Tendncias do Novo Direito Civil: Uma Codificao para o 3 Milnio.

Compreendendo a Nova Codificao.

Flvio Tartuce.
rad!ado pela "ac!ldade de Direito da U#$. %specialista em Direito Contrat!al pela $UC&#$. Mestre
em Direito Civil Comparado pela $UC&#$. $rofessor em C!rsos $reparat'rios para as Carreiras
(!r)dicas. $rofessor Convidado em C!rsos de $'s*rad!ao em Direito $rivado. $rofessor do +%,"
-+nstit!to de %nsino ,!i. "l/vio omes0. $rofessor do C!rso "l/vio Monteiro de 1arros. 2dvo3ado em
#o $a!lo
40 Codificar o! no5
Dvida que sempre existiu nos sistemas jurdicos modernos aquela relacionada
com a necessidade ou no de codificar, principalmente o Direito Privado. Tal discusso
remonta aos embates entre Savin! e T"ibaut, tendo o Direito #lemo feito a op$o pela
codifica$o, o que culminou com a promula$o do %&% alemo, c'dio que inspirou
muitos outros que suriram.
Sem dvidas que a codifica$o tra( inmeras vantaens, como a de facilitar a
visuali(a$o dos institutos jurdicos, bem como a auto)sufici*ncia leislativa. +as tambm
tra( desvantaens, j, que muitas ve(es, est,tico que , no conseue o -'dio -ivil
acompan"ar as altera$.es pelas quais passa a sociedade.
/sso fa( com que, ao lado da codifica$o privada, apare$a um 0big bang
legislativo, com o objetivo de suprir eventuais defici*ncias que emerem com o
surimento da codifica$o. 1 Direito -ivil deixa de ser baseado s' em uma lei codificada,
mas em muitas outras leis especficas com aplica$o a diversos setores da ordem privada.
-omo afirma 2icardo 3us 3oren(etti, 0os cdigos perderam a sua
centralidade, porquanto esta se desloca progressivamente. O Cdigo substitudo pela
constitucionalizao do Direito Civil, e o ordenamento codiicado pelo sistema de normas
undamentais. !"undamentos do Direito #rivado. $o #aulo% &ditora 'evista dos
(ribunais, )* &dio, )++,, p. -./.
# tend*ncia de codifica$o encontra fundamento no Direito 2omano, sobretudo
no 0Corpus 0uris Civile, ponto inicial para todas as ordena$.es ibricas. 4ouve, na
realidade, um ressurimento dessa tend*ncia de codifica$o, a partir do perodo
napole5nico, o que foi seuido por v,rios pases da 6uropa, adeptos do sistema da 0Civil
1a2.
7osso Pas tril"ou esse mesmo camin"o, com a promula$o do nosso primeiro
-'dio -ivil no ano de 898:, tendo como principal ideali(ador -l'vis %evilacqua. 7o se
pode near que o -'dio anterior constitui uma rande obra, tendo como contedo um
texto extraordin,rio, de primeira qualidade.
+uitas ve(es, percebe)se na doutrina uma crtica em rela$o ; codifica$o, tida
como insuficiente e inapropriada para acompan"ar as mudan$as pelas quais passa a
sociedade. 1 pr'prio 2icardo 3oren(etti aponta que 0a noo de cidado, de origem
rancesa, surge para suprimir desigualdades provenientes da distino entre a realeza e as
classes ineriores. &sta noo abstrata serviu para regular as rela3es privadas com
igualdade. O Cdigo 45 no cumpre essa uno. O cidado, quando compra, regido
pelas leis de consumo, que dierem do Cdigo. $e trabal6a, pelas leis trabal6istas7 se
comercializa, pelas leis comerciais. 8o vincular9se ao &stado, pelo Direito
8dministrativo<. !Ob., cit., p. .:/.
#fastando tal crtica, entre n's, 2enan 3otufo ensina que 7atalino /rti escreveu,
no ano de 89=>, obra em que 0sustentava que se encerrara a poca da Codiicao, pois o
Direito Civil tin6a dei;ado de ter como centro o Cdigo para ter como centro a
Constituio. &ra e;atamente o princpio daquilo que c6amamos e ensinamos como
Direito Civil Constitucional. +ais ; frente, rebatendo tal posicionamento, conclui o
professor paulista?
<=o 65 como negar a import>ncia do Cdigo na vida do cidado comum,
pois s ele, na condio de lei ordin5ria, ser5 capaz de dar eetividade ?s
regras consubstanciadas na Constituio Democr5tica. 0sso az com que as
conclus3es de =atalino 0rti percam o ob4eto, o que no novidade, pois
desenvolvidas em poca e circunst>ncias legislativas totalmente diversas da
de 6o4e, o que talvez no ten6a sido relativizado por seus leitores, 6o4e
crticos do #ro4eto de Cdigo. !Da oportunidade da codiicao civil. 0n
=ovo Cdigo Civil. 8spectos 'elevantes. 'evista dos 8dvogados da
8ssociao dos 8dvogados de $o #aulo. 8no @@00, nA B,, dezembroCDEED,
p. D)/.
