BERNARDO STROBEL GUIMARES

DA REGULAO COMO FUNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Dissertao apresentada como requisito
parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito, do Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu em Direito do Estado, da
Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo.

Orientadora: Prof. Doutora Maria Sylvia
Zanella Di Pietro.










SO PAULO
2007
ii
TERMO DE APROVAO


BERNARDO STROBEL GUIMARES



DA REGULAO COMO FUNO DE DIREITO ADMINISTRATIVO


Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito, do
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito do Estado, da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo pela seguinte banca examinadora:


Orientadora: Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Departamento de Direito Pblico USP
_________________________________________


Membros: Prof. Dr.
_________________________________________


Prof. Dr.
_________________________________________


So Paulo, de de 2007.
iii
RESUMO

O Direito Administrativo vem passando por notveis mudanas. Dentre elas destaca-se o
incremento da regulao. Embora no se apresente como uma novidade completa, a regulao
noo que sintetizando matrizes da noo de poder de polcia e do conceito de servio
pblico tem se insinuado como o modo de atuao do Estado Regulador. O presente
trabalho visa a buscar compreender melhor esse fenmeno. Para tanto, primeiramente,
analisar-se-o diversos modelos de Estado e o modo de atuao da Administrao neles.
Posteriormente, buscou-se conceituar a regulao enquanto instituto, destacando sua previso
constitucional. Por fim, proceder-se- a anlise das finalidades, dos meios de atuao e do
controle do exerccio da funo de regulao.



iv
ABSTRACT

The administrative law is going through sensible changes. Among them the increment of the
regulation is distinguished. Even though it doesn't shows itself as something completely new,
the regulation is the notion that synthesizes matrixes of the notion of police power and the
public service concept showing itself as the Regulatory State's way of acting. The following
paper will search the comprehension of this phenomenon. In order to achieve that, firstly,
various models of State and the way their administration acts will be analyzed. After, the
regulation, as an institution, will be explained giving focus to its constitutional predictions. In
the end an analysis of purposes, means of acting and the army control of the regulatory
function will be conducted.
















SUMRIO

RESUMO................................................................................................................................... iii
ABSTRACT............................................................................................................................... iv
INTRODUO.......................................................................................................................... 1
1 EVOLUO DA FUNO ADMINISTRATIVA E ORGANIZAO DO ESTADO (DO
ESTADO LIBERAL AOS DIAS ATUAIS) .............................................................................. 4
1.1. ESTADO LIBERAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA
NESSE PERODO...................................................................................................................... 9
1.2. ESTADO SOCIAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA ....... 26
1.3. ESTADO PS-SOCIAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA
(O MOMENTO DA CRISE) .................................................................................................... 39
1.4. SNTESE CRTICA DA EVOLUO DO ESTADO (E DA FUNO
ADMINISTRATIVA) LUZ DOS PRESSUPOSTOS ATUAIS UM NOVO MODELO DE
RACIONALIDADE ................................................................................................................. 54
2 REGULAO CONTEXTO E CARACTERSTICAS .................................................... 61
2.1. REGULAO (CARACTERIZAO ESTRITA) ......................................................... 67
2.2. REGULAO ENQUANTO SNTESE DE NOES RESTRITIVAS E
PRESTACIONAIS ................................................................................................................... 81
2.3. FUNO DE REGULAO E A CONSTITUIO DE 1988 (FUNO
NORMATIVA, EXECUTRIA E DE COMPOSIO DE CONFLITOS)........................... 93
3.1. FINALIDADES DA REGULAO............................................................................... 102
3.2 MODOS DE EXPRESSO DA FUNO DE REGULAO...................................... 110
3.2.1. Regulao e Funo Normativa.................................................................................... 114
3.3 CONTROLE DA REGULAO..................................................................................... 133
CONCLUSO........................................................................................................................ 146
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ................................................................................... 148



1
INTRODUO

O Direito Administrativo vem sofrendo alteraes constantes que pem em causa as
categorias utilizadas at o presente momento para explicar a atuao da Administrao Pblica
na concretizao do interesse pblico. A compreenso desse fenmeno indispensvel para a
percepo do papel do Direito Administrativo na atualidade.
Todavia, as mutaes sentidas no se restringem ao campo de atuao do Direito
Administrativo. As dificuldades no trato dessa matria so sintoma e no causa. Na raiz das
modificaes que vm se evidenciando est a modificao da prpria concepo do papel
reservado ao Estado e seu modo de inter-relacionamento com a sociedade. O Direito
Administrativo, disciplina jurdica que rege as manifestaes concretas do Estado, serve como
caixa de ressonncia dessa alterao de paradigmas.
O presente trabalho tem por objetivo lanar algumas luzes sobre esse fenmeno,
analisando-o sobre o prisma da regulao. A abordagem proposta no trabalho foca-se em uma
premissa que buscou manter-se hgida durante o seu curso, qual seja, analisar a regulao
enquanto uma manifestao da relao entre Administrao e sociedade, estruturada sobre a
forma de funo. Procura-se assim possibilitar a anlise do exerccio da funo de regulao
em si considerada, sem buscar o fenmeno a partir das estruturas que exercem regulao,
chamadas no Brasil de Agncias Reguladoras.
Tal pressuposto de trabalho resulta em uma anlise dividida basicamente em trs partes
distintas. Primeiramente, analisar-se- a evoluo do Estado associada a cogitaes acerca de
como se manifestava o exerccio da funo administrativa em cada um dos modelos que foram
vistos. Aps tal anlise, proceder-se- pesquisa acerca da caracterizao da regulao, na
medida em que o tema no detm um sentido unvoco, especialmente no Brasil em que ainda o
tema soa como novidade no sendo de trato corrente na doutrina. Por fim, a partir da definio
do contexto do qual emerge a regulao e apontadas suas caractersticas elementares, leva-se a
efeito cogitaes acerca das dimenses associadas a um tratamento funcional do instituto.
Assim, cuida-se de definir quais so os objetivos da regulao, os meios pelos quais ela se
expressa e, por fim, como se a controla.
Desde o ponto de vista da pesquisa dos supostos histricos implicados com a
emergncia da regulao sero estudados o Estado Liberal, o Social e o Ps-Social. A anlise


2
busca destacar, alm das caractersticas elementares de cada modelo, qual a concepo vigente
em cada um deles acerca da funo administrativa e o modo pela qual ela se expressava.
Vistos os pressupostos que contextualizam a regulao busca-se trazer quais so as
caractersticas que definem o instituto. A anlise das diversas concepes acerca da regulao
vigentes permite que se recolham as caractersticas que conformam o instituto. A verificao
das distintas dimenses implicadas no conceito de regulao autoriza sua definio
operacional nos seguintes termos: atuao com vistas a ordenar determinada atividade
econmica para satisfao de interesses pblicos que, naturalmente, no seriam atendidos;
desempenhada por atos normativos, de execuo e de composio de conflitos; assumindo as
mais diversas modalidades e configuraes, preferindo atos de interveno indireta e de
incentivo sem, todavia, excluir a imposio coercitiva e a interveno direta; incidindo sobre
agentes pblicos e privados (i.e. sobre toda atividade econmica) e garantindo, ao mximo, a
real alterao dos contedos regulados, legitimando-se pelos resultados (eficincia).
Ainda no plano da caracterizao da regulao destaca-se que o conceito uma sntese
de concepes restritivas acerca do papel da Administrao, aglutinadas ao entorno da noo
de poder de polcia e de concepes promocionais reunidas, no grosso, na noo de servio
pblico. Sob um certo ngulo, a regulao configura uma sntese de noes j conhecidas pelo
direito administrativo que visa a ordenar a forma de relao entre Administrao e sociedade,
no Estado Regulador. Consagrando meios de atuao indireta, buscam-se elementos
promocionais associados atuao da Administrao.
Por fim, no que toca caracterizao da regulao busca-se destacar sua insero no
Texto Constitucional. Nesta linha necessrio analisar o art. 174 da Constituio destacando
quais so os seus limites e possibilidades. Em especial, destaca-se que o plexo de valores
contidos nos princpios que estrutura a ordenao jurdico-constitucional da ordem econmica
(em especial no art. 170 da Constituio) exige a atuao estatal de modo a compatibiliz-los
entre si de modo harmnico. Eis o campo de incidncia por excelncia da regulao.
Por fim, proceder-se- anlise da regulao enquanto estrutura funcional, destacando
suas finalidades, seus mtodos de atuao e as peculiaridades no seu controle.
Quanto aos fins, v-se que a regulao caracteriza-se, exatamente pela ausncia de
definio prvia dos objetivos a serem alcanados. Tendo por misso arbitrar conflitos havidos
na explorao das atividades econmicas, compete regulao ser permevel a diferentes


3
demandas no identificando a priori seus objetivos com nenhuma delas. Assim a regulao
tem por caracterstica sua abertura a diversas demandas, no assumindo um objetivo
previamente definido.
Em relao aos modos de atuao, a regulao caracteriza-se por implicar no manejo
de competncias que vo alm da mera aplicao ex officio de normas a situaes concretas.
Alm da competncia administrativa ordinria, esto associadas regulao capacidade de
compor conflitos surgidos no seu exerccio e capacidade normativa necessria para dar
maior densidade aos comandos vertidos em lei.
Quanto ao controle, a regulao no rompe com as formas tradicionais de fiscalizao
da atuao administrativa, no se limitando a elas, todavia. As tcnicas de controle levam em
conta s peculiaridades da prpria regulao. Tendo em vista que o exerccio da funo de
regulao exige imparcialidade na eleio dos fins e efetividade na implementao das metas
fixadas, assume relevo participao popular no seu controle. Outra dimenso que se agudiza
o controle do procedimento de fixao das diretrizes a serem implementadas.
Basicamente esta a estrutura pela qual analisar-se- a regulao no presente trabalho.


4
1 EVOLUO DA FUNO ADMINISTRATIVA E ORGANIZAO
DO ESTADO (DO ESTADO LIBERAL AOS DIAS ATUAIS)

Buscar compreender o exerccio por parte do Estado Administrao de suas novas
tarefas pressupe, como ponto de partida, uma perspectiva histrica acerca da evoluo das
misses reservadas ao Estado e um esboo, breve que seja, acerca das suas caractersticas.
Isto, pois, distintas concepes de Estado implicam em diferentes contedos em
relao ao Direito Administrativo. Ou seja, as caractersticas da conformao do espao estatal
tm influncia decisiva sobre como o Estado desempenha suas misses, matria de fundo do
Direito Administrativo. Sobre o tema, sintetiza com preciso Maria Sylvia Zanella DI
PIETRO: Na realidade, o contedo do Direito Administrativo varia no tempo e no espao,
conforme o tipo de Estado adotado.
1
Com efeito, diferentes concepes acerca do modelo de
Estado implicam em distines no contedo reconhecido como o inerente atividade de
Administrao.
Logo, no se pode ter a pretenso de compreender o atual estgio da atuao do Estado
no desempenho da funo administrativa sem se buscarem os pressupostos que conduziram at
o momento atual e sem explicitar as marcas peculiares do tempo atual. necessrio ento
traar um quadro geral acerca da relao entre o modelo de Estado e as manifestaes do
direito administrativo para compreender os desafios da contemporaneidade.
Com efeito, as misses reservadas Administrao no so um dado abstrato, sendo
condicionados por contingncias de tempo e lugar a serem necessariamente consideradas para
compreenso do seu alcance. A funo administrativa no uma categoria abstrata,
pertencente ao mundo das idias, dissociada do tecido social que lhe subjacente. Muito pelo
contrrio, as misses reservadas Administrao so variveis, no lhe sendo reconhecido um
nico contedo prprio vlido de modo universal, e sim diversas possibilidades, variveis
luz de critrios historicamente determinados.
2
Tal variabilidade fruto da prpria natureza do

1
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 25.
2
A indefinio de um contedo prprio da funo administrativa leva, conforme certa linha doutrinria sustenta,
inclusive impossibilidade de se defini-la de modo coerente, devendo adotar-se um critrio de ndole subjetiva
(direito administrativo = direito da Administrao, enquanto sujeito de direito). Importa reproduzir a crtica, no
sentido de acentuar a indefinio do contedo da funo administrativa de modo alheio s circunstncias de
tempo e lugar. Neste sentido, anotam Eduardo Garca de ENTERRA e Toms-Ramn FERNNDEZ: El
intento de aislar una abstracta funcin estatal de administrar, para edificar sobre la misma el objecto formal del
Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos ms prolongados y ms sutiles en la


5
Direito Administrativo que visa a regular a relao entre Estado e cidado. Como j advertiu
Prosper WEIL

O direito administrativo data unicamente do ltimo tero do sculo passado. um direito jovem, que
sofreu, em menos de cem anos, uma rpida evoluo. Cada uma das etapas que ultrapassou marcou-o,
alis, de forma indelvel e, embora seja cmodo falar em termos de tempo e crescimento, seria talvez
mais exacto evocar uma imagem geolgica: a cada uma das idades corresponde uma camada diferente,
tal como o direito administrativo actual comporta elementos que remontam a diferentes pocas e,
portanto, derivam de concepes muito diversas. A compreenso desse fenmeno essencial a quem
queira conhecer essa disciplina e, melhor ainda, compreender os seus problemas mais fundamentais.
3


Alis, ilustrativo considerar que nos sistemas de inspirao francesa julgar a
Administrao funo administrativa, e no funo judicial, o que bem demonstra a
relatividade dos contedos reservados s diversas funes do Estado.
O exerccio da funo administrativa ser sempre vassalo de uma concepo de Estado
definida por determinada Constituio que, ao seu turno, est condicionada pelas
circunstncias de uma dada sociedade em um tempo determinado.
4
Para compreender ento o
tema da funo administrativa necessrio transitar previamente pelos modelos (estruturas

historia de nuestra ciencia - y tambin uno de los ms baldos -. Administrar sera accin (frente a declaracin,
como propia de las funciones legislativa y judicial), o accin singular e concreta, o accin organizada, o accin
de conformacin social, o gestin de los servicios pblicos (esta tesis domin la primera mitad del siglo pasado
en Francia), o actuacin bajo formas jurdicas peculiares (ato de autoridad primero, acto-condicin y acto
subjetivo en DUGUIT, actuacin ejecutoria etc.). El cansancio de este prolongado esfuerzo dialctico se
manifest en la sorprendente adopcin final de frmulas exclusivamente negativas: administrar sera toda
actuacin del Estado distinta de legislar o de enjuiciar (escuela alemana, desde MAYER, que reaparece
inslitamente en la Ley norteamericana de Procedimiento Administrativo de 1946), criterio cuyo sentido vendra
del hecho de que legislar y juzgar se habran separado del complejo de funciones del viejo Estado absoluto como
simples tcnicas formales, en tanto que el resto un conglomerado o aluvin histrico, donde se mezclan
funciones e competencias heterogneas- no es reductible a ninguna tcnica formal uniforme; o tesis de la regla
o clusula exorbitante, desempolvada en Francia (porque tiene un claro origen absolutista: los derechos del
Prncipe exorbitant a jure commune; nuestras Cortes de Valladolid de 1442 protestan ante el Rey de que en las
Reales Cartas se ponen muchas exorbitancias de derecho; en la Ley 7., Ttulo V, Libro III, de la Novsima
Recopilacin, se habla de las Cartas Reales que las mandamos dar de nuestro proprio motu y podero Real
absoluto, con otras exorbitancias) tras la crisis de la doctrina de servicio pblico, en la ltima postguerra, y que
se limita a catalogar en el Derecho Administrativo las regulaciones Estado-ciudadanos que sale (por arriba e
por abajo; privilegio en ms y en menos: RIVERO) de los moldes establecidos del Derecho Privado,
renunciando a una explicacin uniforme de esa peculiaridad. (In Curso de Derecho Administrativo I, 12. ed,
Madrid: Thomson Civitas, 2005, p. 30-31.)
3
WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1977, p. 11.
4
Sobre o tema, anota com propriedade Konrad HESSE (na traduo de Gilmar Ferreira MENDES): Em sntese,
pode-se afirmar: a Constituio jurdica est condicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada
da realidade concreta de seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio somente pode ser realizada se se
levar em conta essa realidade. A Constituio jurdica no configura apenas a expresso de uma dada realidade.
Graas ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade poltica e social. As possibilidades, mas
tambm os limites da fora normativa da Constituio resultam da correlao entre ser (Sein) e dever ser
(sollen). (In A Fora Normativa da Constituio, Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 24).


6
condicionantes) que a conformam, o que remete anlise prvia de determinado modelo de
Estado, na medida em que ele condiciona variveis jurdicas e sociais.
5

Se certo que caracterstica da Administrao exercer a chamada funo
administrativa,
6
de se ver que a definio do que efetivamente tal elemento no to
simples de ser feita, especialmente, em se considerando as variveis espao e tempo.
Caracterizaes formais acerca do que seja funo administrativa, embora atendam a reclames
didticos no do conta de explicar a atuao efetiva da Administrao Pblica.
Com efeito, diferentes modelos de organizao social e jurdica levam a diferentes
concepes acerca das misses reservadas Administrao, o que deve ser considerado ao
tratar do tema, sob pena de se cometerem graves equvocos decorrentes da perda de uma
perspectiva de continuidade. Embora possa se buscar uma unidade conceitual para o conceito
de funo administrativa de se ver que, por baixo dessa categoria unificante, diversos
contedos podem ser concebidos. Os desafios que se colocam a um Estado que admita como
pressuposto de legitimidade sua atuao sobre a ordem privada conduzem a uma concepo
efetiva de funo administrativa distinta da que se colocaria se o pressuposto da legitimidade
da interveno fosse retirado.
No s. A funo administrativa concretizada por meio de diferentes tcnicas
(atividades) que visam exatamente a fazer a ligao entre o conceito abstrato de funo
administrativa e o tipo de atuao concreta que se espera do Estado com vistas a atender

5
Referendando esse mtodo, na doutrina nacional tem-se, dentre vrios, Floriano Peixoto de Azevedo
MARQUES NETO: (...) no nos parece possvel para os autores que trabalham o Direito Pblico superar seus
impasses sem dar alguma ateno s transformaes por que passa o Estado. (In Regulao Estatal e
Interesses Pblicos, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 14.)
6
Funo de um modo geral a forma de inter-relacionamento jurdico que pressupe a atribuio de
prerrogativas em vista do atingimento de um fim. conceito inerente atividade desenvolvida pela
Administrao, que atua interesses que no so capazes de ser titularizados por ela sendo, em verdade,
institucionalmente coletivos. O assunto mereceu tratamento detido de Renato ALESSI, em obra que repercutiu
sobremaneira na concepo usual acerca do tema havida na doutrina nacional. Para o autor italiano, em sntese,
caracterstica elementar da atividade desenvolvida pela Administrao sua sujeio ao atendimento dos interesses
coletivos, constituindo-se em verdadeiro dever de desenvolver o ordenamento jurdico em prol da coletividade.
Tal atividade caracteriza-se pela incapacidade de inovar a ordem jurdica, sendo acessria lei que tem o condo
de inovar de modo primrio a ordem jurdica sendo que o ente que a exerce passa a ser parte da relao. A
administrao (i.e. o exerccio de funo administrativa), traduz atividade dotada de supremacia em relao aos
particulares (decorrente de sua misso de garantir interesses coletivos) o que se traduz na possibilidade de
imposio de deveres unilateralmente. Vale a lgica de superioridade do sujeito pblico sobre o privado
legitimada pelo dever de atender aos fins coletivos, considerados superiores a quaisquer outros interesses. Para
uma sntese acerca do pensamento do autor consulte-se: ALESSI, Renato. Instituiciones de Derecho
Administrativo, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1970, p. 6-25. Como se percebe, a exposio deste autor acerca do
contedo da funo administrativa corresponde ao usualmente indicado pela doutrina nacional sobre o tema.


7
demandas especficas. A atividade de administrao (i.e. o exerccio da funo administrativa
ou administrao em sentido objetivo) integrada por diversas formas de atuao.
7
natural
que se aluda ao Poder de Polcia para designar as atuaes da funo administrativa destinadas
a restringir o patrimnio dos particulares bem como se invocar o servio pblico como
categoria apta a explicar manifestaes em que h ampliao do rol de direitos outorgado pela
Administrao aos privados. Todavia, os regimes jurdicos referentes a tais manifestaes so
absolutamente distintos, malgrado, ambos configurem exerccio de funo administrativa. A
prpria diversidade de tcnicas acerca da implementao da chamada funo administrativa
demonstra a ausncia de possibilidade de se trabalhar com ela como uma categoria lgica
dotada de validade universal, capaz de orientar atemporalmente a soluo dos problemas
efetivos havidos na atuao do Estado.
Assim, um estudo sobre o exerccio atual da funo administrativa de regulao (como
se objetiva o presente) no deve se furtar a dispensar alguma ateno figura do Estado e das
transformaes pelas quais ele vem passando. Trabalhar sem essa explicitao prvia dos
pontos de partida s pode supor haver uma identificao perfeita das categorias necessrias ao
estudo da funo administrativa, estando-se diante de um paradigma
8
alm de qualquer
disputa. No o caso dos dias de hoje, em que longe se faz qualquer consenso unnime, o que
impe a necessidade de se meditar acerca do modelo atual de Estado para compreender as
categorias do direito administrativo.
Logo, necessrio analisar o tema em uma perspectiva que privilegie a visualizao
das diversas manifestaes da atuao administrativa.
O esforo de analisar os principais modelos de Estado e o contedo da funo
administrativa a eles subjacentes antes de ser levado a efeito pressupe algumas explicitaes
de mtodo.
Primeiramente, cumpre aludir que a anlise se pauta sobre modelos gerais, que buscam
trazer, de modo genrico, e sem uma contextualizao precisa, as principais caractersticas dos
diversos momentos pelos quais passou o Estado at chegar aos dias de hoje. No h a
identificao absoluta dos modelos referidos abaixo com nenhuma situao real, havida na

7
O rol de tais tarefas especficas varia de acordo com nossos tratadistas. Apenas para exemplificar Maria Sylvia
Zanella DI PIETRO divide administrao em sentido objetivo em quatro atividades distintas: polcia
administrativa, servio pblico, fomento e interveno (in Direito..., p. 59-60.)
8
Est-se a se tomar o vocbulo na acepo consagrada por Thomas KHUN, in A Estrutura das revolues
cientficas. 8. ed., So Paulo: Perspectiva, 2003.


8
experincia concreta, cuida-se de mera abstrao didtica alheia a contingncias definidas de
espao e tempo. Tratam-se de representaes ideais, exacerbadas em suas caractersticas mais
evidentes para fins didticos e a bem da unidade de compreenso do tema.
Mais ainda, na anlise procedida deixaram-se de lado algumas nuances que poderiam
ser exploradas e mesmo sobre os pontos abordados de um modo mais explcito haveria, sem
dvida, muito mais a se dizer. Contudo, privilegiou-se uma anlise dos aspectos fundamentais
dos diversos modelos, mais intimamente relacionados com o exerccio da funo
administrativa e sua traduo concreta, que permitissem um quadro geral apto a suportar as
anlises mais especficas a serem procedidas no correr do trabalho acerca da regulao. Fugiu-
se das mincias em prol da definio de um quadro mais geral, capaz de demonstrar as
modificaes mais importantes no exerccio da funo administrativa e como ela se concretiza
em modelos diversos.
O corte metodolgico visou a deixar mais vincada uma evoluo global, didaticamente
mais adequada, em detrimento de uma anlise mais especfica, pois, o tema de fundo no o
Estado e seus modelos jurdicos, e sim o atual exerccio da funo administrativa, aglutinada
ao redor da idia de regulao. Assim, a presente anlise no um fim em si mesmo e tem o
intuito de proceder a uma contextualizao reputada absolutamente necessria para a anlise
dos pontos a serem tratados durante a exposio acerca da regulao.
Outra explicitao formal a ser feita, diz com o fato de que a emergncia de um
modelo de Estado no induz suplantao absoluta do esquema anterior. No curso da
evoluo (especialmente em direito), geralmente, no se operam transformaes radicais
sendo a alterao de modelos lenta e gradual. Inclusive, a separao procedida cuida de mera
diviso arbitrria/convencional e no configura um corte absolutamente preciso entre
realidades dspares. No h uma linha divisria precisa entre os modelos, sendo que eles se
interpenetram e convivem em sintonia em perodos de transio. assim que marcha a
histria, salvo nos momentos de efetiva revoluo.
Certas caractersticas so conservadas ao longo da evoluo sendo salvaguardadas
mesmo na emergncia de novos paradigmas, embora adaptadas a fora das novas
circunstncias.
9
Assim, o Estado Social incorpora conceitos de garantia dos cidados hauridos

9
Neste sentido : Afirmar que el Derecho Administrativo de los comienzos del siglo XXI se nutre de tcnicas
marcadamente distintas del que se elabor al empezar el siglo XIX, con el primer constitucionalismo, es
seguramente una obviedad. Por supuesto, muchas instituciones bsicas que lo identifican como rama autnoma


9
do Estado Liberal, bem como o Estado Ps-Social, alm de repercutir essas caractersticas
mais antigas, no rompe com a lgica de atuao do aparato estatal em prol do bem comum.
Trata-se de um contnuo e no de cortes bruscos ou absolutamente revolucionrios. Mesmo os
instrumentos de atuao presentes em cada momento ainda se preservam, acrescentando-se a
velhos institutos novas figuras (sem prejuzo de um ou outro ser descartado pela evoluo
social). Ou seja, certas linhas so contnuas na evoluo dos modelos e isso precisa ser
destacado, sob pena de se tomar a evoluo como encerrando quebras de seqncia, o que
sabidamente no se verifica no campo ora em anlise. Afinal, como adverte Santiago Muoz
MACHADO: Esta ciencia del Derecho Administrativo, como todas, no se forman en base a
cortes radicales que declaren la derogacin total de lo creado, sino poco a poco, mediante
sumas de esfuerzos y aportaciones que innoven, expliquen y den respuesta a los novos
problemas.
10

Outra advertncia em relao existncia de nomenclaturas diversas em relao aos
diferentes modelos tratados e mesmo classificaes distintas. No presente trabalho, optou-se
por utilizar-se a nomenclatura Estado Liberal, Social e Ps-Social, que permite uma boa
visualizao das caractersticas que se pretendem examinar em relao funo administrativa
e seus desdobramentos. As principais notas a serem acentuadas ficam destacadas nessa
classificao. Julgou-se mais til esse corte para encarecer os aspectos a serem analisados.
Todavia, outras denominaes seriam possveis e mesmo uma diviso distinta, em face de se
colocar o tnus da anlise em outras categorias.
Feitas essas ressalvas que se passa a apresentar um panorama sobre os modelos de
Estado e o modelo jurdico que lhes subjacente.

1.1. ESTADO LIBERAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA
NESSE PERODO


permanecen. Pero los cambios han sido intensos (...) Sus grande instituciones han estado prximas a la evolucin
constitucional. (MACHADO, Santiago Muoz Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico General,
Tomo I, Madri: Thomson-Civitas, 2004, p. 82.)
10
Ibidem, p. 84.


10
O direito administrativo fruto de concepes liberais que deram ensejo ao surgimento
do Estado de Direito
11
, adaptando as velhas estruturas administrativas ao iderio das
revolues burguesas.
12
Embora seja claro que alguns institutos do Estado Absoluto ainda se
mantiveram por ensejo da afirmao do iderio liberal, tal concepo empresta foros de
originalidade ao tema.
13

no exato momento em que o exerccio do poder se torna submetido lei (legalidade),
se afirma a inviabilidade do seu exerccio pleno de modo individual (separao dos poderes) e
se admite um patrimnio jurdico dos cidados salvaguardado da interveno estatal (direitos
fundamentais), que se pode cogitar de um direito administrativo em sentido prprio.
Historicamente, os requisitos para que se implementem essas condies se do com as

11
Estado de Direito locuo que comporta diversas possibilidades de significado e at algumas crticas (v.g. a
identificao de Estado e Direito, de matriz kelseniana). A locuo est aqui tomada no seguinte sentido (...)
possvel reservar a expresso Estado-de-Direito para designar a situao criada pelas revolues demoliberais
burguesas e pelo constitucionalismo. Temos ento o Estado-de-Direito como aquele em que o limite e o
fundamento da ao estatal se encontram na ordem jurdica e essencialmente, na base desta, a constituio. (...)
No plano institucional, o liberalismo significou a construo de um Estado em que o poder se fazia funo do
consenso, e em que a diviso de poderes se tornava princpio obrigatrio; o direito prevalecia em seu sentido
formal e a tica social repudiava as intervenes governamentais. (Nelson SALDANHA. Formao da Teoria
Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, 19-21.)
12
Usualmente, segundo Odete MEDAUAR, a origem do direito administrativo atribuda edio de diploma
normativo que versava acerca da organizao administrativa e sobre a soluo de litgios em face da
Administrao (lei do 28 pluvoise do ano VIII, i.e. 1800). Em relao organizao, os vetores da citada lei eram
a centralizao e a hierarquizao, quanto soluo de litgios valia a chamada justia retida (decises
eminentemente consultivas e no vinculativas para quem estivesse no pice da estrutura administrativa). Alm da
edio da referida lei, que obviamente exerce influncia decisiva para a afirmao autnoma do direito
administrativo, de se levar em conta a elaborao dos primeiros estudos sistemticos acerca do tema e da
criao de ctedras para seu estudo em diversos pases da Europa. Neste sentido e fazendo um interessante
apanhado sobre o tema origem do direito administrativo consultar MEDAUAR, Odete. O direito
administrativo em evoluo. So Paulo: RT, 2003, p. 13-28.
13
Sobre o tema anota Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: O Direito Administrativo, como ramo autnomo,
nasceu em fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o que no significa que inexistissem anteriormente normas
administrativas, pois onde quer que exista o Estado, existem rgos encarregados do exerccio de funes
administrativas. O que ocorre que tais normas se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se
inseriam as demais, hoje pertencentes a outros ramos do direito (...) a formao do Direito Administrativo, como
ramo autnomo, teve incio, justamente com o direito constitucional e outros ramos do direito pblico, a partir
do momento que comeou a desenvolver-se j na fase do Estado Moderno o conceito de Estado de Direito,
estruturado sobre o princpio da legalidade (em decorrncia de que at mesmo os governantes se submetem lei,
em especial lei fundamental que a Constituio) e sobre o princpio da separao de poderes, que tem por
objetivo assegurar a proteo dos direitos individuais, no apenas nas relaes entre particulares, mas tambm
entre estes e o Estado. Da a afirmao de que o Direito Administrativo nasceu das Revolues que acabaram
com o velho regime absolutista que vinha da Idade Mdia. (In Direito.., p. 23-24.) Tambm interessante
consultar sobre o assunto, da mesma autora, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2. ed.
So Paulo: Atlas, 2001, p. 17-28.


11
revolues burguesas, sendo digna de nota a Revoluo Francesa, haja vista a importncia
desse modelo para o direito continental-europeu (e por decorrncia para o brasileiro).
14-15

Dessa matriz derivam uma srie de categorias caras ao Direito Administrativo, sendo
seus elementos primeiramente concebidos ao lume desse referencial terico. Os primeiros
passos na regulao das atividades da Administrao ocorrem tendo por pano de fundo
concepes do Estado Liberal (talvez a mais relevante delas seja o prprio princpio da
legalidade
16
), calcadas na proteo de um patrimnio jurdico inalienvel dos cidados.
a emergncia do modelo liberal que assenta as bases que permitem o surgimento do
Direito Administrativo, fixando as balizas originrias que pautaram o exerccio da funo
administrativa. Sobre esse momento histrico e o surgimento desta matria, anota Maria Joo
ESTORNINHO: Este nascimento do Direito Administrativo insere-se perfeitamente no
contexto da viso liberal do mundo assente na separao entre o Estado e a Sociedade, por

14
Sobre o tema, anota Caio TCITO: O Direito Administrativo surgiu como disciplina jurdica autnoma em
poca relativamente recente. At a reforma poltica decorrente da Revoluo Francesa, no se podia
caracterizar a independncia cientfica dos preceitos reguladores da atividade administrativa do Estado. Por
certo, muito antes desse marco cronolgico existiam normas jurdicas sobre a organizao e a execuo de
servios pblicos. Faltava-lhes, porm, a unidade de tratamento, de objeto e de mtodo. evidente que a tarefa
administrativa procedeu ao Direito Administrativo. Todo grupo social, mesmo primitivo e embrionrio, exerce
funes de administrao. A disciplina da vida comum, as necessidades essenciais de defesa e manuteno da
coletividade conduzem a um processo administrativo, embora rudimentar. No se encontra, porm, do sistema
jurdico destas relaes a subordinao simultnea do indivduo e do Estado ao imprio da lei. (Evoluo
Histria do Direito Administrativo notas de aula, in Temas de Direito Pblico, Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
v. 1, p. 1.)
15
H na doutrina um acalorado debate sobre a origem do direito administrativo, em especial se ele seria um
produto exclusivo da revoluo francesa, ou disciplina que teria suas bases ainda no Antigo Regime haja vista
terem sido mantidos esquemas deste modelo aps 1789. Sobre o tema disputam vrios autores da maior
suposio, parecendo adequada a sntese proposta por Odete MEDAUAR: Melhor se configura orientao que
leva em conta os dois aspectos sem extremos, para vincular o direito administrativo Revoluo Francesa e
termos de princpios, no em virtude da origem de um tipo de organizao; e para levar em conta noes e
mesmo prticas do Antigo Regime acolhidas em parte pelo direito em formao, embora em outro contexto
sociopoltico. (Op. cit., p. 21.) Sem prejuzo da existncia da controvrsia, importa assinalar que para fins da
presente anlise adota-se como premissa a relao ntima entre Direito Administrativo e Estado Liberal, pois
neste momento que se lanam as categorias fundamentais da matria, que repercutem at os tempos modernos.
Em especial, legalidade e separao dos poderes so pressupostos necessrios para compreender o tema, bem
como no se pode compreend-lo sem admitir que o administrado ocupa uma posio jurdica a ser considerada
quando do exerccio das potestades estatais (o que se d com o Estado Liberal e seu individualismo).
16
Sobre a importncia transcendente da legalidade liberal para a afirmao do Direito Administrativo, anota Caio
TCITO: O episdio central da histria administrativa no sculo XIX a subordinao do Estado ao regime de
legalidade. A lei, como expresso da vontade coletiva, incide tanto sobre os indivduos como sobre as
autoridades pblicas. Evoluo histrica do direito administrativo notas de aula in Temas de Direito Pblico.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. I, p. 2.


12
forma a garantir a propriedade e intimidade, valores fundamentais que o liberalismo procura
preservar a todo custo.
17

Ento, para se compreender algumas das atuais caractersticas do exerccio da funo
administrativa, indispensvel partir de categorias forjadas ainda sob o signo do liberalismo,
que legou as matrizes sobre as quais se instrumentaliza o Direito Administrativo.
18
Afinal,
como anota Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA:

A cristalizao do modelo de Estado liberal em conceitos jurdicos, que foi sobretudo obra das diferentes
correntes positivistas, vai ter como conseqncia a perpetuao dessas teorizaes dogmticas, mesmo
para alm das realidades histrico-polticas que justificaram a sua criao. Os conceitos jurdicos
ganham uma vida prpria e adequam-se a realidades distintas, mantendo-se mesmo quando os sistemas
tericos em que se integravam so abalados e se desmoronam.
19


Ou seja, as categorias jurdicas liberais subsistem prpria superao do Liberalismo
como fora poltico-jurdica. Assim, faz-se necessrio transitar por esse modelo para
compreender o referencial terico que levou ao surgimento da matria e a definio de suas
primeiras categorias, a partir das quais ela evoluiu at os dias correntes.
Em brevssima sntese, pode se caracterizar o Estado Liberal da seguinte forma:

O Estado Liberal nasce sob o signo de liberdade do cidado. Limitando o poder absoluto do Estado,
afirma os direitos individuais e polticos. A ordem econmica se fundamenta no princpio da liberdade
de iniciativa e de comrcio, assegurando o florescimento da burguesia e a disseminao do regime
capitalista. A ao do Estado visa a facilitar e garantir o livre jogo dos negcios, tendo como base
jurdica a autonomia da vontade, em que se apia a liberdade de contrato e de associao.
20-21


17
ESTORNINHO, Maria Joo. A Fuga para o Direito Privado Contributo para o estudo da actividade de
direito privado da Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 1999, p. 31.
18
Sobre o tema (encarecendo tambm o elemento autoridade, ao lado da liberdade, patrimnio jurdico dos
cidados), anota Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO: Desta ntima vinculao do Direito
Administrativo com a especfica configurao do poder poltico prpria Modernidade advm todo um
arcabouo de normas, princpios, mtodos e pressupostos que constituem esse ramo do juspublicismo. A sntese
de todos esses pressupostos tericos ir conformar o que ousaramos chamar de paradigma prevalecente do
Direito Administrativo, diretamente dependente e relacionado ao modelo de Estado que o constitui, em suas
relaes com os administrados, o objeto e o objetivo desse ramo jurdico. (Op. cit, p. 61.)
19
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra:
Almedina, 2003, p. 69.
20
TCITO, Caio. Do Estado Liberal ao Estado do Bem-estar Social, in Temas de Direito Pblico. v. 1. Rio de
Janeiro: Renovar, 1997, p. 377.
21
Valendo-se da enunciao mais analtica de Diogo Freitas do AMARAL podem ser apresentadas como
caractersticas gerais do modelo liberal: (a) concomitncia ao surgimento das repblicas ocidentais; (b) adoo do
constitucionalismo como tcnica de limitao ao poder; (c) reconhecimento da existncia de direitos do homem;
(d) proclamao da igualdade jurdica, independente de critrios pessoais; (e) afirmao da soberania da Nao e
no do prncipe; (f) surgimento de partidos polticos; (g) subordinao do Estado lei; (h) reforo das garantias
individuais e (i) adoo de predicados liberais em relao economia. (In Curso de Direito Administrativo. v. I.
Coimbra: Almedina, 1992, p. 77.)


13

Fundamentalmente, a idia de um espao de liberdade para o cidado como limite ao
poder estatal (essencialmente em relao organizao da vida social) a nota elementar do
pensamento liberal, cuja preocupao fundamental era o controle do Estado como garantia dos
indivduos. Esse instituto vai instrumentalizar uma srie de elementos jurdicos que visam a
conter o poder do Estado bem como garantir a liberdade do cidado. Visto de modo ainda
tnue no que consiste o Estado Liberal, importante comear a esmiuar essa noo do ponto de
vista jurdico, de modo a vir a compreender como se desenvolve nele a funo administrativa.
Desde o ponto de vista liberal, o modelo jurdico vigente luz desse paradigma
assenta-se, no dizer de Lus S. Cabral de MONCADA, em dois postulados essenciais: (i) a
separao absoluta entre direito pblico e direito privado e (ii) predomnio da autonomia da
vontade privada na esfera econmica.
22
Cumpre explicit-los para deles extrair o seu alcance
para a concepo da funo administrativa.
O primeiro dos postulados decorre diretamente da concepo liberal de um espao
ntimo incapaz de ser objeto de disposio pelo Estado. Nessa esfera ntima de interesse, o
Estado no deveria atuar de modo direto e sim garantir as condies para que cada pessoa,
individualmente, satisfizesse os seus interesses, sem ingerncia externa de ordem alguma. Essa
nota do Estado Liberal implica em uma absoluta ciso entre Estado e sociedade,
23
cabendo
ordenao estatal apenas e to s dar as garantias para que individualmente as pessoas
perseguissem o que julgavam melhor para si, livre de interferncias.
Esta diviso, que se opunha a concepes unitrias da idade mdia, pressuposto da
noo moderna de liberdade, como margem de autonomia de atuao individual frente ao
Estado.
24
Cumpre assinalar que o campo reservado com absoluta exclusividade iniciativa
privada era a gesto da vida econmica, da qual o Estado encontrava-se proscrito. Sobre o
tema anota Lus S. Cabral de MONCADA: A ordem jurdica da actividade econmica
restringia-se pois ao direito privado. O mesmo dizer que o modelo jurdico do estado liberal

22
MONCADA, Lus S. Cabral. Direito Econmico. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 14-24.
23
Sobre a importncia da dicotomia Estado/sociedade no Estado Moderno, consultar Floriano Peixoto de
Azevedo MARQUES NETO. Op. cit. p. 41-50.
24
PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo, Coimbra: Coimbra, 1989, p. 144.


14
limitava ao mnimo o direito pblico restringindo a sua esfera de influncia ao tratamento de
questes que nada tinham que ver com a actividade econmica.
25

Intimamente associada a essa concepo dual entre Estado e sociedade (que se reflete
na dicotomia direito pblico e direito privado), tem-se a outra caracterstica do modelo
jurdico do liberalismo, qual seja, a absolutizao da autonomia da vontade. Cumprindo ao
Estado somente garantir o exerccio livre das potencialidades individuais, na articulao
desprendido dos interesses dos privados em que reside a mola mestra da atuao social. Ao
Estado no cumpre promover misso outra que no garantir, sem maiores embaraos, que os
cidados atuem individualmente, em proveito prprio.
Na soma e sntese das diversas atuaes individuais surge o mercado livre,
26
instncia
reguladora mxima da economia liberal.
27
Neste ambiente, era a autonomia da vontade que
incumbia regular os interesses da sociedade e promover o progresso e o bem-estar geral
28
,
cabendo a ela tutela favorecida (implementada por uma concepo absoluta da fora
obrigatria dos contratos). Cumpre encarecer que misso reservada aos atores privados (por

25
MONCADA, Lus S. Cabral. Op. cit, p. 15.
26
Sobre o tema, anota Lus S. Cabral de MONCADA: O lugar privilegiado para a manifestao da liberdade
individual na esfera econmica o mercado. Este configura-se como um sistema de confronto e harmonizao
de interesses individuais baseado em regras prprias, impermeveis vontade do estado (Ibidem, p. 16).
27
Desde o prisma econmico, o Estado Liberal se caracteriza pela j consolidao do capitalismo possibilitada
pela acumulao de riquezas e o rompimento com o modo de produo focado em corporaes de ofcio tpico da
Idade Mdia, florescendo as primeiras indstrias fomentadas pela evoluo tecnolgica do perodo (para a
evoluo do capitalismo em geral consulte-se: Antnio Jos Avels NUNES. Os sistemas econmicos, Coimbra:
Coimbra, 1994.) Desde o ponto terico, o liberalismo no campo econmico se funda na concepo, sintetizada
por Adam SMITH, que a livre ordenao das foras que atuam sobre os mercados, alheias a qualquer
interferncia externa (promovidas pelo Estado, em especial) o meio capaz de gerar o bem comum. , pois, a
soma das aes individuais que possibilita o melhor para a sociedade, sendo que o Estado apenas deve garantir a
livre atuao das foras privadas. Na sntese promovida por Antnio Jos Avels NUNES: As propostas de
Adam SMITH, baseadas na idia de que qualquer indivduo, desde que respeite as regras da justia, livre de
lutar pelo seu prprio interesse, aplicando sua indstria e o seu capital na concorrncia com os outros, foram,
durante longo perodo, considerados adequadas realidade, porque capazes de fornecer a melhor soluo para
qualquer questo relacionada com a histria do comrcio e com o sistema de economia poltica. (In Adam
Smith e a teoria da distribuio do rendimento, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 7). Assumia assim valor a noo de
mercado como locus para o desenvolvimento de tais relaes. Desde um foco econmico, o mercado era visto
como uma instncia ordenadora das atividades que possibilitava que a soma dos interesses individuais de cada
um gerasse a maior utilidade para todos ao determinar o mximo da produo e a repartio dos bens
(distribuio) Em ltima instncia, o fim do Estado liberal (e seu corolrio em matria econmica) a liberdade
dos indivduos que garantiria todas as expectativas sociais em matria de economia.
28
Novamente, nos socorrendo da lio de Lus S. Cabral de MONCADA: No so actos excepcionais de
altrusmo privado, mas o sistema da livre concorrncia alicerada numa ordem jurdica contratual segura que
canalizam as energias individuais para a produo e para a inventiva, cimentando assim cumulativamente a
prosperidade geral. (Op. cit, p. 17.) Veja-se que, neste sentido, incorreto anotar que o pensamento liberal no
tinha a preocupao com o progresso e bem estar sociais. H a preocupao, sim, com o progresso da sociedade;
todavia, esta misso no est confiada ao Estado e sim aos prprios particulares.


