Clavero - El Método Entre Infieles o El Código en España

Dott. A.
Giuffr Editore - Milano

BARTOLOMEu CLAVERO
EL METODO ENTRE INFIELES
O EL CODIGO EN ESPANxA
No hay duda que hay derechos superiores a la voluntad
legislativa. Esta no se ejercita leg timamente sino para
exteriorizar el derecho que no crea. Pero por razones de
cara cter general y de seguridad social, la ley se presume
por todos como expresio n del derecho superior tal cual
existe. Esto supuesto, debe admitirse que esta presun-
cio n sea destruida por la pretensio n de derechos indi-
viduales desconocidos y en que condiciones puede
serlo sin considerable peligro? En esto esta la verda-
dera dicultad. Ge ny, Metodo, parte II, cap. 1, nota 2
1. La asignatura. 2. La matrcula. 3. Lectura primera: la ley de la relatividad. 4.
Lectura segunda: la economia de la libertad. 5. Lectura tercera: la costumbre de la
democracia. 6. Lectura cuarta: la ciencia de la politica. 7. Leccio n magistral: el
valor del derecho. 8. Examen de curso: la cultura de las fuentes. 9. Examen de
grado: el silencio de la Methode y la algaraba del Metodo. 10. Nota nal: las dos
dogma ticas.
1. La Methode dinterpretation et sources en Droit prive positif
de Franc ois Ge ny ve la luz en 1899, declinando el siglo que se haba
inaugurado con la codicacio n. Busca la salida permaneciendo en el
interior. Procura abrir campo y asegurar terreno para formas de
determinacio n del derecho distintas a la ley, a esta clase de norma de
determinacio n poltica que impera con los co digos. Es un me todo
que alcanza su sentido ntegro en tiempo y tierra de codicacio n
cumplida, de ordenamiento y cultura conformados por ella. Este
modo de imperio de la ley, esta forma caracterstica del caso france s,
constituye su base aceptada de partida y su razo n crtica de ser.
El Metodo de interpretacio n y fuentes en Derecho privado positivo
de Francisco Ge ny comienza a vez la luz en 1902 por fascculos
mensuales, completa ndose la tirada y ofrecie ndose como libro en
Dott. A. Giuffr Editore - Milano
1903. La edicio n sigue viva un par de de cadas. Una segunda se
realiza en 1925. La traduccio n es ano nima y siempre la misma.
Produce la Casa Editora, Librera, Impresora Hijos de Reus, descen-
dientes de Jose Reus, fundador en 1852 de la Revista General de
Legislacio n y Jurisprudencia de cuyo e xito ha nacido y se alimenta la
casa. Su Biblioteca Jurdica de Autores Espan oles y Extranjeros la
dirige entre siglos Gusmersindo de Azca rate, lo que la propaganda
inserta en la revista resalta. Era la editorial ma s importante en el
campo jurdico no so lo por sus publicaciones, sino tambie n por sus
relaciones. Desde 1891 esta Casa Reus tambie n era la que estaba al
cargo de la Coleccio n Legislativa de Espan a, publicacio n ocial ,
como no deja de especicar su cata logo, no so lo de legislacio n, sino
tambie n de jurisprudencia. La empresa es concesionaria de la co-
leccio n y proprietaria de la revista y la biblioteca. Esta comienza a
seriarse en 1913, gurando el Metodo como volumen nu mero XC en
la edicio n de 1925.
El cata logo tambie n hace propaganda. He visto el de 1917,
entrada nu mero 1.288: Ge ny (Francisco), Me todo de interpreta-
cio n y fuentes en Derecho privado positivo, por el autor, Profesor de
Derecho civil de la Universidad de Dijon, con pro logo de Raimundo
Saleilles, Profesor de Derecho civil de la Universidad de Paris, 1913;
un volumen en 4
o
de 638 pa ginas; 10 y 10,50 pesetas. La importancia
de la obra se aprecia solamente con la detenida lectura de su ndice
de materias, y segu n palabras del Profesor Dorado Montero en La
Lectura, es la monografa ma s abundante de doctrina, de datos, de
puntos de vista, de observaciones agudas y a menudo originales, no
conocie ndose otro trabajo tan recomendable como e ste en dicha
materia . 1913 es errata por 1903. El precio no se ha alterado desde
entonces; es doble por un recargo mnimo de cincuenta ce ntimos
para los envos fuera de Madrid. Lleva an os la obra en circulacio n.
La transposicio n esta completa, y la valoracio n, planteada. Franc ois
es Francisco, y la Methode, el Metodo. Que signicacio n alcanzan el
nuevo autor y el nuevo texto?
Hay una transmisio n que ha de pasar no so lo por medio de
idiomas, sino tambie n a trave s de ordenamientos, no se sabe si tan
vecinos los segundos como los primeros. El mismo anuncio editorial,
tomando expresiones de Pedro Dorado Montero, no parece que
identique satisfactoriamente la entidad de la obra. Se destacan
BARTOLOME CLAVERO 272
informacio n, penetracio n y originalidad, pero no se sen ala la signi-
cacio n. Su posicio n de cara al sistema de fuentes y al estilo de
interpretacio n impuestos por la codicacio n no es que se resen e.
Puede ser un indicio de que la relevancia de Francisco Ge ny y su
Metodo no es la misma que la de Franc ois Ge ny y su Methode, y de
que quiza no lo sea porque se diera ma s por derecho que por
lengua; porque no toda codicacio n resultara tan cumplida. Estamos
de momento ante una inco gnita.
2. Quien llegara a Espan a por nuestros an os sin nocio n de su
cultura jurdica y con deseos de informarse, se encontrara con una
biblioteca surtida. La Bibliograa espan ola contemporanea del Dere-
cho y de la Poltica de Manuel Torres Campos, que con sus dos
volu mes cubre pra cticamente todo un siglo, desde 1800 hasta 1896,
alcanza a cinco mil cuatrocientas cincuenta y cinco entradas. Y
siguen an os de orecimiento. El cata logo de Filosofa, Derecho y
Ciencias Sociales de la Casa Reus, que so lo en pequen a parte se
solapa y que registra adema s ediciones ajenas, pues es de ventas, en
calidad, no so lo de Casa Editora e Impresora, sino tambie n de Casa
Librera, suma tres mil seiscientos diecinueve ingresos de publicacio-
nes vivas en 1917. Por do nde empezar? Co mo informarse? Des-
carto, por lo que se vera y dire , la informacio n mediada por
observadores posteriores.
Pues somos profanos, elijamos la va ma s vulgar de la literatura
ma s divulgadora y ma s divulgada. Alla por los an os de la Methode y
el Metodo, la empresa de mayor e xito entre las de esta indole era
aqu la de los Manuales Soler, de la editorial de mismo apellido. Se
diriga a un amplio pu blico, peninsular y ultramarino. A tenor de su
propaganda, que parece verosmil, arrancara en 1899 con unas
ventas de diez mil ejemplares, ma s de la mitad en Espan a, para
superar el millo n al cabo de una de cada, con el porcentaje espan ol
mantenido, por encima de ciento cincuenta mil en Argentina y
Me jico, ma s de cincuenta mil en Colombia y Chile, y cifras menores
en otros pases hispanos. Las magnitudes se reeren a ventas globa-
les por ejercicio. Son datos que tambie n se presentaron como de
lectores anuales, pero un ca lculo de su media por ttulo deba
resultar ma s modesto; seran unos dos mil al inicio, en 1899, cuando
apareca la Methode, y habr an alcanzado los sententa mil en 1903,
EL METODO ENTRE INFIELES O EL CODIGO EN ESPAN A 273
cuando se completaba el Metodo. Las tiradas efectivas se situar an
lo gicamente por debajo, pero hab an de superar ya los diez mil
ejemplares, nu mero de suscriptores hacia estas u ltimas fechas. El
precio del volumen, un libro de bolsillo encuadernado entre las cien
y doscientas pa ginas, era de 1,50 pesetas, menos de la se ptima parte
que el del Methodo en ru stica.
Con miras al mercado interior y para el consumo interno, se
acun a un lema, Espan a progresa, y ciertamente se responde al signo
progresista de una educacio n popular. Los textos eran originales
contratados; los autores, especialistas acreditados. La propaganda,
que sola ir encuadernada con los ejemplares, se ocupaba no so lo de
destacar estas circunstancias, sino tambie n de reproducir resen as
periodsticas que las avalaban. Era una universidad abierta que
pretenda cubrir la gama enciclope dica de los saberes u tiles. Tam-
bie n los adjetivos pertenecen a los anuncios: Famosa Biblioteca
Util y Econo mica de Conocimientos Enciclope dicos trabajada por
Eminentes Profesores, Distinguidos Autores y Reputados Artis-
tas y destinada a las personas amantes de la instruccio n , las
familias que se preocupan de despertar en el hogar la acio n al
estudio y los centros y asociaciones de cara cter cientco, pol-
tico, profesional o recreativo para el perfeccionamiento intelectual
de sus asociados . La coleccio n llego al centenar de nu meros. Gozo
de ma s vida que su propia editorial; e sta pasa de Manuel Soler,
Editor a Sucesores de Manuel Soler, Editores para acabar con un
cambio de propriedad en 1919. Los Manuales Soler siguen reedita n-
dose como Manuales Gallach.
En cien manuales cab an muchas cosas. Entre qu mica y fsica,
agronoma y geologa, hidrologa y metereologa, geometra y gra-
ma tica, higiene y medicina, micologa y diete tica, agricultura y
enologa, educacio n y pedagoga, redaccio n y contabilidad, coope-
rativismo y polemiologa, ingeniera y telegrafa, carpintera y arqui-
tectura, meca nica y pirotecnia, electricidad y cerrajera, periodismo
y panader a, etc., etc., entre tantas materias tan u tiles como atracti-
vas, algu n lugar quedara para el derecho. Tiene sus ttulos. No dejan
de gurar en el cata logo de ventas de la Casa Reus, cauce de
distribucio n importante, pero no primordial para su caso. Segura-
mente nos hallamos ante las exposiciones jurdicas que han contado
con ma s pu blico en Espan a antes del advenimiento de la Universi-
dad de masas. Y no son meros prontuarios pra cticos, sino manuales
de aute ntica entidad teo rica. Utilidad y atractivo no estaban ren idos
con inteligencia y dignidad.
Se trata en lo fundamental y concreto de escritos de Adolfo
Posada, Ciencia Poltica, de Joaqu n Costa, La ignorancia del Dere-
cho, nuevamente de Posada, El sufragio, del mencionado Dorado
Montero, Bases para un nuevo Derecho Penal, de Lorenzo Benito,
Las bases del Derecho Mercantil, y otra vez de Dorado, Valor social
de leyes y autoridades, relacionados conforme al orden de serie en la
coleccio n. Son sus nu meros VIII, XII, XIII, XXIII, XXXIV y
XXXVIII. Los an os de aparicio n, que no suelen gurar, son 1900, la
Ciencia, 1901, La ignorancia y El sufragio, 1902, la Bases penales, y
1903, las Bases mercantiles y el Valor social. Todos vienen a quedar
entre Methode y Metodo. No faltan otros volu menes que interesen al
campo jurdico por entradas de historia, sociologa, economa, po-
ltica o incluso derecho internacional, alguno de algu n autor entre
los dichos, pero los que vemos son los ba sicos y especcos. Si no
hay un manual de derecho civil, es porque no lo hubo.
No es preciso que nos detengamos en presentar a los autores
como juristas de reconocido prestigio, con obra ma s amplia todas
ellos. Ni sera necesario que nos extendamos con la literatura. Ahorro
notas. Bastan unas lecturas y se trata de leer sencillamente. Las
posiciones que se producen, difunden y consumen mediante estas
publicaciones son, conforme a su vocacio n, nada esote ricas. Procuro
ajustarme a los textos. Los subrayados, salvo el u ltimo, son origina-
les. Pues algu n orden de lectura hace falta, sigamos el evange lico, el
inverso al de aparicio n de los autores en la coleccio n, de los u ltimos
a los primeros; con los de ma s de un volumen, doy comienzo por el
de cara cter ma s general.
3. Comenzamos entonces por el Valor social de Dorado Mon-
tero. El calicativo ya anuncia algo, aunque no sea au n lo decisivo.
Hay ma s. O hay por de pronto tambie n menos. Si entonces existe
una constitucio n poltica con cap tulo parlamentario y un co digo
civil con ttulo de fuentes, cosas todas ellas que no debemos dar por
sabidas por muy elementales que nos parezcan, si los co digos
existen, no es cuestio n en lo esencial de ellos. Es de entrada como si
no existieran. No resulta lo elemental. De cara a la ley, el problema
ba sico no parece que sea el de su posicio n cardinal en un sistema de
fuentes. Unas cuestiones primarias de legitimidad de normas y
poderes, leyes y autoridades, no responden mnimamente a las
previsiones y presupuestos de la codicacio n. El mismo valor de la
ley se dirime por criterios y baremos menos exclusivos y ma s
relativos.
De algunos problemas tocantes a la tutela del Estado es un
epigrafe capitular del Valor social de leyes y autoridades, con una
cuestio n primera: Es la ley opuesta a la libertad? . El problema
es que puede serlo, que el monopolio poltico, aun parlamentario, de
determinacio n del derecho no garantiza por s un orden de libertad.
La misma ley puede ser superua o incluso contraproducente, como
en alguna materia de co digo: Si no hubiera leyes que se cuidaran
de imponer por la fuerza la cohesio n familiar, no por eso la sociedad
dome stica se disolvera, porque el mismo intere s de los asociados se
encarga de obrar como fuerza centrpeta. Igualmente, si la autoridad
familiar faltase, la vida dome stica apenas sufrira quebranto ; y lo
que se dice de la familia puede tambie n decirse de otras pequen as
sociedades; por ejemplo, de las compan ias mercantiles de pocos
socios. Pero la ley, aunque no as siempre, tambie n se justica.
All donde los intereses derivan ma s hacia el conicto, en las
sociedades cuyo radio es bastante extenso , es donde la ley puede
desplegar una de sus principales funciones, la principal acaso , la
de composicio n y concordia, ensancha ndose ma s cada da el
crculo y la conciencia de la solidaridad y la cooperacio n . Alcan-
za ndose estas metas, la misma ley podra sobrar. Mientras tanto es
saludable y precisa. As se justica una tutela del Estado, transi-
toria por funcional. La autoridad consiguiente de las leyes no es en
s buena ni mala, sino conforme a principio y segu n nalidad.