#fastando qualquer discusso acad*mica)filos'fica em rela$o ; matria,
entendemos ser mel"or encarar o 7ovo -'dio -ivil como uma realidade, derrotando)se
qualquer tom pessimista em rela$o ; sua visuali(a$o.
'ealidade a ser encarada pelos aplicadores e estudiosos do Direito #rivado.
#ssim deve ser visto o 7ovo -'dio -ivil. 6sse o tom que uiar, o presente trabal"o.
@inali(ando a presente se$o, lembramos que no podemos nos esquecer
tambm de uma an,lise crtica da codifica$o emerente, conforme as palavras de &ustavo
Tepedino, em coment,rios ao -'dio -ivil de ABBA, que abaixo transcrevemos?
<&sta louv5vel mudana de perspectiva que se alastra no esprito dos
civilistas, no 65 de ser conundida, contudo, com uma postura passiva servil
? nova ordem codiicada. 8o revs, parece indispens5vel manter9se um
comportamento atento e permanentemente crtico em ace do Cdigo Civil
para que, procurando l6e conerir a m5;ima eic5cia social, no se percam
de vista os valores consagrados no ordenamento civil9constitucional !Crise
das ontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de
DEED. 0n 8 #arte Feral do =ovo Cdigo Civil. &studos na #erspectiva Civil9
Constitucional. 'G9$#% &ditora 'enovar, D* &dio revista, DEE:, p. @H/.
60 7iso eral do Novo C'di3o Civil. Diretri.es da s!a %la8orao.
1 novo -'dio -ivil foi institudo pela 3ei n. 8B.CB:, de 8B de janeiro de ABBA,
entrando em vior ap's um ano de 0vacatio legis. -omo do con"ecimento de todos, o
7ovo -'dio -ivil teve uma lona tramita$o no -onresso 7acional, com seu embrio
no ano de 89=>, ocasio em que o Presidente da 2epblica submeteu ; aprecia$o da
-Dmara dos Deputados o Projeto de 3ei n.:EC)D, com base em trabal"o elaborado por uma
-omisso de sete membros, coordenada por +iuel 2eale.
#ssim foi concebida a estrutura b,sica do Projeto que erou a nova codifica$o,
com uma Parte &eral e cinco Partes 6speciais, tendo sido convidado para cada uma delas
um jurista de renome e not'rio saber, todos com as mesmas idias erais sobre as
diretri(es a serem seuidas. -onvocados foram para a empreitada? Gos Carlos Ioreira
8lves !$#/, 8gostin6o 8lvim !$#/, $ilvio Iarcondes !$#/, &rbert C6amoun !'G/, Clvis
do Couto e $ilva !'$/ e (orquato Castro !#&/, respectivamente relatores da Parte &eral,
do Direito das 1bria$.es, do Direito de 6mpresa, do Direito das -oisas, do Direito de
@amlia e do Direito das Sucess.es.
-onforme lembra &erson 3ui( -arlos %ranco, a escol"a foi abranente, j, que
<oram contemplados 4uristas do sul, do nordeste, do centro do pas, do 'io de Ganeiro e
$o #aulo, congregando proessores, advogados e 4uzes. 8 comisso escol6ida teve um
peril adequado ?s considera3es polticas em relao ? postura dos membros da
comisso. 8lm disso, segundo o prprio Iiguel 'eale, 6avia uma ainidade de idias e
de pensamento entre todos os 4uristas que integravam a comisso !O Culturalismo de
Iiguel 'eale e sua &;presso no =ovo Cdigo Civil. 0n Diretrizes (ericas do =ovo
Cdigo Civil Jrasileiro. $o #aulo7 &ditora $araiva, DEED, p.-:/.
/nmeros foram os debates reali(ados e a troca de con"ecimento em rela$o ;s
matrias constantes da codifica$o, j, que os autores apresentavam rande saber e
experi*ncia, o que justifica as quatro reda$.es iniciais que teve o Projeto de -'dio -ivil,
todas publicadas no Di,rio 1ficial da Fnio, em 89=A, 89=E, 89=C e, por fim, em 89=>,
com a reda$o final.
De acordo com afirma$o do pr'prio +iuel 2eale, comentando o estrutural da
nova codifica$o, <no estamos perante uma obra redigida por um legislador solit5rio,
por um $lon ou 1icurgo, como se deu para 8tenas e &sparta, mas sim perante uma Kobra
transpessoalL, submetida que oi a sucessivas revis3es. !Hiso geral do novo Cdigo Civil
Gus =avigandi, (eresina, a B, nMmero .-, evereiro de DEED%
N6ttp%CC222).4us.com.brCdoutrinaCte;to.aspOidPDQ),R. 8cesso em% :E dez. DEE:/.
# roupaem de um texto coletivo pode ser sentida tambm pelas inmeras
emendas que foram feitas ao Projeto inicial? mais de mil na -Dmara dos Deputados, e mais
de quatrocentas no Senado @ederal, com novo retorno ; -Dmara dos Deputados, para novos
estudos e discuss.es.
