
Vase "Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencias en-
tre varios acreedores en un solo acto (leyes 17.711 y 17.801)", ED, n 2930,12 de mayo
de 1972, t. 42, p. 859.
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cerio vender como si estuviese libre de toda servidumbre; en la actuali-
dad, podra el propietario -al tiempo de constituirse la hipoteca- reser-
varse la facultad de establecer ulteriormente una servidumbre, que de-
biese ser respetada por el acreedor hipotecario.
En resumen, en el rgimen del Cdigo, si el derecho real era el obje-
to de publicidad registra! (hipoteca), la prioridad se estableca por el mo-
mento de celebracin del acto (inscripto en trmino), o por la fecha de
la toma de razn (artculos 3934 y 3137), de manera automtica y obli-
gatoria.
En la actualidad, el artculo 19 de la ley 17.801 admite que las partes
establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con indepen-
dencia de la fecha de constitucin, siempre y cuando se respete el princi-
pio de la especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de
partes. Y en el caso de que las partes no hubiesen fijado voluntariamente
un orden de preferencia, cuando el acto se inscriba dentro de los plazos le-
gales la prioridad estar dada por la fecha de expedicin del certificado,
que origina un bloqueo registra! y hace nacer una reserva de prioridad. Si
no se inscribe en trmino, deber estarse a la fecha de toma de razn.
d) Especialidad
Haremos una brevsima referencia a este principio, que es un viejo co-
nocido nuestro, ya que en el propio Cdigo estaba consagrado con rela-
cin a la hipoteca.
En realidad, el principio de especialidad en materia registra! es una
consecuencia inmediata de algo que constituye un carcter esencial de
todas las relaciones jurdicas: la necesidad de que el objeto de esa rela-
cin sea determinado o determinable.
9
En nuestro Cdigo encontrare-
mos dispersas varias normas que se refieren a la necesidad de determi-
nacin del objeto; por ejemplo, en materia de relaciones jurdicas
obligatorias, nacidas de los contratos, encontramos los artculos 1170 y
9
En nuestro pensamiento se ha operado una evolucin, pues hemos comprendido que
"especialidad" debe darse respecto a todos y cada uno de los elementos de la relacin
jurdica. Ver Captulo 4 de este libro (en especial 6, La hipoteca y la determinacin en el
Cdigo de Vlez).
102 LUIS MOISSET DE ESPANS
1171; y al tratar en particular de algunos contratos, como el de compra-
venta, se exige la determinacin de la cosa vendida (artculo 1333) y del
precio (artculo 1349), estableciendo que el contrato ser nulo si no hay
determinacin del precio (artculo 1355); y estas disposiciones relativas
al precio son tambin aplicables al contrato de locacin (artculo 1494 ).
Por su parte los derechos reales tienen por objeto cosas que -por regla
general- son determinadas o determinables.
Este requisito del objeto de las relaciones jurdicas -la necesidad de su
determinacin- se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria,
dando nacimiento al principio de la especialidad. Y as vemos, en el C-
digo Civil, que al legislar sobre hipotecas el artculo 3109 establece la
exigencia de que se determine con precisin el inmueble, objeto de la ga-
ranta hipotecaria, y el monto del crdito, objeto de la relacin obliga-
toria garantizada con la hipoteca:
"No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y
expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y
determinada. Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor,
o si la obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si
tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor
estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".
La ley 17.801 consagra tambin el principio de la especialidad, a par-
tir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real ingresa al
Registro por medio de la matriculacin, disponiendo en el artculo 12:
"El asiento de matriculacin llevar la firma del registrador responsa-
ble. Se redactar sobre la base de breves notas que indicarn la ubica-
cin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y
cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa indivi-
dualizacin( ... )."
Adems, el mismo artculo prev, como datos complementarios -ti-
les para la mejor determinacin del objeto, pero no obligatorios- que
pueden agregarse cuando existan los planos de mensura, y la nomencla-
tura catastral; pero la falta de estos elementos no impide la matricula-
cin del inmueble.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 103
El principio de la especialidad exige que si se producen transforma-
ciones en el objeto de la relacin jurdica real, esos cambios se reflejen
en el registro, y ello est previsto en el artculo 13 de la ley 17.801:
"Si un inmueble se dividiera, se confeccionarn tantas nuevas matrcu-
las como partes resultaren, anotndose en el folio primitivo la desmem-
bracin operada.
Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren se har una
nueva y nica matrcula de las anteriores, ponindose nota de correla-
cin. En ambos casos se vincularn la o las matrculas con los planos
de mensura correspondientes".
Tambin en materia de automotores encuentra consagracin el prin-
cipio de especialidad, ya que al matricularse el vehculo se le asignan una
letra y un nmero que sirven para identificarlo (artculo 23, decreto-ley
6582/58), y se debe tomar nota de los elementos que sirven para indivi-
dualizarlo, como son la marca, el modelo y los nmeros del chasis y mo-
tor (artculo 19, inciso 3). Y si el vehculo es retirado del uso, o sufre
cambios que alteren sustancialmente las caractersticas que sirven para
individualizarlo, estos hechos debern comunicarse al Registro (artcu-
los 27 y 28).
El principio de la especialidad tampoco poda estar ausente en la ley
19.170, de Registro de Buques y Yates, y lo encontramos en su artculo
6, cuando establece que la divisin matrcula debe:
"Llevar el registro de la matrcula nacional, que comprender el de la
matrcula mercante nacional y el registro especial de yates, donde se
inscribirn obligatoriamente los buques, embarcaciones o artefactos
navales de propiedad estatal o privada que determine la reglamenta-
cin. Asimismo, se anotarn todas las modificaciones, transformacio-
nes o eliminaciones sufridas por esas unidades".
e) Rogacin
El principio de rogacin se plasma en las normas que exigen peticin
de parte interesada para lograr la matriculacin de la cosa, objeto del de-
recho real; o, posteriormente, obtener la mutacin de las situaciones ju-
rdicas reales que ya se encuentran registradas.
LUIS MOISSET DE ESPANS
En el Cdigo Civil, en materia de hipotecas, este principio se haba
traducido en el artculo 3140, que establece:
"La toma de razn podr pedirse:
1) Por el que transmite el derecho.
2) Por el que lo adquiere.
3) Por el que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos.
4) Por el que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario".
Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jur-
dicas reales, y sus posteriores modificaciones, slo se logran -como re-
gla general- a pedido de parte interesada.
Sealamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o reso-
luciones de la Direccin del Registro), suelen limitar esta facultad de las
partes, exigiendo que el pedido se efecte por letrados o escribanos y, en
algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados
tengan su registro o matrcula en la provincia que corresponde al Regis-
tro. Consideramos que estas normas podran ser tachadas de inconstitu-
cionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el
anlisis del tema.
El principio de rogacin no es absoluto, sino que reconoce algunas
excepciones. Para una mejor comprensin del problema es menester
que efectuemos una divisin entre los hechos y actos jurdicos que pue-
den ser causa generadora de una mutacin en la situacin registra!, dis-
tinguiendo aquellos que son extraos al registro de los hechos jurdicos
naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re-
gistro.
Los hechos jurdicos externos -sean hechos jurdicos naturales o ac-
tos jurdicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a
un instrumento -pblico o privado (artculo 3 de la ley 17.801)-; y es
indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por peticin de
parte, para que produzca sus efectos de mutacin de la situacin jurdi-
ca registra!, tal como lo establece el artculo 6:
"La situacin registra! slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o
su reemplazante legal.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 105
b) Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar.
Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada
con su intervencin".
Y agrega el artculo 7 que:
"La peticin ser redactada en la forma y de acuerdo con los requisi-
tos que determine la reglamentacin local".
Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratar de un acto jur-
dico (instrumentado en una escritura pblica o resolucin judicial re-
frendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse,
asimismo, de hechos jurdicos naturales, como la muerte del sujeto titu-
lar de un usufructo, que producen la mutacin de la situacin registra!,
y tienen acceso al registro por va de la presentacin de la partida de de-
funcin, que tambin es un instrumento pblico. El caso est previsto en
el segundo prrafo del artculo 36.
Pero hemos dicho que hay una excepcin al principio de rogacin,
que se vincula con un hecho jurdico natural-el transcurso del tiempo-
que produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el
cual la transformacin de la situacin jurdica registra! debe realizarse
automticamente por el propio registrador, sin necesidad de peticin de
parte, como lo estipula el artculo 37 de la ley 17.801:
"Caducarn de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por
el transcurso del tiempo que expresa este artculo o por el que, en su
caso, establezcan leyes especiales:
a) La inscripcin de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes
no se renovare ( ... )".
La caducidad de la inscripcin hipotecaria se producir a los veinte
aos de la toma de razn, en virtud de lo dispuesto por los artculos
3191 y 3197 del Cdigo Civil, despus de las reformas que les introdu-
jo la ley 17.711.
A continuacin, el inciso b) del artculo 37 se refiere a las anotacio-
nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providen-
cias cautelares disponiendo:
104
LUIS MOISSET DE ESPANS
En el Cdigo Civil, en materia de hipotecas, este principio se haba
traducido en el artculo 3140, que establece:
"La toma de razn podr pedirse:
1) Por el que transmite el derecho.
2) Por el que lo adquiere.
3) Por el que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos.
4) Por el que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario".
Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jur-
dicas reales, y sus posteriores modificaciones, slo se logran -como re-
gla general- a pedido de parte interesada.
Sealamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o reso-
luciones de la Direccin del Registro), suelen limitar esta facultad de las
partes, exigiendo que el pedido se efecte por letrados o escribanos y, en
algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados
tengan su registro o matrcula en la provincia que corresponde al Regis-
tro. Consideramos que estas normas podran ser tachadas de inconstitu-
cionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el
anlisis del tema.
El principio de rogacin no es absoluto, sino que reconoce algunas
excepciones. Para una mejor comprensin del problema es menester
que efectuemos una divisin entre los hechos y actos jurdicos que pue-
den ser causa generadora de una mutacin en la situacin registra!, dis-
tinguiendo aquellos que son extraos al registro de los hechos jurdicos
naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re"
gistro.
Los hechos jurdicos externos -sean hechos jurdicos naturales o ac-
tos jurdicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a
un instrumento -pblico o privado (artculo 3 de la ley 17.801)-; y es
indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por peticin de
parte, para que produzca sus efectos de mutacin de la situacin jurdi-
ca registra!, tal como lo establece el artculo 6:
"La situacin registra! slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o
su reemplazante legal.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
105
b) Quien tuviere inters en asegurar el derecho que se ha de registrar.
Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio-
narios con atribuciones exclusivas, la peticin deber ser formulada
con su intervencin".
Y agrega el artculo 7 que:
"La peticin ser redactada en la forma y de acuerdo con los requisi-
tos que determine la reglamentacin local".
Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratar de un acto jur-
dico (instrumentado en una escritura pblica o resolucin judicial re-
frendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse,
asimismo, de hechos jurdicos naturales, como la muerte del sujeto titu-
lar de un usufructo, que producen la mutacin de la situacin registra!,
y tienen acceso al registro por va de la presentacin de la partida de de-
funcin, que tambin es un instrumento pblico. El caso est previsto en
el segundo prrafo del artculo 36.
Pero hemos dicho que hay una excepcin al principio de rogacin,
que se vincula con un hecho jurdico natural-el transcurso del tiempo-
que produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el
cual la transformacin de la situacin jurdica registra! debe realizarse
automticamente por el propio registrador, sin necesidad de peticin de
parte, como lo estipula el artculo 37 de la ley 17.801:
"Caducarn de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por
el transcurso del tiempo que expresa este artculo o por el que, en su
caso, establezcan leyes especiales:
a) La inscripcin de la hipoteca, al vencimiento del plazo lega] si antes
no se renovare ( ... ) ".
La caducidad de la inscripcin hipotecaria se producir a los veinte
aos de la toma de razn, en virtud de lo dispuesto por los artculos
3191 y 3197 del Cdigo Civil, despus de las reformas que les introdu-
jo la ley 17.711.
A continuacin, el inciso b) del artculo 3 7 se refiere a las anotacio-
nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providen-
cias cautelares disponiendo:
106
Lurs MOISSET DE ESPANS
"b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artculo 2, a los cin-
co aos, salvo disposicin en contrario de las leyes.
Los plazos se cuentan a partir de la toma de razn".
Debemos agregar, finalmente, la caducidad de las anotaciones provi-
sionales previstas en el inciso b) del artculo 9, y en el inciso a) del ar-
tculo 18, que pierden su validez de manera automtica al vencerse el
plazo de ciento ochenta das acordado por el Registro, si antes no se ha
acordado prrroga; y la caducidad del bloqueo provocado por los certi-
ficados, que garantizan la inmutabilidad de la situacin registra! duran-
te quince, veinticinco o treinta das, de acuerdo con lo establecido en el
artculo 24, cuya validez se extingue al transcurrir esos plazos sin haber
sido utilizados.
El principio de rogacin est consagrado tambin en la Ley de Regis-
tro de Buques, cuyo artculo 9 expresa:
"La inscripcin y registro de los ttulos, actos o contratos a que se refie-
ren los artculos precedentes, podr ser solicitada indistintamente por:
a) El que transmite el derecho.
b) El que lo adquiere.
e) El que tenga la representacin legal de cualesquiera de ellos.
d) El que tenga inters en asegurar el derecho que se deba inscribir.
e) Los escribanos pblicos en el ejercicio de sus funciones.
f) La autoridad judicial".
Y las excepciones al principio de rogacin, que hacen procedente la
cancelacin automtica de los asientos registrales, estn previstas en el
artculo 36,
10
mereciendo destacarse la disposicin del artculo 3 7 que
10
"Artculo 36 (ley 19.170). Quedarn canceladas de oficio en forma automtica por
el mero conocimiento de los trminos que se establecen, contados desde la fecha del asien-
to, si antes no fueren reinscriptas o subsanadas y, por consiguiente, sin efecto alguno con
respecto de terceros, las siguientes anotaciones:
a) Embargos, interdicciones e inhibiciones a los cinco aos;
b) Hipotecas a los tres aos, siempre que no se estableciere un plazo mayor en el con-
trato;
e) Prenda a los cinco aos;
d) Anotaciones provisorias a los ciento ochenta das si no han sido subsanadas".
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 107
con todo acierto aclara que vencidos los plazos que provocan la caduci-
dad de las inscripciones mencionadas en el artculo anterior, se las ten-
dr por inexistentes al certificar.
Finalmente, en lo que se refiere al rgimen de los automotores, aunque
no hay ningn artculo que sistematice el principio de rogacin, surge de
la lectura de diversas normas que en todos los casos el Registro obra a
peticin de las partes interesadas y que no puede hacerlo de oficio.
f) Inscripcinll
El llamado principio de inscripcin tiene distinto vigor segn sea su
formulacin concreta en cada sistema positivo; por ejemplo en el dere-
cho espaol la inscripcin es voluntaria, de manera que el titular de de-
rechos reales sobre inmuebles no est obligado a matricular la finca, ni
a registrar las posteriores transmisiones, lo que constituye un grave de-
fecto del sistema. Una de las consecuencias de esta libertad de inscrip-
cin, unida al elevado costo de registracin, es que numerosos inmuebles
permanecen al margen del Registro. Por ello algunos autores espaoles,
como Hernndez Gil, sostienen que en realidad la ley espaola consagra
el principio de no inscripcin.
Otros regmenes jurdicos imponen la obligatoriedad de la inscrip-
cin, previendo distintas sanciones para el caso de incumplimiento de es-
te deber jurdico que varan desde las multas de carcter pecuniario, has-
ta la inexistencia del derecho real, cuando se concede efecto constitutivo
a la inscripcin.
La ley 17.801 no contempla sanciones tan drsticas, lo que permite de-
cir a uno de sus autores
12
que "la inscripcin de los ttulos en el registro
no es obligatoria, pero s es necesaria para la perfeccin del derecho real".
Nosotros entendemos que toda norma dotada de coactividad es obli-
gatoria, aunque el vigor de la sancin impuesta por su violacin pueda
11
Los restantes puntos no alcanzaron a ser desarrollados en la clase de concurso, pero
se incluye un breve bosquejo de algunos principios, para facilitar su estudio a los alumnos
de Derechos Reales.
12
Vase Miguel Norberto Falbo, "El registro de la propiedad organizado por la ley
17.801", en Curso de derecho registra! inmobiliario, p. 210.
108 LUIS MOISSET DE ESPANS
presentar una gama de matices que vara desde las sanciones pluscuam-
perfectas, hasta las minus que perfectas. En el caso de la ley 17.801 la
obligatoriedad de la inscripcin surge del artculo 2, que impone este de-
ber de manera muy clara.
"Artculo 2. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135
y concordantes del Cdigo Civil, para su publicidad, oponibilidad a
terceros y dems previsiones de esta ley, en los mencionados Registros
se inscribirn o anotarn, segn corresponda, los siguientes documen-
tos: ( ... )".
Y, a continuacin, enumera los documentos que deben registrarse.
La inscripcin otorga ventajas, como la que surge del artculo 17, que
impide la posterior registracin de documentos incompatibles y, de mane-
ra indirecta, impone una grave sancin: los derechos reales sobre inmue-
bles que no se encuentren inscriptos, aunque sean vlidos entre las partes,
se encuentran fuera del trfico jurdico, como lo establece el artculo 23:
"Ningn escribano o funcionario pblico podr autorizar documentos
de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales
sobre inmuebles, sin tener a la vista el ttulo inscripto en el Registro, as
como certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se
consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas segn las
constancias registradas ( ... )".
Este dispositivo contiene una grave sancin, pues impide que se efec-
ten actos de transmisin nter vivos, con relacin a los derechos no ins-
criptos. En consecuencia, no vacilamos en afirmar que la inscripcin en
el sistema argentino es verdaderamente obligatoria.
En la Ley de Registro de Buques 19.170, encontramos como artculo
concordante con los mencionados el artculo 7, que se vincula con el
principio de inscripcin.
g) Legalidad
El denominado principio de legalidad se relaciona con la funcin ca-
lificadora del registrador, es decir con las facultades que tiene para ana-
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO
109
!izar los documentos que se presentan para su inscripcin y aceptarlos,
observarlos o rechazarlos.
La primera norma que encontramos en la ley 17.801 sobre este par-
ticular es el artculo 8, que faculta al registrador a efectuar un anlisis
de las formas extrnsecas, y algunos autores han sostenido que con ello
se agotan las atribuciones del registrador que debera limitarse a exami-
nar los aspectos meramente formales. Otros, en cambio, con el propsi-
to de conceder mayores atribuciones al registrador, llegan a interpretar
que en las formalidades extrnsecas quedan comprendidos otros aspec-
tos que, a nuestro entender, no son formales, sino que se vinculan con la
legitimacin para obrar, o con la capacidad del disponente. Pero veamos
qu dice el artculo 8:
"El Registro examinar la legalidad de las formas extrnsecas de los do-
cumentos cuya inscripcin se solicite, atenindose a lo que resultare de
ellos y de los asientos respectivos".
En verdad, las formas extrnsecas hacen slo a la exterioridad, es de-
cir a la manera de expresarse la voluntad del sujeto, ya que toda decla-
racin de voluntad necesita un continente que sirva de medio o vehcu-
lo para exteriorizar el contenido, o sea el acto jurdico causal.