Tampoco representa un canon constitucional perpetuo. El momento
en el que se alcance el objetivo de unos principios, ley y autoridad
resultara n en s superuas.
Esto no es so lo un anhelo, sino tambie n una evidencia. Todas
las tutelas perpetuas que en la historia han existido (de las mujeres,
de los esclavos, de los siervos, de las personas sociales, consideradas
como menores por su propia naturaleza, de las colonias...) han ido
desapareciendo gradualmente y acabara n por desaparecer del todo.
No debera ocurrir otro tanto con la del Estado ocial? . Y este
mismo deseo de futuro encierra su sentido de presente: ningu n
poder tiene autoridad por s mismo ni siquiera en su recinto
constitucional propio. Esta es la consecuencia: reputar la ley y la
coaccio n autoritaria como tutores y correctivos de la masa y la
opinio n colectiva, y a su vez esa opinio n colectiva, pu blica, como
correctivo y tutor de la autoridad y la ley .
Los captulos siguientes no dejan de aplicar la regla a la materia
de fuentes. Quienes so lo reconocen la ley no advierten una cosa ,
ello es que no pasa de ser la forma actual, originada por las
concepciones reinantes desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta
la segunda mitad del XIX, y au n podramos decir que hasta ahora
mismo, y tan transitoria y preparatoria de formas ulteriores como las
dema s . Lo cual impugnatoriamente se aplica a la pretensio n de
que se concentre toda la justicia en los Co digos, que expresan la
voluntad del gobernante, y se niegue el cara cter de fuente del
derecho a todo lo que no sea la ley dada por e ste . Es el culto a
la fo rmula legal y son unos adoradores, los legistas , que se pasa
a someter a fuerte denuncia. Con su cierre de horizontes, con su
bloqueo del ordenamiento, con su ignorancia y con su impotencia,
pues de todo ello se trata, la ley se asegura que lo que produce
fa cilmente es injusticia. La codicacio n as la genera.
Y la injusticia fundamentalmente es el impedimento a la liber-
tad, efecto incluso, no de desconsideracio n, sino de desconanza.
Uno de los grandes males que las leyes pueden producir, y a
menudo producen, es el de comprimir y ahogar la libertad de los
ciudadanos, de tal modo que hacen imposible todo movimiento
normal del sujeto. Y esto, en ocasiones, por querer favorecer a los
individuos mismos a quienes perjudican . Para la libertad, mejor
escuela que la ley ser a ella misma. Se plantea incluso el panorama
de la futura esclavitud a que nos lleva el afa n de preverlo todo por
ley y de convertir a los poderes pu blicos en tutores de los indivi-
duos . Habra una paradoja en el legado de una revolucio n como la
francesa por cuanto que, de una parte, es de cuando data la
armacio n explcita de la personalidad individual, con propio valor
como tal , y de otra, es desde cuando mayor uso se ha hecho del
instrumento legislativo . El absorvente movimiento codicador
moderno arranca de la e poca revolucionaria .
La codicacio n, si no era base, es clave. Resulta que claramente
no basta y tal vez ni siquiera sirve. El otro manual del propio
Dorado, aun con toda la dicultad suplementaria de la especialidad,
no deja de reejarlo. No es el mejor campo. Las Bases para un nuevo
Derecho Penal enseguida se aprecia que cubren una materia no
ordinaria. Es una rama en la que se piensa que debe decididamente
operar la tutela del Estado , con el cara cter excepcional que
entonces esto implica. La concepcio n tutelar se aplica respecto al
delincuente con una consecuencia que llega a afectar a un principio
de legalidad. Aun con el peligro del antojo legislativo respecto a
la determinacio n de delitos y penas, parece que en este cap tulo
resulta indeclinable tal imperio de la ley, de aqu, el aforismo
nullum crimen, nulla pena sine lege , pero intenta reducrsele a una
regla de ma xima, como un techo de la discrecio n judicial que
debiera existir y operar en benecio de los propios delincuentes. El
legalismo ya imperante en este campo se considera que ha condu-
cido en cambio a la irresponsabilidad de la justicia.
Con la evidencia social del caso, se diagnostica el fracaso del
sistema penal corriente que es el de la codicacio n, derecho
antiguo o viejo de cuya superacio n precisamente se trata. Que en
Espan a haya un co digo penal desde 1848, varias veces reformado, ya
no nos extran ara que no ofrezca el terreno del tratamiento y la
resolucio n del problema de los delitos y las penas. Toda su concep-
cio n punitiva se pone en cuestio n, con un exceso de contraste entre
lo viejo y lo nuevo, lo presente y lo futuro, del que el mismo autor
debe defenderse en un postscriptum, particularmente obligado, se-
gu n nos notica, por las observaciones y reparos que ante las
galeradas le hizo Francisco Giner de los Rios, pero lo que de
momento nos interesa es que la codicacio n pueda darse as pra c-
ticamente por desahuciada. Y retengamos tambie n el nombre de
Giner, que como verdadera autoridad comparece.
4. El manual destinado a la exposicio n de otro derecho codi-
cado, el mercantil, tambie n se resiste a connarse en el universo de
la legislacio n y a contentarse con las solas escapadas que la misma ley
permite. Y sigue habiendo ma s. Las bases del Derecho Mercantil de
Lorenzo Benito no son las del co digo vigente, el mercantil de 1885
como no deja de informarse. Esta ley tiene aqu su importancia, pero
tampoco absoluta. El propio derecho codicado se ve que conoce
otros fundamentos superiores y previos. Tanto la materia como sus
directrices se preconstituyen con antelacio n e independencia de las
leyes. Siendo una rama ma s ordinaria del derecho, de libertad y no
de tutela, puede interesarnos en especie el argumento.
Es un manual que se dedica a la exposicio n de instituciones
vigentes, de unas instituciones mercantiles cuyo nu cleo , cuya
ley fundamental , se identica con el co digo en vigor, pero un
manual que presenta adema s el empen o de armar, si no tanto de
colacionar, otras fuentes no siempre claramente por debajo de la
propia ley. No componen este orden solamente las leyes y disposi-
ciones anejas, sino tambie n las costumbres, los contratos y las
resoluciones de los tribunales . Se celebra y aprovecha que el
co digo mercantil espan ol permita la anteposicio n de los usos del
comercio a la ley civil cuya aplicacio n como ordenamiento ma s
general se intenta as obstaculizar. Puede tambie n interponerse en la
materia una jurisprudencia con base en la propia pra ctica estable-
cida y no so lo con la del criterio del autor. Hay un motivo concreto
para todo esto: El derecho civil es el ma s tradicional de todos los
derechos y el mercantil es por el contrario el ma s progresivo . Y
este ordenamiento respecto al que quiere mantenerse las distancias
ya es tambie n aqu co digo, el cvil de 1889. El principio de libertad
no estara de su parte, sino en el campo de un derecho mercantil que
no se identica completamente con su co digo propio.
Lo esencial a nuestro efecto puede ser que este mismo derecho,
el mercantil, no parezca contener su principio de fundacio n. No se
lo prestara el co digo ni alguna otra de sus fuentes positivas; no
seran ellas las que justicasen su existencia ni legitimasen su auto-
ridad. No se ve que este ordenamiento cuente como tal con t tulo
para hacerse por s mismo aceptar y valer. El propio co digo mer-
cantil, au n comproba ndose que es el nu cleo, no acaba de acreditarse
que sea la ley fundamental. Pese a la codicacio n propia y a la civil,
no hay por lo visto ley ni otra fuente que preste base y razo n a esta
rama del derecho.
Sintoma ticamente, la exposicio n de un derecho efectivo so lo es
una parte segunda , aunque la mayor, del manual. Ma s sintoma -
ticamente todavia, e ste se inicia con la aseveracio n de que las bases
de la existencia del derecho mercantil esta n en cuestio n. Para
conjurarse la inseguridad, para fundarse en n la materia, he aqu
una parte primera consagrada precisamente a la explicacio n y
justicacio n del derecho mercantil en general antes de entrarse en la
consideracio n del espan ol. Y abre la historia: El derecho mercantil
existe desde que el comercio hizo su aparicio n en el mundo, y el
comercio es coeta neo de las primeras relaciones paccas... . Puede
el arranque parecer banal, pero la historia resulta que se toma en
serio. El comercio es signo de paz; el derecho mercantil, de libertad.
Y en esta fundacio n no entran los co digos, ni siquiera el propio, o
e ste so lo lo hace en un momento postrero y sin un papel protago -
nico.
Se gura una historia del derecho, de este derecho mercantil; se
procede a la invencio n. En lo esencial lo habran producido los
mismos interesados a trave s de los tiempos con pra cticas tanto de
mercado local como de tra co ultramarino. Existira desde la anti-
gu edad, alcanzando un especial desarrollo durante los siglos medie-
vales. La edad moderna supondr a un giro, suma ndose ma s decisi-
vamente ahora la actividad reguladora de unas monarquas, no tan
positiva. Efecto de esta ingerencia de los soberanos en la forma-
cio n del derecho mercantil en esta e poca es el perder en parte su
primitivo sentido universal, nacionaliza ndose y reejando en cierto
modo el cara cter propio de cada pueblo, acentua ndose diferencias
que, aunque existieron ya en el per odo en que el derecho mercantil
fue obra exclusiva de la costumbre, no ten an el relieve que adqui-
rieron ma s tarde por efecto de la codicacio n realizada ya en la Edad
Contempora nea, o sea en el siglo XIX.
Hay otro factor anterior al de la ingerencia legislativa y ma s
inequvocamente negativo. Es el contexto tradicional del derecho
romano y el derecho cano nico, incapacitados uno y otro, por las
peculiares condiciones de su origen y desenvolvimiento histo rico,
para poder comprender el cara cter econo mico de las instituciones
comerciales . Que el derecho ahogase a la econom a es un feno -
meno de tal incidencia en la materia que todav a puede estar
pesando. Decir que la naturaleza del derecho mercantil responde
al doble cara cter de e ste, econo mico y jurdico, parece en cierto
modo una perogrullada, y sin embargo, hay necesidad de insistir en
ello hasta hacer penetrar esta verdad en la conciencia de todos, y
principalmente en la de los legisladores, que con frecuencia se han
olvidado de esto, y han hecho de la ley un obsta culo para el
desarrollo de las energas mercantiles . Son explicaciones necesa-
rias, no tan banales cuando no suelen atenderse. Y el legislador que
as estorba ya puede ser el de la codicacio n.
Ya habamos llegado al tiempo contempora neo, tiempo del
co digo. De nuevo llegamos a la matriz de una revolucio n, la francesa.
Se nos dice que tuvo un sentido altamente humano, y por eso su
inuencia en Europa no quedo circunscrita tan so lo al pa s que la
produjo , extendie ndose no solamente por la fuerza de las armas. El
co digo de comercio france s de 1807 se asegura que constituye la
obra ma s fundamental de todas las de Napole on , mereciendo
como modelo el dictado de padre para otros muchos co digos. Se
hace el elenco, con el debido registro de los va stagos propios, pues
resultan dos, con un co digo mercantil espan ol de 1829 que ha sido
substituido por el vigente de 1885 . Pero la codicacio n tampoco es
el n de la historia; ya ha efectuado su ingreso en ella con una doble
valencia, la positiva de su valor humano y la negativa de su forma
legislativa.
Dentro de la misma codicacio n se ve un futuro gracias no ya a
la matriz francesa, sino a otra corriente de composicio n no obliga-
damente codicada. Los pases anglogermanos se nos explica
que, al haber roto por completo con el derecho cano nico, a partir
desde la reforma protestante , pudieron desenvolver su derecho
mercantil en condiciones de libertad muy diversas a las de los pases
latinos , logrando as colocarse a la cabeza del progreso no so lo de
dicho ordenamiento, sino tambie n del movimiento comercial sin
ma s, de donde se sigue la necesidad de que nuestros legisladores
tengan que inspirarse en las leyes alemanas o inglesas, cuando
pretenden introducir reformas en nuestras leyes comerciales .
Quienes progresan de este modo dentro de la horma de la codi-
cacio n, como la misma Alemania o como tras sus pasos Italia, se nos
dice que marcan camino.
El presagio del futuro guarda bastante relacio n con la imagen
del pasado y el diagno stico del presente. Lo que se patrocina y
propugna es una conuencia de codicaciones que, con el ejemplo
ahora de Suiza, supere denitivamente esta historia, porque las
diferencias que han separado y separan el derecho mercantil del civil
son ma s histo ricas y circunstanciales que de fondo o esenciales y
as lo son porque el derecho de contratacio n es, y no puede ser
menos de ser, un derecho econo mico . El progreso comu n hacia
aquellas condiciones de libertad ma s adelantadas en otros pases y
ma s propias del derecho mercantil constituira la base y ofrecer a el
conducto de dicha aproximacio n.
En cuanto que rama escindida del derecho civil, todo el mer-
cantil, includo el codicado, sera un feno meno histo rico. De la
misma escisio n da cuenta la historia. Y lo hace en consideracio n de
una libertad ahogada en el pasado, connada en el presente y
radiante por n en el futuro. La propia posicio n de la historia resulta
de fondo. El problema radica en que la misma sustantividad, el
cara cter actualmente no excepcional y virtualmente regular, del
derecho mercantil como exponente de libertad social ni puede ser
justicado ni es oportuno que lo sea por el propio co digo. En estas
condiciones, no basta la ley y se hace precisa la historia.
Tampoco es la historia el u nico ni el mejor garante concebible
del derecho as entendido. Ya tambie n se la mira como un recurso
transitorio. Esta tambie n y sobre todo la economa poltica que no
hizo su aparicio n como ciencia hasta el siglo XVIII . Es ma s joven
y tiene tambie n ma s futuro. Gracias a ella, la materia mercantil
tampoco tendra por que disolverse a la postre dentro de un sistema
civil y constitucional ma s integrado. Se entiende que es la propia
economa la que seguira requiriendo de una forma ma s estable y
fundada la misma especialidad ordinaria e interna de un derecho
mercantil. Sera su losof a. Mientras tanto, mientras que no se
llegue a una edad econo mica ma s plena, es mediante la historia que
puede defenderse el derecho mercantil ante uno civil adverso, frente
un ordenamiento general cuya integracio n, lastrando los co digos, no
acaba as de lograrse.