6ntretanto, aluns autores como 3ui( 6dson @ac"in contestam a afirma$o de
ser um 7ovo -'dio -ivil um trabal"o abranente de plena distribui$o da justi$a,
interroando o autor fluminense, se trata)se de 0uma codiicao cidad<. Para esse autor, o
0novo Cdigo Civil nasce e;cludente<, principalmente nos t'picos que reulam o Direito de
@amlia, eis que 0privilegia os meios materiais e se despreocupa com os aspectos inalistas
da e;istSncia< !Direito de "amlia. &lementos crticos ? luz do novo Cdigo Civil
brasileiro. 'G9$#% &ditora 'enovar, DEE:, ps. Q9))/.
Partindo de outra premissa, +iuel 2eale, no texto acima citado, aponta quais
foram as diretri(es b,sicas seuidas pela -omisso 2evisora do 7ovo -'dio -ivil, a
saber?
8G Preserva$o do -'dio -ivil anterior sempre que fosse possvel, pela excel*ncia do
seu texto e diante da exist*ncia de um posicionamento doutrin,rio e jurisprudencial
j, consubstanciado sobre os temas nele constantes.
AG #ltera$o principiol'ica do Direito Privado, em rela$o aos seus princpios
b,sicos que constavam na codifica$o anterior, buscando a nova codifica$o
valori(ar a eticidade, a socialidade e a operabilidade, que sero abordadas
oportunamente.
EG #proveitamento dos trabal"os de reforma da 3ei -ivil, nas duas tentativas feitas
anteriormente, trabal"os esses que foram elaborados primeiro por 4a"neman
&uimares, 1ro(imbo 7onato e P"iladelp"o de #(evedo, com o anteprojeto do
HCdigo das Obriga3esHI e, depois, por 1rlando &omes e -aio +ario da Silva
Pereira, com a proposta de elabora$o separada de um -'dio -ivil e de um
-'dio das 1bria$.es, contando com a colabora$o, neste caso, de Silvio
+arcondes, T"e'p"ilo de #(evedo Santos e 7e"emias &ueiros.
CG @irmar a orienta$o de somente inserir no -'dio matria j, consolidada ou com
relevante rau de experi*ncia crtica, transferindo)se para a leisla$o especial
quest.es ainda em processo de estudo, ou, que, por sua nature(a complexa,
envolvem problemas e solu$.es que extrapolam a codifica$o privada.
>G Dar nova estrutura ao -'dio, mantendo)se a Parte &eral J conquista preciosa do
Direito brasileiro, desde Teixeira de @reitas J mas com nova orani(a$o da
matria, a exemplo das recentes codifica$.es.
:G 7o reali(ar, propriamente, a unifica$o do Direito Privado, mas sim do Direito das
1bria$.es J de resto j, uma realidade operacional no Pas J em virtude do
obsoletismo do -'dio -omercial de 8K>B J com a conseqLente incluso de mais
um 3ivro na Parte 6special, que, se denominou HDireito de 6mpresaH.
=G Malori(a$o de um sistema baseado em cl,usulas erais, que do certa marem de
interpreta$o ao julador. 7as palavras de Nudit" +artins)-osta, percebe)se na
nova codifica$o um sistema aberto ou de 04anelas abertas, em virtude da
linuaem que emprea, permitindo a constante incorpora$o e solu$o de novos
problemas, seja pela jurisprud*ncia seja por uma atividade de complementa$o
leislativa. So suas as bril"antes palavras abaixo transcritas, que explicam muito
bem a inten$o do leislador?
0&stas 4anelas, bem denominadas por 0rti de Kconcetti di collegamentoL, com a
realidade social so constitudas pelas cl5usulas gerais, tcnica legislativa que
conorma o meio 65bil para permitir o ingresso, no ordenamento 4urdico
codiicado, de princpios valorativos ainda no e;pressos legislativamente, de
standards , arqutipos e;emplares de comportamento, de deveres de conduta
no previstos legislativamente !e, por vezes, nos casos concretos, tambm no
advindos da autonomia privada/, de direitos e deveres conigurados segundo
os usos do tr5ego 4urdico, de diretivas econTmicas, sociais e polticas, de
normas, enim, constantes de universos meta4urdicos, viabilizando a sua
sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo.
=as cl5usulas gerais a ormulao da 6iptese legal procedida mediante o
emprego de conceitos cu4os termos tSm signiicado intencionalmente vagos e
abertos, os c6amados Kconceitos 4urdicos indeterminadosL. #or vezes U e a
encontraremos as cl5usulas gerais propriamente ditas U o seu enunciado, ao
invs de traar punctualmente a 6iptese e as conseqVSncias, desen6ado
como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza sem>ntica que caracteriza
os seus termos, a incorporao de princpios e m5;imas de conduta
originalmente estrangeiros ao corpus codiicados, do que resulta, mediante a
atividade de concreo destes princpios, diretrizes e m5;imas de conduta, a
constante ormulao de novas normas. !O =ovo Cdigo Civil Jrasileiro% &m
Jusca da KWtica da $ituao. 0n Diretrizes (ericas do =ovo Cdigo Civil
Jrasileiro. $o #aulo7 &ditora $araiva, DEED, p. )),/.