15
meio de seus interesses individuais) impulsionar a vida econmica, sendo o Estado alheio a
esse campo (atuando como mero garante desse jogo, que pressupe a liberdade de seus atores).
Todavia, de se destacar que mesmo no Estado Liberal a separao entre Estado e economia
no absoluta, sendo muito mais um objetivo ideal. Mesmo os maiores prceres do
liberalismo, reconhecem que atividades que sejam de interesse coletivo que, no entanto, no
sejam capazes de atrair a indstria privada devem ser reservadas ao Estado (fundamentalmente
a criao de infra-estrutura submete-se a essa lgica).
29

Na sntese de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO A posio do Estado era
fundamentalmente negativa, pois ele no devia ofender os direitos e liberdades inalienveis do
indivduo, sem intervir na ordem social ou na economia.
30

luz de tais referenciais que se pode buscar compreender o exerccio da funo
administrativa no Estado Liberal.
A nota predominante em sua caracterizao sua baixa intensidade (considerado o
referencial atual) em face da virtual intangibilidade do patrimnio jurdico dos cidados, que
operava como limite negativo atuao do Estado, demarcando um espao amplo que lhes era
prprio (e constitua limite atuao estatal). esse espao de limitao atuao estatal
(correspondente a um espao de livre atuao do particular sobre a autonomia da vontade o
que implica em distino estanque entre o pblico e o privado) que vai dar ensejo s tcnicas
utilizadas pelo iderio liberal para controlar o Estado. So tcnicas jurdicas que visam a
garantir a liberdade dos particulares no perodo liberal: a separao dos poderes e a legalidade,
ambas legadas desta poca para a posteridade (ainda que submetidas evoluo dos tempos),
fortemente associadas e tributrias de um iderio comum desse perodo.
31


29
A separao absoluta do Estado da economia muito mais uma afirmao geral e mesmo caricatural do que
uma verdade absoluta. Nunca houve um absentesmo completo em relao vida econmica. Diferentes modelos
contaram com a atuao do Estado na economia mesmo nos momentos ureos do liberalismo. Para uma
indicao bibliogrfica a respeito e uma meno a tarefas que nunca estiveram exclusivamente a cargo dos
particulares, consulte-se Odete MEDAUAR (Op. cit., p. 81-82). Note-se que o prprio Adam SMITH, j na
Riqueza das Naes defendia a atuao do Estado nas atividades de interesse social que fossem deficitrias o que
colocava o problema de definir qual o limite da interveno do Estado na economia desde o liberalismo. Para
uma resenha da questo no Estado Liberal consulte-se Jorge Reis NOVAIS (in Contributo para uma teoria do
Estado de Direito do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de Direito, Coimbra: Coimbra,
1987, p. 55-56.)
30
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade..., p. 21.
31
Sobre a inter-relao desses valores e a necessidade de uma compreenso harmnica entre eles, anota Nuno
PIARRA: Para conhecer o sentido, o contedo e o alcance do princpio da separao dos poderes no Estado
de Direito liberal h que analisar, o mais sinteticamente possvel, os seus pontos de referncia ou referenciais
no quadro deste Estado ou, por outras palavras, os outros traos essenciais deste, que determinaram


16
Haja vista a importncia da legalidade e da separao de poderes para a afirmao do
modelo liberal (e a sua incorporao ao conceito de Estado de Direito) de se passar por esses
temas apenas para lanar alguns pressupostos de trabalho a serem retomados adiante, ainda
que sem pretenso de exaurir o assunto.
A separao de poderes
32
resultado de uma longa evoluo cultural e histrica
(reconduzida s vezes at a Grcia Antiga), que encontra larga ressonncia no sistema
constitucional ingls (preocupado com o sensvel equilbrio entre Rei, nobreza e povo), sendo
universalmente incorporada aos sistemas poltico-jurdicos ocidentais com a afirmao do
Liberalismo.
O tema no se reveste de uma unidade de tratamento, sendo variveis as solues
encontradas ao longo do tempo em diversos lugares; h tantas separaes de poderes quanto
Estados que busquem implement-las.
33-34
Mesmo a sua formulao terica disputada, tanto
em relao origem (v.g. o ineditismo ou no da formulao clebre de Montesquieu) quanto
ao efetivo contedo do pensamento de cada autor
35
. Nada obstante esses percalos,
absolutamente necessrio ferir o tema intimamente associado ao Liberalismo e a prpria
afirmao da funo administrativa como categoria jurdica prpria.
Dois ncleos fundamentais no sentido de proteo do indivduo so derivados da
separao de poderes de carter Liberal.
36-37-38
O primeiro, de carter eminentemente

dialeticamente a prpria conformao do princpio, constituindo com ele uma unidade, no preciso sentido de
relao intrnseca entre elementos no concebveis uns sem os outros. (A Separao..., p 145). Ou seja, no h
uma demarcao absoluta em especial entre legalidade e separao de poderes conformando-se mutuamente
os elementos do Estado Liberal, no sendo dado conhec-los de modo estanque.
32
O tema de tal modo vincado ao Direito Administrativo que Eduardo Garca de ENTERRA e Toms-Ramn
FERNNDEZ apontam ser esse ramo do direito produto dessa concepo Hemos puesto especial insistencia
em subrayar la importancia del principio de divisin de poderes como marco em el que nasce y se desarrolla la
Administracin y el Derecho Administrativo contemporneos (Op. cit., p. 41). Demonstrando a fora do dogma
tem-se o art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem, de 1789, que identifica Constituio e separao dos
poderes: onde esta no houvesse, aquela no existiria.
33
Tome-se em conta que no existe uma nica teoria da separao de Poderes, compartilhada igualmente por
todos os pases. A teoria da separao de Poderes adotada em quase todos os pases, com configuraes
prprias e inconfundveis. (Maral JUSTEN FILHO. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Saraiva,
2005, p. 24.)
34
Para uma crtica a concepo absoluta do princpio da separao dos poderes enquanto dogma, identificando o
seu relativismo e a sua bvia inspirao liberal consulte-se Karl LOEWENSTEIN. Teoria de la Constitucin, 2.
ed. Barcelona: Ariel, 1986, p. 55-57.
35
Para uma suma da evoluo histrica do princpio da separao dos poderes, analisando o seu contedo bem
passando pela enunciao das controvrsias em relao ao pensamento dos diversos autores clssicos sobre o
tema, consulte-se: Nuno PIARRA. Op. cit., passim.
36
Cf. Nuno PICARRA, Ibidem, p. 143-153. O autor citado chega a sustentar a incompatibilidade das vises com
estribo nos diferentes referenciais. Sustenta-se a incompatibilidade do modelo norte-americano fundado em uma


17
organizativo, diz com o fato de que as tarefas do Estado devam ser exercidas por entes
diversificados, de modo a que nenhum desses centros de atuao estatal (usualmente
chamados de Poderes) possa desbordar de seus limites, sem incidir em controle dos outros.
Cria-se uma harmonia entre os diferentes centros decisrios, cada qual controlando os demais,
sendo essa tcnica chamada usualmente na doutrina de inspirao norte- americana de check
and balances (freios e contrapesos).
O segundo, diz com a garantia da supremacia da lei como produto de uma vontade
geral, sendo a separao de poderes chamada a garantir essa primazia do produto emanado do
Parlamento, portador de uma vontade geral, vinculante dos particulares. A centralidade
decisria reconhecida ao Parlamento, que pela lei regula a vida social no podendo ser essa
emanao contaminada quer pelos executores da lei, quer pelos julgadores (que devem aplic-
la mecanicamente). Neste sentido, torna-se sem tanta importncia a idia de equilbrio
recproco, que pressupe a multicidade de focos de ordenao da vida poltica para alm do
legislativo. A idia de justeza da atuao estatal no est no equilbrio de poderes e sim
mesmo no conceito de lei, portador de um conceito prprio de justia, incapaz de degenerar
em arbtrio pela sua prpria natureza. pressuposto desta viso de supremacia do Parlamento
uma avaliao monista, que identifica o Estado com o direito (no sistema de freios e
contrapesos est, pelo contrrio, implcita uma viso pluralista em que se privilegia o
equilbrio entre os diversos centros pelos quais se exprime a ao do Estado).

concepo organizativa tributria das idias de constituio mista que implica em diferentes potncias do jogo
poltico se controlarem mutuamente, no podendo uma anular a outra com a viso tipicamente continental que
prega a supremacia do Parlamento e a justeza da sua atuao, isto a lei (bem entendida, lei liberal) com seus
atributos de generalidade e abstrao, como essncia da garantia da separao dos poderes No Estado de
Direito de legalidade (...) que se constitui para realizar o sentido que o iluminismo confere lei, o princpio da
separao dos poderes exclusivamente chamado a garantir o primado da lei (p. 149.)
37
Neste sentido dual tambm se manifesta Jos Joaquim Gomes CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 250.
38
Sobre o relativismo da noo de separao de poderes, e da efetiva existncia de duas matrizes na prtica,
brilhante a passagem de Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA: curioso como a raiz comum do
liberalismo poltico a experincia poltico-constitucional inglesa vai dar origem a duas experincias
histricas radicalmente diferentes, que vo cristalizar nos sistemas administrativos de tipo britnico e de tipo
francs(...) Poder-se-ia dizer que tudo se passou como se de um jogo de espelhos se tratasse, em que a
reflexo da imagem, da experincia britnica para obra de MONTESQUIEU e da obra de MONTESQUIEU
para a revoluo americana primeiro, e a revoluo francesa depois, leva sua progressiva deformao e
afastamento do modelo original. (Op. cit,, p. 16-17)


18
Na Europa continental e no sistema de direito romano-germnico prevaleceu, no
perodo liberal, essa concepo de separao de poderes, intimamente associada supremacia
da lei e do parlamento como garantia suficiente do patrimnio individual.
39

Ainda, agregou-se a isto a idia (bem chamada de mito por Eros Roberto GRAU
40
e
Clmerson Merlin CLVE
41
) de que haveria um valor absoluto na propositura tripartida da
Montesquieu em relao s funes do Estado e os entes encarregados de atu-las. Embora
haja certa divergncia sobre o ponto, o esquema proposto por MONTESQUIEU no era um
fim em si mesmo e respondia a questes historicamente bem definidas. O arranjo visava a
garantir um equilbrio entre as diversas foras atuantes na Frana quele tempo, segundo o
modelo de Constituio mista havido na Inglaterra, peculiar haja vista a ausncia de uma
concepo unitria de Estado
42
; e no propor uma doutrina absoluta e cientfica acerca do
tema, a ser incorporada como verdade imutvel.
43
O fato que a implementao prtica dos
pressupostos tericos, especialmente na Frana, fez com que ela fosse tomada de modo muito
mais radical do que pretendeu seu fundador terico mais prximo (que, alis, era aristocrata);
tal concepo informa o surgimento do contencioso administrativo. O exemplo elucidativo
na medida em que a criao que visava a garantir, com mximo vigor a tripartio de poderes
o que vai mesmo contra o esprito original da noo e deixa a Administrao carente de meios
de controle efetivo ao lha atribuir um espao por assim dizer, independente.
44

Isto coloca, nesse momento, a necessidade de se analisar legalidade e separao dos
poderes de modo conjugado. Pois, consoante se anotou acima, a legalidade e a separao de
poderes se condicionam reciprocamente no sentido de garantir as liberdades pretendidas pelos
cidados, no podendo ser compreendidas de modo divorciado. O sistema de garantias s se

39
Essencialmente, essa foi a formulao que chegou ao direito brasileiro e no a verso americana dos freios e
contrapesos, como anota Eros Roberto GRAU: Sua doutrina [da separao dos poderes] chega at ns a partir
da exposio de Montesquieu, e no pela via da postulao norte-americana dos freios e contrapesos. (O
Direito Posto e o Direito Pressuposto, 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 226.)
40
Ibidem, p. 225.
41
CLVE, Clemerson Merlin. De tal modo foi aceita a formulao de Montesquieu que deu origem a um mito:
o mito da separao, decorrente do apego dogmtico dos juristas a uma tcnica de conteno do poder nascida
num perodo determinado, e mais do que isso, para fazer face a questes desafiantes de um contexto
determinado. (In Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 24.)
42
Neste sentido, anotam Eduardo Garca de ENTERRA e Toms-Ramn FERNNDEZ que rei, Parlamento e
juzes no se incorporavam a uma noo de Estado, no sentido continental, e sim de Constituio (Op. cit., p. 32-
36.)
43
Sobre o tema consulte-se o captulo referente ao pensamento de Montesquieu na obra de Nuno PIARRA que
faz uma recolha das diversas leituras possveis acerca do tema (Op. cit., p. 88-123).
44
Neste sentido, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA. Op. cit., p. 11-43.


19
fecha em se atentando (ao lado da separao de poderes) ao conceito liberal de lei, que
identifica essa categoria como a vontade geral expressa pelo Parlamento como regra de
conduta a sujeitar a todos de igual maneira. Descortinando a ntima relao entre legalidade e
separao dos poderes no paradigma liberal anota Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: As duas
idias principais que servem de base para esse princpio [da legalidade] so, de um lado, a de
que o nico poder legtimo o que resulta da vontade geral do povo, manifestada pela lei;
acima dessa vontade nenhuma outra se coloca, nem mesmo a do monarca; de outro lado, a
idia de separao de poderes, que d primazia ao Poder Legislativo, colocando os dois outros
sob a gide da lei.
45
A atuao administrativa, no que tange a interferir sobre os particulares
cingia-se, pois, mera execuo da lei.
Em relao idia da supremacia da lei, decorre ela (remetendo a concepes liberais
fundadas na idia contratualista) do consenso social como fora obrigatria, no podendo se
reconhecer autoridade maior que a dessa instituio. A lei, produto da vontade geral, se
impunha aos indivduos por ser fruto do consentimento institucionalizado do corpo social, que
se sujeitavam racionalmente a ela por reconhecerem neste um meio eficaz contra o arbtrio do
Estado. A lei enquanto emanao dessa vontade geral era legitimada e continha em si as
inspiraes de uma ordem racional e perene. , precisamente, por ser expresso da vontade
geral, forjada pelos representantes da sociedade, que se legitima a lei como fora ordenadora
da sociedade. Na sntese de Jorge Reis NOVAIS:

Nesta concepo de lei, entendida no como comando configurador, mas como quadro formal de
garantia das liberdades e da segurana da propriedade, o Estado de Direito liberal realizava-se como
Estado de razo, como reino de leis, onde a cooperao da representao popular garantia a realizao de
uma justia imanente ao livre encontro das autonomias individuais e o carcter geral e abstracto das leis
assegurava a segurana e a prebvisibilidade requeridas pela auto-regulao do mercado.
46


Mais ainda, o Estado fica adstrito lei, no podendo ser considerado um sujeito
externo regulao jurdica (como fora o Rei no absolutismo). Toda atuao estatal passa a
ser condicionada pela lei no que tange articulao entre Estado e sociedade. Sobre o tema
anota Carlos de Cabo MARTN:


45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade, p. 22.
46
NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit., p. 89.


20
Y este sometimiento de los poderes del Estado a la ley implica la regulacin por parte de la ley de la
relacin (separacin) Estado-sociedad, en cuanto, supone, por un lado, que el Estado acta conforme a
leyes (sub lege) y, por otro, a travs de leyes (per legem), con o que se establecen las bases para la
libertad e igualdad ciudadanas (...) la garanta de la desaparicin del privilegio ante la abstracta
equiparacin de los sujetos de Derecho por la universalizacin de la ley.
47


Essa noo reforada pela idia de que a lei dotada de um contedo geral e abstrato,
obrigando a todos de modo indistinto e no promovendo favorecimentos. Usualmente, aponta-
se que o contedo da lei genrico e abstrato, tendo sido essa uma contribuio
institucionalizada pelo Estado Liberal. Embora seja a lei (por ser instrumento de veiculao de
normas jurdicas) matria prima de essncia ao trabalho do jurista, de se ver que o conceito
evoca uma srie de sentidos, no necessariamente coincidentes
48
, bem como ao longo da
histria a idia de lei variou significativamente
49
. Como anota Trcio Sampaio FERRAZ
JNIOR: A noo de lei, contudo, no fcil de se determinar.
50
corrente desde o
liberalismo, todavia, associar o contedo da lei com as notas de generalidade e abstrao o que
implica, basicamente, em duas dimenses (cf. Jos Joaquim Gomes CANOTILHO
51
). A uma,
a lei implica uma deliberao no formulada luz de uma situao concreta e sim alcana
situaes abstratas, regulando uma quantidade indeterminada de situaes para o futuro nela
abrangidas. A duas, que a lei se destina a toda a coletividade alcanada pelo preceito e no
apenas a alguns indivduos. Essas caractersticas, ento, que visam a garantir o contedo
necessariamente justo da lei, ainda que haja a adoo de um conceito de lei formal pelo
Liberalismo.

47
MARTN, Carlos de Cabo. Sobre el concepto de ley. Madri: Trotta, 2000, p. 19.
48
Sobre a variao da classificao das normas jurdicas (que se reflete na idia de lei), anota Norberto BOBBIO:
H distines que se referem ao contedo das normas: por exemplo, aquela entre normas materiais e normas
processuais, ou entre normas de comportamento e normas de organizao. Outras distines se referem ao modo
em que as normas so estabelecidas, como aquela entre as normas consuetudinrias e as legislativas. Outras
ainda, se referem aos destinatrios, como aquela entre as normas primrias e as secundrias. (Teoria da
Norma Jurdica, So Paulo: Edipro, 2001, p. 177-178.)
49
Fazendo sntese da evoluo da idia de lei aponta Jos Joaquim Gomes CANOTILHO (Op. cit., p. 708- 709) a
variao do seu contedo. Aponta o constitucionalista portugus que no pensamento antigo a idia de lei era
associada a um contedo geral de justia e razo, sendo esse o sentido primordial do tema entre gregos e
romanos. Posteriormente, lei foi identificada como vontade vinculante posta para uma coletividade (cf. o
pensamento de HOBBES, v.g). A ascenso do liberalismo levou identificao da lei como instrumento da
liberdade individual, o que era garantido pelas suas notas de abstrao e generalidade (LOCKE representa essa
linha). Outros pensadores representantes do liberalismo apontaram outras notas acerca da idia de lei.
ROUSSEAU, ressalta a idia de lei como produto da vontade geral. Montesquieu, associa lei funo legislativa
de modo a garantir a tripartio do poder estatal.
50
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994, p. 232.
51
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 709.


21
Completando a idia, da qual j se teve oportunidade de falar algo acima, tem-se que a
esfera reservada tipicamente aos cidados era (desde um ponto de vista idealizado) alheia a
qualquer sorte de ingerncia do Estado que sobre elas no expedia comandos legais que
restringissem um patrimnio que se julgava intangvel. Os direitos individuais constituam
assim um limite ideal ao legislativa do Estado.
A idia bem posta por Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva

Um dos fenmenos teorizados pela referida doutrina do Estado de Direito o que diz respeito lei. Lei
essa entendida e teorizada no quadro do modelo liberal de Estado. Caracterizando, em traos largos, essa
forma de relacionamento entre a sociedade e o poder, h que ter em conta que, de acordo com a
concepo liberal, o problema da liberdade individual colocava-se, sobretudo, em face do Estado, sendo
a no interveno deste e a separao radical entre Estado e sociedade a melhor garantia da liberdade
poltica. O Estado encontrava-se numa posio de superioridade, actuando atravs de lei geral e abstracta
e no intervindo, ou intervindo o mnimo, na vida em sociedade. A sociedade era a sociedade
burguesa, que se entendia estar representada no Parlamento, eleito por sufrgio censitrio. A liberdade
identificava-se com a liberdade da burguesia e era concebida em termos de estremas, como a
propriedade (a minha liberdade termina onde comea a liberdade do outro); a solidariedade era vista
como problema da sociedade e no do Estado, o qual devia se limitar a permitir que fosse a sociedade a
segregar as suas prprias formas de solidariedade.
52


O conceito liberal de lei e a separao dos poderes entendida como supremacia do
Parlamento, ambos com os diversos temperamentos exigidos pela diversidade histrica e
geogrfica, so as colunas mestras da liberdade jurdica dos cidados em face do Estado,
fundamentos desse paradigma. So as tcnicas jurdicas que tem a preocupao mais imediata
em salvaguardar a liberdade dos particulares, evitando e contendo o excesso do Estado,
implementando desde o mundo do direito a ordem liberal. o que destaca Eros Roberto
GRAU:

A legalidade consubstancia extenso da teoria da soberania popular e da representao parlamentar. A
Constituio contm a ao do Estado e a burguesia encontra, no quadro da separao dos poderes,
condies adequadas defesa de seus interesses econmicos; qualquer atentado liberdade econmica
e propriedade somente poderia ser consumado com o consenso dos representantes da burguesia, isto ,
atravs de uma lei. A legalidade assume desde logo sua dupla face, como supremacia e reserva de lei.
(...) Desnuda-se, destarte, o sentido eminentemente liberal do princpio, at nossos dias preservado, na
medida em que a doutrina reitera ser ele dotado do sentido de impedir que o Executivo possa
estabelecer, por ato seu, restries liberdade e propriedade dos indivduos e que a razo mesmo do
Estado de Direito a defesa do indivduo contra o Poder Pblico; e que a frmula, por excelncia,
asseguradora desse desiderato descansa na tripartio do exerccio do poder. Ignora-se inteiramente que
o Estado moderno no apenas titular jus imperii, mas tambm agente do fornecimento de prestaes
aos particulares.
53


52
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 48.
53
GRAU, Eros Roberto. Direito..., p. 172-173.


22
Diante desse referencial terico relativo lei e separao dos poderes que vai ser
concebida a atuao da Administrao no Estado Liberal como submetida a um princpio de
legalidade, especialmente no que toca s relaes com os particulares.
54
Embora no incio
tenha se relutado em afirmar a vinculao positiva da Administrao lei (superando a mera
vinculao negativa do direito comum), com o tempo, passou a prevalecer que a lei era o justo
ttulo que autorizava a atuao da funo executiva, que nada mais fazia que operar comandos
gerais e abstratos impostos por lei.
55

Todavia, desde o ponto da relao com a esfera dos particulares, dvida no havia, em
se adotando os pressupostos liberais, de que as relaes da Administrao estavam
inexoravelmente submetidas legalidade, no podendo ela atuar potncia alguma que no
tivesse sido vertida em lei, enquanto expresso da vontade geral, forjada no Parlamento.
Dessa concepo de legalidade, informada por todas essas contingncias poltico-
jurdico-culturais, que se pode inferir o modelo de funo administrativa existente poca.
A funo administrativa no modelo liberal tributria dos elementos vistos acima, em
especial, da separao dos poderes e da legalidade (como pressupostos da garantia da
liberdade individual).
Em um paradigma liberal, a primeira nota a ser assinalada o carter mnimo do
direito administrativo, associado apenas s matrias que visavam a garantir a boa ordem para a
atuao livre dos particulares.
56


54
Diz-se, essencialmente, pois houve na Alemanha forte movimento tendente a advogar a tese de que aquilo que
no dissesse respeito relao Estado/indivduo ou indivduo/indivduo e, portanto, fosse afeito esfera interna
da Administrao seria passvel de regulao por atos expedidos por ela diretamente, e no provenientes do
Parlamento. Tal viso, creditada a Laband, parte de um conceito material de lei e tinha por mote especfico
explicar na Alemanha certas prerrogativas da monarquia articulando o princpio monrquico com o princpio
representativo. Para uma resenha dessa questo consulte-se Carlos de Cabo MARTN (Op. cit., p. 35-47.) esta
concepo, que nega juridicidade dinmica das relaes internas da Administrao, que explica criaes
tipicamente alems como a sujeio especfica e o regulamento administrativo (cf. Vasco Manuel Pascoal Dias
Pereira da SILVA, Op. cit., p. 59-60. Neste mesmo sentido manifesta-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, que
aponta que o Estado Liberal impunha uma vinculao negativa Administrao (in Discricionariedade, p. 26-
28.)
55
Sobre o tema legalidade no Estado de Direito consulte-se, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Ibidem, p. 26-28.
Ainda, de se indicar a obra de Jorge Reis NOVAIS, Op. cit., p. 90-100, na qual se demonstra a passagem do
Estado Liberal por trs estgios no que toca legalidade: prevalncia da lei em que a lei era limite atuao da
Administrao; reserva parcial da lei, em que a lei necessariamente era fundamento de validade sobre atuaes
pblicas sobre a liberdade e a propriedade e, por fim, a reserva total da lei, impondo esse veculo como
caracterizador de todas as atuaes da Administrao.
56
Alberto VENNCIO FILHO, citando Adam SMITH, diz que quele tempo eram reservadas aos Estados as
seguintes tarefas: dever de proteo da sociedade contra ameaas externas, proteger os seus membros da opresso
de qualquer outro cidados, o dever de erigir certas obras pblicas e explorar certas atividades que no eram de


23
Sobre o tema manifestam-se Pedro GONALVES e Licnio Lopes MARTINS:

No plano da interveno de natureza administrativa, competia-lhe fundamentalmente garantir a
segurana interna e externa, assegurar a convivncia pacfica entre os cidados, manter a ordem pblica,
Mas mesmo nestes domnios, a interveno pblica teria que ser comedida a prossecuo daqueles fins
pblicos deveria limitar o menos possvel a liberdade dos indivduos. Do ponto de vista da interveno
administrativa, ao Estado liberal cabia portanto uma funo estritamente executiva da lei: os actos
administrativos de autorizar, de proibir, de limitar, de fiscalizar e de liquidar e cobrar impostos, na estrita
execuo da lei, eram seus actos tpicos.
57


No havia quaisquer fins a serem promovidos seno a garantia da paz social aos
particulares, o que no exigiam grandes misses institucionais a cargo do Estado, pois, toda
responsabilidade referente ao progresso social estava a cargo dos particulares. Sinteticamente,
cabia Administrao assegurar que o exerccio individual da liberdade de um cidado no
perturbasse a esfera de outro, dentro dessas traves, o resultado das aes privadas era
indiferente.
Mais ainda, a atividade administrativa era vista como necessariamente invasiva e devia
circunscrever-se a um mnimo a ser tolerado, estritamente na medida do bem comum, do
interesse pblico.
58
O conceito predominante poca de o exerccio da funo administrativa
ser por si s intrusivo, devendo estar contido ao mximo. s formulaes jurdicas que
pautavam o exerccio da funo administrativa competia formalizar esse paradigma de
interveno mnima.
Malgrado essa nota de intrusividade (inerente a uma concepo individualista), e a o
grande paradoxo do direito administrativo vigente poca, o Direito Administrativo do Estado
Liberal se estrutura a partir de meios absolutamente consagradores de autoridade, ainda
derivados das noes autoritrias anteriores ao Estado de Direito.
59

Ou seja, h no Direito Administrativo do perodo liberal uma forte nota de autoridade,
especialmente quanto organizao da Administrao, que ainda eco do regime do Estado
de Polcia. Embora haja compromisso com as liberdades dos cidados a atuao da

interesse dos particulares, mas aproveitavam coletividade (in A Interveno do Estado no Domnio Econmico
O Direito Pblico Econmico no Brasil, edio fac-similar da de 1968, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4-5.)
57
GONALVES, Pedro; MARTINS, Licnio Lopes Os Servios Pblicos Econmicos e a Concesso no Estado
Regulador. MOREIRA, Vital (org.) Estudos de Regulao Pblica. Coimbra: Coimbra, 2004, v. 1. p. 174.
58
Sobre o tema consulte-se a importncia desses ttulos legitimadores da atuao estatal, quer no plano
legislativo quer no plano executivo em Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO, Op. cit., p. 23-99.
59
Associada a idia liberal de que a actividade administrativa deveria ser reduzida ao mnimo, andava o
entendimento da Administrao como realidade agressiva dos direitos dos particulares, actuando atavs de
meios autoritrios. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA (Op. cit., 61-62.)


24
Administrao no deixa de ser agressiva e fundada em elementos de pura autoridade,
herdados da organizao administrativa anterior.
60
Havia, por certo, ainda um compromisso
com a autoridade necessria ao desenvolvimento do iderio liberal. Nesse sentido, analisando
esse carter dplice do Direito Administrativo, anota Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:
Desde o princpio, o direito administrativo caracterizou-se pelo duplo aspecto, de um lado
voltado para manuteno da autoridade do poder pblico e, de outro, para o respeito das
liberdades dos cidados.
61

Didaticamente, o Estado Liberal atuava de forma mnima, mas quando o fazia no se
furtava de se valer de prerrogativas de autoridade, sendo a organizao administrativa
orientada para possibilitar esse paradigma autoritrio. A autoridade voltava-se para a
manuteno da ordem liberal, especialmente garantindo o seu suporte econmico (i.e.
garantindo a intangibilidade da propriedade e do contrato) contra qualquer turbao.
A noo da atividade administrativa neste perodo era explicada pela idia geral de um
poder de polcia (derivado ainda do Estado Absoluto
62
, no toa, chamado de Polcia) que
servia de categoria que dotava de racionalidade o exerccio da funo executiva.
H clara identidade em relao ao poder de polcia e s misses que eram reservadas
Administrao no Estado Liberal.
63


60
Sobre o tema anota Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA: O modelo de Administrao Pblica
surgido com o Estado liberal pode ser, em traos gerais, caracterizado: no que respeita s formas de actuao,
por fazer do acto administrativo o seu modo quase exclusivo de agir; quanto organizao administrativa, por
apresentar uma estrutura concentrada e centralizada (...) numa Administrao concebida como agressiva dos
particulares, o fulcro da actividade administrativa residia no acto administrativo, entendido como manifestao
de autoridade. (...) O acto administrativo vai, ento, procurar conciliar uma vertente autoritria, de exerccio de
um poder do Estado, com uma vertente de garantia dos cidados, decorrente do princpio da legalidade,
reproduzindo assim, a este nvel, aquele compromisso que estava subjacente ao conceito liberal de Estado. (...) A
organizao administrativa do Estado liberal pode ser caracterizada pela concentrao e centralizao (...) O
Estado liberal vai herdar de seu antecessor, o Estado absoluto, a organizao centralizada do poder. (Ibidem,
p. 40-41.)
61
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Discricionariedade..., p. 25.
62
Neste sentido, Agustn GORDILLO. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1. 7. ed., Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. II, 6.
63
Na doutrina, h em relao ao conceito estrito de poder de polcia (que exclui a idia de atividade normativa)
um ncleo que associa ao da Administrao/restrio liberdade e propriedade (direitos tipicamente
liberais)/em prol do bem comum, bem estar geral, ou outro ttulo dessa ordem. Neste sentido, que se demonstra
ser o Poder de Polcia a categoria unificadora da funo administrativa no perodo liberal, podendo ser o grosso
de suas atividades reconduzidas a essa noo. Dentre ns, at hoje, o poder de polcia invocado como
fundamento das atuaes administrativas sobre a liberdade e a propriedade (v.g. em matria de interveno na
propriedade), mantendo-se um certo carter agressivo, de tnus liberal. Para uma crtica ao poder de polcia
concebido nesses termos consulte-se Carlos Ari SUNDFELD. Direito Administrativo Ordenador, So Paulo:
Malheiros, 2003.


25
Na sntese de Caio TCITO anota acerca do poder de polcia liberal: O poder de
polcia consiste, em suma, na ao da autoridade estatal para fazer cumprir o dever de no
perturbar a boa ordem da coisa pblica. em torno noo desse dever geral de respeito
ordem coletiva que repousa toda construo terica da faculdade do Estado de regular a
atividade individual.
64

A categoria fundamental que traduzia o exerccio da funo administrativa era o ato
administrativo que trazia em sua essncia uma nota de autoridade, que lhe particularizava em
relao aos atos privados (fundados na noo consensual de negcio jurdico).
65

O universo do ato administrativo unilateral e dotado de carga de executividade sem
dvida a noo mais importante da atuao da Administrao nesse perodo, sendo muito
tmido o espao relegado a outras manifestaes. sobre o influxo da categoria ato
administrativo que se explica como age a Administrao no Estado Liberal.
No por outra razo, o Direito Administrativo visto como um direito exorbitante do
direito comum, na medida em que nele se consagram privilgios estranhos ao mundo dos
privados.
66
Privilgios estes que constituem cargas de autoridade incapazes de habitarem o
mundo das relaes privadas.
Do que se viu ento, pode-se fazer a sntese de como deve ser concebida a noo de
funo administrativa sob as pautas do Estado Liberal.
Funo administrativa no Estado Liberal consistia no exerccio pela Administrao de
competncias definidas, necessariamente, em lei que visavam a possibilitar a livre atuao dos
interesses individuais. O escopo maior da misso reservada ao Estado Administrao era
garantir a satisfao dos direitos liberais inerentes personalidade por meio da restrio a
quaisquer excessos tanto do Poder Pblico quanto dos particulares cometidos.

64
TCITO, Caio. O Poder de Polcia e seus limites, in Temas de Direito Pblico, v. 1. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 522.
65
Neste sentido, consulte-se Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA. Op. cit., p. 43-71.
66
O conceito de ser o Direito Administrativo um ramo dotado de especialidade, sendo direito exorbitante do
direito comum no surge no Estado Liberal, sendo comum j ao perodo absoluto, sendo corrente a formulao de
que o direito do Prncipe exorbitant a jure commune. Alis, indicam Eduardo Garca de ENTERRA e Toms-
Ramn FERNNDEZ texto de 1442 na Espanha que se vale do conceito de exorbitncia para caracterizar a
atuao administrativa (in Curso..., p. 30-31.) Cumpre assinalar que at hoje a idia se faz presente no direito
administrativo brasileiro como se v no conceito encerrado nas clusulas exorbitantes que peculiarizam os
contratos tipicamente administrativos.


26
A categoria unificadora da atuao administrativa era o ato administrativo (sob seu vis
autoritrio) e a grande categoria que visava a dar sustentao terica ao modelo era o poder de
polcia, entendido no seu sentido mais corrente.

1.2. ESTADO SOCIAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA

So conhecidas as razes que levam derrocada do Estado Liberal e afirmao de
um novo modelo em seu lugar, mais capaz de dar satisfao s promessas no cumpridas
daquele perodo. Fundamentalmente, o Estado Liberal no conseguiu, por meio do livre jogo
das foras privadas, dar resposta satisfatria ao que tinha se proposto, passando a exigir-se
uma alterao radical das misses reservadas ao Poder Pblico. A liberdade havia degenerado
em dominao e em degradao humana.
67-68
A igualdade formal foi incapaz de gerar
igualdade material.
69
Como anota Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

J em meados do sculo XIX comearam as reaes contra o Estado liberal. A absteno do Estado
acabou por gerar conseqncias funestas no mbito econmico e social; as grandes empresas vo
transformando-se em grandes monoplios e aniquilando as de pequeno porte; surge uma nova classe
social o proletariado em condies de misria, doena, ignorncia, que tende-se a acentuar-se com o

67
Para uma viso crtica da superao do Liberalismo fundamental a referncia a Eros Roberto GRAU que tece
sua crtica desde o iderio burgus de liberdade, igualdade e fraternidade. Em um primeiro momento de se
assinalar que a liberdade econmica deu ensejo ao surgimento do poder econmico, sendo sua manifestao mais
evidente a supresso da concorrncia, impondo ao Estado o dever de atuar para garantir a existncia do mercado,
capaz de ser anulado por agentes que nele atuavam. A igualdade, limitava-se dos porcos de Orwell, no sendo
dotada de contedo efetivo, possuindo mero carter formal. Somente tinham acesso s benesses do sistema
aqueles que possuam recursos para tanto. Por fim, a fraternidade no poderia ser institucionalizada em um
ambiente onde o egosmo e a competio so o padro desejado de conduta (A Ordem Econmica na
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 17-21.)
68
Interessante, para contextualizar a real magnitude da degradao humana tolerada pelo liberalismo, trazer
exemplo trazido por Antnio Jos Avels NUNES, citando comentrio de um membro da Cmara dos Pares
francesa, em 04/03/1840: Se um tirano, um conquistador estrangeiro, tivesse ocupado a Frana e nos tivesse
falado desse modo: logo que consigam manter-se sobre as pernas, centenas de milhares de vossas crianas ser-
vos-o retiradas, introduzidas em estabelecimentos onde sua organizao fsica ser degradada, enfraquecida
de ano a ano, onde, em vez de conhecerem as brincadeiras, a alegria, a liberdade da sua idade, sero iniciadas
em tudo que h de mais deplorvel na depravao humana, onde sero primeiro moralmente e depois
intelectualmente embrutecidas, para serem em seguida fisicamente debilitadas, onde as vossas filhinhas
perdero a inocncia antes mesmo da idade nbil, se um tirano dizia eu tivesse agido assim com a Frana,
no haveria dio e injrias suficientes para lanar sobre a sua cabea. Pois bem! O juzo da indstria esse.
(Op. cit., p. 135-136)
69
Neste sentido, Alberto VENNCIO FILHO, amparado em lio de Georges BOURDEAU, anota que uma das
transformaes do Estado Social foi a considerao de um homem concreto, considerado em suas relaes e no
meramente abstrato (Op. cit., p. 9).


27
no intervencionismo estatal. Os princpios do liberalismo, voltados para a proteo da liberdade e
igualdade, mostram-se insuficientes para debelar a profunda desigualdade que geraram.
70


Neste sentido, o papel de um Estado meramente comprometido com a garantia da
ampla atuao dos particulares, sem imiscuir-se diretamente com a promoo de valores
sociais posto em xeque; exigindo-se, gradualmente,
71
uma atuao concreta no sentido da
promoo do bem estar social. na promoo dessa mudana de orientao, relegando-se o
absentesmo em favor do intervencionismo, que reside a afirmao histria do Estado Social,
como resposta situao havida do ponto de vista social e econmico
72
.
Justamente, caracterstica marcante desse perodo, a substituio do modo de atuao
do Estado que passa no mais apenas a buscar garantir as posies individuais, mas tambm
logra buscar implementar valores, transformando a sociedade. Opera-se a superao de um
papel de mero garante (sendo de se destacar que h um incremento das funes tradicionais)
do Estado que assume, de forma ampla, o papel de prestador, provedor, das demandas sociais,

70
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Discricionariedade..., p. 28.
71
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA, anota os diferentes estgios havidos at a afirmao do Estado
social. So trs as etapas percorridas: (1
a
fase, interveno nas relaes de trabalho) um dos fracassos evidentes
do Estado Liberal era a desigualdade das relaes de trabalho em que os trabalhadores eram submetidos a
condies verdadeiramente degradantes em nome de sua igualdade, passando o Estado a legislar sobre o tema
impondo regras mnimas a serem seguidas (jornadas limitadas, limites de idade para o trabalho infantil, seguros,
etc.); (2
a
fase, interveno generalizada na economia) decorrente dos esforos de direo havidos por conta da 1
a

Guerra, o estado ensaia o planejamento econmico e passa mesmo a produzir de modo direto bens e servios; (3
a

fase, apogeu do Estado Social) a partir do fim da 2
a
Guerra o Estado assume amplamente o papel de ator maior da
economia atuando nas mais diversas reas, configurando-se o apogeu do perodo. (Op. cit., p. 72-73). O perodo
mais radical o das nacionalizaes, valendo citar o prembulo da Constituio Francesa de 1946 que dispunha
todo bem, toda empresa cuja explorao tem ou adquire as caractersticas de um servio pblico nacional ou
de um monoplio de fato deve tornar-se propriedade da coletividade (citado por Alberto Venncio Filho. Op.
cit., p. 13.) Para uma anlise mais detida da histria da interveno do Estado na economia no perodo social,
consulte-se Andr de LAUBADRE. Direito Pblico Econmico, Coimbra: Almedina, 1985, p. 35-62.
72
O Estado Social surge tambm como resposta a problemas inerentes do capitalismo como a existncia de
monoplios e a inteno de se evitarem crises neste modelo, nesse sentido assume tambm o papel de
empresrio. Desde o ponto de vista econmico, o Estado assume a posio de empresrio, emergindo o modelo
identificado por Antnio Jos Avels NUNES como capitalismo monopolista de Estado, em detrimento chamado
de capitalismo monopolista. Sobre o tema anota o referido autor: que o Estado saiu de sua tradicional esfera
poltica de actuao, despiu o manto que procurava apresent-lo como instituio que nada tinha a ver com
negcios dos homens e invadiu s claras a esfera econmica. Estado econmico lhe chamou um autor para
tornar bem claro que o estado hoje um operador econmico de primacial importncia nas economias
capitalistas: ele muitas vezes o maior produtor, o maior investidor, o maior consumidor, o agente que
movimenta a parte mais importante do rendimento nacional. De algum modo, a prpria poltica hoje e cada
vez mais poltica econmica. E este novo estatuto da funo do estado no seio do capitalismo que a
designao em anlise permite relevar capitalismo monopolista de estado. (In Os sistemas..., p. 178.)


28
assumindo para si o compromisso da implementao do bem comum, atuando diretamente na
economia.
73

Rompe-se, ento, com a idia do liberalismo de que a gesto privada dos assuntos
econmicos teria o condo de promover o bem comum (neutralidade do agir estatal), cabendo
ao Estado, apenas, permitir o livre agir dos atores sociais. Tais circunstncias, obviamente,
conduzem a uma radical modificao dos modos de atuar do direito administrativo. Como
anota Maria Joo ESTORNINHO:

Neste perodo do Estado Social, os fins do Estado colocados a cargo da Administrao Pblica esto
essencialmente relacionados com as necessidades coletivas de segurana, de bem estar econmico e
social e de cultura. (...) Por outro lado, esse carter mais activo e interventor da Administrao Pblica
indissocivel do seu recurso a novos mtodos de actuao. Na verdade, esta actuao intervencionista do
Estado nem sempre exeqvel atravs da organizao burocrtica tradicional da Administrao
Pblica, pelo que esta precisa de recorrer a novos modelos de organizao e de actuao mais flexvel e
dinmicos.
74


radical alterao do papel do Estado, corresponde uma verdadeira revoluo nas
estruturas havidas para desempenho das funes estatais. Cumpre ento buscar compreender o
fenmeno que pela primeira vez pe em causa as categorias gestadas luz do iderio liberal.
Em breve sntese so os aspectos gerais do modelo do Estado Social conforme anota
Lus S. Cabral de MONCADA
75
: (i) perda da distino liberal entre ordem pblica e privada,
passando o Estado a agir sobre os mais diversos domnios, o que leva uniformizao dos
instrumentos de atuao pertinentes a estes dois ramos; (ii) alterao do papel reconhecido s
normas jurdicas, no Estado social, as normas deixam de ser portadoras de idias de
neutralidade, assumindo contedos valorativos especficos que as identificam como programas
de realizaes e no como modelos atemporais e racionais de conduta; novo entendimento do
Estado de Direito, no mais se identificando o conceito com aspectos formais de garantia e
sim com a implementao de valores sociais e econmicos; (iii) A economia, essencialmente,
deixa de ser um aspecto neutro em relao aos seus rumos, pois, o Estado passa a se
comprometer com a implementao de certos modelos e valores sendo a noo de Estado de

73
Apenas para ilustrar o quadro, ao qual o Brasil no ficou indiferente, menciona Caio TCITO o aumento da
estrutura da Administrao: At 1930 os rgos paraestatais no iam alm de 17, elevando-se a 70 nos anos 50
para atingir a cifra de 582 no incio da dcada de 80 (Transformaes do Direito Administrativo, in Temas de
Direito Pblico. v. 3, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 13.)
74
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 37-39.
75
MONCADA, Lus S. Cabral de. Op. cit., p. 25-39.


29
Direito profundamente alterada por conta da interveno estatal na economia e (iv) a
interveno estatal visa no a suplantar a racionalidade econmica de mercado e sim corrigir
as suas falhas de modo a permitir sua regular atuao (combatendo monoplios e evitando
crises cclicas, o objeto da interveno remover os obstculos institucionais ao livre
desenrolar daquela racionalidade de mercado e criar as condies para que ela se exera sem
peias e entraves por justamente a considerar a mais adequada atividade econmica e por
reputar negativamente os desvios ao funcionamento respectivo.
76
).
Do mero cotejo entre as caractersticas usuais do perodo liberal com as evidenciadas
no modelo de Estado Social pode-se ver as profundas distines havidas entre ambos, a
influenciar de modo severo o contedo da funo administrativa. As categorias mais
elementares do Estado Liberal so postas prova pela emergncia do Estado Social,
implicando profundas alteraes no modelo de Direito Administrativo havido, e no direito
como um todo.
da ausncia de delimitao entre pblico e privado, to cara ao Liberalismo que
surgem grandes transformaes sobre a disciplina dos institutos fundamentais do direito
privado. Antes, o campo reservado atuao livre dos particulares, orientado em torno das
categorias do direito de propriedade privada (gerador de riqueza por excelncia, verdadeira
potncia a ser posta em marcha pela vontade autnoma) e do contrato (mvel que permite a
circulao de riqueza, transformando a potncia do proprietrio em ato)
77
, era salvaguardado
da atuao legal do Estado. O advento do Estado Social conduz afirmao da funo social
da propriedade
78
e pe peias liberdade contratual, alterando profundamente o mundo das
relaes privadas.
O modelo do Estado Social passa a impor uma srie de obrigaes em relao ao
exerccio da autonomia da vontade, condicionando seu exerccio ao atendimento de valores
(por exemplo, determinando certos contedos em relao ao contrato). Neste sentido que se

76
Ibidem, p. 30.
77
Neste sentido Eros Roberto GRAU (in A Ordem ..., p. 85-86.)
78
Sobre o tema consulte-se artigo clssico de Fbio Konder COMPARATO, que anota: Quando se fala em
funo social da propriedade no se indicam as restries ao uso e gozo dos bens prprios. Estas ltimas so
limites negativos aos direitos do proprietrio. Mas a noo de funo, no sentido em que empregado o termo
nesta matria, significa um poder, mas especificamente, o poder de dar ao objeto da propriedade destino
determinando, de vincul-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e no ao interesse do prprio dominus; o que no significa que no possa haver harmonizao entre um
e outro (...) A norma tem, indubitavelmente, o sentido de uma imposio de deveres positivos ao proprietrio.
(In Funo social da propriedade dos bens de produo, Revista de Direito Mercantil RDM 63/75.)


30
alude prpria funcionalizao das posies dos particulares. Mais ainda, sendo a ordem
econmica um espao de conflito (em especial, entre aqueles que detm os meios de produo
e os que alienam a sua fora de trabalho), no mais se relega aos particulares sua composio
por meio do encontro de vontades. Passa o Estado a mediar e coordenar esses conflitos e o faz
por meio do direito.
79

Desde o ponto de vista da funo administrativa, de se ver que h o seu absoluto
incremento sendo que a Administrao deixa de apenas executar a lei e passa mesmo a
integrar os comandos volitivos que obrigam os cidados. A Administrao se torna a
protagonista da regulao da vida social, como reflexo direto da gesto das misses
prestacionais assumidas por si. H um decrscimo da funo dos Parlamentos em favor da
ampliao do espao da Administrao.
Ao lado disso, assiste-se o aumento das estruturas administrativas sendo criada uma
srie de entes vinculados ao Estado que desempenham as mais diversas tarefas, contrapondo-
se ao aspecto monoltico e centralizado da concepo liberal de Administrao. Como anota
Jean RIVERO, aumenta o volume da carga usualmente reconhecida Administrao, bem
como surgem novas demandas a serem compostas. Explica o autor: Mais decisiva ainda de
que extenso das tarefas tradicionais o aparecimento de tarefas inteiramente novas: todo o
desenvolvimento dos servios econmicos e sociais.
80

Assim, o direito administrativo passa a incorporar, ao lado de sua matriz clssica de
organizao do poder e de respeito ao administrado, cogitaes acerca dos direitos sociais,
concebendo-se uma srie de institutos afeitos oferta de utilidades aos administrados, bem
como promover uma estrutura apta para tanto. O patrimnio dos cidados acrescido de
direitos que exigem, no a absteno do Estado, mas a sua participao efetiva (v.g. direitos
sociais),
81
o que leva a uma mudana de perspectiva em relao noo de administrao do
Estado Liberal.

79
(...) o direito intervm no sentido de conformar e condicionar o exerccio da vontade privada em ordem a
interesses que assume em nome dos princpios da solidariedade social (...) O modelo jurdico do estado
intervencionista atribui-lhe o papel de rbitro dos interesses em presena do terreno econmico e social. (Lus
S. Cabral de MONCADA. Op. cit., p. 26-27.)
80
RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 32.
81
Neste sentido consulte-se Clmerson Merlin CLVE. Op. cit, p. 37.