La edad de la codicacio n no ha resuelto ni la dicultad del
contexto. El lastre que se nos deca histo rico, o ma s concretamente
romano y cano nico, sigue presente y pesante en el co digo civil
espan ol de 1889. No dejan de ofrecerse ejemplos tan explicativos
como justicativos. Interesando todo el ordenamiento y preocu-
pando sus bases, no es por reejo corporativo que se deende una
especialidad. No son tampoco los co digos los que pueden legiti-
marla. Y el problema no es so lo de contenido, sino tambie n de
forma. No es solamente cuestio n de que el codicador patrio no
haya sabido escapar de un pasado refractario a libertad, sino tam-
bie n de que al legislador en general no conviene jurdicamente
conarle la libertad misma. Y esto u ltimo, mediando la imagen de la
historia, tiene un valor ma s intemporal. Vale tambie n incluso para el
futuro, para un tiempo en el que los lastres tradicionales hayan
llegado por n a superarse.
5. Y llegamos a La ignorancia del Derecho o El problema de la
ignorancia del Derecho y sus relaciones con el status individual, el
referendum y la costumbre que es el t tulo completo de esta obra de
Joaqun Costa. No es adema s, frente a la regla editorial, un escrito
original para esta coleccio n de Manuales Soler. Salvo expresiones de
ocasio n, es el discurso de ingreso del autor en la Academia de
Ciencias Morales y Polticas, correspondido en el acto de recepcio n
el mismo an o de 1901 por contestacio n de Gumersindo de Azca rate,
a quien ya conocemos como director de la Biblioteca Jur dica de
Autores Espan oles y Entranjeros. Era un texto que as resultaba
especialmente avalado. Y so lo costaba 1,50 pesetas.
Son palabras mayores. Sencillamente estamos ante una impug-
nacio n en toda regla de las presunciones de la codicacio n. Segu n el
ttulo anuncia, se comienza por una del ttulo preliminar sobre
fuentes, De las leyes, de sus efectos y de las reglas generales para su
aplicacio n, del co digo civil vigente, de 1889. Figura bien al principio.
Tras declarar el artculo primero que las leyes obligan por su
promulgacio n en la prensa ocial, sin otra requisito sustancial,
procede el segundo a la presuncio n del caso, que es la de conoci-
miento: La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento .
Son cosas que aprendemos con nuestras lecturas. Esta concreta para
Costa constituye un verdadero escarnio y la ma s grande tirana que
se haya ejercido jama s en la historia . Ahora con los co digos resulta
que el orden social, en las naciones modernas, no puede asentarse
sobre la verdad; necesita de una abstraccio n, necesita de un articio
gigante, monstruoso, que condena a los hombres a caminar a ciegas
por el mundo; que les condena a regir sus vidas por criterios que les
son y que fatalmente han de serles ignorados . Ya se ve que son
palabras tambie n fuertes.
Y la cuestio n se eleva: Acaso el problema no fue bien plan-
teado en sus orgenes, y en vez de decir que el pueblo esta obligado
a conocer y cumplir las leyes, deban invertirse los te rminos diciendo
que no son verdaderamente leyes sino aquellas que el pueblo conoce y
refrenda cumpliendolas, traduciendolas en sus hechos . Costa su-
braya. La presuncio n base de todo nuestro sistema legal descansa
en una separacio n entre la voluntad que estatuye el derecho y la
voluntad que ha de ejecutarlo que ya es la que merece cuestionarse.
Para m para nuestro autor la antinomia no se resolvera en
tanto que no desaparezca efectivamente y de hecho esa dualidad de
personas, fundie ndose en uno los dos conceptos de legislador y
legislado, conforme lo tienen admitido nuestras constituciones civi-
les respecto del derecho individual . El problema au n recae en la
categora de la ley y en la posicio n de la libertad.
Por esto el ttulo anunciaba a continuacio n el extremo del status
individual. El captulo lo aborda en los te rminos de soberana del
individuo en su esfera, de constitucio n de su derecho en lo que
expresa la palabra, en un Estudo , de concepcio n de su persona
como persona jurdica, la cual no es meramente el sujeto del
derecho, sino juntamente y al par sujeto y objeto, que encierra dentro
de s los nes para que el derecho esta dado, parte de los medios
necesarios para realizarlos y actividad racional para aplicar e stos a
aque llos . Es una base de autodeterminacio n personal, autarqua
del Estado individual o selfgovernment molecular para todo el
ordenamiento social que no deja de traducirse y concretarse en un
cata logo de derechos o libertades superiores e irreductibles a la ley,
manifestaciones de ese que podramos llamar Co digo o Constitu-
cio n del Estado individual .
No es solamente losofa. No es so lo un elenco teo rico de
libertades que alcanzan al terreno de la determinacio n del derecho,
con la potestad de introducir costumbre individual con fuerza de
pacto y el derecho de pactar con fuerza de ley , y al de la
administracio n de la justicia, con derechos de ejecutar por s los
propios contratos y de transigir y de comprometer en a rbitros y
amigables componedores , sino que tambie n es una exposicio n
pra ctica de la forma como dichas facultades pueden fundarse sobre
el propio ordenamiento establecido y defenderse en su caso frente a
sus mismas leyes. Costa cuenta con el campo de maniobras que ha
dejado el proprio co digo civil de 1889, su mismo t tulo ba sico De las
leyes, que en su conjunto resulta no ser de signo tan inequvoca-
mente legalista como anunciaba su arranque. No impone entera-
mente un principio de prevalencia y au n menos de exclusividad de
la ley, permitiendo en concreto la permanencia sectorial, no so lo de
derecho cano nico y derecho romano, sino tambie n de derecho
regional, dicho foral , y adema s escrito o consuetudinario .
Costa sabe aprovechar particularmente esto u ltimo.
Incluso bajo la codicacio n, bajo la concreta codicacio n espa-
n ola, resulta que nada nos impide ser los legisladores de nuestra
propia vida, regir nuestros actos por normas propias de derecho,
permaneciendo extran os a la confusa balumba de la legislacio n y
deja ndola reducida a una este ril posibilidad sin aplicacio n presente
para nosotros y, por tanto, sin necesidad de conocerla . Consta que
todava se presentan dicultades, que hay aqu un futuro incierto,
pero la cuestio n sigue eleva ndose: Acaso la clave, o una de las
claves, para despejar la inco gnita o para descubrir carreras por
donde despejarla, se encuentre en la teora de la costumbre jurdica
y de su relacio n con la ley, con la soberan a y con la autoridad .
Por ello el ttulo tambie n nalmente anunciaba el referendum y
la costumbre. Llegamos a los puntos cardinales de la categora de una
ley que no es la que presume la codicacio n. Este es el epgrafe del
captulo: Unidad e indentidad de ley y costumbre. Las leyes se
promulgan siempre ad referendum. Que quede claro: El legisla-
dor no tiene derecho a mandar aquello para lo que el pueblo
explcita o implcitamente no le autoriza, y seguramente que no le
haba autorizado para mandar lo dispuesto en una ley que el pueblo
no cumple o deja caer en desuso . Debe condicionarse la ley por
consideracio n de los legisladores, representantes, para con los legis-
lados, representados, porque la voz u ltima so lo pueden tenerla e stos.
Y debe tambie n insistirse puesto que hay gentes de dif ciles enten-
dederas, las ma s involucradas:
Tu , Diputado, Senador, Ministro, eres el su bdito, y el pueblo el
soberano: derecho positivo que verdaderamente sea derecho, no hay otro
que aquel que el pueblo dicta expresamente en sus hechos al Ministro o al
Diputado, o el que el Diputado o el Ministro saben adivinar en las elabo-
raciones ma s o menos calladas de la opinio n: si el pueblo crea una costumbre
fuera de ley, es que su o rgano para la funcio n de legislar se distrajo y no vio
que exista all una necesidad demandando plan, regla, para satisfacerse; si el
pueblo crea una costumbre contra ley, es que el legislador, por distraccio n,
por precipitacio n o por soberbia, no comprendio la naturaleza de la nece-
sidad o no quiso comprenderla, y le impuso una norma que no le era
adecuada, que le vena ancha, que le vena estrecha, o que le era enteramente
exo tica. Y en ese caso, no digamos que el pueblo ha sido inel a la ley, sino
que el legislador ha sido inel al derecho: no es el pueblo quien desobedece
al legislador, es el legislador quien desobedece al pueblo, u nico soberano. Ni
siquiera hay, en realidad, costumbre segu n ley, fuera de ley y contra ley,
conforme a la an eja distincio n de los juristas y de los leguleyos; lo que hay es
ley segu n costumbre, fuera de costumbre y contra costumbre.
He aqu una constitucio n social que completa a la individual y
que denitivamente nos aleja e incluso extran a de las presunciones
de la codicacio n. A nuestro autor le distancia y enajena del
constitucionalismo en uso, bastante menos consecuente. La posicio n
de Costa no resulta muy parlamentaria, pero el co digo civil tampoco
es que estableciera ningu n requisito de este ge nero para la norma
legal. Y la propia codicacio n sustrae en su campo libertad. Ni por
forma ni por contenido tiene esta ley ma s legitimidad que la que
Costa imagina.
No puede ser indulgente el juicio: Los liberales de las dos
u ltimas generaciones conceden en cuanto pol ticos la libertad
que sustraen en cuanto jurisconsultos . Liberales lo son so lo de
aprensio n, de hecho son absolutistas . Queda toda una tarea por
delante: Los esfuerzos de la Filosofa jurdica han de dirigirse lo
primero a reducir esas dos personalidades a una sola . Para curarse
y curar de la esquizofrenia, Costa personalmente sobre todo recurre
a la sociologa de la costumbre y a la historia de la doctrina;
mediante ambas intenta salvarse y salvar todav a del imperio de la
ley, de lo que no es ma s que una forma de absolutismo a su entender.
Frente al co digo, hay por lo visto un mundo no resignado a
perderse. Tambie n quiere fundarse en la misma categor a de libertad
que el constitucionalismo en general predica as como implantarse
en el mismo ordenamiento que los co digos aqu respetan. En la
previsio n de futuro, Costa tambie n mira a Suiza; busca casos que,
aun conociendo la codicacio n, no hayan quedados constitucional-
mente encerrados en ella. Su debate frente a un presente volviendo
la vista a una historia, gura ndola a su modo, tampoco se mueve por
consideracio n del pasado, sino siempre del porvenir, para que
consiga con todo redimirse una actualidad adversa.
6. Y una Ciencia Poltica no es ajena a todo ello. El manual de
Adolfo Posada intenta ante todo denir su campo para evitar
confusiones. Creemos que la Poltica puede denirse como palabra
que se reere al Estado: la poltica es ciencia o arte, estudio o practica,
pensamiento o accio n , todo esto, pero en cuanto relativo al
Estado . La Poltica es ciencia del Estado , conexio n que se
subraya porque se piensa importante. Desde el principio precisa-
mente se trata de que no llegue a producirse la reduccio n poltica del
derecho. Porque el derecho es lo que no se identica o no debe
identicarse con el Estado.
El hombre es un ser poltico , pero esto no quiere decir que
no lo sea antes jurdico. El Estado es una forma de poder, una
institucio n de dominio , pero por una razo n y con una nalidad
que tienen que ver con el derecho. Su actuacio n primaria es la
declaracio n, ma s que creacio n, del mismo: El Estado legisla, y la
ley quiere ser reejo venerado del derecho: impone el cumplimiento
de una ley, porque la cree justa . Esta forma de poder se constituye
para que el derecho reine en las relaciones humanas . Es el autor
siempre quien subraya.
El derecho es cosa de individuo y sociedad antes que de Estado
y poder. No hay hombre que no dirija su conducta racional de una
manera ma s o menos amplia, da ndose cuenta del derecho al que tal
conducta debe acomodarse , y esto con su base y su consecuencia:
En esa esfera de la vida individual, la persona viene a ser como un
Estado , con una zona as obligada de autonoma. Las personas
individuales no son el objeto de la pol tica, sino en cuanto pueden
relacionarse con el Estado poltico . Fuera de e l y con independen-
cia en principio de e l tienen derecho porque tienen libertad.
Esto alcanza no so lo a conducta individual, sino tambie n a
ordenamiento social. Si bien en toda sociedad podemos sen alar el
Estado, no toda la sociedad es el Estado , aunque aqu es donde se
establece del vnculo. Toda sociedad tiene su Estado, en cuanto
toda sociedad tiene una personalidad propria, una autonoma, es
decir, poder suciente para regirse interiormente con independen-
cia . Y esto no se arma solamente a efectos coyunturales ni
transitorios. El Estado es condicio n y garanta de la autonoma de la
sociedad e incluso, con tales mediaciones, de la libertad del indivi-
duo. Estamos ante una concepcio n de necesidad, pero tambie n de
bondad, de la institucio n estatal. Se le concibe de forma radical-
mente no lesiva a una inspiracio n de libertad.
La libertad individual y la autonom a social quedan constituidas
en condiciones precisas para que se erija un Estado conforme a
derecho. Dondequiera que hay una persona, es decir, un ser
individual o una entidad colectiva, capaces para dirigirse por s
mismos, esto es, dotados de razo n, hay la condicio n indispensable
para que surja el Estado, como fuerza moral, capaz de regular la vida
de una manera jur dica . Todo el argumento ya esta deniendo el
campo de esta regulacio n. Esta jando unos l mites y unas funciones
a la ley como determinacio n normativa del Estado. Dene su
legitimidad, marca su direccio n y delimita su alcance.
Hay preguntas de cara cter previo: Para que sirve, que hace el
Estado? Cua l es, en suma, su misio n? . Entre posiciones de
estatismo o absolutismo del Estado que ven su n en e l mismo y
otras que so lo lo miran como mero instrumento al servicio de los
intereses individuales , la cuestio n se considera que esta mal plan-
teada. El Estado es un medio, como quieren los segundos, pero
necesario, como pretenden los primeros; es un instrumento preciso
para un n que no se identica con su existencia. Ya lo sabemos,
pero se abunda. El derecho como n del Estado es un epigrafe
que viene ahora. El objetivo pra ctico del Estado no es ni puede ser
otro que su principio teo rico.