&ustavo Tepedino, na obra j, citada, critica esse sistema de cl,usulas
erais, lembrando que ele j, no deu certo entre n's em outras oportunidades.
3embra que a cl,usula de boa)f objetiva constava do -'dio -omercial de 8K>B e
sequer foi utili(ada e que 0no oi muito diversa a e;periSncia italiana, onde as
cl5usulas gerais que, no Cdigo Civil de )+-D, eram inspiradas em clara ideologia
produtivista e aut5rquica assumira um signiicado inteiramente diverso por obra
doutrin5ria, sobretudo depois do advento da Constituio de )+-, !Ob. cit., p.
@0@/.
-ontinua Tepedino a sua crtica, apontando que o sistema de cl,usulas
erais era desconiana, insegurana e incerteza, tornando ,rduo o trabal"o da
jurisprud*ncia. 6m codifica$.es anteriores, exemplos do Direito -omparado, tendo
em vista o alto rau de discricionariedade atribudo ao aplicador da norma, muitas
ve(es, as cl,usulas erais tornaram)se letra morta ou dependiam de uma constru$o
doutrin,ria capa( de l"e atribuir uma contedo mais objetivo.
6ntendemos que tal crtica procede e suerimos que esse ponto seja
objeto de reflexo pelo estudioso do Direito. Ser, que realmente o sistema de
cl,usulas erais interessante para a nossa realidade poltica, social e jurdicaO Ser,
que esse sistema ser, eficiente e funcionar,O
#nalisada esta pol*mica e expostas essas duas vis.es da nova
codifica$o, passamos a analisar os seus princpios b,sicos.
30 9s $rinc)pios da Nova Codificao.
1 pr'prio +iuel 2eale no se cansa em apontar os princpios ou reramentos
b,sicos que sustentam a codifica$o privada emerente. 1 estudo de tais princpios
importantssimo para que possamos, em nosso curso, entender os novos institutos que
surem com nossa nova lei privada. Passamos ento a apreci,)los?
8G P2/7-PP/1 D# 6T/-/D#D6 J 1 7ovo -'dio -ivil se distancia do tecnicismo
institucional advindo da experi*ncia do Direito 2omano, procurando, ao invs de valori(ar
formalidades, recon"ecer a participa$o dos valores ticos em todo o Direito Privado.
Por isso muitas ve(es se percebe a previso de preceitos enricos e cl,usulas
erais, sem a preocupa$o do encaixe perfeito entre normas e fatos. Tambm, o 7ovo
-'dio abandona o excessivo rior conceitual, possibilitando a cria$o de novos modelos
jurdicos, a partir da interpreta$o da norma diante de fatos e valores J mel"or concep$o
da Teoria Tridimensional do Direito.
1s Nu(es passam a ter, assim, uma amplitude maior de interpreta$o. +uitas
ve(es, ser, o aplicador da norma c"amado para preenc"er as lacunas f,ticas e as marens
de interpreta$o deixadas pelas cl,usulas erais, sempre lembrando da prote$o da boa)f,
da moral, da tica e dos bons costumes.
1 Princpio da 6ticidade pode ser percebido pela leitura de v,rios dispositivos
do 7ovo -'dio, sendo v,rios exemplos citados pelo pr'prio +iuel 2eale.
/nicialmente, nota)se a valori(a$o de condutas ticas, da boa)f objetiva, pelo
contedo da norma do art. 88E, seundo o qual Xos negcios 4urdicos devem ser
interpretados conorme a boa9 e os usos do lugar de sua celebrao.X
1 art. 8K= prev* justamente qual a san$o para a pessoa que contraria a boa)f,
a fun$o social ou econ5mica de um instituto ou os bons costumes? cometer, abuso de
direito, assemel"ado a ilcito? <comete ato ilcito o titular de um direito que, ao e;ercS9lo,
e;cede maniestamente os limites impostos pelo seu im econTmico ou social, pela boa9
ou pelos bons costumes.X
1 art. CAA tambm valori(a a eticidade, prevendo que a boa)f deve interar a
concluso e a execu$o do contrato. #s conseqL*ncias dessa previso sero enormes,
conforme veremos oportunamente, mantendo ntima rela$o com o princpio da fun$o
social do contrato.
-omo bem enfoca +iuel 2eale 0reqVente no #ro4eto a reerSncia ?
probidade e a boa9, assim como ? correo !corretezza/ ao contr5rio do que ocorre no
Cdigo vigente, demasiado parcimonioso nessa matria, como se tudo pudesse ser regido
por determina3es de car5ter estritamente 4urdicas !Hiso geral do novo Cdigo Civil .
Gus =avigandi, (eresina, a B, nMmero .-, evereiro de DEED%
N6ttp%CC222).4us.com.brCdoutrinaCte;to.aspOidPDQ),R. 8cesso em% :E dez. DEE:/.