Rafael Nez Lagos, el insigne Decano del Colegio de Notarios de
Madrid, en sus clases sobre la "Teora General del Instrumento Pbli-
co", nos enseaba con claridad que hay que distinguir el acto instrumen-
tal del acto instrumentado.
Las formas extrnsecas se relacionan con el acto instrumental, y as el
registrador deber ver si hay o no interlineados, sobreraspados o en-
miendas; si constan las firmas de las partes y del oficial pblico; si ste
obr dentro de su competencia y jurisdiccin, etc. Son, en cierta mane-
ra, los requisitos formales a que hace referencia el artculo 973 del C-
digo Civil, cuyo cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artculo
8 de la ley 17.801, debe ser analizado por el registrador.
Pero no termina aqu el estudio que el registrador debe efectuar; sino
que debe indagar tambin aspectos vinculados con el contenido del ac-
to, porque as se lo impone la ley en otras normas, que completan lo dis-
puesto en el artculo 8, y que se vinculan con la funcin calificadora del
110
LUIS MOISSET DE ESPANS
registrador. Por ejemplo, el artculo 15 exige el anlisis de la legitimacin
para disponer, por parte del otorgante del documento, no debiendo ad-
mitirse aquellos actos que emanen de persona distinta del titular inscrip-
to, es decir aquellos actos en que no se cumpla con el requisito del trac-
to sucesivo (con la sola excepcin de las hiptesis de tracto abreviado
previstas en el artculo 16).
Tampoco podrn admitirse actos otorgados por personas sobre las
que pesen inhibiciones, interdicciones o inhabilitaciones, inscriptas en el
Registro en la seccin de anotaciones personales, prevista por el Captu-
lo 6 {artculos30 a 32), y sin duda estos aspectos se vinculan con el con-
tenido del acto instrumentado y no con las formas extrnsecas.
Queremos destacar, adems, que el artculo 8 no dice, en ningn mo-
mento, que slo se han de analizar las formas extrnsecas, por lo que de-
be entenderse que ste es uno de los tantos aspectos sometidos al exa-
men del registrador.
Para comprender cabalmente hasta dnde alcanzan las atribuciones
del registrador en materia de calificacin de documentos, hay que recor-
dar brevemente el sistema de nulidades establecido por nuestro codifica-
dor, que consagr una doble clasificacin, distinguiendo por una parte
entre la nulidad absoluta (artculo 1047 del Cdigo Civil), que no es sus-
ceptible de confirmacin, y la nulidad relativa {artculo 1048 del Cdi-
go Civil), hiptesis en la cual el vicio puede ser subsanado (artculo
1058).
La segunda clasificacin de las nulidades consagrada por Vlez Srs-
field se vincula con la forma en que aparece el vicio, denominndose nu-
los a los actos en que la nulidad es ostensible, manifiesta (artculo 1038
del Cdigo Civil), y anulables a aquellos en que es menester una previa
investigacin de hecho y la declaracin judicial de nulidad.
Recordemos, por ltimo, que hay una sola hiptesis en que se puede
declarar de oficio la nulidad, y es cuando se trata de una nulidad abso-
luta (inconfirmable), y al mismo tiempo manifiesta (artculo 1047 del
Cdigo Civil).
La ley 17.801 ha apelado a estos conceptos en el artculo 9 que, a
nuestro criterio, es el que brinda la clave para delimitar cules son las
atribuciones del registrador. De su atenta lectura llegamos a la conclu-
sin de que siempre que exista en el acto una nulidad manifiesta, debe-
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 111
r observarlo, procediendo a su rechazo cuando, adems, la nulidad es
absoluta:
"Artculo 9. Si observare el documento, el Registro proceder de la si-
guiente manera:
a) Rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifies-
ta ( ... )".
Por ejemplo, si del documento que se pretende inscribir surgiese que
se trata de una adquisicin de bienes litigiosos, efectuada por el magis-
trado ante cuyo tribunal se discuta el problema, o una compraventa
efectuada entre marido y mujer, el registrador debera rechazar el docu-
mento, pues el acto, en su contenido, estara viciado de nulidad absolu-
ta y manifiesta.
En cambio, cuando la nulidad sea manifiesta, pero slo relativa, pro-
ceder a una inscripcin provisional, otorgando un plazo para que se
subsane el defecto, como lo expresa el inciso b) del mismo artculo 9:
"b) Si el defecto fuere subsanable, devolver el documento al solicitan-
te dentro de los treinta das de presentado, para que lo rectifique. Sin
perjuicio de ello lo inscribir o anotar provisionalmente por el plazo
de ciento ochenta das, contado desde la fecha de presentacin del do-
cumento, prorrogable por perodos determinados, a peticin fundada
del requirente ( ... )".
Sealamos, por ltimo, que si se tratase de un acto anulable, es decir
si el vicio no fuere ostensible, sino que se necesitase una previa investi-
gacin de hecho para determinar la existencia del defecto, el registrador
no tendr ninguna atribucin para objetar el documento, ya que en tal
hiptesis el acto se reputa vlido mientras no haya una decisin judicial
que lo anule (artculo 1046 del Cdigo Civil).
En resumen, el registrador debe analizar las formas extrnsecas y tam-
bin los aspectos del contenido del acto que se vinculen con el tracto su-
cesivo y la legitimacin de disponer, como as tambin cualquier otro de-
fecto que pueda provocar una nulidad manifiesta:
a) Si el acto no presenta fallas, debe proceder a inscribirlo.
112 LUIS MOISSET DE EsPANS
b) Si hay nulidades manifiestas, pero relativas, lo observar, ya que se
trata de defectos subsanables (inciso b, artculo 9).
e) Si se trata de nulidades absolutas y manifiestas, lo rechazar.
d) Si la nulidad no es manifiesta, no tiene facultades para observar ni
rechazar el acto (por ejemplo, no puede investigar los posibles vicios del
consentimiento: error, dolo o violencia).
h) Tracto sucesivo
La Ley de Registro Inmobiliario dedica parte del Captulo 4 al trac-
to sucesivo, requisito del que se ocupan muy especialmente los artcu-
los 14 a 16. Se trata de esta manera de establecer la continuidad regis-
tra! de titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca
desde el titular actual, a travs de cada uno de sus antecesores, hasta la
persona que era titular del derecho en el momento de matricularse el in-
mueble, de modo tal que se refleje ntegramente la historia jurdica de
la finca.
Cuando se desee practicar un nuevo asiento, ste debe encontrar su
apoyo en el anterior, es decir debe emanar de quien figura como titular
inscripto; de lo contrario el registrador no podr, como regla general,
dar cabida al documento, y as lo dispone el artculo 15 de la ley 17.801,
cuando expresa:
"No se registrar documento en el que aparezca como titular del dere-
cho una persona distinta de la que figure en la inscripcin precedente.
De los asientos existentes en cada folio debern resultar el perfecto en-
cadenamiento del titular del dominio y de los dems derechos registra-
dos, as como la correlacin entre las inscripciones y sus modificacio-
nes, cancelaciones o extinciones".
Por supuesto que el requisito del tracto sucesivo se refiere no slo a
la transmisin de la titularidad del dominio pleno, sino tambin a la
constitucin de derechos reales accesorios o desmembrados, como la hi-
poteca y el usufructo, que deben tambin apoyarse en la titularidad de
la persona que dispone del derecho.
La exigencia de que cada nueva inscripcin se base en un acto otor-
gado por el titular inscripto, slo encuentra verdaderas excepciones en
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 11.3
el caso de la matriculacin del inmueble, o -con respecto a un inmueble
ya matriculado- cuando se produce una adquisicin originaria por va
de usucapin.
La ley prev tambin, por razones de economa inscriptoria, hiptesis
de tracto sucesivo abreviado o, ms simplemente, tracto abreviado, en
las cuales el acto de disposicin se otorga por un titular que todava no
est inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto, en especial
cuando se trata de una o varias sucesiones universales por causa heredi-
taria. Se respeta as el principio que inspira nuestro derecho sucesorio de
que los herederos ocupan el lugar jurdico de su causante y, por va de
una ficcin jurdica, continan su propia persona. Son las hiptesis pre-
vistas en la primera parte del artculo 16, que dispone:
"No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin a los efectos de la
continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en
los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos de-
clarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obli-
gaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bie-
nes registrados a su nombre;
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o ce-
dieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su
cnyuge;
e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin
de bienes hereditarios ( ... )".
Se prev tambin el caso en que se practiquen, por actos entre vivos,
dos transmisiones simultneas de derechos, que parten de un titular ins-
cripto y pasan por un primer adquirente, todava no inscripto, que rea-
liza un nuevo acto de disposicin; en este caso se permite tambin recu-
rrir a la abreviacin del tracto, como lo expresa el inciso d) del mismo
artculo 16:
"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma si-
multnea y se refieran a negocios jurdicos que versen sobre el mis-
mo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan in-
tervenido distintos funcionarios ( ... ) ".
114
LUIS MOISSET DE EsPANS
En todas las hiptesis de tracto abreviado el nuevo asiento contendr
una relacin detallada y completa de la serie de transmisiones, de mane-
ra tal que no se quiebre el principio del tracto sucesivo y se refleje en el
folio el perfecto eslabonamiento de titularidades. As lo dispone la par-
te final del artculo 16:
"En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de los
antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisin o
adjudicacin, a partir del que figure inscripto en el Registro, circuns-
tancia que se consignar en el folio respectivo".
Tambin en la Ley de Registro Nacional de Buques se establece el
principio del tracto sucesivo, en los artculos 17 a 19. 13
i) Otros principios registrales
La limitacin en cuanto al tiempo que impone una exposicin de es-
ta naturaleza, nos impide efectuar aqu el anlisis de otros principios re-
13
"Artculo 17 (ley 19.170). No se registrar documento en el que aparezca como ti-
tular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripcin precedente. De los
asientos existentes en los folios que correspondan, deber resultar el perfecto encadena-
miento del titular del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin
de las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".
"Artculo 18. No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos de la
continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus re-
presentantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contradas en vida por el cau-
sante o su cnyuge sobre bienes registrados a su nombre;
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes he-
reditarios inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge;
e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes here-
ditarios;
d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea y se re-
fieran a negocios jurdicos que versen sobre el mismo objeto, aunque en las respectivas au-
torizaciones hayan intervenido distintos funcionarios".
"Artculo 19. En el caso del artculo precedente, el documento deber expresar la re-
lacin de antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisin o adjudi-
cacin, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consigna en
el folio respectivo".
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 115
gistrales, y nos limitaremos a enunciarlos, con la esperanza de ocupar-
nos de ellos en un futuro prximo.
Mencionaremos, entonces:
a) La legitimacin para obrar, provocando la transmisin de una re-
lacin jurdica real, aspecto que se vincula con la titularidad registra! y
con la posibilidad de disponer del derecho inscripto a lo que hace refe-
rencia, por va de exclusin, el Captulo 6 de la ley 17.801, al establecer
el registro de anotaciones personales en los artculos 30 a 32.
b) La fe pblica registra!, en su doble aspecto, formal y material, so-
bre el que tienen especial incidencia el artculo 4 de la ley 17.801, y va-
rios artculos del Cdigo Civil entre los que podemos mencionar el 979,
inciso 2; el 993, ... y muy especialmente el 1051, con la proteccin de
los terceros adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso.
116 LUIS MOISSET DE ESPANS
Parte JI
A. La obligacin de inscribir y la funcin notariaP
4
1. Introduccin
Agradezco al Instituto de Cultura Notarial la invitacin que se me ha
formulado a participar en esta conmemoracin de las Bodas de Plata de
su creacin.
En varias ocasiones, invitado por sucesivos Directores del Instituto
que han sabido guiarlo por un camino ascendente y consolidar su pres-
tigio, he tenido oportunidad de encontrarme junto a ustedes, en sesiones
de estudio y trabajo, compartiendo la comn inquietud que nos anima
de hacer ms justas las relaciones sociales, y brindar con nuestro esfuer-
zo un servicio a la comunidad.
Mucho me honraron esas invitaciones, y me honra ms an que en
este da mis amigos del notariado cordobs se hayan acordado nueva-
mente de m, encargndome la exposicin de un tema y dejndome en-
tera libertad para elegirlo, muestra de confianza que acrecienta mi res-
ponsabilidad.
Pues bien, hace ya tiempo que me preocupa indagar sobre el alcance
y los lmites que tiene el deber que pesa sobre los notarios de tramitar la
inscripcin registra! de los instrumentos que autorizan: Cundo tuvo
expresin legal, por primera vez, en nuestra provincia? Subsiste en el
sistema jurdico la mencionada obligacin? Brinda frutos positivos, que
contribuyan a consolidar la seguridad jurdica? Sera conveniente supri-
mirla, mantenerla o extenderla? Entra en las facultades del legislador
provincial exigir a los notarios que tambin inscriban los contratos de
automotores en los cuales deban certificar la firma de las partes? Y, en
el caso de los registros inmobiliarios, la representacin de las partes que
la ley 17.801 confiere al escribano para que tramite la inscripcin ante
el Registro, tiene algunos lmites? Debe comunicar a sus clientes que
14
Conferencia pronunciada por el autor con motivo de la celebracin de los veinticinco
aos del Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de Crdoba (10/6/88).
PUBLICJDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 117
han existido observaciones? Necesita alguna autorizacin para plantear
los recursos registrales internos? Agotado el trmite ante el Registro sin
obtener la inscripcin, est legitimado para plantear los recursos juris-
diccionales?
La lista de interrogantes planteados, que sin duda puede ampliarse,
pone claramente de relieve la riqueza del tema, poco estudiado por la
doctrina nacional y la sucinta exposicin que he de hacer tiene como
finalidad principal despertar vuestra inquietud, para que ahondis en
los problemas continuando un camino de investigacin que me limito
a sealar.
2. Antecedentes legales
Hace algn tiempo en sendos dictmenes de asesores jurdicos y nota-
riales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la "obli-
gacin" que pesa sobre el notario de inscribir los ttulos dominiales que
autoriza, y la falta que entraara el incumplimiento de esa obligacin.
No se mencionaba, sin embargo, un texto concreto que impusiese tal de-
ber al escribano, sino solamente los dispositivos de leyes arancelarias, que
fijan honorarios a esa tarea, lo que resultara insuficiente para calificarla
de obligatoria.
Es cierto que la ley nacional 17.801 en su artculo 6, al ocuparse de
la rogacin necesaria para modificar una situacin registra!, se refiere en
su inciso a) al autorizante del documento inscribible, y en el prrafo fi-
nal se ocupa de los casos en que esas tareas, por ley local, estuviesen
asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas.
Es cierto tambin que la ley provincial cordobesa 5771, reglamenta-
ria de la ley 17.801, exige en su artculo 4 que "la peticin para variar
una situacin registra! deber formularse exclusivamente por notario de
registro, autoridad judicial o autoridad administrativa de la provincia
( ... )";pero ninguna de estas normas impone a] escribano el deber de ins-
cribir los documentos que autorice.
Sin embargo, todos tenemos conciencia de que en distintas legislacio-
nes provinciales han existido, o existen todava, normas expresas que
obligan al escribano a registrar las escrituras.
118 LUIS MOISSET DE EsPANS
Deb, pues, remontarme a la Ley Orgnica del Poder Judicial 3364,
dictada en enero de 1925, como una consecuencia de la reforma consti-
tucional de 1924. Se encontraban all, dentro del Captulo Sptimo del
Ttulo 10, dos secciones (la segunda y la cuarta), dedicadas respectiva-
mente a los escribanos de registro y al registro de escrituras, que queda-
ron modificadas hace casi cuarenta aos por la ley 4183, que regula es-
pecficamente la profesin notarial.
Adems, y destinado al Registro General, la Ley Orgnica contaba
con el Ttulo 14 (derogado por la ley 5771), en cuyo Captulo 2, como
primer artculo se hallaba la siguiente norma:
"Los escribanos que hubiesen labrado alguna escritura sujeta a inscrip-
cin, estn obligados a hacerla registrar acompaando la copia o mi-
nuta suscripta por ellos, anotando al margen de la matriz el folio y la
toma de razn del Registro, de lo que se har mencin en las copias
posteriores que se expidieren" (artculo 279).
El hecho de que en las normas actualmente vigentes no aparezcan las
palabras estn obligados, no significa de manera alguna que ese deber
haya desaparecido. Baste recordar, en primer lugar, que la ley no es la
nica fuente del derecho, y que muchas normas fluyen tambin de las
costumbres, la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del
derecho ... En este caso la costumbre de considerar obligatoria la activi-
dad del escribano para inscribir, mantenida sin hesitacin alguna, ratifi-
ca la perduracin del deber; por otra parte, creemos que los vocablos es-
tn obligados no tienen carcter sacramental, y que la mencin en el
artculo 63 de la ley notarial 4183 de que se anotarn al margen de la
matriz el folio y la toma de razn del Registro, presupone que para ob-
tener esos datos el escribano haya cumplido con la actividad de inscrip-
cin, que es previa.
A mayor abundamiento recordaremos que la ley notarial vigente en
la provincia de Buenos Aires desde 1978 (ley 9020), al enumerar en su
artculo 35 los deberes notariales, expresa en el inciso 8:
"8. Tramitar, bajo su sola firma la inscripcin en los Registros pblicos
de los actos pasados en su protocolo".
PUBUCIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 119
Estimamos que, cualesquiera sean los trminos utilizados en las legisla-
ciones provinciales, el sistema jurdico argentino consagra, en materia de
transmisiones inmobiliarias, la obligacin del escribano autorizante de tra-
mitar ante el Registro la inscripcin del ttulo, en representacin de las dos
partes que han intervenido en el acto jurdico instrumentado.
3. Ventajas prcticas
Por tratarse de una tarea inherente a su cargo de fedatario pblico, el
escribano debe desempearla con absoluta imparcialidad y en beneficio
comn de las dos partes que celebraron el negocio. La solucin es indu-
dablemente ventajosa pues cuando los sistemas registrales hacen pesar la
carga de inscribir solamente sobre una u otra de las partes, suceder con
frecuencia que atendiendo sus intereses particulares demore o no concre-
te la inscripcin, con lo que se provoca un desajuste entre la realidad fc-
tica y el registro; sobre el punto todos conocemos lo que ocurre en el Re-
gistro de Automotores, donde los adquirentes reciben la documentacin
del vehculo y el formulario 08 firmado por el enajenante y luego no ha-
cen efectiva la inscripcin, lo que provoca mltiples problemas agrava-
dos por el carcter constitutivo que tiene ese registro.
La observacin de lo que sucede en Espaa, donde el notario no est
obligado a inscribir, muestra hasta qu punto este deber impuesto al es-
cribano puede resultar la clave del xito prctico de un sistema registra!.
Hemos sealado en muchas oportunidades que Espaa cuenta desde ha-
ce ms de un siglo (1861) con una excelente ley registra!, que regula en
detalle y de manera acertada numerosos problemas; pero, pese a ello, la
mayor parte de la propiedad rural se encuentra todava fuera del regis-
tro e incluso con frecuencia se omite registrar las transmisiones de bie-
nes que en algn momento haban sido matriculados. Si el notario tuvie-
se el deber de inscribir, como sucede en nuestro sistema jurdico, todos
esos documentos se registraran, pues solamente podra omitir la inscrip-
cin si las partes, prevalindose del hecho de que en Espaa es potesta-
tivo para ellas registrar sus derechos sobre inmuebles, expresaran su vo-
luntad de que el documento no se inscriba.