Y el medio lo esta entre ellos, entre principio y objetivo; ha de
responder a ellos. Tiene un objeto. Las posiciones menos jur dicas,
tanto la estatista como la individualista, se nos dice que conducen a
un terreno similar, para sus diversos nes, de armacio n impositiva
de la autoridad poltica. Frente al individualismo de este cariz
estatista, se nos explica que han venido a concebirse y situarse un
anarquismo y un socialismo, un anarquismo que, porque arma el
derecho, niega el Estado y un socialismo que, por igual razo n, se
inclina en cambio a reforzarlo. Del crculo vicioso de este ge nero de
confrontaciones a varias bandas so lo se ve salida por la via que
indica el derecho. Es siempre el objeto. Es la determinacio n del
medio por la inspiracio n del principio y la persecucio n del n:
Lo que el Estado trata, es de hacer efectivo en las relaciones humanas
el derecho, porque todos entienden que el orden social se funda en el
derecho. La dicultad mayor estriba en determinar co mo se hace imperar el
derecho por el Estado: lo cual depende de co mo se entiende que se hace
cumplir el derecho. Si se estima quel el derecho se hace cumplir y se cumple
por medio de la fuerza, obligando a someterse a una persona coactivamente,
el n jurdico del Estado se entendera como pretende el individualismo, y
surgira enfrente la armacio n socialista como en son de protesta, animada
por el especta culo de injusticias que tal manera de cumplir el derecho
permite. Si en cambio se entiende el derecho como orden racional en virtud
del cual se ponen, por todos, los medios adecuados para que la vida humana
sea como debe ser: una vida fecunda y completa, en ese caso, sin caer en el
puro socialismo, el n jurdico del Estado implicara la accio n esponta nea y
reexiva del todo social hacia el cumplimiento, mediante el desarrollo, por
todos y cada uno de los miembros del Estado, de una conducta acomodada
a las exigencias generales de la justicia.
Es la aplicacio n de los principios. Son la libertad individual y la
autonoma social como requisitos de legitimacio n, condiciones de
existencia y procedimientos de actuacio n de un Estado que, corres-
pondientemente, tiene como razo n y objetivo, causa y n, una
justicia entendida en dicho preciso sentido y bajo dichos precisos
compromisos de reconocimiento y realizacio n, garanta y promo-
cio n, de libertad y autonoma. No es una peticio n de principio
porque el razonamiento circular reposa sobre la base de una entidad
que no se encierra en el crculo, la personalidad que se ha dicho no
exclusivamente individual, sino tambie n social. Los estados ba sicos
eran los de las personas, los individuos.
Cuestio n ulterior es la de los poderes del Estado poltico,
toca ndose ma s especcamente ahora la funcio n legislativa , fun-
cio n porque debe serlo del derecho, declaracio n o determinacio n
suya. No es exclusiva, puesto que la concrecio n se puede tambie n
producir mediante otras formas, verbigracia mediante las costum-
bres , pero ya sabemos que la ciencia pol tica, el arte del Estado, no
entiende de todo el derecho. Lo suyo es en este punto la ley. Lo es
as tambie n el co digo? Era un problema que estaba al orden del da.
Hemos llegado nuevamente a su lugar.
Pero no aparece. No se plantea. Sabemos que hay un volumen
ma s jurdico de Posada en los Manuales Soler. Es El sufragio, con un
doble ttulo completo dentro de la misma coleccio n; primero, El
sufragio segu n las teoras loso cas y las principales legislaciones;
luego, El sufragio. Doctrina y practica en los pueblos modernos. Trata
el derecho electoral como procedimiento pol tico. Es un captulo
que afecta neura lgicamente, no so lo a la legimitidad, sino tambie n a
las posibilidades de la ley, mas no parece cosa a la que convenga o
interese aqu extenderse. Conforme al esp ritu de la empresa, el
pro logo entiende que, si se aborda un abanico de cuestiones, es para
que entren a formar parte del caudal comu n de la cultura popu-
lar . Por lo visto, la codicacio n no guraba entre las materias que
deban seguir ese curso. Puede quiza entenderse con el cata logo de
la coleccio n en la mano. El volumen precedente era La ignorancia, o
mejor el Status individual, de Joaqun Costa. La ausencia entre los
Manuales Soler de uno de derecho civil poda ser sntoma de reparo
y temor.
La ignorancia es ahora la cuestio n. El caso es que la posibilidad
de que la ley se produzca como un ordenamiento, no sectorial y
heterointegrado, sino sistema tico y autorreferencial, no es algo que
merezca consideracio n por parte de unos manuales de derecho
electoral y de ciencia poltica. El hecho es que rehuyen el problema.
Estos textos constitucionales, estrictamente ellos, no lo abordan.
Una doctrina de este objeto, de esta identicacio n, no quiere saber
nada de unas pra cticas legislativas que simplemente no casan con sus
presupuestos jurdicos. El momento del co digo no es constitucional.
No parece descuido, sino incomodidad.
Poda superarse? Este es entonces el punto. Desde un mo-
mento constitucional en el que se ha procedido a la distincio n entre
derecho y Estado, se ha proseguido coloca ndolos en tal orden y se
ha identicado al primero con unas nociones capaces de compro-
meter al segundo no so lo en lo que importa a su institucio n, sino
tambie n en lo que atan e a su funcio n y en lo que interesa a su
actividad, desde este momento preciso, cua l es el tiempo del
co digo? Cua l, el espacio de la codicacio n? Si no es ninguno,
resulta angosto. Ya ser a un compromiso enfrentarse al resultado.
7. El resultado es comu n y compartido. Lo es de estos Ma-
nuales Soler que atienden ma s especcamente la materia jurdica.
No parece que nos encontremos ante salidas de tono de autores
ocurrentes, que nos las veamos con posturas marginales ni aisladas.
Eran planteamientos y previsiones, ana lisis y diagno sticos, que po-
dan cultivarse en el mundo del derecho y propagarse fuera de e l. Y
no eran exactamente supuestos ni posiciones, requerimientos ni
secuelas, de la codicacio n. Eran posiciones de autoridad en el
a mbito de una cultura no so lo popular.
Aparte de nuestros cuatro autores, hemos dado con un par de
autoridades. Gumersindo de Azca rate hace cosas como dirigir la
Biblioteca Jurdica de Autores Espan oles y Extranjeros o como encar-
garse de la contestacio n al discurso de Joaqu n Costa en la Academia
de Ciencias Morales y Polticas; Francisco Giner de los Ros, otras
como interponer reparos y mover a explicaciones a Dorado Montero
por razo n y en base de su mera y exclusiva autoridad moral e
intelectual. Estamos realmente ante unos nombres que merecen la
ma xima consideracio n en la Espan a de la e poca. Son juristas, ma s
inclinado el segundo, Giner, a la losofa y la pedagoga; el primero,
Azca rate, a la poltica y la sociologa, pero compartiendo ambos
actitudues e ticas, posiciones jur dicas y empresas culturales. As se
granjearan un prestigio. Aunque so lo cubra hasta 1896, son cosas
que pueden apreciarse a trave s de los registros de la Bibliografa
Espan ola del Derecho y de la Pol tica de Torres Campos. Nosotros no
debemos salirnos de nuestros materiales.
No vamos a entrar en la noticia y me rito de unas personalidades
y unas obras. Somos profanos y so lo sabemos lo que vamos averi-
guando. Y no debamos extendernos tampoco en unas lecturas.
Vamos a leer sencillamente lo preciso, a entablar conocimiento de
unas autoridades para el entendimiento de unos autores, para la
inteligencia de una cultura. A tenor de las propias citas de nuestros
Manuales Soler, a criterio no so lo de Dorado, sino tambie n del resto,
de Benito, de Costa y de Posada, la autoridad mayor es la de Giner.
Mantengamos el orden evange lico y comencemos por Azca rate. Que
pueda interesarnos ahora, anunciando una cuestio n ya surgida y au n
incierta, en 1885 publica y en 1892 reedita El Regimen Parlamenta-
rio en la practica. En el cata logo de ventas de la Casa Reus se ofrece
al precio mo dico de 3 pesetas. Y estamos as situados entre la
codicacio n propia y la Methode ajena, que es un espacio corto de
tiempo.
El asunto es constitucional. Como haba co digos, hay constitu-
cio n, de 1876, con un captulo parlamentario de pra ctica bastante
degradada por lo que se nos dice. Este es el objeto, la degeneracio n
constitucional. Y esta es la secuencia de algunos ep grafes capitula-
res: Corruptelas parlamentarias , Omnipotencia del poder eje-
cutivo , Impotencia del poder judicial . Son problemas institu-
cionales, estructurales, que no se resolvera n con el advenimiento
previsible y auspiciable de un nuevo re gimen: La democracia,
adema s de las dicultades transitorias que ha de llevar consigo un
cambio radical en la organizacio n del Estado, encontrara planteado,
juntamente con el problema pol tico y social, e ste otro que se reere
a la moral pu blica , que es as ma s que constitucional.
Otro captulo de El Regimen Parlamentario responde al epgrafe
El Derecho y la Poltica . Expone que la poltica es el medio
y lo jurdico es el n ; que el llamado derecho pu blico, penal
includo, es procedimiento, mientras que sustancia es el que se
denomina privado. Y agrega que resulta corriente un sacricio bien
poco saludable, el del n por el medio: La verdad es que forma
singular contraste, en algunos pases, la inmensa actividad consa-
grada por los individuos y por los partidos a las cuestiones polticas,
que son por esencia de forma, con la escasa atencio n que se presta
a los problemas jurdicos, que son en esencia de fondo. El absurdo
que de aqu resulta es igual al que nos ofreceran una academia o una
sociedad mercantil que se preocuparan casi exclusivamente de su
constitucio n u organizacio n y desatendieran, la una, el n cient co,
y la otra, el n econo mico para el que han sido creadas y estableci-
das .
Y el n era el derecho. Sufre por lo anterior ante todo la
libertad del individuo: Muchos creen erro neamente que del
derecho poltico forma parte toda la materia concerniente a los
llamados derechos individuales, siendo de notar que entre e stos se
concede, por lo general, ma s importancia a los que revisten un
cara cter mixto de civiles y polticos , sustanciales y procedimen-
tales. Para Azca rate, lo civil no se reduce a lo privado, pero es ante
todo privacidad, intimidad, espacio de libertad intangible para la
ley, irreductible a ella. Si siguie ramos con el cata logo de ofertas de
la Casa Librera Reus, si repara semos en una publicacio n ano nima de
1876, pero que aqu justamente se le adjudica, Minuta de un
Testamento, a 1,50 pesetas, ya con esto, comprobaramos que nos
encontramos ante un individuo realmente signicado en la Espan a
de la e poca por su singular y profunda sensibilidad respecto a una
libertad sustancialmente individual porque comienza por la auto-
noma y responsabilidad de la conciencia propia as como respecto
a una libertad procedimentalmente social porque vive del recono-
cimiento y se alimenta del compromiso con la equivalencia de la
condicio n ajena.
Y no es otra la posicio n donde encontraramos a Giner, auto-
ridad primera. Bibliografa y cata logo transmiten que este problema
de los espacios individuales y colectivos fue objeto principal de sus
desvelos. En 1899 reune y publica sus pa ginas sobre La persona
social, que la Casa Reus ofrece al precio de 5 pesetas. Hay una nocio n
de fondo: El crculo sustantivo de derecho que rige una persona,
sea individual, sea social, se llama Estado . Ya podemos saber lo que
signican el te rmino de derecho, el de estado y la conexio n que se
establece entre ambos en esta aplicacio n determinada. Giner es
quien ma s autorizadamento la expone.
Y llega a las fuentes, con unas nociones de constitucio n, ley y
costumbre que guardan consecuencia. Hay remisio n a un Resumen
de Filosof a del Derecho que Giner ha realizado con la colaboracio n
de Alfredo Caldero n. Hab a comenzado a publicarse en 1886 y ha
tenido una edicio n ma s cumplida, nunca completa, en 1898. Figura
en el ca talogo de ventas de la Casa Reus a 7,50 pesetas. Estamos
movie ndonos con precios entre los Manuales Soler y el Metodo, ma s
asequibles siempre que e ste. Entre la codicacio n y la Methode, en
este tiempo aqu corto, tambie n seguimos.
El resumen o curso de Filosofa del Derecho se ocupa ma s
cumplidamente de las fuentes y en particular de la ley. La categor a
se presenta como una forma que no debe ser objeto de desprecio,
pero tampoco de ciega idolatra . Su valor depende de que sea
una efectiva expresio n del derecho, lo que no siempre resulta. Y el
contraste primordial no es de procedimiento constitutional, sino de
sustancia moral. La distincio n entre derecho y ley se subraya porque
tienden a refundirse indebidamente en benecio y con premio de la
segunda, en perjuicio y con detrimento del primero. Es ejemplo ,
se nos explica, la importancia excesiva concedida en todo el curso
de la historia contempora nea a las formas pol ticas, consideradas
como la ma s rme garanta de los derechos y de las libertades ; e
ilustracio n ma s tangible se nos asegura que ofrecer an el llamado
derecho civil y el procesal de nuestro tiempo, ya rara vez adaptados
a lo que e ste exige .
Para pode rsele considerar ajustada a derecho, es relevante el
contenido y no so lo la forma de la ley. Hay unos requisitos porque
no debe reconoce rsele una soberana. El ordenamiento legislativo se
nos dice que ha de concebirse esencialmente como inte rprete depu-
rador del derecho consuetudinario, de suerte que el pueblo mismo
vea en la obra legislativa la expresio n el, pero concreta, puricada
y siste matica de sus propios sentimientos y aspiraciones, logrando
asi adema s superarse el cara cter ocasional, y en la apariencia
emprico e incoherente, de la costumbre . Pero el contenido de la
ley debe legitimarse no so lo de cara al pueblo, sino tambie n del
individuo.
Y en esto no cabe ponderacio n ni medias tintas. Es el punto que
parece cardinal. La norma debe ante todo fundarse en el recono-
cimiento de la esfera de independencia personal, propia de cada
sujeto para la direccio n de su vida jur dica y que suele llevar el
nombre de libertad civil, la cual es conculcada siempre que, por
extender indebidamente el cara cter obligatorio de la ley, se entro-
mete el poder social a regir aquellas relaciones cuyo gobierno
corresponde por su naturaleza a los particulares: tal acaece, por
ejemplo, cuando la ley declara insoluble el matrimonio o establece el
sistema de legtima . Son cuestiones de libertad dicha civil, de la
relacio n matrimonial como de la disposicio n sucesoria, aqu muy
sensibles, no so lo frente al derecho cano nico, sino tambie n frente al
co digo de posiciones que no resultaban menos adversas.
Con lo que hemos llegado efectivamente a la codicacio n
naturalmente entonces problema tica: El concepto del co digo esta
muy vacilante todava . Representa un triunfo discutible de la ley.