AG P2/7-PP/1 D# S1-/#3/D#D6 J 1 7ovo -'dio -ivil procura superar o car,ter
individualista que imperava na codifica$o anterior, valori(ando a palavra 0ns, em
detrimento da palavra <eu.
/sso diante das inmeras modifica$.es pelas quais passou a sociedade? "ouve o
incremento dos meios de comunica$o, a 0standardizao dos ne'cios e o surimento
da sociedade de consumo em massa, tra(endo uma nova realidade que atiniu os alicerces
de praticamente todos os institutos privados. Desse modo, dever, prevalecer o social sobre
o individual, o coletivo sobre o particular.
7essa nova realidade, <dMvidas no 65 de que o Direito Civil em nossos dias
tambm marcado pela socialidade, pela situao de suas regras no plano da vida
comunit5ria. 8 relao entre a dimenso individual e a comunit5ria do ser 6umano
constitui tema de debate que tem atravessado os sculos, desde, pelo menos, 8risttoles,
constituindo, mais propriamente, um problema de ilosoia poltica, por isso devendo ser
apan6ado pelo Direito posto conorme os valores da nossa U atual U e;periSncia 4urdica
QI8'(0=$9CO$(8. Gudit6. O =ovo Cdigo Civil Jrasileiro% &m Jusca da KWtica da
$ituao. 0n Diretrizes (ericas do =ovo Cdigo Civil Jrasileiro. $o #aulo7 &ditora
$araiva, DEED, p. )--/.
# fun$o social do contrato est, aora tipificada em lei, prevendo o art. CA8 do
7ovo -'dio, que 0a liberdade de contratar ser5 e;ercida em razo e nos limites da
uno social do contrato.
+esmo a posse recebe uma fun$o social, j, que o -'dio prev* a diminui$o
dos pra(os de usucapio quando estiver confiurada a 0posse9trabal6o, situa$o f,tica em
que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupa$o de determinado im'vel. # nova
codifica$o valori(a aquele que 0planta e col6e<, o trabal"o da pessoa natural, do cidado
comum. Tais reras podem ser captadas pela leitura dos arts. 8.AEK, par,rafo nico, e
8.ACA, par,rafo nico, do -'dio -ivil de A.BBA. Tambm prestiiando a posse
produtiva, os par,rafos CR e >R do art. 8.AAK, tra( a 0Desapropriao Gudicial por #osse9
(rabal6o, expresso defendida por +iuel 2eale e +aria 4elena Dini(, e por n's
compartil"ada.
# propriedade tambm recebe a previso leal de prote$o da sua fun$o
social, pelo que consta no art. 8.AAK, S8R, do 7ovo -'dio -ivil. +ais do que mera fun$o
social, o dispositivo prev* a fun$o s'cio)ambiental do domnio, no podendo o exerccio
do direito de propriedade erar danos ao ambiente natural, cultural ou artstico. 1 7ovo
-'dio, assim, confirma a prote$o constitucional, prevista nos artios >R, incisos TT// e
T///I 8=B, /// e AA> do Texto +aior.
#lm do contrato, da posse e da propriedade, percebe)se que a empresa e a
famlia, cernes da vida em comunidade, como no poderia deixar de ser, tambm t*m
fun$o social, instrumentos principais que so para a vida fraterna do ser "umano Qdireitos
de terceira era$oG.
6ntretanto, lembramos aqui mais uma ve( o tom crtico de &ustavo Tepedino
que, em coment,rios ao princpio da socialidade, lembra que <65 que se ler atentamente o
Cdigo Civil de DEED na perspectiva civil9constitucional, para se atribuir no s ?s
cl5usulas gerais, aqui realadas por sua e;traordin5ria import>ncia no sistema, mas a
todo o corpo codiicado um signiicado coerente com as t5buas de valores do
ordenamento, que pretende transormar eetivamente a realidade a partir das rela3es
4urdicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da 4ustia social !Ob. cit., p.
@@@000/.
EG P2/7-PP/1 D# 1P62#%/3/D#D6 J 1 7ovo -'dio -ivil seue tend*ncia de
facilitar a interpreta$o e aplica$o dos institutos nele previstos. Procurou)se assim
eliminar as dvidas que imperavam na codifica$o anterior, fundada no tecnicismo
jurdico.
-om exemplo disso podemos citar a distin$o que aora consta em rela$o aos
institutos da prescri$o extintiva e da decad*ncia, t'pico que tra(ia randes dvidas pela
lei anterior. #ora, mais facilitadas as previs.es leais desses institutos, poder, o
estudioso do direito entender muito bem as distin$.es existentes e identificar com
facilidade se determinado pra(o de prescri$o ou de decad*ncia.
Tambm, como lembra 2eale, no artio aqui j, citado 0pTs9se termo a
sinonmias que possam dar lugar a dMvidas, azendo9se, por e;emplo distino entre
associao e sociedade, Destinando9se aquela para indicar as entidades de ins no
econTmicos, e esta para designar as de ob4etivos econTmicos. =o menos relevante a
resoluo de lanar mo, sempre que necess5rio, de cl5usulas gerais, como acontece nos
casos em que se e;ige probidade, boa9 ou correo !corretezza/ por parte do titular do
direito, ou quando impossvel determinar com preciso o alcance da regra 4urdica. W o
que se d5, por e;emplo, na 6iptese de i;ao de aluguel maniestamente e;cessivo,
arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locat5rio que, indo o prazo de locao, dei;ar
de restituir a coisa, podendo o 4uiz, a seu critrio, reduzi9lo< Qart. >=>G.