31
Como visto, a Administrao nos moldes liberais era vista como agressiva,
potencialmente violadora dos direitos dos cidados, a ser contida a domnios estritamente
necessrios para garantir o exerccio da liberdade pelos cidados.
O esfacelamento da diviso pblico/privado, caracterstica desse perodo, altera de
modo fundamental a relao entre a Administrao e o administrado, implicando em severas
transformaes. Surge um quadro de dependncia do cidado da Administrao o que impe a
necessidade de alterar de modo substancial o contedo da relao administrativa. Chega
mesmo a aludir-se a uma alterao psicolgica em relao Administrao por parte do
cidado, no sentido de cada vez mais eles esperarem a atuao do Estado, dando conta do
novo e profundo plano de inter-relacionamento dentre eles, incapaz de ser reconduzido ao eixo
metodolgico da diviso pblico/privado.
82

A funo administrativa, ento, passa a ter que dar conta desse novo nvel de
relacionamento, incapaz de ser totalmente explicado pela lgica Liberal, em que o cidado
dependente da Administrao. A inter-relao entre Administrao e administrado comea a
ser no mais episdica (pontual) e sim duradoura, o que importa na necessidade de re-valorar
o arcabouo jurdico que reveste essa vinculao entre ambos, concebendo instrumentos
capazes de dar conta disto.
Mais ainda. Nessas pautas a idia de separao dos poderes estanque, verdadeiro mito
do liberalismo, sofre severos ataques. Primeiramente, bvio que diante de uma
Administrao a quem cumpre satisfazer s necessidades mais variadas da sociedade deve se
reconhecer uma capacidade de atuao mais ampla da que a concebida no Liberalismo em que
no se cogitava de tantos objetivos a serem satisfeitos. Desde este vrtice, a Administrao
passa a ocupar a ribalta da cena poltica, em detrimento do velho Parlamento. Em um estado
prestador, a Administrao tem ampliada sua atuao, haja vista as demandas sociais que se
lhe apresentam.
83
Como leciona Karl LOWENSTEIN: En la sociedad estatal del siglo XX, se

82
Manifesta-se sobre essa alterao Jean RIVERO, nos seguintes termos: Esta evoluo repercute-se no
domnio psicolgico: desapontado pela experincia da liberdade, o homem reclama do Estado uma maior
proteco e a salvaguarda da sua segurana. (Op. cit., p. 31.)
83
Neste exato sentido, analisando a questo desde o prisma da separao dos poderes, Clmerson Merlin CLVE
se posiciona no seguinte sentido [O Estado Social] um Estado de servios. Por esse motivo, dos trs
poderes, o Executivo aquele que tem ampliada sua atuao. (Op. cit., p. 41.)


32
puede considerar como el fenmeno ms digno de ser resaltado la transformacin la
transformacin del Estado legislativo en el Estado administrativo.
84

Outra transformao, esta mais sensvel, diz com a impossibilidade de se reconhecer
que a Administrao uma mera executora da lei. A Administrao passa a ter que
desempenhar a misso do progresso social sendo-lhes impostas tarefas bastante variadas, alm
daquelas concebidas luz do paradigma anterior. Sobre o tema, como de estilo, preciso
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA:

Com a passagem do Estado liberal ao social, a administrao pblica deixa de ser concebida como
meramente executiva (o que era, alis, como vimos, mais um paradigma terico que uma realidade
efectiva), para se torna cada vez mais numa actividade prestadora e constitutiva. A administrao
prestadora chamou a si um conjunto de tarefas que no se esgotam na noo de aplicao da lei ao caso
concreto, ou de execuo do direito, mas que implicam a idia de uma capacidade autnoma de
concretizao dos objectivos estaduais.
85


Alm da primazia entre as funes do Estado estar focada no Executivo, a prpria
noo da tarefa a ser por ele desempenhada muda. Neste quadro, a rigidez liberal emprestada
separao dos poderes fica obscurecida, tornando-se invivel separar com absoluto rigor qual
funo compete a cada Poder.
Desde o plano ftico, a Administrao comea a agir cada vez mais diante de uma
lgica prpria, comprometendo os ideais mesmo da lei no perodo liberal. A lgica adotada no
liberalismo passa a no mais dar conta (como antes fizera) de explicar a relao havida entre
as diferentes funes a serem atuadas pelo Estado, sendo incapaz de dar uma explicao
uniforme aos fenmenos evidenciados como, por exemplo, a formulao de polticas
pblicas.
86
A tnica a hipertrofia do Executivo, curador mximo das demandas sociais, em
correspondncia de uma, diretamente proporcional, debilidade do Legislativo.
Reflexo imediato dessa alterao no plano da distribuio das tarefas estatais entre os
seus diferentes centros de imputao (i.e. Poderes), surge a alterao do prprio papel
reservado lei que deixa de ser vista como o foco orientador da vida em coletividade,

84
LOWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 66.
85
SILVA, Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 81.
86
Incisivo Karl LOEWENSTEIN nesse sentido, propondo uma nova diviso de tarefas no Estado Social: Es
difcil desalojar un esquema mental que est profundamente enraizado, y el dogma de la separacin de poderes
es el ms sagrado de la teora y prctica constitucional. El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con slo
remover de su pedestal al dolo de la triple separacin del orden del dominio en los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial; en su lugar estar obligado colocar otro anlises de la dinmica del poder ms de acuerdo
con la sociedad pluralista de masas de nuestro siglo. (Op. cit., 62.)


33
portadora de um contedo de justia a orientar a sociedade. Sintetizando com harmonia essas
duas faces de uma mesma moeda, anota Lus S. Cabral de MONCADA:

A moderna actividade administrativa no se esgota numa pura execuo da norma legislativa, antes se
concretizando num variadssimo conjunto de medidas e providencias desenvolvimentistas e salutistas
(Daseinvorsorge) particularmente evidentes no terreno da economia, susceptveis at de configurar a
administrao como um poder em ascenso no estado social de direito dos nossos dias e que fazem as
suas exigncias caracterizao atual do princpio da diviso dos poderes, pois que dilatam radicalmente
o mbito material do poder executivo e da funo administrativa. As tarefas da criao de legislao
como tarefas centrais do estado, perdem terreno a favor da actividade administrativa; to importantes
como elas se vo afigurando as de conformao da sociedade a cargo estas de um poder especializado, o
executivo, cujo peso vai agora alterar o equilbrio tracional da separao de poderes. Do mesmo modo se
volta a colocar na ordem do dia a caracterizao do princpio da legalidade da administrao
87


Analisando as leis (em seu sentido formal) muito h a se observar em relao ao seu
conceito no Estado Social. Primeiramente, rejeita-se a lei como produto de uma razo haurida
pelo Parlamento, reconhecendo-a como produto de um jogo institucionalizado entre diversos
interesses, pondo em causa os ideais de abstrao e generalidade que, segundo o pensamento
liberal, garantiriam seu contedo justo. A pluralidade de foras atuando no Parlamento
(opondo-se a homogeneidade liberal-burguesa, assegurada pelo voto censitrio) leva a se
reconhecer lei no mais como um instrumento de uma razo transcendente e sim como o
produto de um consenso possvel, luz de determinadas circunstncias. Essa idia abala os
pilares de legitimao da lei e pe a nu a inexistncia de uma vontade geral, e sim a existncia
de diversos grupos, cada qual dotado de interesses bastante prprios.
88
o que Carlos de Cabo
MARTN, ao falar das transformaes do conceito de lei, vai chamar de quebra do suposto
cultural da lei, definindo o fenmeno nos seguintes termos:

A partir de estas consideraciones se entiende bien que un concepto como la ley, con su carcter de
representacin general, de expresin de la voluntad e intereses globales y unitarios y mxima
encarnacin de la racionalidad y de la objectividad jurdico-estatal, est fuera de la sintona del momento
cultural contemporneo; de ah que, por el contrario, conecten plenamente con ese momento procesos
distintos como los de fragmentacin jurdica y de desformalizacin con progresiva prdida de relevancia
de los caracteres propios de las fuentes formales del Derecho estatal (supremaca o aplicacin general),
delegalizacin y deterioro de la idea de cdigo, as como la emergencia de la autonoma de
determinados sujetos y grupos con la correspondiente erosin incluso del concepto de ordenamiento
jurdico en cuanto estructura normativa tambin global
89


87
MONCADA, Lus S. Cabral. Op. cit., p. 44-45.
88
Neste sentido, consulte-se Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO que bem coloca a questo da
fragmentao social e seus reflexos sobre os conceitos generalizantes de vontade geral e sua traduo no plano do
Direito Administrativo, o interesse pblico (Op. cit., p. 115-124.)
89
MARTN, Carlos de Cabo. Op. cit., p. 74.


34

Nesta linha, ganha importncia a considerao de que a lei, especialmente no Estado
Social, produto da barganha entre diversos grupos capazes de atuar no processo de sua
feitura
90
o que se afasta radicalmente do iderio liberal.
Outra linha a ser assinalada, diz com alteraes no contedo da lei. H casos em que o
contedo das leis passa a ser, mais e mais, conjuntural e no definido sobre padres racionais
que buscavam a criao de idealizados modelos de conduta, dotados de estabilidade (qui,
perpetuidade) e destinados sociedade como um todo. O contedo geral e abstrato golpeado
ento pela especificidade que vai se agregar ao contedo das leis, chamadas a atuar em
situaes bastante especficas (longe daquela preferncia pelo contedo universal, to ao gosto
do Liberalismo que remetia, em ltima anlise, a um contedo de justia). No dizer de Lus S.
Cabral de MONCADA (...) assistiu-se tambm a eroso da racionalidade da lei, transformada
agora em instrumento de determinada poltica e meio de alcanar certos fins, o que lhe exige
respostas normativas ditadas sobretudo por consideraes de produtividade e eficincia, de
modo a prestigiar as orientaes polticas que veicula.
91
No limite, as leis formais passam a
conter comandos que materialmente se enquadrariam melhor no conceito de ato
administrativo, demonstrando a profunda alterao na idia liberal de lei. Em outras hipteses,
as leis passam a verter comandos amplssimos que s tem sua normatividade completada
mediante a emanao de um ato a ser procedido pela Administrao que defina o seu contedo
(e mesmo a delimitao do seu objeto). So as chamadas leis quadro cuja estrutura,
seguindo a metfora, define uma moldura a ser completada em nvel infralegal. Na definio
de Carlos de Cabo MARTN nestes casos el Derecho no nace propriamente del legislador
sino de las decisiones concretas tomadas.
92

O que importa reter que as alteraes da estrutura legal, despindo-a do seu contedo
liberal, pem profundos desafios no que toca relao a ser travada entre quem formula as leis
e quem as executa, o que abala a viga mestra do Direito Administrativo. Sobre o tema, anota

90
Retomando a denominao de Massimo Severo GIANNINI, Maral JUSTEN FILHO manifesta-se nos
seguintes termos acerca do Estado Pluriclasse, a desafiar as solues unvocas em matria de definio de
interesses legtimos da sociedade: A democracia contempornea externa-se numa espcie de interminvel
reorganizao dos interesses individuais e coletivos. As composies entre os diferentes grupos de interesses
assemelham-se a um processo caleidoscpico, em que cada arranjo distinto do existente em momentos
anteriores e posteriores. (Op. cit., p. 11.) Esta nota implica que o processo de definio dos interesses venha a
atender uma lgica procedimental, capaz de garantir consensos.
91
MONCADA, Lus S. Cabral de. Op. cit., p. 54.
92
MARTN , Carlos de Cabo .Op. cit., p. 78.


35
Eros Roberto GRAU, colocando o tnus de sua exposio na perda de referencial claro a
separar o Executivo do Legislativo, evidenciada de modo patente no contedo das leis:

a a fratura entre hierarquia formal e substancial e a divergncia entre fora e valor jurdico-formal e
relevncia efetiva dos atos legislativos e administrativos. A lei torna-se vaga nos seus enunciados,
imprecisa nos seus pressupostos de aplicao e elstica em sua determinao; de outro lado, contudo,
passa a disciplinar diretamente interesses de segundo grau, mostrando-se imediata e concreta tal qual um
procedimento administrativo especial. Na primeira hiptese, a lei se realiza atravs da prtica de um ato
administrativo; na segunda, , em si mesma um ato administrativo especial.
93


Da conjugao das alteraes e desafios postos pelo Estado Social separao dos
poderes e concepo de lei percebe-se a necessidade de o Direito Administrativo conviver
com questes estruturais incapazes de serem compostas com vistas, apenas, aos pressupostos
sedimentados no Liberalismo. Na sntese harmoniosa de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

(...) o acrscimo de funes a cargo do Estado que se transformou em Estado prestador de servios, em
Estado empresrio, em Estado investidor trouxe como conseqncia o fortalecimento do Poder
Executivo e, inevitavelmente, srios golpes ao princpio da separao de poderes. J no se v mais o
Legislativo como nico Poder de onde emanam atos de natureza normativa. O grande volume de
atribuies assumidas pelo Estado concentrou-se, em sua maioria, em mos do Poder Executivo, que,
para atuar, no podia ficar dependendo de lei, a cada vez, j que sua promulgao depende de complexo
e demorado processo legislativo. Como conseqncia, passou-se a conferir atribuio normativa ao
Poder Executivo, que veio a exercer essa competncia por meio de decretos-leis, leis delegadas,
regulamentos autnomos. O legislador, em inmeros casos, passou a adotar a tcnica de editar frmulas
gerais, standards, para serem completados pelo Executivo; esse deixou de ser apenas um executor de
normas postas pelo Legislativo.
94


Tais transformaes, obviamente, vo reverberar sobre as tcnicas operativas que
permitem a atuao do Estado e definem o contedo da funo administrativa. H necessidade
de se adotarem novas solues no plano da dogmtica para dar conta das misses assumidas
pelo Estado.
Em relao categoria que vai explicar o grosso das atividades criadas nesse perodo,
h a emergncia do servio pblico como uma tarefa reservada Administrao (Estado).
lgica eminentemente restritiva do poder de polcia
95
, soma-se a figura do servio pblico,

93
GRAU, Eros Roberto. Op. cit. p. 254.
94
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Discricionariedade..., p. 31.
95
O prprio poder de polcia vai sofrer uma dilatao em relao sua abrangncia passando a atuar em reas
que antes lhe eram estranhas, bem como alterao de contedo, passando a impor no s obrigaes de no fazer,
mas tambm conhecendo de obrigaes de fazer (nesta linha, consulte-se CAIO TCITO, in Temas..., p. 524 e
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, in Direito..., p.110.) Cumpre ressaltar que parte da doutrina nacional no
aceita o contedo de obrigaes de fazer como decorrente do poder de polcia, valendo por todos a indicao de


36
categoria que visa a aglutinar os elementos tericos que esto envolvidos em uma noo de
Administrao Prestadora.
Sobre a ntima relao entre servio pblico e Estado Social, anota Maral JUSTEN
FILHO:

A instituio estatal no pode ser considerada o mero veculo de controle da fora, mas tem de se
orientar toda produo de utilidades concretas e benefcios palpveis para o povo. O instituto do
servio pblico a traduo jurdica da concepo acima exposta. No seria exagero afirmar que o
Estado de Bem-estar Social o Estado do Servio Pblico. O servio Pblico a traduo jurdica do
compromisso poltico da interveno estatal para satisfazer as carncias coletivas.
96


Embora a noo de servio pblico seja antecedente ao Estado Social, sua difuso
deu-se por ensejo da afirmao desse modelo; sendo esta categoria apta a explicar as atuaes
prestacionais da Administrao em face das demandas coletivas.
97-98
Indubitavelmente a
racionalidade inerente categoria servio pblico a que predomina na explicao dos
fenmenos prestacionais da Administrao.
Ao lado disso, surge um inegvel incremento da utilizao por parte da Administrao
de vias no autoritrias (v.g. a utilizao mais ampla de instrumentos de direito privado),
redimensionando-se o aparato estatal de modo a conceber estruturas aptas a desempenhar de

Celso Antnio Bandeira de MELLO que firme ao restringir o instituto apenas s obrigaes de no fazer, in
Curso de Direito Administrativo. 19.
.
ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 767-768.
96
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 23.
97
Anote-se, por dever de clareza, que outras manifestaes prestacionais so possveis de serem concebidas
como a atuao direta do Estado na economia, em regime de competio com a iniciativa privada, utilizadas
largamente na Europa Continental aps a 2
a
Guerra. O regime de empresas estatais no completamente
recondutvel ao do servio pblico (no sendo pblico em um sentido prprio), todavia, em ambos est presente a
nota prestacional. Tais atuaes no so redutveis ao conceito tcnico de servio pblico, possuindo no raro
regime jurdico prprio. No caso francs, como anota Andr de LAUBADRE, o arresto conhecido por bac
dEloka levou a jurisprudncia a no submeter os chamados servios pblicos industriais e comerciais
jurisprudncia administrativa (em oposio aos administrativos, sujeitos ao Conselho de Estado) e, sim,
justia comum, denotando uma duplicidade de regimes no mbito da administrao prestacional. (Op. cit., p. 42.)
Todavia, em relao matria de fundo, e adotando conceito mais amplo para estes fins, no se proceder
distino, tratando tudo sobre o rtulo servio pblico.
98
Outra manifestao administrativa que guarda algo de pertinente em relao Administrao Prestacional o
fomento. Por esta via, indiretamente, a Administrao incentiva comportamentos particulares de interesse
pblico, especialmente, na rea social (fundamentalmente em sade e educao). Dentro do conceito, todavia,
esto usualmente englobadas todas as medidas de apoio iniciativa privada (alcanando manifestaes dspares
como a outorga de subvenes, a concesso de benefcios fiscais, cesso de bens pblicos) o que dificulta
qualquer trato sistemtico matria. de se notar inclusive que o modelo de atuao direta do Poder Pblico
sobre os domnios considerados de utilidade social implica em atribuir um espao manifestamente secundrio
atividade de fomento. Sobre fomento aprofundar em Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. Op. cit., p. 59.


37
modo satisfatrio as misses a si impostas.
99
No mais subsiste a Administrao de
organizao centralizada, estruturada ao influxo da hierarquia em um bloco monoltico.
No plano da atuao concreta da Administrao (a par de um incremento da utilizao
de vias consensuais de natureza contratual), no que toca ainda a manifestaes consagradoras
de autoridade, passa a se pr em causa a idia de ato administrativo como categoria
estruturante do direito administrativo. Ora, em um quadro de acentuada dependncia do
administrado da Administrao, uma categoria pontual como o ato administrativo, apta a
explicar a consagrao autoritria da vontade do Estado, em relao liberdade e ao
patrimnio particular, no se mostrava de todo satisfatria. No dizer de Vasco Manuel Pascoal
Dias Pereira da SILVA (...) o acto administrativo perdeu a sua posio de quase
exclusividade, ou de monoplio, no mbito das relaes administrativas. Em vez de ser a
manifestao por excelncia do poder administrativo, a forma de actuao-tipo da
Administrao Pblica, ele , cada vez mais, somente uma forma de actuao entre muitas.
Assim, o desempenho da funo administrativa deixa de ser examinado em relao,
apenas, ao seu produto final
100
que expressa uma deciso tomada pela Administrao. Passa a
considerar, tambm, o caminho que une a potncia ao ato, bem como a natureza das relaes
estabelecidas entre o particular e a Administrao. Se antes a natureza da relao era
inteiramente definida por meio da conformao legal, bem como era relevante apenas a
vontade manifestada com autoridade por meio do ato, a dependncia do cidado no Estado
Social passa a pr em mira outros elementos.
101
Nesta linha, o procedimento e a natureza da

99
Sobre o tema, consulte-se com proveito, Maria Joo ESTORNINHO (Op. cit., passim) no qual h um
interessante estudo sobre o uso do direito privado pela Administrao, com reforo da paridade, nestas hipteses,
entre Estado e cidado. Como anota a autora, na pgina 46, uma das caractersticas da Administrao do Estado
Social a dualidade de regimes (pblico/privado), estruturado sobre a noo de atos de gesto pblica e atos de
gesto privada, que revive, em certo sentido, a velha teoria do Fisco.
100
Em uma linha similar presente, de superao do conceito de ato administrativo como categoria estruturante
do Direito Administrativo ps Estado Liberal, tem-se a recente opinio de Maral JUSTEN FILHO: O conceito
de ato administrativo perdeu sua relevncia como instrumento de compreenso e organizao o direito
administrativo. O fundamental est em considerar a atuao administrativa de modo global, no cada ato
administrativo isoladamente. (in Curso..., p. 137.)
101
Em exaustivo estudo sobre o tema, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA anota trs linhas que
buscam enfrentar a crise do ato administrativo (que nada mais do que a crise do Estado Social, setorizada). Uma
primeira linha, que ainda admite lugar sobranceiro ao ato administrativo, malgrado a necessidade de cunharem-se
novos conceitos para analisar os desafios postos; a orientao prevalente na doutrina francesa e portuguesa.
Outra orientao que busca criar um regime todo novo para a Administrao Prestadora, reservando o ato
administrativo apenas para a Administrao Agressiva (criando um hibridismo, fundado na incompatibilidade
entre os dois campos). a linha do que defende parte da doutrina alem, com destaque para a opinio de Ernest
FORSTHOFF. E, por fim, uma terceira linha que busca refundar a dogmtica do Direito Administrativo, com
estribo em noes que suplantem o velho conceito de ato administrativo. Duas noes tm disputado esse suposto


38
relao administrativa passam a ser objeto de considerao do Direito Administrativo,
102
o que
no tinha relevo no Estado Liberal, focado apenas na declarao de vontade produzida no
exerccio da funo administrativa, dotada de autoridade.
Sem qualquer pretenso de esgotar o tema ora em exame, pois, cada um dos vrtices
ora entrevistos suportasse inmeras outras consideraes, o panorama feito pelo Estado Social
(buscando seu cotejo com o Estado Liberal) e o modo de se conceber o exerccio da funo
administrativa luz desse modelo, basta para demonstrar o ponto fundamental. luz da
emergncia desse sistema altera-se profundamente o direito; e, em especial, o Direito
Administrativo alvo de intensas mudanas que devem ser compreendidas, desde uma
perspectiva genrica, para se compreender as questes da atualidade.
Com as explicitaes j feitas, de que um modelo no se presta explicao completa
da realidade e apenas para ressaltar caractersticas mais relevantes ( moda de uma caricatura),
bem como de que a superao de um paradigma, em especial em cincias culturais, no
implica a supresso completa do anterior, a anlise procedida busca exatamente demonstrar os
aspectos da emergncia do Estado Social que conduziram a alteraes no Direito
Administrativo.
Sintetizando, o a funo administrativa no Estado Social passa a ser concebida como
uma atividade destinada a outorgar, concretamente, materialidade aos cidados. As categorias
de atuao do Direito Administrativo passam a ter que explicar essa atividade de aumento do
patrimnio jurdico dos indivduos, no mais se contentando apenas com justificar a
interveno estatal sobre o patrimnio jurdico dos cidados de modo a lhes restringir os
direitos de liberdade e propriedade. Ainda que em um sentido amplo, a categoria que vai
explicar a racionalidade de tais atuaes o servio pblico, cuja teorizao, desde logo,
demonstra a preocupao em salvaguardar o direito de os cidados terem acesso contnuo e
adequado s atividades consideradas essenciais ao desenvolvimento humano.


vcuo que seria deixado pela ausncia do ato administrativo como categoria estruturante. Uma, prevalente na
Alemanha, perfilada ao influxo do conceito de relao administrativa e outra, majoritria na Itlia, estruturada ao
redor da categoria procedimento. (Op. cit., passim.)
102
Sobre os conceitos de relao administrativa e procedimento, veja-se na doutrina nacional a obra de Egon
Bockmann MOREIRA: Processo Administrativo Princpios Constitucionais e a Lei 9784/1999. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 25-28; 37-43, respectivamente.


39
1.3. ESTADO PS-SOCIAL E CARACTERIZAO DA FUNO ADMINISTRATIVA
(O MOMENTO DA CRISE)

Seguindo na linha de apresentao proposta, cumpre analisar o momento mais atual, o
chamado Estado Ps-Social, que emerge das reformas no modelo que lhe antecede, no sem
antes destacar o efetivo sucesso alcanado por ele na promoo do progresso humano.
103
A
exemplo do Estado Liberal, o Estado Social tem um papel fundamental ao seu tempo,
carecendo, contudo, de se adaptar aos novos tempos; h o apogeu e h a queda.
Novamente, o modelo de Estado adotado deixa sem cumprir suas promessas, impondo
reforma de alguns de seus corolrios (sem supresso radical da idia de fundo de solidariedade
social). Em relao s vicissitudes do Estado Social, usualmente so apontadas algumas falhas
desse sistema (tanto no plano social quanto jurdico), desnudando aspectos negativos de sua
implantao. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, aponta as seguintes caractersticas negativas,
desde o ponto de vista jurdico: (i) hipertrofia do Executivo, em detrimento dos outros
Poderes; (ii) perda da credibilidade da lei enquanto portadora de idias de organizao justa da
sociedade e inflao legislativa; (iii) atribuio de largas parcelas de funo normativa ao
Executivo, contribuindo para o agravamento do quadro de instabilidade em relao
ordenao das misses estatais; (iv) diminuio da fora do controle judicial das atividades da
Administrao em face da perda de valores dos atos normativos, reduzindo a anlise a
aspectos meramente formais e (v) a perda de um valor inerente ao direito, que passa a ser um
mero instrumento de atuao tcnica do Estado, deixando de lado seu contedo de garantia
que refletia uma preocupao com o limite da interveno estatal sobre a esfera individual.
104

Ainda mais aguda a constatao das mudanas sociais que redundaram na imposio
de transformaes ao modelo de Estado Social, no mais capaz de se acomodar de modo
completamente harmnicos s alteraes que se lhe apresentavam. Nesta perspectiva, Odete
MEDAUAR faz a suma de alguns pontos que levaram crise do modelo: (i) crise de
financiamento, no sentido de que a manuteno do modelo, em face do aumento exponencial

103
Maral JUSTEN FILHO destaca com pertinncia o sucesso do modelo do Estado Social: As condies de
vida elevaram-se a nveis nunca antes experimentados. A expectativa de vida mdia da populao elevou-se
radicalmente. Nunca anteriormente os seres humanos experimentaram tamanho conforto e to grande
quantidade de benefcios. Mais do que isso, nunca na histria se ofertaram benefcios em termos to
democrticos: saneamento, educao, assistncia, previdncia foram assegurados para todos os cidados, em
condies de igualdade (ao menos, formal) (in O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, So Paulo:
Dialtica, 2002, p. 18).
104
DI PIETRO, Discricionariedade..., p. 32-33.


40
dos gastos sociais, tornou-se economicamente invivel, impedindo a alocao de recursos em
novos projetos sociais e deteriorando os sistemas prestacionais j existentes, de um certo modo
as pessoas aptas a contribuir com o financiamento estatal no do cabo das demandas postas
por aqueles que no contribuem; (ii) um exacerbado dficit em relao segurana fsica dos
cidados e (iii) crise de governabilidade decorrente da estrutura do Estado que torna
sobremaneira difcil implementar concretamente as misses a seu cargo, levando questo do
redimensionamento do aparato estatal.
105
-
106

Embora seja extremamente complexo fazer uma sntese dos elementos que esto na
definio dessa crise (haja vista as diversas abordagens ensejadas e a sua atualidade, o que no
permite a visualizao de uma perspectiva segura) uma nota comum aos autores que dela
cuidam so a necessidade de redimensionar o papel do Estado (tanto em relao ao tamanho
quanto em relao ao modo de atuao) em sua relao com a sociedade civil, haja vista uma
crise de legitimidade em relao s atuaes pblicas, tidas por ineficientes e onerosas.
107

Como sintetiza Maria Joo ESTORNINHO

Ao crescimento desmesurado da Administrao Pblica do Estado Social associam-se fenmenos graves
de ineficincia e de aumento da burocracia. Por outro lado, o agravamento das contribuies exigidas
aos cidados para suportar as despesas crescentes da mquina estatal e a falta de imparcialidade do
Estado (para j no falar de fenmenos extremos, com os de corrupo) suscitam, cada vez mais, uma
reaco generalizada de desconfiana e incomodidade do cidado em face do poder pblico. Por tudo
isto, aos poucos, comea-se a pr em causa o prprio crescimento do Estado e das funes por ele
desempenhadas e defende-se a necessidade de repensar a dimenso da mquina administrativa e os tipos
de tarefas que a seu cargo devem ser colocadas.
108


A nica certeza que parece haver a existncia efetiva da crise, sem que se tenha,
entretanto, a compreendido na sua inteireza. Analisando o tema universalidade da crise, diz
Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA: Esse diagnstico de crise do Estado social
hoje compartilhado direita e esquerda, por correntes que vo do neoliberalismo

105
MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 90-93.
106
Em sentido similar manifestao de Odete MEDAUAR consulte-se opinio de Pedro GONALVES e
Licnio Lopes MARTINS: As razes dessas alteraes remontam s primeiras crises do Estado social por volta
dos anos sessenta, e que viriam a tornar-se mais visveis com o decurso do tempo: os gastos pblicos
exponenciais do sector pblico, a carga fiscal necessria para o seu financiamento, o dficie pblico
incontrolvel, a ineficcia e ineficincia da gesto pblica so em geral considerados os principais fatores da
viragem verificada. (Op. cit., p. 180.)
107
Neste sentido manifesta-se Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva acerca da crise que marca o Estado
Social (Op. cit., 122-123.)
108
ESTORNINHO, Maria Joo. Op. cit., p. 47.


41
conservador ao socialismo marxista da escola de Frankfurt, passando pelas tendncias do
ps-socialistas e ps-social-democratas.
109

Novamente ento se faz necessrio superar o modelo anterior em alguns pontos,
mantendo outros ainda vivos. Neste sentido, importa destacar que o Estado Ps-Social no
rompe por completo com a lgica intervencionista do Estado e no pe a perder certos
contedos de garantia dos administrados.
110
Ainda, reconhece-se que se mantm presente um
dever de atuao do Estado de modo a garantir a promoo de certas misses sociais
(conquista essa do modelo anterior preservada na atualidade). Antes, todavia, de analisar as
alteraes procedidas interessante notar que desde a emergncia do Estado Ps-Social, esse
modelo foi contrastado com diversas alteraes conjunturais que impem a reviso do quadro
do Estado Social.
111

H diversos fenmenos (e uma infinidade de rtulos) associados ao perodo dos dias
atuais de modo a definir-se o modelo estatal. Est-se diante daquilo que j se chamou com
propriedade de Estado desafiado. Sem prejuzo de outras anlises possveis, parece inegvel
que esto a influenciar esse fenmeno uma nova perspectiva em relao atuao dos Estados
no cenrio internacional (chamada usualmente de globalizao) e um novo arranjo dos
interesses da sociedade civil, cada vez mais pulverizada em relao aos seus interesses, hoje
absolutamente heterogneos e, pois, incapazes de serem conduzidos a grandes categorias
unificadoras.
112

Sabino CASSESE, em um estudo que busca desvendar os reflexos de um espao
jurdico global, arrola uma srie de transformaes decorrentes da ampla internacionalizao

109
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 124.
110
Anota sobre o assunto Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: A referncia ao perodo atual no significa
superao do Estado Democrtico de Direito. Significa, isto sim, o acrscimo e alguns aspectos novos, por conta
do fenmeno da globalizao, do neoliberalismo, do princpio da subsidiariedade e, em conseqncia, da
chamada Reforma do Estado ou, mais especificamente, Reforma Administrativa. (in Discricionariedade...,
p.52.)
111
Est-se a referir com a expresso ao conjunto de fatores que, no campo econmico, social e poltico,
concorrem para a construo de um cenrio de desafios ao Estado Moderno e, por conseqncia, ao modelo
jurdico-administrativo que lhe inerente (cf. define Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO. Op. cit.,
p.102.)
112
Sobre o tema Estado desafiado, consultar o amplo estudo de Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES
NETO que aborda os reflexos dessas tendncias para a estrutura do Estado, nos seus aspectos econmico, social e
jurdico (Ibidem, p. 100-143.)


42
das relaes.
113
As suas concluses so bastante interessantes de serem postas em cotejo com
o que est se expondo em relao ao tema.
114

Duas notas essenciais, conforme anota Sabino CASSESE, caracterizam a globalizao:
(i) difuso acelerada e generalizada das tecnologias de comunicao e (ii) incremento das
relaes transnacionais (transfronteirias) de bens, servios e capitais. Absolutamente, no
vigem mais os padres nacionalistas em matria econmica. H uma internacionalizao da
produo que torna at difcil saber onde determinado bem produzido, tornando fludas as
fronteiras econmicas. Os sistemas econmicos interligam-se de modo que crises em centros
econmicos tm reflexos instantneos e imediatos em economias perifricas.
H, ainda, um incremento do carter multinacional das empresas que lhes agrega
pujana na ordem econmica (conceito de grande empresa). No mais o Estado o ator do
comrcio internacional, h compartilhamento de espao com empresas transnacionais (a ttulo
de ilustrao dos 100 maiores organismos econmicos do mundo, 51 so empresas sendo que
a Nokia girou um volume de dinheiro superior Finlndia, pas de sua sede, no ano de 2000,
conforme dados coligidos no estudo de Sabino CASSESE).
O termo globalizao alm de no ser recente tendo sido mencionado no Manifesto
Comunista, por exemplo no sequer coerente. Ao invs de implicar a globalizao na
reduo do fenmeno estatal, implicou em sua majorao, ao menos em termos quantitativos
(por exemplo, aumentando-se o nmero de pases existentes). Acerca do tema globalizao,
buscam-se usualmente algumas explicaes. A primeira identificar o assunto com um
perodo de anarquia e caos institucionalizado. A segunda, diz com a identificao do
fenmeno como pura expresso do imperialismo norte-americano (esta viso falha diante da
constatao de que nem s os EUA participam do fenmeno, estando ela aberta a diferentes
pases). A identificao da globalizao com o caos tambm no logra explicar o fenmeno,
pois, percebe-se o surgimento de estruturas jurdicas supra nacionais a regular estas inter-
relaes transnacionais (especialmente no mbito comercial).

113
O tema globalizao amplssimo de modo que prestigiou-se o pensamento de um autor que est
especialmente atento acerca das transformaes postas por esse fenmeno ao direito administrativo. Para uma
anlise mais concisa sobre o tema globalizao e direito administrativo, consulte-se Maral JUSTEN FILHO (in
Curso..., p. 16-17) e Alexandre Wagner NESTER, Regulao e Concorrncia (compartilhamento de infra-
estruturas e redes), So Paulo: Dialtica, 2006, p. 60-77.
114
In Lo spazio giuridico globale, Rivista trimestrale de diritto pubblico, n. 2, 2002, p. 323-339. com base
neste texto que esto analisadas as relaes entre globalizao e Direito Administrativo, sem prejuzo de muitas
outras possibilidades de anlise que o tema suscitaria. Tal opo justifica-se haja vista o tnus especfico da
anlise do autor italiano ser a compreenso das alteraes vividas sobre o campo jurdico.


43
Assim, nitidamente h uma ordenao da globalizao (do espao jurdico global), que
deve ser compreendida, em especial por alterar as relaes jurdicas subjacentes.
Em relao a esta ordem, percebe-se que ela no dotada de uma Constituio ou
mesmo de um Governo, regendo-se de forma peculiar. H presena de um elemento subjetivo
(ainda que multifacetado), uma organizao prpria (principalmente em face de organizaes
internacionais) e uma normatizao (ainda que em aspectos um tanto quanto novos, de
natureza regulamentar no estatal) que devem ser analisadas para estudar este fenmeno.
No h uma autoridade superior, funda-se a ordem da globalizao na cooperao e
integrao entre os seus partcipes. No tocante ausncia de Governo (e da regulao por
meio do consenso), apontam-se como vantagens disso uma maior flexibilidade e um ambiente
que prestigia a circulao de bens e informaes. Todavia, critica-se a ausncia de direo
central: em relao instabilidade do modo consensual (mudana das regras do jogo, por
vontade da maioria); a dificuldade de se obter o consenso em alguns casos e o recurso a
votaes com quoruns qualificados, a formao de blocos de votao e, ainda, a possibilidade
de se desrespeitarem minorias.
A diferena desta ordem para as fundadas na autoridade de um ente superior
(soberano) que no novo paradigma h um alto grau de institucionalizao o que implica, em
ltima anlise, em diferentes fontes de produo do fenmeno jurdico, tambm no plano
externo.
A ausncia de natureza centralizada, segundo Sabino CASSESE, implica nas seguintes
caractersticas acerca do espao jurdico global: (i) aspecto fragmentado, sendo a ordem
policntrica e reticular (imagens que se contrapem velha e monoltica pirmide normativa);
(ii) O ordenamento apresenta-se como incompleto e assimtrico, no havendo uma indicao
precisa de tarefas e atribuies entre os diferentes atores (o que implica em um aumento de
discrio) e (iii) formado por entes supranacionais.
Estes entes nacionais agem por meio de esquemas que no podem ser reconduzidos aos
atos clssicos que externam poder, exercendo uma grande gama de tarefas distintas a serem
executadas em diversos locais. Podem suas aes ser de natureza indireta, servindo de frum
para algumas discusses ou criando demandas sociais a serem satisfeitas pelo Estado. Ainda,
podem estes entes exercer papel ativo visando a influenciar a conduta do prprio Estado. V-


44
se, pois, que h importncia nas tarefas desenvolvidas por estes entes, levando necessidade
de estudar a legitimao de seu agir.
Em relao legitimao, parece conforme o autor italiano, superada a idia de uma
democracia cosmopolita, que se mostra invivel. , pois, necessrio buscar outras formas de
legitimao no devendo se superestimar a democracia que tambm apresenta falhas graves no
que toca a ser um sistema de legitimao do poder. Usualmente, apontam-se as seguintes
falhas na concepo que traduz legitimao em democracia no que tange ao espao global: (i)
a ausncia de democracia direta esgota um pouco de seu contedo no se devendo
superestim-la em relao ao seu papel poltico, havendo diversas falhas no modelo de
representao; (ii) busca de transporte imediato para a ordem global da democracia direta, o
que reflete o mito de o Estado ser a nica forma possvel de racionalizao do poder; de se
perceber que, segundo o autor, a ordenao global vem, no para restringir o patrimnio
jurdico dos cidados (o que legitima a idia de aceitao consensual da restrio, via
Parlamento), e, sim, para aumentar as suas potencialidades, o que lhe atribui um regime
prprio ampliao da esfera privada no precisa se alcanar um consenso democrtico,
pois, no se cuida de submeter os cidados a obedecer a novos comandos e (iii) o ltimo vcio
seria menoscabar a garantia que a ordem global pode conferir aos cidados por conta de seu
aspecto fragmentrio (certamente maior que em havendo um poder central fundado em uma
democracia cosmopolita).
O modo de legitimao no o consenso e, sim, o direito, por meio de uma produo
que atenda aos imperativos do due process of law (publicidade, participao e motivao so
dimenses tocadas pelo autor).
No ordenamento global, reconhece-se, eminentemente, uma funo normativa e uma
jurisdicional. Normativamente as figuras so mais complexas que as conhecidas no mbito
interno tendo por justificativa os direitos fundamentais. H a produo de normas entre
Estados e normas setoriais. Em relao s caractersticas destas normas apontam-se as
seguintes: (i) adoo de preceitos indicativos de matriz promocional e no imperativos (soft
law, droit mou); (ii) presena de efeitos laterais, ou seja, normatizao bastante ampla; (iii)
ausncia de rgida prescrio em relao competncia, o que implica em um maior grau de
abstrao a ser preenchido pelo caso concreto e (iv) diversidade de efeitos (nacionais, supra-
nacionais e internacionais).


45
No que toca resoluo de controvrsias, de se assinalar que as decises do
ordenamento global repercutem de forma ampla influenciando diversas condutas. de se
assinalar tambm uma nota de criao pretoriana de direitos na ordem internacional (judge-
made law).
A funo executiva, conclui Sabino CASSESE, menos desenvolvida na ordem
global, haja vista, os Estados no transigirem em relao a ela, sendo atribuio bastante cara a
eles. Assim, costumam os Estados reservar para si a funo de executar os comandos, no se
afastando desta tarefa em benefcio da ordem global, uma vez que muitas decises a serem
seguidas so definidas alm das fronteiras de qualquer Estado.
A enunciao do pensamento do publicista italiano acerca da ordem jurdica global
visa a destacar a relativa similitude de efeitos das alteraes supra-estatais com as
transformaes decorrentes das mudanas de estrutura interna.
Em ambos os casos, o Estado posto em desafio por uma mirade de interesses
diversos, tendo que efetivar entre eles opes com base em procedimentos que justifiquem a
seleo das escolhas adotadas.
A idia clssica de lei e de separao de poderes, nesta trilha, sofre um profundo
acirramento dos questionamentos que se pe desde o Estado Social; cada vez mais, seja no
mbito da repartio estatal de funes, seja no mbito do contedo prprio de cada ato, os
limites tornam-se imprecisos. Determinados modos de atuao passam, ento, a desafiar os
esquemas que classicamente se punham para a compreenso da dinmica do exerccio do
Poder Estatal. Apenas para ilustrar a gravidade do tema, importa assinalar a concluso de
Carlos de Cabo MARTN acerca do moderno conceito de lei, haurida ao fim do seu estudo
sobre este tema:

No cabe seguir se sostiene la tesis dualista que distingue entre ley formal y ley material. Los
argumentos contra esa distincin son bsicamente stos: que todo los actos estatales, jurdicamente
relevantes, crean Derecho; que no hay actos estatales materialmente puros, pues todos participan de sus
distintas funciones; la inutilidad prctica de la distincin a efectos del objetivo que se pretenda de
distinguir tambin la eficacia de la ley formal respecto de la forma y material; la inseguridad del criterio
para definir a unas leyes como formales y a otras como materiales y, sobre todo y de manera general,
porque los supuestos poltico-jurdicos de la actual fase del constitucionalismo democrtico son
incompatibles con los que servan de base a esa diferenciacin.
115



115
MARTN, Carlos de Cabo. Op. cit., p. 97.


46
Os reflexos destes desafios se fazem sentir, como no poderia deixar de ser, na
concepo de funo administrativa, pondo em causa a idia do papel reservado
Administrao (o que toca s idias de partio do poder dentro do Estado e dinmica da
funo normativa). De um certo modo, os desafios j postos pelo Estado Social so agravados
luz do Estado Ps-Social.
A necessidade a dar resposta satisfatria a uma variedade de interesses sociais a
caracterstica da Administrao Pblica Ps-Social. Como anota com argcia Floriano Peixoto
de Azevedo MARQUES, no se pode mais trabalhar com a idia de interesse pblico como
um bloco monoltico, impondo a necessidade de legitimar, caso a caso a atuao concreta do
Estado em vista desse mosaico: (...) perde sentido a noo universal absoluta, singular de
interesse pblico, definido unilateral e autoritariamente pelo Estado (quer por meio da lei,
quer, mais posteriormente, por meio do aparato burocrtico no exerccio de sua crescente
margem de discricionariedade).
116

Diante de um quadro de tal gravidade, altera-se profundamente o exerccio da funo
administrativa, no podendo se reconhecer a priori a validade de critrios estabelecidos sobre
outras bases (como a concepo uma de interesse pblico).
O desafio posto pela nova estrutura do Estado imps uma misso mais ampla
Administrao do que apenas limitar a liberdade ou resguardando prestaes; necessrio que
a funo administrativa passe a gestionar uma srie de interesses (sejam internos, sejam
externos) havidos, de modo legtimo, no seio da sociedade, garantindo acesso para demandas
concretas/atuais e, ainda, para as potenciais, futuras. H uma valorizao da deciso tcnica,
como idnea para harmonizar esses conflitos.
117
Surge um alto grau de conflituosidade entre
os interesses havidos, reclamando que a Administrao os harmonize por meio de suas
atuaes.
H a necessidade de a Administrao estruturar condies concretas do
desenvolvimento social passando a atuar neste sentido. Nesta tica, a misso que se impe

116
MARQUES, Floriano Peixoto de Azevedo. Op. cit., p. 156.
117
O poder executivo, onde mais claramente se fizeram notas as exigncias da nova orgnica do estado para
dar cabal cumprimento s tarefas de interveno na economia, sofreu correspondentemente uma transformao
profunda nas suas funes. J lhe no compete assegurar somente a execuo das leis parlamentares, assumindo
como que uma vida autnoma no s para funcionar como centro de integrao e composio de interesses
sociais e econmicos os mais variados e at conflituantes chamados primeira linha pela composio das
entidades tcnicas mas tambm como mediador entre os saberes tcnicos. (Lus S. Cabral de MONCADA. Op.
cit., p. 72.)


47
transcende as idias dos paradigmas anteriores, pois, sequer se trata de prestar concretamente
utilidades a serem frudas pela sociedade, mas de garantir o desenvolvimento do todo social
aferindo a legitimidade dos diversos interesses que se colocam. Veja-se que esta nova misso
(que, insista-se, passa alm do mero mbito prestacional) d uma nova conotao s misses
da Administrao.
Dissertando sobre essas misses, de uma Administrao dita de infra-estrutura,
manifesta-se Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da SILVA:

Na verdade, aquilo que caracteriza a Administrao Pblica de hoje, mais do que cada um dos seus actos
isolados, a dimenso social dessa activiade, so os efeitos que ela produz relativamente sociedade no
seu conjunto. Essa dimenso infra-estrutural da Administrao manifesta-se, no apenas quando a
Administrao actua de atravs de actos genricos (o que cada vez mais frequente), mas tambm
quando a Administrao actua de forma individual, uma vez que esses actos, na grande maioria dos
casos, no afectam unicamente os seus imediatos destinatrios mas produzem efeitos que vo muito para
alm das pessoas por eles directamente visadas (v.g. subvenes, autorizaes de construo, de abertura
de uma fbrica ou de um estabelecimento comercial). Desta forma, paulatinamente emerge como marco
orientador do direito administrativo, no tanto a concreta prestao ou a soma das efectivas prestaes,
como o perfil do conjunto das normas como sistema integrado, bem como a sua utilidade social.
118


Ou seja, toda a atividade da Administrao (geral ou concreta) passa a integrar um
cosmo a que incumbe dar condies para o desenvolvimento da sociedade, compatibilizando,
de modo eficiente, as demandas sociais, levando em conta uma srie de interesses que muitas
vezes se mostram conflituosos (v.g. tutela do meio ambiente e desenvolvimento econmico;
proteo de valores histricos e gesto fundiria defesa do consumidor e universalizao de
servios pblicos).
Nessa perspectiva, altera-se radicalmente o modo de atuar do Direito Administrativo
que deve achar novas categorias para orientar sua atividade, cada vez mais dotadas de
flexibilidade. Arrolando as caractersticas da dita Administrao de Infra-estrutura, o
publicista portugus acima citado, traz as seguintes caractersticas desse novo modelo: (i)
multilateralidade, que supondo a pluralidade de interesses no corpo da sociedade, impe a
considerao de relaes entre Estado e cidados com uma mirade de partcipes (em
detrimento de relaes meramente bilaterais, mesmo decises simples podem vir a ter reflexos
nos interesses de terceiros, o que deve ser levado em conta no agir; (ii) carter continuado dos
vnculos, acentuando uma nota presente desde o Estado Social, dotando-os de maior

118
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 128.