En nuestro pas, en cambio, la obligacin de inscribir impuesta a los
120
LUIS MOISSET DE ESPANS
notarios por las leyes provinciales ha trado como consecuencia inme-
diata que, aun en la etapa en que la doctrina discuta la constitucionali-
dad de esas leyes, los escribanos procediesen a registrar las transmisio-
nes de derechos reales sobre inmuebles, con clarsimas ventajas para la
seguridad jurdica, y con el resultado de que casi la totalidad de la pro-
piedad inmobiliaria se encontraba incorporada a los Registros cuando
en 1968 se modific el artculo 2505 del Cdigo Civil y se sancion la
ley 17.801 estableciendo la obligacin de inscribir.
En cambio, la discordancia que existe entre la realidad y las constan-
cias registrales en materia de automotores tiene su principal causa en
que la registracin de las transferencias queda librada a la actividad de
las partes, muchas veces legos en materia jurdica.
4. Conveniencia de reformular la obligacin
Hemos dicho ya que el escribano tiene a su cargo la obligacin de ins-
cribir y que ese deber surge no solamente de disposiciones legales que
hacen referencia a l de forma ms o menos directa, sino tambin de una
prctica inveterada. Destacamos tambin los beneficios para la seguri-
dad jurdica que se siguen de esa prctica, en los sistemas que la han
adoptado, y los inconvenientes que se plantean cuando el escribano no
tiene la obligacin de inscribir.
Estimamos, por ello, que no solamente es necesario mantener la vi-
gencia de esa obligacin, sino que incluso sera conveniente reformular-
la, tomando en cuenta que se han creado otros Registros, de manera tal
que el deber del notario de inscribir se extienda a todas las hiptesis en
que certifique las firmas o autorice un documento del que surja un dere-
cho inscribible en cualquier Registro pblico.
Como las provincias conservan el poder de polica y son ellas las que
regulan la actividad de los profesionales fijando sus atribuciones y debe-
res, sera conveniente que cada una de ellas modificase las respectivas le-
yes orgnicas notariales, incluyendo expresamente esta obligacin de
inscribir como uno de los deberes inexcusables del escribano.
PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 121
5. El escribano y las observaciones del Registro
En otros pases, como en Espaa, se considera que el notario, aunque
no est obligado a inscribir, tiene facultades para hacerlo e incluso un in-
ters personal, pues si la denegatoria de inscripcin se fundase en fallas
o defectos de la escritura, deber subsanarlos "extendiendo a su costa
una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando en su caso a los in-
teresados de los perjuicios que les ocasione su falta" (artculo 22 de la
Ley hipotecaria).
En nuestro sistema, donde el pedido de inscripcin lo formula direc-
tamente el notario, en representacin de las partes, mientras los defectos
puedan subsanarse sin la extensin de una nueva escritura los otorgan-
tes no llegan tan siquiera a enterarse que el Registro ha formulado ob-
servaciones, y el trmite inscriptorio interno contina instado exclusiva-
mente por el escribano interviniente.
Nada objetaremos a esta costumbre, ya enraizada en nuestro sistema,
cuando las observaciones se refieren solamente a aspectos formales que
pueden ser salvados por el notario sin mayores dificultades, pero si las
objeciones planteadas por el Registro se vinculasen con aspectos sustan-
tivos (como son la inexistencia de tracto, la falta de capacidad de los
otorgantes, etc.), o que proviniesen de factores exgenos (por ejemplo,
una orden judicial), entendemos que el escribano deber hacer conocer a
las partes la existencia del obstculo apuntado por el registrador, y soli-
citar instrucciones respecto a la conducta a seguir.
Aunque con frecuencia se haya afirmado que al labrar la escritura el
notario asume una obligacin de resultado,
15
la de inscribir el ttulo,
personalmente entendemos que su deber es solamente el de poner toda
la diligencia necesaria, ya que no puede prometer un resultado que de-
pende no solamente de su propia actividad, sino tambin de la actividad
de terceros por los cuales no debe responder. En efecto, supongamos que
el escribano autoriza el acto en su protocolo en debida forma, sin nin-
gn defecto, y dentro de los plazos legales lleva al Registro el primer tes-
timonio y peticiona su inscripcin; por desgracia ese ttulo se extrava
15
Ver Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires, Harnrnura-
bi, 1984, p. 89.
3.22
LUIS MOISSET DE EsPANS
dentro del Registro, lo que no es infrecuente ... , puede en ese caso res-
ponsabilizarse al escribano por no haber logrado el resultado de inscri-
bir? Evidentemente no!
Debe s prestar a las partes su asistencia profesional y toda la colabo-
racin necesaria para remover los obstculos que impiden la inscripcin,
pero este es el lmite de su obligacin.
a) Rechazo del documento
En este orden de ideas parece necesario distinguir en cul de los su-
puestos del artculo 9 de la ley 17.801 encuadra la observacin del re-
gistrador. Cuando se trate de uno de los casos previstos en el inciso a),
es decir, documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, aunque
la ley provincial 5771 prev en su artculo 9 la anotacin provisional del
documento, para dar la posibilidad al interesado de discutir la califica-
cin del registrador, el notario faltara a sus deberes de diligencia si pre-
tendiese continuar ejerciendo la representacin de las partes, incluso en
el trmite recursorio interno. Deber, por tanto, poner en conocimiento
de los otorgantes del documento la existencia del rechazo, antes de in-
tentar cualquier recurso, y munirse de prueba que acredite las instruc-
ciones recibidas, sea que las partes decidan desistir de la inscripcin o es-
timen conveniente discutir la calificacin registra!. De lo contrario podr
verse seriamente comprometida la responsabilidad del notario.
b) Defectos subsanables
Si el defecto es de tal naturaleza que pueda salvarse sin intervencin
de las partes, el escribano que las representa no tendr necesidad de co-
municarles la observacin; podr incluso, de acuerdo al tenor literal de
las normas vigentes, en especial el artculo 6 inciso a) de la ley 17.801,
y el artculo 9 inciso b) del mismo cuerpo legal, intentar las vas recur-
sorias internas, sin necesidad de solicitar instrucciones especiales.
Creemos conveniente, sin embargo, en previsin de una siempre po-
sible resolucin adversa del Registro, que haga conocer con tiempo a
las partes la existencia y el tenor de la observacin formulada por el Re-
gistro.
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123
6. Recursos judiciales
La representacin conferida por la ley argentina al notario se limita
al trmite inscriptorio en sede administrativa. Cuando por cualquier cir-
cunstancia ste se agotare sin lograr la registracin del acto y sea menes-
ter intentar una va judicial, los legitimados para intentarla sern, en
principio, los otorgantes, ya que son ellos los interesados en la inscrip-
cin del documento.
El escribano tiene pues el deber de comunicar sin dilacin a las par-
tes la resolucin denegatoria de la inscripcin, para que ellas procedan
de acuerdo a sus intereses. No olvidemos que una demanda judicial ori-
gina costas, que se cargan al perdidoso, y el notario no puede compro-
meter la responsabilidad patrimonial de las personas que representa, sin
contar para ello con un poder especial. Incluso es dudoso que pueda re-
cibir poder para actuar en juicio como representante de quienes otorga-
ron el documento.
La regla, pues, es que el contencioso-registra!, interpuesto contra la
resolucin denegatoria de la Direccin del Registro, deber ser intenta-
do por los otorgantes del documento.
Sin embargo hay una excepcin: si la negativa de inscripcin se fun-
dase en la existencia de fallas documentales que puedan comprometer la
responsabilidad del notario, ste tendr inters legtimo en lograr un
pronunciamiento judicial que rectifique lo resuelto por el Registro, y
tendr expedita la va para interponer esa accin.
Estos son, a nuestro entender, los lmites que encuentra la actividad
del notario cuando, en representacin de los otorgantes de un instru-
mento, procura obtener su inscripcin registra!.
7. Conclusin
Tambin mi charla de hoy debe tener lmites; la prudencia aconseja en
estos casos no sobrepasarlos, por lo que pondr punto final a la actividad
oratoria, para no incurrir en la responsabilidad de frustrar las expectati-
vas de quienes hoy se han reunido a celebrar, en amigable camaradera, los
veinticinco aos de existencia del Instituto de Cultura Notarial.
124 LUIS MOISSET DE EsPANS
Concluyo, pues, dejndoles dos inquietudes: la una mediata, conti-
nuar investigando el tema que hemos propuesto; la otra inmediata, alzar
las copas para brindar por este feliz acontecimiento.
Nada ms.
B. El escribano, la obligacin de inscribir y la prioridad registral
(Responsabilidad y sanciones disciplinarias)
16
1. Introduccin
Las leyes notariales ponen a cargo del escribano el deber de inscribir
los actos que autorizan,
17
confiando en que la participacin del funcio-
nario letrado contribuir a asegurar la publicidad de los derechos reales,
en beneficio de toda la comunidad, ya que de esta manera se brinda se-
guridad jurdica a las transacciones, lo que fortalece la paz pblica y el
orden social.
Esta actividad ha revitalizado las funciones del notario moderno, pe-
ro al mismo tiempo engendra una serie de responsabilidades ya que su
incumplimiento puede ocasionar daos a particulares, e incluso a la pro-
pia institucin notarial, si su reiteracin crea un ambiente de desconfian-
za respecto a la actuacin del escribano.
Es deber tambin del notario tener a disposicin de las partes intere-
sadas los testimonios de las escrituras autorizadas, fijndose en la regla-
mentacin plazos que son ms prolongados cuando se trata de actos su-
jetos a inscripcin en el Registro Generai.
1
8
a) Responsabilidad civil
Los particulares damnificados por el actuar negligente de un escriba-
no que incumple su deber y demora la entrega de los testimonios auto-
16
Trabajo publicado en Folio Real, Lima, ao 3, n 7, febrero de 2002, p. 49, y en
Zeus, t. 82, D-85.
17
As lo haca ya el artculo 279 de la ley 3364, Orgnica del Poder Judicial de la pro-
vincia de Crdoba.
18
Ver decreto 2259/75, artculo 59.
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125
rizados, podrn reclamar ante la justicia la correspondiente indemniza-
cin del dao material que este retraso les acarrea, que se agrava si el es-
cribano no ha inscripto en trmino el acto, haciendo perder al adquiren-
te la prioridad registra!.
b) Responsabilidad funcional
El incumplimiento de los deberes que impone la funcin constituye
una falta que ser juzgada por los tribunales de disciplina profesional y,
segn su gravedad, podr motivar la aplicacin de sanciones que pueden
ir desde un mero apercibimiento a la destitucin.
2. La demora en la entrega de los testimonios
El deber de entregar a los interesados testimonios del acto autorizado
es una de las principales obligaciones del escribano; la demora en cum-
plir con esta entrega puede ocasionar graves daos a los afectados.
Este retraso puede originarse en razones extraas a la actividad del no-
tario, especialmente cuando se trata de documentos que deben inscribir-
se y el retraso tiene por causa la actividad de los Registros encargados de
tomar razn del documento. Puede tambin, en algunos casos, deberse a
la existencia de fallas o defectos en el documento que motivan su obser-
vacin por el Registro y no son salvados a tiempo por el escribano.
Finalmente, se dan casos en que la demora en la entrega de la docu-
mentacin se debe a que se han dejado vencer los plazos para la inscrip-
cin, lo que ha motivado que se levante el "bloqueo registra!" y tengan
entrada otros documentos que han hecho perder la "reserva de priori-
dad" de que gozaba el negocio.
3. La prdida de prioridad y el "hecho daoso"
En la hiptesis que estamos analizando el acto daoso no es la auto-
rizacin de la escritura pblica -aunque temporalmente puedan coinci-
dir- sino la "falta" o "prdida" de prioridad para los derechos que se
transmiten, modifican o constituyen por ese acto notarial.
126
LUIS MOISSET DE EsPANS
La falta de prioridad puede provenir, principalmente, de dos causas:
a) no haber solicitado la certificacin registra! exigida por el artculo 23
de la ley 17.801, que reserva un emplazamiento para el negocio en ges-
tacin; y b) haber dejado vencer los distintos plazos que la ley prev pa-
ra la celebracin del acto (artculo 24, ley 17.801), su presentacin ante
el Registro (cuarenta y cinco das, artculo 5), o la subsanacin de defec-
tos (artculo 9, inciso b).
a) Escritura efectuada sin haber solicitado certificacin
La exigencia legal de una previa certificacin "en la que se consigne el
estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias re-
gistradas" (artculo 23), es de cumplimiento ineludible para el escribano.
La falta de certificacin har que las partes carezcan de prioridad al ce-
lebrar el acto; en ese momento se comete la falta y nace la responsabilidad
del escribano, que es conocida por las partes, salvo que el notario las enga-
e declarando falsamente que contaba con la correspondiente certificacin.
La accin de "responsabilidad civil" por los daos que ocasione esta
falta de prioridad nacer, pues, en el momento de celebrarse el acto, ya
que las "vctimas" saban desde entonces
1
9 que no gozaban de prioridad.
Por las caractersticas de estas notas no vamos a ahondar otros pun-
tos, pero deseamos sealar:
1) La falta de certificacin no afecta la validez de la escritura; sola-
mente priva de "reserva de prioridad" al derecho que se constituye.
2) La declaracin de las partes de que eximen al notario de "respon-
sabilidad civil" entraa la renuncia de derechos "disponibles" y, por tan-
to, es vlida y tiene como consecuencia que las partes asuman el riesgo
de la falta de prioridad.
3) Las partes no pueden liberar al notario de la "responsabilidad fun-
cional", pues en ese terreno estn en juego intereses de orden pblico.
La actuacin del escribano, al prescindir del certificado, viola claramen-
te una norma legal que regula su intervencin funcional, y puede moti-
var una sancin disciplinaria.
19
O deban saber.
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127
b) Certificado vencido
El derecho constituido en ese acto puede carecer tambin de prioridad
si se deja vencer el plazo de validez del certificado (quince, veinticinco o
treinta das, artculo 24, ley 17.801).
Este caso no puede ser asimilado totalmente al de carencia de certifi-
cacin; es cierto que no se goza de reserva de prioridad, pero las partes
-por lo general legas en materia jurdica- desconocen los plazos de vali-
dez de los certificados y los efectos de su vencimiento si el escribano en
quien han confiado no se los advierte expresamente. Incluso la mencin
de que se solicit un certificado, haciendo constar que est vencido, crea
para ellas una apariencia engaosa que recin se disipar mucho tiempo
despus, si se presentan obstculos para la inscripcin del derecho.
e) Vencimiento de plazos inscriptorios
Suscripta la escritura, todo el trmite inscriptorio queda en manos del
notario. Puede suceder que efecte la presentacin fuera del plazo de
cuarenta y cinco das previsto en el artculo 5, y se ser el momento en
que se concretar el acto daoso; puede ocurrir tambin que presentado
el documento en trmino, el registrador formule observaciones, conce-
diendo una "inscripcin provisional" y el notario no subsane los defec-
tos dentro de los ciento ochenta das que la ley le concede, ni pida opor-
tunamente prrroga.
La prdida de prioridad se concreta en cada caso en el momento en
que vencen los plazos, pero este "hecho daoso" acaece dentro del Re-
gistro, en un mbito al que no tienen acceso las partes, sino solamente
el escribano encargado por la ley del trmite inscriptorio, de manera que
las vctimas recin se enteran del hecho daoso mucho tiempo despus.
4. Prescripcin de las acciones. Momento inicial
a) Responsabilidad civil
Toda accin de indemnizacin de daos est sometida a un plazo de
prescripcin. Para poder calcular adecuadamente el momento en que se
LUIS MOISSET DE ESPANS
opera la prescripcin es preciso determinar de manera previa cundo co-
mienza a correr el plazo fijado por la ley.
Tratndose de hechos ilcitos daosos, doctrina y jurisprudencia estn
de acuerdo en afirmar que el plazo comenzar a correr desde "el cabal
conocimiento del hecho daoso ( ... ); o, si se quiere, desde que el damni-
ficado debi saberlo poniendo la debida diligencia".
20
Por lo general el "conocimiento del hecho" suele coincidir con el
momento en que se produce el propio hecho ilcito; pero a veces hay
bastante distancia temporal entre uno y otro momento. Esto es lo que
ha llevado a acuar la frase, utilizada por los tratadistas y tambin con
frecuencia por los tribunales de que "la prescripcin comienza a correr
desde el momento del hecho, o desde que la vctima tuvo conocimiento
del dao".
b) Responsabilidad funcional
La ley cordobesa que regula el funcionamiento del Tribunal de Disci-
plina Notarial ha recogido esta idea en su artculo 30, cuando expresa:
"No podrn juzgarse hechos o actos que puedan dar lugar a responsa-
bilidad notarial, desde cuya comisin hayan transcurrido ms de dos
aos a la fecha de recepcin de la denuncia o de tomado conocimiento
de los mismos, salvo el caso en que la responsabilidad resulte de deli-
tos que an no estuviesen prescriptos".
No poda ser de otra manera; si la prescripcin de la accin resar-
citoria no comienza a correr mientras la vctima no haya conocido la
existencia del hecho daoso, de igual manera debe conservar su facul-
tad de denunciar la transgresin profesional ante el Tribunal de Dis-
ciplina.
El legislador ha procurado establecer un paralelismo entre ambas ac-
Clnes.
20
Ver Manuel J. Argaars, La prescripcin extintiva, Buenos Aires, Tea, 1966, p.
246, y la doctrina y jurisprudencia citadas en nota 205.
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129
5. La prdida de prioridad y la prescripcin
Aplicando los principios expuestos a las hiptesis de "prdida de
prioridad", intentaremos determinar cundo comienza a correr el plazo
de prescripcin de las acciones.
a) Curso de la prescripcin
Cuando la prdida de prioridad tiene por causa la falta del certifica-
do, hecho conocido por las partes al otorgarse la escritura, comenzarn
en ese momento a correr los plazos de prescripcin de las acciones; en
tal caso una denuncia ante el Tribunal de Disciplina slo podr motivar
el juzgamiento del notario si es presentada dentro del plazo de dos aos
desde la celebracin del acto.
La situacin cambia cuando la prdida de prioridad tiene su origen en
la presentacin del documento fuera de trmino, o en la caducidad de la
inscripcin provisional por negligencia del escribano; en principio la
prescripcin comenzara a correr desde que se vencieron los plazos y se
perdi la prioridad, pero sucede que en estos casos el hecho daoso no
es conocido por la vctima en el momento de concretarse, sino con pos-
terioridad, y es de aplicacin la segunda hiptesis prevista en el artculo
30, que computa los dos aos a partir del momento en que la vctima
hubiese "tomado conocimiento de los mismos".
b) Carga de la prueba
Un principio general de prueba establece que la carga pesa sobre
quien alega la existencia de un hecho; en este caso particular, la natu-
raleza de la relacin que une al escribano con las partes, la obligacin
de "inscribir" que pone a su cargo la ley notarial, y la falta de acceso
directo al Registro por los particulares que resultarn las vctimas de la
prdida de prioridad, traen como resultado que stos no puedan tomar
.:onocimiento de la prdida en el momento en que se produce, sino al-
gn tiempo despus, y solamente de manera indirecta, sea porque el
propio escribano ponga en su conocimiento lo que ha sucedido, sea
porque se le notifica la adopcin de medidas cautelares o de ejecucin
130 LUIS MOISSET DE EsPANS
dirigidas contra el anterior propietario del inmueble que ahora est en
su posesin.