El agostamiento a su calor de otras fuentes puede ser fatal para sus
proprios requisitos de legitimacio n y validez. No puede prescindirse
de la costumbre, que debe incluso servir como conrmacio n de la
ley y no al contrario. Entre una y otra, pero debiendo as acercarse
al terreno consuetudinario, ha de mediar la jurisprudenca. La
misma doctrina, el llamado derecho doctrinal, cientco o de los
jurisconsultos tiene un papel de orientacio n y gu a de cara cter
cultural, sin suplantacio n de las fuentes. Fuentes del Derecho
propiamente so lo seran la ley y la costumbre. Por encima de todo ha
quedado bien situada la libertad auto noma del individuo. Con ella
no so lo resultaba cuestionado el co digo como forma, sino tambie n
en cuanto a su contenido. La codicacio n estaba entonces aqu
aquejada de esta debilidad esencial.
La libertad estaba ren ida por lo visto con el co digo; la civil, con
el civil. Un sistema que comenzase por reconocer y respetar la
autonoma del individuo y prosiguiese haciendo lo propio con el
autogobierno de la sociedad, no reducie ndolo a un terreno poltico,
un sistema tal, no tiene cabida para la codicacio n porque tenga un
lugar para las leyes. En materia civil, ya se nos dice que el matrimo-
nio como la sucesio n son espacios de la libertad de unos individuos
antes que terrenos de la ordenacio n de un co digo. Respecto a otras
ramas e incluso respecto al tronco, las Bases de Dorado Montero, las
de Lorenzo Benito, el Status individual de Costa, la Ciencia de
Posada y el mismo Regimen Parlamentario de Azca rate no nos dicen
otras cosas. Igual que la libertad civil, incluso la mercantil poda ser
expresio n de autonom a individual y social, un principio constitu-
cional. En 1890, Benito ha publicado una traduccio n, La Libertad,
esto era, On Liberty de John Stuart Mill, otra armacio n catego rica
tampoco tan lejana, de 1859, y de una tierra a la que tambie n como
vimos el autor miraba para que su materia no acabase de recluirle en
el interior de la codicacio n. El dato de la versio n no deja de
registrarlo la Bibliografa Espan ola del Derecho y de la Poltica de
Torres Campos.
Pero no debamos extendernos en lecturas. Ya las tenemos para
hacernos presente una cultura. No es de co digos, cuya existencia
choca aunque la confrontacio n se eluda. Azca rate y Giner han
puesto de maniesto la incomodidad que, en el caso de Posada, so lo
pude sospechar. No hay ningu n descuido, aunque haya algu n aban-
dono. Si la codicacio n no es tema preferido, es porque no merece
preferencia. Una vez que se hab a diferenciado el derecho de la ley
por razo n de libertad, una vez que se hace esto y no en otros casos,
el mismo mantenimiento del derecho constitucional a un nivel de
forma poltica evita ndose el fondo jurdico puede acusar la constan-
cia del desajuste entre tales precisos elementos, el derecho y la ley,
la libertad y el co digo. Deben primar los primeros y tienden a
hacerlo los segundos. Es constancia de unos autores y testimonio de
unas autoridades.
As eran, autoridades de la libertad y no de la ley, o antes de la
primera que de la segunda. Dorado, Benito, Costa o el mismo
Posada podan expresar ma s o menos felizmente unas posturas o
acentuar en mayor o menor medida algunas modulaciones, pero no
cabe duda de la sintona. Es la misma de Giner y Azca rate. Pueden
explicarse los unos por los otros porque la posicio n en la que se
mueven es una misma. Importa ma s lo que comparten que lo que
pueda diferenciarles. Hay un autor colectivo que se ha ganado una
autoridad social. Los Manuales Soler tienen su me rito.
Y estamos dando siempre con lo mismo, un desajuste. La
autoridad de una cultura no abonaba la de un orden. Una disciplina
comu n no se conforma. El co digo no contaba con este soste n ni con
esta cobertura. No parece que se le dejara en efecto mucho sitio a la
codicacio n, a un sistema de consustancial vocacio n legalista. La
universidad abierta de los Manuales Soler y el universo cerrado de
los co digos eran realmente espacios distintos. Se mantiene el inte-
rrogante de si queda de por medio alguna zona de contacto que
pueda servirle acogida y abrirle campo a la Methode de Franc ois y al
Metodo de Francisco. Estamos acerca ndonos a nuestra inco gnita.
8. So lo hemos entrado hasta el momento en tratos con una
sola tendencia, pero no con una cualquiera. Tambie n estamos
comprobando que resulta la que mejor puede sintonizar con una
actitud crtica, la de aquellos incluso entre quienes pudo quiza
fraguarse la iniciativa de la traduccio n. Vemos que andaban lejos de
la Methode, ajenos a los presupuestos del Metodo. No comparten la
base de partida ni aceptan la razo n de ser. Son cr ticas distintas. Es
todo un malentendido? Juega el equ voco? He aqu la inco gnita
desnuda.
Pero hemos podido detectar de paso algo ma s para entender
una recepcio n, para conocer su terreno. Las posiciones abor genes
de impugnacio n del co digo, las de dicha concreta tendencia, conta-
ban, no so lo con unos predicamentos personales, sino tambie n con
unas bases objetivas. Rerie ndose a la situacio n de hecho del
derecho, nuestros autores han podido transmitir noticias sobre la
costumbre y la jurisprudencia, los derechos romano y cano nico o los
fueros regionales que ya de por s no encajan en los supuestos de la
codicacio n, en aquel sistema de ley que era la base aceptada de
partida y la razo n cr tica de ser de la obra de Ge ny.
Aqu haba co digos, comenza ndose por los ba sicos poltico y
civil, pero el sistema establecido no parece exactamente el de la
codicacio n. La constitucio n, el co digo poltico, estableca un sis-
tema de vocacio n legalista, contemplando el procedimiento parla-
mentario y requiriendo la codicacio n, pero ni el uno acababa de
regularizarse ni la otra de imponerse. El co digo civil, su ttulo
preliminar, part a de la concepcio n legalista, pero luego contena
salvedades a favor de ordenamiendos no reducidos e irreductibles a
ley. Y no han faltado datos e indicios de que el campo de juego de
las fuentes no legales pod a ser mucho ma s dilatado y signicativo,
ma s relevante a efectos no so lo cuantitativos, sino tambie n cualita-
tivos, de lo que los co digos mismos llegaron a reconocer. Co mo
encajan las piezas? Es la codicacio n la que preside? Que rme
pisa entonces la cultura que se le resiste?
Aprovechemos nuestros materiales. Tenemos la Coleccio n Legis-
lativa de Espan a y la Revista General de Legislacio n y Jurisprudencia.
La primera ya sabemos que no se limita a las leyes, extendie ndose a
la jurisprudencia. La segunda cuenta tambie n con unos preciosos
anexos, el Boletn de legislacio n y las colecciones jurisprudenciales
propias. Todo lo edita la Casa Reus, con cara cter ocial lo primero.
La Revista General no es adema s tan so lo de Legislacio n y Jurispru-
dencia. Conoce, aunque no anuncie, otras fuentes. Acerca ndonos a
nuestro momento, sera tambie n de la costumbre.
En 1879 la revista abre una seccio n de Derecho foral que acoge
escritos de Derecho consuetudinario debidos a Joaqun Costa. De
1896 a 1898 es este segundo ttulo el que recibe y merece la seccio n,
publicando estudios y encuestas sobre costumbres de manos diver-
sas bajo la direccio n de Costa. Y la revista tambie n ofrece noticias.
En 1897 la Academia de Ciencias Morales y Polticas inicia unos
concursos de Derecho Consuetudinario y Economa Popular dando
origen a una serie propria de publicaciones de 1900 a 1921. Para-
lelamente, Costa reune escritos suyos y ajenos, fundamentalmente
aquellos de la Revista General de Legislacio n y Jurisprudencia, bajo el
mismo ttulo de Derecho Consuetudinario y Econom a Popular en
Espan a, dos volu menes publicados en 1902 por nuestra otra casa,
Manuel Soler, Editor. Junto con nuestros cata logos, son materiales
bastantes para proseguir sin necesidad de salirnos de nuestros
medios. Y lo que nos interesa es lo ba sico.
No damos con el cuadro que suele hoy representarse para este
derecho espan ol de la edad de la codicacio n, pero estamos ante el
panorama que la e poca nos brinda. Lo primero que resulta es que en
la Espan a del XIX no parece que se haya impuesto el principio de
imperio de la ley en su sentido especco de norma contempora nea
polticamente determinada. El susodicho t tulo preliminar del co -
digo civil de 1889 a la hora de la verdad hace ceder la ley, por una
parte ante el derecho cano nico, por otra ante unos derechos regio-
nales que pueden prevalecer incluso con su componente consuetu-
dinario y con su cobertura integradora del derecho romano y del
mismo cano nico. Y el co digo mercantil de 1885 permita en su
terreno la anteposicio n frente al civil tambie n de la costumbre.
A lo que adema s debe agregarse un valor de la jurisprudencia no
reconocido por los co digos sustantivos, pero consagrado en los
procesales. Las sucesivas leyes de enjuiciamiento civil, de 1855 y de
1881 con sus reformas, admitieron a efectos de casacio n, junto a la
infraccio n de ley, la de jurisprudencia, la de una doctrina legal o
doctrina sin ma s que estos co digos identican primero como la que
adoptan los tribunales y luego como la que e stos mismos crean.
Dada la carencia de co digo civil durante casi todo el siglo, con un
sistema de vocacio n legalista que expresamente lo requera, el papel
suplente de la jurisprudencia resulta de importancia ma s que suple-
toria.
Y estamos ante una codicacio n sustancialmente tarda. Los
co digos espan oles de los an os ochenta, el procesal de 1881, el
mercantil de 1885, el civil de 1889..., no llegaron a tiempo de hacer
mucho. Las cosas se las encontraron dadas. La llegada se produce
tras varias de cadas de presencia y beligerancia, presio n y vicisitudes,
compronisos y acomodamientos de su cultura. No es que fueran los
primeros co digos, como tambie n venimos viendo, pero tampoco se
haba producido durante los an os anteriores una codicacio n que
pudiera imponer su propia suciencia. Porque haya habido co digos,
no haba habido codicacio n.
Co digo mercantil haba existido uno primero, vigente en teora
como se nos ha dicho entre 1829 y 1885, pero no se haba consti-
tuido en nu cleo y ley fundamental de su materia. Sus propios
exe getas hubieron de extenderse no so lo a otras leyes sucesivas, sino
tambie n a diversas fuentes, como la jurisprudencia y la costumbre; y
tampoco mantuvieron connada la materia en un a mbito positivo,
sino que ya acabaron tambie n buscando otros motivos de legitima-
cio n y ordenacio n, como la losof a y la historia. No hay un
desarrollo, pero esto ya se gesta. El co digo nunca basto . Le faltaba
adema s al mercantil la referencia del civil respecto al que situarse y
denirse, plantearse y legitimarse.
Civil ninguno hubo hasta el de 1889. Durante cerca de un siglo,
no fueron muchas las leyes que se introdujeron en su terreno. El
derecho civil, hue rfano de co digo en un sistema que lo requera,
vena doctrinalmente construye ndose con recurso a la historia y a la
losofa, a fuentes prete ritas pasadas por derecho natural, y positi-
vamente establecie ndose mediante la labor judicial. Aunque no
exclusivamente, para este derecho sobre todo cuenta la jurispruden-
cia de casacio n, con su valor equiparado a ley y su campo amplio de
juego en manos de un tribunal supremo que aqu era u nico y
resolutivo. Bajo dicho concepto se le publica y considera. Esto no lo
reejaba en 1889 el ttulo preliminar del co digo civil, pero la
situacio n tampoco es que se altere. Operaba un sistema de fondo
ma s judicialista que legalista. Se an ade la admisio n de otros orde-
namientos no legales, el cano nico y los regionales, por el propio
co digo. Y fuera de e l, tambie n en el campo pu blico, existe todo un
mundo consuetudinario ma s inmune cuya revelacio n le sigue.
Los co digos ma s sustantivos, el civil de 1889 y el mercantil de
1885, fundan ciertamente poco. No inauguran. La misma jurispru-
dencia precedente puede concurrir a su lectura. Y la doctrina no
sera exactamente exege tica. En una u ltima demora tambie n ocurre
que se han organizado los planes de estudios de derecho conforme
sustancialmente, no a los presupuestos generales de la codicacio n,
sino e la cultura particular de fuentes que viene por aqu gesta ndose
a lo largo del XIX. Los co digos pueden identicar asignaturas, pero
no denirlas. Si hubie ramos seguido las obras ma s acade micas de
nuestros mismos autores tambie n habramos llegado a esto. He aqu
las denominaciones de estas materias ma s sustantivas segu n el plan
de 1883: Derecho Civil espan ol, comu n y foral y Derecho Mercantil de
Espan a y de las principales Naciones de Europa y America. Son ma s
que sntomas.
Por una parte, en el derecho civil ya abiertamente se integraba
el derecho regional dicho foral, con sus fuentes forzosamente no
legales al no existir parlamentos regionales, adema s de que se den a
un ordenamiento comu n que, faltando todava el co digo, haba de
seguir componie ndose ma s con historia y losofa que con ley. Por
otra parte, el derecho mercantil ya paladinamente se presentaba,
pese en su caso al co digo, como un orden que transcenda los
connes propios de la ley. No son cosas nuevas ni tampoco viejas.
No las alteran los co digos sustantivos de 1885 y 1889 que a
continuacio n llegan. Son an os adema s e stos de una legislacio n
concesiva de libertades, que se implantan de un modo efectivo. Es
un factor que tambie n concurre a la frustracio n cultural de la
codicacio n. En n, e sta no produjo solucio n de continuidad ni
siquiera en el grado ya relativo previsto.