48
estabilidade, suplantando a lgica de um atuar pontual; (iii) perda da distino clara entre
atos genricos e concretos, h atos que encerram uma natureza incapaz de ser reduzida com
perfeio a estas categorias (v.g. decises setoriais, com vistas a implementar uma finalidade
especfica), bem como, mesmo atos concretos, por fora de criarem precedentes a serem
seguidos, assumem alguma nota de normatividade para o futuro.
119

Neste prisma, ganham fundamental importncia categorias que expliquem a atuao da
Administrao levando em conta os vrios interesses envolvidos garantindo a ampla
participao dos interessados.
A legitimao das decises passa a obedecer uma lgica processual, assegurando a
transparncia e a controlabilidade delas.
120
Sinteticamente, anota Maral JUSTEN FILHO
acerca do tema: Tal como antes afirmado, um problema inafastvel a pluralidade de
princpios e interesses, todos relevantes e merecedores de respeito. A procedimentalizao
propicia oportunidade a que todos os interesses sejam expostos ao exame pblico, com defesa
dos diversos pontos de vista.
121

Como corolrio da idia de redimensionamento da relao entre Estado e cidado,
passa a ser valorada a idia de subsidiariedade,
122
tomada da doutrina social da Igreja
Catlica.
123-124
Busca se compatibilizar a idia de necessria interveno do Estado na
promoo do bem-estar (Estado Social) com o respeito a esferas de atuao tipicamente

119
Ibidem, p. 128-135.
120
Anota sobre o tema Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO: Com efeito, a idia do processo como
instrumento de legitimao na filosofia moderna, especialmente na tica poltica, fruto da racionalidade
argumentativa, tem merecido a ateno dos mais conspcuos pensadores do Direito contemporneo. (in Direito
Regulatrio, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 156.)
121
JUSTEN FILHO, Maral. Curso..., p. 64.
122
Sobre o tema indicam-se as seguintes obras: Jos Alfredo de Oliveira BARACHO. Princpio de
Subsidiariedade, Rio de Janeiro: Forense, 1996; Margarida Salema dOliveira MARTINS. O princpio da
subsidiariedade em perspectiva jurdico-poltica, Coimbra: Almedina, 2003; Fausto de QUADROS. O princpio
da subsidiariedade no direito comunitrio aps o tratado da Unio Europia, Coimbra: Almedina, 1995; Rute
Gil SARAIVA. Sobre o princpio da subsidiariedade (gnese, evoluo, interpretao e aplicao), Lisboa:
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2001 e Slvia Faber TORRES. O princpio da
subsidiariedade no direito pblico contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
123
Pode-se, abstraindo as dificuldades inerentes ao tema, trazer o conceito de subsidiariedade da encclica
Quadragesimo Anno, do Papa Pio XI, de 15/05/1931: Verdade , e a histria o demonstra abundantemente, que,
devido mudana de condies, s as grandes sociedades podem hoje levar a efeito o que antes podiam at
mesmo as pequenas; permanece, contudo, imutvel aquele solene princpio da filosofia social: assim como
injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e indstria, para o confiar
coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que sociedades menores e
inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao da boa ordem social. O fim natural
da sociedade e da sua ao coadjuvar os seus membros, no destru-los nem absorv-los. (n. 79).
124
Para uma breve anlise de alguns contedos defendidos pela Doutrina Social da Igreja e a sua pertinncia com
alteraes no direito consulte-se Alberto VENNCIO FILHO. Op. cit., p. 16-19.


49
privadas, que no podem vir a ser anuladas. Trata-se de idia que busca restabelecer a
articulao pblico/privado sobre novas bases. Alis, a prpria idia de regulao, a ser vista
mais detidamente adiante, incorpora a noo de subsidiariedade.
125

O princpio encerra em seu bojo dois aspectos indissociveis que lhe do consistncia
terica, no se podendo menoscabar nenhum deles sem prejuzo da sua unidade. O primeiro
desses elementos pode se caracterizar como um limite negativo atuao do Estado. Limite
este, que existe na exata medida em que um determinado grupo social, ou mesmo os
indivduos conseguem, por si s, suprir suas demandas. Neste caso, fica interditada a atuao
do Estado que estaria, caso viesse a atuar, em ltima anlise, a violar a esfera jurdica das
ordens inferiores sem justificativa justa para tanto. Todavia, nada obstante esta definio de
um limite negativo em que o ente estatal no deve atuar, cria-se ao lado dele um campo onde,
verdadeiramente, configura-se um dever de ao do Estado (carter positivo), que deve ser
posto em marcha sempre que as ordens inferiores no conseguirem efetivar por si suas
demandas. Ou seja, quando a ordem inferior no capaz, por seus prprios meios, de prover a
si elementos fundamentais, deve agir o Estado, no havendo justificativa para no o fazer.
Assim, aponta-se tanto um carter negativo quanto um aspecto positivo interentes ao
princpio, que tm como justificativa a prpria esfera reservada aos ordenamentos menores e
sua capacidade de prover os seus meios (autonomia). Este o elemento a determinar a
necessidade de ao ou no ao do Estado (ou outra ordem superior quando for este o caso).
Ainda, como assinala Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, h a necessidade de o Estado dar
suporte s atividades dos particulares, de modo a dar meios que eles possam atuar sem a
necessidade de auxlio de uma ordem superior.
126
Cria-se, claramente, um ideal de que os
particulares, por si, promovam organizados em face de seus interesses, o seu prprio
desenvolvimento. H, assim, uma preferncia em relao iniciativa privada, que d
sustentao terica aos movimentos de redimensionamento do Estado.
Visto o carter dplice do princpio, impende analisar as condies para que se
legitime a ao do Estado. O primeiro dos elementos logicamente a incapacidade de uma
ordem inferior prover os seus meios de maneira autnoma. No entanto, s isto no basta.

125
Como sintetiza Maral JUSTEN FILHO: A regulao incorpora a concepo de subsidiariedade. (O
Direito..., p. 21.)
126
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Opinio defendida em Parcerias na Administrao Pblica, 3. ed. So
Paulo: Atlas, 1999, p. 25.


50
necessrio que, alm disto, a ordem superior seja capaz de prover estes meios de maneira mais
eficiente do que a ordem inferior o faria. Sobre o tema, anota Fausto de QUADROS:
Portanto, a necessidade da prossecuo daquela atividade e a maior eficcia da comunidade
maior nessa prossecuo so os dois requisitos da concretizao e da aplicao do princpio da
subsidiariedade.
127

Do tudo que se exps at agora acerca do Estado social outras caractersticas podem
ser arroladas, como manifestao das linhas apontadas. Em face de se advogar um espao de
atuao mais amplo em prol dos cidados surge uma srie de tcnicas visando reduo do
aparato estatal ao que, usualmente, denomina-se privatizao (em sentido amplo
128
). Mesmo a
idia de subsidiariedade, a orientar a relao entre Estado e sociedade, remete idia de
diminuio do aparato pblico.
129

A necessidade de coadjuvar os interesses do pblico e do privado aumenta a
necessidade de recursos a formas que permitam a gesto compartilhada de atividades,
conjugando esforos entre a Administrao e os administrados. a idia de parceria. Surge
uma srie de institutos que visam a instrumentalizar essa nova modalidade de arranjo entre
particulares e o Estado, com a novidade de que por meio desses os atores privados podem
estar atuando interesses que no se reduzem busca de lucro. Todas as idias acerca do
chamado terceiro setor gravitam sobre esse eixo.
Outra caracterstica desse novo modelo uma maior utilizao das vias de direito
privado, de modo a concertarem-se os diversos interesses sob o influxo de tcnicas que
privilegiam a consensualidade. Amplia-se o leque de atividades da Administrao estruturadas
em pautas mais prximas ao direito privado, bem como surgem novas figuras a desenvolver
misses estatais sujeitas a estruturas de direito privado, buscando ser expressamente inseridas
em sua atuao em um regime de que no consagre prerrogativas de imprio.
Em uma suma (que, obviamente, no desconhece a vastido das questes relacionadas
aos temas acima), trata-se de flexibilizar a atuao administrativa, de modo a dotar-lhe de
instrumental suficiente fludo para perseguir seus novos objetivos. Apenas com pretenso

127
QUADROS, Fausto.Op. cit., p. 8.
128
Sobre essa acepo ampla, que abrange uma variedade de tcnicas que implicam no resultado: reduo do
Estado, consulte-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (in Parcerias..., p. 15-18).
129
Relacionando os temas consulte-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (Ibidem, p. 28-31). Alis, neste trecho
inmeras tendncias evidenciadas ao longo do presente estudo encontram-se relacionadas ao princpio da
subsidiariedade, pelo qu se recomenda a passagem para aprofundamento do tema.


51
expositiva essa a tendncia ora verificada (o que, obviedade, enseja riscos bastante graves
de abuso por parte do mau administrador de uma j denunciada fuga para o direito privado).
Cumpre encarecer, que essa tendncia opera importantes transformaes na relao entre
cidado e Administrao, modulando a funo administrativa de modo distinto.
Visto isto, importa analisar a tendncia a se afirmar uma nova categoria como
unificadora da funo administrativa, que supera a noo de poder de polcia (tipicamente
liberal) e a noo de servio pblico (tpica do Estado Social). Eis o contexto em que surge a
chamada funo regulatria.
Nesta linha, o termo regulao
130
vem sendo posto como a noo unificadora do
Direito Administrativo atual, no sendo ele redutvel s noes de poder de polcia e de
servio pblico que a antecederam. Aponta-se que a chamada regulao um fenmeno novo,
que promove a sntese das noes que lhe eram anteriores, contudo, no se identificando de
modo direto com nenhuma delas. A regulao seria, ento, a categoria orientada a explicar
(unificar) o modo de atuao da Administrao diante de um mundo complexo (contudo, sem
ainda estar definida de um modo preciso). Sobre o tema, anota Calixto SALOMO FILHO:

No sistema brasileiro jamais houve tentativa de formulao de uma teoria geral da regulao. A razo
para tanto jurdica e simples. Trata-se da tradicional concepo do Estado como agente de duas
funes diametralmente opostas: a ingerncia direta na vida econmica e a mera fiscalizao dos
particulares. A prestao de servios pblicos, de um lado, e a vigilncia do mercado, atravs do poder
de polcia, de outro, sempre representaram para os administrativistas a totalidade das funes que o
Estado poderia exercer. Em um mundo de dicotomia entre a esfera privada e a estatal no havia por
razo para descer da preciso de tal anlise.
131-132-133


Com efeito, a separao estanque da atuao do Estado em dois campos (interveno
sobre o domnio privado e servio pblico) no rendia ensejo ao surgimento de qualquer
categoria de sntese.

130
O termo ser explicitado com mincia no correr da exposio.
131
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da Atividade Econmica (princpios e fundamentos jurdicos), So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 12.
132
A exposio adotada por Maral JUSTEN FILHO em seu Curso de Direito Administrativo d a crer que o
autor adota um conceito autnomo de regulao, no se confundindo ela com poder de polcia e servio pblico,
sendo cada uma dessas formas de atuao objeto de trato especfico. Outro doutrinador que defende
expressamente a existncia de uma funo regulatria com foros de autonomia em relao s outras formas de
atuar do Estado Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO. Op. cit., p. 107-113.
133
Na doutrina estrangeira, Agustn GORDILLO dedica ateno especial La Regulacin Econmica y Social,
tratando-a como categoria dotada de autonomia, inclusive, perpassando a noo de poder de polcia (in Tratado
de Derecho Administrativo, tomo 2, 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. VII 1-VII 29.)


52
As alteraes postas pela atual conjuntura imporiam a reordenao profunda (mesmo
ao nvel das categorias aglutinantes) do modelo jurdico destinado a cuidar da relao
cidado/Administrao.
O que vem se advogando, com estribo nas alteraes j vistas (ainda que de modo
superficial), a inadequao do ferramental jurdico dos modelos anteriores dar conta de
explicar toda a gama de manifestaes presentes nos dias de hoje. Anota sobre essa necessria
reviso de paradigmas do Direito Pblico, dissertando especificamente acerca da regulao,
Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO:

Esta transformao, por bvio, no se refere apenas modificao do papel do Estado. Reflete-se
tambm numa profunda transformao no modelo jurdico correspondente estruturao desse Estado.
(...) podemos verificar que vrios pilares do juspublicismo esto hoje postos prova. Dentre tantos
fatores que leva a essa constatao, o principal deles parece ser justamente a relao que o Estado
obrigado a travar com os diversos setores econmicos e sociais. Confrontado com atores privados cada
vez mais fortes economicamente e com grupos cada vez mais articulados socialmente, o Estado perde,
crescentemente, seu carter de precedncia e de supremacia nas relaes sociais.(...) Se assumem as
agncias, hoje, um papel central no Direito Pblico porque suas caractersticas e seus pressupostos se
mostram bastante aderentes quelas transformaes por que, dissemos, passam o Direito e o Estado
Modernos.
134


Complementa o autor citado seu pensamento em outra passagem (apenas com uma
distino de nomenclatura acerca do Estado Ps Social chamado de republicizado) ao anotar
expressamente que a regulao o ncleo do atual modelo de Estado (funo de regulao
que entendemos constituir o ncleo do Estado repuplicizado.
135
).
Cumpre assinalar, ento, que a atividade dita de regulao passa a tomar para si a
misso de dar respostas aos desafios que se pe ao Estado e colocam em causa as concepes
tradicionais do direito administrativo, o que lhe reserva foros de novidade, como bem
demonstram as manifestaes doutrinrias que do trato autnomo matria. Sobre essa
identificao de regulao como novo tipo de atuao (ainda que sem romper com o passado),
manifesta-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: Todas essas caractersticas e tendncias
permitem falar da regulao como novo tipo de direito, caracterizado como sendo negociado,
flexvel indicativo. Porm, um direito que convive com as formas tradicionais de produo

134
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A Nova Regulao Estatal e as Agncias Independentes.
SUNDFELD. Carlos Ari (coord.) Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 79-81.
135
Ibidem, p. 198.


53
legislativa, que apresentam o j mencionado carter de imperatividade, generalidade,
abstrao.
136

, pois, justamente uma noo que busca enfrentar tais desafios, e sistematizar o modo
de atuao em torno de si. o esforo que parece vem sendo feito na doutrina nacional a
respeito do tema havendo, todavia, ainda grande intranqilidade acerca do assunto.
O que importa reter a inegvel tendncia de apresentar-se a funo reguladora como
uma nova forma de atuar da Administrao especialmente concebida para dar respostas aos
desafios postos pelos dias atuais.
137
Frise-se que esta funo no uma fratura com o longo
processo de sedimentao de garantias que caracteriza o Direito Administrativo e, sim, busca
abeberar-se destas fontes para dar resposta s complexidades da vida atual. Cuida-se de uma
evoluo natural e no de uma ruptura abrupta.
A noo de regulao (que se insinua como categoria unificadora do Direito
Administrativo dos dias de hoje) busca sintetizar modos de atuao indireta por parte do
Estado, respeitando espaos privados, com a necessidade de atuao estatal para promover
certos valores por meio de uma srie de atividades. Ou seja, sofre influxos da idia liberal de
poder de polcia, bem como da lgica interventiva, do Estado Social; sem reduzir-se
perfeitamente a nenhuma delas e agregando novas caractersticas como, por exemplo, um
dever de eficincia.
Sem prejuzo da anlise feita adiante do sentido preciso da regulao (em especial
diante do marco constitucional brasileiro), de se vincar desde logo, em se analisando um
plano de perspectiva histrica, que esta noo que vem ocupando boa parte da doutrina,
como espao apto a dar resposta aos desafios dos tempos atuais.
No limite, como faz Maral JUSTEN FILHO (estribado em doutrina de Giandomenico
MAJONE), a emergncia da idia de regulao, d ensejo ao surgimento de um novo tipo de
Estado, chamado justamente de Regulador. Sendo que as caractersticas desse modelo novo
(que ora est-se a chamar de Ps-Social) identificam-se com as apontadas acima,

136
Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO
(coord.). Direito Regulatrio. Temas Polmicos. Belo Horizonte: Frum, 2003, p. 49.
137
Neste sentido manifesta-se Santiago Muoz MACHADO que expressamente afirma a autonomia da funo de
regulao, relacionando-a com o momento atual: Explicaremos ahora que es lo nuevo en el modo de intervenir
los poderes pblicos en la economa y la sociedad que se ha consolidado en Europa al final del milenio. El
conjunto de sus objectivos y decisiones ha dado en agruparse en la llamada funcin de regulacin, considerada
por algunos tan caracterstica del estado de nuestro tiempo que no han dudado en denominar a ste Estado
Regulador. (Op. cit., p. 1172.)


54
especialmente na necessidade de se rearticular a relao pblico/privado, buscando uma maior
efetividade na implementao das misses reservadas ao Estado.
138

Sobre este influxo, que se estar a repensar a dinmica da atividade administrativa,
acrescendo em importncia os esquemas (fundados em uma lgica procedimental e plural)
dotados de flexibilidade, capazes de dar respostas s demandas fracionadas postas pela ordem
social atual. Mais ainda, tal atuao deve levar em conta a necessidade de se articular a relao
entre sociedade e Estado do modo diverso dos concebidos pelo Estado Liberal e Social.
Ao fim desse breve escoro que, insista-se, no pretende exaurir a matria e sim
contextualizar as discusses postas duas observaes se fazem importantes.
A uma, o momento atual sim de incertezas, no tendo emergido com clareza o que
resultar da sntese dessas diversas tendncias.
139
A duas, o legado do Estado Liberal, tendente
a afirmar a necessidade de respeito ao cidado, e o legado do Estado Social, que impe a
necessidade de a ordem pblica agir em prol da promoo da sociedade, esto salvaguardados.
No importa o resultado da evoluo, essas notas esto plasmadas na Constituio e
representam a sntese da longa evoluo do Estado de Direito at os dias de hoje no podendo
ser ignoradas. Qualquer anlise do tema deve partir dessa premissa, sob pena de grave
subverso dos valores mais comezinhos da ordem jurdica brasileira.

1.4. SNTESE CRTICA DA EVOLUO DO ESTADO (E DA FUNO
ADMINISTRATIVA) LUZ DOS PRESSUPOSTOS ATUAIS UM NOVO MODELO DE
RACIONALIDADE

Sinteticamente, a contemporaneidade se caracteriza pela reavaliao do Estado Social,
no sentido de se buscar qual o ponto ideal na interveno estatal (o que leva a bvios
questionamentos acerca da Administrao e do direito administrativo). Com efeito, a

138
Especificamente sobre esse ponto, nada obstante ele tangenciar outros trabalhos deste notvel jurista,
consultar: JUSTEN FILHO, Maral. Direito Regulatrio. GUIMARES, Edgar (coord.) Cenrios do Direito
Administrativo Estudos em Homenagem ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho, Belo Horizonte: Frum,
2004, p. 349-379.
139
Novamente socorre-se de doutrina de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: Difcil qualificar o perodo atual,
semelhana do que foi feito em relao aos perodos anteriores; poder-se-ia falar em perodo ps-moderno,
como querem alguns, ou perodo neoliberal, como querem outros. A dificuldade est em que a fase , sem dvida
de transio, de busca de uma definio mais precisa. Existe apenas a coincidncia de que preciso buscar uma
reforma do Estado, como decorrncia da crise financeira que toma conta do mundo, da globalizao, do
neoliberalismo, da ineficincia na prestao de servios pblicos, da corrupo, dentre tantas justificativas
comumente apontadas. (In Limites..., p. 44.)


55
discusso contempornea na teoria do Estado (que se faz sentir em todas as quadras do direito)
diz com a avaliao das dimenses do Estado e da sociedade, tomando o seu inter-
relacionamento sobre novas pautas lgicas. a eterna disputa acerca da articulao entre
pblico e privado que est em causa, tocando o ncleo do direito administrativo e a sua
racionalidade.
Desde um ponto de vista das transformaes mais tangveis, que a reavaliao do
Estado Social pe em evidncia, est o movimento de reduo da participao do Estado no
setor econmico e a assuno de um papel de regulador dos espaos sociais (usualmente
tratado por privatizao). Tais tendncias no so simples e levam reavaliao de uma srie
de categorias jurdicas caras ao direito administrativo, parece mesmo disputar-se acerca da
categoria estruturante do direito administrativo. Neste sentido que vem sendo utilizada a
nomenclatura regulao como uma sntese da noo de poder de polcia e servio pblico.
Embora o sentido da regulao supere as categorias anteriores, em seu bojo se expressam
preocupaes acerca do direito dos cidados e da autoridade do Estado, bem como a garantia
de prestaes sociedade.
Em que pese, entretanto, ser a manifestao mais concreta da contemporaneidade (no
que toca ao Estado, a Administrao e o Direito Administrativo) a reduo da participao do
Estado no domnio econmico (ao menos sobre o aspecto direto), h uma mudana bastante
mais profunda acerca da prpria racionalidade de hoje.
, portanto, reducionista analisar o tema apenas por meio de suas manifestaes mais
explcitas, sendo de todo pertinente averiguar os elementos subjacentes contemporaneidade
referendando o mtodo que se busca seguir, posiciona-se Odete MEDAUAR: Torna-se
fundamental, portanto, indagao a respeito da natureza, funo e fim do Estado, o que
envolve a questo da estrutura de valores dentro dos quais a vida pblica ser conduzida; tal
indagao diz respeito tambm ao efetivo exerccio da autoridade pblica, sobretudo a
administrativa, na realizao destes valores.
140

Neste esforo de determinao do que vem afinal se alterando na figura do Estado, ao
menos em relao s suas linhas clssicas, em um plano mais geral (ao nvel da racionalidade
do Estado e sua manifestao) pode-se valer dos elementos postos em evidncia por Jacques

140
MEDAUAR, Odete. Op. cit., p. 77.


56
CHEVALLIER em texto no qual se prope a analisar as caractersticas da ps-modernidade,
em oposio as da modernidade.
141

O pensamento do autor francs, parte da investigao acerca do contedo do que tem
se chamado de ps-modernidade indagando se este perodo implica ruptura com a
modernidade ou o exacerbamento de suas caractersticas.(adiante-se, desde j, que se promove
sntese entre as duas tendncias). Para responder indagao, o referido autor arrola as
caractersticas da modernidade, que manifestamente esto presentes na formulao clssica do
direito administrativo.
Em relao modernidade, em linhas gerais afirma o autor francs, que o seu domnio
o (a) da afirmao da razo (que implica na adoo de regras e modelos universais e crena
de que as normas devem ser pr-estabelecidas) e (b) da afirmao do individualismo (que
levou construo do modelo de Estado ao redor do homem e a difuso deste modelo pelo
ocidente).
O direito caracterstico da modernidade reflexo desta concepo racional e
individualista, mas tambm um importante propulsor dos valores subjacentes ao perodo,
ao mesmo tempo efeito e causa do iderio moderno (Le droit est donc la fois lexpression e
le vecteur de la modernit).
142

Acerca deste modelo jurdico moderno, podem ser indicadas algumas caractersticas de
relevo, tais como: direito como manifestao mesmo da razo; carter de ordem,
sistematicidade; transcendncia do humano; manuteno dos direitos individuais (anteriores
sua declarao pelo Estado); elemento de justia e progresso (como parte de uma ordem
natural). Sintetiza Jacques CHEVALLIER o modelo mediante a seguinte frmula: La societ
moderne repose ainsi sur une confiance absolue place dans le droit, qui conduit au ftichisme
de la regle: la norme juridique tend tre prise pour la ralit mme, capare de faire advenir ce
quelle nonce; et le passage para la forme juridiquecen vient constituer la garantie
suprme.
143
Ou, na sntese de Maral JUSTEN FILHO: No mbito do direito, o pensamento
tpico da modernidade propunha a organizao piramidal da ordem jurdica e a
sistematicidade, a completude e a ausncia de contradies do direito. Imaginava-se possvel

141
CHEVALLIER, Jacques. Vers um droit post-moderne? Les transformations de la rgulation juridique, in
Revue de droit public. n. 3, 1998, p. 659-690. com base neste texto que est a se expor as peculiaridades da
ps-modernidade, em especial em relao ao direito, destacando sua racionalidade.
142
Ibidem, p. 664.
143
Ibidem, p. 668.


57
produzir, por meio do direito, uma revoluo social, que gerasse a integrao e o bem estar
generalizados.
144

Analisando a crise em relao ao modelo moderno (resultado da onda liberal), afirma o
autor francs que (destacando o que j foi visto) ela se inicia com o advento do Estado
Providncia (i.e. com o ora chamado Estado Social) que, justamente, leva perda dos
elementos sistematicidade, generalidade e estabilidade usualmente associados ao direito e
configuradores de sua identidade.
Com efeito, analisando as alteraes procedidas em relao ao modelo, pode-se dizer
que a crise maior a perda do referencial de transcendncia do direito que no mais visto
como um produto da razo (crise plus profonde de croyances) e sim como mera tcnica de
gesto social gerado pela tenso do jogo poltico e social. Eis, em ltima instancia, a matria
de essncia das transformaes evidenciadas que esto subjacentes ao movimento que conduz
afirmao da regulao.
No apenas o elemento racional posto em causa, h vvidas crticas faceta
individualista da modernidade. Em especial, tais crticas conduzem ao surgimento de direitos
sociais e a luta por uma igualdade que no se esgote no formal, propiciando reais condies de
isonomia. Legitimado, pois, est o Estado para agir na esfera individual, sendo a vida social
assunto de Estado.
Contudo, como Jacques CHEVALLIER assinala em interessante metfora, o Estado
Social (Providncia) um colosso com ps de barro le droi et partout, mais aussi plus
vulnrable ou seja, no foi o modelo capaz de gerar avanos, vindo mesmo a levar
estagnao da sociedade gerando malefcios graves. essa ausncia de paradigma que a
marca da ps-modernidade.
Esse o dilema da ps-modernidade: suplantou-se a racionalidade moderna sem,
todavia, firmar um modelo capaz de substitu-lo, criando uma vacncia em relao
ordenao da vida social. Nesse pano de fundo, que cumpre analisar a contemporaneidade,
esmiuando suas caractersticas em face das atuaes do Estado.
Para a compreenso do tema, o professor de Paris busca promover uma sntese
analisando os elementos que so apreensveis, tendo em ateno a ps-modernidade como
ruptura com a modernidade e como exacerbamento da modernidade (hiper-modernidade, no

144
JUSTEN FILHO, Maral. Curso, p. 14.


58
sentido de um radical retorno aos seus valores essenciais). O pensamento do autor analisa o
atual momento como sntese dessas duas tendncias, apresentando caractersticas de ambos os
modelos (havendo entre eles uma ntida inter-relao).
Como caractersticas gerais, no que toca a ele ser uma oposio modernidade, aponta
o autor a complexidade e a flexibilidade como seus vetores fundamentais.
A complexidade caracteriza-se pela multicidade de normas que regulam a conduta e
tambm pela diversidade de manifestaes do fenmeno jurdico (que se chega a comparar
escola Barroca, prdiga em exacerbar os adornos). Pode-se dizer que nestes termos esta
dimenso implica em uma nova forma de conhecer o direito, no mais redutvel aos
pressupostos da modernidade.
A abordagem apenas no tem como dialogar com as caractersticas dos tempos atuais
(alis, muitas das controvrsias jurdicas atuais so reflexo da tentativa de explicar esse
ambiente complexo com um ferramental de inspirao moderna).
Uma Administrao a quem cumpre estruturar o futuro em vista de uma multiplicidade
de interesses e desafiada por um espao jurdico global deve buscar novos referenciais de
atuao. Novamente trazendo a sntese de Maral JUSTEN FILHO:

A ps-modernidade envolve crises em todas as instituies sociais. Tambm o Estado ps-moderno
um Estado em crise permanente. No apresenta uma face estvel e se encontra em permanente
modificao. As propostas de alterao nem so implementadas e j esto sendo substitudas por outras.
O mesmo se passa com o prprio direito. As instituies polticas e jurdicas adquirem as mesmas
caractersticas do espetculo (entretenimento) e da moda.
145


A flexibilidade representada por um manifesto pragmatismo e pelo abandono dos
esquemas clssicos (lgica dual preceito/sano) em detrimento de estruturas que se importam
mais com o atingimento de determinados objetivos, valendo-se de termos vagos e consagrando
valores, ao invs de frmulas prvias de atuao (regras). Ou seja, as formas jurdicas de modo
algum so cerradas, havendo grande enriquecimento do espao jurdico. Em relao ao tema
pode-se dizer que a flexibilidade implica em um novo modo de atuar o direito.
Dentre as caractersticas especficas que podem ser associadas complexidade,
esmia Jacques CHEVALLIER: (i) pluralismo (especialmente quebrando com a centralidade
da ordem estatal, monismo) que se espraia por todos os vrtices do fenmeno jurdico

145
Ibidem, p. 15.


59
produo das normas, sua inter-relao, adjudicao de conflitos, etc. O direito (i.e. a
regulao da vida social) passa a ser produto de uma rede de vrios agentes, importando
destacar que a regulao no incumbe mais, apenas ao Estado; (ii) aumento da
consensualidade como legitimadora da eficcia da normatividade (o que pressupe um papel
ativo dos cidados como interlocutores deste processo de negociao). Ou seja, diante de um
ambiente complexo investe-se na reduo das inseguranas por meio da adoo de esquemas
negociais, onde as partes definem o contedo e extenso dos seus direitos de modo a
precaverem-se da complexidade.
Ao seu turno, a flexibilidade, nsita ps-modernidade, se caracteriza pelas seguintes
peculiaridades em relao atuao do Estado: (i) suavidade, no sentido que se buscam
normas que no sejam impositivas e sim indutivas, deixam-se de lado solues imperativas
para fazer valer solues de adeso, inclusive, reconhece-se que o poder pblico deve, cada
vez mais, ombrear-se ao particular (em suma, manifesta-se o fenmeno da regulao que
consiste na adoo dos mais variados meios para atingir os fins buscados, sempre
privilegiando solues no impositivas); adaptabilidade, sendo que a regulao jurdica no se
funda mais em uma razo a priori e no mais constituda por elementos prontos e acabados
(imutveis), sendo construda procedimentalmente, as solues jurdicas passam a ser
transitrias e formuladas com efetiva base nos fatos experimentados, vige uma idia de
experimentao acerca da soluo adequada a ser tomada, rompendo-se com a estatuio de
comandos definitivos, prontos e acabados.
Vistos os elementos que decorrem de uma concepo da ps-modernidade como
ruptura com a modernidade, importa assinalar quais as caractersticas atuais que podem ser
vistas como uma volta a certos valores da modernidade. Neste sentido, destaca o autor francs
os seguintes elementos. Primeiramente, e a racionalidade, embora no haja uma lgica
previamente reconhecida ao direito, no h ruptura absoluta com os predicados da razo, esta
se caracteriza por ser uma razo prtica. Essencialmente, investe-se em uma melhor
estruturao normativa e em controles efetivos, bem como na harmonizao de interesses
dspares. Buscam-se textos concisos e estveis, inclusive valendo-se dos ideais da codificao
(micro-sistemas). Outro ponto bastante importante aludir a uma razo procedimental,
especialmente calcada em uma legitimao tcnica. Com efeito, a ps-modernidade no rompe
em absoluto com a razo, apenas muda o tnus em relao a ela.


60
A segunda caracterstica que denota a revalorizao dos elementos de segurana da
modernidade diz com a pan-juridicizao, havendo o incremento exponencial da regulao
jurdica que passa a alcanar os mais diversos quadrantes da vida social. H um vertiginoso
incremento da regulao jurdica da vida social o que demonstra que a ps-modernidade longe
est de ser a morte do direito.
Por fim, h um retorno ao subjetivismo, a exemplo de outras caractersticas da
modernidade o sujeito novamente posto em voga. H uma absolutizao do eu segundo o
autor, que pode ser sentida, por exemplo, no mtodo de trabalho afeito aos direitos
fundamentais. As pessoas, mais e mais, esto cientes de titularizarem direitos e cada vez mais
os exigem, impondo a necessidade de atuao do Estado ( o que se percebe, v.g. com o
sucesso da defesa do consumidor).
A sntese do pensamento de Jacques CHEVALLIER (pontuada por outras referncias
complementares) tem por escopo buscar explicitar as principais linhas que compe a razo da
contemporaneidade, partindo da compreenso do prprio sentido das alteraes
experimentadas, superando uma viso que parta apenas das conseqncias e no das causas.
Visto de modo expositivo a evoluo do Estado, deve se meditar sobre a prpria racionalidade
de sua atuao hodiernamente. luz dessa racionalidade que se busca conceber o Direito
Administrativo dos tempos de hoje.


61
2 REGULAO CONTEXTO E CARACTERSTICAS

Como anteriormente anotado, os desafios dos dias presentes conduzem ao
questionamento do Direito Administrativo, levando necessidade de se repensar as categorias
essenciais sobre as quais se desenvolve a relao Estado/cidado. As alteraes sentidas no
ltimo perodo referentes evoluo deste ramo do Direito lanam uma grande carga de
novidades a serem enfrentadas. esse o contexto da regulao, em que ela se insinua como
categoria apta a unificar ao redor de um conceito as alteraes havidas no Direito
Administrativo sem, entretanto, desprezar outras formas de manifestao do agir
administrativo.
Com didatismo, a noo de regulao no criada no vcuo e sim representa uma linha
de continuidade em relao s categorias antes cunhadas ao longo da evoluo do Estado. Ela
caracteriza uma sntese das noes liberais e sociais, ao propugnar pela necessidade de
reconhecer o papel dos particulares na promoo do bem estar sem romper, todavia, com o
compromisso do Estado Social de impor um dever de atuao do Poder Pblico no sentido de
garantir as condies de desenvolvimento da sociedade.
Sobre um certo sentido, o conceito de regulao supera por meio de uma sntese as
matrizes anteriores, mantendo o que cada uma delas tinha de essencial, agregando, contudo,
certas particularidades como uma especial preocupao com a implementao das normas, i.e.
com a efetiva transformao do mundo do ser.
146

Embora a noo de regulao tenha, originalmente, identidade com um conceito
eminentemente econmico (a atuao do Estado sobre os mercados para corrigir as sua falhas
estruturais
147
), fato que ela incorporou em seu bojo misses que vo muito alm da mera

146
Essa nota finalstica destaca, dentre outros, por Alexandre Santos de ARAGO, aos afirmar que as
estratgias regulatrias contm: (...) preocupaes finalsticas (por exemplo, o desenvolvimento econmico, a
competitividade externa) que pressupem atuaes positivas e no meramente negativas das autoridades
pblicas. (in Agncias reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 28.)
147
Tradicionalmente, e de modo sinttico, as falhas de mercado apontadas so: (i) assimetria de informao entre
agentes econmicos, o que implica na impossibilidade de uma das partes conhecer com preciso informaes
necessrias adoo de um determinado comportamento; (ii) existncia de poder econmico, que possibilita ao
seu detentor poder no se submeter as regras do mercado, passando ele a ditar de maneira autnoma em relao a
algum fator de produo; (iii) externalidades que representam a existncia de certos custos havidos para a
produo de algo no serem imputados a quem est a produzir, onerando terceiros, o exemplo tpico da
poluio que onera a sociedade como um todo e (iv) bens coletivos que so aqueles que devem ter acesso amplo
garantido, no se submetendo a uma lgica de excluso (como os bens particulares) e cuja produo no


62
garantia do funcionamento regular da economia pela correo de defeitos estruturais nos
mercados. Neste sentido, emerge a chamada regulao social que, justamente, incorpora em
seu bojo misses outras que no apenas a garantia do funcionamento hgido dos mercados
(v.g. tutelando o meio ambiente, os trabalhadores, os consumidores e outros).
no contexto amplo da privatizao
148
(tomado o vocbulo de modo genrico, isto ,
alcanando toda a forma de reduo do aparato estatal) que toma corpo a chamada regulao,
como meio de propiciar que os particulares tenham garantidos os seus direitos mais
elementares, mesmo na ausncia de atuao direta do Estado.
149

quando se adota em larga medida (por conta dos fatores j mencionados, em
especial, a crise do Estado Social) esquemas de reduo do aparato estatal, que se populariza a
idia de regulao como forma de explicar o novo modo de inter-relacionamento do Estado
com a sociedade em vista de um ambiente em que o Estado no mais se faz presente de modo
direto. Como anota Vital MOREIRA sobre essa tendncia (ressalvada a divergncia de
nomenclatura):

A dcada de oitenta foi marcada pela emergncia das orientaes privatizadoras e liberalizadoras. A
palavra de ordem foi a retirada do Estado da rea econmica, a liberalizao dos mercados, a abertura
concorrncia e ao mercado. Com efeito, desde o final dos anos setenta, comeou a manifestar-se um
movimento, com origem nos Estados Unidos e na Gr-Bretanha, de reduo do papel do Estado na
economia e de revalorizao do papel do mercado e da concorrncia. Designado genericamente como
movimento de desregulao, ele abarca trs vertentes distintas: a privatizao de empresas pblicas ou
de participaes pblicas em empresas mistas; a liberalizao de actividades e setores econmicos, at
ento reservados para o sector pblico, ou pelo menos dependentes de concesso ou autorizao pblica
(como era o caso das public utilities, incluindo a electricidade, a gua, o gs, os transportes areos e
ferrovirios, as comunicaes, a rdio e a televiso); a desregulao propriamente dita, que consiste no

incentivada pelo mercado. Para aprofundar o tema, indique-se Fbio NUSDEO. Curso de economia. 3. ed. So
Paulo: RT, 2001, p. 138-167.
148
Como anota Paulo OTERO, privatizao termo polissmico. O publicista portugus arrola cinco significados
distintos para o termo: (i) reduo ou supresso da interveno reguladora do Estado sobre certo setor econmico
(desregulamentao ou auto-regulao); (ii) adoo por empresas estatais de mtodos de atuao privados (como
na expresso fuga para o direito privado); (iii) transformao de uma personalidade jurdica de direito
pblico para de direito privado; (iv) atribuio da gesto de atividades e/ou patrimnio pblico por
particulares por meio de expedientes de delegao (v.g. a concesso) e (v) transferncia de capital de sociedades
controladas pelo Estado para particulares. (in Privatizaes, Reprivatizaes e Transferncias de Participaes
Sociais no Interior do Sector Pblico. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 14-15.)
149
Neste sentido, expressamente manifesta-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: No direito brasileiro, o
vocbulo regulao surgiu com o movimento de Reforma do Estado, especialmente quando, em decorrncia da
privatizao de empresas estatais e da introduo da competio entre concessionrias na prestao de servios
pblicos, entendeu-se necessrios regular as atividades objeto de concesso a empresas privadas, para
assegurar regularidade na prestao dos servios e o funcionamento equilibrado da concorrncia. (in
Limites..., p. 28.)


63
aligeiramento ou eliminao do controlo pblico sobre a produo e o mercado de numerosas
indstrias.
150


Esse movimento, que teve incio ainda na dcada de oitenta em pases da common law,
espraiou-se para a Europa continental e depois, no incio da dcada de noventa, chega at o
Brasil,
151-152
preservando em sua essncia, qual seja, reduo do aparato estatal (valendo-se de
diversas tcnicas para tanto).
153

, justamente, esse momento histrico que d incio a consideraes doutrinrias
acerca da regulao, conceito estranho ao direito brasileiro at a onda de privatizaes.
154

Como afirma sinteticamente Maral JUSTEN FILHO: A contrapartida da reduo da
interveno estatal consiste no predomnio de funes regulatrias.
155-156
Com efeito a

150
MOREIRA, Vital. In Auto-regulao profissional e administrao pblica. Almedina: Coimbra, 1997, p. 43.
151
Anotam sobre o processo no Brasil Armando Castelar PINHEIRO e Jairo SADDI: O Brasil no tem ficado
de fora dessas tendncias. Em especial, muitas das reformas empreendidas desde a dcada de 1980 tm sido
caracterizadas pela substituio de um Estado empresrio por outro que se preocupa mais em regular o setor
privado. Por trs dessas reformas est a viso de que o mercado mais eficiente que o Estado em definir a
alocao de recursos e produzir. Elas so, tambm, uma reao constatao de que a intensa interveno
estatal que caracterizou a economia brasileira durante a maior parte do sculo XX foi marcada por muitos
problemas (in Direito, Economia e Mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 253-254.)
152
Sobre um vis ctico acerca do movimento, dentre tantos outros, anota Paulo Roberto Ferreira MOTTA:
Como no poderia deixar de ser no final da dcada de 80 e incio da de noventa, do sculo passado, os ecos da
retumbante vitria no tardariam a chegar ao restante do globo, pois privatizar e reformar eram, e so, as
palavras de ordem em todas as naes do mundo. Nos pases de capitalismo perifricos, os projetos privatizantes
so uma constante. O processo de privatizao, notadamente na Amrica Latina, ao contrrio do que ocorre em
solo europeu no visa uma melhor qualidade na prestao dos servios pblicos. , fundamentalmente, o mtodo
utilizado pelos governos para fazer frente s exigncias de seus credores internacionais no (re)financiamento
dos programas de estabilizao econmica dos anos de 1990. Serve, tambm, ao criar desemprego em massa,
para debilitar os movimentos sociais adversrios do capitalismo. O que se pode notar que os ganhos dos
processos de privatizantes na Amrica Latina so altamente contestveis e na prtica, na maioria das vezes, o
que se tem um cmbio de monoplios, antes estatais, agora particulares, e, no mais das vezes, estrangeiros.
(In Agncias Reguladoras, Barueri: Manole, 2003, p. 2-3.)
153
No Brasil esse movimento ficou a cargo de diversas reformas constitucionais e do chamado Programa
Nacional de Desestatizao, iniciado com a Lei n. 8.031/90 que foi substituda pela Lei n. 9.491/97, segundo
esta, em suma, eram objetivos deste movimento: (i) reordenao da posio estratgica do Estado, devolvendo a
iniciativa privada atividades indevidamente sobre o seu controle; (ii) reestruturao da economia do setor
pblico; (iii) retomada de investimentos nas empresas transferidas iniciativa privada; (iv) contribuio para
reestruturao do setor privado, melhorando a sua competitividade; (v) concentrao das atividades
administrativas em setores estratgicos, onde se faa necessria a presena da Administrao e (vi)
fortalecimento do mercado de capitais. Para uma anlise panormica acerca da Reforma Administrativa e a
privatizao por ela procedida consulte-se: Caio TCITO. Trs Momentos da Privatizao in Temas de Direito
Pblico (Estudos e Pareceres, v. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 61-67.
154
Neste mesmo sentido, associando expressamente regulao reduo da interveno direta do Estado na
economia, manifesta-se Calixto SALOMO FILHO. Op. cit., p. 15.
155
JUSTEN FILHO, Maral. O direito..., p. 21.
156
Essa identificao da retirada do Estado da atuao direta da ordem econmica com o surgimento das
preocupaes com a chamada regulao acompanhada, expressamente, por Maria Sylvia Zanella DI PIETRO
(in Limites..., p. 32-33.)


64
regulao, em sua acepo atual, fruto do contexto de reduo da atuao direta do Estado
nos domnios econmicos, refletindo uma troca de orientao em relao aos instrumentos a
serem adotados.
Em relao aos fundamentos da regulao, algumas posies so possveis de serem
visualizadas, visando a explicitar a racionalidade a ser adotada diante desse novo contexto.
Vital MOREIRA em sua monografia sobre o tema aponta dois objetivos fundamentais
que podem ser vistos na regulao. Uma teoria, denominada do interesse pblico v como
sendo o objetivo primacial da regulao a correo das falhas estruturais dos mercados, com
vistas ao atendimento de objetivos socialmente teis (defesa da concorrncia, respeito ao meio
ambiente, consumidores). Para esta linha, o fundamento ltimo da atuao indireta do estado
sobre os mercados seria a garantia dos interesses pblicos eleitos pelo Estado como dignos de
serem implementados. Outra linha apontada pelo autor portugus como dando fundamento
atuao do Estado seria a de proteo das prprias atividades reguladas, de modo a que o
Estado as tutelasse por meios de suas aes.
157-158
de se mencionar ainda que de passagem,
em relao a esta ltima concepo, que h escolas econmicas que tendem a associar a
regulao, sempre, como um produto buscado pelos interessados em seu prprio benefcio, de
modo que em ltima instncia as regras editadas sempre o seriam em benefcio dos

157
Na primeira perspectiva que a concepo tradicional e prevalecente , a regulao o resultado de uma
imposio estadual sobre os agentes econmicos, em nome de interesses gerais, tal como sucede em relao a
toda aco estadual em geral. Na segunda perspectiva, a regulao deriva do prprio interesse dos regulados.
(Op. cit., p. 41.)
158
Adotando classificao um tanto diversa tem-se o pensamento de Calixto SALOMO FILHO. Para o
professor do Largo de So Francisco a regulao informada por duas escolas. Uma, tambm, chamada de
Escola do Interesse Pblico buscaria de fato a implementao de misses pblicas para a regulao, em nome da
promoo do interesse pblico. Todavia, o referido autor, identifica essa escola como cingindo a regulao a
tcnicas de monopolizao de atividades pelo Estado, ordenadas em torno da noo de servio pblico e adoo
do regime jurdico a ele subjacente. Nesta linha, tece o autor severa crtica a essa escola por supor que por meio
de suas tcnicas ela incapaz de garantir a promoo de valores socialmente desejveis, por haver uma
incompatibilidade de essncia entre o interesse do particular que venha a explorar tais atividades (que limita-se a
busca privada do lucro) e o interesse pblico efetivo. No seria capaz a regulao (tendo o Estado como titular da
atividade) de prever todas as variveis envolvidas, controlando com efetividade as prestaes disponibilizadas
coletividade. Essa escola no seria capaz de promover de fato o interesse pblico, sendo o Estado submetido ao
interesse do particular, em detrimento do atendimento de finalidades pblicas (in Teoria..., p. 17-21). Nesse
sentido, embora haja identidade de nomenclatura, o pensamento de Calixto SALOMO FILHO afasta-se do de
Vital MOREIRA, pois, aquele identifica a Escola do Interesse Pblico com a necessria adoo do regime de
servio Pblico. A outra linha identificada pelo autor ora em anlise seria a Escola Neoclssica ou Econmica
sendo que esta fundamentar-se-ia (e aqui novamente o pensamento diverso do de Vital MOREIRA) na correo
das falhas de mercado, sem que isso configurasse qualquer interesse pblico. A regulao neste caso seria um
supedneo do mercado nos setores em que no fosse este capaz de regulamentar com propriedade a atividade. O
autor tece crticas a esta escola por ser mera fico a possibilidade de artificialmente se reproduzir o mercado e
suas condies, bem como por haver objetivos no econmicos a serem alcanados. (Op. cit., p. 21-26.)