Doctrina y jurisprudencia, de manera casi unnime, sostienen que en
las hiptesis en que se pretende que el curso de la prescripcin se ha ini-
ciado recin cuando se "tuvo conocimiento del hecho" (actos ilcitos,
simulados, viciados por el error, etc.), corresponde a quien esto afirma
probar el momento en que tuvo conocimiento del hecho. Transportada
esta doctrina al caso que analizamos, y atendiendo a sus peculiares ca-
ractersticas, en estos casos el denunciante deber simplemente probar
la circunstancia que le permiti conocer que haba perdido la prioridad
(embargo del bien por un acreedor del enajenante; informe de un pro-
fesional que por su encargo hizo averiguaciones en el Registro; comu-
nicacin cursada por el propio escribano; etc.), y frente a esa prueba co-
rresponder al notario denunciado demostrar que el conocimiento del
hecho daoso se remontaba a ms de dos aos de antigedad a la fecha
de la denuncia.
Insistimos: al denunciante le basta probar un "hecho de conocimien-
to" que tenga menos de dos aos de antigedad, y as efectuada la de-
nuncia corresponder al notario, que alega prescripcin, probar que el
denunciante tuvo conocimiento con anterioridad y que ya han transcu-
rrido ms de dos aos desde ese momento.
6. Denuncia de simple demora
Cuando el particular denuncia la "demora" en la entrega de los testi-
monios autorizados por el escribano, pone en conocimiento del Tribu-
nal de Disciplina la existencia de una posible transgresin de los deberes
funcionales, independiente de la "prdida de prioridad", que todava
puede serle desconocida, precisamente en razn de su falta de acceso di-
recto al Registro.
Si la demora es imputable al notario, aunque no haya prdida de prio-
ridad, habr incurrido en una falta cuya apreciacin queda librada al
buen criterio del Tribunal de Disciplina, pues quien no entrega oportu-
namente la documentacin puede hacerse pasible de una sancin. Ad-
virtase adems que por tratarse de una falta de carcter continuado, la
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prescripcin de la accin no comenzar a correr sino a partir del mo-
mento en que haga entrega de la documentacin.
Efectuada una denuncia por falta de entrega oportuna de los testimo-
nios autorizados, al investigarla puede surgir la existencia de una prdi-
da de prioridad, hecho que deber ser notificado al denunciante que, a
partir del conocimiento de la infraccin, tendr un plazo de dos aos pa-
ra ampliar su denuncia; por su parte, el notario podr probar que la par-
te conoca esa circunstancia de manera independiente desde haca ms
de dos aos, si desea argir la prescripcin de esa falta.
7. Conclusiones
a) La sola demora en la entrega de la documentacin configura una
falta funcional, de carcter continuado, cuya prescripcin recin co-
mienza a correr a partir del momento en que haga efectiva la entrega.
b) La autorizacin de una escritura sin contar con la certificacin exi-
gida por el artculo 23 de la ley 17.801 es una falta funcional, aunque
las partes eximan al notario de "responsabilidad civil".
e) En los casos de prdida de prioridad por negligencia del notario en-
cargado de la inscripcin registra!, la prescripcin comenzar a correr
desde que la vctima tuvo conocimiento del acto.
d) Corresponde a quien denuncia una "prdida de prioridad" probar
cundo lleg el hecho a su conocimiento; y al notario que desee ampa-
rarse en la prescripcin, demostrar que en realidad haban transcurrido
ms de dos aos desde que lo conoci hasta el momento de interponer
la denuncia.
e) Si al investigarse una denuncia por "simple demora" surge la evi-
dencia de una "prdida de prioridad", el Tribunal debe poner este hecho
en conocimiento del denunciante, que dispondr de un plazo de dos
aos para ampliar su denuncia.
Captulo 4
El principio de "especialidad"*
Parte I: El principio de "especialidad" y la determinacin
de los elementos de la relacin jurdica*
1. Introduccin
Deseo, en primer lugar, rendir homenaje a Federico Carlos de Sa-
Yigny, de cuyo nacimiento -ocurrido en Frankfort del Main el 21 de fe-
brero de 1779- se han cumplido dos siglos.
La genial figura del jurista germano marca un hito en la evolucin de
los estudios de nuestra ciencia jurdica, y los aportes que realiz proyec-
:an su influencia hasta el da de hoy.
Resultara sobreabundante detenernos en su concepcin filosfica del
.ierecho, que lo coloca a la cabeza de la escuela histrica, y da lugar a la
.:lebre polmica con Thibaut, sobre la codificacin; y en materia de po-
52sin, su obra -publicada en 1803, cuando el sabio alemn tena slo
.,.:inticuatro aos- es un punto de referencia obligatorio, no slo para
.Js investigadores del derecho, sino tambin para los alumnos de nues-
:=as Facultades de Derecho que en sus programas de estudio encuentran
;. .:ada paso la mencin de las teoras u opiniones de Savigny.
interesa, en cambio, destacar la importancia que tiene su libro
de derecho romano actual, que introduce una renovacin fun-
en el enfoque de estudio de los problemas jurdicos, especial-
=<Ente en aspectos metodolgicos, que luego han de repercutir tanto en
;.;s obras de doctrina como en el terreno legislativo. La obra toma como
del editor). Este trabajo fue publicado en la Revista del Notariado, n 767. Fue
.ri.s::::guido con el Primer Premio (medalla de oro y diploma) otorgado por el Tercer Con-
:Ji!:=: :"\acional de Derecho Registra!, celebrado en Mar del Plata, en el mes de noviembre
.lll:
LUIS MOISSET DE ESPAl\.'S
rumo de partida el concepto de relacin jurdica, y los tres elementos
esenciales que la integran: sujeto, objeto y causa generadora, o sea las
personas, las cosas y los hechos o actos jurdicos, para efectuar el anli-
sis de la normativa que se refiere a cada uno de esos elementos.
Se encuentra all el germen de la llamada Parte General, y no cabe du-
da que este pensamiento de Savigny influye en Freitas, cuando redacta su
Esbo(o, con un primer Libro titulado Parte Cera!, que incluye precisa-
mente el estudio de esos tres elementos esenciales de la relacin jurdica,
y a travs de Freitas estas ideas llegan hasta nuestro codificador, que si
bien no une la preceptiva destinada a estos elementos en un Libro de Par-
te General, les dedica sendos ttulos o secciones.
1
Tiempo despus el C-
digo Civil alemn, sancionado en 1896, y en vigencia desde el 1 o de ene-
ro de 1900
2
incluye tambin una Parte General, y su ejemplo ser
imitado por casi todos los cdigos sancionados en el curso del siglo XX.
2. La relacin jurdica y sus elementos
Es pues un mrito de Savigny haber puesto de relieve la necesidad de
analizar la relacin jurdica y sus elementos para lograr una mejor com-
prensin del fenmeno jurdico y -al mismo tiempo- advertir que junto
a elementos de carcter relativamente esttico, como los sujetos o el ob-
jeto, se encuentra otro esencialmente dinmico, que es la causa genera-
dora o extintiva de la relacin.
Alguna vez hemos recordado que el Diccionario de la Real Academia
Espaola define la palabra relacin, en su segunda acepcin, como la
"conexin, o correspondencia de una cosa con otra".
Este concepto de relacin es sumamente amplio, y abarca posibles co-
nexiones entre objetos, o entre objetos y sujetos que se dan en el mundo
de la naturaleza, pero el concepto de la relacin jurdica es ms restringi-
do. En primer lugar, la relacin jurdica ha de ser siempre una relacin in-
1
Las personas se estudian en la Seccin Segunda del Libro Primero; los hechos o actos
jurdicos en la Seccin Segunda del Libro Segundo; y las cosas en el Ttulo Primero del Li-
bro Tercero.
2
Es decir el ltimo ao del siglo XIX.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 135
tersubjetiva, o sea una de aquellas relaciones que se producen cuando en-
tran en contacto los distintos individuos que forman un conglomerado
social, es decir que ser una especie de las llamadas relaciones sociales.
En efecto, el derecho no se ocupa de todas las relaciones intersubjeti-
vas, sino solamente de aquellas situaciones de hecho aptas para la satisfac-
cin de fines o intereses que el grupo social considera dignos de protec-
cin, razn por la cual se reconoce a los sujetos de la relacin facultades
o prerrogativas, y se le imponen tambin los correlativos deberes.
El principal de los deberes que engendra la relacin jurdica, y que sir-
ve precisamente para caracterizarla como tal y da la nota de alteridad,
pesa sobre todo el grupo social, y es el de permitir al titular del derecho
subjetivo que satisfaga sus intereses sin ser perturbado.
Las situaciones de hecho tutelables pueden ser muy variadas, y pode-
mos citar a manera de ejemplo: a) otra relacin social (es decir de per-
sona a persona), como en el derecho subjetivo que nace de los vnculos
obligatorios, que por esta razn reciben el nombre de derechos persona-
les; b) una relacin natural entre el titular del derecho subjetivo y una
cosa (res), caso en el cual nos enfrentamos con la categora de los llama-
dos derechos reales. Estos ejemplos no agotan las situaciones de hecho
merecedoras de proteccin, y por ello los jusfilsofos distinguen otras
categoras de derechos subjetivos, como los derechos intelectuales, y los
derechos personalsimos, en el campo del derecho privado.
Queremos, sin embargo, retener la circunstancia de que jams pueden
faltar, en ninguna relacin jurdica, ciertos elementos, que por eso se de-
nominan esenciales, a saber: a) el sujeto titular del derecho; b) el objeto
del derecho, que podr ser una cosa -como sucede en los derechos rea-
les-, o la actividad del sujeto pasivo, llamada tcnicamente prestacin,
como acontece en los personales; y e) el elemento dinmico, que dio vi-
da a la relacin, es decir la causa.
3. Determinacin de los elementos
Para que exista una relacin jurdica es indispensable que sus elemen-
ros tengan cierto grado de determinacin, que posibilite su ejercicio, co-
mo as tambin la tutela del orden jurdico.
136 LUIS MOISSET DE ESPANS
Esta exigencia de determinacin no es sinnimo de individualizacin
actual, sino que en muchos casos resulta suficiente la posibilidad de de-
terminar los elementos de esa relacin en el momento en que el derecho
deba hacerse efectivo; por ejemplo, durante la vida de un ttulo al por-
tador puede ignorarse quin es el acreedor, pero el sujeto quedar deter-
minado con precisin en el momento en que una persona se presente con
el documento a exigir su pago.
El grado de determinacin de cada elemento vara segn el tipo de re-
lacin jurdica, de acuerdo a los fines que el derecho procura tutelar en
cada caso, y as vemos que las exigencias no sern las mismas cuando
slo se trata de proteger la seguridad esttica que cuando est en juego
la dinmica del trfico jurdico; en el primer caso existe una publicidad
material de tipo posesorio, y se brinda proteccin al sujeto que se en-
cuentra en relacin de hecho con la cosa, frente al ataque de terceros ex-
traos; tanto el sujeto, como el objeto, quedan determinados por la me-
ra exteriorizacin fctica de la relacin posesoria: "poseo porque
poseo" (artculo 2363). La perspectiva del problema cambia cuando se
intenta defender la dinmica del trfico, porque all entran en juego los
intereses del posible adquirente del bien, de los acreedores del enajenan-
te y de otros sujetos, como podra ser el cnyuge de quien realiza el ac-
to de disposicin; esto exige una determinacin ms precisa, tanto del
sujeto titular, como de la causa del derecho que desea transmitir, y del
objeto que se transfiere.
4. Derechos personales. Determinacin de sus elementos
A. Objeto
La doctrina en este punto es bastante rigurosa; si el objeto de la obliga-
cin no est determinado, o no es determinable, no existir obligacin.
3
3 Para el derecho espaol vase, por todos, Jos Castn Tobeas, Derecho civil espa-
ol, comn y foral, t. III, Derecho de Obligaciones, Madrid, Reus, 1974, 11' ed. revisada
por Garca Cantero, p. 57 y autores citados en p. 58, nota 1.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 137
La conclusin se basa en la aplicacin analgica de normas como los
artculos 1170 y 1171, que tratan de la prestacin que es objeto de los
contratos. En especial el primero de ellos, cuando expresa:
"Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto
a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda
determinarse".
De manera concordante el artculo 1349, en materia de compraven-
ta, exige que el precio sea cierto, ya porque las partes determinen la su-
ma que debe pagar el comprador o lo establezcan con relacin a otra co-
sa cierta, o dejen su designacin al arbitrio de una persona determinada.
A su vez, el artculo 1355 dispone que "si el precio fuere indetermi-
nado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo
que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de
los contratantes, el contrato ser nulo"; y el artculo 1350 prev que si
"la persona o personas determinadas para sealar el precio, no quisie-
ren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto".
Estas normas indican claramente la necesidad de que el objeto de la
obligacin -en este caso el precio-, est determinado, y se completan con
lo previsto en el artculo 1333, respecto a la cosa vendida:
"No habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no es-
tableciesen datos para determinarla( ... )".
Las remisiones contenidas en los artculo 1435 y 1492 hacen aplica-
bles estos dispositivos a la cesin de crditos y a la permuta; y en mate-
ria de donaciones vemos que el artculo 1799 establece que "las cosas
que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y el artculo 1800 que s-
lo pueden donarse los bienes presentes, y no los futuros, solucin que se
basa, entre otras cosas, en la indeterminacin del objeto.
En realidad determinacin no es sinnimo de individualizacin, sino
que es suficiente con la existencia de datos que permitan en el momento
del cumplimiento establecer sin lugar a confusin el objeto que debe en-
tregarse; por eso el artculo 1333, en su parte final, nos dice que:
138 LUIS MOISSET DE EsPANS
"( ... )La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese co-
sa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas".
Si pasamos revista a las distintas obligaciones de dar, veremos enton-
ces que la determinacin se efecta, originariamente, sobre la base de di-
versas referencias que sirven para posibilitar el cumplimiento de la pres-
tacin; as, en las llamadas obligaciones de dar cosas ciertas, el objeto
est determinado en su individualidad, lo que constituye, sin duda, el
grado ms perfecto de determinacin, y elimina totalmente la posibili-
dad de sustituir ese objeto por otro. En cambio, en las obligaciones de
dar cosas inciertas no fungibles (tambin llamadas obligaciones de gne-
ro), y en las obligaciones de dar cantidades de cosas, hasta que se pro-
duzca la concentracin, el objeto no est individualizado, sino solamen-
te determinado con relacin a ciertas coordenadas, que en el primer caso
son: a) el gnero o especie; y b) el nmero de individuos de esa especie;
y en el otro caso tambin el gnero o especie, y la cantidad, medida o pe-
so de las cosas que deben entregarse.
Encontramos aqu los artculos 603 y 609, que aclaran que el objeto
quedar "individualizado", como cosa cierta, despus que se haya efec-
tuado la eleccin (en las obligaciones de gnero), o despus que las cosas
fuesen contadas, pesadas o medidas (en las obligaciones de cantidad).
En resumen, podemos decir que hay objeto determinado, tanto en la
hiptesis de que desde el primer momento se lo ha individualizado, co-
mo en los casos en que slo se han dado elementos suficientes como pa-
ra que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestacin, se pueda
proceder a individualizarla. Es menester, por tanto, distinguir entre la in-
dividualizacin y la determinacin; la falta de individualizacin impide
el pago, pero la obligacin existe, y si el objeto est determinado, siem-
pre ser posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cum-
plir. En cambio, si falta la determinacin, no hay objeto, ni relacin ju-
rdica obligatoria.
Finalmente deseamos sealar una presunta excepcin a la determina-
cin, que se encuentra en el artculo 1500, que expresa:
"Pueden ser objeto del contrato de locacin aun las cosas indetermi-
nadas".
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 139
La solucin est avalada con las opiniones de Pothier y Troplong, y
el codificador expresa en la nota que "a diferencia de los otros contra-
tos puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamen-
te cul sea".
El codificador ha incurrido aqu en un error, y el ejemplo que brinda
lo pone claramente de manifiesto; no se trata de cosa indeterminada sino
de cosa que no ha sido individualizada. Si se alquila un caballo, tenemos
los elementos determinantes suficientes, es decir: a) especie: caballo; b)
nmero de individuos: uno, vale decir que el objeto est determinado, y
slo falta su individualizacin, que se har efectiva posteriormente, y po-
sibilitar la ejecucin de la prestacin.
B. Sujetos
En primer lugar recordemos que en los derechos personales se presen-
ta la caracterstica de la bipolaridad, que consiste en la existencia, den-
tro del elemento subjetivo, de dos centros de atraccin, a los que suelen
denominarse acreedor y deudor, que son, respectivamente, el sujeto ac-
tivo y el pasivo de la relacin obligatoria.
La falta de uno de estos polos de la relacin traera aparejada la ine-
xistencia de la obligacin. Pero, con relacin a los sujetos, las exigencias
de determinacin son menores que en el caso del objeto, ya que slo se
requiere que existan datos suficientes para proceder a su individualiza-
cin en el momento del pago
4
y aun esta exigencia puede reconocer al-
guna excepcin.
5
Sin embargo, consideramos importante insistir en que si no existen
ambos sujetos, acreedor y deudor, no hay relacin jurdica obligatoria.
As, por ejemplo, en las ofertas al pblico o promesas de recompensa,
quien las emite tiene el deber jurdico de mantener su palabra, pero mien-
tras no se presente alguien a aceptar la oferta, o reclamar la recompensa,
4
Vase Castn Tobeas, obra citada en nota 3, p. 52.
5
Vase Pedro N. Cazeaux y Flix A. Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La
Plata, Platense, t. I, 1969, p. 58 y autores citados en nota 11 (Hedemann, Hernndez Gil,
Lafaille, Salvat, Busso, Borda, Rezznico). Segn Cazeaux, Giorgianni es ms terminante
y exige siempre individualizacin (pp. 46-60 de Giorgianni).
140
LUIS MOISSET DE ESPANS
no hay obligacin, porque falta el sujeto activo, es decir el acreedor. La
obligacin recin tomar forma cuando se individualice al acreedor.
Pero, retornando a nuestro problema, que es el de la determinacin
de los sujetos, advertiremos que las exigencias varan segn se trate del
acreedor, o el deudor, especialmente atendiendo al hecho de la importan-
cia fundamental que para el cumplimiento de la prestacin asume la per-
sona del deudor, ya que su solvencia o aptitudes personales pueden re-
sultar decisivas.
Aunque el Cdigo no dedique ningn precepto al problema, vemos
que la persona del deudor suele quedar determinada de forma individua-
lizada en el momento de contraerse la obligacin y que -en lneas gene-
rales- no se admite que sea sustituido por otro sujeto, salvo en el caso
de sucesin mortis causa, y esto en virtud de la ficcin jurdica de que el
heredero es continuador de la persona del causante. En cambio, si se de-
sea sustituir al deudor por un acto entre vivos, debe recurrirse a la no-
vacin, que es un modo de extincin de la obligacin primitiva, que da
nacimiento a una nueva relacin.