La literatura jurdica que eclosiona entre siglos reeja todo esto
en sus mismos ttulos y desde luego en los contenidos. No faltan
lecturas exege ticas de los co digos, y particularmente ahora del civil;
tampoco faltara n juristas que se tomen absolutamente en serio la
presuncio n aqu amortiguada del co digo, pero la codicacio n no
acaba de conformar el derecho. Historia y losoa pod an seguir
fundando el propio orden de los co digos por encima de su misma
posicio n legislativa, estorbando seriamente un acceso incontrastado
de la ley a su imperio de principio. La misma doctrina ocialista que
no cuestionaba las bases de los co digos establecidos, includo el
poltico, y estaba atenta a sus requerimientos, tampoco sol a con-
tentarse con sus desnudas presunciones de autoridad y vigencia. No
parece que pudiera. Aun con todas las diferencias, lo comu n es
moverse en un campo ma s abierto y aireado que el caracterstico de
la codicacio n. No acotaba la ley aqu el terreno. No tuvo el co digo
a su alcance la fundacio n del sistema. No lo haba sometido a sus
reglas. Una libertad se le resist a. Y algunas cosas se compartan.
La realidad de un sistema no era ni estaba tan ajena a la
tendencia de unos autores. Ofreca incluso base. Haba comunica-
cio n. El abanico del cata logo de la Casa Editora Reus, desde la
Coleccio n Legislativa de cara` cter ocial a la Biblioteca Jur dica diri-
gida por Azca` rate, ya constitua todo un sntoma. Si un extremo
representaba el ordenamiento; el otro pod a ser la cultura. Pero no
eran posiciones complementarias ni estaban equilibradas. Seguan
predicando principios contrapuestos y constituyendo posiciones
encontradas. La concepcio n cultural del derecho como libertad, si
no era incompatible con la ley, con los co digos, lo resultaba con la
codicacon, con el sistema. Aun compartiendo un terreno, los
co digos espan oles y los Manuales Soler no podan concordarse.
Cuestiones esenciales obligan a mantener las distinciones. El t tulo
preliminar De las leyes del co digo civil, aun con su admisio n de
fuentes no legales, no ten a realmente mucho en comu` n con la
Filosofa del Derecho de Francisco Giner, aun con su consideracio n
de la ley. Comunicacio n no era comunidad.
Y una cultura, la de derecho, se demostraba de fundamentos
ma s asentados y rmes, ma s asimilados y propios, que un ordena-
miento, el de co digo. Aunque no sea cosa que suela luego subra-
yarse, el sustrato social de la codicacio n se hallaba debilitado
precisamente y ante todo por razo n y predicamento de una losofa.
Ya sabemos que era tambie n una pra ctica; que constitua, no una
abstraccio n del derecho, sino una teor a de la libertad; no una
ideologa, sino una moralidad. No pod a resultar una doctrina
concorde con los co digos ni siquiera a unos efectos cr ticos cons-
tructivos. No lo era que pudiera acudir en su ayuda, no ya a su
concepcio n y sustento, a su cuidado y abrigo, sino tampoco a su
educacio n y compostura, a su vigilancia y salud.
La cultura de derecho no era posicio n vencida. El sistema de
co digo no la haba puesto en retirada. El propio medio no le era
completamente desfavorable. Hab a un caldo de cultivo. Posiciones
como las difundidas con los Manuales Soler, las propugnadas por el
Regimen Parlamentario de Azca rate o las concebidas en la Filosoa
del Derecho de Giner no estaban fuera de juego. Aunque el re gimen
constitucional, con su regulacio n concesiva de las libertades, y el
sistema codicado, con su ignorancia resuelta de la civil, fueran de
otra posicio n, el horizonte no estaba cegado. Exista una cultura que
impulsaba y conduc a su propia dina mica. La codicacio n estaba
lejos de haber dicho la u ltima palabra.
De cara a ella, puede entenderse que no so lo una cultura
jurdica elevada la viera con malos ojos; tampoco las cosas estar an
mucho mejor a pie de obra. El desapego respecto a los co digos no
era sobrevenido, no se hab a improvisado ante la codicacio n. Ya
estaba metida aqu una marcha que la ley por s sola no pareca con
fuerza para cambiar. Y la situacio n no se resolv a, resistie ndose la
cultura, por la misma entidad pra ctica de los problemas teo ricos que
se ventilaban. Contraposicio n de principios y confrontacio n de
posiciones tenan sentido. No haba confusio n. La alternativa radical
entre derecho y co digo poda afectar a la misma posibilidad de las
libertades ma s propias para el individuo y ma s elementales para la
sociedad.
Si una posicio n, la de nuestros autores, se ha dicho progresista,
puede decirse conservadora la otra, la de nuestros co digos. De esta
forma se haba producido realmente la colisio n ma s frontal durante
los an os nales de la codicacio n, con su ocasio n. El co digo civil de
1889 se haba topado con una seria resistencia que no lo era a un
progreso. Una oposicio n de este otro signo estaba queda ndose fuera
de lugar y tiempo. El co digo so lo poda decirse civil a medias,
particularmente por la conservacio n en su propio campo de un
derecho cano nico que entonces afectaba seriamente no so lo al orden
familiar, institucionalizando, sino tambie n a la condicio n personal,
discriminando y supeditando. Era co digo especialmente lesivo para
la libertad ba sica que se nos ha dicho civil, para el derecho en este
sentido fundamental. Y llegaba en una e poca a cuyas alturas sobra-
ban razones para la susceptibilidad. Aqu radicaba una diferencia.
De esto naca una oposicio n.
Su signicacio n no es cosa que suela subrayarse, pero quedo
patente y puede verse en los mismos debates parlamentarios de la
codicacio n nal espan ola y particularmente del co digo civil entre
1885 y 1889. Conviene seguir sumando algunos materiales. Expo-
nente signicado de la posicio n de derecho frente a ley en el
parlamento, en el Congreso de los Diputados en concreto, fue
Azca rate, nuestro autor de El Regimen Parlamentario en la practica
y director de la Biblioteca Jurdica de Autores Espan oles y Extranjeros
que albergara el Metodo. Ya estaba en otra o rbita, aunque el debate
le obligara a entrar cr ticamente en el mundo interno del co digo. Y
esta necesidad se acentuar a tras la promulgacio n. Ahora, con la
codicacio n, si no implantada, establecida, ya convendr a cuestio-
narla desde el interior. La ta ctica no alteraba la posicio n. El co digo
no lograba una incidencia cultural de atraccio n hacia su campo. A
efectos crticos empero, convendra ahora la entrada.
Entre el co digo y el Metodo, antes de la Methode, hay otras
traducciones ma s crticas con la codicacio n. Esta n fuera de la
Biblioteca Jur dica que dirige Azca rate, pero no muy distantes y,
sobre todo, dentro del campo civil. La nueva fase del Derecho civil en
sus relaciones econo micas y sociales de Enrico Cimbali, cuyo original
es de 1885, esta publicado en 1893, con pro logo de Felipe Sa nchez
Roma n que se nos presenta como civilista y por el cual nos entera-
mos que otro miembro del gremio, Augusto Comas, ha estado en
correspondencia con el autor. Por las actas parlamentarias tambie n
podemos ver que este otro civilista se ha signicado en la otra
ca mara, en el Senado, combatiendo el co digo de 1889. Y una
golondrina pudo hacer verano. Entre nuestros autores, Dorado
Montero diligentemente traduce La reforma integral de la legislacio n
civil de Giuseppe DAguanno; se publica en 1894 y el original es del
an o anterior; Adolfo Posada hace lo propio con El Derecho civil y los
pobres, segu n vierte el ttulo, de Anton Menger, que se publica en
1898, siendo el original de 1889. Hay una receptividad que no es
ajena a la propia apertura del sistema de fuentes o a la concreta falta
de cierre con la codicacio n.
La misma necesidad ta ctica ma s que la posicio n estrate gica
pudiera dar razo n de que le llegase tambie n el turno a la traduccio n
de la Methode. Nuestros materiales no nos informan del grado de
participacio n de Azca rate en la iniciativa, pero tampoco se trataba
de una posicio n de cara cter personal. Era todo un ambiente. No
resultaba desde luego proclive al entendimiento ni favorable al
aprovechamiento de la obra de Ge ny, pero tal era, tal segua siendo,
la atmo sfera que por aqu se respiraba. Con todo esto, con todo lo
visto, no ha hecho ma s que agudizarse la propia inco gnita de la
recepcio n deparada al Metodo.
9. Ge ny no comparace ni en la Ciencia de 1900, ni en La
ignorancia ni en El sufragio de 1901, ni en las Bases penales de 1902,
ni en las mercantiles ni en el Valor social de 1903. Nuestros Manuales
Soler manejan literatura fora nea, incluida francesa coeta nea, pero no
la Methode, de 1899, aun habiendo ocasio n. Un silencio antecede a
la recepcio n. Entre 1902 y 1903 la Casa Reus procede a la publica-
cio n del Metodo. Desde el primero de estos an os obra en castellano
su mensaje, proclamando en la tribuna del pro logo por Raymond
Saleilles, aqu Raimundo Saleilles: Por el Co digo civil, pero mas alla
del Co digo . Que puede aqu signicar la consigna? Que se ofrece
y que se recibe? Llegamos por n a nuestra inco gnita.
La Revista General de Legislacio n y Jurisprudencia, la revista de
la misma Casa Reus, publica en 1904, en su nu mero CIV, una resen a
del Metodo, suscrita por Enrique Garca Herreros. No es que sea
muy entusiasta. Se distingue entre dos cosas, la fundada crtica de
un legalismo, de los juristas ido latras de los Co digos , y las bases
quiza no demasiado so lidas de un me todo, de la propuesta que se
hace. Esto se ve que convence menos. Puestos a ello, se tiene a mano,
en nuestra patria , otra posicio n ma s consecuente, precisamente la
de Joaqun Costa, la cual demuestra la superioridad de la costum-
bre sobre la ley y llega a plantearse el problema de si las leyes se
promulgan siempre ad referendum. De lo que ahora es objeto de
importacio n, entre Saleilles y Ge ny, entre pro logo y texto, se comete
con el segundo la descortesa de preferirse el primero, quien subraya
en la consigna la parte transcendente, mas alla del Co digo, y no la
inmanente, por el Co digo. La obra y su pro logo son en extremo
interesantes y dignos de ser leidos .
So lo ha faltado an adir que la obra sobra, que su traduccio n
aporta poco, que hubiera bastado para el caso con la edicio n del
pro logo en las pa ginas de la revista. Pero estas desatenciones tam-
poco puede decirse que lo fueran del medio. La propia Revista
General de Legislacio n y Jurisprudencia tambie n ha traducido y
publicado muy diligentemente, en 1901, en su nu mero XCIX, la
leccio n con la que inaugurara Ge ny en Dijon el curso corriente, el de
1900-1901, La notion de Droit positif a` la veille du XXe siecle, aqu
ya, por unos meses, La nocio n del Derecho positivo a principios del
siglo XX. El intere s de arranque es llamativo. Mas no se mantiene.
La recepcio n tampoco tendra por que ser ser una sen al de recibi-
miento.
La Casa Reus procede. La obra extranjera que aparecio a conti-
nuacio n en su Biblioteca Jurdica de Autores Espan oles y Extranjeros,
en 1904, va ma s alla de Ge ny, pero no a su trave s. Se trata de Las mas
famosas sentencias del Buen Juez frances Magnaud, ejemplo de im-
pugnacio n de las leyes no acordes con derechos au n en el momento
de su aplicacio n obligada. La presentacio n, de Dionisio Dez Enr-
quez, lo resalta. Sigue habiendo diligencia, pues la edicio n que se
traduce es de 1900, pero ahora se aplica ma s a un caso que al otro. La
crtica de Ge ny al juez Magnaud, tacha ndolo poco menos que de
anarquista, esta enla Methode, peroenla edicio nde 1919, enla versio n
ampliada que aqu nunca se traduce. En 1925, reedita ndose la tra-
duccio n de la primera, se ignora este rechazo mientras que nuestro
Buen Juez conoce en 1909 una segunda edicio n corregida y
aumentada. So lo se reduce el ttulo en portadilla por ambas edicio-
nes: Las sentencias del magistrado Magnaud. Datos de tiradas no
tengo, pero la primera edicio n del Metodo permanecio en cata logo
un tiempo y la segunda no se agoto ; sigue ofrecie ndose al cabo de los
an os.
El silencio precedente a la recepcio n cobra elocuencia. No
parece que fuese mucho lo que pudiera brindar por estas latitudes
primero la Methode y luego el Metodo. La misma iniciativa de la
traduccio n pudo ser coyuntural por parte de una posicio n que so lo
apreciaba en Ge ny su limitada vertiente cr tica. Transcendie ndose el
co digo mediante el co digo y dentro del co digo, con el co digo y por
el co digo, puede que incluso se favoreciese en demasa la posicio n
adversa, no otra que la del co digo. No parece que puje una
demanda. La oferta quedaba muy por debajo de unas necesidades.
No hay un mercado comu n de las ideas jurdicas. Espan a y Francia
contituan al efecto dos mundos. Podan serlo la Methode y el
Metodo. Peso a la codicacio n, no haba una comunidad jur dica.
Entre el silencio y la recepcio n, Francisco Ge ny se encuentra de
entrada en un limbo. Conoca algo la existencia, pero no sospechaba
el alcance de unas peculiariedades que podan llegar a inutilizar su
Metodo.
Unos espacios no resultaban parientes por estar contiguos y
comunicados; no lo eran estrechos porque compartiesen supercies
y accidentes, depresiones y relieves. Porque se crucen senderos,
conuyan corrientes, coincidan remansos, se reciban sedimentos y
transmitan desechos, no estamos ante geograf as que se confundan.
No son los mismos unos problemas porque lo sean unos te rminos.
Las diferencias entre contextos alcanzan a textos. Expresiones ge-
melas no son equivalentes. Unas categoras de ley y de derecho o de
jurisprudencia y de costumbre pueden no signicar lo mismo a un
lado y otro de un istmo. La comunicacio n no so lo era cosa de
traduccio n. El mismo discurso, correspondie ndose entre lenguas,
poda no hacerlo entre ordenamientos. Las propias formas de
parentesco ya marcaban sus diferencias; el primero, el lingu stico, es
por consanguinidad; el segundo, el jur dico, por adopcio n.