65
favorecidos, o que leva a se preferir solues de mercado, haja vista a inocuidade das
tentativas do Poder Pblico condicionar a atuao dos privados. Foram concepes desta
ordem que influenciaram os movimentos de desregulao norte-americanos, em vista da
impossibilidade de o Estado intervir de modo efetivo em algumas atividades, justificando sua
retirada de determinadas delas.
159
Do que importa, todavia, deixar claro que, independente das concepes econmicas
por de trs da regulao, fato indisputado que ela se instrumentaliza por meios jurdicos
(mesmo a mais voraz reduo estatal, deve ser mediada pelo direito, quando menos como um
instrumento de transio). Com efeito, a interveno do Estado no domnio econmico se d,
necessariamente, pela via jurdica. Ou seja, filosofias regulatrias distintas para atuar devem
contar com suporte jurdico, sendo as caractersticas dos modelos em tela, o pressuposto da
reduo da atuao direta do Estado.
Este pressuposto comum (redutvel idia ampla de privatizao) implica em que
possam ser assinaladas algumas caractersticas referentes regulao, decorrentes da
configurao de um modelo de Estado dito Regulador.
Retomando a anlise de Maral JUSTEN FILHO acerca do tema, podem ser
apresentadas as seguintes caractersticas conformadoras em diferentes instncias de um Estado
Regulador: (i) quanto ao mbito de abrangncia das atividades sujeitas ao direito pblico e ao
direito privado, a tnica da liberalizao (privatizao); (ii) quanto ao modo de atuao do
Estado h a substituio da atuao direta pela indireta; (iii) em relao aos objetivos da
regulao nota-se a superao da interveno regulatria como meio apenas de corrigir falhas
de mercado e passa-se a adot-la com vistas a realizar valores polticos e sociais (regulao
social) e (iv) no que tange aos mecanismos da regulao, supera-se um paradigma de
normatizao esttica para mecanismos de disciplina permanente da atividade econmica
privada, que so dinmicos (interessa no s o momento em que se pem as regras, mas

159
Sem prejuzo do rico debate acerca do tema, nesta linha interessante a meno ao estudo seminal especfico
de George J. STIGLER. Teoria da Regulao Econmica, MATTOS, Paulo (coord.) Regulao e Democracia.
So Paulo: 2004, p. 23-49), professor da Universidade de Chicago e vencedor do Prmio Nobel de Economia, em
1992. Neste clebre artigo, que rendeu ensejo para uma srie de debates, o autor defende, estribado em anlise de
mercados especficos, de modo central que a regulao configura um custo para as empresas que so estimuladas
a buscar a produo de regras que lhes sejam favorveis, em detrimento da independncia de quem produz a
regulao em regra a regulao adquirida pela indstria, alm de concebida e operada fundamentalmente
em seu benefcio (Op. cit., p. 23). Para o autor, o processo poltico se informa tambm por uma lgica de
mercado, sendo a regulao mais um custo para as empresas sendo os efeitos dessa atuao perniciosos para o
resto da sociedade.


66
tambm seu efetivo cumprimento, ou seja, com a modificao efetiva do ambiente
regulado).
160

Assim, especificamente, no que tange ao desempenho em concreto da atividade
regulatria de se ver que ela caracteriza uma preferncia pela adoo de mecanismos de
atuao estatal indiretos (sobre o mercado e no no mercado, para utilizar a sistematizao
feita por Eros Roberto GRAU
161
), em especial, estabelecendo-se normas e outros estmulos
alterao do comportamento natural dos agentes econmicos. Ainda, de se dizer que uma das
caractersticas intimamente associadas regulao a busca de efetividade das prescries
postas aos particulares. No basta apenas prever condutas abstratamente e lhes aquinhoar
determinadas sanes (sejam positivas, sejam negativas), necessrio um compromisso com a
real alterao do ambiente.
Partindo do mesmo substrato (i.e. da emergncia de um Estado dito Regulador) Maria
Sylvia Zanella DI PIETRO, estribada em Vital MOREIRA, anota quais so, em seu sentir, as
caractersticas da regulao, o que vai ao encontro da exposio j levada a efeito: (i)
estabelecimento de regras; (ii) controle das atividades privadas (e o sentido da expresso o
forte, definido por Fbio Konder COMPARATO
162
) e (iii) finalidade pblica, que seria o
funcionamento equilibrado do mercado.
163

Em jeito de sntese, ento, pode-se dizer que o contexto no qual a regulao passa a ser
objeto de cogitaes prprias por parte da doutrina (como categoria nova incapaz de ser
completamente explicada pelo ferramental jurdico disponvel) o da reduo do tamanho do
Estado. As privatizaes (em seu sentido mais amplo) so o suposto material que conduzem
emergncia da regulao.
Com a retirada do Estado de campos anteriormente por ele ocupados, fez-se necessrio
conceber novas formas de atuao especialmente destinadas a garantir os objetivos sociais
que, at ento, buscavam ser concretizados por meio da atuao estatal direta.
E, justamente, as caractersticas associadas ao fenmeno da regulao impendem que a
relao estabelecida entre o Estado e os novos espaos criados pela reduo de seu tamanho

160
JUSTEN FILHO, Maral. In o Direito..., p. 21-25.
161
GRAU, Eros Roberto. In A Ordem..., p. 133-134.
162
Controle, em seu sentido forte, implica mais do que mera fiscalizao, diz com a capacidade mesmo de
determinar a conduta de outrem, conforme a lio clebre do referido professor (COMPARATO, Fbio Konder.
O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, (em especial, no cap I).
163
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Limites..., p. 29.


67
seja explicada apenas com recurso a categorias j conhecidas no Direito Administrativo.
Embora o conceito de interveno j alcanasse manifestaes indiretas do Estado sobre o
domnio econmico foroso reconhecer que a categoria sempre esteve intimamente
relacionada presena efetiva do Estado na economia, por meio de empresas estatais. Quando
menos, a atuao indireta era residual e no configurava um paradigma efetivamente levado a
cabo pelo Poder Pblico.
Insista-se, a concretizao de objetivos sociais era creditada atuao do Estado de
modo direto sobre o domnio econmico, seguindo a rationale do Estado Social.
164
E mesmo
se concebendo a atuao indireta do Estado (ainda que de modo residual), no se manifestava
a preocupao que hoje externada acerca da efetividade da atuao sobre o domnio
econmico. De um certo modo, a presena do Estado na ordem econmica, na qualidade de
empresrio, tornava latente as discusses acerca da efetividade das normas expedidas para
implementar os valores sociais. A simples presena do Estado na economia levava crena de
que o funcionamento dos mercados garantiria o atingimento de pautas socialmente adequadas.
Vale dizer, havia a crena que a presena do Estado ente moral que persegue interesses
pblicos garantiria a implementao de pautas sociais.
com base, pois, neste contexto que emerge a regulao como uma categoria que,
mais e mais, se presta a buscar explicar a inter-relao entre Estado e sociedade, tendo por
interface a ordem econmica.

2.1. REGULAO (CARACTERIZAO ESTRITA)

Uma vez definido o contexto em que emerge a regulao de se precisar o seu
contedo de modo a dotar o conceito de operacionalidade.
165

Regulao, anota o grosso da doutrina, termo impregnado de diversas significaes, o
que dificulta seu uso.
166
Seja por ser originalmente estranho ao direito administrativo e que

164
Nesse sentido a orientao de Santiago Muoz MACHADO: El estado proprietario ha usado su propria
posicin dominante como frmula para orientar los mercados o para condicionar o interferir su funcionamento
plenamente libre a las decisiones de los empresarios. (Op. cit., p. 1173.)
165
No se perca de mira a advertncia de Fernando Menezes Dias de ALMEIDA analisando o conceito de
regulao: Visto esse panorama doutrinrio, no Brasil, acerca da regulao, percebe-se que efetivamente se
est contemplando um fenmeno em plena evoluo, captado em ngulos diversos por seus observadores, e
ainda no passvel de ser objeto de concluses definitivas. (Teoria da Regulao in Curso de Direito
Administrativo Econmico. v. III. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 148.)


68
tem sua adoo primeiramente em outros pases, o fato que a expresso est longe de ser
unvoca. Antes de tudo, ento, de se precisar o sentido do termo, evitando indeterminaes
semnticas absolutamente indesejveis em se tratando de direito.
Em um primeiro lugar, o termo, por ser derivado do lxico anglo-saxo, causa alguma
espcie ao ser introduzido nas lnguas latinas. Isto, pois, o termo regulation pode vir a ser
vertido para o portugus como regulamentao ou regulao (derivadas, com escusa da
redundncia, respectivamente, dos verbos regulamentar e regular). Adota-se o termo regulao
(em detrimento de regulamentao), haja vista haver contedo preciso associado no direito
ptrio ao verbo regulamentar (i.e. a expedio de atos infralegais pelo chefe do executivo a
ttulo de fiel cumprimento da lei), sendo que o conceito de regulation vai bastante alm
disso. Nesta linha, apresenta-se uma primeira explicitao do acerca da adoo do vocbulo
regulao que visa a apart-lo do conceito de regulamentao.
167-168
Regulao atividade
mais ampla do que a mera expedio de comandos infralegais para explicitar o contedo da
lei, no se confundindo com regulamentao (embora usualmente possa adotar em seu bojo
essa tcnica de implementao).
Feita essa primeira ressalva terminolgica, pode-se buscar uma caracterizao mais
estrita para o termo. Regulao, mesmo neste sentido j depurado (i.e., diferente de
regulamentao), termo ainda dotado de diversos sentidos, importando, pois, defini-lo para
que dvidas no haja em relao ao seu alcance. Conforme aponta Vital MOREIRA,
referncia obrigatria neste tema, alude-se a uma ambivalncia intrnseca ao conceito de
regulao: O termo regulao essencialmente ambivalente: por um lado, designa um
estado de equilbrio e de regularidade no funcionamento de um sistema ou mecanismo; por
outro lado, aponta para o estabelecimento de regras (regulamentos) a serem observadas num
determinado comportamento ou situao, tendo precisamente como objetivo garantir ou repor
o equilbrio e/ou a regularidade do seu funcionamento.
169


166
Apenas para breve registro, apontam essa nota, dentre outros: Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (in Limites...,
p. 27-30), Odete MEDAUAR (Op. cit., p. 252 a 259), Maral JUSTEN FILHO (O Direito..., p. 15-16), Alexandre
Santos de ARAGO (Op cit., p. 19) e Eros GRAU (in O Direito..., p. 131;135).
167
Neste sentido, Odete MEDAUAR (Op. cit. p. 253) e Maral JUSTEN FILHO (in O Direito..., p. 15-16).
168
Em sentido diverso, tem-se o magistrio de Eros Roberto GRAU: Como os norte-americanos usam o
vocbulo regulation para significar o que designamos regulamentao, desregulation para eles, assume o
mesmo significado que indicamos ao usa o vocbulo regulao; vale dizer: a desregulation dos norte-
americanos est para a regulation assim como, para ns, a regulao est para a regulamentao. (in O
Direito..., p. 131.)
169
MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 21.


69
Ainda, o referido autor portugus anota outras disputas acerca da matria. Quanto
amplitude do conceito, por exemplo, trs linhas se apresentam: (i) em sentido amplo
qualquer forma de ingerncia (interveno/atuao
170
) do Estado sobre assuntos econmicos;
(ii) em um sentido um tanto mais restrito, diz com a interveno estatal na economia,
disciplinando a atuao dos particulares e (iii) e no mais restrito dos sentidos, diz apenas com
a estatuio de normas acerca da disciplina privada (o que conforme lio de Eros Roberto
GRAU, equivaleria interveno por direo/induo
171
).
172

De outra banda, em relao ao objeto da regulao, pode-se classific-la em econmica
(considerando-se apenas este campo especificamente) e social (que leva em conta pautas ticas
que sujeitam o mercado a interesses alheios a ele).
173

Tendo em mira essas controvrsias, que importa fixar um contedo operacional de
regulao, apto a dar conta do tema, ao lume do modelo jurdico brasileiro. Alis, como anota
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, aps a utilizao do termo no Texto Constitucional de
1988, imperioso buscar dot-lo de sentido.
174
Independentemente das controvrsias acerca do
tema, a meno constitucional do Estado como agente regulador (CF, art. 174) impe a
necessidade da definio de um sentido juridicamente til para a expresso.
Primeiramente, importa assinalar qual a idia de fundo inerente regulao. Diversos
autores buscam cunhar conceitos de regulao, sendo interessante percorrer o seu pensamento
para lhes apontar os traos comuns, de modo a atribuir-se sentido operacional ao termo
(tomado em diversos sentidos e, por muitos, sem qualquer tentativa explcita de identificar as
suas caractersticas fundamentais).
175-176


170
Est-se a utilizar aqui a terminologia consagrada entre ns por Eros Roberto GRAU, apta a dar conta da
estrutura constitucional brasileira, que separa a atuao estatal como manifestao do Estado em domnio prprio
(i.e. servio pblico) da interveno, que configura manifestao pblica no domnio da iniciativa privada.
Ambas as formas esto sujeitas a regimes jurdicos distintos. A duas, contudo, so atividades econmicas em um
sentido amplo, na medida em que cuidam da gesto bens escassos. (in A Ordem..., p. 84-85.)
171
Idem.
172
MOREIRA, Vital . Op. cit., p. 34-36.
173
Ibidem, p. 37-39.
174
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. In Limites, p. 28.
175
Ainda antes de se proceder ao exame dos conceitos que atualmente vm se apresentando para regulao de
se anotar que ainda em 1968, Alberto VENNCIO FILHO aludia ao que chamava de Direito Regulamentar
Econmico ferindo temas como a independncia deste conceito vis--vis uma noo estrita de poder de polcia,
legitimao pela tcnica, adoo de intervenes de influncia, delegao para rgos reguladores e outros temas
dotados da mais alta atualidade (Op. cit., p. 83-88). Isso vem demonstrar a atualidade do pensamento do autor.
176
Santiago Muoz MACHADO tambm destaca que regulao no de modo algum uma idia absolutamente
novidadeira (Op. cit., p. 1173).


70
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, aps analisar os diversos conceitos arrolados por
Vital MOREIRA aponta as seguintes caractersticas como integrando a idia de regulao: (i)
estabelecimento de regras de conduta; (ii) controle da atividade privada pelo Estado,
equivalendo idia de polcia administrativa e (iii) finalidade pblica, que seria o
estabelecimento equilibrado do mercado. Com base nestes elementos, apresenta a autora o
seguinte conceito de regulao: (...) conjunto de regras de conduta e de controle da atividade
privada pelo Estado, com a finalidade de estabelecer o funcionamento equilibrado do
mercado.
177

Todavia, mais adiante, a autora apresenta um conceito um tanto quanto mais amplo
para abarcar as atividades de titularidade do Estado, bem como ampliando as suas finalidades.
Nessa acepo mais ampla, cunha-se o seguinte conceito, dotado de maior abrangncia: (...)
regulao constitui-se como o conjunto de regras de conduta e de controle da atividade
econmica pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do Estado, com a
finalidade e proteger o interesse pblico.
178

Neste conceito mais amplo esto abrangidas duas notas importantes a serem destacadas
em relao ao conceito de regulao: (i) a sua no identificao apenas com as atividades
privadas (alcanando agentes que desempenhem servio pblico, art. 175 da CF/88 e que
promovam a interveno do Estado no domnio privado, nos termos do art. 173 da CF/88), (ii)
bem como a abrangncia da regulao chamada regulao social.
Maral JUSTEN FILHO tambm no se furta a cunhar uma definio explcita de
regulao, e o faz nos seguintes termos: A regulao econmico-social consiste na atividade
estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo
permanente e sistemtico, para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.
179
Da anlise do conceito visto logo acima com o presente nota-se a sua grande
proximidade. Para esse autor, a regulao, obviamente, alcana o mbito social,
180
bem como
no se exaure na imposio de regras apenas aos particulares, estando abrangidos pelo
conceito atores estatais que desempenhem atividade econmica (em sentido amplo, ou seja,
abarcando o domnio pblico).

177
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 29.
178
Ibidem, p. 30.
179
JUSTEN FILHO, Maral. In Curso, p. 447.
180
Toda regulao concomitantemente econmica e social. anota o autor (Idem).


71
Merece ainda destaque na posio do autor o apelo a concepes de atuao indireta,
bem como o seu carter permanente e sistemtico. Sobre esse ltimo aspecto, encarece o autor
como nota que peculiariza o fenmeno em vista de outras atuaes administrativas:

A regulao se caracteriza pela organizao de meios materiais e humanos, com a criao de estruturas
administrativas especializadas, visando a desempenho contnuo e racional. A regulao consiste no
apenas na produo de normas e atos decisrios, mas na produo ordenada de normas e atos decisrios.
Como afirmou SELZNICK, a regulao consiste em um controle permanente e concentrado, exercido
por uma autoridade pblica sobre atividades dotadas de certo valor social.
181


Veja-se, que em vista do conceito desse autor, a regulao possui um plus em relao
a outras manifestaes de atuao estatal que se identifica com a necessidade de haver
efetividade na regulao, sendo criadas condies de real alterao do comportamento dos
sujeitos passivos da regulao em prol de valores sociais. Nota-se, ainda que no aluda o autor
taxativamente expresso, uma idia de vinculao finalstica da regulao. No basta a
atuao passiva do regulador, deve haver uma atuao efetiva capaz de garantir a imposio
das condutas desejadas aos regulados. Atrela-se a idia de regulao necessidade de os
resultados almejados serem alcanados, alterando-se, de fato, o ambiente regulado.
Esta associao explcita entre a regulao e o atingimento dos objetivos a serem
perseguidos destacada, agora de modo mais explcito, tambm por Trcio Sampaio FERRAZ
JNIOR, ao introduzir na anlise da regulao o princpio da eficincia, manifestando-se nos
seguintes termos:

Afinal, o princpio da eficincia tem por caracterstica disciplinar a atividade administrativa nos seus
resultados e no apenas na sua consistncia interna (legalidade estrita, moralidade, impessoalidade). Por
assim dizer, um princpio para fora e no para dentro. No um princpio condio mas um princpio
fim, isto , no impe apenas limites (condio formal de competncia) mas impe resultados (condio
material de atuao).
182


Embora o autor no formule um conceito explcito de regulao (apenas mencionando
que esta atividade pressupe o manejo de poderes quase-legislativos, quase-judiciais e quase-
regulamentares), atrela ao desempenho dessas competncias a idia de validao pelos

181
Ibidem, p. 448.
182
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Agncias Reguladoras: Legalidade e Constitucionalidade, in Revista
Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo, n.35, nov./dez. 2000, p. 151.


72
resultados.
183
Ainda nessa linha, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO ao curar de um
conceito de regulao tambm apela eficincia como elemento de caracterizao do
fenmeno.
184

Calixto SALOMO FILHO, no que tange ao conceito por si formulado, parte da
necessidade de uma formulao de uma teoria da regulao no sentido de ser a contribuio
mais til de um Estado que decide retirar-se da interveno econmica direta (atravs da
prestao de uma gama bastante variada de servios) para a sua funo de organizador das
relaes sociais e econmicas e que, por outro lado, reconhece ser para tanto insuficiente o
mero e passivo exerccio de um poder de polcia sobre os mercados.
185
Neste sentido, de ser
necessrio desenvolver uma teoria que esteja apta a dar suporte a um Estado que se pretende
organizador das relaes sociais e econmicas, que o autor citado vai formular o seu
conceito:

a acepo que se pretende atribuir ao termo regulao, a fim de estudar as concepes ao seu respeito
que tm influenciado o sistema brasileiro, bastante e propositalmente ampla. Engloba toda a forma de
organizao da atividade econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de
servio pblico ou o exerccio do poder de polcia. (...) Na verdade o Estado est ordenando ou
regulando a atividade econmica tanto quando concede ao particular a prestao de servios pblicos e
regula sua utilizao impondo preos, quantidade produzida etc. como quando edita regras no
exerccio de poder de polcia administrativo. , assim, incorreto formular uma teoria que no analise ou
abarque ambas as formas de regulao.
186


Embora o autor refira de modo explcito apenas a regulao de servios pblicos e,
indireta, de atividades particulares, a amplitude emprestada ao conceito no pensamento dele
insinua-se ainda mais dilatada. Em ltima instncia, quem tem por misso a organizao das
atividades econmicas e sociais e para tanto em sua atuao engloba toda a forma de
organizao da atividade econmica atravs do Estado pode mesmo vir a lanar mo de
estratgias diretas com vistas a promover esses objetivos. Com efeito, no parece contrrio ao
conceito trazido pelo autor que, excepcionalmente, haja alguma atuao direta do Estado no
mercado com vistas a promover algum interesse pblico (e que isso caracterize uma forma de
regulao). Isto tambm parece estar abrangido no conceito de regulao trazido por Calixto

183
Ibidem, passim.
184
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. In Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
391-392.
185
SALOMO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 14.
186
Ibidem, p. 15.


73
SALOMO FILHO, desde que se veja a presena no mercado como um meio de transform-
lo, moldando-o para a produo de resultados socialmente teis.
Alis, a evoluo do pensamento do autor aponta nesse exato sentido de que a
interveno direta no mercado (por participao na terminologia consagrada por Eros GRAU)
concebvel como uma forma de regulao, desde que submetida persecuo de interesses
determinados e com vistas a estabelecer valores socialmente teis. Em estudo posterior,
assevera Calixto SALOMO FILHO:

a essa interveno (ou, se assim se preferir) baseada em princpios institucionais jurdicos, e no em
objetivos de poltica econmica, que ora se d o nome de regulao no sentido jurdico. Note-se que,
exatamente por ser baseada em princpios jurdicos, ela no se faz necessariamente por uma nica forma.
No se d, como nos casos do planejamento estatal clssico ou das solues puramente de mercado,
atravs de formas nicas (respectivamente, planejamento diretivo com submisso ao regime de servio
pblico ou do exerccio do poder de polcia). Uma interveno na economia baseada nestes princpios
institucionais pode assumir vrias formas. possvel por exemplo, que esta se d de forma coerente
atravs de participao de empresas pblicas (muitas vezes ex-monopolistas de direito) em setores
pouco desregulamentados ou pouco regulamentados. O papel da empresa estatal, desde que tenha poder
no mercado suficiente para tanto, passa ento, a ser o de planejador e direcionador de desenvolvimento
setorial. A eficincia (aqui no sentido produtivo) da atuao estatal , tambm, garantida atravs da
presena de concorrentes (existentes ou potenciais). O papel da concorrncia , aqui, novamente arejar o
rgo planejador (no caso o estatal) permitindo o melhor conhecimento da realidade e, eventualmente, a
mudana de rumo do planejamento.
187


A presente citao o quanto basta para que se extraia a contribuio mais original do
pensamento do autor, qual seja, a flexibilidade de meios inerentes racionalidade da regulao
permite que se conceba a prpria interveno direta (em casos residuais) como uma tcnica
possvel para o exerccio dessa funo.
Pode ser que determinadas atuaes regulatrias (como o conhecimento preciso do
mercado, diminuindo a assimetria de informao entre os agentes econmicos e o regulador)
imponham mesmo a interveno direta, desde que satisfeitos os estritos requisitos para tanto, a
comear por lei especfica e submisso das relaes com o mercado ao regime de direito
privado.
188

Por fim, tem-se o conceito amplo cunhado por Vital MOREIRA que incorpora em si as
diversas dimenses associadas regulao vistas acima. Buscando formular um conceito

187
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e Desenvolvimento. _____. (coord.) Regulao e Desenvolvimento.
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 60.
188
Essa orientao no perfilada pela maior parte da doutrina, sendo veemente a oposio que lhe lana
Alexandre de Santos ARAGO: Do conceito de regulao est excluda a atividade direta do Estado como
produtor de bens e servios. (Op. cit., p. 23.)


74
operacional diz o referido autor regulao ser: (...) o estabelecimento e a implementao de
regras para actividade econmica destinadas a garantir o seu funcionamento equilibrado, de
acordo com determinados objectivos pblicos.
189
O conceito, bastante sinttico, contm
ncleos desenvolvidos na exposio do autor que ho de ser vistos mais detidamente, pois,
inerentes conceituao de regulao.
Primeiramente, o autor referencia que regulao se implementa tanto por meios de
medidas normativas (sejam expedidas pelo Legislativo,
190
sejam expedidas pelo Executivo) e
medidas de aplicao estrita de tais normas. Ambas as atividades encontram-se debaixo do
rtulo regulao. Expressamente:

sob o ponto de vista da forma da coordenao ou modo de governao da economia, no existe
diferena relevante quanto aos instrumentos de aco estadual sobre a economia, sejam eles legislativos,
sejam eles administrativos. certo que, em princpio, toda aco estadual sobre a economia privada
h-de pressupor uma norma prvia (lei, regulamento), mas as medidas de execuo concreta dessa
norma que do espessura ao correspondente regime de regulao. Deste modo, o conceito de regulao
deve abranger todas as medidas de condicionamento da actividade econmica, revistam ou no de forma
normativa.
191


O que de encarecer da citada passagem que a regulao no se exaure em pr as
regras pressupondo, necessariamente, a sua implementao (dando-lhes espessura). ento
dimenso indefectvel da regulao, no s a edio das regras a conformarem a atuao de
determinadas atividades econmicas ao interesse pblico, mas tambm a sua efetiva
concretizao por parte dos entes encarregados desta misso. Logo, nem s de edio de
regras vive a regulao, mas, especialmente, de sua atuao eficiente, vale dizer de sua eficaz
concretizao (para dar espessura a ela).
Outra especificidade posta por Vital MOREIRA diz mesmo com a essncia da
regulao, ou seja, qual a sua nota fundamental. Explicitando esse ponto, aponta: O essencial
do conceito de regulao o de alterar o comportamento dos agentes econmicos (produtores,
distribuidores, consumidores), em relao ao que eles teriam se no houvesse a regulao, isto
, se houvesse apenas as regras do mercado.
192
Duas derivaes importantes podem ser

189
MOREIRA, Vital. Op. cit., p. 34.
190
Embora regulao tenha incio em medidas legislativas em especial leis que atribuem competncia para
atuao de entese da Administrao em determinados setores da economia, si dizer que neste trabalho, que cuida
da regulao enquanto uma funo de direito administrativo, medidas de cunho legal no so consideradas para
fins de integrar o conceito em anlise.
191
MOREIRA, Vital. Op. cit. p. 36.
192
Idem.


75
retiradas da passagem. A primeira que h um compromisso de efetividade da regulao com
os objetivos a serem alcanados. Regulao deve alterar o comportamento dos atores
regulados. A segunda de ser a regulao exgena ao mercado, no sentido de impor (por
coero/por induo) a adoo de um determinado modelo que no seria o espontneo, ditado
pela livre combinao das foras econmicas. Ou seja, em se suprimindo a regulao, a
conduta do mercado seria diversa da havida em sua presena.
Outra preocupao do autor portugus analisar quais as dimenses esto implcitas no
conceito de regulao. Nesta anlise faz asseverar:

Um processo de regulao implica tipicamente as seguintes fases: formulao das orientaes da
regulao; definio e operacionalizao das regras; implementao e aplicao das regras;
sancionamento dos transgressores; deciso dos recursos. Condensando e agregando esses diversos
nveis, podem ser reunidos em trs etapas essenciais: (a) a aprovao das normas pertinentes (leis,
regulamentos, cdigos de conduta, etc.); (b) implementao concreta das referidas regras (autorizaes,
licenas, injunes, etc.). (c) fiscalizao do cumprimento e punio das infraes. por a regulao
poder conjugar esses trs tipos de poderes um poder normativo, um poder executivo e um poder
parajudicial que a doutrina norte-americana refere as comisses reguladoras independentes como um
concentrado dos trs poderes tpicos do Estado (legislativo, executivo e judicial).
193


O ponto a ser destacado dessa transcrio a atipicidade da funo reguladora se
considerada a tradicional especializao funcional legada pela separao dos poderes. Claro
que com os devidos temperamentos, colhidos luz de cada sistema concretamente
considerado, a funo reguladora apresenta nuances de cada uma das misses reservadas ao
Estado, de modo a efetivar sua misso de condicionamento dos comportamentos privados.
Continuando em sua detalhada anlise acerca do tema, passa o autor de quem se est a
expor o pensamento, a tomar ateno extenso da regulao, em especial em face da
interveno direta do estado nos domnios econmicos. Como antes assinalado, a maior parte
dos autores que cuidam do tema, refuta a interveno direta como regulao, reservando este
termo para atuaes estatais indiretas. No o caso de Vital MOREIRA. Aps observar uma
relao precisa de interpenetrao entre atuao direta e indireta assevera o autor que pode a
participao direta no mercado ter objetivos reguladores, no sendo ldimo suprimir essa
manifestao da idia ampla de regulao (a actividade econmica do Estado pode ter
objectivos reguladores da actividade econmica privada
194
).

193
Ibidem, p. 36-37.
194
Ibidem, p. 37.


76
Assim, na concepo de Vital MOREIRA, nada obsta que a regulao seja operada por
meio de tcnicas que contemplem a atuao direta do Estado na economia, tais recursos
podem vir a alcanar o objetivo primacial de modificar o comportamento dos agentes
privados, no devendo ser descartado. Embora a interveno direta na economia, em moldes
tradicionais, no seja considerada regulao isso no desnatura esta tcnica como apta em
certos casos a pr em marcha os objetivos da regulao.
Vistas estas diversas contribuies tericas pode empreender-se esforo no sentido de
sumariar seus diversos elementos.
Nessa linha, podem ser postas as seguintes caractersticas a serem consideradas para
um conceito de regulao, recolhidas das lies acima transcritas: (i) atuao com vistas a
ordenar determinada atividade econmica para satisfao de interesses pblicos que,
naturalmente, no seriam atendidos; (ii) desempenhada por atos normativos, de execuo e de
composio de conflitos; (iii) assumindo as mais diversas modalidades e configuraes,
preferindo atos de interveno indireta e de incentivo sem, todavia, excluir a imposio
coercitiva e a interveno direta; (iv) incidindo sobre agentes pblicos e privados (i.e sobre
toda atividade econmica) e (v) garantindo, ao mximo, a real alterao dos contedos
regulados, legitimando-se pelos resultados (eficincia).
Em defesa desse conceito mais amplo que o habitual na doutrina, que como visto
vacila em relao ao tema, h consideraes do sistema normativo brasileiro a serem
ponderadas que se cr, esto a suport-lo. A primeira delas diz com a extenso do art. 174 da
Constituio que fixa o Estado como agente normativo e regulador da atividade econmica.
Ora, ao fixar estas misses como sendo pertinentes ao Estado, que englobam o ncleo
essencial da funo reguladora, o art. 174 da CF/88 no aparta a economia privada da
economia pblica. Ou seja, diz respeito tanto ao servio pblico quanto atividade econmica
em sentido estrito. Na funo de planejar o desenvolvimento econmico
195
pode se valer, no
exerccio de capacidade regulatria, o Estado de condicionamentos aos particulares, todavia,
isso no retira a possibilidade de se utilizar, tambm, da economia estatal para estes fins, o que
tambm est contido no ncleo regular. Alis, dando a exata dimenso de que o art. 174 da
CF/88 abrange tanto a economia particular quanto a estatal, tem-se a prescrio de que o
planejamento da economia ser meramente indicativo para o setor privado. O fato de o

195
esse o sentido que atribui Eros Roberto GRAU ao referido artigo (in A Ordem..., p. 270-271).


77
planejamento destinar-se tanto ao setor pblico quanto ao privado (todavia, sendo meramente
indicativo para este) demonstra que a norma alcana ambos os campos destacados. Neste
sentido, de se ver que a atuao direta do Estado no domnio econmico configura uma
estratgia regulatria possvel luz do Texto Constitucional de 1988, no sendo ento ldimo
reduzir o conceito de regulao apenas a atuaes indiretas.
196

Como bem frisam Calixto SALOMO FILHO e Vital MOREIRA (conforme visto
acima) a participao direta do Estado na ordem econmica pode vir a configurar-se como
estratgia adequada para imposio de condutas aos agentes que nela atuam. A Constituio
da Repblica no veda esse recurso, alis, o prev de modo bastante expresso. O sentido de
relevante interesse coletivo, definido no art. 173 como legitimador da interveno
empresarial do Estado no domnio da livre iniciativa pode muito bem ser identificado como
um objetivo de regulao, desde que respeitadas as condies necessrias para tanto (em
especial, a vedao percepo de privilgios no extensveis aos particulares e a instituio
mediante lei especfica).
Feito esse breve escoro, resta justificado, para alm da simples avaliao do conceito
de regulao, a adoo de uma idia mais ampla em relao ao tema, tambm (e
fundamentalmente), tendo em vista o direito positivo brasileiro. Concluindo, em se
considerando o direito constitucional brasileiro, resta invivel associar a idia de regulao
como contemplando apenas formas de atuao indireta. A prpria previso constitucional que
fixa o ncleo do que se compreende por regulao prev a atuao direta do Estado como
empresrio quando se refere ao planejamento.
Dentro da funo reservada ao Estado (coadjuvado com a iniciativa privada) de
conformar a ordem econmica (aqui tomada como cosmo de relaes concretas, isto , o
mundo do ser), h a possibilidade de adoo de inmeros recursos (havendo desde o plano
constitucional a reclamada flexibilidade associada regulao). Todos eles com vistas a
permitir a melhor implementao possvel dos valores vertidos no art. 170 (e por toda a
Constituio), que impem a busca pela justia social. Um dos meios para tanto, nada obsta

196
Eros GRAU, aponta que s configuram regulao a interveno por induo e direo (indiretas), excluindo
desse conceito a interveno por absoro e participao (diretas) (Ibidem, p. 133). Nos termos ora expostos, com
o mximo acatamento, no parece ser a melhor soluo. Com efeito, a idia de regulao perpassa todos os
ncleos do art. 174 da CF/88.


78
que assim no o seja, a atuao do Estado ombreado iniciativa privada, exercida nas
condies fixadas no art. 173 da Constituio.
O fato de o conceito de regulao vir historicamente associado a movimentos de
reduo da presena direta do Estado nas atividades econmicas (tomadas em sentido amplo)
no pode sustentar a concluso de que a regulao s contempla a interveno indireta (e
preferentemente via sano premial). O direito constitucional ptrio impe concluso noutro
sentido.
197

Vista a questo afeita abrangncia da regulao, impe-se analisar o contedo da
regulao, em especial em relao aparente dicotomia entre as dimenses econmica e
social. A questo remete, como ensina Maral JUSTEN FILHO, ao movimento de regulao
americano em que so visualizadas duas ondas regulatrias distintas.
A primeira, diz com a regulao apenas visar correo de falhas estruturais dos
mercados, deixando eles correrem livremente, salvo naqueles aspectos em que se verificam
anormalidades que comprometem o prprio funcionamento da economia. Neste sentido, a
regulao seria vista como propriamente econmica, pois focada em garantir o
funcionamento do jogo econmico.
A essa primeira onda, contrape-se viso de que mesmo em funcionamento ideal,
por vezes, no logra o mercado atingir finalidades socialmente relevantes. Nestes casos,
passou a se advogar por uma regulao dita social. Nessa linha, objetivos sociais foram
includos na regulao de modo a que os mercados funcionassem atendendo a outros valores
que lhes eram alheios sua lgica (incluso no mercado de trabalho, proteo ao consumidor,
respeito ao meio ambiente etc.).
198

Embora a questo seja, usualmente, posta nestes termos pela doutrina (regulao
econmica vs. regulao social) de se dizer, um tanto quanto bizantina. Isto, pois, no h
limites precisos para separar a economia da sociedade. o que notou com argcia Agustn

197
A concluso pode at sustentar-se com mais facilidade no cenrio europeu em que a instituio da
Comunidade Europia trouxe uma srie de limites que tornam praticamente invivel a atuao de empresas
estatais, mxime, dotadas de quaisquer privilgios. Naquele cenrio desincentiva-se ao mximo a adoo da
atuao direta do Estado na economia. Mesmo o servio pblico entendido como atividade reservada aos
particulares foi posto em xeque por implicar restrio livre iniciativa consagrada no plano comunitrio. Com
base nestes pressupostos faz sentido defender que regulao exclua a atuao direta do Estado nos mercados.
Todavia, o suposto ftico desse entendimento no est presente no Brasil. Para uma resenha acerca da questo na
Comunidade Europia consulte-se Pedro GONALVES e Licnio Lopes MARTINS, Op. cit., p. 187-197.
198
Para uma recolha dos diversos argumentos correlatos discusso regulao econmica vs. regulao
social consulte-se Maral JUSTEN FILHO (in O Direito..., p. 32-41).


79
GORDILLO: Es frecuente leer acerca de la regulacin econmica y no de regulacin social,
pero ello parece una dicotoma proclive a errores. Toda regulacin social tiene efectos
econmicos; toda regulacin econmica tiene efectos sociales.
199

Em que pese a questo parecer sequer se sustentar do ponto de vista terico, h de se
examin-la luz do direito positivo ptrio para remarcar a absoluta impossibilidade, em no
sistema brasileiro, de se advogar por uma regulao exclusivamente econmica (tomando esse
termos como se encerrando em si mesmo). Como visto, bem analisados os conceitos tericos
de regulao, j se pode concluir no sentido de ser a regulao econmica e social (e nunca s
econmica). A pesquisa na ordem jurdica brasileira s faz acentuar essa concluso.
Isto por uma razo mais do que elementar. A pesquisa mais tnue nos dispositivos da
Constituio de 1988 que regem a interao do elemento jurdico com o econmico demonstra
que a atividade econmica se orienta no apenas em favor de quem a explora, mas tambm em
vistas de elementos sociais.
O art. 170 e diversos outros da Constituio no do margem a qualquer margem de
engano. Com efeito, toda a explorao econmica, inclusive a estritamente privada, se orienta
ao atingimento de misses sociais. H princpios que determinam objetivos a serem
implementados e justificam (i.e. impem) que o Estado desenvolva suas aes de modo a
atingi-los. Note-se que, evidentemente, h a necessidade de um equilbrio dinmico entre a
atuao particular e esses objetivos. legtima a atuao privada em busca da apropriao
individual dos resultados e so garantidos os meios para tanto. Todavia, a ordenao jurdico-
constitucional do espao econmico impe a compatibilizao da busca privada por resultados
econmicos com objetivos sociais, operando-se a idia de funcionalizao das relaes
econmicas (como bem atestam a funo social da propriedade e do contrato instrumentos
jurdicos inerentes gerao privada de riquezas).
Nenhum desses vrtices pode se anular sob pena de subverso grave da ordem
constitucional brasileira. A explorao privada deve, em certa medida, alcanar objetivos
socialmente teis, sendo tutelada e legitimada por conta disso.
200

Alis, a prpria regulao ao buscar impor pautas externas atuao econmica, dando
a ela sentidos e objetivos que no so os naturalmente seus, implica na idia de

199
GORDILLO, Agustn. In Tratado ..., t. 2, p. VII 6.
200
Em relao ao tema remetemos as consideraes j feitas acima acerca do pensamento do Professor Fbio
Konder COMPARATO (In Funo social...).


80
funcionalizao como, alis, percebe-se do magistrio de Maral JUSTEN FILHO, que d
destaque a essa nota:

(...) o modelo de Estado Regulatrio exige uma interveno muito mais consistente, de natureza interna.
O Estado retirou-se do cenrio econmico: as necessidades coletivas devem ser satisfeitas pela atuao
apenas dos prprios particulares. (...) Todas as atividades, inclusive aquelas at ento desenvolvidas pelo
Estado, so assumidas pelos particulares, mas assujeitadas a controle intenso e contnuo, com a
finalidade de conduzir os particulares a atingir resultados necessrios ao bem comum.
201


Est a se observar, ento, um conceito que pode ser identificado com aquilo que os
tericos nomeiam de regulao social. Isto , esto abrangidas no conceito no s as
atuaes da Administrao sobre aspectos econmicos, estritamente considerados (supondo
que eles existam de modo autnomo), mas tambm a disciplina de objetivos outros de ordem
nitidamente social (tais como: os interesses dos consumidores, o respeito ao meio ambiente,
aos direitos dos usurios de servios pblicos, dentre outros valores dessa ordem).
Assim o impe, com palmar evidncia, o art. 170 da Constituio, que identifica a
ordem econmica com um espao que no se reduz apenas consagrao do lucro pelos
particulares, mas fixa uma srie de objetivos sociais a serem alcanados. Acentuando esse
aspecto anota com a autoridade que lhe reconhecida, Fbio Konder COMPARATO:

A Constituio, com efeito, declara que a ordem econmica deve assentar-se, conjuntamente, na livre
iniciativa e na valorizao do trabalho humano. E assinala que o objetivo global e ltimo dessa
ordenao consiste em assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.
170, caput). em funo desse objetivo ltimo de realizao da justia social que devem ser
compreendidos e harmonizados os demais princpios expressos no art. 170, a par da livre concorrncia, a
saber, especificamente, a funo social da propriedade, a defesa do consumidor, a reduo das
desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas
brasileiras de capital nacional e de pequeno porte.
202


A cogitao de uma regulao meramente econmica (alm de refletir previamente
vinculao com uma idia liberal de que o mercado um espao prprio, separado da
sociedade
203
) no se sustenta luz do referencial mais elementar do direito positivo brasileiro.

201
JUSTEN. FILHO Maral. O Direito..., p. 28.
202
COMPARATO, Fbio Konder. Regime constitucional do controle de preos no mercado, in Direito Pblico
Estudos e Pareceres, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 102-103.
203
Refutando o pensamento daqueles que lem regulao como sinnimo de afastamento definitivo do Estado
da economia, lembra Egon Bockmann MOREIRA: Ocorre que a Constituio brasileira detentora de
algumas peculiaridades marcantes no campo da Ordem Econmica: ela no celebra apenas a livre empresa, que
no configura um princpio autnomo no seio do texto constitucional, nem mesmo no contexto da ordem


81
Dito de modo claro, o exerccio da funo de regulao s se legitima em sendo operado para
dar conta dos compromissos do Estado Brasileiro de transformao da ordem econmica,
implementando os valores constitucionalmente assinalados.
Tais elementos so inerentes a uma proposta de sistematizao que vise a dotar a
regulao de algum conceito que seja operacional: nem to estreito que no corresponda aos
marcos impostos pelo direito positivo ptrio, nem to amplo que impea qualquer tentativa de
sistematizao.

2.2. REGULAO ENQUANTO SNTESE DE NOES RESTRITIVAS E
PRESTACIONAIS

Uma vez sumariados os elementos que esto imbricados no conceito de regulao,
explicitados seu mbito de abrangncia e contedo, cumpre levar a efeito outro ncleo de
anlise. Importa posicionar a funo regulatria em relao s noes de poder de polcia e
servio pblico que a antecederam no sentido de justificar a relao entre a atuao concreta
do Estado e o espao econmico.
Como j se assinalou acima, o modelo de Estado Liberal tinha como categoria
unificadora da atuao estatal a idia de poder de polcia. Ao seu turno, o Estado Social, haja
vista ser caracterizado pelo seu aspecto prestacional, caracterizou-se, essencialmente, ao redor
da noo de servio pblico, que servia de categoria estruturante de sua atuao. Tambm,
deixou-se indicado que a regulao seria a categoria tpica do Estado Ps-Social e que ela
incorporaria aspectos de ambas as noes que a precederam sem, todavia, confundir-se por
completo com qualquer uma delas.
A idia deve ser retomada e aclarada, uma vez j identificados os elementos essenciais
do conceito de regulao.
Cabe, nesta linha, pr em cotejo os conceitos envolvidos para ver seus momentos de
aproximao e distanciamento, articulando-os.

econmica (o que fragmentaria sua unidade e harmonia). A sua leitura inseparvel dos princpios
conformadores do Texto Maior . (O Direito Administrativo da Economia, a Ponderao de Interesses e o
Paradigma da Interveno Sensata, in Estudos de Direito Econmico, Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 62.)