Si se recurre a la novacin por cambio de deudor, el nuevo sujeto que-
dar tambin determinado en su individualidad; y en la hiptesis de su-
cesin hereditaria, si bien en un primer momento pueden no estar indi-
vidualizados los herederos, la ley determina quines son las personas
llamadas a ocupar el lugar jurdico del causante, y su individualizacin
se producir en el curso del proceso sucesorio. Por otra parte, los acree-
dores pueden reclamar que se atiendan sus crditos con el patrimonio
del causante, extinguiendo as la relacin jurdica. obligatoria.
Finalmente, hay otras circunstancias en que tampoco est perfecta-
mente individualizado el sujeto pasivo de la obligacin, como sucede en
el caso de las obligaciones ob rem o propter rem, que tienen su origen
en razn de la posesin de una cosa,
6
entre las que podemos mencionar
como ejemplos la obligacin de contribuir al mantenimiento del muro
medianero, la conservacin de la cosa comn en el caso de condominio,
o las reparaciones en el fundo sirviente en el caso de la servidumbre. En
tales hiptesis el deudor no est determinado individualmente, y deber
6
Vase Castn Tobeas, obra citada en nota 3, p. 53.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 141
atender al cumplimiento de la obligacin la persona que sea duea de la
cosa en el momento en que se reclame el cumplimiento de esas presta-
ciones, incluso puede ocurrir que la cosa haya cambiado varias veces de
dueo, lo que muestra la posibilidad de que exista un deudor ambulato-
rio. Pues bien, aunque el deudor no est individualizado con nombre y
apellido, hay suficientes elementos de juicio para individualizarlo, lo que
significa decir que hay determinacin, pues en el momento necesario po-
dr establecerse quin es el sujeto que debe hacer frente al cumplimien-
to de la prestacin.
Pasando ahora a ocuparnos de la determinacin del acreedor, es fre-
cuente que ella tambin quede individualizada en el momento de nacer
la relacin jurdica, pero las realidades del comercio indican que es con-
veniente articular los medios jurdicos para que ese sujeto pueda ser sus-
tituido por otro, lo que facilita la circulacin del crdito y puede contri-
buir favorablemente al desarrollo econmico de la sociedad.
El problema ha sido advertido desde antiguo, y as vemos que en es-
ta materia se ha ido dejando de lado la novacin por cambio de acree-
dor, figura lenta y cargada de inconvenientes porque entraaba la extin-
cin de la obligacin primitiva y la formacin de otra distinta, y se ha
desarrollado el contrato de cesin de crditos. Debemos destacar, sin
embargo, que en este contrato se sustituye la persona del primer acree-
dor, que estaba individualizada, por un nuevo acreedor tambin indivi-
dualizado, ya que la cesin debe efectuarse por escrito (artculo 1454),
a lo que se agrega que frente a terceros el cesionario no adquiere la pro-
piedad del crdito mientras no se haya notificado el traspaso al deudor
cedido (artculo 1459). En estos casos la determinacin es perfecta, ya
que se concreta individualmente la persona del nuevo acreedor.
Sealemos, de paso, que en las obligaciones propter rem, no slo pue-
de cambiar el sujeto pasivo, sino tambin el activo; la determinacin, al
igual que lo hemos visto ms arriba, tendr lugar en funcin de la pro-
piedad de la cosa, y ser acreedor el dueo actual de la cosa o fundo.
Resta por analizar el problema de los ttulos de crdito o papeles de
comercio al portador, que estn destinados a circular de mano en mano,
de manera que una vez emitidos el deudor puede desconocer quin es el
acreedor. Falta en este caso determinacin? Creemos que no, que ni-
camente falta individualizacin, pero que hay un elemento de determi-
142 LUIS MOISSET DE ESPANS
nacin que resulta suficiente y atiende los intereses econmicos y jurdi-
cos que estn en juego: la posesin del ttulo o papel de comercio. El
acreedor ser el que se presente con el ttulo en su poder, a reclamar el
pago de la obligacin.
Por ltimo vemos que la ley prev algunas hiptesis en que los datos
existentes para determinar al acreedor resultan insuficientes, y no es po-
sible individualizarlo en el momento en que debe efectuarse el pago. Se
arbitra entonces un medio que permite al deudor liberarse, aunque des-
conozca quin es su acreedor; el pago por consignacin.
As, por ejemplo, cuando varias personas exigen al deudor el pago,
y es dudoso su derecho, como tambin cuando el acreedor es descono-
cido, el inciso 4 del artculo 757 autoriza al deudor a consignar; y lo
mismo sucede cuando el ttulo de la deuda se ha perdido (inciso 6, ar-
tculo 757).
C. La causa
El estudio que llevamos hecho nos muestra cmo las exigencias de de-
terminacin varan segn sea el inters jurdico tutelado, y son mayores
cuando se trata del objeto de la prestacin, que cuando se trata de los
sujetos, en especial el acreedor, donde no es menester en muchos casos
la individualizacin originaria, e incluso se admite que falten datos en el
momento en que el deudor realiza el pago, bastando con que se lo logre
individualizar cuando l pretenda recibir la prestacin.
Pues bien, en materia de causa, las exigencias sern menores an,
pues si bien es cierto que el artculo 499 establece de manera categrica
que no hay obligacin sin causa, a rengln seguido el Cdigo admite que
no est determinada, y presume que la causa existe, mientras no se prue-
be lo contrario (artculo 500).
Se encuentran aqu en germen las llamadas obligaciones abstractas,
que han de circular y poder exigirse con total independencia de la causa
que las origin, lo que agiliza enormemente la circulacin de esos ttu-
los y el desenvolvimiento de los negocios. Hacemos sin embargo una sal-
vedad: incluso las obligaciones llamadas abstractas estn sometidas al
principio de que no hay obligacin sin causa. Es cierto que, reclamadas
por va ejecutiva, no podr en esa etapa discutirse la causa, o su inexis-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 143
tencia, pero luego es factible en juicio ordinario demostrar que no haba
causa, y repetir la suma pagada.
Lo que nos interesa retener es que, como regla general, en materia de
derechos personales no es indispensable que la causa est determinada,
aunque se trata de un elemento esencial, que siempre debe existir.
5. Derechos reales
Nos ocuparemos ahora de la determinacin de los elementos en la re-
lacin jurdica de carcter real; en nuestro anlisis ser menester distin-
guir, primeramente, entre los derechos reales que se ejercitan sobre co-
sas muebles, y los que recaen sobre inmuebles; y en segundo lugar, entre
el dominio y los derechos desmembrados del dominio, por una parte, y
los derechos reales de garanta, por otra, ya que en estos ltimos se pre-
sentan dos relaciones jurdicas, una de tipo personal -el crdito garanti-
zado, que es el derecho principal-, y otra de tipo real que tiene carcter
accesoriO.
Antes de ocuparnos pormenorizadamente de estos problemas destaca-
remos, como observacin de carcter general, que la determinacin de los
elementos de los derechos reales es ms individualizada, especialmente en
lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales.
A. Diferencia entre muebles e inmuebles. Determinacin de la causa
La principal diferencia que hay en el Cdigo, en cuanto a determina-
cin de los elementos, entre muebles e inmuebles, se vincula con la cau-
sa de la relacin jurdica.
En materia de inmuebles la causa debe estar netamente individuali-
zada, y constar en escritura pblica (artculo 1184, inciso 1), mientras
que en lo que respecta a muebles, se considera suficiente que haya po-
sesin de buena fe (artculo 2412), siempre que la cosa no sea robada
o perdida.
Ms adelante, y en captulo aparte, nos referiremos a los derechos rea-
les de garanta (hipoteca, prenda y anticresis), en los que tambin se exige
una precisa individualizacin de la causa, y que ella conste por escrito.
144
LUIS MOISSET DE ESPANS
B. El sujeto
El sujeto de los derechos reales debe ser siempre una persona deter-
minada; incluso -con mayor precisin- es posible que deba decirse indi-
vidualizada,? aunque la tcnica para su determinacin vare segn se tra-
te de derechos reales sobre muebles o sobre inmuebles, y en algunos
casos excepcionales no alcance a haber individualizacin.
8
En el caso de los muebles la determinacin del sujeto se efecta, prin-
cipalmente, por va de la exteriorizacin posesoria: la persona que se en-
cuentra en posesin del objeto, y tiene buena fe, ser considerada pro-
pietaria, siempre que la cosa no sea robada o perdida.
La individualizacin del titular de derechos reales sobre inmuebles se
hace de manera ms precisa an, con el nombre y apellido del sujeto, y
consta en los ttulos constitutivos del derecho, alcanzando incluso pro-
yeccin registra! en virtud de las leyes que se han dictado con posteriori-
dad a la sancin del Cdigo Civil. Podemos agregar que ese sujeto debe
tener existencia actual, sea que se trate de una persona fsica, o de una
persona jurdica. As vemos que slo pueden adquirir derechos por va
hereditaria las personas que ya estuviesen concebidas al tiempo de la
muerte del causante (artculo 3290 y artculos 70 a 78). En sentido coin-
cidente el artculo 3733 expresa que "pueden adquirir por testamento to-
dos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no
sean declarados por la ley incapaces o indignos", y la nota al menciona-
do artculo es muy ilustrativa, ya que en ella el codificador destaca la ne-
cesidad de que la persona exista al tiempo en que adquiere el derecho de
propiedad, distinguiendo las hiptesis de la donacin y el testamento: en
el primer caso la persona debe existir al tiempo de la donacin, y en el se-
gundo, al de la muerte del causante, porque en ese momento se produce
la transmisin hereditaria (vase nota al artculo 3733).
7
Respecto de la individualizacin de los sujetos, consultar el interesante trabajo de
Francisco Rico Prez, "La individualizacin de la persona humana en el derecho civil", en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, t. LXX, 1975, pp. 9-30.
8
Vase Castn Tobeas, obra citada, t. II, Derecho de cosas, Madrid, Reus, vol. I, 1974,
lOa ed., pp. 24 y ss., donde luego de sentar la regla general de que el sujeto activo debe ser
"una persona individualmente determinada", analiza los casos que la doctrina germnica
ha llamado "derechos subjetivamente reales", o de sujeto "mediatamente determinado".
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 145
Vemos tambin que nuestro sistema jurdico no admite la sustitucin
fideicomisaria, en materia sucesoria (vanse artculos 3724 y 3730, y la
nota a la primera de las mencionadas normas), que supondra una trans-
misin de derechos a personas no determinadas.
Cuando se trata de la transmisin de derechos por va testamentaria la
ley exige de manera muy clara que la persona de los herederos o legata-
rios sea individualizada sin dejar lugar a dudas, expresando que "toda
disposicin a favor de persona incierta es nula, a menos que por algn
evento pudiese resultar cierta" (artculo 3621); e insiste ms adelante que
"el testador debe nombrar por s mismo al heredero", no admitiendo que
deje a la voluntad de otro el nombramiento del heredero (artculo 3711).
Adems, la designacin del heredero debe ser hecha "con palabras claras,
que no dejen duda alguna sobre la persona instituida" (artculo 3712).
Si la persona muere sin dejar testamento, la ley determina quines son
llamados a sucederla, y sobre la base de estas previsiones legales se pue-
de individualizar a los herederos ab intestato.
Concluimos, pues, que la relacin jurdica real tanto cuando tiene por
objeto cosas muebles o inmuebles, y sea que se haya constituido por ac-
tos entre vivos, o por va sucesoria, requiere que su titular se encuentre
determinado.
C. El objeto
Recordemos, en primer lugar, que el objeto de los derechos reales son
las cosas, salvo en casos muy excepcionales como el usufructo y la pren-
da, que pueden tambin tener como objeto derechos creditorios (artcu-
los 2838 y 3204, respectivamente).
Para desbrozar el camino nos ocuparemos primeramente de estas ex-
cepciones, sealando que en tales casos el crdito, objeto de esos dere-
chos reales, debe estar perfectamente determinado en todos sus elemen-
tos, exigindose que conste por escrito. En materia de usufructo se dice
que "slo pueden ser objeto de usufructo cuando estuvieren representa-
dos por sus respectivos instrumentos" (artculo 2838), y, por otra parte,
"no puede darse en prenda el crdito que no conste de un ttulo por es-
crito" (artculo 3212).
En lo que se refiere a los dems derechos reales, el mero hecho de que
146 LUIS MOISSET DE ESPANS
recaen sobre cosas, y que su ejercicio se efecta por medio de la pose-
sin, indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado de
forma individualizada.
9
En primer lugar, la vieja definicin del Cdigo expresaba que lasco-
sas eran "los objetos corporales susceptibles de tener un valor" (antiguo
artculo 2312), y esa exigencia de corporalidad tenda a la individualiza-
cin del objeto, cuya materia deba estar contenida dentro de ciertos l-
mites que permitan identificarlo como algo diferente de las restantes co-
sas. Es que, como sealaba muy bien el codificador, si "la cosa forma un
solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l, sin poseer todo el cuer-
po" (artculo 2405); as, no podra uno poseer la cabeza de una estatua,
y otro los brazos (ver nota al artculo 2405).
Quizs se nos diga que nuestros argumentos ya no son vlidos, aten-
to que la ley 17.711 ha reemplazado el vocablo corporales por materia-
les, pero se mantienen vigentes otras normas, en materia de posesin y
de tradicin de los derechos reales, de las que surge la necesidad de in-
dividualizacin del objeto de los derechos reales.
As, refirindose a la tradicin de cosas inciertas no fungibles, o de
cantidades de cosas, nos dice el artculo 2389:
"Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligacin,
se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada
( ... )".
Y a continuacin agrega:
"( ... )Si la obligacin era alternativa, que la eleccin ha tenido lugar; y
que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependa de
estas operaciones".
9
En el derecho espaol, vase Manuel Albaladejo, Derecho civil, t. III, Derecho de Bie-
nes, Barcelona, Bosch, vol. I, 1977, 3" ed., 44, p. 249, quien nos dice: "El objeto de la pro-
piedad pueden serlo slo las cosas (sean muebles o inmuebles) especficamente determina-
das", y por el ejemplo que da se advierte que se est refiriendo a "individualmente"
determinadas.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
147
En resumen, para que se opere la transmisin del derecho real, el ob-
jeto debe haber sido previamente "individualizado" .1 En sentido coin-
cidente el artculo 2402 expresa:
"Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con
otras, es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea se-
parada, y designada distintamente".
Por ltimo, advirtase que para entrar en condominio con otra per-
sona sobre una cosa indivisible, y tomar la posesin de parte de esa co-
sa, "es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada" (ar-
tculo 2407).
A esta altura de nuestras investigaciones creo que nos est permitido
sostener que la determinacin de los elementos de una relacin jurdica
es una exigencia de carcter ontolgico, ya que si no pudiera determi-
nrselos, no existira tal relacin.
6. La hipoteca y la determinacin (en el Cdigo de Vlez)
Al llegar a este punto es menester sealar dos particularidades, a sa-
ber: la hipoteca es uno de los derechos reales de garanta, lo que hace
que se encuentren en l dos relaciones jurdicas, la principal que es el de-
recho de crdito, y la accesoria, que es la garanta real; por otra parte,
la hipoteca es el nico derecho real que no tiene exteriorizacin poseso-
ria, lo que hizo menester que el legislador organizase su publicidad por
va registra!.
Estas particularidades, y la importancia de los intereses econmicos
que se movilizan alrededor del crdito hipotecario, a cuya tutela debe
proveer el legislador con esmero y prudencia, hacen necesario que se es-
tablezcan con cierto detalle las pautas mnimas que deben cumplirse pa-
ra una adecuada determinacin de todos los elementos constitutivos de
las relaciones jurdicas que integran el derecho hipotecario.
10
El mismo autor citado en nota anterior, dice que no hay "propiedad" sobre cosas ge-
nricas, sobre las cuales slo pueden recaer negocios obligacionales (obra y lugar citados).
148 LUIS MOISSET DE ESPANS
Ha sucedido, sin embargo, que la mayor parte de nuestros autores se
han ocupado del problema en forma parcial, hablando de la especiali-
dad, o a lo sumo de la especialidad y determinacin, como un principio
hipotecario referido exclusivamente al objeto de las relaciones jurdicas
involucradas en el derecho hipotecario, es decir la finca con que se ga-
rantiza el crdito, y la prestacin que es objeto de ese crdito. En otras
palabras, el estudio de la especialidad se ha reducido al anlisis del ar-
tculo 3109.
Confesamos que nosotros tambin somos pasibles de esa crtica, pues
en nuestro trabajo titulado La publicidad de los derechos reales en el de-
recho argentino, antes y despus de la ley 17.801,
11
hemos dicho que:
"( ... )el principio de especialidad en materia registra! es una consecuen-
cia inmediata de algo que constituye un carcter esencial de todas las
relaciones jurdicas: la necesidad de que el objeto de esa relacin sea de-
terminado o determinable".
12
Recin algn tiempo despus, releyendo la magnfica obrita de Her-
nndez Gil que se titula Introduccin al derecho hipotecario,
13
hemos
advertido que no se trataba solamente de la determinacin del inmueble,
sino tambin del derecho y los sujetos, pero ese nuevo enfoque concep-
tual nos ha permitido comprender que el llamado principio de especiali-
dad no es exclusivo del Derecho registra!, sino que atiende a la necesi-
dad de determinar los elementos de todas las relaciones jurdicas, tengan
o no publicidad registra!.
Esa inquietud nos llev a recorrer el Cdigo y verificar, como lo hemos
expuesto ms arriba, que tanto en los derechos personales, como en los
derechos reales, resultaba ineludible la determinacin de sus elementos.
Llegados al ttulo de la hipoteca, nuestra bsqueda nos ha permitido
comprobar que el codificador no slo se ocup de la determinacin del
objeto, sino que adems del artculo 3109 hay otras normas que prevn
11
Trabajo publicado originariamente en el Boletn de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales, e incorporado a este libro como Captulo 3.
12
Trabajo citado en nota anterior, p. 216.
13
Francisco Hernndez Gil, Introduccin al derecho hipotecario, Madrid, ed. Revista
de Derecho Privado, 1963, p. 169.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
149
la forma en que se deben determinar los restantes elementos de la rela-
cin jurdica hipotecaria.
A. Sujetos
La determinacin de los sujetos debe efectuarse en forma individuali-
zada, tal como sucede de manera general en los derechos reales, confor-
me lo hemos ya estudiado.
Vlez se ha ocupado del punto en el primer inciso del artculo 3131,
que expresa:
"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1 ) El nombre, ape-
llido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al
acreedor, los de las personas jurdicas por su denominacin legal, y el
lugar de su establecimiento;( ... )".
En el momento actual estas precisiones pueden resultar insuficientes,
en especial por la posibilidad de homonimias; por tal razn en muchas
provincias las leyes que regulan el ejercicio del notariado hacen referen-
cia a la necesidad de agregar los datos de los documentos de identidad
del sujeto, tendencia que sin duda deber acentuarse y lograr consagra-
cin definitiva cuando todos los habitantes del pas cuenten con el Do-
cumento Nacional de Identidad, como dato identificatorio que reempla-
ce a las llamadas Cdulas de Identidad y a las Libretas de Enrolamiento
o Libretas Cvicas.