Nustamente aqui, mantendo rela$o com a operabilidade, encontra)se uma das
maiores crticas ao 7ovo -'dio, apontando aluns doutrinadores que a nova codifica$o
cria 04uzes ditadores<, j, que d, enorme marem de interpreta$o para que o maistrado
crie o Direito.
7a verdade, como j, afirmamos, o 7ovo -'dio -ivil deve ser tratado como
uma realidade. Fma realidade inspirada na mel"or teoria do seu principal ideali(ador. 6m
v,rios preceitos da codifica$o emerentes percebe)se transbordando a Miso
Tridimensional do Direito, conforme t'pico que ser, a seuir estudado.
#fastando tais crticas, rebate o @il'sofo 2eale que <somente assim se realiza o
direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e no
puramente abstrato, encontra apoio de 4urisconsultos do porte de &ngisc6, Jetti, 1arenz,
&sser e muitos outros, implicando maior participao decisria conerida aos
magistrados. Como se vS, o que se ob4etiva alcanar o Direito em sua concreo, ou
se4a, em razo dos elementos de ato e de valor que devem ser sempre levados em conta na
enunciao e na aplicao da norma !Hiso geral do novo Cdigo Civil . Gus =avigandi,
(eresina, a B, nMmero .-, evereiro de DEED% N6ttp%CC222).4us.com.brCdoutrinaCte;to.aspO
idPDQ),R. 8cesso em% :E dez. DEE:/.
Por outro lado, no podemos nos esquecer das crticas contundentes reali(adas
por corrente respeit,vel da doutrina, entre os quais &ustavo Tepedino e 3ui( 6dson @ac"in.
6sse ltimo, por exemplo, justifica a sua resist*ncia nos seuintes termos?
<8 crtica ao Direito Civil, sob essa viso, deve ser a introduo
dierenciada a estatutos undamentais, na e;plicitao de limites e
possibilidades que emergem da indisar5vel crise do Direito #rivado. W
uma busca de respostas que sai do conorto da armadura 4urdica, atravessa
o 4ardim das coisa e dos ob4etos e alcana a praa que revela dramas e
interroga3es na cronologia ideolgica dos sistemas, uma teoria crtica
construindo um mundo diverso de ver. & a, sem dei;ar de ser o que , se
recon6ece o KoutroL Direito Civil. &, se essa, proposta escala montan6as
epistemolgicas, voa em rotas mal percorridas e mergul6a em 5guas
turbulentas, no despreza as plancies, os camin6os bem torneados, muito
menos o lMmen tranqVilo da cognio adquirida. Crtica e ruptura no
ab4uram, tout court, o legado, e nele recon6ecem razes indispens5veis que
cooperam para e;plicar o presente e que, na quebra, abrem portas para o
uturo ! (eoria Crtica do Direito Civil. 'G9$#% 'enovar, D* &dio, DEE:,
p. B/.
6m matria de Direito -ontratual, o princpio da operabilidade pode ser
percebido pela previso taxativa e conceitual dos contratos em espcie, cujas previs.es
constam aora. 1 7ovo -'dio conceitua a compra e venda, a loca$o, a empreitada, a
presta$o de servi$os, o transporte, o seuro, e assim sucessivamente.
/nteressante frisar tambm a inten$o de manter um -'dio dividido em uma
Parte &eral e uma Parte 6special tambm mantm rela$o com a operabilidade, j, que tal
orani(a$o facilita e muito o estudo dos institutos jurdicos.
#qui, encerrando o presente t'pico a afastando qualquer dvida quanto ;
importDncia da Parte &eral do -'dio -ivil, citamos mais uma ve( +iuel 2eale?
<=o creio ser necess5rio desenvolver argumentos 4ustiicadores da
manuteno da #arte Feral, que da tradio do Direito p5trio, desde
(ei;eira de "reitas e Clvis Jevil5qua, independentemente da inluSncia
depois consagradora da tese pelo Cdigo 8lemo de ).+EE. Jastar5 lembrar a
resistSncia oposta pela grande maioria de nossos 4uristas quando se quis
elaborar um Cdigo Civil, por sinal que restrito, sem a #arte Feral, destinada
a i;ar os par>metros do ordenamento 4urdico civil. W ela que estabelece as
normas sobre as pessoas e os Kdireitos da personalidadeL, que esto na base
das solu3es normativas depois ob4eto da #arte &special. Ierece encTmios
essa providSncia de incluir disposi3es sobre os direitos da personalidade,
uma vez que a pessoa o valor9onte de todos os valores 4urdicos. !Hiso
geral do novo Cdigo Civil . Gus =avigandi, (eresina, a B, nMmero .-,
evereiro de DEED% N6ttp%CC222).4us.com.brCdoutrinaCte;to.aspOidPDQ),R.