82
Em relao ao poder de polcia, ntida a vinculao da regulao com esta categoria,
havendo autores, inclusive, que identificam expressamente ambos os conceitos.
204
Para alguns,
a regulao no passaria da expresso moderna do poder de polcia, adaptada aos desafios da
contemporaneidade. O fato de a regulao, no raro vir a restringir determinados bens
jurdicos impe-lhe uma semelhana bvia com o poder de polcia, categoria que desde o
tempo do Estado Liberal explica os condicionamentos estatais liberdade e propriedade.
Contudo, mesmo reconhecendo que parte da doutrina assim o faz, no parece que os
conceitos seja perfeitamente intercambiveis. H notas em relao idia de regulao que
no so redutveis s possibilidades tericas que se reconhecem ao poder de polcia, consoante
tradicionalmente encarado.
Antes de qualquer anlise, todavia, h de se retomar a prpria evoluo do poder de
polcia. Como visto, em um primeiro momento, a idia abrangia apenas as restries sobre o
patrimnio e sobre a liberdade, consubstanciando a imposio de obrigaes de no fazer em
prol do bem estar pblico. neste sentido a construo liberal do poder de polcia, que se
coaduna com uma Administrao tida por agressiva, ou seja, que apenas limitava o patrimnio
jurdico dos particulares (que deveria ser salvaguardado ao mximo da atuao estatal). Essa
nota de restrio do patrimnio jurdico dos particulares fica intimamente atrelada noo de
poder de polcia.
Com a emergncia do Estado Social, como j assinalado, as tarefas postas sob os
auspcios do Poder Pblico aumentaram em muito, bem como outras misses estatais foram
criadas. Em especial, setores antes absolutamente infensos atuao do Estado passaram a ser
objeto de sua ateno, o que exigia uma justificao jurdica para esse fenmeno. Nesta linha,
o prprio poder de polcia evoluiu para alcanar reas antes no cogitadas, o que opera uma
mudana sobre a sua estruturao original. Passa a se falar em polcias especiais, para designar
estes campos que superam a noo tipicamente liberal do instituto. O exemplo claro disso so
normas emanadas sobre a atividade comercial, conformando a liberdade dos atores privados
no mercado.
205


204
Neste sentido afirma Maral JUSTEN FILHO: Sob certo ngulo, a regulao consiste na utilizao
permanente, racional e intensificada das competncias de poder de polcia. (In Curso..., p. 452.)
205
Em seu texto clebre acerca do poder de polcia, anota Caio TCITO: O conceito moderno ultrapassa,
porm, as fronteiras conservadoras para reconhecer ao Estado um papel mais amplo e ativo na promoo o
bem-estar geral, estabelecendo no somente no tocante ordem pblica, mas sobretudo no sentido da ordem


83
Passa-se, inclusive, a se reconhecer que o poder de polcia podia impor obrigaes de
fazer aos administrados, no s lhes obrigando abstenes, mas tambm aes. O Estado
Social opera uma transformao ao nvel da noo de poder de polcia, alargando-a horizontal
e verticalmente.
206
Continua presente o ncleo elementar da noo, restrio do patrimnio
jurdico em prol da coletividade.
No primeiro sentido, a noo de poder de polcia fica bastante distante da de regulao.
Obviamente, a regulao bastante mais complexa do que deveres negativos impostos aos
particulares em vista do bem comum. Essa concepo no d conta de explicar a atuao do
Estado sobre o mercado por meio de tcnicas que visam a constranger o particular a tomar
alguma atitude socialmente relevante.
No segundo sentido isto o poder de polcia j incorporando noes do Estado
Social a distino torna-se mais difcil, pois, se admite que nele est contida a possibilidade
de constranger o particular a fazer algo. Todavia, cr-se que nem com as transformaes j
vistas, confundem-se regulao e poder de polcia, ainda que tomado nessa acepo mais
ampla. Mesmo em sua concepo no Estado Social, poder de polcia no se confunde com
regulao. Isto por algumas razes que posem ser sumariadas.
Primeiramente, como j visto, a regulao pode valer-se de tcnicas que
consubstanciam a participao direta do Estado no mercado que no conseguem ser
reconduzidas noo de poder de polcia. A prpria presena da Administrao em um
mercado pode ser encarada como uma tcnica regulatria e isto desborda da noo de poder de
polcia. Neste caso, os objetivos sociais de transformao do funcionamento do mercado so
alcanados por intermdio no de qualquer restrio participao dos agentes e sim pela
amplificao da margem de atuao do Estado.
Outra dimenso que afasta os dois conceitos a possibilidade de recurso a sanes
premiais, que acrescem o patrimnio de algum, caso ele adote uma postura socialmente
desejvel. A idia de polcia conta apenas, mesmo na sua formulao mais ampla, com o
instrumental de restrio de um direito do particular, lhe sendo imposta uma obrigao (de
fazer ou no fazer, pouco importa). No ncleo do poder de polcia est uma restrio em prol

econmica e social, normas limitadoras da liberdade individual, que se exercem, em grande medida, por meio do
poder de polcia. (In O Poder..., p. 524.)
206
Neste sentido amplo na doutrina brasileira, embora haja cultores de um conceito mais restrito, consulte-se
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO. (In Direito..., p. 109-110.)


84
da coletividade (ainda que ela se traduza em uma obrigao de fazer). Ora, nos casos em que
se adotam sanes premiais, essa nota de restrio no se faz presente. O que h , justamente,
a ampliao do patrimnio jurdico de algum tendo em vista uma conduta socialmente til (o
que estaria abrangido, quando muito, na noo de fomento). Novamente, a noo de polcia,
embora integre uma dimenso essencial da regulao, no se confunde com ela.
Por fim, cr-se, que a regulao supera o poder de polcia ao adotar um compromisso
efetivo com a produo, tangvel, dos resultados visados. Ainda que se adote um conceito de
poder de polcia que v alm da velha idia liberal que a ela deu origem, parece haver um plus
em relao regulao, consoante exposto acima. essa nota de preocupao finalstica e
legitimao pelos resultados (sem abandonar as formas) que caracteriza a idia de regulao.
H sem dvida, sobre este vis, um salto qualitativo que no pode ser desprezado.
Ainda que se falasse em polcia neste caso, a imposio de uma legitimao por
resultados traria uma nova racionalidade ao instituto que o apartaria da antiga noo. Basta
que se pense na inadequao do controle de legalidade a que se submete o poder de polcia em
sua acepo tradicional quando se cogita de regulao para que se perceba a distncia entre
eles.
207
Qualquer tentativa de aludir a um novo poder de polcia para descrever a regulao
escamoteia o fato de estar se tratando de noes sujeitas a lgicas distintas.
Neste sentido, por exemplo, aponta parte da doutrina portuguesa: verifica-se que ao
quadro dos princpios de base liberal da polcia econmica (sobretudo preventivos e
repressivos), o direito econmico contemporneo vem acrescentando preocupaes finalistas
(por exemplo, o desenvolvimento econmico, a competitividade externa) que pressupem
actuaes positivas e no meramente negativas das autoridades pblicas.
208
A idia de
polcia no remete necessariamente a esta concepo de necessria produo de resultados,
que a aproximaria de uma lgica prestacional que lhe ontologicamente estranha. No basta
regulao que haja mera previso abstrata de resultados, h a necessidade de que,
efetivamente, se opere a transformao das condutas o que a qualifica em relao noo de
poder de polcia que no encerra em seu bojo de modo expresso essa idia de atuao
sistmica e perene.

207
A questo do controle ser tratada no prximo captulo com maior vagar.
208
SANTOS, Antnio Carlos dos; GONALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel. Direito
Econmico, 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 195.


85
Com efeito, por qualquer ngulo que se tome a questo, regulao no recondutvel
ao conceito de polcia administrativa. Visto isto, cumpre agora aproximar a regulao de seus
aspectos prestacionais, at para tornar mais clara a ltima idia exposta.
Regulao, como j dito, traz em si uma nota prestacional. Com efeito, a atuao
desenvolvida pela via da funo regulatria deve garantir certos elementos coletividade,
dentro de condies reputadas adequadas em vistas da especificidade de determinado campo
da atividade econmica. Neste sentido, de se ver que a atividade de regulao no se
apresenta como meramente abstrata e deve, de modo tangvel, garantir objetivos de ordem
pblica, aptos a estabelecer uma relao de adequao entre o qu est sendo oferecido pelo
mercado e os interesses dos destinatrios dessa atuao. A ponderao e a articulao de todos
os interesses essencial neste procedimento, cabendo atividade regulatria garantir o
atendimento dos fins pblicos, fazendo com que determinada atividade econmica venha
atingir os objetivos fixados. Com efeito, da essncia da regulao que ela gere benefcios
que so apropriados pela sociedade.
Tal dimenso se visualiza com maior facilidade, em relao aos servios pblicos
trespassados iniciativa privada (seja por concesso, seja por permisso). Nestes casos, a
regulao, na sua multicidade de formas de atuao, deve garantir aquilo que pode se
reconduzir ao conceito de servio pblico adequado; em especial, devem ser garantidos os
princpios inerentes a essa categoria.
209

Com a retirada do Estado da prestao direta de um servio pblico, deve ser elaborado
um arcabouo jurdico apto (abstrata, funcional e concretamente) a garantir as notas que
peculiarizam tais atividades, implementando as garantias subjacentes sua reserva para
iniciativa estatal. Segundo Fernando Herren AGUILAR a prpria deciso de franquear a
gesto de um servio pblico a um particular constitui uma estratgia regulatria que, todavia,
implica na elaborao de normas que assegurem os objetivos pblicos implicados em tal
atividade. Nesse sentido, anota o autor:


209
A doutrina, remetendo doutrina de Rolland, aponta usualmente os seguintes princpios como integrando o
conceito de servio pblico: continuidade, mutabilidade do regime de prestao em vistas do fim pblico e
igualdade no acesso. H doutrinadores que adotam classificaes mais amplas, derivando desse ncleo outros
princpios nele implcitos. Para uma classificao sinttica consulte-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (in
Direito..., p. 101-103) e para uma mais analtica Celso Antonio Bandeira de MELLO (Curso..., p. 637-641).


86
A concesso de servios pblicos a empresas particulares, porm no significa uma renncia do Estado
em relao a esses servios. Ao contrrio, ele o responsvel constitucional pela sua adequao e
efetividade social. Apenas delega o Estado ao particular uma etapa de sua implementao, que a
concreta prestao dos servios. Essa delegao pode ser justificada em convenincias administrativas,
financeiras, busca de maior eficincia operacional, reduo de custos ou escassez de recursos estatais
para o empreendimento. De qualquer forma a concesso sempre um mecanismo de direcionar recursos
privados para atividades pblicas. A concesso de servios pblicos (ou a sua permisso) um
mecanismo regulatrio que instrumenta uma desconcentrao regulatria operacional. (...) a
contrapartida necessria da desconcentrao regulatria operacional em matria de servios pblicos a
concentrao regulatria normativa, o controle estatal, por exigncia constitucional. Ou seja, para que
seja possvel a outorga de prestao de servios pblicos aos particulares, se faz necessria a existncia
de mecanismos de regulao normativa.
210


Nesse primeiro sentido, evidente a relao da regulao com a idia de servio
pblico. No campo de servios pblicos, cuja execuo franqueada iniciativa privada,
regulao (melhor, deve ser) garantia do atendimento dos fundamentos mesmos que
legitimam a instituio de uma atividade como sendo da iniciativa do Estado. Regulao,
nesse mbito, vincula-se com a oferta de prestaes coletividade de modo adequado.
Ao optar pela prestao indireta, o Estado no deixa de ter responsabilidade sobre a
oferta efetiva das materialidades tidas como servio pblico, exatamente como diz o art. 175
da CF/88: Incumbe ao Poder Pblico (...) a prestao de servios pblicos. Regulao, no
campo dos servios pblicos concedidos ou permitidos, sinnimo de prestao adequada
destas atividades, como bem destaca Fernando Herren AGUILAR. Mesmo a adoo de
regimes que no consagram a exclusividade na prestao da atividade, investindo na
concorrncia como modo de gerar uma prestao adequada aos usurios, consagram
obrigaes aos agentes econmicos que visam a assegurar que certos valores sero
assegurados, o que no estaria pela simples adoo do regime de mercado.
Todavia, de se ver que esta nota que associa regulao a um aspecto prestacional
(prestao adequada) no se esgota em relao aos servios pblicos expressamente definidos
com tal no sistema brasileiro.
A relao entre tais idias alcana tambm setores que vo alm do servio pblico e
esto sujeitos livre iniciativa (vale dizer, so atividades econmicas em sentido estrito). Tal

210
Fernando Herren AGUILAR. Controle Social dos Servios Pblicos. So Paulo, Max Limonad, 1999, p. 213.
interessante notar que o autor classifica a regulao em um esquema binrio. De um lado, a regulao dita
operacional que toca ao nvel de participao do Estado nas atividades econmicas (em sentido amplo). De outro
a dita regulao normativa que diz com a expedio de comandos sobre as atividades. Em torno dessas duas
categorias o autor visualiza distintas estratgias macro de regulao, articulando esses dois ncleos (Ibidem, p.
212). O argumento valida, ainda que de modo um tanto quanto diverso, a opo feita no presente estudo de
abordar a interveno do Estado nas atividades econmicas em sentido estrito como forma de regulao.


87
nota prestacional da regulao estende-se a atividades privadas (i.e. que no so qualificadas
como servios pblicos) que, entretanto, contam com notas de relevncia social. Tais
atividades passam, pois, a ser objeto da atuao estatal de modo a promover valores que
superam a mera explorao mercadolgica.
211

Alis, tal a importncia dos elementos que visam adequar essas prestaes para
padres de satisfao coletiva ( moda do servio pblico) que, no raramente, tais atividades
so chamadas na Europa de servios pblicos virtuais. Tal nomenclatura destaca a
aproximao dos dois elementos tendo em vista a sorte de obrigao que imposta queles
que as exploram. O claro desestmulo reserva de atividades para os Estados Nacionais na
Comunidade Europia levou criao de figuras jurdicas em que se admite a imposio de
obrigaes aos prestadores que visam satisfao dos seus beneficirios (tais como: servio
de interesse econmico geral, servio universal e atividades com obrigaes de servio
pblico). Nestes casos, a preocupao garantir a qualidade dos servios sem recorrer sua
atribuio subjetiva ao Estado, garantindo que os privados dem conta de prestar tais
atividades em nveis de qualidade satisfatrios populao que no seriam garantidos pela
concorrncia apenas.
212

Embora no Brasil a discusso no se ponha nas mesmas claves que o tema suscita na
Europa, de se dizer que dentre ns diversas atividades privadas esto a se submeter em sua
prestao a uma lgica que se pauta, exatamente, na garantia dos interesses dos seus
destinatrios para alm dos expedientes de defesa do consumidor. Ou seja, a imposio de
pautas sociais ao desempenho de atividades privadas no desconhecida no sistema brasileiro,
que no circunscreve regulao aos servios pblicos trespassados gesto privada.

211
O tema foi objeto de estudo especfico de Alexandre dos Santos ARAGO Atividades Privadas
Regulamentadas. _____. (coord.) O Poder Normativo das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 221-269.
212
Para uma aproximao com as novas frmulas que traduzem a ruptura com a idia de servio pblico
subjetivo consultar Pedro GONALVES e Licnio Lopes MARTINS. Op. cit., p. 197-226.


88
Neste sentido, por exemplo, setores como sade suplementar
213
e venda a varejo de
combustveis,
214
embora reservados iniciativa privada,
215
so regulados. Nestes casos h a
incidncia de regulao no sentido de possibilitar a satisfao de objetivos sociais, o que os
aproximam de atividades prestacionais. Alis, em alguns casos o regime de prestao das
atividades, mesmo sendo privado, aproxima-se de notas essencialmente reconhecidas ao
servio pblico. Nestes casos impem-se comandos aos agentes econmicos que buscam
assegurar aos seus destinatrios que tais utilidades sero prestadas de modo satisfatrio dentro
de padres estabelecidos em favor da sociedade (seja em termos de qualidade, acessibilidade,
quantidade, continuidade etc.).

213
A assistncia sade livre para ser explorada em regime de mercado pela iniciativa privada como afirma
peremptoriamente o art. 199 da Constituio Federal. Todavia, classificado como servio de relevncia pblica,
estando sujeito, nos termos do art. 197 da CF/88, a regulamentao, fiscalizao e controle, isto ,
constitucionalmente deve ser regulado. A lei n. 9961/00 cria a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS,
no famigerado regime autrquico especial, como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao de
tais atividades (cf. art. 1
o
, da referida lei). A sua finalidade institucional diz com promover a defesa do interesse
pblico na assistncia suplementar sade (cf. art. 3
o
da lei). Analisando o vasto rol de competncias atribudo
a esta agncia, destaque-se a seguinte: exercer o controle e a avaliao dos aspectos concernentes garantia de
acesso, manuteno e qualidade dos servios prestados, direta ou indiretamente, pelas operadoras de planos
privados de assistncia sade. (cf. art 4
o
, XXIV). Ao garantir condies de acesso e qualidade aos
consumidores de tais servios, que so atividades exploradas no regime de iniciativa privada, o regime de sua
prestao dotado de garantias particulares. Alis, note-se que garantia de acesso e qualidade so elementos
tambm a serem garantidos em relao aos servios pblicos, o que aproxima os dois regimes, desde o ponto de
vista do seu contedo. Nesse caso, est-se garantindo o acesso, ainda que no com toda a extenso do regime de
direito pblico, a uma utilidade, a ser fruda pelos cidados, por meio de regulao. Do que importa destacar h
um ntido carter prestacional na regulao efetivada em relao a este setor. Alis, mesmo os tipos de litgio
advindos do inadimplemento no que toca continuidade em razo da dimenso social da prestao so
assemelhados aos que envolvem servios pblicos. Neste campo no raro as discusses judiciais visam a (i)
questionar a extenso dos servios oferecidos buscando se impor a cobertura a tratamentos tidos por relevantes e
(ii) exigir a continuidade de tratamentos, mesmo em casos de inadimplncia. Essa mesma estrutura de litgios
pode ser vista no que toca aos servios pblicos, concedidos ou no.
214
A regulao da venda a varejo de combustveis tem por objetivo assegurar, alm de padres de qualidade e um
adequado grau de informao para o consumidor ainda antes de adentrar o estabelecimento revendedor, a
continuidade do abastecimento. a garantia da continuidade do fornecimento de combustveis a pedra de toque
da regulao do setor(cf. art. 1, V da Lei n 9.478/97). Essa obrigao de continuidade sem muita dificuldade
pode ser reconduzida lgica vigente em relao aos servios pblicos.
215
Nesta anlise, pelas razes a seguir expostas, esto excludos os chamados servios pblicos no exclusivos
do Estado ou imprprios (v.g. sade e educao) do mbito estrito dos servios pblicos. A anlise deles no
se faz pertinente ao caso, pois, tais atividades, caso sejam desenvolvidos por particulares, o so como explorao
de atividade econmica em sentido estrito; ou seja, o ncleo servio pblico s existe na prestao direta pelo
Estado de tais atividades. Desse modo, subsiste um ncleo de livre iniciativa em relao a tais atividades.
Assim, fica excluda a possibilidade de uma gesto privada desses servios pblicos, o que s ocorre, em sentido
prprio, nos chamados servios pblicos exclusivos ou prprios. Nos servios no exclusivos a prestao
privada, dissolve o ncleo servio pblico, o que retira essas cogitaes da ordem de indagaes ora propostas.
Ressalva-se, contudo, o entendimento de Eros GRAU que, partindo da anlise do elemento material,
determinante para si, trata tais atividades, no importa quem as esteja a prestar, como servios pblicos (in A
Ordem..., p. 108).


89
Essas consideraes demonstram que a associao de regulao com oferta adequada
de utilidades sociedade no est restrita ao campo que, formalmente, considerado servio
pblico, indo alm dele.
O fato de a regulao impor padres prestao de atividades privadas (garantindo
acesso universal, continuidade, adequao etc.) para a sociedade demonstra que ela tem um
carter prestacional evidente. Sob um certo ngulo, a regulao um sucedneo da noo de
servio pblico.
Ou seja, por meio da regulao garante-se que em mercados tidos por de interesse
coletivo o seu funcionamento implicar na oferta, em condies adequadas, de materialidades
aos particulares. Isso sem recorrer ao regime de servio pblico, em que se associa a
adequao da prestao reserva de titularidade estatal. Por meio da regulao descola-se a
idia de prestaes adequadas da necessria titularidade estatal das atividades e da necessria
adoo de um regime distinto dos particulares.
Desde um ponto de vista teleolgico, o iderio da regulao implica na efetividade da
atuao estatal em prol do atendimento de necessidades sociais. No basta, no plano abstrato
apenas, instituir controles que visam a aproximar a conduta dos regulados de pautas
socialmente teis. necessrio mais do que isso; foroso buscar por todos os meios o
atingimento dessas metas, sendo esse um fator preponderante da dinmica da regulao. por
essa razo de fundo, que se aproximam as atividades particulares das prestadas em regime
estrito de servio pblico, autorizando alguns autores a proclamar a ociosidade da distino.
Em ambos os casos (admitidos matizes variveis em funo da relevncia de cada
atividade), surge a necessidade de se funcionalizar uma atividade em prol de interesses que
transcendem a sua mera organizao privada. Seja a iniciativa privada seja pblica a explorar
de modo organizado determinada atividade, ela resta funcionalizada em razo de objetivos
sociais implementados pela regulao.
Em ltima instncia, mesmo nos casos em que a regulao no esteja atrelada a
atividades que dizem respeito com a oferta concreta de utilidades coletividade (indiferente o
regime jurdico adotado para tanto) ainda h um nus de a regulao visar melhoria das
condies gerais, satisfazendo aos interesses da sociedade. Mesmo que no haja um carter
prestacional direto (que muitas vezes est presente a depender da relevncia de determinada
atividade), h ainda a necessidade de a atuao regulatria gerar uma melhor condio social


90
do que a operada exclusivamente pelo mercado. Anota Egon Bockmann MOREIRA em
passagem que reala esse aspecto: cumpre ao Estado estabelecer limites atuao dos
agentes econmicos privados, bem como gerar meios de uma melhor distribuio de riqueza.
Isso atravs da regulao normativa ou da interveno direta regulando ou agindo, cabe ao
Estado gerar os benefcios sociais que o mercado no produz. Essa a leitura que se prope
Ordem Econmica da Constituio de 1988.
216

Na mais tnue das hipteses a atividade regulatria deve gerar (i.e. tem por objetivo)
benefcios sociais, o que lhe empresta um carter, ainda que indiretamente neste ltimo caso,
prestacional.
Tal atuao no est apta a ser explicada pela idia de poder de polcia. Sente-se com
facilidade a inadequao dos instrumentos que traduzem a atuao do poder de polcia para
explicar a atuao nessas atividades privadas de interesse sociais sujeitas regulao. o que
se v, por exemplo, com a figura da autorizao que tem passado, ultimamente, por
modelagens que a afastam de sua concepo clssica.
Usualmente, a autorizao tida como fruto do exerccio de competncias de polcia,
caracterizando-se pela discricionariedade na sua concesso unilateral e pela sua
precariedade.
217
Contudo, o entendimento tradicional acerca do tema tem causado grande
celeuma quando aplicada em relao s atividades privadas reguladas, em especial, aquelas
que exigem grandes aportes de capital e induzem a relaes de trato sucessivo entre o Estado e
o particular.
218
Um dos meios comumente utilizados para regular setores privados submeter
os agentes econmicos necessidade de obter uma autorizao que, alm de lhes permitir o
acesso atividade, lhes impe uma atuao conforme diversos padres de qualidade.
219
O
desrespeito a essas pautas pode levar, no limite, cassao da autorizao e em casos menos
graves imposio de penalidades. Ou seja, transferiu-se a utilizao das autorizaes para o
campo das atividades econmicas de interesse coletivo que no podem conviver com os

216
MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito..., p. 69.
217
Sobre o conceito de autorizao anota Maria Sylvia Zanella DI PIETRO: ato administrativo, unilateral,
discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta ao particular o uso privativo de bem pblico ou a
prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. (In Direito..., p. 219.)
218
Para uma resenha da questo das autorizaes como ttulos para explorao de atividades econmicas,
consulte-se Alexandre Santos de ARAGO. (In Atividades..., p. 243-269.)
219
Tamanha a importncia das autorizaes nesse campo que Santiago Muoz MACHADO se refere regulao
das atividades privadas de interesse pblico como uma regulao por autorizaes. (Op. cit., p. 1215-1218)


91
atributos da unilateralidade, da discricionariedade e da precariedade que usualmente so
apontados como suas caractersticas.
220

No s. As autorizaes nestes campos no tm por escopo apenas admitir que o
particular venha a desenvolver algo que sem ela, no poderia fazer por conta de restries
decorrentes do poder de polcia. As autorizaes so instrumentos jurdicos neste caso
destinados a possibilitar a efetiva adequao da atividade autorizada s pautas julgadas
conformes pela Administrao. No se cuida de um ato episdico que uma vez praticado
relegar o particular sua prpria sorte e, sim, cuida-se de ato de contedo regulamentar que
visa a disciplinar a atuao do agente privado dentro de um mercado em que se julga
necessrio atingir fins que no so garantidos pelo seu funcionamento ordinrio.
Assinalando a distino ora posta, de trazer-se colao o entendimento de Eduardo
Garcia de ENTERRA e Toms-Ramn FERNNDEZ:

La crisis del esquema tradicional se ha hecho especialmente aguda a partir del momento en el que,
rebasando el mbito propio del orden pblico, en su triple dimensin comprensiva de la tranquilidad,
seguridad y salubridad ciudadanas, en funcin del cual fue pensado dicho esquema, la autorizacin se ha
visto transplantada al complejo campo de las actividades econmicas, en el que se le hace
sistemticamente un papel que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos, sino
que se extiende a la regulacin misma del mercado, con el propsito decidido de orientar y encausar
positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previamente programados o al
menos, implcitamente definidos en las normas aplicables.
221


Do que importa destacar que a necessidade de repensar o conceito de autorizao
nesse campo demonstra a inadequao do conceito de poder de polcia para explicar o
exerccio de regulao nesses setores. A distino entre a autorizao para a prestao de
atividade econmica e a autorizao, por assim dizer, tradicional, s faz escamotear a
inadequao de tentar se explicar a regulao com base exclusivamente no poder de polcia de
inspirao liberal. A diferena em relao aos instrumentos repercusso da distino entre as
suas categorias estruturantes, demonstrando a tenso entre poder de polcia e regulao.
A anlise levada a efeito, demonstra que a regulao tem um ntido aspecto de garantir
o acesso a determinadas utilidades de modo adequado (socialmente til), funcionalizado a
posio dos agentes que esto a explorar tais atividades. Se no tanto, pelo menos, deve ter por

220
Esta , por exemplo, a natureza da polmica autorizao vinculada no servio de telefonia prevista no art. 131,
1 da Lei n 9.472/97.
221
ENTERRA, Eduardo Garcia de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Op. cit., p. 136.


92
escopo gerar benefcios sociais coletividade, o que a aproxima, filosoficamente, da idia de
servio pblico.
A concepo de que as atividades do Estado devem garantir benefcios populao
informa a regulao assim como esteve na base da afirmao terica do servio pblico
(especialmente se considerarmos suas acepes mais amplas).
Com efeito, anota Celso Antonio Bandeira de MELLO acerca do pensamento de Len
DUGUIT, que a afirmao do conceito de servio pblico tinha por ensejo, justamente,
legitimar o exerccio do poder estatal ao redor de uma noo que englobasse as utilidades
geradas sociedade, e no se exaurisse em si.
222
Nesta concepo, o poder seria justificado
pelos benefcios passveis de serem ofertados aos particulares (estando a o servio pblico
sendo que nessa noo seminal o tema era visto de modo absolutamente amplo). Embora esse
conceito amplo tenha dotado o conceito de pouca operacionalidade prtica, de se ver que na
medida em que ele implica na legitimao das funes estatais pelos efetivos benefcios
ofertados coletividade, aproxima-se da idia de regulao. Aproximao que se d
inequivocamente por conta da nota prestacional.
Regulao tambm se legitima pela oferta de melhores condies sociedade,
guardando nesse sentido uma certa correspondncia com as idias prestacionais que
viabilizaram o surgimento do servio pblico enquanto categoria jurdica que buscava
caracterizar a essncia da administrao. Embora as bases tericas sejam distintas, h uma
unidade em relao aos escopos a serem buscados. A finalidade, em ambas as tcnicas, gerar
benefcios sociais efetivos que no decorrem do funcionamento ordinrio da sociedade.
Nesta linha, que se aproxima a regulao do servio pblico, unidas ambas as idias
por um indelvel aspecto prestacional, legado imprescritvel do Estado Social.
em ateno a estes pontos de proximidade da funo de regulao com as noes de
poder de polcia e servio pblico que se diz que, em certo sentido, a regulao uma sntese
delas.
Embora no haja perfeita identidade entre todas as noes, ntido que a regulao
informada pelas idias que lhe antecederam, no sendo criada ao largo de um referencial
terico precedente. A regulao visa a dar resposta s falhas evidenciadas em relao ao poder
de polcia (baldo de um sentido prestacional) e ao servio pblico, em sentido amplo

222
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso..., p. 632-633.


93
(associando a ele notas de eficincia e funcionalizando a posio de particulares). Esta
perspectiva de continuidade, sem dvida, merece ser destacada para a compreenso do
fenmeno.

2.3. FUNO DE REGULAO E A CONSTITUIO DE 1988 (FUNO
NORMATIVA, EXECUTRIA E DE COMPOSIO DE CONFLITOS)

Visto o conceito de regulao, importa assinalar a definio da existncia de tal funo
na Constituio e o que da se infere acerca dela.
A constituio alude, fundamentalmente, regulao no seu art. 174, caput, que
dispe: Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na
forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
na locuo agente regulador que est contido o fundamento constitucional
evidente da funo regulatria a ser exercida pelo Estado no sentido de promover as misses a
si reservadas no plano econmico-social. Ainda, em outras passagens a Constituio se vale da
expresso rgo regulador impondo a criao de estruturas aptas a atuar em determinados
setores especficos da atividade econmica, como as telecomunicaes (art. 21, XI) e petrleo
(art. 177, 2, III). A aluso a entes reguladores impe o reconhecimento de que estas
estruturas devem desenvolver funo regulatria, sujeitando-se aos termos j vistos.
Antes, todavia, de se esmiuar quais as contingncias de a Constituio ter previsto
expressamente uma funo regulatria de se retomar qual o conceito de funo em direito
pblico e o que da se infere.
Funo, adverte Celso Antnio Bandeira de MELLO, existe tanto em relao ao
Direito Privado quando ao Direito Pblico, sendo tpica do direito pblico e meramente
acidental no direito privado, estruturado esse ramo, fundamentalmente, ao influxo da
autonomia da vontade (que deixa os sujeitos livres na busca dos objetivos que reputar mais
convenientes).
223
Faz-se presente essa figura toda vez que o direito imputa a algum a atuao

223
Anota o prestigiado publicista acerca do tema: Funo existe em direito, tanto na esfera do direito
privado,quanto na provncia do direito pblico; s que domina totalmente a seara do direito pblico, e aparece
eventualmente no campo do direito privado. (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade e
Controle Jurisdiciona. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 14.)


94
em face de interesses que no so os seus e sim os de terceiro (em relao ao agente),
estruturando a competncia reconhecida a algum em face do atendimento de finalidades que
no so as suas.
Conceitua o citado autor o que vem a ser funo:

Em Direito, esta voz funo quer designar um tipo de situao jurdica em que existe, previamente
assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente
atendida por algum, mas no interesse de outrem, sendo que, este sujeito o obrigado para
desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensveis satisfao do interesse alheio
que est a seu cargo prover.
224


Ou, na dico mais sinttica de Renato ALESSI: funcin es el poder concebido en
relacin con la realizacin de determinados intereses.
225

Em uma primeira aproximao com o tema, percebe-se que a idia de funo
exatamente oposta a de autonomia, toda a figura se estrutura em vista de um interesse de um
terceiro. No direito privado, o exemplo mais evidente de funo o mandato, em que o
outorgado atua, na exata medida dos poderes que lhes so conferidos, bem como no exclusivo
interesse do seu constituinte, sendo desviada qualquer atuao que no se cinja a este
desiderato. A regra, contudo, no direito privado a busca pelos indivduos de seus prprios
objetivos.
No Direito Pblico, ao contrrio do Privado, s se concebe a atuao estruturada sob o
aspecto funcionalizado. Didaticamente, os Poderes Pblicos s atuam em vista de interesses
que no lhe so prprios. Alis, no poderia ser diferente tendo em vista o princpio
republicano que impe que todo poder emana do povo e em seu nome exercido (cf. art. 1
o
,
pargrafo nico).
226
O exerccio de qualquer atribuio pblica pressupe o atendimento a
finalidades que no integram a esfera de domnio de quem as exerce, estruturando-se a partir

224
Idem.
225
ALESSI, Renato. Op. cit. p. 184.
226
Para estudo mais aprofundado, consulte-se obra clssica de Geraldo ATALIBA: Repblica e Constituio, 2.
ed. So Paulo: Malheiros, 2001. Desta obra, calha citar as seguintes passagens: A repblica, tal qual plasmada
pelos sucessivos constituintes brasileiros, traduz-se num conjunto de instituies cujo funcionamento harmnico
visa a assegurar, da melhor maneira possvel, a eficcia de seu princpio bsico, consistente na soberania
popular. (...) Trs princpios devem ser considerados como fulcro em torno do qual se ergue o edifcio das
instituies republicanas, no direito positivo brasileiro, operando como suas premissas bsicas. Ao mesmo
tempo ele serviente dos valores neles encerrados, no contexto de uma relao indissocivel de recproca
vocao. So com igual importncia os princpios da legalidade, da isonomia e da intangibilidade das
liberdades pblicas. (Ibidem, p. 89;119.)


95
dessa idia elementar todo o regime de atuao de quem esteja a exercer funo pblica
(inclusive, sujeitando particulares se investidos em misses dessa ordem).
Dessa estruturao do atuar dos que desempenham atividades pblicas em torno da
idia de funo, que decorre a concepo do regime jurdico administrativo (bem como da
prpria atividade poltica ou de governo), que deve refletir, fielmente, esse compromisso com
o atendimento de finalidades de terceiros. Qualquer que seja a manifestao de atuar dos
poderes constitudos, ela expressa a idia de funo, no se exaurindo no mero exerccio de
prerrogativas em prol de interesses outros que no os da coletividade.
227

Da estrutura funcional do atuar da Administrao alguns elementos podem ser
colhidos, de modo a compreender-se quais as contingncias de se atuar sobre este influxo.
Celso Antnio Bandeira de MELLO, encarece que quem labora ao sabor desta lgica no tem
a si reconhecidas capacidades de atuao em prol de seus interesses (recondutveis noo de
poderes), toda atribuio para agir organizada em funo de outrem assume o carter de
dever. No h, nestes casos, como atuar ou deixar de atuar uma determinada potncia em vista
de cumprir os interesses de terceiro, o agir se impe como dever. Da que no se cogita de
poderes de ordem alguma e sim em deveres; isto, porque, todas as capacidades de ao
(exorbitem ou no do direito comum) so atuadas em vista da satisfao dos interesses de
terceiros. Toda margem de atuao que se reconhece ao agente ancilar e instrumental ao
atingimento dos interesses que so tutelados.
228
Parece que a cogitao acerca dos meios pelos
quais se exerce uma atribuio funcional um dos vrtices implicados neste conceito, todavia,
longe est de ser o nico.
O tema no se esgota a. Outras decorrncias necessariamente surgem de ao se cogitar
da idia de funo, alm da atuao ao influxo de um dever.
Primeiramente, de se cogitar quais os fins que devem ser perseguidos ao se pensar em
uma funo. A concepo de quais so as finalidades a serem atingidas integra a prpria idia
de funo. De nada adianta explicar como vai ser atuada uma determinada atribuio de
prerrogativa se no estiverem claros os objetivos a serem atingidos. A finalidade que justifica

227
Como j visto, o maior sistematizador dessa idia Renato ALESSI que vais condicionar todo o exerccio de
poder ao atendimento do interesse pblico primrio (i.e. ao interesse coletivo). Para tomar trato com a concepo
do autor consulte-se sua obra. Op. cit., p. 180-225.
228
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Discricionariedade..., p. 14-16.


96
a atribuio de uma regra de competncia elemento essencial compreenso da lgica
funcional.
Neste particular, e retomando pontos j entrevistos ao longo da exposio do captulo
anterior, de se destacar que, atualmente, uma das caractersticas que marca a atuao jurdica
atual de no raro se estar diante de interesses fracionados e no uniformes. Se,
anteriormente, a finalidade da atuao do Estado era delimitada com simplicidade pelas
normas jurdicas, hoje no h a possibilidade em muitos casos de se inferir com preciso quais
os fins a serem satisfeitos. No raro, vrios interesses dignos de tutela (como o meio ambiente
e o desenvolvimento econmico, por exemplo) parecem estar em constante tenso, impondo
que a Administrao componha essa carga de indeterminao e defina, caso a caso, qual o
interesse que deva prevalecer em uma determinada situao concreta. As finalidades a serem
atingidas ento, muitas vezes, no esto postas de maneira clara, sendo necessrio um esforo
prvio para definir quais os efetivos valores a serem implementados em um determinado caso
concreto.
Desde o ponto de vista ento da definio dos fins a serem satisfeitos por intermdio de
uma lgica funcional h dinamicidade em relao a eles, no mais se concebendo, usualmente,
atribuies estticas. No h um fim auto-evidente, perfeitamente pr-determinado apenas
aguardando para ser atuado.
O Estado Ps-Social implica em que os prprios fins em concreto sejam determinados
previamente pela Administrao, com base em amplas e fludas parametrizaes legais, em
vista dos diferentes interesses a serem conciliados em um determinado caso.
A regulao essencialmente lida com este tipo de estrutura devendo ento se cogitar
quais so as finalidades a serem alcanadas e como desvel-las na medida em que este no
um processo auto-evidente de mera pesquisa legal. Mais e mais, os diplomas legais atribuem
fins genricos que devem ser concretizados, em vista de uma lgica que permita a ampla
participao dos interessados, determinando-se os fins efetivos em vista de um procedimento.
Em relao aos meios, obviamente a estrutura funcional implica em que haja o
reconhecimento de deveres a serem satisfeitos, no se esgotando as prerrogativas em si, sendo
elas concebidas em vista do interesse da sociedade. H mais.
A atribuies de fins fludos, reflete-se na flexibilidade dos meios de se atuar a funo
regulatria, o que apontado como uma caracterstica dos modelos jurdicos atuais. Neste


97
sentido a funo regulatria implica em manejo no s de capacidade para atuar a lei, mas
tambm de normatizar, em abstrato, condutas e compor litgios advindos do seu exerccio.
Neste sentido, que se aponta que a regulao conta com competncias quase legislativas e
judiciais. No se esgota a sua tcnica apenas na atuao da lei no sentido de aplic-la, h a
necessidade de estabelecer genricos e abstratos de modo a garantir-se o atendimento dos fins
postos legislativamente, bem como de compor conflitos, ainda que sem a nota de
definitividade tpica da jurisdio, decorrentes do seu exerccio.
Outra nota a ser destacada ento, como inerente a essa idia de flexibilidade, a maior
margem de atuao da sociedade, o que no raro leva a uma utilizao, desde que responsvel,
de formas de direito privado e esquemas que privilegiam a induo ao revs da coao.
tnica em relao aos meios utilizados no exerccio da funo regulatria a utilizao de vias
consensuais como modo de se atingirem objetivos pblicos, sem o recurso autoridade. Isto,
claro, sem se dispensar o arcabouo sancionatrio tradicional, em casos que exijam recursos a
tais finalidades.
No se perca de mira que a regulao, consoante exposto, legitima-se pelo atendimento
nas melhores condies possveis, dos fins estabelecidos pelas cpulas diretivas do Estado. A
idia de eficincia integra o conceito de regulao, o que implica uma avaliao mais severa
dos meios pelos quais essa funo vem a ser atuada. A idia de funo no permite que a
avaliao do atendimento satisfatrio desses fins fique, apenas e to s, a cargo das
autoridades dotadas de atribuies desta natureza. necessrio compartilhar avaliaes desta
ordem com a prpria sociedade, destinatria das atuaes do Estado, que no mais tem o
monoplio de analisar unilateralmente o sucesso ou insucesso de tais atividades.
Isto opera importantes ponderaes no que toca estrutura de controle do exerccio da
funo regulatria. Primeiramente, contudo, importa destacar que a idia de controle
inerente prpria idia de funo. Em uma estrutura voltada ao atendimento de interesses de
terceiros, em que quem est a manejar as prerrogativas no o faz em seu benefcio, impe-se
reconhecer a necessidade de controles institucionalizados em dois nveis. O primeiro, no
sentido de se aferir se as finalidades esto sendo atendidas a contento, ou seja, se a atuao
corresponde aos fins postos. O segundo, com o manejo adequado das prerrogativas que so
conferidas ao agente. Funo, onde quer que haja, impe a necessidade de controle severo.
Aquele que cura de interesses que no so seus deve ter sua atuao contrastada com padres


98
de controle, de modo a manter-se hgido o arranjo concebido em face de terceiro. De nada
adianta supor a existncia de uma funo, se no houver meios de aferir se ela est orientando-
se aos seus fins legtimos.
Assume transcendental relevo a idia de controle, em especial, exercido por aqueles
que se encontram tutelados pelo seu exerccio. Nesta linha, a idia de atuao eficiente
implicada regulao impe ainda um controle mais severo tanto dos meios utilizados (que
devem respeitar a esfera inviolvel dos indivduos) quanto, fundamentalmente, do atingimento
dos fins perseguidos. A idia de que a regulao conjuga em seu bojo aspectos prestacionais e
afeitos idia de limitao de direitos, impe o controle nestes dois planos.
Tais dimenses ficam implicadas, necessariamente, no conceito de funo. Funo
predica identificao dos fins, eleio dos meios idneos para implement-las e controle em
relao a ambos.
Visto tais pressupostos estipulativos, volta-se anlise do Texto Magno, desvelando a
questo da funo regulatria em seu bojo.
A Constituio reservou ao Estado, em especfico no captulo reservado Ordem
Econmica, mas tambm ao longo de todo o seu texto, a misso de promover a todos uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social, estribada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa (cf. art. 170, caput).
Tais valores devem ser buscados observando uma vasta pauta de diretrizes postas pelo
Texto Magno, em especial, pelo prprio art. 170 em seus incisos, a saber:

soberania nacional; propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do
consumidor; defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; reduo das
desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.

Em sendo assim, os referidos valores devem ser objetivos de toda atuao econmica
(seja pblica, seja privada), havendo verdadeiro dever do Estado implementar tais valores,
sem excluir a atuao dos particulares. Mesmo consagrando a liberdade de os particulares
explorarem todas as atividades que no estejam sujeitas a vedaes legais (seja por serem
servios pblicos, seja por serem ilcitas) essa liberdade no plena e capaz de conhecer
temperamentos. Vale dizer, a liberdade pode ser funcionalizada.


99
A funo regulatria tem abrigo exatamente na necessidade de o Estado promover
estes valores de modo efetivo, consoante se infere do art. 174 da Constituio. na
implementao destes objetivos que reside o nicho da funo regulatria.
Como visto, no mister de implement-los cumpre ao Estado ponderar os diversos
valores envolvidos, buscando efetiv-los ao mximo em vista das pautas estabelecidas na
Constituio. Para tanto, deve se valer das mais diversas formas de atuao, tudo em vista e
orientado concretizao de tais valores. H um dever de atuao do Estado para implementar
estes valores, arbitrando os conflitos potenciais acerca dos reais objetivos a serem alcanados,
toda vez que o funcionamento ordinrio das atuaes dos poderes pblicos no estiver apto a
dar cumprimento s pautas constitucionais (que devem ser esmiuadas por normas
infraconstitucionais).
em vista de tais objetivos que se concebe uma forma de atuao prpria de atuao
do Estado sobre os domnios econmicos (que obviamente tambm so sociais) e no em face
de qualquer tecnicidade referente a alguma matria ou em vista de interesses privados. Tais
concepes, luz da Constituio, devem ser rechaadas de modo veemente. Mais ainda, a
existncia de centros dotados de independncia para manejar competncias regulatrias no
desnatura os objetivos maiores da regulao, plasmados na Constituio da Repblica de
1988.
229

Alis, analisando o tema das Agncias Reguladoras, adverte Eros Roberto GRAU que
elas no constituem substantiva alterao nas categorias conhecidas de longa data pelo Direito
Administrativo Brasileiro.
230
Isso impe que o tnus dos estudos sobre o tema deve estar na
prpria funo regulatria, e no em quem porventura a desenvolva. O vis subjetivo depende
da compreenso do sentido objetivo.
Em seu lcus constitucional, a regulao orienta-se ento promoo de valores
socialmente relevantes, impondo a atuao do Estado com vista a atend-los. Exige-se uma
atuao suplementar do Estado de modo a orientar, privilegiando os valores constitucionais, o
desenvolvimento nacional.

229
Adverte Calixto SALOMO FILHO que a discusso acerca da regulao deve focar-se na tentativa de
elaborao de uma teoria geral que a explique luz do sistema jurdico brasileiro, e no se foque exclusivamente
nas agncias que a implementam em alguns setores. Nesta linha, a advertncia do referido professor: Em
primeiro lugar preciso observar que o debate sobre agncias sempre ser instrumental em relao discusso
dos objetivos a serem por elas perseguidos. Assim nunca dever compor o centro do debate (o que vem
ocorrendo em tempos recentes). (in Regulao..., p. 61.)
230
GRAU, Eros Roberto. As Agncias..., p. 25-28.


100




101

3 ANLISE DA REGULAO ENQUANTO ESTRUTURA FUNCIONAL

Como visto, a regulao tarefa estatal que constitui exerccio de funo
administrativa que, todavia, no se amolda perfeio nas categorias que tradicionalmente
explicam as manifestaes concretas do exerccio das competncias da Administrao Pblica.
Em sntese, uma categoria que se vale de elementos hauridos da noo de poder de polcia
bem como tambm na de servio pblico. Grosso modo, o conceito de regulao produz uma
sntese entre ambas as noes que lhe so anteriores, traduzindo-se em um modo de alcanar
objetivos prestacionais sem apelar ao controle estatal direto de atividades.
Como exerccio de uma funo, a regulao pode ser analisada tendo em mira os
elementos usualmente suscitados por essa forma de atuao jurdica.
Nesta linha, pois, h de se considerar quais so (i) os objetivos da regulao; (ii) os
meios pelos quais tais desideratos podem ser atingidos e (iii) como controlar o exerccio das
competncias regulatrias. Analisar o tema sobre esses trs tpicos o que se buscar fazer a
seguir.
Contudo, ainda antes de analisar a regulao sobre o influxo funcional algumas
advertncias metodolgicas devem ser feitas.
Primeiramente, como j se ressaltou, o presente trabalho no visa a colocar em mira
um quadrante especfico que esteja sujeito regulao estatal. Todas as referncias especficas
ora coligidas tinham por finalidade imediata demonstrar a pertinncia de algum elemento geral
posto em evidncia e no cuidar de nuances de certo campo de atuao da regulao. Tal corte
metodolgico impe conseqncias bastante evidentes no esforo que ora se pretende
empreender. Objetivos, formas de atuao e controle sero analisados tambm sobre os
aspectos gerais, que se reputam peculiares ao exerccio da regulao enquanto categoria
jurdica dotada de alguma sistematicidade. Esforos particularizados alm de poder dotar de
espessura as cogitaes gerais a seguir lanadas, podem eventualmente acrescer elementos
prprios a cada setor regulado. Privilegiar-se- a viso panormica acerca do tema.
Outra ressalva absolutamente importante diz com o fato de que os temas a serem
tratados por ser todo o direito administrativo estruturado ao influxo de uma lgica funcional
so objeto de amplas cogitaes pelos estudiosos do Direito Administrativo. Temas como a


102
importncia da finalidade pblica para a prtica de atos administrativos, os meios pelos quais
se exercem as diferentes tarefas administrativas e como se controla a Administrao Pblica
so a matria que, por excelncia, ocupa a doutrina brasileira. Novamente, impe-se, ento,
proceder a um corte metodolgico em relao ao trato do assunto. Destaque-se, mais uma vez,
que o tema ser tratado naquilo que, cr-se, a funo de regulao tem de distinto. Ou seja,
que seja capaz de suscitar algum grau de afastamento de como tais temas so tratados de usual
pelo Direito Administrativo.