No es de extran ar que el Metodo tenga dicultades para que
valga su entrada y se le de un sitio. Siguen acusa ndose problemas en
la misma Revista General de Legislacio n y Jurisprudencia. Vemos
asomar cuestiones: Las normas jur dicas y la funcio n judicial, en 1916
y 1917, nu meros CXXIX, CXXX y CXXXI, El uso, los usos sociales
y los usos convencionales, en 1919, nu mero CXXXIV, La Jurispru-
dencia, en 1925, 1928 y 1933, nu meros CXLVI, CLII y CLXIII... La
primera referencia nos lleva a un trabajo de entidad, debido a
Demo lo de Buen, que tambie n tuvo tirada exenta en 1917. Se viene
a un terreno legalista, con acopio de doctrina, pero con constancia
y conciencia de unas dicultades, no so lo de sistema establecido,
sino tambie n de principio jurdico, que impide en denitiva el
acomodo. Autoridades siguen constituyendo Giner, Azca rate y
Costa. La presencia de Ge ny es ma s bien modesta y no parece que
en este contexto pueda dejar de serlo. Unas conclusiones de signo
judicialista le desbordan.
La segunda referencia remite a una resen a del mismo De Buen
de un discurso de ingreso de 1918 en la Academia de Ciencias
Morales y Polticas, el de Felipe Clemente de Diego, maestro de los
civilistas espan oles que esta trazando una nueva direccio n
segu n aqu nos lo presenta el resen ante. Tambie n se nos dice que
esta disertacio n sobre El uso forma unidad con los trabajos publi-
cados en la Revista de Derecho Privado que dirige el resen ado.
Efectivamente, son pa ginas que conducira n en 1922 a un volumen
unitario de Fuentes del Derecho Civil Espan ol. Es su autor el
susodicho Clemente de Diego, director y maestro.
Y aqu tiene un sitio Ge ny. En este volumen, en estas Fuentes
del Derecho, hace una comparecencia de protocolo, por su valor
crtico frente a la pretensio n de suciencia de la ley y corolario de
autointegracio n: Las nuevas doctrinas se alzan contra ese me todo,
alegando que los medios de la hermene utica tradicional no pueden
en todo caso suministrar una regla, y aun suministrada, ella no
responde a la voluntad del legislador, sino que es una creacio n del
inte rprete . Y esta tradicio n tan engan osa es la propia de la
codicacio n. El efecto es suyo y el Metodo sirve para dejarla, no so lo
en evidencia, criticada, sino tambie n en posicio n, introducida. Ya es
el presupuesto del discurso, que era lo que aqu precisamente
fallaba. Sigue una revalorizacio n de la funcio n judicial que no
desborda metodolo gicamente a Ge ny, que se mantiene sustancial-
mente en el terreno del Metodo. Y lo propio pasa con la costumbre.
Los problemas resultan planteados por estas Fuentes del Dere-
cho Civil Espan ol, antes que con referencia al valor espec co de la
ley, la jurisprudencia y la costumbre en Espan a, de conformidad con
la presuncio n legalista gene rica del co digo, y, as, de esta forma,
dentro de los supuestos del Metodo. La exposicio n del caso espan ol
no es so lo que sea ulterior; queda situado, particularidades com-
prendidas, dentro de los connes y en el interior del horizonte de la
codicacio n. Se trata de depurar el captulo de las fuentes, distin-
guie ndose unas estrictas, con hegemona del co digo, respecto a otras
ma s latas, con presencia de un derecho natural y una voluntad
privada sin vinculacio n estrecha, sin la identidad comu n que so lo
poda prestar la nocio n de libertad. Se tiene constancia de la entidad
constitucional del captulo de fuentes, pero tal identicacio n ni se
toma en consideracio n. Ya es cuestio n de normas, de lo que diga
entonces la constitucio n con su propio punto de partida reductivo
del derecho, y de la doctrina que se mueve en esta cultura de co digo.
El panorama literario cambia. Desaparecen Giner y Azca rate;
lejos queda su problema tica; la postura consuetudinaria de Costa se
remite a tiempos anteriores al Co digo , el de 1889. Una evacua-
cio n discreta de doctrina aborigen se acompan a de una entrada
masiva de literatura fora nea. Interesa ma s el efecto de suplantacio n
que la posibilidad de recepcio n. No son unas posiciones en su
integridad lo que importa. Es el cambio interior de perspectivas. As
se arropa. Puede que fuera maestr a, pero no es esclarecimiento. Ya
se sabe que los buenos juristas tambie n cometen malas obras.
Quedaba una tercera referencia de la Revista General de Legis-
lacio n y Jurisprudencia, con remisio n a tres nu meros diversos, res-
pecto a cuestio n de e sta u ltima, de jurisprudencia. Llevan a pa ginas
de Rafael Garca Ormaechea. Lo primero, en el nu mero CXLVI de
1925, es una nota que rinde tributo a Clemente de Diego; lo
segundo, en el CLII de 1928, una resen a editorial del volumen de
Jurisprudencia del Co digo Civil, 1889-1926 publicado por Ormae-
chea en 1928; lo tercero, en el CLXIII de 1933, un trabajo suyo tan
modesto de ttulo, Notaciones sobre Jurisprudencia, como sustan-
cioso de contenido. Se trata de un estudio especco del valor
efectivo de esta fuente en la formacio n contempora nea del ordena-
miento espan ol. Con esto vuelve a pisarse tierra, a escaparse nueva-
mente del mundo de Ge ny. Pero igual que se ha comenzado por un
tributo de autoridad, se acaba con otro. He aqu el broche de
Ormaechea: Huyendo de dictar normas a la actividad judicial, hay
que reconocer a los Tribunales libertad de coordinacio n de los
factores que integran cada pleito como base de sus resoluciones, a
n de que les sea posible hacer, segu n feliz expresio n de Ge ny, un
poco de justicia entre los hombres .
El periplo es sintoma tico. La mera invocacio n acusa no so lo una
autoridad ya reconocida, sino tambie n un horizonte ya presente. El
ambiente esta cambiando. Ya no lo crea tanto la Revista General de
Legislacio n y Jurisprudencia. Se nos ha hablado de otra que real-
mente le hace la competencia, la Revista de Derecho Privado, en cuya
direccio n se situ a Clemente de Diego. Ha participado en su funda-
cio n y, como tambie n se nos dec a, ha venido publicando por
entregas en ella, desde el primer nu mero de 1913, buena parte de su
volumen de Fuentes del Derecho. La depuracio n era el objetivo de la
nueva revista. Se trataba de recomponer una doctrina, con la ruptura
precisa, para reconducir un ordenamiento, con el tracto oportuno.
Publicacio n mensual para el estudio de las cuestiones practicas del
Derecho espan ol civil, mercantil, etc. es el subttulo del nuevo perio -
dico. Naca para la intervencio n; la Revista General era bimestral. Es
la de Derecho Privado la que crea el espacio teo rico para una
recepcio n pra ctica.
En el nu mero de cimo de la Revista de Derecho Privado, de 1914,
se publica una resen a, que sucribe Francisco Candil, del primer
volumen, aparecido el mismo an o, de Science et Technique en Droit
prive positif de Ge ny, uno de los juristas ma s nos de la Francia
contempora nea y que mejores garant as ofrecen para tratar el pro-
blema de la interpretacio n, pues casi toda su actividad la ha dedi-
cado a tan interesante estudio, trazando el camino, hoy fecundo en
resultados, en su hermosa obra Methode dinterpretation et sources
en Droit prive positif . Son las expresiones que faltaban en la
primera resen a. Ya no habra traduccio n, pero hay recepcio n. Se
ofrece el terreno y construye la pista. Ge ny aterriza. Lo hacen por fn
la Methode y el Metodo. En 1933 y en otro campo de juego, en la
Revista General de Legislacio n y Jurisprudencia, poda su nombre
constituir un hito de autoridad incluso para quien, como Garc a
Ormaechea, segua palpando las inconveniencias.
El punto G pueda aqu situado, no en la edicio n primera, la de
principios de siglo, sino ma s bien en la postrera, la de 1925, aunque
tampoco resultara exactamente el e xito esperado. Es ahora cuando
se recibe la cr tica y su objeto, tambie n el co digo, la cultura que no
haba logrado dominar con la codicacio n. En un medio tan refrac-
tario a e sta, una y otra cosa se imponen juntas. No viene antes el
temible sistema y luego la revisio n meritoria, sino que aqu la
segunda hace las funciones de embajadora del primero. No extra-
n ara el papel peregrino y triste que le toca nalmente jugar a
Francisco Ge ny y su Metodo de interpretacio n y fuentes en Derecho
privado positivo, trasunto de Franc ois Ge ny y su Methode
dinterpretation et sources en Droit prive positif. Si la Methode era
sombra alargada del Code, el co digo es acompan ante corpo reo.
Y el ambiente au n poda resistirse. Haba otras recepciones.
Azca rate, Posada y Dorado eran los ma s diligentes para un arco que
se extiende del reformismo italiano al constitucionalismo anglosajo n.
La Biblioteca Jurdica de Autores Espan oles y Extranjeros contaba
con compan ia. Hay una ma s activa por entonces, la Biblioteca de
Jurisprudencia, Filosofa e Historia de La Espan a Moderna. Y no
esta n solas. La reforma de la legislacio n civil y el proletariado de
Francesco Cosentini, suma del ge nero, aparece, con pro logo de
Azca rate an adido a los de Edmond Picard y Giuseppe Salvioli y con
ape ndice del autor que trata de maestro al prologuista espan ol, en la
Biblioteca Moderna de Filosofa y Ciencias Sociales de la Librera
Espan ola y Extranjera de Francisco Beltran; el original es de 1911 y la
edicio n espan ola de 1921, po stuma para Azca rate. Era una eferves-
cencia todava.
Era todava la cultura que la Revista de Derecho Privado quera
desterrar de todo el campo jur dico. Pero no so lo ni principalmente
es negocio de importacio n. El mercado sigue siendo nacional. Las
recepciones no sera n lo decisivo. Tampoco era Stuart Mill quien
haba fundado La libertad de nuestros Manuales. Se da con lo que se
mira. No se encuentra sino lo que se busca. No se utiliza sino lo que
se necesita. Se adopta lo que se piensa que se precisa. Y no hay
cultura que se imponga por su virtud intrnseca. El recepta culo no
es pasivo. Si deben comprenderse y explicarse las cosas, no son unos
recibimientos lo que puede dar cuenta de unos cambios, sino al
contrario. No se entiende un destino sin conocerse un medio, las
coordenadas de una situacio n y las abscisas de una evolucio n. Ge ny
y el Metodo desembarcaron en puerto extran o y so lo se acomodaron
cuando les fue algo familiar el clima. No provocaron la mudanza.
Pero algo hicieron.
Nombre y obra resultara n emblema ticos para la operacio n
depuradora e involutiva, para librarse el ordenamiento de unas
evidencias sociolo gicas y unos compromisos sociales aqu encauza-
das y agudizados por la misma apertura del sistema de fuentes, para
alcanzarse la presuncio n de la cultura de co digo. Ma s tangiblemente,
nombre y obra servira n para autorizarse en el terreno positivo de
modo superuo unas fuentes no legales o para predicarse en el
a mbito especulativo de igual forma, sin incidencia pra ctica, un
derecho natural, ambas cosas sobre los supuestos sentados por una
codicacio n especialmente poco sensible para con la libertad indi-
vidual y con la autonom a social, particularmente as poco triunfal.
Con su posicio n doctrinal en el campo del co digo, Francisco
Ge ny servira ma s para la imposicio n de un imperio ni siquiera
mitigado de la ley frente a la anarqua de la costumbre, capacitacio n
social, y a la libertad de la justicia, habilitacio n judicial, ma s para esto
que para equilibrarse e integrarse un sistema de fuentes bien com-
plejo porque no hab a precisamente nunca admitido una reduccio n
taman a. Tampoco hara falta mucho conocimiento de causa; tambie n
bastara n las citas de mera invocacio n y de segunda, tercera y
ulteriores manos. Acabara su nombre toma ndose en vano. Es la
algaraba.
Historia contrafactual no hay. Despejada la inco gnita, no cabe
inventarse otras, fantasear futuribles. Pero si la evolucio n hubiese
sido la contraria, la de integracio n ma s equilibrada del sistema, no
hubieran ido mejor las cosas. Se habr a probablemente consumado
la inutilizacio n del Metodo. En verdad es que arrivaba a tierra de
ineles. Y resulto ser de misio n. Tampoco va a achaca rsele la culpa.
La mala accio n no es suya. Mas si hubiera de exonera rsele, si la
historia no fuera factual, buena disculpa sera la de distancia de
mundos con disparidad de universos.
10. Lo corte s no quita lo valiente, como tambie n la viceversa.
Francisco Giner fallece a principios de 1915 y la Revista de Derecho
Privado le dedica no so lo una necrologa inmediata, sino tambie n los
estudios de un nu mero del mismo an o, el XX. El principal es de
Fernando de los Ros, quien, encareciendo su losofa, no deja de
incidir en el captulo de fuentes. Estamos en un momento a lgido de
la conagracio n, no so lo entre las evidencias de la sociologa y las
presunciones de la doctrina, sino tambie n todava entre principios,
la libertad de Giner frente a la ley del co digo.
De los Ros toca el extremo sensible de la relatividad de la
norma de determinacio n poltica, un punto de herme neutica legal
en que se hallan frente a frente dos dogma ticas del derecho y dos
visiones del mundo y en cuya formidable confrontacio n Ge ny con
su Methode hace comparencia como simple testigo de la crisis de
una parte, la contraria naturalmente. No se si el desenlace poda
estar aqu todava incierto a dicha altura de 1915. Estara cantado
desde luego cuando el propio De los R os escriba en el exilio hacia
el nal de sus d as, en 1945, otras pa ginas sentidas sobre El
pensamiento vivo de Giner, pro logo a una seleccio n de sus escritos y
libro po stumo. Aqu ya estaba muerto el pensamiento. Pero un
asunto como e ste de enfrentamiento tita nico entre dogma ticas no se
haba dirimido en el tiempo corto de unos an os ni en el crculo
estrecho de unos autores.
Hemos vuelto a dar con palabras mayores y adema s certeras.
Son nada menos que dos dogma ticas o dos visiones del mundo, dos
paradigmas o dos aute nticas culturas, las que se han enfrentado y
estaban lidiando. Ya nos son conocidas. En cuanto que apuestas de
principio, se trata de la dogma tica de libertad y la dogma tica de ley,
verdaderamente en cuanto tales contrapuestas. Porque para su
respectivo desenvolvimiento la una reconozca el objeto de la otra, la
primera el de la segunda integrando a la ley incluso en posicio n
preeminente, y viceversa, reconocie ndose a la libertad por parte a su
vez de la ley como objetivo tambie n prioritario suyo incluso, porque
ninguna suponga la cancelacio n obligada de la otra, nada se quita de
la ordala. Era una confrontacio n que la Methode se encontraba ya
resuelta y el Metodo todava libra ndose. Esto haca la diferencia.