8cesso em% :E dez. DEE:/.
:0 "!ndamentos te'ricos e filos'ficos da nova codificao. 9 Novo Direito Civil.
+nfl!ncias da Teoria Tridimensional do Direito de Mi3!el ;eale para a Codificao
%mer3ente.
Temos defendido ", um certo tempo, seja por meio de artios publicados, seja
por meio de exposi$.es em cursos e palestras, que no se pode mais conceber um Direito
Privado estanado, individualista e, nesse sentido, conservador.
6m certa oportunidade, escrevemos que o 0desaio do civilista do =ovo $culo
ser, a busca de um ponto de equilbrio entre os conceitos novos e emerentes e o mnimo
de seuran$a que se espera do ordenamento jurdico. QTartuce, @l,vio. 08 'eviso do
Contrato pelo =ovo Cdigo Civil. Crtica e #roposta de 8lterao do 8rt. :)Q da 1ei nA
)E.-EBCED. 0n Yuest3es Controvertidas do =ovo Cdigo Civil. -oordenadores? +,rio 3ui(
Delado e N5nes @iueiredo #lves. So Paulo ? 6ditora +todo, ABBEG.
-omo j, pode ter percebido o leitor, acreditamos que a concreti(a$o de um
0Direito Civil Ioderno< ou de um 0=ovo Direito Civil deve ser percebida ; lu( da teoria
elaborada pelo principal ideali(ador do 7ovo -'dio -ivil, o Professor e @il'sofo +iuel
2eale.
Sem dvidas que os ensinamentos de 2eale nos serviro em muito para a
compreenso dos novos institutos privados emerentes, devendo o aplicador da norma estar
atento para suas li$.es. 6ntendemos que ser, praticamente impossvel, sobretudo para o
julador, a aplica$o correta desses institutos caso a sua forma$o seja conservadora,
sobretudo 0Zelseniana, j, que a concep$o do que denominamos <=ovo Direito Civil< se
d, de forma totalmente diferente.
Para elucidar tais fatos, utili(aremos aqui aluns trabal"os do Professor +iuel
2eale, demonstrando o enquadramento correto dos conceitos que constam da codifica$o
emerente, bem como a rande(a da contribui$o que nos foi dada por esse fil'sofo, que j,
entrou para a "ist'ria.
6nsina +iuel 2eale que a sua Teoria Tridimensional do Direito e do 6stado
vem sendo concebida desde 89CB, distinuindo)se das demais teorias por ser 0concreta e
din>mica, eis que 0ato, valor e norma esto sempre presentes e co9relacionados em
qualquer e;presso da vida 4urdica, se4a ela estudada pelo ilsoo ou o socilogo do
direito, ou pelo 4urista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genrica ou
abstrata, caberia ao ilsoo apenas o estudo do valor, ao socilogo de ato e ao 4urista a
norma !tridimensionalidade como requisito essencial do direito/. !(eoria (ridimensional
do Direito. $ituao 8tual. So Paulo? 6ditora Saraiva, ABBE, p. >=G.
Mai alm o seu parecer, demonstrando o autor que a rela$o entre os tr*s
elementos da sua teoria de 0natureza uncional e dialtica, dada a Kimplicao9
polaridadeL e;istente entre ato e valor, de cu4a tenso resulta o momento normativo, como
soluo superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo
!concreo 6istrica do processo 4urdico, numa dialtica de complementaridade/ !p. .Q/.
# recomenda$o que sejamos, como estudantes do direito, cada dia mais fil'sofos, cada
dia mais soci'loos.
7a an,lise dos institutos jurdicos presentes no 7ovo -'dio -ivil, muitos
abertos e enricos, parece)nos que o +aistrado que ir, apreciar a questo dever, fa(er
um merul"o profundo nos fatos que mareiam a situa$o, para ento, de acordo com os
seus valores J construdos ap's anos de educa$o e de experi*ncias ), aplicar a norma de
acordo com os seus limites, procurando sempre interpretar sistematicamente a leisla$o
privada.
+iuel 2eale explica mais ; frente porque o 04urista Zelseniano< encontra
dificuldades ao visuali(ar o direito de acordo com uma concep$o 0tridimensional% <a
CiSncia do Direito uma ciSncia normativa, mas a norma dei;a de ser simples 4uzo
lgico, ? maneira de [elsen, para ter um conteMdo 5tico9valorativo, tal como oi por mim
bem e;plicitado no estudo intitulado <1a crisis del normativismo 4urdico \ la e;igencia de
una normatividad concreta.! (eoria (ridimensional do Direito, p. 8>8G.
Por esse mesmo motivo, entendemos que o jurista com forma$o estribada na
concep$o de um direito essencialmente normativo ter, srias dificuldades em aplicar o
7ovo -'dio -ivil, eis que esse tra( em seu bojo uma enorme cara valorativa e f,tica.