3.1. FINALIDADES DA REGULAO

Como j dito, a idia de funo s se concebe em vista de uma finalidade a ser atingida
em favor de um terceiro. As finalidades a serem atingidas com a regulao so, ento,
imprescindveis para a compreenso do exerccio desta funo. J se assinalou tambm que os
objetivos maiores esto contidos na Constituio que institui, ainda que de maneira ampla,
uma pauta de valores a ser atingida, dotada, contudo de uma tenso inerente. Todavia, tal
abordagem ainda muito genrica e carece de explicitaes mais detidas para relacionar
regulao com o atingimento de resultados socialmente desejados.
Assim, faz-se necessrio proceder a uma anlise mais detida acerca dos objetivos a
serem atingidos pelo exerccio da funo regulatria. O tema no objeto de anlise usual na
doutrina ptria, que dilui o assunto na invocao genrica a um interesse pblico a ser atingido
pela atuao estatal. Uma exceo regra o pensamento de Calixto SALOMO FILHO, que
se lanou especificamente a analisar, desde o ponto de vista jurdico, quais so as misses a
serem atingidas pela regulao. Neste sentido, o autor associa expressamente regulao ao
desenvolvimento econmico do pas.
231

Buscando explicar sua concepo, o referido autor enuncia trs princpios no seu sentir
fundamentais para promoo do desenvolvimento (e, pois, inerentes regulao): (i) adoo
de aes redistributivas pelo Estado; (ii) medidas que promovam a difuso do conhecimento
econmico pela sociedade inclusive, a depender da hiptese adotando-se meios coercitivos e
(iii) estmulo cooperao entre particulares, reduzindo os custos na iterao entre eles. Tais

231
Ibidem, p. 29-63.


103
princpios estariam na base da implementao jurdica do desenvolvimento, misso ltima
reservada regulao, segundo sustenta o autor em obra pioneira.
232

Outro doutrinador que busca de modo expresso analisar quais os efetivos objetivos da
regulao Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO. Em seu pensamento, a funo
regulatria tem por misso institucional acomodar de modo harmnico e efetivo os diferentes
interesses contrapostos na sociedade.
H impossibilidade de reconhecer um interesse pblico unvoco, perfeitamente
determinado tal ausncia induz necessidade de provas de instncias de atuao estatal que
permitam acomodar de modo harmnico a promoo de tais objetivos. Colhe-se do
pensamento do autor, a seguinte passagem que ilustra sua concepo:

No se coloca mais para o Direito Administrativo apenas o desafio de regrar a atividade administrativa
de molde a proteger o administrado do Poder Pblico funo que lhe acometera o modelo liberal.
Tampouco se restringe a seara administrativa ao temrio da forma de implementar e operacionalizar as
polticas pblicas, as aes sociais, ou, mesmo, prestar servios pblicos funes que foram agregados
ao Direito Pblico pelo Advento do Estado Intervencionista (ou de Bem-Estar Social) (...) Impende, por
um lado, verificar como a Administrao pode assumir um papel prevalecente de mediador das relaes
privadas que emergem com fora determinante nas diversas esferas da vida social. Trata-se aqui do
campo da mediao de interesses.
233


Em vista desse objetivo de compatibilizao da multicidade de demandas que
caracteriza a fragmentariedade do interesse pblico, os instrumentos concebidos para a
atuao estatal so vrios. Todos eles, contudo, orientam-se funo de mediar os conflitos
sociais decorrentes da ausncia de correspondncia entre os diversos interesses dos atores da
cena social.
necessrio buscar uma compreenso mais profunda do tema perquirindo como da
multicidade de interesses conflitantes pode haver a definio de um objetivo para a regulao.

232
Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR ao associar o poder normativo das Agncias Reguladoras ao princpio da
eficincia debrua-se sobre fixar os limites desse fenmeno. Para tanto, no se furta a produzir um rol de
princpios que seriam os objetivos da regulao. So eles: (i) uma regulao eficiente deve levar a uma
distribuio de renda politicamente tima; (ii) polticas que impliquem no decrscimo da riqueza total disponvel
para a redistribuio devem ser evitadas; (iii) regras regulatrias devem ser dotadas de transparncia; (iv) a
regulao deve se praticada por autoridades dotadas de mandato; (v) o Poder Judicirio tem ampla capacidade de
rever o mrito das decises regulatrias; (vi) eficincia fundamento tanto dos atos vinculados como dos
discricionrios havendo um nus de atingir as finalidades perseguidas pela regulao e (vii) deve se prever a
participao dos cidados no exerccio da regulao. (in O Poder..., p. 294 e 295). Sobre um certo aspecto o autor
aproxima-se da idia de Calixto SALOMO FILHO, em especial, ao associar a regulao notas redistributivas.
233
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulao..., p. 194-195.


104
Parece, em relao s pautas a serem implementadas pelo exerccio da regulao, que a
Constituio no se limita em impor o desenvolvimento econmico como objetivo da atuao
estatal. Em se analisando a multicidade de valores salvaguardados pelo Texto Constitucional,
o desenvolvimento econmico no o nico elemento a ser perseguido. Alis, em situaes
limite pode se opor uma concepo em prol do desenvolvimento econmico a outros valores a
serem garantidos pela atuao estatal (v.g. a defesa do meio ambiente). dizer, a prpria idia
de desenvolvimento econmico pode se apresentar conflitando com outros valores que se
apresentam como socialmente relevantes.
Com efeito, no h um (ou o) objetivo a ser alcanado, apenas e to s, como bem se
infere do pensamento de Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO. H, em verdade,
uma mirade de interesses a serem sopesados e aplicados em um processo de definio dos
elementos a prevalecer em um determinado caso, no se podendo conter a multicidade de
elementos a serem implementados em uma nica frmula verbal (como direitos
fundamentais, interesse pblico ou desenvolvimento econmico). Com efeito, como veio
de se ver, a regulao implica em dar satisfao efetiva a interesses diversos que guardam
relativa incompatibilidade entre si.
O desenvolvimento econmico um fim a ser implementado pela regulao, contudo,
no o nico interesse digno se ser perseguido. Regulao, diz com a gesto eficiente de
diversos fins a serem ponderados e atuados e afeitos esfera de interesses de diversas pessoas.
A partir disso, parece mais correto o pensamento de Floriano Peixoto de Azevedo
MARQUES NETO ao reconhecer que a regulao diz com essa indeterminao de fins pr-
estabelecidos. Neste sentido que destaca o autor que a regulao lida, necessariamente, com
fins indeterminados a serem arbitrados em vista das situaes concretas.
234

Todavia, mesmo no pensamento de Calixto SALOMO FILHO tem-se concepo que
se adapta indeterminao prvia de fins no que toca a como deve ser implementada a funo
de regulao. Com efeito, a invocao de um objetivo uno parece mais obedecer a fins
didticos do que servir de vetor nico compreenso do fenmeno da regulao pelo referido
autor.

234
Tal posio tambm reconhecida por Giovani R. LOSS que dedicou um artigo a buscar lanar algumas luzes
acerca do que pode vir a ser uma teoria da regulao. Contribuies Teoria da Regulao no Brasil:
Fundamentos, Princpios e Limites do Poder Regulatrio das Agncias, in O Poder Normativo das Agncias
Reguladoras, coord. Alexandre Santos ARAGO, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 159-162.


105
A definio do contedo da regulao, segundo o autor, d-se por meio de uma lgica
procedimental que deve considerar os diversos objetivos em tenso no jogo econmico. Sobre
um certo sentido, vencida a indeterminao semntica, o pensamento dos professores Floriano
Peixoto de Azevedo MARQUES NETO e de Calixto SALOMO FILHO se complementam,
ambos se fundando no reconhecimento da impossibilidade de se atribuir um tarifamento de
finalidades no que toca ao exerccio da regulao.
235

Defende Calixto SALOMO FILHO que os processos de desenvolvimento econmico
devem se pautar em uma lgica de devido processo em matria econmica (due process),
que possibilite acesso a todos os interessados definio das pautas regulatrias. Alis, a
abordagem do autor no se resume regulao alcanando tambm o direito concorrencial.
236-
237
Sem dvida, a concepo institucional dos conceitos de regulao e de concorrncia
constitui uma das notas mais originais de seu pensamento e merece anlise mais detida.
No pensamento do autor, a tutela do Estado sobre a ordem econmica (seja pela via da
regulao seja pela via da defesa da concorrncia) deve se orientar a permitir que as prprias
foras que agem no mercado descubram, por meio de um processo de descoberta e, pois, de
conhecimento, as condies reputadas adequadas por cada agente econmico. Tem-se a um
processo de produo de conhecimento econmico que necessita inexoravelmente de efetiva
possibilidade de os atores econmicos dele participarem. o jogo econmico como instituio
aberta e plural que o bem jurdico a ser salvaguardado pela atuao do Estado na economia.
A importncia do conhecimento no exerccio da regulao tambm encarecida por
Santiago Muoz MACHADO que afirma que o exerccio da regulao pressupe a produo
de conhecimento econmico e sua difuso com os diversos atores do mercado. Demonstrando
esta premissa narra a existncia de experincias regulatrias que se limitaram, apenas e to s,
a coligir informaes relevantes e disponibiliz-las ao mercado ( o caso das chamadas

235
Afirma Calixto SALOMO aproximando os entendimentos: Essa mudana no foco da preocupao da
busca de um objetivo determinado e pr-jurdico para a garantia da efetiva correo e da lealdade da
integrao dos vrios agentes econmicos no mercado e de sua igualdade material em termos concorrenciais
uma resposta questo do fundamento da regulao (due process clause em matria econmica (...) Em
particular, necessrio compatibilizar tal forma de regulao com princpios constitucionais dspares como a
livre iniciativa e a justia social (artigo 170 da Constituio Federal). (in Regulao..., p. 30).
236
Aprofundar o pensamento do autor em Direito concorrencial - as condutas, So Paulo: Malheiros, 2003.
237
O pensamento do autor acerca do tema em linhas mais gerais j tinha sido exposto no estudo Globalizao e
Teoria Econmica do Conhecimento, SUNDFELD. Carlos Ari; VIEIRA, Oscar Vilhena. (coord.) Direito Global.
So Paulo: Max Limonad, 1999, p. 259-269. Neste artigo a uma explicitao mais pormenorizada das premissas
adotadas para o autor para abordar instituies como regulao e concorrncia de modo institucional.


106
sunshine commissions americanas cujo escopo era exclusivamente a produo de
informaes acerca de certos mercados regulados) com efeitos tidos por superiores a outros
instrumentos regulatrios.
238

A prpria possibilidade de acesso ao processo de interao que produz o conhecimento
econmico , no pensamento de Calixto SALOMO FILHO, um bem jurdico dotado de
valorao especfica e que induz necessidade de tutela jurdica (justificando a atuao estatal
sobre a economia). Mais ainda. Essa tutela no se d de modo individualizado, h um
descolamento desse interesse das esferas individuais, devendo ser objeto de salvaguardas
jurdicas coletivas. Vale dizer, o direito ao acesso ao jogo de produo de conhecimento
econmico no interessa apenas aos sujeitos individualmente considerados, mas possui uma
dimenso jurdica que perpassa suas esferas de interesse.
239

Assim, no pensamento do autor o desenvolvimento garantido pela possibilidade de
acesso a todos os interessados ao mercado de modo a fazer valer seus interesses.
Desenvolvimento econmico assume ento a acepo de resultado desse jogo e no um
interesse previamente tarifado.
O encontro dessa infinidade de interesses e a livre articulao entre eles que faz
emergir o ponto timo (desde a perspectiva social) buscado no exerccio das atividades
econmicas.
Assim, na linha terica que se adotou importa assinalar que no h possibilidade de se
identificar o exerccio da funo de regulao com nenhuma finalidade definida a priori. A
necessidade de manter as atividades econmicas funcionando em padres de adequao
implica em que no se busque tarifar os objetivos buscados pelo exerccio dessa atividade
administrativa.
240
Isso no se faz possvel sem o apelo a rtulos absolutamente genricos que
no se prestam a desvelar a racionalidade nsita ao exerccio da regulao.
241


238
Ilustrando o entendimento do autor: En los anlisis sobre las funciones de las comisiones reguladoras
americanas no es infrecuente encontrar la afirmacin de que aun actualmente las autoridades ms eficaces son
justamente las que reposan, en alguna medida, sobre el modelo de la regulacin pela informacin.
(MACHADO, Santiago Muoz. Op. cit., p. 1198.)
239
SALOMO FILHO, Calixto. Direito..., p. 17-20.
240
Sobre o tema, manifesta-se Paulo Todescan Lessa MATTOS: quando a Administrao Regula e exerce o que
qualificado como capacidade normativa de conjuntura, ela no est, na prtica, executando uma (no sentido
de nica) poltica econmica definida no texto constitucional ou em lei. A Administrao est definindo o
contedo econmico das normas segundo dois fatores, quais seja, (i) os interesses dos agentes que esto em
jogo; e (ii) a dinmica prpria (conjuntural) de cada setor da economia ou relao econmica a serem
regulados. Autonomia Decisria, Discricionariedade Administrativa e Legitimidade da Funo Reguladora do


107
Ratificando o que ora vai alegado tem-se a lio de Diogo de Figueiredo MOREIRA
NETO acerca da implementao da funo regulatria:

No se trata, portanto, da aplicao de uma definio legal vinculadora de certo interesse pblico
especfico (norma legal densificadora), nem, tampouco, a aplicao de uma definio administrativa
discricionria (norma administrativa densificadora) de um interesse pblico especfico, integrado pelo
administrador por subsuno, mas da definio administrativa de quais interesses especficos, pblicos e
privados, devero se atendidos e de como devero s-lo (regulao densificadora), nas relaes
submetidas funo regulatria, um resultado que no estar predeterminado nem na lei nem no
regulamento, seno que dever ser deduzido dos fatos, pelo exerccio qualificado, negociado e
ponderado dessa funo pelos rgos reguladores.
242


Em especial, de se dizer que embora a regulao tenha surgido no momento histrico
em que se efetivavam as privatizaes e que em grande parte o seu exerccio tinha por escopo
imediato assegurar a existncia de concorrncia em mercados antes explorados pelo Estado,
ela no se reduz apenas a esse objetivo. Nada obstante a introduo de concorrncia para criar
mercados onde antes eles no existiam seja uma possibilidade de utilizao da regulao de
se ver que ela no a nica. Na atual conjuntura especialmente na Europa parece haver
consenso de que a concorrncia tem o mrito de gerar produtos e servios em padres mais
satisfatrios para os que deles necessitam e de que desejvel substituir a presena do estado
por mercados privados. Isso levou a que em cenrios de privatizao a regulao fosse
introduzida como meio de instituio da concorrncia antes inexistente, criando-se mercados
no vcuo deixado pela retirada do Estado.
243
Embora a assertiva esteja correta e proceda desde
o ponto de vista histrico ela no slida o bastante para identificar o objetivo da regulao
apenas com a criao de mercados em regime de concorrncia em substituio ao Estado.
Quando menos, a crescente existncia de regulao em mercados que nunca foram
considerados pblicos (v.g. sade suplementar) demonstra a inviabilidade de se reduzir o
objetivo da regulao introduo de concorrncia em mercados recm criados.

Estado no Debate Jurdico Brasileiro. ARAGO, Alexandre dos Santos (coord.). O Poder Normativo das
Agencias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 352.
241
Nesse sentido a advertncia de Giovani R. LOSS: (...) qualquer regra geral que busque delimitar a
intensidade, abrangncia e forma da regulao estatal inevitavelmente falha (...). (Op. cit., p. 159.)
242
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes..., p. 392;393.
243
Essa parece ser a opinio de Gaspar Ario ORTIZ ao propor seu modelo de regulao pela concorrncia..
Nele, o autor fixa dois princpios que seriam comuns a todos os campos regulados: desintegrao vertical
(unbundling) de atividades, cindindo atividades antes unas em diversas atividades e transparncia informativa
(Principios de Derecho Publico Economico: modelo de Estado Gestio N Publica, Regulacion Economica. 3. ed.
Madrid: Editorial Comares, 2004. p. 562-563).


108
Outra idia que parece no se sustentar que regulao, necessariamente, deva
coincidir com o interesse exclusivo dos consumidores. Por vezes, a lgica regulatria impe a
proteo a interesses que no se coadunam com a mxima satisfao do interesse dos
consumidores. Por exemplo, nos casos em que h obrigaes de universalizao imposta a
operadores econmicos tais pautas no podem ser frustradas pelas demandas de reduo de
preos postas pelos consumidores. Embora o interesse dos consumidores deva ser considerado
sendo digno da mais ampla tutela jurdica, pois se cuida de princpio constitucional da ordem
econmica, ele no deve ser tomado de modo absoluto.
244

Insista-se, a regulao se caracteriza, exatamente, por no eleger aprioristicamente os
objetivos a serem por ela implementados.
As cogitaes ora postas, bem demonstram que os entes encarregados de produzir a
regulao, ao serem submetidos ao encontro de diversas pretenses das mais dissonantes
ordens, devem guardar uma posio alheia ao jogo de interesses.
Embora como visto no se possa prender o exerccio da regulao a frmulas fechadas
devendo, ao revs disso, manter seu exerccio permevel as mais diversas possibilidades de
apresentao de demandas tidas por relevantes, de se mencionar que a obteno dessa
finalidade depende de salvaguardas.
Em especial, o alcance desse escopo depende da garantia da imparcialidade do
regulador em face dos interesses postos em conflito. O efetivo atendimento da necessidade de
ponderar os diversos interesses em jogo depende, fundamentalmente, de que o exerccio da
funo regulatria seja exercida sem identificar-se com nenhum deles. pressuposto da
ausncia de finalidade previamente definida, a existncia de independncia do regulador em
relao aos interesses postos em jogo.
A posio de independncia da Administrao impe a alterao do papel usualmente
reservado a ela como parte da relao por ela constituda. Exige-se a eqidistncia da
autoridade que est exercendo a regulao, agudizando-se assim a idia de imparcialidade no
exerccio da funo administrativa.
Tal elemento inerente funo de regulao que est na raiz das discusses acerca da
independncia nas agncias reguladoras brasileiras, cujas leis instituidoras, ao cuidar do

244
Para uma resenha da questo da proteo do usurio do servio pblico, consulte-se o livro de Dinor
Adelaide Musetti GROTTI: O Servio Pblico e a Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 336-
376.


109
chamado regime autrquico especial, buscam instituir por meio de um reforo de autonomia,
especialmente em face dos centros decisrios do Executivo. As tcnicas utilizadas so
concebidas para conferir independncias s autarquias de regime especial so, pois, garantias
do exerccio imparcial da atividade regulatria.
Como j afirmou Egon Bockmann MOREIRA:

Essas distines no regime das autarquias especiais visam precipuamente a conferir maior estabilidade,
segurana e prestgio s decises nos setores regulados, pretendendo assegurar que os atos lanados
pelas agncias sejam tcnicos (no polticos). O instrumental jurdico pe-se disposio dessa garantia
e as especialidades das agncias so, portanto, apenas um meio para se tentar assegurar a neutralidade
regulatria.
245


inerncia da ausncia da assuno prvia de um interesse como seu que impe
Administrao, no exerccio da funo de regulao, uma posio de neutralidade. Isso,
obviamente, novamente demonstra a parcial inadequao de se tratar a regulao com olhos
nas categorias j sedimentadas no Direito Administrativo. O tema, alis, mereceu precisa
sntese de Paulo OTERO:

Adoptando uma posio de terceiridade nas respectivas decises, a Administrao Pblica aparece como
um rbitro ou um simples garante das regras do jogo, tudo se passando como se ela no fosse parte nesse
mesmo jogo, mostrando-se acima do conflito de interesses que lhe compete dirimir e, neste preciso
sentido, a funo administrativa acaba por comungar de uma das caractersticas tradicionais da funo
jurisdicional: o seu carcter de terceiridade.
246


Assim a pesquisa dos objetivos da regulao nos conduz a um aparente paradoxo na
medida em que a nica finalidade que pode ser apontada para essa manifestao
administrativa no dotada de contornos precisos. No h uma meta previamente posta para o
exerccio da regulao (tal como a instituio da concorrncia ou ainda a defesa do
consumidor). H, sim, a necessidade de se manter o exerccio da regulao aberto a diferentes
influxos de modo a se conseguir ponderar os conflitos em tenso que so submetidos
Administrao. exatamente a abertura de fins e a caracterizao como o lcus de encontro
de pretenses diversas que caracteriza o exerccio da regulao e constitui o que se poderia

245
MOREIRA, Egon Bockmann. Os Limites Competncia Normativa das Agncias Reguladoras. ARAGO,
Alexandre dos Santos (coord.). O Poder Normativo das Agncias Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.
176.
246
OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa
Juridicidade, Coimbra: Almedina, 2003, p. 325.


110
apontar como uma finalidade sua. Qualquer tentativa de rotulao seria inadequada, ou seria
por demais genrica e, pois, imprestvel ou deixaria de fora elementos importantes a serem
levados em conta pela regulao. No h terceira hiptese.
Essa necessidade de garantia de neutralidade associada regulao implica na
cogitao de salvaguardas que mantenham o seu exerccio longe dos interesses que devem ser
arbitrados pelo regulador. A permeabilidade aos interesses em jogo deve ser garantida pela
real imparcialidade do regulador que no pode assumir como seus quaisquer dos interesses em
jogo. Deste modo, encarece-se o elemento de independncia que deve ser reconhecido a quem
exerce a regulao.

3.2 MODOS DE EXPRESSO DA FUNO DE REGULAO

Vistos os objetivos da regulao, de se analisar por meios de quais expedientes essa
funo se desenvolve. Cuida-se de se analisar qual sorte de atuao est implicada na
concretizao da funo de regulao.
J se teve o ensejo de indicar que no exerccio da regulao esto implicadas alm da
tradicional concretizao ex officio de comandos normativos (inerente atividade de
administrao) atuaes ditas quase legislativas e quase judiciais. Tal concepo visa a
destacar que as competncias exercidas por aqueles que esto no desempenho de funo
regulatria no se esgotam na atividade que tradicionalmente se reconhece
Administrao.
247-248
A funo de regulao agrega outras manifestaes que usualmente no
so tidas por tipicamente caracterizadoras da atividade de administrao.
Importa destacar, contudo, que a atividade de regulao no rompe com a
racionalidade inerente ao exerccio da funo administrativa. Embora certamente o exerccio

247
Neste sentido adverte Alexandre Santos ARAGO: Como o conceito de regulao agrega o exerccio de
uma srie de funes e poderes administrativos, decorrncia necessria que as agncias reguladoras
desempenhem uma srie de distintas funes, o que chega mesmo a desafiar algumas formulaes mais
tradicionais da doutrina da separao dos poderes. (In Agncias..., p. 316.)
248
Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO desdobra esses ncleos em seis tarefas distintas: (i)
competncias normativas; (ii) competncias adjudicatrias de emisso de comandos concretos; (iii) competncias
fiscalizatrias; (iv) competncias sancionatrias; (v) competncias arbitrais para a soluo de conflitos e (vi)
competncia para expedir recomendaes de cunho orientativo (Pensando o Controle da Atividade Estatal.
GUERRA, Srgio (org.). Temas de Direito Regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, p. 213-214).
Embora a classificao seja mais ampla do que a apresentada cr-se poder reconduzir as espcies apresentadas
aos trs ncleos apresentados.


111
de competncias normativas e atuao na resoluo de conflitos causem maiores discusses,
regulao depende, fundamentalmente, do exerccio de atividades tradicionais que cuidam da
aplicao concreta das pautas normativamente estabelecidas. Alis, o grosso da regulao
caracterizar-se- pela prtica de atos administrativos que no visam composio de conflitos
ou criao de comandos gerais e abstratos. Alis, pode-se dizer que essa funo ordinria a
dotada de maior relevo no exerccio concreto da regulao. A uma, a expedio de normas
pressupe a sua aplicao efetiva, ou seja, o exerccio de competncias normativas ancilar
efetiva implementao delas. A duas, os litgios de que ordinariamente se ocupar o regulador
dizem geralmente com a sua prpria atuao no setor regulado.
Logo, malgrado haja menos ribalta em relao aos atos que impliquem na aplicao de
normas a casos concretos (o que alcana a imposio de sanes e os atos de fiscalizao)
evidente que essa atividade inerente eficcia da regulao.
Regulao, como bem lembra Egon Bockmann MOREIRA, no deixa de ser uma
tarefa estatal que deve ser exercida em muitos casos com a autoridade inerente garantia da
efetiva implementao das finalidades pblicas.
249
No se cuida de ordenar interesses privados
disponveis, e sim de fazer valer uma finalidade que, sem a presena da Administrao, no
seria implementada pelos particulares na busca de seus interesses. Assim, por mais que se
invistam em esquemas consensuais sempre haver um ncleo de autoridade inerente
regulao e sua traduo jurdica se d por meio de atos que seguem o modelo consagrado de
atuao administrativa.
Neste campo valem os pressupostos de autoridade consagrados no Direito
Administrativo Brasileiro sendo, inequivocamente, a Administrao aparelhada de meios
eficientes de fazer prevalecer os interesses definidos como adequados em detrimento dos
interesses particulares. Embora possa se apontar o recurso a tcnicas consensuais como uma
caracterstica da regulao de se destacar que isso no implica em retirar da Administrao a
capacidade de atuar autoritariamente quando a situao o exigir. Dificilmente poderia se
conceber uma atuao administrativa que se fundasse apenas em esquemas consensuais.
Do exerccio de competncias administrativas ordinrias que se faz o grosso da
regulao. A fixao de comandos abstratos e genricos e a soluo de controvrsias no tm
o condo de reduzir a importncia que desempenha para a regulao prtica de atos que, de

249
MOREIRA, Egon Bockmann. In Os Limites..., p. 180-181.


112
ofcio, aplicam normas aos casos concretos com vistas a alterar os padres de comportamento
dos particulares. Seria de todo incoerente destacar que a Administrao hodiernamente tem a
misso de estruturar o desenvolvimento sem lhe reconhecer a capacidade de adotar os atos que
de modo mais elementar garantam isso.
Somando-se atuao administrativa mais comum ressalta-se no exerccio da
regulao a assuno da Administrao da posio de rbitra de interesses que entrem em
conflitos (dela com os particulares ou mesmo apenas entre privados).
250
Uma vez destacada a
nota de tenso nsita regulao, de se ver que a adoo de determinadas medidas pode
gerar conflitos de monta entre os diversos interessados.
Embora o sistema brasileiro consagre a unidade de jurisdio, submetendo a atuao
administrativa a ampla margem de reviso judicial, de se ver que em setores regulados a
assuno da Administrao da posio de mediadora de conflitos de extrema importncia.
Quando menos, a atuao da Administrao compondo conflitos visa a garantir um primado
de unidade no que diz respeito interpretao das polticas setoriais aplicadas, zelando pela
sua aplicao congruente. Assim, importa encarecer que essa faceta da funo regulatria
importante como garantia da prpria regulao. Como adverte Maral JUSTEN FILHO: Ao
examinar o caso concreto e, em alguns casos, compor conflitos entre particulares, o Estado-
regulador atua no no interesse das partes. Realiza uma funo pblica especfica, a
interveno regulatria.
251

Com efeito, julgar conflitos acerca do exerccio da funo regulatria tambm
exercer regulao. Desse modo, no raro, ao se atribuir competncia regulatria para
determinado estrutura administrativa lhes so garantidas competncias para adjudicar conflitos
no setor em que ir atuar.
Todavia, abordar o tema com propriedade deve se destacar que, diferentemente dos
modelos tradicionalmente aplicados na Europa (de jurisdio dual), no sistema brasileiro a
atuao decisria administrativa, de modo algum, apresenta-se como definitiva. O recurso ao
Judicirio sempre uma alternativa vivel para o cidado que se sentir lesado por qualquer
sorte de ato administrativo, inclusive os que do soluo a conflitos. No pode a adoo de
qualquer poltica regulatria pretender subtrair do Judicirio qualquer sorte de conflito. No

250
A ANEEL detm expressamente tal competncia (art. 3, V, da Lei n 9.426/96) e a ANATEL tambm (art.
19, XVII da Lei n 9472/97).
251
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito..., p. 556.


113
sistema brasileiro a Administrao pode ser demandada em juzo sem qualquer restrio sendo
inconstitucional qualquer medida que vise a amesquinhar a intangibilidade do acesso Justia
(CF, art. 5, XXXV). Assim, tudo o que se diga acerca do tema deve ter por norte a ampla
sindicabilidade das decises administrativas, mesmo as tomadas no exerccio da regulao.
252

Nesse sentido, a utilidade das competncias decisrias dos entes que exercem a
regulao depende da sua capacidade de dar respostas adequadas aos conflitos que se
apresentam, granjeando legitimidade suficiente para no ter seus atos usualmente postos em
causa junto ao Poder Judicirio. Assim, o grau de desvelo com que a Administrao enfrentar
os temas complexos afeitos regulao, dotando os interessados de respostas satisfatrias aos
seus pleitos fonte de legitimao da atuao regulatria por meio de decises. Como anota
Maral JUSTEN FILHO: (...) a submisso do litgio deciso da agncia tambm se justifica
pela constatao das dificuldades que entranham o desenvolvimento da atividade jurisdicional.
Um processo judicial demandar anos para encerrar-se, com decises que em muitos casos
revelaro ausncia de condies do magistrado apreender mesmo a natureza essencial da
controvrsia.
Importa destacar que na atividade de julgar conflitos, a Administrao Pblica deve
atuar inexoravelmente segundo as pautas do devido processo legal, seja em face de litgios
dela com privados, seja nos casos em que est analisando questes em que no parte
interessada. H plena incidncia das clusulas constitucionais que garantem do devido
processo legal (CF/88, art. 5, LIV e LV).
Por fim, de se destacar a questo das competncias normativas usualmente associadas
regulao. O tema, dentre os ora analisados, sem dvida o que maior questionamentos
suscita. Isto, pois, a atribuio de competncias normativas para a Administrao no usual e
traz, inexoravelmente, questionamentos de tal prtica em face do princpio da legalidade e da
separao de poderes.
Haja vista a maior complexidade do tema, ele ser tratado sem tpico prprio, de modo
autnomo.



252
Nesse sentido manifesta-se Maral JUSTEN FILHO acerca das capacidades decisrias das agncias
reguladoras destacando a necessidade de se ter em mente que o produto da atuao das agencias no est infenso
reviso judicial (Ibidem, p. 555).


114
3.2.1. Regulao e Funo Normativa

Tema dos mais disputados acerca da funo regulatria a possibilidade de se
estabelecerem quadros normativos pela Administrao Pblica de modo a se impor a
transformao das condutas naturais dos mercados. Neste ponto h ntida separao da
doutrina, havendo autores que rejeitam essa possibilidade, autores que a aceitam sem maiores
reservas e dentre estes extremos algumas posies mais comedidas.
A contextualizao do problema remete de imediato evidncia de que, desde a
emergncia do Estado Social, a funo reservada a Administrao, e ao Executivo, s fez
aumentar, ampliando-se custa da perda de importncia reconhecida s leis (e quem as
formula). O exerccio de funes normativas pelo Executivo a ltima fronteira desse intenso
debate que toca mesmo caracterizao do Estado dos dias atuais. Em ltima instncia, o que
est em causa como o Estado dos dias atuais deve atuar de modo a cumprir os seus
compromissos e em que limites possvel que a Administrao se valha da expedio de
comandos normativos. A discusso acerca do exerccio de funo normativa pela
Administrao toca de imediato em dois elementos essenciais dogmtica do Direito
Administrativo, a separao dos poderes e a compreenso do princpio da legalidade. No por
outra razo o tema objeto de to intenso debate.
Desde o prisma constitucional, a questo ainda suscita maiores debates, haja vista a
conformao peculiar da Constituio de 1988, que extremamente analtica, especialmente,
em relao ao exerccio das prerrogativas por parte das diversas autoridades pblicas e os
limites das competncias a elas reservadas.
Antes de ferir o tema, de se fazer uma ressalva metodolgica prvia. No raro os
autores tratam da matria com olhos diretamente nas leis que cuidam de atribuir a entes
administrativos competncias regulamentares. Contudo, a discusso nesse sentido s ser
vlida uma vez demonstrado que a constituio aceita esse proceder. Cuidar do tema apenas
em ateno aos contedos de lei imprprio e, no raro, conduz a concluses que incidem a
flagrante petio de princpio. Parte-se da lei (admitindo uma premissa implcita de
constitucionalidade do seu contedo) para dizer que elas franqueiam competncias
normativas, para assim concluir que a Constituio autoriza esse proceder. Construir
raciocnios desta ordem manifestamente improcedente. O tema deve ser ferido de modo


115
exaustivo primeiramente na Constituio para se formar a premissa de que o sistema permite
(se que o faz) o exerccio de competncias normativas, posteriormente, h de se ver a
extenso dessa possibilidade. A anlise da lei apenas residual. o mtodo que se pretende
utilizar.
Verificando as posies possveis sobre o tema, importa assinalar a absoluta diviso da
doutrina acerca do tema. De um lado, a maior parte dos autores, rejeitando a atribuio de
poderes normativos Administrao e, de outro, uma parcela minoritria que a admite, sobre
diversos fundamentos. Importa analisar ambas as posies com maior ateno, em especial
examinando os argumentos constitucionais invocados.
A doutrina majoritria, como mencionado, rejeita qualquer autonomia da
Administrao em relao ao exerccio de competncias normativas salvo nos casos em que
expressamente a Constituio o permite de modo explcito. Os argumentos dessa linha vo
fortes no sentido de qualquer margem de autonomia normativa Administrao contrariar o
princpio constitucional da separao de poderes, a vinculao do poder regulamentar
especificao das leis (para sua fiel execuo), bem como a legalidade estrita a que se submete
o exerccio de qualquer funo administrativa. Para estes doutrinadores a Administrao, salvo
a hiptese do poder regulamentar para expedir comandos para a fiel execuo da lei, no
poderia se valer de qualquer possibilidade de valer-se de atribuies normativas.
da tradio do direito brasileiro negar a possibilidade de o Executivo deter qualquer
autonomia normativa, mesmo luz de textos normativos anteriores. Apenas para registro, sem
prejuzo de diversas opinies similares acerca do assunto, anotou com preciso Francisco
CAMPOS sobre a matria, dando a tnica do entendimento sobre a matria:

(...) e o poder administrativo, no s com a funo idntica de subsumir as situaes individuais sob o
preceito legal, mediante o ato administrativo, como com a funo mais ampla de editar, mediante o
regulamento, regras secundrias destinadas a dar s leis uma execuo satisfatria. No exerccio, porm,
do poder regulamentar, por mais longe que possa ir o Poder Administrativo na formulao de regras ou
de preceitos jurdicos, le no exerce, entretanto, nesse domnio uma atividade livre. A lei condiciona
estritamente a produo administrativa de preceitos ou de regras de carter jurdico, limitada a sua
atividade, no que toca as medidas regulamentares destinadas execuo da lei, to-smente editar
aqules preceitos ou aquelas regras jurdicas que tenham por fim tornar executrios os preceitos e as
regras legais, mediante dispositivos que, por serem de carter meramente administrativo, o legislador
deixou e podia deixar prudente discrio do administrador. No exerccio do poder regulamentar, a
administrao no pode, portanto, sob o pretexto de lacunas na lei a ser executada, dispor em relao ao
seu objeto com a mesma amplitude e a mesma liberdade com que em relao a le poderia dispor o


116
Poder Legislativo, ainda que se limite criao de meios e instrumentos destinados realizao de uma
finalidade, que a lei se cinge a formular em termos vagos e gerais.
253


Essa linha de argumentao ainda encontrada na doutrina brasileira, rejeitando-se a
possibilidade de atribuies normativas Administrao se estas forem alm da mera
expedio de comandos para fiel execuo do diploma legal. Em ltima instncia o que se
recusa a possibilidade de a Administrao criar obrigaes, direitos e deveres que j no
estejam previamente determinadas em lei de modo exaustivo, no havendo qualquer margem
nesse sentido para o administrador. Nesta linha que se diz que a Administrao no pode
inovar originariamente a ordem jurdica, limitando-se a expedio de comandos subordinados
lei.
O fundamento constitucional mais relevante invocado para dar suporte a tais
concluses o princpio da legalidade. Como preleciona o art. 5
o
, II, da Constituio que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei nada
restaria Administrao que no implementar regras instrumentais aplicao das leis.
Nunca, todavia, poderia se admitir que algo viesse vertido originalmente via regulamento.
254

Nesta linha, o comando contido no art. 84, IV (que autoriza a expedio de decretos
para a fiel execuo da lei, exclusivamente, pelo chefe do Executivo) seria mero reflexo dessa
concepo de legalidade que obriga que todas as estatuies que visam a sujeitar os cidados
devam estar vertidas em lei. Assim, deve se compreender o poder regulamentar com olhos no
princpio da legalidade, no prosperando qualquer autonomia normativa por parte da
Administrao. Ainda, no que diz com a competncia dos Ministros de Estado, o art. 87,
pargrafo nico, II, novamente, alude execuo das leis, o que leva a no se reconhecer a
possibilidade de exerccio de competncia regulamentar que no seja pautada por tais balizas.
Concorrendo com estes argumentos tem-se que o art. 37 da CF/88 quando fixa os
princpios reitores da atividade administrativa, traz a legalidade como norma a ser observada.
Assim, por mais esta razo no seriam admitidos regulamentos que possussem qualquer
margem que no estivesse contida nas balizas da fiel execuo.

253
CAMPOS, Francisco. Lei e Regulamento Matria Reservada Competncia do Poder Legislativo Limites
do Poder Regulamentar Direitos e Garantias Individuais. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 146, 1955, p. 71.
254
Por todos, acerca do tema, consulte-se a opinio de Celso Antnio Bandeira de MELLO: (...) os dispositivos
caracterizadores do princpio da legalidade no Brasil impem ao regulamento o carter que se lhe assinalou,
qual seja, o de ato estritamente subordinado isto , meramente subalterno e, ademais, dependente de lei. (In
Curso..., p. 317.)


117
Ainda, h diversas outras passagens em que a Constituio houve por bem reiterar a
necessidade de haver lei para determinadas atuaes do Poder Pblico em face dos cidados,
reforando o esprito da Constituio com a estrita legalidade. So os casos referentes
imposio de penas (art. 5
o
, XXXIV), imposio de tributos (art. 150, I) e liberdade de
exerccio de atividade econmica (art. 170, pargrafo nico).
255

Outro argumento invocado, ainda que de maneira menos usual, que o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias teria cassado todas as delegaes de matrias
reservadas ao Congresso para a Administrao.
256
Assim, no regime de transio
constitucional, estaria claro que no cabem delegaes de poder normativo, ainda que vertidas
em lei, salvo nas hipteses de expressas prorrogaes de normas anteriores vigncia
constitucional. Ou seja, a prescrio do ADCT, verteria um princpio geral que proscreveria a
delegao de atribuies de lei, Administrao.
O pano de fundo de tais concepes est na prpria compreenso acerca do princpio
da separao de poderes que vedaria o exerccio pela Administrao de qualquer funo
normativa dotada de foros de autonomia, suplantando o mbito de estrita vinculao
execuo da lei. Sob essa tica no poderia haver qualquer delegao (utilizado o termo de
modo amplo), muito especialmente de atribuio normativa ao Executivo, mesmo que isto
fosse levado a efeito por lei. Sobre o tema, anota de modo expresso Celso Antnio Bandeira
de MELLO: Com efeito, a indelegabilidade, enquanto princpio constitucional, resulta
diretamente, ainda que de modo implcito, do art. 2
o
do Texto Magno, de acordo com o qual:
So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio.
257
Com efeito, a lei no poderia acometer a estruturas Administrativas a
capacidade de regular matrias a si reservadas por estar-se contornando o esprito da

255
Celso Antnio Bandeira de MELLO sintetiza nestes termos: Ressalte-se que, dispondo o art. 5, II, da
Constituio que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, com
isto firmou o princpio da garantia da liberdade como regra, segundo a qual o que no est proibido aos
particulares est, ipso facto, permitido. Ante os termos do preceptivo, entende-se: o que no est por lei
proibido, est juridicamente permitido. De outro lado, conjugando-se o disposto no artigo citado com o
estabelecido no art. 84, IV, que s prev regulamentos para fiel execuo das leis, e com o prprio artigo 37,
que submete a Administrao ao princpio da legalidade, resulta que vige, na esfera do Direito Pblico, um
cnone basilar oposto ao da autonomia da vontade , segundo o qual: o que, por lei, no est antecipadamente
permitido Administrao est, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administrao, para agir, depende
integralmente de uma anterior previso legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar. Por isso deixou-se
dito que o regulamento, alm de inferior, subordinado, ato dependente de lei. (Ibidem, p. 320-321.)
256
Esse argumento invocado expressamente por Maria Sylvia DI PIETRO ao analisar o tema (in Limites..., p.
52).
257
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. In Curso, p. 331.


118
Constituio. Assim, a estatuio originria de comandos restaria reservada em absoluto para a
lei, que no poderia transigir acerca do tema.
258

Eis o Estado da arte em relao aos autores que negam possibilidade de se admitir
qualquer margem de autonomia da Administrao em relao edio de regulamentos,
vinculando tais atos normativos fiel execuo da lei; nada alm, nada aqum.
259

Opondo-se a esta linha, h autores que admitem (em maior ou menor grau) a
possibilidade de a Administrao exercer competncias normativas para alm da mera
execuo de comandos legais. Dentre os que expressamente assim o fazem esto,
exemplificativamente: Caio TCITO,
260
Eros Roberto GRAU,
261
Trcio Sampaio FERRAZ
JNIOr,
262
Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO,
263
Diogo de Figueiredo
MOREIRA NETO,
264
Srgio Varella BRUNA,
265
Carlos Roberto Siqueira CASTRO,
266

Alexandre dos Santos ARAGO
267
, Marcos Juruena Villela SOUTO,
268
Leila CULLAR,
269

Egon Bockmann MOREIRA,
270
dentre outros.
Em relao doutrina dos autores acima citados, no h perfeita coincidncia em todos
os argumentos invocados, contudo, em linhas gerais, podem ser arrolados alguns preceitos

258
o que Celso Antnio Bandeira de MELLO chama de delegaes disfaradas, de modo a rejeitar de modo
explcito que a lei crie competncias normativas prprias para a Administrao, o que ocorreria em se admitindo
a possibilidade de deslegalizao ou a existncia em nosso sistema de regulamentos autorizados (Ibidem, p.
328-334).
259
Como j assinalado, a maior parte da doutrina adota entendimento smile ao ora exposto, ainda que com
alguns temperamentos. Todavia, a posio amplamente majoritria vai no sentido de negar, para alm do limite
de fiel execuo da lei. Por esta razo deixa de se indicar pormenorizadamente autores que vo nessa linha. Mais
til indicar as excees s regras gerais, como se far adiante.
260
TCITO, Caio. In As delegaes Normativas e o Poder Regulamentar, in Temas de Direito Pblico (Estudos
e Pareceres), Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 507-510, dentre outros textos que tangenciam o tema.
261
GRAU, Eros Roberto. In O Direito, p. 225-255.
262
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. In Agncias, p. 143-158. A opinio do autor acerca do tema foi
reafirmada em estudo posterior mais completo chamado O Poder Normativo das Agncias Reguladoras luz do
Princpio da Eficincia, in O Poder Normativo das Agncias Reguladoras, coord. Alexandre Santos ARAGO,
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 271-297.
263
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. In Regulao, p. 205.
264
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. In Direito..., p. 113-128.
265
BRUNA, Srgio Varella. In Agncias Reguladoras, Poder Normativo, Consulta Pblica, Reviso Judicial,
So Paulo: RT, 2003, p. 68-141.
266
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. In Devido Processo Legal e os Princpios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 67-139.
267
ARAGO, Alexandre dos Santos. In Agncias, p. 369-430.
268
SOUTO, Marcos Juruena Villela. In Direito Administrativo Regulatrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
p. 24-28.
269
CULLAR, Leila. In As Agncias Reguladoras e seu Poder Normativo. So Paulo: Dialtica, 2001, p.
107;142.
270
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias Administrativas, Poder Regulamentar e o Sistema Financeiro
Nacional. Estudos de Direito Econmico, Belo Horizonte; Frum, 2004, p. 133-160.


119
constitucionais comumente invocados a fim de justificar o exerccio mais amplo de
competncia legislativa por parte da Administrao: (i) que a separao de poderes no pode
ser lida como dogma absoluto de modo a restarem proscritas as possibilidades de um
determinado poder exercer funes que no lhes so tpicas mais ainda a funo
administrativa no exclui o exerccio de competncia normativa, que lhe seria prpria em
certos casos;
271
(ii) que a existncia de matrias expressamente reservadas integral disciplina
em lei, conduz inexorvel concluso de que para alm destas hipteses expressas, h
possibilidade de normatizao por parte da Administrao, via regulamento;
272
(iii) a dico
contida no art. 5
o
, II alude a em virtude de lei, disto se inferindo que no h necessidade de
que a lei regre a matria de modo minudente podendo o legislativo reservar Administrao a
disciplina de certas matrias (que teria ainda fora vinculante em virtude da lei), o que
usualmente se chama de deslegalizao, isto , o rebaixamento pela lei do grau hierrquico
necessrio para se tratar de um certo tema;
273
(iv) que a Constituio ao aludir, no seu 48,
caput, possibilidade de o Legislativo dispor sobre todas as matrias, franquearia a
possibilidade de se efetivar a deslegalizao, nesse sentido os legisladores disporiam (no

271
Incisivo nesse ponto Eros Roberto GRAU, que atribui funo administrativa a capacidade de regrar
situaes conjunturais. Diz o referido autor que, desde o ponto de vista material, a funo normativa no seria
exclusiva do Legislativo, e que no se deve analisar a separao de poderes apenas sob o prisma subjetivo. A
essncia desta garantia seria a capacidade de criar-se um equilbrio entre as diferentes estruturas do Estado, sem
que isso representasse uma diviso absolutamente estanque. A Administrao tem o dever de atuar de modo a
desincumbir-se de suas misses institucionais, no lhe podendo ser suprimida certa capacidade de atuao
normativa, necessria a este fim. Adota ento o autor entendimento no sentido de serem constitucionais
regulamentos autorizados, em que a lei atribuiria Administrao competncia para integrar comandos
genricos por ela vertidos, mesmo que isto implique em criar direitos, deveres e obrigaes que no esto
totalmente regulados legislativamente. Outro ponto invocado diz com o fato de ser irretorquvel que no Brasil de
fato a Administrao vem exercendo atribuies normativas, sendo necessrio encetar uma teoria jurdica apta a
explicar estes fenmenos (ao revs da sua simples negativa, que no corresponde nossa realidade institucional).
In O Direito..., p. 225-255.
272
Novamente, o argumento defendido por Eros Roberto GRAU (o que parece, alis, ser a observao mais
inovadora no seu pensamento). Diz ele acerca do tema: se h um princpio de reserva da lei ou seja, se h
matrias que s podem ser tratadas pela lei , evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamentos;
quanto definio do que est includo nas matrias de reserva de lei, h de ser colhida no texto constitucional;
quanto a tais matrias no cabem regulamentos. Inconcebvel a admisso de que o texto constitucional
contivesse disposio despicienda (Ibidem, p 247).
273
A deslegalizao, usualmente, invocada como dando suporte atuao normativa da Administrao,
consistindo na degradao do grau normativo. Por meio dela, a lei disporia da matria, atribuindo-a disciplina
pela Administrao, ressalvados algumas balizas necessrias e suficientes para o controle da atividade normativa
infra-legal, pelo Legislativo e pelo Judicirio. Vrios so os autores que utilizam essa sorte de argumento para
justificar as competncias normativas atribudas por leis a entes da Administrao, dentre eles: Diogo de
Figueiredo MOREIRA NETO, Alexandre dos Santos ARAGO e Marcos Juruena Villela SOUTO. Autores que
adotam a possibilidade do regulamento autorizado, como Eros Roberto Grau e Srgio Varella BRUNA, em
ltima instncia parecem acatar a tese na medida em que a lei trespassaria, neste caso, competncia para a
Administrao normatizar uma matria.