Queremos sealar tambin que esas reglamentaciones provinciales
suelen contemplar el caso de la firma a ruego, disponiendo que el rogan-
te que no sabe firmar debe colocar en el documento su impresin digi-
tal. Tal medida, ms que a demostrar la voluntad del rogante, tiende a
dar seguridad a su individualizacin.
Finalmente, como las hipotecas deben constituirse por escritura p-
blica (artculo 3128), son aplicables tambin las previsiones del artculo
1001, que tienden a la determinacin de los otorgantes y, en consecuen-
cia, de los sujetos de la relacin jurdica, ya que este dispositivo mencio-
na -adems del nombre y domicilio- datos respecto a su estado de fami-
lia y mayora de edad.
150 LUIS MOISSET DE ESPANS
B. Objeto
Hemos sealado ya que en la relacin hipotecaria hay dos objetos: el
inmueble hipotecado, y la prestacin de la obligacin. Veamos qu pre-
visiones incluy Vlez Srsfield con respecto a cada uno de ellos.
En primer lugar, el artculo 3109 expresa que "no puede constituirse
hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determina-
das( ... )".
Esta determinacin se efectuar indicando "la situacin de la finca y
sus linderos", a lo que debe sumarse, en el caso de que el inmueble "fue-
re rural, el distrito a que pertenece", y si se tratase de un inmueble ur-
bano: "la ciudad o villa y la calle en que se encuentre" (artculo 3131,
inciso 3). En resumen, se trata de suministrar la totalidad de los datos
necesarios para que la finca quede perfectamente individualizada. Por
tal causa se agrega en el artculo 3132:
"Una designacin colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque,
como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante pa-
ra dar a la constitucin de la hipoteca la condicin esencial de la espe-
cialidad del inmueble gravado( ... )".
Sin embargo, la simple ausencia de alguna de las previsiones estipula-
das no provocara la nulidad de la hipoteca si se pudiera por otros me-
dios suplirlas (artculo 3133), logrando la individualizacin del objeto,
que es la finalidad perseguida por la ley.
Si pasamos al objeto del crdito, veremos que el artculo 3109 exige
que se trate de "una suma de dinero tambin cierta y determinada", y
de manera concordante el inciso 4 del artculo 3131 dispone que en el
acto constitutivo de la hipoteca deber expresarse "la cantidad cierta de
la deuda".
La forma de determinacin era la ms adecuada para la realidad eco-
nmica de la poca y al tipo de moneda que se empleaba, que serva de
manera efectiva como medida de los valores porque era un dinero de
pleno contenido que no sufra mayores fluctuaciones.
El codificador no pens en ningn momento en distinguir -como ha
hecho la doctrina moderna- entre obligaciones de valor y obligaciones
dinerarias; muy por el contrario, l entiende que la moneda conservar
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 151
un valor estable, y se es el supuesto de hecho que toma en cuenta al pro-
yectar las normas correspondientes a las obligaciones de dar sumas de
dinero. Basta leer el primer prrafo de la nota al artculo 619 para co-
rroborar esta afirmacin; expresa all que se abstiene de "proyectar le-
yes para resolver la cuestin ( ... ) cuando ha habido alteracin en la mo-
neda", por considerarla casi imposible! En su concepto sumas de dinero
y valores son sinnimos, porque el dinero es "la medida de los valores".
Esta concepcin de Vlez se refleja en el artculo 3109, donde luego
de referirse a la determinacin del crdito en "una suma de dinero ( ... )
cierta y determinada", habla a rengln seguido de casos en los cuales el
crdito es "indeterminado en su valor" y brinda como solucin el que se
declare "el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".
Hoy las condiciones econmicas han cambiado; se da el nombre de
dinero a una cosa que es sustancialmente diversa de lo que el codifica-
dor denominaba dinero, y ello ha hecho indispensable modificar los da-
tos que deben utilizarse para determinar los valores debidos; pero de es-
te aspecto nos ocuparemos ms adelante.
Como la obligacin poda tener por objeto una prestacin distinta a
las sumas de dinero, el legislador prev:
"( ... ) Si el crdito es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligacin es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene
por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estima-
tivo en el acto constitutivo de la hipoteca".
Se fijaba de esta forma un tope mximo de valor, que no poda ser so-
brepasado por la preferencia que la hipoteca otorga al acreedor, frente a
otros acreedores; se individualiza as el objeto del crdito desde el mo-
mento inicial, traducindolo en ese valor estimativo. De esta forma se
permite afianzar con hipoteca crditos cuya determinacin dependa de
ciertos parmetros variables, sin que nadie pueda verse sorprendido por
la dimensin que esos crditos pudiesen alcanzar. Los restantes acreedo-
res, o los terceros que deseasen contratar con el deudor hipotecario, po-
dan apreciar la relacin que exista entre el valor del inmueble hipote-
cado y la porcin afectada por la hipoteca, y sobre esta base conceder o
negar nuevos crditos.
152 LUIS MOISSET DE ESPANS
Por l t i ~ o vemos que la hipoteca tambin garantiza los intereses que
corren desde su constitucin, pero para ello es menester que estn "de-
terminados en la obligacin" (artculo 3152). Esta norma es tambin ex-
presin del principio de especialidad; incluso pueden estar comprendi-
dos los intereses atrasados, pero para que gocen de preferencia es
menester que se los liquide y designe en suma cierta, ya que "la indica-
cin de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designa-
cin de su importancia, es sin efecto alguno" (artculo 3152, in fine).
La correcta determinacin de los intereses se hace indicando la tasa
anual, y los periodos de vencimiento.
C. Causa
El Cdigo exige tambin que se individualice la causa de la relacin
jurdica hipotecaria, y lo hace teniendo en cuenta el inters de los terce-
ros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facili-
tndoles la investigacin sobre la efectiva existencia de los crditos que
se pretenden garantizar con este derecho real.
Sobre el punto el artculo 3131, en su inciso 2, prev que el acto cons-
titutivo de la hipoteca debe mencionar "la fecha y la naturaleza del con-
trato a que accede y el archivo en que se encuentra".
7. La prenda civil
En materia de prenda la individualizacin del sujeto acreedor resulta
de la posesin de la cosa, ya que sin ella no hay prenda; y el deudor se-
r el propietario, porque es el nico que puede darla en prenda (artcu-
lo 3213).
La necesidad de proteger los intereses de terceros y evitar que se vean
perjudicados por actos simulados o fraudulentos, lleva tambin a la in-
dividualizacin de la causa, y por eso el artculo 3217 exige que la cons-
titucin de la prenda conste en instrumento pblico o privado "sea cual
fuere la importancia del crdito".
Finalmente, en lo que se refiere al objeto del crdito, y a la cosa dada
en prenda, la segunda parte del artculo 3217 prev:
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 153
"( ... ) El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener
una designacin detallada de la especie y naturaleza de los objetos da-
dos en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fue-
sen necesarias para determinar la individualidad de la cosa".
Le es aplicable tambin el principio de la especialidad, aunque no se
trate de un derecho registrable; incluso, las caractersticas del derecho,
hacen que la determinacin de cada uno de sus elementos deba ser indi-
vidualizada, es decir alcanzar el mximo grado de precisin.
8. Anticresis
En el Ttulo dedicado a la anticresis no hemos encontrado ninguna
norma que contenga previsiones especiales sobre la determinacin de sus
elementos; sin embargo, por tratarse de un derecho real de garanta so-
bre un inmueble, estar sometido a todas las exigencias que correspon-
den a esa categora de derechos: a) la causa deber constar en escritura
pblica, y en ella ser menester tambin que se determinen el crdito, y
los intereses; b) deudor y acreedor anticresista debern ser determinados
individualmente, por su nombre, apellido, y dems datos de identidad
que se hacen constar en las escrituras pblicas; e) el inmueble deber de-
terminarse con datos similares a los que se exigen para la hipoteca, que
contribuyan a su completa individualizacin, aunque en este caso la au-
sencia de algn detalle ser ms fcilmente suplida, en razn de que el
acreedor anticresista tiene en su poder la cosa que le ha sido entregada,
lo que contribuye a su individualizacin.
9. Prenda agraria y prenda con registro
Las necesidades del trfico jurdico evolucionan y tienden a la crea-
cin de nuevas formas de garanta real que permitan el mejor aprovecha-
miento de los bienes afectados. La prenda civil tiene el grave inconve-
niente de que los objetos que la garantizan se ven privados de su
capacidad de produccin, ya que se entregan al acreedor, quien debe
154 LUIS MOISSET DE ESPANS
conservarlos, pero no puede servirse de ellos sin consentimiento del deu-
dor (artculo 3226).
Se busca entonces articular nuevas formas de garanta que permitan
que las cosas muebles queden en poder de su propietario, para que ste
pueda hacerlas rendir utilidad sin que ello menoscabe la seguridad del
crdito. Para cumplir este objetivo es menester una adecuada determina-
cin de los objetos prendados, que tender preferentemente a su indivi-
dualizacin, que se reflejar luego en los Registros encargados de dar
publicidad al gravamen.
Aqu, como en la mayora de los derechos reales, el principio de espe-
cialidad -que, insistimos, no es exclusivamente de carcter registra!- ha
de lograr su cabal expresin cuando la cosa se haya individualizado, a
punto tal que autores del prestigio de Vallet de Goytisolo, afirman que
no es posible constituir garantas reales sin desplazamiento sobre bienes
que no sean perfectamente identificables,
14
y que cuando las leyes crean
estas figuras imperfectas, hacen que la solucin sea "ilusoria, por la fun-
gibilidad e imposibilidad material de identificar los objetos gravados" .
15
La crtica es certera; el principal defecto de las llamadas prendas flo-
tantes es la falta de identificacin del objeto, que crea grave inseguridad
al trfico jurdico, ya que si se dota a la garanta de reipersecutoriedad los
terceros adquirentes corren el riesgo de verse sorprendidos en su buena
fe, y en caso contrario puede burlarse el legtimo inters de los acreedo-
res que no encontrarn bienes sobre los cuales hacer efectiva la garanta.
As, por ejemplo, en la ley de prenda agraria, vemos que los datos que
establece el artculo 9 para la determinacin del objeto resultan en algu-
na medida insuficientes para su individualizacin, y originaron con fre-
cuencia problemas litigiosos, resultando insuficientes las penas con que
se sancionaba al deudor por el incumplimiento de sus deberes ( conser-
vacin de los bienes, prohibicin de enajenacin, etctera).
Posteriormente la ley 12.962, que sistematiza las garantas prendarias
de carcter registra!, distingue en dos captulos los problemas de la pren-
14
Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantas reales, Madrid, Montecorvo,
1973, pp. 252 y SS.
15
Obra citada en nota anterior, p. 269.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 155
da fija y la prenda flotante. El principio de especialidad se encuentra pre-
sente en ambos de manera amplia y comprende la determinacin de to-
dos los elementos de la relacin jurdica. El legislador muestra especial
preocupacin por lograr que el objeto se individualice, y regula con de-
tenimiento las especificaciones que debe contener el contrato para lograr
dicha finalidad.
As, con relacin al crdito -en materia de prenda fija- el inciso e) del
artculo 11 exige que se fijen su cuanta, y tambin la "tasa del inters,
tiempo, lugar y manera de pagarlos". En cuanto a los bienes que son ob-
jeto de la garanta, el inciso d) del mismo artculo 11 puntualiza que es
esencial hacer constar las siguientes especificaciones:
"Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la
prenda recae sobre ganados, stos sern individualizados mediante in-
dicaciones sobre su clase, nmero, edad, sexo, grado de mestizacin,
marca, seal, certificado o gua con mencin del nmero de inscrip-
cin, fecha de sta, oficina en que la marca o seal est registrada y la
que haya expedido la gua o certificado. Si se trata de otros bienes, la
individualizacin ser lo ms especfica posible en cuanto a cantidad,
calidad, peso, nmero, anlisis, marca de fbrica, patente, controles a
que estn sujetos y cualesquiera otras particularidades que contribuyan
a individualizar los bienes ( ... )".
En todo momento se encuentra presente en el nimo del legislador lo-
grar que los objetos prendados queden determinados individualmente,
de manera que no puedan ser confundidos con otros, ni sustituidos. Las
cosas podrn ser usadas, de conformidad a su destino natural, pero el
deudor tendr que conservarlas en buen estado y permitir que el acree-
dor las inspeccione, para verificar si su garanta no sufre merma.
Cuando la prenda fija recae sobre un fondo de comercio no incluye las
mercaderas del negocio -cuya individualizacin resultara imposible- pe-
ro comprende "las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes
y enseas, dibujos y modelos industriales, distinciones honorficas y to-
dos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y afec-
tada" (inciso d, artculo 11 de la ley 12.962). Estas cosas accesorias es-
tn incluidas en la garanta legal aunque no hayan sido mencionadas en
el contrato, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de
156
LUIS MOISSET DE EsPANS
lo principal, y en concordancia con lo que dispone el Cdigo Civil, en su
artculo 575 para las obligaciones de dar cosas ciertas, que comprenden
"todos los accesorios de stas, aunque en los ttulos no se mencionen, o
aunque momentneamente hayan sido separadas de ellas".
Es suficiente, pues, con haber individualizado correctamente la cosa
principal -en este caso el fondo de comercio- para que todos sus acce-
sorios queden comprendidos en la garanta.
En los casos de prenda flotante el crdito se individualiza de la misma
manera prevista para la prenda fija, es decir especificando la "cuanta del
crdito y tasa de inters, tiempo, lugar y manera de pagarlo" (artculo 15,
inciso e), pero no es posible individualizar de manera originaria los bie-
nes afectados por la garanta, por lo que la ley se limita a enumerar da-
tos de determinacin, que servirn en el momento de cumplimiento para
efectuar la respectiva individualizacin. Al respecto prescribe el inciso d
del artculo 15 que debern constar en la inscripcin las "particularida-
des tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son
o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, gra-
duacin y variedad".
En este tipo de relacin jurdica la garanta afecta a los bienes origi-
nariamente prendados y a las cosas que "resulten de su transformacin,
tanto como las que se adquieran para reemplazarlas" (artculo 14, ley
12.962).
Encontramos aqu un derecho real cuyo objeto no est individualiza-
do, sino solamente determinado, lo que si bien facilita el crdito, acarrea
los inconvenientes a que hicimos mencin ms arriba. Por esa razn el
legislador ha limitado la proyeccin temporal de este derecho, admitien-
do slo que pueda garantizar obligaciones cuyo plazo "no exceda de
ciento ochenta das" (artculo 14).
La ley exige tambin que se determine la causa de la obligacin, que
deber constar en un contrato escrito (artculo 6, ley 12.962), y exige la
individualizacin de los sujetos por medio de los siguientes datos: nom-
bre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesin (artculos
11 y 15, incisos a y b).
Recapitulando podemos decir que, por tratarse de derechos reales que
reciben publicidad registra!, es menester que su causa conste por escrito,
lo que la individualiza perfectamente; los sujetos deben tambin ser in-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 157
dividualizados por medio de datos que impidan cualquier confusin; fi-
nalmente, en materia de objeto la tendencia general es la de su indivi-
dualizacin originaria, y slo excepcionalmente, en el caso de la prenda
flotante, se admite que la garanta recaiga sobre cosas que pueden ser
sustituidas por otras, cuya individualizacin recin se har efectiva en el
momento de ejercitar el derecho.
10. Otros derechos registrables
Procuraremos pasar revista a algunas leyes especiales, que organizan
la publicidad registra! de los derechos reales sobre ciertos bienes mue-
bles, para ver cules son los medios tcnicos que articulan con el fin de
determinar los elementos de esas relaciones jurdicas.
A. Dominio de automotores
El decreto-ley 6582/58 establece un rgimen de inscripcin constitutiva
para los automotores. El artculo 20 del mencionado cuerpo legal regula
con algn detenimiento la determinacin de sujetos, objeto y causa.
Con relacin al sujeto titular, se lo individualiza por medio de su
"nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y documento
de identidad", cuando se trata del primer titular inscripto (inciso e, artcu-
lo 20); y para los casos de transferencia del dominio deben consignarse
"los datos personales, domicilio y documentos de identidad del adqui-
rente" (punto 2, del segundo prrafo del artculo 20).
Debe entenderse que con la locucin datos personales se han resumi-
do las exigencias vinculadas con el nombre, apellido, nacionalidad y es-
tado civil, que eran los elementos individualizantes del primer titular.
Parece conveniente destacar que aqu el legislador ha dado un paso
adelante en materia de individualizacin del sujeto, al prever la necesi-
dad de que se consignen los datos de su documento de identidad, men-
cin que no debera faltar en ninguno de los derechos reales que son ob-
jeto de publicidad registra!.
La ley es minuciosa en la enumeracin de referencias que servirn pa-
ra determinar con exactitud al objeto, es decir el vehculo, previendo en
158
LUIS MOISSET DE ESPANS
el inciso e del mencionado artculo 20, que la reglamentacin podr am-
pliar esas referencias, que incluirn siempre:
"( ... ) marca de fbrica, modelo, nmero de chasis y/o motor, tipo de
combustible empleado, nmero de ejes, distancia entre los mismos, n-
mero de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de trac-
cin, peso del vehculo vaco, tipo de carrocera, capacidad portante;
( ... )".
No conforme todava con estos elementos de individualizacin, en el
inciso d agrega que debe indicarse si el vehculo se destinar a uso p-
blico o privado; y en el inciso g prev la necesidad de que se haga cons-
tar cualquier modificacin que se introduzca en los aspectos sealados
por el inciso e, lo que se justifica plenamente porque tales cambios pue-
den dificultar o imposibilitar la individualizacin del objeto.
Adems, por tratarse de un registro real, se procede a matricular el
objeto, dndole una caracterstica y un nmero; para contribuir a facili-
tar su identificacin ese cdigo debe ser reproducido en dos placas "vi-
sibles exteriormente, que se colocarn en las partes delantera y trasera
del automotor" (artculo 24).
Por ltimo, con relacin a la causa, el inciso f del artculo 20 prev
que se indiquen "los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud
de los cuales se anota el dominio".
Existe, pues, una completa individualizacin de todos los elementos.
Se prev tambin la posibilidad de constituir garanta prendaria, con-
templando la individualizacin del acreedor prendario por su nombre,
apellido y domicilio; y la determinacin del plazo y monto de la obliga-
cin garantizada (artculo 20, segundo prrafo, punto 1).
B. Buques
Para estudiar el problema de la determinacin en la propiedad naval
es menester recurrir principalmente a dos instrumentos legales: a) ley
19.170, sancionada el12 de agosto de 1971, y en vigencia desde el 3 de
setiembre del mismo ao, que trata del Registro Nacional de Buques, y
b) ley 20.094, publicada en el Boletn Oficial el2 de marzo de 1973, que
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 159
entr en vigor a los sesenta das de su publicacin (artculo 629), e inte-
gra el Cdigo de Comercio.
En ninguno de esos cuerpos se han sistematizado las normas que ha-
cen efectivo el principio de especialidad, pero en ambos encontramos
numerosos dispositivos vinculados con el tema.
1. Causa
Al igual que todos los derechos que reciben publicidad registra!, es
menester que su causa se encuentre individualizada en un instrumento,
cuyo acceso al Registro permite hacer efectiva la publicidad de las rela-
ciones jurdicas. As vemos que el artculo 156 de la Ley de Navegacin
20.094, exige bajo pena de nulidad que "los actos constitutivos, trasla-
tivos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un bu-
que de diez toneladas o ms de arqueo total", debe efectuarse por escri-
tura pblica o por documento privado autenticado.