6ntra em cena, nesse 0Direito Civil Ioderno, a valori(a$o do 0ns, do
coletivo, em detrimento do 0eu, do individual. 6m outro trabal"o, tambm de excelente
contedo como no poderia deixar de ser, comenta 2eale que 0oi e;atamente a
compreenso voluntarista e individualista, tanto no direito de propriedade como na
autonomia da vontade, que constitui o alvo sobre o qual concentrariam seus ataques quase
que demolidores os polticos e 4uristas empen6ados na impropriamente denominada
Ksocializao do DireitoL, tema central da segunda ase do Direito Ioderno. !=ova "ase
do Direito Ioderno. So Paulo? 6ditora Saraiva, ABB8, p. 98G.
7a verdade, encontramo)nos na 0(erceira "ase do Direito Ioderno<, conforme
ensina o @il'sofo na mesma obra, em que se fa( presente a influ*ncia do Iundo Digital, da
inform,tica, da computa$o, da ciberntica. #s rela$.es an"aram mais um espa$o, alm
do fsico? o espa$o virtual, imaterial e incorp'reo.
7essa realidade, tudo se transformou em modelo, tudo foi 0standartizado. 7o
mundo neocial, vivemos em um momento j, denominado de 00mprio dos Contratos
Iodelo. 7ecess,ria nessa situa$o, muito distante daquela sob a qual foi concebido o
-'dio -ivil de 898:, uma interpreta$o sociol'ica do direito, a partir tambm das
experi*ncias pelas quais j, passaram as pessoas, os overnantes, os juristas. Nustamente
para expor tal realidade, interessante transcrever lono trec"o dos ensinamentos do @il'sofo
e Nurista 2eale?
<$e lembro o tridimensionalismo para assinalar que uma nova
compreenso do direito surge com a compreenso da e;istSncia 4urdica
como e;periSncia cultural, mais antropolgica do que sociolgica,
superando tambm a vaguidade do pensamento de Fiuseppe Capograssi,
no obstante suas intui3es geniais que anteciparam estudos mais
ob4etivos sobre a matria. Como observa Fuido "ass], o conceito de
e;periSncia 4urdica de Capograssi Kvolutamente indeterminadoL,
podendo dar a impresso de abraar tudo e no abraar nada, mas que,
na realidade, visava a atender ? Kproblematicidade e indeterminabilidade
do enTmeno 4urdicoL.
Ora, um conceito mais preciso de e;periSncia 4urdica somente
possvel, a meu ver, mediante o recon6ecimento de que o valor no um
ob4eto ideal, como simples KqualidadeL de ob4etos reais e ideais, mas
constitui um ente a se, dotado de estatuto prprio, como e;presso de
dever ser, de conormidade com o que ven6o sustentando, em v5rios
escritos, reclamando a autonomia da 8;iologia, que uns inserem na
Ietasica, como az Gean ^\polite7 outros subordinam ? #sicologia ou ?
$ociologia7 e outros ainda a dei;am em suspenso, sem clara
determinao de seu ser prprio no quadro da teoria dos ob4etos do
con6ecimento !'eale, Iiguel. =ova "ase do Direito Ioderno, p. )D)/.
#s cl,usulas erais que constam da nova codifica$o, a serem delineadas pela
jurisprud*ncia no futuro, devero ser baseadas nas experi*ncias pessoais dos aplicadores e
dos juladores, que tambm devero estar atuali(ados de acordo com os aspectos
temporais, locais e subjetivos que envolvem a questo jurdica que l"e levada para
aprecia$o. # experi*ncia do julador entra em cena para a aplica$o da eqLidade e das
reras de ra(o.
# sociedade deve ser visuali(ada como um todo, alm dos indivduos que a
formam, condu(indo ao problema de uma 0$ociologia dos Halores, cujo principal
defensor foi DurU"eim, em que 0 de import>ncia primordial a teoria de uma consciSncia
coletiva irredutvel e superior ? consciSncia dos indivduos componentes< QC. 2eale,
+iuel. "ilosoia do Direito. So Paulo? 6ditora Saraiva, ABBA, p. 89KG.
6ssa a tend*ncia do direito atual, sendo dela decorrente a j, con"ecida
emer*ncia dos Direitos Difusos e -oletivos, bem como a crescente iner*ncia que a
esfera pblica passou a exercer sobre a esfera privada.
#ssim dever, entender o julador, quando por exemplo, deparar)se com
contratos que traam onerosidades excessivas? aquela vel"a interpreta$o pela qual o que
foi pactuado deve ser riorosamente cumprido no merece mais espa$o em um 0Direito
Civil Ioderno<, concebido ; lu( da Teoria Tridimensional do Direito.
@inali(ando o presente t'pico, conclumos que ler e con"ecer a obra de +iuel
2eale torna)se uma tarefa obriat'ria para todos aqueles que almejam a compreenso dos
institutos civis. #qui demonstramos, apenas preliminarmente, como os institutos jurdicos
emerentes podero ser muito mel"or compreendidos com o estudo de apenas aluns dos
seus pareceres. #s obras de 2eale so ferramentas indispens,veis ; manuten$o da Nusti$a,
o que se espera com a nova codifica$o privada.