Francisco Ge ny no ha logrado acomodarse hasta que no se ha
impuesto la dogmatica, si no suya, de su medio, la de ley, la propia
de la codicacio n. El efecto aqu ha sido la desaparicio n pra ctica de
la otra cultura, la de libertad, la ajena a los co digos. El pensamiento
de Giner no resucita.
Una cultura en efecto desaparece. Y no es algo desde luego tan
sencillo. No se distrae tan fa cilmente una dogma tica. No es cosa que
se extrave un paradigma. Una Filosofa del Derecho no se pierde
porque la ignore un Metodo o la silencien unas Fuentes, pero la
desaparicio n es el caso que se produce, si no con el ataque primero,
s con el peso denitivo de los co digos. La cultura de los Manuales
Soler acaba borra ndose del mapa. El nu cleo de las posiciones de
Dorado, Benito, Costa y Posada, o tambie n de Azca rate y Giner,
parece hoy exo tico incluso para su mundo, anacro nico hasta para su
tiempo. Y era la losofa del derecho como teor a de la libertad y
pra ctica del orden. Era la dogma tica que contaba con una legitima-
cio n de principio y un contraste de actuacio n; era la que no
precisaba ni enmienda en el primer momento ni desviacio n en el
segundo. Pero la dogma tica de ley tampoco es por la de libertad, con
su moral y exigencia, como se corrige. El caso es que el triunfo de la
una, no so lo doblega como derecho, sino que elimina como cultura
a la otra. Es un agujero negro, no un mero eclipse.
Tampoco todo esta perdido. Hay cosas entre las vistas que se
conservan, como el mito de la revolucio n francesa que deja a medio
camino la diseccio n y autopsia de los co digos o como la guracio n
de la historia econo mica que so lo ofrece media entrada a la antro-
pologia moderna del sujeto auto nomo; como el sentimiento de
humanidad que en el campo penal une ilusio n a inoperancia o como
la voluntad de emancipacio n social que, en el mercantil, se contenta
con mantener a raya la supeditacio n civil... Resulta la parte mala.
Una dimensio n positiva de estos mismos motivos como signos de
confrontacio n con el ordenamiento y formas de contraste con la
libertad, se ha perdido. So lo se retiene el engan o. Hoy, aqu , no so lo
alguna rama del derecho, como la constitucional misma, sino toda la
cultura jurdica elude el problema clave del desajuste entre unos
principos jurdicos y unas formas legislativas. Ya no puede ser
incomodidad, faltando conciencia, sino descuido, sobrando expe-
riencia.
Es la cultura de libertad la especcamente perdida. Es el
derecho irreductible a ley, tan beligerante frente a la codicacio n y
tan resistente bajo ella, lo particularmente olvidado. Hay pe rdida y
hay olvido, que son dos cosas. Un ordenamiento se cierra y una
historia se ciega. Hoy no sabe ni siquiera verse una resistencia a los
co digos interna al constitucionalismo y congruente con sus princi-
pios. No se entiende esta dogma tica. La constitucio n se toma, no
so lo como co digo primario, sino tambie n como derecho primero. Si
lo hay superior, si existe de principio, so lo es porque ella lo admite
y en la medida en que lo hace. Es imperio de la ley en el sentido y
alcance todava de la codicacio n. Se tiene por base y quicio del
propio sistema constitucional no so lo a los propo sitos de unas
posiciones actuales, sino tambie n a los efectos de una visio n histo -
rica, una cosa con la otra.
Acaban cambiando no so lo las cosas, sino tambie n las ima genes.
Vengo haciendo advertencias de que mi visio n no es la ordinaria. Se
habra notado que la tomo de la e poca, no de sus estudiosos.
Entiendo que es prevencio n, no desprecio por mi parte. Otras son
las perspectivas que tienen hoy curso, las autorizadas, admitidas y
propagadas. Las exposiciones de historia, si descienden a este
momento, y las de derecho, si ascienden a e l, es otro el perl que
trazan, otro el cuadro que dibujan, otro el panorama que ofrecen. El
caso espan ol, con sus matices, ser a uno ma s del gran feno meno de
la codicacio n al estilo france s, con sus directrices. Es la dogma tica
que se entiende. La ley ya constituir a la columna que sostiene y el
esqueleto que articula toda la historia contempora nea del derecho
en Espan a. Es la visio n compartida por juristas e historiadores. Unos
ponen el abono y otros el cultivo. La cosecha son todos quienes la
sufren.
La historia del derecho participa. Ya ha estado presente, no
como alin o, sino como ingrediente de la receta. Nuestros Manuales
Soler se introducen en ella; Azca rate y Costa emprenden estudios
histo ricos ma s especcos; historiadores profesionales del derecho
tambie n comparecen. Los materiales informan. A aquel ambiente
pertenecan Rafael Altamira y Rafael Uren a. Altamira colabora en los
Manuales Soler y en las encuestas de Derecho Consuetudinario y
Economa Popular, cuestio n de la costumbre que adema s eligio para
homenajear a Ge ny sin entrar en su campo: Le droit coutumier
espagnol moderne en los Etudes en lhonneur de Geny, 1934. Uren a
estuvo atento, dejando constancia en resen as de la Revista General
de Legislacio n y Jurisprudencia y en su leccio n inaugural del curso
1906-1907 en la Universidad de Madrid: Observaciones acerca del
desenvolvimiento de los estudios de Historia del Derecho Espan ol de
edicio n exenta. No guran entre los cla sicos ma s valorados hoy en el
gremio y mucho menos por esta vertiente, ni por materia ni por
orientacio n. No hay ni siquiera mirada que observe. Son otras las
cuestiones que se estiman importantes y otros los planteamientos
que se juzgan solventes. El pasado imaginable y visible, para el
historiador como para el jurista, es otro.
Esta historia, la actual, tal vez de lo que dice es de sus sujetos y
no de su objeto; de tiempo nuestro y no del precedente. Puede que
sea elemento, no de ciencia, sino de ordenamiento, y no respecto a
otra e poca, sino a la propia; puede que merezca contemplacio n, no
como observatorio, sino como espejo. Ve lo que tiene ante la vista,
una cultura rendida por ley y necesitada de imagen. Y responde a la
demanda. Produce y contribuye. Tenemos ahora una historia con-
vencional de la codicacio n triunfante, con salvedades, porque,
entre ayer y hoy, se ha perdido, sin ellas, otra cultura diversa. Para
con esta historia, parece preferible la comprensio n a la censura, la
explicacio n de su papel jur dico a la cr tica de su presuncio n
cientca. Porque desde los tiempos de los Manuales Soler la histo-
riografa haya cambiado de sustancia y aparato, no ha mudado de
funcio n. No tiene por que variar el modo de abordarla. Interesa as
la evolucio n del entero complejo de una cultura disciplinaria antes
que la de uno de sus elementos simples, el historiogra co, a nuestro
mismo propo sito de la inteligencia del desvar o.
El co digo y su historia por n imperan. No es me rito de la
codicacio n, de su tiempo, sino ulterior, de nuestro siglo. Pero los
co digos, presentes hasta hoy con todas sus reformas y bastante
tiempo sin ellas, todava pueden tener algo que ver. Tras 1889, con
el civil, la armacio n de espacios irreductibles a ley pod a venir
mediante sus mismas salvedades del derecho cano nico y del derecho
foral. De hecho, con la resistencia efectiva de estos elementos, la idea
de libertad como categora anterior y superior a toda ley ha venido
aqu a connarse en c rculos confesionales y regionales. As ha
llegado a desvirtuarse como motivo jur dico y a disolverse como
principio constitucional. Y tampoco es que haya sabido primero
conservarse ni luego recobrarse. Es extrav o, pero tiene nexo.
Y ma s tendra que ver la evolucio n constitucional, de unos
co digos primarios, la solucio n de continuidad que experimentan.
Las dictaduras, con su apoyo social, han hecho desesperar. Una
posicio n constitucionalista ha perdido conanza en la autonoma de
la libertad, selfgovernment molecular que deca Costa, y la ha
puesto en la seguridad de la ley, sistema de co digo al cabo. Los
procesos constituyentes han encendido la ilusio n de que las mismas
bases del derecho pueden ser producto de creacio n poltica. Son
feno menos ambos, el dictatorial y el constitucional, que se han dado
por partida doble en la Espan a de nuestro siglo, a partir de 1923. No
me atrevo a armar que el cambio cultural denitivo puede ser tan
cercano como para haberlo personal y conscientemente vivido, no
so lo porque las primeras de cadas de la segunda dictadura, durante
los an os cuarenta y cincuenta, fueron especialmente devastadoras,
sino tambie n porque el constitucionalismo antecedente, el de los
an os treinta, ya fue a su vez un caso de quiebra tan favorable a
democracia como desfavorable a libertad.
Porque a todo ello puede unirse que la democracia, con su
legitimacio n ma xima de la ley, y de una ley que ahora corrige lastres
de la codicacio n, tampoco siempre resulta favorable inequvoca-
mente a la libertad que ha de serle irreductible, sobre todo cuando
un reconocimiento constitucionalmente obligado de la prevalencia
de la una sobre la otra, de la libertad respecto a la ley, no acaba de
traducirse en la reduccio n del ordenamiento y la habilitacio n de la
justicia; so lo se ensayan fo rmulas que retienen todava un control
poltico como la de jurisdiccio n constitucional excluyente y concen-
trada. La decodicacio n mutiplica co digos. No reconstituye. Sigue
siendo la libertad, no predicado de derecho, sino resultante de ley.
Es la dogma tica de e sta y no de aque lla. No podemos decir que no
estuvie ramos avisados.
Mas no estamos sobre aviso. La Filosofa del Derecho de Giner,
el Regimen Parlamentario de Azca rate, el Status Individual de Costa
o la Ciencia Pol tica de Posada perdieron denitivamente su cara cter
de autoridades culturales. Ya se reducen a fuentes histo ricas que la
historiografa adema s empuja hacia posiciones de desarraigo. Lo ha
hecho au n en el caso de apreciarlas. Los mismos estudios serios
sobre toda esta literatura que en los u ltimos tiempos no han faltado,
han dejado este poso. Tambie n es invencio n de tradicio n, encon-
tra ndose lo que se busca. Ha habido un grupo de trabajo especial-
mente signicado por el empen o de recuperacio n y el efecto de
lograrla democra tica y no constitucional, del co digo poltico y no de
la libertad jurdica: en 1973 Elas Daz publica La losofa social del
krausismo espan ol que se ocupa de Giner y de Azca rate con un
excurso sobre Costa; el an o siguiente aparecen Adolfo Posada:
Pol tica y sociologa en la crisis del liberalismo espan ol de Francisco
Laporta y Fernando de los Ros: Los problemas del socialismo demo-
cratico de Virgilio Zapatero.
La nocio n del derecho de esta tradicio n patria acabara en el
debe de una idealidad ilusa y no en el haber de una moralidad
instituible. Estar amos ante una posicio n y una ciencia, una profe-
sio n y un arte, tan valiosas para la teor a como inva lidas para la
historia, para la nuestra como para la suya. Es la historiograf a de
orden todava, mecanismo de disciplina y no de conocimiento. No lo
es ni siquiera de prudencia. Con una base democra tica de legitimi-
dad satisfecha, nuestro pensamiento constitucional se permite el lujo
de prescindir a efectos pra cticos de una cultura jurdica. Queda
inerme ante la institucio n poltica que as arma y frente al poder
legislativo que as potencia.
En n y con todo, la posicio n y la ciencia, la profesio n y el arte,
de signo constitucional y objeto jur dico se ha dejado arrastrar en
Espan a a un terreno de arbitrismo pol tico y despotismo legislativo
extran o a su tradicio n ma s acendrada. No estamos tan lejos del
absolutismo que se nos ha dicho; si hay distancias, la principal es la
que marca la inconsciencia. La leccio n de Paolo Grossi en el acto de
su investidura como doctor por la Universidad Auto noma de Bar-
celona el 17 de enero de 1991 sobre Absolutismo jurdico y derecho
privado en el siglo XIX ha levantado ampollas. La imputacio n de
absolutismo a unos tiempos y unas formas constitucionales ha sido
piedra de esca ndalo, hasta tal punto esta n aqu olvidados Giner y
Azca rate, Costa y Posada.
Ahora es cuando aqu asistimos al triunfo y dominio del co digo,
comenza ndose por el poltico, y de su historia, entra ndose por la
constitucional. El feno meno es ahora cuando se produce en el seno
y al calor de una mentalidad social, en la universidad abierta, con la
participacio n y bajo la responsabilidad de unos profesores y artistas,
con una Universidad de masas que ya ni siquiera precisa de lecciones
ni lecturas. Para esto es eciente. No hace falta a estas alturas ni la
dignidad de unos Manuales. Se ha dilapidado una cultura popular y
no so lo universitaria. No era algo desde luego tan sencillo. No se
distraa tan fa cilmente una dogma tica. No era cosa que se extraviase
un paradigma. Y tan difcil como perderlas resulta recuperar unas
culturas. De todo esto, para mi tiempo, s me considero testigo
personal y consciente de cargo.
Es ma s complicado serlo para el futuro. Puede haber casos.
Como historia contrafactual no cabe, convendra nalmente que se
aprecie. La partida que Ge ny no pudo jugar en Espan a pues se la
encontro ganada, ha acabado a la larga por perderse. El Metodo
como la Methode pertenecen y responden a otra situacio n, pero
resulta que no nos estamos entendiendo ni manejando con otras
reglas de juego. Es la dogma tica pragma tica. Y el morbo sigue
siendo uno mismo, el atractivo de la ley para el derecho, el abrazo
entregado y fatal. Al menos Ge ny tena conciencia; el Metodo,
constancia de que aqu radicaba la verdadera dicultad. Conocan el
nudo gordiano. El co digo no les permita cortarlo. Tampoco el tajo
era su me todo. Y quie n tiene el secreto de co mo tocar la ley sin
dan ar el derecho en esta edad nuestra de la postcodicacio n? Pero
ante una cultura jurdica que ha ido de la ma s aguda sensibilidad a
la ma s alegre inconsciencia, cara a Espan a, Ge ny, el mismsimo
Ge ny, directamente Ge ny, tal vez tenga ma s que ensen ar en estos
nales de siglo que en los suyos propios, que en los que a e l le tocara
vivir y a su me todo conocer.

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