De manera concordante el artculo 3 de la Ley de Registro de Buques,
prev que los documentos a inscribir deben estar otorgados en escritura
pblica (inciso a, ap. I), o surgir de resolucin judicial o administrativa,
segn corresponda (inciso a, ap. II), y que cuando tengan que anotarse
instrumentos privados, las firmas de los otorgantes debern estar certi-
ficadas por escribano u otra autoridad competente (inciso d, artculo 3,
ley 19.170).
Adems en el inciso e del mismo artculo se insiste en la necesidad de
que los documentos a inscribir revistan "el carcter de autnticos" y ha-
gan fe por s mismos o con otros complementarios, "sirviendo inmedia-
tamente de ttulo de dominio, derecho real o asiento practicable".
Es necesario, en consecuencia, que la causa sea determinada de forma
individualizada, y se advierte la tendencia a que ella se encuentre expre-
sada en un instrumento pblico, ya que ese tipo de instrumento es el que
goza del carcter de autenticidad.
Advirtamos tambin que al tratar de las funciones de las secciones in-
ternas del Registro, el artculo 7 de la ley 19.170 se refiere a la "divisin
dominio", previendo que en ella se inscriban "obligatoriamente" diver-
sos documentos, que son los ttulos causales de los derechos que se han
de dar a publicidad, y en sus diversos incisos se hace mencin no sola-
mente al dominio de los buques, sino tambin a los contratos de arren-
160 LUIS MOISSET DE EsPANS
damientos y prstamos a la gruesa (inciso e); embargos, interdicciones
(inciso e); inhibiciones voluntarias o judiciales (inciso f), y tambin a las
garantas prendarias que se constituyan sobre buques (inciso g).
Respecto a este ltimo punto parece conveniente recordar que slo
pueden gravarse con prenda los buques de menos de diez toneladas (se-
gundo prrafo del artculo 499, ley 20.094 ), y que en el resto de los ca-
sos el derecho real de garanta que se establece sobre estos artefactos es
la denominada hipoteca naval, regulada con detenimiento en los artcu-
los 499 a 514 de la Ley de Navegacin.
2. Sujetos
La Ley de Navegacin no prev la forma de individualizar los sujetos,
salvo en el caso de la hipoteca naval, respecto a la cual exige que cons-
ten el "nombre, apellido, filiacin, nacionalidad, profesin y domicilio
del acreedor y del deudor" (inciso a, artculo 503, ley 20.094 ).
Creemos que en todos los casos, pese al silencio de la ley, deber pro-
cederse de manera similar, ya que para considerar al buque argentino y
admitirlo en la matrcula se exige que el propietario est domiciliado en
el pas, y si hay un condominio, que la mayora de los copropietarios,
cuyos derechos excedan la mitad del valor del buque, cumplan ese requi-
sito (artculo 52, inciso b, ley 20.094 ); y en el caso de que el titular fue-
se una persona jurdica, que se haya constituido en el pas, o tenga en l
sucursal o asiento (artculo 52, inciso e). De manera indirecta estas nor-
mas imponen la necesidad de que se determine el sujeto, mediante datos
que permitan individualizarlo.
Por otra parte, la Ley de Registro de Buques, al tratar de los asientos
registrales, exige que consten el nombre y apellido de la persona a cuyo
favor se haga la inscripcin (inciso 4, artculo 16, ley 19.170), y los mis-
mos datos del sujeto de quien procedan los bienes o derechos que se de-
sean inscribir (inciso 5, artculo 16), con lo que se concreta la individua-
lizacin de los sujetos.
3. Objeto
Los datos identificatorios del buque surgen de lo establecido en el ar-
tculo 16 de la Ley de Registro, que prev que los asientos deben con-
tener:
I
e
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
161
"( ... ) 2) Nombre y nmero de matrcula del buque, embarcacin o ar-
tefacto naval; arboladura y tonelaje ( ... )".
Este dispositivo debe concordarse con lo que dispone la Ley de Nave-
gacin 20.094, en la seccin destinada a la individualizacin del buque
y de los artefactos navales (artculos 43 a 50), donde vemos que con res-
pecto a los buques argentinos las constancias identificatorias son "su
nombre, nmero, puerto de la matrcula y tonelaje de arqueo" (artculo
43 ), a lo que deber agregarse el nmero de matrcula que le conceda el
Registro al efectuar la inscripcin (artculos 45 y 50).
Cuando se trata de constituir derechos reales de garanta, para cum-
plir el principio de especialidad debern expresarse los "datos de indivi-
dualizacin del buque de acuerdo con la matrcula" (hipoteca naval, ar-
tculo 503, inciso b, ley 20.094), o "individualizar fehacientemente la
embarcacin", mediante datos de dominio que "coincidan con los asien-
tos de este Registro" (prenda, artculo 7, inciso g, ley 19.170).
A ello debe agregarse la correspondiente determinacin del crdito
garantizado, haciendo constar el monto, los intereses que se hubiesen
convenido, y los plazos y lugar estipulados para el pago (inciso d, ar-
tculo 503, ley 20.094 ), aspectos que la ley ha detallado en materia de
hipoteca, pero que entendemos deben aplicarse tambin en los casos de
constitucin de prenda.
El estudio que hemos efectuado nos permite concluir afirmando que el
hecho de que los derechos reales sobre buques y otros artefactos navales
se integran con la correspondiente publicidad registra!, hace necesario que
todos los elementos de esas relaciones jurdicas sean individualizados con
precisin, y si encontramos algunas caractersticas particulares en cuanto
a los datos que deben consignarse (por ejemplo, arboladura o tonelaje) es
porque ellos son los apropiados para individualizar ese tipo de objetos.
C. Caballos pura sangre de carrera
La ley 20.378 ha modificado el rgimen de propiedad de los caballos
pura sangre de carrera, exigiendo su inscripcin en libros especiales, y
dando a esa inscripcin carcter constitutivo, de manera semejante a lo
que sucede en materia de automotores.
162 LUIS MOISSET DE ESPANS
Ni la ley, ni el decreto reglamentario 4827, dictado el23 de mayo de
1973, contienen previsin alguna que se vincule con la determinacin de
los elementos de estas relaciones jurdicas. Pese a este silencio de la ley,
al tratarse de derechos que se constituyen registralmente, resulta indis-
pensable que exista una determinacin individualizada, tanto de la cau-
sa como de los sujetos y el objeto. La causa deber constar por escrito
para lograr su acceso al Registro; los sujetos debern individualizarse
por sus datos personales, y con respecto al objeto, o sea el animal, se
practicarn asientos que no slo lo individualicen por sus caractersticas
propias: pelaje, marcas especiales, seas, remolinos, cicatrices, etc.,
16
si-
no que tambin precisen su estirpe o "pedigree", con constancias de sus
progenitores.
11. La especialidad y la ley 17.801
La Ley de Registros Inmobiliarios se ha estructurado alrededor de los
principios registrales, varios de los cuales, como la inscripcin, el tracto,
la prioridad y la publicidad, son mencionados de manera expresa en las
leyendas de os diferentes captulos de ese cuerpo legal.
La especialidad, en cambio, no es motivo de una referencia semejante,
lo que no significa -sin embargo- que el principio se encuentre ausente de
nuestra ley registra!, ya que varias de sus normas se vinculan con la deter-
minacin de los elementos de las relaciones jurdicas que se registran.
Lo que sucede, a nuestro entender, es que los derechos reales sobre in-
muebles se constituyen, modifican o transmiten, generalmente, por escri-
turas pblicas, y el derecho comn -es decir el Cdigo Civil- tiene pre-
visto cmo se determinarn los elementos de la relacin jurdica real,
como lo hemos visto en el punto 5 de esta investigacin, lo que hace in-
necesario que en la ley registra! se repitan previsiones que resultaran so-
breabundantes.
Advirtase, en primer lugar, que la causa del derecho se individuali-
zar en el documento inscribible (artculos 2 y 3 de la ley 17.801), ins-
16
Vase artculo 47 del reglamento del Stud Book Argentino.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 163
trumento que en sus formas deber ajustarse a las exigencias legales,
pues de lo contrario el registrador lo observara (artculos 8 y 9 de la ley
17.801). Pues bien, en materia de escrituras pblicas el Cdigo prev en
el artculo 1001 que en ellas deben determinarse la naturaleza del acto y
su objeto, individualizndose tambin a los sujetos que lo otorgan.
La ley registra! en su artculo 12, al tratar del asiento de matricula-
cin, contiene especificaciones sobre la determinacin de los distintos
elementos de la relacin jurdica.
l. Sujetos
Deber expresarse "el nombre del o de los titulares del dominio, con
los datos personales que se requieran para las escrituras pblicas" (ar-
tculo 1Z), previsin que corrobora nuestra afirmacin de que en mate-
ria de especialidad debe concordarse la ley 17.801 con el resto de las
previsiones del Cdigo Civil.
A continuacin la misma norma dice que "respecto de las sociedades
o personas jurdicas se consignar su nombre o razn social, clase de so-
ciedad y domicilio".
2. Objeto
El punto es materia de mayores detalles, ya que se debe indicar "la
ubicacin y descripcin del inmueble, sus medidas, superficie y linderos
y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa indivi-
dualizacin" (artculo 12).
Como el Registro Inmobiliario tiene carcter real, es decir, toma co-
mo base de imputacin a la cosa que es objeto de la relacin jurdica, y
de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relacin,
17
se
justifica que la ley se detenga pormenorizadamente en la relacin de da-
tos que contribuirn a la adecuada individualizacin de este elemento.
Por eso tambin agrega el artculo 12 que, cuando exista, "se tomar ra-
zn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura co-
rrespondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real
que resulten".
17
Vase Captulo 3, p. 88 de esta obra, en donde tratamos de la clasificacin de los re-
gistros en personales, reales y ca usaJes.
1
164
LUIS MOISSET DE ESPANS
Se trata, pues, de individualizar de manera especfica el objeto del de-
recho real, es decir su soporte fsico, y para ello el medio ms idneo es
la descripcin del inmueble por va de un plano y los correspondientes
datos catastrales.
Sabemos, sin embargo, que si se exigiese para la individualizacin del
bien que se acompaase siempre el plano catastral, podran quedar fue-
ra del Registro muchos inmuebles, porque hay zonas del pas, vastas re-
giones, que no estn catastradas. Por eso la ley registra!, atendiendo ese
estado de cosas, no exige como elemento indispensable los datos catas-
trales, que slo tendrn que acompaarse en aquellas zonas en que se
han hecho los correspondientes relevamientos.
Se prev tambin la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alte-
raciones, sea porque en razn de una subdivisin se fracciona en varios
objetos distintos, sea porque varios objetos que antes estaban separados
se integran en uno solo, unificndose. El principio de determinacin exi-
ge que se confeccionen nuevas matrculas, coordinndolas con las ante-
riores a las que reemplazan (artculo 13), de manera que siempre el ob-
jeto contine perfectamente individualizado.
3. Causa
Pero no slo deben individualizarse los sujetos y el objeto, sino que
tambin hay que indicar la causa que gener esos derechos, que es el ter-
cer elemento esencial de la relacin jurdica, por lo que debe determinar-
se en la matrcula:
"( ... )el ttulo de adquisicin, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y
funcionario autorizante, establecindose el encadenamiento del domi-
nio que exista al momento de la matriculacin".
De esta manera el artculo 12 de la ley 17.801 prev que se proyecten
en la matrcula, con indicacin especial, todos los elementos de la rela-
cin jurdica que se publica, mencionando en primer lugar el objeto,
porque en las tcnicas de folio real el objeto es la base de imputacin, el
soporte fctico de toda la publicidad; en segundo lugar los sujetos titu-
lares del derecho, y finalmente, la causa, es decir los ttulos de donde
prm'ienen esos derechos.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
165
Esta es la nica forma de dar publicidad integral a la relacin jurdi-
ca real, que se quiere hacer cognoscible por todos los interesados.
12. La especialidad y la ley 21.309
Debemos recordar, en primer lugar, que los postulados de la justicia
conmutativa exigen que haya equilibrio entre las prestaciones intercam-
biadas por las partes; en los estadios ms primitivos del desarrollo de la
humanidad se practicaba el trueque, que entraa serias dificultades por
la naturaleza dismil de las prestaciones o servicios que uno y otro suje-
to reciben.
No tard el hombre en buscar medios tcnicos que facilitaran los in-
tercambios y, aguzando su ingenio, recurri a mercaderas de valor ele-
vado, escaso volumen y poco deteriorables, como patrones que sirviesen
para medir los valores de las prestaciones intercambiadas. Nace as el di-
nero, como un artificio tcnico creado por el hombre, destinado a servir
de medida estable de los valores que facilite los intercambios y permita
cumplir los principios de la justicia conmutativa.
El precio en dinero tiene el carcter de contraprestacin, y su valor
debe ser equivalente al de la prestacin recibida pues de lo contrario se
atenta contra el valor justicia, y la estipulacin de una suma de dinero
tiene como finalidad primordial determinar la prestacin debida por una
de las partes. Esos propsitos no se logran si el dinero, en lugar de ser
una medida fija, sufre constantes fluctuaciones en su valor, que atentan
contra la seguridad y, por ende, contra la justicia.
La inflacin, flagelo de nuestro siglo, provocada especialmente por
la emisin incontrolada de moneda fiduciaria, ha hecho que los pape-
les que hoy se denominan dinero no cumplan con la principal de las
funciones que el hombre ha atribuido al dinero: servir de medida de los
valores.
La moneda de hoy es un supuesto de hecho de naturaleza esencial-
mente distinta de lo que nuestro codificador llam dinero, y cuando se
estipula el pago de cantidades nominales el valor de la prestacin queda
totalmente indeterminado, lo que significa un verdadero atentado al
principio de la especialidad.
166 LUIS MOISSET DE ESPANS
Recordemos que Dalmacio Vlez Srsfield no previ alteraciones en
el valor de la moneda (ver nota al artculo 619 del Cdigo Civil), o -me-
jor dicho- previ que la moneda deba conservar un valor inalterable, lo
que la haca apta para cumplir su funcin de unidad de medida, y utili-
zarla como elemento de determinacin. Pese a ello, podemos ver que en
el contrato de compraventa no slo admite que el precio se fije con re-
lacin a una "suma de dinero", sino tambin con "referencia a otra co-
sa cierta" (artculo 1349), porque lo realmente importante no es la can-
tidad de dinero en s misma, sino que el objeto de la prestacin sea
determinado con precisin y represente el valor que las partes tuvieron
en mira al contraer la obligacin.
La moneda fiduciaria contina siendo un medio legal de pago, pero
nada se opone, dentro de la preceptiva del Cdigo, a que el precio se fi-
je con "referencia" a una cantidad de oro, por ejemplo, que sera una
cosa cierta. Lo que decimos del precio de la compraventa es aplicable a
otros contratos como la cesin (artculo 1435), o la locacin (artculo
1494 ), por las remisiones expresas que se encuentran en los respectivos
ttulos, o por analoga, en los casos en que nada se diga sobre el punto.
No desconocemos la exigencia de que el precio cierto debe pagarse
"en dinero" (artculo 1323), pero la ltima frase del artculo 1349 da
plena validez a las clusulas de estabilizacin, sin que se afecte el princi-
pio de determinacin del precio, que contina siendo cierto cuando la
clusula contiene suficientes elementos para su adecuada individualiza-
cin en el momento de pago, cumplimiento que se efectuar con la su-
ma de dinero que en ese momento represente el valor cierto que se debe.
Insistimos en que el dinero no es un fin en s mismo, sino que es una
creacin del hombre destinada a facilitar los cambios, y permitir que en
ellos reine la justicia conmutativa; si las transformaciones operadas en la
realidad econmica hacen que la moneda no resulte idnea para cumplir
esos fines, el hombre debe buscar otras tcnicas que suplan a esa herra-
mienta ineficaz.
Mantener a lo que hoy se llama dinero como elemento de determina-
cin de valores es una actitud anacrnica y totalmente divorciada de la
realidad, que introduce factores de grave inseguridad.
Hemos dicho ya que el principio de especialidad es una exigencia
ontolgica, pues resulta indispensable determinar los elementos de la
EL PRJNCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 167
relacin jurdica para que ella cobre existencia. Pero la expresin tc-
nica de ese principio no debe convertirse en un fetiche, que se adora
de manera inconsciente, sino que en cada poca tiene que tomar la
forma adecuada, que haga posible la efectiva determinacin de esos
elementos.
Nuestro estudio ha tenido el propsito de mostrar cmo los datos
empleados cambian, segn sea la naturaleza del elemento que se desea
individualizar: en los inmuebles, ser menester proporcionar su ubica-
cin, y describirlos haciendo referencia a la superficie y linderos; en los
automotores, la marca, modelo, ao, nmeros de motor y chasis; en los
buques, su casco, aparejo, arboladura, tonelaje y nombre. Respecto de
los sujetos, el nombre, apellido, y dems datos personales, incluyendo el
documento de identidad.
Pues bien, cuando se trata de la determinacin del precio, que es el
valor de la contraprestacin debida, habr que atender a la realidad eco-
nmica de la poca que se vive para establecer los elementos que deben
suministrarse para individualizar ese valor.
Ya en materia de prenda con registro se advirti el problema cuando
el decreto-ley 6810/63 agreg un prrafo al artculo 1 de la ley 12.962,
que expresa:
"( ... )En caso de asegurarse, por medio de prenda con registro, el cum-
plimiento de una obligacin en moneda extranjera y solamente cuando
la obligacin corresponda al saldo de precio de bienes importados o a
prstamos otorgados exclusivamente por instituciones financieras in-
ternacionales de las cuales sea miembro la Repblica Argentina, el
monto hasta el cual es eficaz la garanta prendaria ser el monto de la
obligacin en moneda extranjera".
Lo interesante de la norma es que la determinacin del valor adeuda-
do, y garantizado con prenda, se haca con referencia a otra cosa cierta,
que en este caso era la moneda extranjera.
La ley 21.309 no atenta contra el principio de especialidad, sino que
se limita a poner al da la normativa legal, aclarando la posibilidad de
emplear datos de determinacin que corresponden a la actual realidad
econmica.
168 LUIS MOISSET DE EsPANS
Nos parece conveniente insistir en que la simple fijacin de una suma
nominal no representa adecuadamente la contraprestacin debida que,
para cumplir con las exigencias superiores de justicia conmutativa, debe
tener valor semejante a la prestacin recibida o que se va a recibir. Por
eso las partes, en sus contratos, se ven obligadas a recurrir a clusulas de
estabilizacin que tienden a mantener el equilibrio entre las prestaciones.
Esas clusulas de estabilizacin -insistimos- son hoy en da el medio
tcnico adecuado para la determinacin de los valores debidos; en cam-
bio, si se fija una suma nominal, hay indeterminacin del valor que se
recibir, pues la inflacin que se vive provoca incertidumbre, ya que de-
teriora da a da el poder adquisitivo de esa suma de dinero.
La ley 21.309 articula medios tcnicos para proceder a la determina-
cin de los valores debidos, garantizados con hipoteca o prenda, al es-
tablecer en su primer artculo:
"Si se tratare de hipotecas o prendas con registro a constituirse para ga-
rantizar obligaciones en dinero sometidas a clusulas de estabilizacin
o reajuste, el requisito de la especialidad se considerar cumplido al
consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria, y la clusula de
estabilizacin o reajuste, con expresa mencin de los nmeros ndices
de actualizacin adoptados, los perodos por los cuales se efectuar el
ajuste, y el tipo de inters pactado".
En definitiva, la ley se reduce a brindar nuevas pautas para la deter-
minacin del objeto del crdito, lo que significa poner al da las leyes vi-
gentes para que el principio de especialidad funcione debidamente, ato-
no con la realidad social.
Pero no debe olvidarse que la publicidad registra! tiene como fin brin-
dar seguridad al trfico jurdico, protegiendo los intereses de terceros
que puedan verse afectados por estas operaciones. Ello exige que la de-
terminacin del crdito no se reduzca a las constancias que obran en los
instrumentos que lo constituyen, sino que se refleje en los asientos regis-
trales, en los que debern constar todos y cada uno de los datos exigi-
dos para la determinacin del crdito, como as tambin en los certifica-
dos que sobre la base de tales asientos se expidan, pues de lo contrario
la publicidad de esos derechos resultara insuficiente ya que no expresa-
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
169
ra de manera adecuada uno de sus elementos, que en este caso tiene par-
ticular importancia.
13. Conclusiones
a) El llamado principio de la especialidad es la expresin de los medios
tcnicos que deben emplearse para hacer efectiva la determinacin de to-
dos y cada uno de los elementos esenciales de una relacin jurdica.
b) La determinacin es una necesidad ontolgica, pues si los elemen-
tos de la relacin jurdica no pueden identificarse adecuadamente, en l-
tima instancia no habr relacin jurdica.
e) Es necesario distinguir entre la determinacin como gnero, y la in-
dividualizacin, como especie. Para la existencia de una relacin jurdi-
ca suele ser suficiente que sus elementos sean determinables; en cambio
para su ejercicio actual, es menester que esos elementos se individuali-
cen, vale decir, logren el ms perfecto grado de determinacin.
d) La publicidad registra! de los derechos reales requiere la individua-
lizacin de la causa, sujetos y objeto.
La causa debe constar por escrito, para acceder al Registro; los suje-
tos se individualizarn por sus datos personales, a los que conviene agre-
gar la documentacin de identidad.
En la individualizacin del objeto se tendrn en cuenta las caracters-
ticas particulares de cada bien, para lograr su perfecta determinacin.
e) El precio, para cumplir con los postulados de la justicia conmuta-
tiva, debe consistir en la cantidad de dinero que represente el valor de la
contraprestacin.
En la realidad econmica actual la determinacin de ese crdito no
se logra si se expresa en una suma nominal, ya que la moneda ha deja-
do de ser una medida de valores. En consecuencia debe recurrirse a
otros medios tcnicos, como las clusulas de estabilizacin, o la referen-
cia a otra cosa cierta, que permitan determinar valores constantes, que
mantengan el equilibrio que exige la justicia conmutativa. Esta es hoy
la nica forma de cumplir con el requisito de la especialidad, determi-
nando adecuadamente el valor del crdito y de las garantas que se han
concedido.
170
LUIS M!SSET DE ESPANS
Parte II: Fallos y comentarios:
Especialidad y derechos reales de garanta
l.a) Cmara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, 31 de ju-
lio de 1980, "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"
"1. El requisito de la especialidad (artculos 1 y 3, ley 12.962) rige
tambin respecto de la actualizacin monetaria en caso de mora del
deudor, por lo que en el acto constitutivo de la prenda debe constar la
clusula de reajuste de los nmeros ndices de actualizacin adoptados,
a fin de que el Registro de Crditos Prendarios proceda a su anotacin
y expida certificados dejando constancia del reajuste pactado, pues de
ese modo puede considerarse que no se perjudica el derecho de terce-
ros y se da una adecuada proteccin a los legtimos intereses que co-
rresponde resguardar.
2. La exigencia de que conste en el acto constitutivo de la prenda la
clusula de reajuste con expresa mencin de los nmeros ndices adop-
tados atae al ttulo que trae aparejada la ejecucin, pues es el certifi-
cado de prenda el que da ~ i n ejecutiva (artculo 26, ley 12.962) y de
ste debe surgir la suma cierta de dinero que resulta de aplicar las clu-
sulas de estabilizacin o reajuste."
Lb) Nota a fallo: Prenda con registro y especialidad
El fallo pronunciado por la Cmara Especial Civil y Comercial de la
Capital, sala VI, con fecha julio 31 de 1980, en los autos caratulados
"Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"
18
sienta la doctrina que veni-
mos sosteniendo insistentemente con relacin al requisito de la "especia-
lidad" en materia de hipotecas y prendas con registro: para cumplir con
el principio de especialidad hay que establecer de manera precisa los
"nmeros ndices" adoptados como clusulas de estabilizacin para
efectuar la actualizacin monetaria.
En segundo lugar, el Registro debe tomar razn de esa clusula y pu-
blicitaria cuando expide informes o certificados, como una garanta pa-
18
ED, 91-260.
5:
n
re
Cl
f(
el
le
tr
!h
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 171
ra la seguridad del trfico, que tiende a salvaguardar todos los intereses
en juego, a saber: los del acreedor que goza de la garanta real, y afecta
con ella una porcin del valor de la cosa, no sometido al deterioro que
la inflacin provocara si su expresin se redujese a una suma nominal.
Se protege de esta manera el inters del deudor, que puede calcular
con exactitud y precisin cul es la expresin numrica que en ese mo-
mento representa el valor de su deuda, sea para satisfacerla, sea para
gestionar nuevos crditos con garanta real sobre el mismo bien.
Se protege tambin el inters de los terceros embargantes, o adquiren-
tes del bien, o de personas que otorgan nuevos crditos al deudor, y pue-
den tener la tranquilidad de que no se vern afectados por el crecimien-
to desmesurado e imprevisible de la primera deuda, sometida a una
clusula de actualizacin que no es estabilizan te, sino fluctuante,
19
co-
mo ha sucedido con la malhadada circular 1050.
La determinacin precisa del crdito en las garantas reales es de fun-
damental importancia para que esos bienes puedan seguir siendo em-
pleados con agilidad en el comercio jurdico, que se vera seriamente tra-
bado si se desconoce el monto de las cargas que gravan al bien.
Por eso las leyes son tan rigurosas en sus exigencias respecto a la "es-
pecialidad" del crdito prendario o hipotecario; por eso el defecto de es-
pecialidad provoca la nulidad de las garantas reales. Las partes podrn,
si lo desean, establecer las ms complejas y sofisticadas clusulas de "ac-
tualizacin" que su imaginacin pueda crear, y sern "contractualmen-
te" vlidas; pero el legislador no las acepta en el terreno de los derechos
reales de garanta, donde exige, para que se cumpla el principio de espe-
cialidad, que se adopten "nmeros ndices", en clara referencia a las es-
tadsticas o ndices oficiales que confecciona el Instituto Nacional de Es-
tadstica y Censos.
Muchos autores pretenden que se pueden confeccionar indicadores
::.::onmicos tomando como base cualquier producto o mercadera, como
d oro, el trigo, o una moneda extranjera, e incorporar estas clusulas a
:os contratos de prenda o hipoteca. No es ste el significado jurdico que
rradicionalmente la doctrina ha dado a las clusulas de actualizacin ba-
'
9
Ver nuestro "Clusulas de actualizacin. Una distincin necesaria: estabilizantes y
::...-ruantes (o aleatorias)", ]A, 1982-IV- 681.
LUIS MOISSET DE EsPANS
sacias en ndices, o de escala mvil, diferenciadas siempre de las que se
basan en otros indicadores o valores; menos an en el significado que
concretamente se le ha dado en la ley 21.309, cuyo artculo 6 hace refe-
rencia al empleo de clusulas idnticas a las usadas para ese tipo de ope-
raciones por los bancos oficiales, y es sabido que a la poca de sancin
de la mencionada ley los bancos oficiales, en las operaciones hipoteca-
rias o prendarias solamente empleaban como clusula de estabilizacin
las basadas en ndices confeccionados por el Indec.
La necesidad de esta limitacin se advierte si tenemos en cuenta que
los ndices deben merecer confianza, y gozar de amplia difusin, y ello
se logra con los ndices confeccionados por un organismo tcnicamente
competente, y a los que se da amplia publicidad en todo el territorio del
pas, lo que permite que en cualquier momento una persona pueda de-
terminar sin dificultades el monto actualizado de la deuda garantizada.
Ello no obstante, y pese a estar convencidos de que la ley 21.309 al
hacer referencia a los "nmeros ndices" se refiri a los ndices oficiales,
creemos conveniente se clarifique definitivamente el problema, dictando
una norma legal complementaria de la ley 21.309, que ratifique esta in-
terpretacin.
2.a) Cmara de Apelaciones Civil y Comercial, Rosario, sala II, 4 de no-
viembre de 1981, "Snchez, B. c. Reine de Dittman"
"De acuerdo al principio de especialidad, slo puede constituirse hipo-
teca sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas, por
una suma de dinero tambin cierta y determinada; tal exigencia no s-
lo se refiere al monto sino a la causa de la obligacin, entidad y mag-
nitud de la misma; por ende es imprescindible en toda hipoteca la de-
terminacin precisa del crdito protegido por la garanta".
2.b) Nota a fallo: "Sobre la hipoteca y la especialidad"
El resumen que comentamos destaca con acierto que el principio de
especialidad de la hipoteca no solamente se refiere al objeto de las rela-
ciones jurdicas involucradas, sino tambin a la causa de la obligacin
garantizada.
EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD"
173
En un trabajo ms extenso, que fuera distinguido por el Tercer Con-
greso Nacional de Derecho Registral,
20
hemos procurado sealar que el
"principio de especialidad" impone la adecuada determinacin de todos
y cada uno de los elementos esenciales de la relacin jurdica.
En el caso de la hipoteca hay dos relaciones jurdicas en juego: un cr-
dito o derecho personal, que tiene carcter principal, y un derecho real
de garanta; debern, pues, determinarse los elementos esenciales de am-
bas relaciones, es decir sujetos, objeto y causa, a saber: el titular del de-
recho real de hipoteca (sujeto) y el inmueble dado en garanta (objeto),
lo que se hace en la escritura pblica que contiene el contrato hipoteca-
rio (causa); y con relacin al crdito debern tambin determinarse su
valor (objeto), al menos de forma estimativa (artculo 3109, ley 21.309),
los sujetos y la causa de la obligacin (artculo 3131).
Recurdese que la inadecuada "determinacin" de estos elementos
puede acarrear la nulidad de la hipoteca, salvo que haya base suficiente
para proceder a su determinacin (artculo 3133); y las exigencias se
acrecientan cuando se trata de la determinacin del objeto del crdito, a
punto tal que durante mucho tiempo debi efectuarse por el monto no-
minal garantizado, hasta que la ley 21.309, reconociendo la degradacin
sufrida por nuestro signo monetario, al que continuamos llamando "di-
nero", pese a que ha cambiado de naturaleza y ya no cumple la funcin
que clsicamente le asignaban la economa poltica y el Cdigo Civil de
servir de medida estable de los valores, ha admitido las clusulas de es-
tabilizacin.
Advirtase, por ltimo, que el legislador no ha querido quebrantar to-
talmente el principio de "especialidad", que exige -para seguridad del
trfico jurdico-la inmediata y fcil determinacin de la deuda que afec-
ta al inmueble, y por ello ha limitado las clusulas de actualizacin -en
materia de garantas reales- a las que se basan en "nmeros ndices",
que provienen de tablas estadsticas y permiten establecer con precisin,
en cualquier momento, cul es la expresin numeraria del valor adeuda-
do, mediante una simple operacin aritmtica de regla de tres.
20
Ver "El principio de especialidad y la determinacin de los elementos de la relacin
=urdica", Revista del Notariado, n 767, p. 1779, y Parte I de este Captulo.
Captulo S
El principio de legalidad y la funcin calificadora
Parte I: La funcin calificadora del registrador y el artculo 12 77
1
1. Introduccin
La ley 17.801 da cabida, en sus artculos 8 y 9, a lo que en el lengua-
je tcnico del derecho registral suele denominarse principio de legali-
dad,2 en virtud del cual se establece como una facultad y un deber del
registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden
inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo.
La redaccin del primero de esos textos reconoce un antecedente ms
o menos lejano en el artculo 18 de la Ley Hipotecaria espaola de 1861,
donde ya se hablaba de que era facultad del registrador examinar la va-
lidez de las formas extrnsecas. 3
1
Trabajo publicado originariamente en ]A, Doctrina, 1974, p. 122.
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Vase Jernimo Gonzlez y Martnez, Estudios de derecho hipotecario, Madrid,
1948, t. I, p. 434, a quien citamos por ser el gran maestro de los registralistas espaoles y
:.m verdadero precursor del estudio de los "principios registrales".
Esta denominacin es empleada de manera unnime por la doctrina espaola, y de all
.':a pasado a nuestra doctrina, donde podemos mencionar, entre otros, a Jos Luis Prez
Lasala, "La funcin calificadora de los registradores de la propiedad", ]A, 1959-V-sec.
Doct. 108 y Derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires, Depalma, 1965, n 122 y ss.,
;p. 167 y ss.; Luis N. Gardela, ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de De-
echo Civil, Crdoba, 1969, Actas ... , t. 2, p. 480; Angel B. Chvarri, "Los principios in-
:::::robiliarios registrales en la ley 17.801", Gaceta del Notariado, Santa Fe, 1971, n 55, pp.
59-76 (en especial pp. 68-9); Ral R. Garca Coni, Derecho registra! aplicado, La Plata,
librera Jurdica, 1972, pp. 217 a 236.
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"Artculo 18 {ley espaola de 1861): Los registradores calificarn, bajo su responsa-
::?wdad la legalidad de las formas extrnsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la
=ripcin y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras".
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LUIS MOISSET DE ESPANS
El giro empleado cre dificultades de interpretacin a la doctrina es-
paola, que se esforz por delimitar con exactitud el alcance de las atri-
buciones concedidas por la ley al registrador: Hasta dnde deba lle-
gar en su anlisis de los posibles defectos del ttulo? Qu deba
entenderse por formas extrnsecas? Poda analizar tambin el conteni-
do intrnseco y observar la existencia de otros vicios, que originen la in-
validez del acto?
Todos estos problemas han sido objeto de enconadas polmicas que
motivaron con el correr de los aos sucesivas modificaciones de la nor-
ma, hasta llegar al texto del artculo 18 de la actual Ley hipotecaria, que
determina con mayor exactitud la funcin calificadora del registrador,
expresando:
"Artculo 18 (ley espaola de 1944-46). Los registradores calificarn,
bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrnsecas de los
documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripcin, as
como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositi-
vos contenidos en las escrituras pblicas, por lo que resulte de ellas y
de los asientos del Registro".
Parecera que nuestra ley ha de provocar controversias similares,
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y
en la prctica ya se han suscitado problemas, resueltos con mayor o me-
nor acierto por las reglamentaciones provinciales,
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que a veces exceden
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As, por ejemplo, Garca Coni sostiene enfticamente que la misin del registrador
"versa exclusivamente sobre las formas extrnsecas" (vase "Calificacin registra! espec-
fica y atpica", III Reunin Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, La Pla-
ta, 1967, p. 134 ), opinin reiterada en su trabajo "Calificacin del registrador y consenti-
miento del cnyuge" (vase Revista Notarial, La Plata, n 793, p. 1989), y en su libro
citado en nota 1; en cambio Scotti (h), la hace extensiva a la capacidad de los otorgantes
del acto y a la legitimacin para disponer ("La facultad calificadora de los Registros de la
Propiedad", tambin en la III Reunin ... , pp. 217-218).
Un panorama muy completo de las divergencias doctrinarias que ha originado este pro-
blema, con especial relacin a la posibilidad de observar el Registro los documentos en que
falte el consentimiento conyugal requerido por el artculo 1277 del Cdigo Civil argenti-
no, puede encontrarse en el ya citado libro de Garca Coni, pp. 229 a 236.
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Verbigracia, en la provincia de Crdoba todava no se ha sancionado una ley regla-
mentaria de la 17.801, pero se ha autorizado a la Direccin del Registro a dictar, con apro-
bacin del Ministerio de Hacienda, resoluciones generales que faciliten la aplicacin del
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIN CALIFICADORA
sus facultades meramente reglamentarias para crear requisitos no exigi-
dos por la ley de fondo, pero suelen ser acatadas por los interesados, es-
pecialmente por razones de economa de tiempo y para evitar las moles-
tias e incomodidades del litigio que deberan afrontar si pretendiesen
lograr su declaracin de inconstitucionalidad.
Sin embargo, en algunos casos en que el Registro ha rechazado u ob-
servado el documento que se pretenda inscribir, por considerar que pre-
sentaba defectos, el problema ha llegado hasta los tribunales, que han
debido expedirse sobre la extensin de las facultades del registrador, y
sus pronunciamientos no han sido pacficos, ni coincidentes.
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2. Las "formas extrnsecas"
El intrprete enfrenta aqu dos problemas: el primero es saber qu de-
be entenderse por formas extrnsecas; el segundo, determinar si la fun-
nuevo cuerpo legal. En uso de estas atribuciones se ha aprobado la resolucin general n
6, cuyo primer artculo dispone:
"l. Para la inscripcin de documentos en los que se instrumenten cualesquiera de las
operaciones a que se refiere el artculo 1277, Cdigo Civil, sobre bienes inmuebles de na-
turaleza ganancial, se exigir que, en forma expresa, conste la declaracin o consentimien-
to de ambos cnyuges o la autorizacin judicial en su caso".
(Actualmente, estos aspectos estn regulados por la ley provincial 5771, reglamentaria
del funcionamiento del Registro General de la Provincia de Crdoba, sancionada el 26 de
setiembre de 1974.)
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La sala A de la C.Civ. Cap., con la firma de Garzn Maceda, de Abelleyra y Llam-
bas, ha resuelto que: "( ... ) la observacin efectuada a la escritura pblica 2558, del
26/9/69, pasada ante el escribano Jaime L. Villarino, excede el marco de las atribuciones
otorgadas al Registro de la Propiedad Inmueble por el artculo 10 ley 17.417, desde que
ese instrumento no adolece de vicios formales, que obsten a su inscripcin, pues los requi-
sitos de fondo establecidos en el artculo 1277 del Cdigo Civil, hacen a la capacidad de
las partes, y no estn, por ende, sujetos al control de la autoridad registra!" (14/7/70, "Vi-
llarino, Jaime L.", fA, 9-1971-591-no 84 y ED 35-320); en igual sentido, la misma sala
(28/3/69, "Gentile Hctor", Revista del Notariado, n 714, p. 2086), y la salaB, por ser
un bien adquirido con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal (7/5/69, Re-
vista del Notariado, n 714, p. 2087). En cambio la sala E estima que el Registro est fa-
cultado para observar la escritura cuando falta el consentimiento conyugal (3/4/72, Direc.
Reg. de la Prop. Inmueble, ED, 45-147; y 11/5/72, "Medina, Eduardo C.", fallo indito
que reproducimos en nota 9).