120
sentido de trespassar) de matrias definidas para o Executivo;
274
(v) que a existncia a
possibilidade do Legislativo sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar (cf. CF/88, art. 48, V) implica no reconhecimento de haver uma
capacidade normativa a ser exercida, se reconhecer-se que apenas cabe expedir comando
estritamente condicionados lei a prescrio restaria sem sentido (por no se conceber a
possibilidade de haver exorbitncia); (vi) que o princpio da eficincia, ao disciplinar a
atividade pelos resultados, implicaria na possibilidade de haver exerccio de competncias
normativas, especialmente em matrias tcnicas, que possibilitassem que a Administrao
satisfizesse esse mnus
275
e (vii) que a atual conformao da sociedade reclama a adoo de
um entendimento capaz de dotar a Administrao de meios eficientes para desempenhar suas
tarefas, repercutindo essas alteraes na interpretao da Constituio.
276

Eis a sntese dos mais relevantes argumentos jurdico-constitucionais invocados pela
doutrina que tem uma concepo mais ampla da possibilidade de a Administrao
desempenhar funes normativas (i.e. para alm dos limites da fiel execuo). Alm destes, h
uma srie de argumentos de ndole conjunturais que, por no deterem contedo jurdico (em
especial, relevo constitucional), deixam de ser analisados de modo explcito. Com efeito, o
tema em tela antes de tudo Constitucional, sendo que as respostas a ele devem ser hauridas
do Texto Constitucional.
Vistas as posies possveis em relao ao tema, importa p-las em cotejo, de modo a
analisar o tema por um vis crtico, isento de posies radicais. De um lado, h de se evitar a
tendncia de atribuir aos novos foros de absoluta excelncia, pelo simples fato de se opor ao
antigo; de outro, h de se afastar a postura inversa, que nega qualquer possibilidade de
evoluo do direito, no reconhecendo que a matria jurdica filha de um tempo e que o
direito um instrumento no se esgotando em si mesmo.
277


274
Adotando essa justificativa tem-se a lio de Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO: a deslegalizao foi
tambm um instrumento contemplado pelo constituinte brasileiro de 1988, desde logo quando, no emprego do
poder de dispor, no sentido de resolver em carter definitivo, transfere a entes ou rgos pblicos, bem como a
entes particulares, a funo de disciplinar por normas certos setores. (O Direito..., p. 123.)
275
Esse argumento , especialmente, encarecido por Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR (O Poder..., p. 151).
Importa assinalar que a questo do poder normativo, em funo da necessidade de a Administrao emitir
juzos tcnicos recorrentemente tratada por grande parte da doutrina que admite a sua existncia.
276
Dentre outros, Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR tangencia essa idia e Carlos Roberto Siqueira CASTRO a
defende de modo expresso.
277
de se destacar tambm que o tema no novidade em nosso direito. Caio TCITO, aps identificar que a
tradio de nosso direito pblico, desde a Constituio de 1824, de atribuir poder regulamentar ao chefe do
Executivo para a boa execuo das leis, anota diversas posies contrrias a uma leitura estrita desta regra.


121
O tema como visto, suscita vastas dvidas, em especial por tocar dinmica mais
intestina referente ao exerccio do poder no seio da Repblica. , em ltima anlise, do arranjo
interno de poderes entre as diferentes estruturas que o exercem que est a se cogitar; da o
tema render ensejo a posies extremadas, quer a favor, quer contra, o exerccio da funo
normativa por parte da Administrao.
Como ponto de partida para uma anlise das duas posies, analisando os diferentes
argumentos invocados em ambos os sentidos, interessante evidenciar que, desde antes da
criao das Agncias Reguladoras (e, pois, do seu poder normativo) h no Brasil entes que
desempenham funes que vo alm da expedio de meros atos normativos a bem da fiel
execuo da lei. Alis, este fenmeno tpico em campos em que a especificidade tcnica se
faz presente. Como antecessores do exerccio destas funes, apenas exemplificativamente,
cite-se as Autarquias e rgos que atuam no sistema financeiro. O Conselho Monetrio
Nacional, o Banco Central, a Comisso de Valores Mobilirio vm, desde antes da
Constituio de 1988, exercendo atribuio de especificao normativa de comandos legais
genricos e isto por certo vai alm do mbito restrito de especificar a lei para sua fiel
execuo.
278

Assim, em um certo sentido, claro na experincia jurdica brasileira, que malgrado as
acaloradas discusses que o tema suscita, o Legislativo, de fato, articula-se com a
Administrao de modo a que esta venha a integrar dispositivos emanados por aqueles de
modo genrico, havendo expressas autorizaes legais que criam tais competncias. Ou seja, a
experincia prtica do direito ptrio conhece a existncia de atos normativos emanados pela
Administrao que integram comandos legislativos prvios dotando-os de um sentido
concreto, dando a eles especificidade, especialmente, em matrias tcnicas.
Desde a emergncia do Estado Social, tem sido essa a tnica, exigindo-se uma maior
participao da Administrao na definio ltima das normas que esto a veicular comandos
aos cidados. Em um panorama em que a Administrao recorrentemente chamada a atuar,
natural que se lhe seja acrescida a funo de emanar comandos genricos e abstratos (que vo
alm do mero acertamento de um caso individual pela subsuno de uma conduta regra

Cita, inclusive, opinio de Rui Barbosa, datada de 1912, no sentido de no ser vivel uma separao absoluta de
poderes e a inviabilidade de conceber os regulamentos apenas para executar as leis (In Comisso de Valores
Mobilirios. Poder Regulamentar, Temas de Direito Pblico (estudos e pareceres). v. 2. Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 1078-1079).
278
Especificamente sobre o tema consulte-se Egon Bockmann MOREIRA (In Agncias ..., p. 133-160).


122
legislativa). Este o pano de fundo que lega a discusso acerca da capacidade normativa do
Poder Executivo. O ideal de pureza das funes, e a esperana de que as leis poderiam atuar
no plano abstrato (e a Administrao seria responsvel apenas por atu-las), mostrou-se muito
mais um esquema terico do que uma realidade efetiva.
279
A emergncia de um paradigma
intervencionista desnudou a impossibilidade de implementao concreto deste modelo sendo
que as generalidades dos sistemas jurdicos ocidentais conhecem esquemas de articulao
entre a funo normativa e a funo executiva. Alis, a contra-face desse movimento de
interpenetrao entre o que incumbe Administrao e o que compete ao Legislativo fica
evidente quando se tem em mira as chamadas leis medida (ou de efeitos concretos), cuja
matria de verdadeiro ato administrativo.
280
O escoro evolutivo levado a efeito
anteriormente tem o ensejo de demonstrar que nos dias atuais j no clara a distino entre
matria de lei e matria administrativa e que, mais e mais, surgem novas formas de arranjo
entre Legislativo e Executivo.
Como anota Fbio Konder COMPARATO, h o surgimento da necessidade de o
Estado (categoria que sublima Legislativo, Executivo e Judicirio) atuar de modo a dar
satisfao aos compromissos postos pela ordem jurdica, o que rebela uma noo estanque das
funes estatais. Diz o jurista acerca do tema:

Nesse sentido, j no cabe tratar a regulao estatal das atividades econmicas como mera interveno
excepcional e temporria do Estado no campo econmico privado, mas como o desempenho ordinrio
de um dever constitucional. bvio, porm, que a legitimidade dessa ao estatal reguladora da vida
econmica privada depender sempre do criterioso respeito aos objetivos e princpios fixados na
Constituio (...) No cumprimento dessas diretrizes constitucionais, o legislador e o administrador so
obrigados a agir, na rea especfica de sua competncia, editando normas gerais, expedindo decretos e

279
Noticiam Eduardo Garca de ENTERRA e Toms-Ramn FERNNDEZ que desde 1789 na Frana houve,
sob os rtulos de proclamations e arrets a expedio de normas em sentido estrito pelo Executivo, o que
demonstra a relatividade do tema (Op. cit., p. 183).
280
Em relao s leis de efeito concreto de se assinalar que a doutrina brasileira ainda no analisou o tema de
modo minudente. Alis, de se anotar que a prtica de atos legislativos dotados de contedo concreto pode vir a
ser extremamente perniciosa. Por exemplo, a lei concreta que verte uma declarao com vistas expropriao de
um bem parece padecer de vcio constitucional bastante grave. Ora, se a declarao vertida pela Administrao
o administrado pode insurgir-se contra isto em processo administrativo sustentando, por exemplo, que houve
desvio de poder, tudo isto informado pelos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Em sendo a declarao
vertida por lei, ao administrado no cabe nenhuma capacidade de concorrer previamente para a prtica do ato o
que parece ofensivo ao devido processo legal. Veja-se que, em ambos os casos (ato administrativo ou lei de
efeitos concretos), caberia a impugnao via mandado de segurana, todavia, na declarao especificamente
levada a efeito por lei, antes da prtica do ato, nada poderia fazer o administrado. Isto demonstra a possibilidade
de atos concretos emanados do Parlamento serem extremamente lesivos aos administrados, embora isso passe ao
largo de tais discusses por ser o ato emanado do Legislativo. A problemtica conecta-se manifestamente
separao de poderes.


123
provimentos administrativos, fiscalizando o cumprimento das normas editas e sancionando as
transgresses.
281


Com efeito, a lio maior que se infere da passagem transcrita que o Estado atual est
jungido a um dever de atuao e dele deve se desincumbir a contento, o que justifica a
atribuio de poderes instrumentais Administrao para tanto, inclusive, de ordem
normativa.
Cuida-se do que Eros Roberto GRAU vai chamar de capacidade normativa de
conjuntura
282
, bem como o que motiva a crtica de Karl LOWENSTEIN acerca da
inadequao da viso usual acerca da separao dos poderes para explicar o exerccio de
poderes aps o Estado Social. esse dever de atuao do Estado que sobre um certo sentido
pe em causa uma viso estanque acerca da separao dos poderes.
Nesta linha, necessrio buscar quais as possibilidades de articulao entre lei e
atividade normativa do Poder Executivo em vista de um Estado comprometido com a
promoo do bem estar, como o determinado pela Constituio. Veja-se, desde logo, que se
configura absolutamente invivel defender a possibilidade de haver uma regulao exclusiva
em lei de todos os quadrantes da vida social, sendo de fato a Administrao um mero ente de
atuao dos comandos emanados do Legislativo, sem qualquer misso outra que no essa.
Obviamente, Administrao reserva-se papel mais amplo do que mera aplicao mecnica
de leis, exige-se um compromisso de transformao da realidade. Alis, no limite, uma
concepo absolutamente cerrada da legalidade e da separao dos poderes vedaria a tcnica
da discricionariedade que se admite sem quaisquer reservas como um modo de a
Administrao vir a instituir solues timas para casos em que no possvel tarifar desde
logo qual seria a melhor aplicao do interesse pblico para um caso concreto.
Com base nesta premissa que devem ser analisadas as regras constitucionais que
cuidam do tema, com serenidade e evitando excessos.
Um ponto importante dos que defendem uma capacidade normativa para alm da mera
regulamentao estrita para fins de fiel execuo da lei parece ser a evidncia de que na
Constituio, de fato, se pem dois planos em relao legalidade. A existncia de matrias
reservadas estrita e integral disciplina por lei faz crer que em relao s outras matrias o

281
COMPARATO, Fbio Konder. In Regime Constitucional, p. 101;103.
282
GRAU, Eros Roberto. In O Direito, p. 232.


124
princpio da legalidade opera-se em outro plano. Vale dizer haveria duas legalidades
institudas pela Constituio. Pensar de modo diverso, como assevera Eros Roberto GRAU,
supor que a Constituio tenha se valido de disposio vazia de sentido, repetindo-se de modo
estril.
Entre interpretar que a estatuio da legalidade estrita em certas matrias seriam meras
redundncias da Constituio ou atribuir sentido normativo pleno distino, parece ser esta
ltima interpretao dotada de maior juridicidade.
Nesta linha, o vocbulo em virtude de lei restaria satisfeito nos casos em que a lei
estatusse comandos que configurassem regras de competncia a serem desenvolvidas pela
Administrao. Nestes casos, isto , no reservados de modo taxativo integral disciplina por
lei estar-se-ia diante do que Eros GRAU chamou de reserva de norma,
283
que poderia ser
vertido tanto por atos oriundo do Legislativo, quanto da Administrao. A exigncia de
disciplina exaustiva em lei se faria necessria apenas para aqueles casos em que a Constituio
exigisse de modo expresso a disciplina por meio desta espcie (excluindo-se, a, qualquer
margem de atuao do Executivo). Nos demais casos a lei poderia outorgar competncia
Administrao para regular certas matrias dentro de certos limites.
luz destas ponderaes que, segundo a doutrina que admite a existncia de
competncias normativas para alm da mera execuo da lei, estaria autorizada a estatuio,
por parte da Administrao, de normas que podem implementar comandos no vertidos de
modo exaustivo em lei.
Aprofundando essa linha, Srgio Varella BRUNA acresce dois elementos importantes
acerca do tema. O primeiro, que para estar satisfeito o requisito constitucional necessrio que
haja a atribuio neste sentido de competncia para a Administrao, no se podendo supor
ttulos implcitos neste particular.
284
O segundo, que em vista da separao das tarefas
estatais, no difere substancialmente a atribuio de competncia discricionria
Administrao da atribuio de capacidade normativa autorizada por lei. Em ambos os casos

283
Ibidem, p. 247.
284
Neste sentido, assevera o autor citado: Por outro lado, preciso enfatizar, com veemncia, que o comando
geral, constante do art. 5
o
, II, da CF, de que no haja obrigao seno em virtude de lei, exige que efetivamente
haja lei autorizando o exerccio complementar de funo normativa pelo Executivo. (in Agncias..., p. 116).
Neste ponto o magistrio do autor afasta-se do que defende Eros Roberto GRAU para quem a exigncia de o
Executivo atuar bastaria como ttulo autorizativo para a expedio de regulamentos dessa ordem, havendo uma
competncia normativa prpria do Executivo, que exclui a possibilidade de se advogar que haja delegao de
funo legislativa nestes casos (In O Direito..., p. 249).


125
tm-se a criao de uma competncia especfica a ser manejada pela Administrao com vistas
a integrar comandos legais; nas duas hipteses a matria no exaurida pela lei que franqueia
um espao de avaliao a quem atribuda a competncia. Lei expressa atributiva de
competncia condio de validade em ambos os casos, no diferindo, tomando por baliza a
legalidade, a atribuio de discricionariedade e a autorizao para a expedio de
regulamento.
285
A nica diferena que a tcnica da discricionariedade se orientaria a deciso
de solues pontuais e a atribuio de competncia normativa levaria a prtica de comandos
dotados de generalidade e abstrao.
Em se adotando estas premissas (sob pena de em assim no se fazendo perpetrar-se
estril jogo de palavras), pode se compreender a disposio constitucional que franqueia ao
Legislativo dispor sobre as matrias a si reservadas como significando acometer as
competncias de regular certos temas, dentro de certos limites, Administrao. Da mesma
forma, ilumina-se o argumento de que a possibilidade de se cassarem atos normativos do
Executivo que exorbitem da lei, implica no reconhecimento de uma competncia prpria nesse
sentido.
286

Todavia, tais argumentos de modo isolado no suportariam, que deles apenas, se
extrassem as concluses ora postas. Apenas em uma interpretao sistemtica, levando-se em
considerao um quadro mais geral acerca do tema, eles ganham sentido, como argumentos de
reforo. Embora por si no sejam capazes de levar afirmao da possibilidade de a lei
franquear Administrao competncia para disciplinar certas matrias por ato normativo seu,
tais argumentos, considerado o quadro geral visto, reforam a possibilidade de se adotar um
entendimento mais amplo acerca da competncia regulamentar.
Outro argumento invocado, diz com o princpio da eficincia, lembrado por alguns
doutrinadores como Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR (o princpio da eficincia traz para a
discusso constitucional da delegao de competncias um elemento novo.
287
). Nesta linha,
ao se impor a legitimao da atuao administrativa por seus resultados (algo que parece

285
Expressamente: Como se v, a mesma lgica que serve para vedar a delegao no serve para vedar a
discricionariedade, que nada seno a atribuio de poder ao Executivo para agir como se fosse ele o
legislador do caso concreto. Se no dado ao Executivo criar obrigaes por intermdio de atos gerais, essa
mesma competncia lhe reconhecida perante casos individuais. (Ibidem, p. 99.)
286
Sem embargo de opinies divergentes, esse argumento isoladamente no suporta a concluso da existncia da
existncia de poder regulamentar que v alm da mera execuo da lei. Pensar neste sentido incorrer em
petio de princpio, incluindo na premissa a concluso que dela quer se extrair.
287
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. In Agncias, p. 150.


126
mesmo estar na essncia da regulao, como visto), o que decorre da complexidade da vida
social e econmica, deve se repensar a articulao lei/atividade administrativa. A criao de
um nus no sentido de uma atuao eficiente (fim) cria a necessidade de dotar a
Administrao de instrumento tcnicos idneos para atingi-los (meio), o que impe supor uma
maior capacidade de atuar a lei. Diz o autor, a propsito do tema: (...) o princpio da
eficincia exige que a Administrao, em vista do mercado, seja dotada de competncias
reguladoras de natureza tcnica e especializada sob pena de paralisia.
288
Novamente, o
argumento parece no sustentar, por si s, a existncia de uma capacidade normativa
autorizada por lei. Isto, pois, a eficincia autonomamente no tem o condo de alterar o
esquema de exerccio de atribuies entre os diferentes Poderes da Repblica. Contudo, em
um quadro mais amplo, a eficincia pode vir a assumir um papel de reforo no sentido de
dotar a Administrao de uma capacidade mais ampla de atuao com vistas a possibilitar que
ela se haja bem com os encargos decorrentes deste princpio.
Voltando um pouco na linha expositiva, a chave parece estar na anlise da estrutura do
princpio da legalidade em relao aos condicionamentos impostos aos particulares. O ponto
fundamental parece remeter, em ltima instncia, a que tipo de disposio normativa
reconhece-se como idnea para verter um comando cogente coletividade. Embora seja usual
a afirmao de que apenas lei pode inovar originariamente a ordem jurdica, de se meditar no
qu, exatamente, consiste inovar a ordem jurdica. Ou seja, a que tipo de disposio legislativa
se reconhece idoneidade para a inovao da ordem jurdica. E esta anlise est
incondicionalmente informada pela concepo que se tenha acerca da legalidade.
Ora, se parte da premissa que o princpio da legalidade obriga que todo e qualquer
dever esteja definido de modo absoluto em lei concluindo que a noo de inovao refletir
essa concepo. dizer, todos os elementos necessrios para a definio de uma conduta
devem estar contidos na norma abstrata vertida pelo Legislativo, nada podendo estar alheio a
ela. Outra ser a concepo em se admitindo que possvel que se remeta, para alm do texto
legal, certos aspectos referentes descrio conduta desejada.
A doutrina que nega a possibilidade de a lei remeter margens de apreciao para
estatuio de comandos que a completam para a Administrao parte da premissa implcita de
que todos os elementos que descrevem a conduta estejam definidos em lei em sentido formal

288
Ibidem, p. 151.


127
(i.e como produto emanado do Parlamento). Todavia, reconhece que h necessidade de
proceder certas articulaes para que seja a lei operacionalizada de acordo com o seu sentido;
o que se percebe claramente com a seguinte transcrio do pensamento de Celso Antnio
Bandeira de MELLO:

H inovao proibida sempre que seja impossvel afirmar-se que aquele especfico direito, dever,
obrigao, limitao ou restrio j estavam estatudos e identificados na lei regulamentada (...) A
identificao no necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheam as condies
bsicas de sua existncia em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela
protege.
289


Com o mximo acatamento ao pensamento do prestigiado professor, a transcrio pe
a nu o problema fundamental em relao ao tema, qual seja, o que deve se entender por
estatuio de um comando, originalmente, em lei. Frise-se, que o referido autor aceita, ainda
que em grau indeterminado, a existncia de uma articulao infralegal de modo a completar-se
o sentido da norma, aludindo, entretanto, a que seu ncleo (condies bsicas) deva ser
definido em lei.
Todavia, a identificao desse mnimo problemtica e sobre um certo sentido
artificial.
Ora, descrio de uma conduta qualquer como juridicamente relevante pressupe a
anlise de todos os elementos necessrios para tanto; a sua integralidade essencial para o
processo de aplicao do direito. Se qualquer um deles estiver sido especificado por meio
outro veculo que no a lei, em sendo coerente com o postulado da estrita legalidade como
valor absoluto, de se recusar aplicao norma. Com efeito, a idia de mera especificao da
lei implica em que algo que no estava nela seja agregado. Assim, pretender que isso no
concorra para a definio do contedo normativo artificial. Todas as especificaes,
complementos, minudncias tm sentido normativo e concorrem para a definio da
imposio de uma conduta. Em ltima anlise o que se tem por mero complemento
considerado para a aplicao das normas, integrando de modo indelvel a aplicao do direito.
A mera especificao determinante se em determinado caso concreto um sujeito far, ou no,
jus a algo.

289
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso, p. 329.


128
Essa no exausto da disciplina em lei, no negada pelos que se apegam legalidade
para refutar que a Administrao exera competncias normativas definidas em lei.
Demonstrando isto, tem-se o instituto da discricionariedade que cria uma margem de
apreciao autnoma para o Administrador aplicar a norma a um determinado caso em vista
de critrios de convenincia e oportunidade. Nesta hiptese, como j se disse, em se fazendo
uma anlise fria luz da legalidade, a discricionariedade seria ofensiva a tal princpio na
medida em que a lei no define de modo preciso uma conduta que sujeita a um determinado
destinatrio, quem o faz em ltima instncia a Administrao. Alis, tanto a
discricionariedade no se coaduna com legalidade estrita, que as atividades do Estado em
matria penal e tributria reputam-se plenamente vinculadas, exatamente, para realar que
para os que curam de sua aplicao nenhuma margem de apreciao subjetiv admitida
Nesta linha, a adoo da atribuio de regra de competncia para a Administrao
emitir um juzo (normativo, no caso) acerca de determinadas matrias no parece ferir a
concepo do sistema brasileiro acerca da legalidade (que, insista-se, reserva certas matrias a
regramento integralmente legal).
Indo alm, desde o Estado Social, h um quadro muitas vezes de dependncia entre o
administrado e a Administrao, e as regras postas apenas e to s para a fiel execuo da lei
guardam uma ntima conexo com a fruio do direito pelos cidados. A afirmao de Geraldo
ATALIBA de que compete ao regulamento dispor sobre medidas necessrias ao fiel
cumprimento da vontade legal, dando providncias que estabeleam condies para tanto. Sua
funo facilitar a execuo da lei, especific-la de modo praticvel e, sobretudo, acomodar o
aparelho administrativo, para bem observ-la.
290
, ainda que veladamente, compromete-se
com uma concepo de que o modo pelo qual ser executada uma lei juridicamente
indiferente, algo de somenos importncia. Com efeito, o modo pelo qual a Administrao
especifica a lei e que estatui como ela deve ser cumprida juridicamente relevante,
especialmente, em um cenrio em que h uma ntima relao entre Administrao e cidado.
Pense-se, por exemplo, que a definio dos documentos necessrios para fruir de um
determinado benefcio assistencial condiciona, de modo juridicamente relevante, o acesso a
ele.

290
ATALIBA, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro, in Revista de Direito Administrao, n.
97, jul.-set./1969, p. 23.


129
Assim, a suposio de que o trato interno de uma lei e as condies adotadas pela
Administrao para sua execuo so indiferentes do ponto de vista jurdico, parece
equivocada. O contedo vertido por regras para fiel execuo da lei detm mabifesta
relevncia jurdica, sendo equivocado tom-lo como indiferente, como algo de menor
importncia; alis, muitas vezes o acesso do administrado Administrao definido
justamente por regras dessa natureza. Desde o ponto de vista do administrado, os atos
administrativos que definem o horrio de funcionamento de uma repartio, quantas pessoas
sero atendidas ao dia, quais os documentos a serem apresentados, qual o formulrio para
apresentar o requerimento etc. so todos dotados de inegvel importncia.
Nesta linha, de se recusar que a funo exercida pelos regulamentos de mera
execuo nada acresa lei e que no configure qualquer margem de definio de contedo
jurdico. Substancialmente, sob esse ponto de vista, no parece haver distino em relao ao
contedo dos regulamentos de execuo acometidos ao Chefe do Executivo dos expedidos
pela Administrao, em ambos os casos expedem-se comandos juridicamente relevantes.
Dito isto, importa, ento, analisar a questo sob o ngulo da indelegabilidade dos
poderes e da ofensa separao das funes estatais. Como visto, infere-se da separao de
poderes uma vedao implcita delegao de atribuies normativas Administrao,
argumento que se densifica ao se aludir ao fato de o ADCT ter cassados as delegaes de
misses legislativas anteriores promulgao do Texto Constitucional. Nesta linha, qualquer
atribuio de competncia normativa Administrao seria uma fraude a esse princpio da
vedao delegao.
291

Primeiramente, ao contrrio de Constituies anteriores o princpio da indelegabilidade
das atribuies do Legislativo no foi plasmado de modo explcito na Constituio. Seria
assim inferido diretamente da separao de poderes, vedando que houvesse regulamentos para
alm da mera execuo. No parece ser esta, todavia, a melhor interpretao possvel acerca

291
Eros Roberto GRAU alude que a atribuio por lei disciplina suplementar por parte da Administrao no
configura delegao de ordem alguma, por ser a possibilidade de expedir normas tambm uma competncia do
Executivo. Nesta linha, o autor enfrenta o argumento da indelegabilidade negando que haja delegao. No
parece ser a melhor soluo. De fato a tcnica do regulamento autorizado (ou delegado) prev que a lei
atribua a Administrao uma atribuio que em princpio prpria do Legislativo, que necessariamente deve
criar uma regra de competncia legal que legitime a expedio do ato regulamentar. Esta criao de uma regra de
competncia prpria implica em trespasse de uma parcela de competncia do Legislativo para a Administrao, o
que se compreende na figura da delegao. Se assim no fosse, seria de se reconhecer a capacidade de a
Administrao expedir regulamentos sem ttulo legal que a autorizasse a tanto, sendo a o regulamento autnomo
e no autorizado.


130
do tema. Isto, pois, onde no h limite expresso em relao s tarefas aquinhoadas ao
Legislativo no ldimo sup-lo. No parece que no sistema ptrio est vedado ao Legislativo
atribuir competncia Administrao, para regular certas matrias, desde que isto no
configure a renncia pura e simples funo legislativa. Assim, em seu juzo de avaliao
poltica, pode o Legislativo optar por criar competncias Administrao para regras certas
situaes especficas, dentro dos limites previamente estabelecidos, que possibilitem o
controle (tanto parlamentar, quanto judicial). o reconhecimento, por parte do Parlamento,
que certas matrias, em vista de elementos que lhes so peculiares (v.g. alta complexidade
tcnica, transitoriedade, necessidade de atuaes diretas dos interessados) sero mais bem
tratadas por meio de normas mais flexveis do que as contidas em lei (submetida a um
procedimento mais complexo de produo). Novamente, cumpre trazer lembrana o fato de
que o Estado nos dias de hoje tem deveres de atuao e que estes podem ser melhor tutelados
por meios de esquemas que prestigiem solues dotadas de maior flexibilidade do que a
exclusiva disciplina em lei.
Alis, exemplo trazido do direito penal, elucida que a atribuio de certos elementos
tcnicos para a disciplina administrativa, nada tem de irregular. Cuida-se da chamada norma
penal em branco em que o comando da norma atribui a definio de elementos que integraram
o tipo para outro diploma, inclusive de ordem administrativa (nesse caso chamada de norma
penal em branco imprpria). Neste caso de norma penal em branco imprpria, nem todos os
elementos do tipo so definidos em lei, haja vista a dinmica da vida social, integrando a
estrutura normativa, para fins de imposio de pena, elementos que so descritos pela
Administrao. A lei penal (sujeita, sem dvida, estrita legalidade) remete certos aspectos
tcnicos disciplina administrativa (p. ex. definio de doenas contagiosas, lista de
substncias entorpecentes, de tabelamentos, etc.). A justificativa para adoo de tcnicas dessa
ordem inclusive, faz-se smile discusso travada no Direito Administrativo, como se v da
seguinte passagem de Luiz Rgis PRADO:

Em princpio, o direito penal deve definir de modo autnomo os pressupostos de suas normas, evitando a
remisso a outras regras do ordenamento jurdico. Ainda assim, a regulao jurdico-penal de certas
matrias (v.g. economia popular, meio ambiente, relaes de consumo, sade pblica, ordem tributria),
altamente condicionadas por fatores histrico-culturais, que exigem uma atividade normativa constante e
varivel, costuma ser realizada por imperiosa necessidade tcnica atravs do modelo legislativo


131
denominado lei penal em branco
292
O direito penal reconhece que, haja vista a dinmica social, por
vezes, nem sempre convm lei verter todos os elementos do tipo, justificando-se nestes caso a
definio de certos elementos que integram a descrio da conduta delituosa pela Administrao.

O exemplo trazido do campo do direito penal tem o condo de demonstrar que mesmo
em campos onde se opera com reserva absoluta de lei, em vista de certas circunstncias, o
atingimento dos fins maiores do ordenamento impe uma articulao entre lei e atividade
administrativa de ndole normativa. Tal proceder no repugna o direito brasileiro que conhece
exemplos de normas penais em branco, cuja integrao do tipo feita por meio de atividade da
Administrao. Basicamente, o que se pe na discusso de fundo acerca da funo normativa
do Executivo. H casos em que cumpre reconhecer-se uma margem de atuao normativa da
Administrao para garantir os objetivos da lei, o que, alis, justifica a prpria existncia de
discricionariedade e do poder regulamentar para a fiel execuo da lei.
Em relao prescrio do art. 25 do ADCT, usualmente invocada para sustentar a
inviabilidade de qualquer atribuio de capacidade normativa Administrao, tem-se que a
prescrio no comporta a concluso que dela usualmente se infere. Tome-se, para fins
elucidativos, o pensamento de Clmerson Merlin CLVE acerca do tema: Ora, se o
constituinte revogou, incondicionalmente, as delegaes do passado, porque quer tambm
proibi-las no presente e para o futuro.
293

Sem embargo dos que pensam em sentido diverso, do fato de o constituinte ter
revogado as delegaes do passado s se infere que as delegaes anteriores Constituio
ficaram sem efeito, salvo prorrogao por lei. Concluir da revogao das delegaes pretritas
efeitos futuros no parece ser legtimo; a norma tem ntido carter conjuntural cuidando da
estatuio de regime de transio e no disciplinando o exerccio das funes estatais (o que
foi feito ao longo do corpo da Constituio). Da derrogao das delegaes pretritas, s isso
se conclui; no sendo ldimo dilargar o dispositivo para alcanar situaes que nele no esto
previstas.
Alis, se a Constituio vedasse de fato a atribuio de margens normativas
Administrao sequer seria de cogitar da possibilidade de prorrogao, desde que expressa,
das normas que possuem esse contedo. Ora se houvesse impossibilidade absoluta de leis

292
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: RT, 1999, p. 92-93.
293
CLVE, Clmerson Merlin. Op. cit., p. 306.


132
criarem atribuies normativas para a Administrao no sistema institudo pela Constituio
de 1988, no seriam admitidas quaisquer prorrogaes de prazo levadas a efeito por lei.
Nesta linha, a atribuio de pautas a serem especificadas normativamente pela
Administrao no implica em ofensa a indelegabilidade de poderes e nem constitui o art. 25
do ADCT vedao expressa a essa prtica, eis que se trata de norma conjuntural que
expressamente admite que leis mantenham em vigor as delegaes normativas feitas
Administrao.
O ponto fundamental acerca da separao de poderes parece ser o efetivo controle do
exerccio de funes normativas exercidas pelo Executivo, que no podem estar sujeitas
completa ausncia de peias. Ora, ao estatuir o art. 2
o
da Constituio, que: So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio o que
se exige a articulao entre as diferentes funes estatais.
A idia associada separao de atribuies implica em controles recprocos de modo
que no se quebre a harmonia (freios e contrapesos) e no na separao estanque e
impenetrvel entre as tarefas. Alis, ao se exigir harmonia reconhece a Constituio que h a
possibilidade de uma funo, materialmente considerada, ser acometida a mais de um poder.
, precisamente, a possibilidade terica de um compartilhamento de atribuies que impe o
ideal de atuao harmnica entre os Poderes. Note-se, que em um panorama de diviso
estanque no h de se exigir harmonia, pois, logicamente, sequer se cogita de qualquer
possibilidade de haver desarmonia.
A chave da harmonia do sistema, parece residir no controle possvel acerca da atuao
concertada entre os Poderes, motivo pelo qual assumem grande importncia os sistemas de
controle recprocos havidos entre os assim chamados Poderes. Logo, a previso de
competncia para o Congresso Nacional sustar os atos normativos aquinhoados ao legislativo
refora a possibilidade de se permitirem delegaes dessa tarefa Administrao (CF, art. 49,
V).
Sintetizando acerca do aspecto de garantia da separao dos poderes diz Nuno
PIARRA: Na sua dimenso orgnico-funcional, o princpio da separao dos poderes deve
continuar a ser encarado como princpio de moderao, racionalizao e limitao do poder


133
poltico-estadual no interesse da liberdade. Tal constitui seguramente o seu ncleo
imutvel.
294

Sintetizando, cr-se que o Texto Constitucional no vedou em absoluto articulaes
normativas entre o Legislativo e a Administrao. A tese de que da separao de poderes
decorreria de modo implcito uma impossibilidade de qualquer possibilidade de atribuio de
competncia normativa Administrao (salvo regulamentos para fiel execuo da lei) no se
afigura plausvel. A uma, o ncleo duro do da separao de poderes preservar a harmonia
entre o exerccio das diversas tarefas estatais, no se proscrevendo a possibilidade de
articulaes entre elas. A duas nada no texto positivo da Constituio induz a essa concluso.
Embora o tema do exerccio de capacidades normativas seja absolutamente prenhe de
controvrsias no parece que a recusa absoluta em reconhecer a possibilidade de a
Administrao produzir comandos gerais e abstratos para alm do conceito de fiel execuo
da lei deva ser vedada de modo absoluto. Sem prejuzo de toda a discusso j expendida
acima em ltima instncia o tema se situa na capacidade de a Administrao dar conta das
misses a ela reservadas pela complexidade da sociedade atual. Com efeito, conceber a
separao de poderes e a legalidade como obstculos intransponveis a qualquer atuao
normativa da Administrao implica em admitir que a ela no compete qualquer misso em
promover o desenvolvimento, competindo essa misso apenas ao Legislativo.
Com a devida vnia dos que pensam em contrrio, no parece ser esse o esprito da
Constituio, em especial em vista do atual momento.

3.3 CONTROLE DA REGULAO

Encerrando a anlise da regulao enquanto uma funo administrativa importa
analisar o controle do seu exerccio. Nesse sentido, como j ressalvado, no se produzir um
escoro acerca da questo do controle da Administrao, importando pr em foco o qu de
relevante agregado pela regulao enquanto um modo prprio de atuao administrativa .
Isto , quais as peculiaridades da regulao no que toca ao seu controle, destacando que tais
especificidades no tm o condo de romper, em absoluto, com as tcnicas j incorporadas ao

294
PIARRA, Nuno.Op. cit., p. 26.


134
Direito Administrativo.
295
Com efeito, a regulao, na medida em que traduz uma atuao
administrativa, submete-se s tcnicas de controle da Administrao j consagradas no direito
ptrio.
Mais ainda. A neutralidade exercida pela Administrao ao exercer a funo de
regulao (que implica que do ponto de vista subjetivo os entes que exercem regulao
usualmente sejam tidos por independentes) no atenua em nada a sua submisso a expedientes
de controle. Equvoco dos mais canhestros pretender que a regulao implique em alguma
espcie de fuga de controle, legitimada por ttulos vagos como independncia, neutralidade,
atividade tcnica e quaisquer outros que lhes sejam correlatos.
296
essencial regulao
como a qualquer outra manifestao de poder estatal submisso a esquemas de controle.
Esta, seguramente, uma conquista inalienvel do Estado de Direito.
297

Tais consideraes devem restar solarmente claras para se enfrentar o tema do controle
da regulao.
Como visto acima, a regulao caracterizada por ser uma atuao com vistas a
ordenar determinada atividade econmica para a satisfao de interesses pblicos que,
naturalmente, no seriam atendidos, desempenhada por atos normativos, de execuo e de
composio de conflitos, assumindo as mais diversas modalidades e configuraes, preferindo
atos de interveno indireta e de incentivo sem, todavia, excluir a imposio coercitiva e a
interveno direta, incidindo sobre agentes pblicos e privados e garantindo, ao mximo, a
real alterao dos contedos regulados, legitimando-se pelos resultados (eficincia).
Tais peculiaridades tm repercusses na estrutura de controle da atividade regulatria,
que no se amolda, de modo perfeito, nos esquemas tradicionais de aferio da regularidade
formal da atuao administrativa. Embora no haja ruptura com as tcnicas de controle j

295
Neste exato sentido se manifesta Marcus Juruena Villela SOUTO. Op. cit., p. 340.
296
Analisando a questo da legitimidade democrtica das Agncias Reguladoras, Maral JUSTEN FILHO
expressamente refuta qualquer possibilidade de se pretender que o exerccio da regulao implique em qualquer
forma de fuga de controle (Agncias Reguladoras e Democracia: Existe um Dficit Democrtico na Regulao
Independente, in O Poder Normativo das Agncias Reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 320).
297
Vital MOREIRA e Fernanda MAS expressam refutao clara a quaisquer linhas que pretendam subtrair
reguladores independentes (chamadas de AAIs, i.e Autoridades Administrativas Independentes) das tcnicas de
controle: A independncia da AAI encontra-se limitada, desde logo, pela existncia do controlo jurisdicional
dos seus actos, nos termos gerais da judicial review da actividade administrativa. No obstante alguns autores
advogarem a imunidade jurisdicional das AAI, por fora de sua independncia, a verdade que esta tese
afigura-se incompatvel com a natureza administrativa que a maioria reconhece a estas entidades e, bem assim,
com o princpio do Estado de direito. (in Autoridades Administrativas Independentes - Estudo e Projecto de Lei-
Quadro, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 37.)


135
consagradas no Direito Administrativo ptrio de se ver que h novas possibilidades neste
campo advindas das peculiaridades da prpria regulao. O controle distinto na mesma
medida em que a regulao no se amolda perfeitamente s categorias tradicionais do Direito
Administrativo.
298

A primeira peculiaridade digna de anlise reside em como se deve controlar uma
atividade que, manifestamente, no assume previamente um objetivo unvoco a ser alcanado.
O dilema reside na impossibilidade de se controlar a regulao pelo contraste direto com uma
finalidade assumida previamente como adequada. O mero contraste de legalidade no capaz
de dar resposta plenamente satisfatria questo.
299
Em especial a lgica fiscalizao de
adequao legalidade no basta para o controle da regulao, na medida em que no
satisfatria para assegurar a efetiva implementao de programas de alterao social. o que
destaca Jorge Reis NOVAIS acerca do controle apenas no plano da legalidade:

(...) a prossecuo dos interesses burgueses no exigia tanto a subordinao do Executivo ao Parlamento
em termos de responsabilidade poltica, quanto em termos de submisso de Administrao lei. De
facto, e dada a separao de Estado-sociedade, burguesia no interessava tanto controlar a execuo de
um programa poltico (que no existia em termos de configurao da sociedade, mas se resumia
garantia das condies de segurana que permitissem o livre desenvolvimento das relaes de
concorrncia entre particulares), quanto assegurar que os direitos individuais a liberdade e a
propriedade no seriam invadidas ou perturbadas por uma actividade arbitrria ou no prevista da
Administrao (como acontecia no Estado de Polcia).
300


Com efeito, o controle tradicional de legalidade no tem aptido de criar um efetivo
sistema de garantia da implementao dos programas de transformao social impostos
Administrao desde a emergncia do Estado Social e nem est focado em sindicar o processo
de determinao do interesse a ser implementado. O problema das finalidades no controle

298
O tema foi enfrentado de modo especfico por Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO. Em sua
anlise so peculiaridades do controle da regulao: (i) controle atual ao exerccio da regulao e no apenas ex
post factum; (ii) necessria participao do administrado na fiscalizao; (iii) superao da verificao exclusiva
da adequao lei, pondo-se em causa o prprio contedo do exerccio da funo regulatria; (iv) respeito s
margens legtimas de atribuio de capacidade normativa ao regulador; (v) respeito independncia do regulador
(in Pensando..., p.219 e 220).
299
Sobre o tema manifesta-se Paulo Todescan Lessa MATTOS: a concepo de legitimidade que fundamenta
esse modelo tem por base uma racionalidade jurdica tipicamente lgico-formal. Ou seja, basta que a norma de
conjuntura ou a poltica pblica definida pelo Poder Executivo estejam logicamente adequados aos objetivos,
diretrizes, e prioridades definidos no texto constitucional e aprovados em lei pelo Poder Legislativo, que tal
norma ou tal poltica reputar-se-o legtimas. , assim, um conceito de legitimidade restrito a juzos formais de
legalidade. (...) um conceito limitado para garantir, no plano do sistema jurdico, que princpios
constitucionais, normas programticas, objetivos, diretrizes, e prioridades sejam a bases de processos
deliberativos democrticos sobre o contedo da regulao. (Op. cit., p. 350- 351).
300
NOVAIS, Jorge Reis. Op. cit. p. 92.


136
ortodoxo confunde-se com o problema da legalidade na medida em que o fim deve estar
vertido na norma que atribui competncia para atuao administrativa. Manifestamente, esse
expediente no tem aptido de levar a cabo um efetivo controle da atuao regulatria,
conduzindo tentao de invocar uma fuga de controle tendo em vista a ausncia de
atribuio cerrada de competncia para aquele que est incumbido de dar concretude
regulao.
Embora a legalidade ainda imponha uma tcnica de controle da atuao regulatria na
medida em que a funo administrativa no rompe com a necessria articulao entre
Administrao e lei,
301
o seu controle no se exaure apenas nessa dimenso. Em especial, a
atribuio de competncia regulatria, por se dar sem a imposio de finalidades previamente
definidas, no pode ser reduzida ao controle, apenas, pela tcnica da legalidade. Ou seja, ao
controle de legalidade h um plus a ser agregado.
Nessa linha, necessrio acrescer elementos ao controle da atividade administrativa
regulatria. Em vista do exposto, dois ncleos parecem trazer novas cogitaes acerca da
questo do controle. A uma, deve haver controle desde o plano da definio dos objetivos a
serem alcanados. A duas, deve haver controle acerca da efetividade da implementao da
regulao.
302

O enfrentamento da primeira questo (definio dos objetivos), invariavelmente,
conduz invocao da questo da procedimentalidade no exerccio da regulao como
instrumento tanto de adequao dos fins eleitos como de reforo da garantia da sua eficcia. O
procedimento de eleio dos fins pelas agncias importante e submete-se a controles que
visam a manter a eficcia desse modo de atuao.
303


301
Neste sentido, manifesta-se Srgio Varella BRUNA: A anlise dos procedimentos decisrios como forma de
avaliar a validade dos atos normativos no significa que se possa abdicar da avaliao dos limites materiais
estabelecidos pela lei e, de forma geral, pelo ordenamento jurdico, para o exerccio de funo administrativa.
(Agncias..., p. 266.)
302
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO analisando as transformaes pelas quais vem passando o Direito
Pblico advoga a tese de que toda atuao estatal deve ser permevel participao social, sendo essa uma
dimenso essencial legitimidade do Estado. Neste sentido afirma: (...) necessrio que qualquer norma,
oriunda ou no dos parlamentos,seja democraticamente legitimada pela observncia do devido processo legal,
em que a participao cidad seja assegurada na medida do possvel e do razovel, se no na tomada de
deciso, pelo menos e inafastavelmente no controle social dos decorrentes resultados das polticas pblicas
executadas. (Mutaes..., p. 49.)
303
Sobre a legitimao procedimental anota Srgio Varella BRUNA o papel das decises reduzir a
insegurana de seus destinatrios, condicionando os respectivos comportamentos, essa funo realizada
substituindo a incerteza sobre o contedo da deciso pela certeza do advento de uma deciso, o que leva os


137
A relao de atingimento das finalidades da regulao (inerente ao seu controle) passa
por uma etapa que no est contida, diretamente, na lei que cria a competncia regulatria.
Logo, necessrio, antes de qualquer outra considerao, analisar a prpria formao dos
objetivos assumidos pela regulao como adequados para enfrentar uma determinada questo.
Como tal definio decorre de um jogo institucionalizado entre os diversos interesses
postos em contraste pelo regulador, necessrio analisar prejudicialmente o procedimento que
leva formao da regulao na sua aptido para gerar respostas desejveis. Em sendo a
fixao desses objetivos procedimental, importa tomar esse elemento em mira com vistas a
controlar a regulao.
Desse modo, o primeiro teste ao qual a regulao deve ser submetida se d no plano da
formao das tcnicas que daro concretude regulao; impe-se o controle, de fato, da
definio do interesse que ser imposto aos particulares. Devem ser concebidos instrumentos
de controle que sejam aptos a avaliar se, dentre os diversos interesses a ser considerados, se
todos foram avaliados de modo adequado e o resultado proclamado coerente com a
discusso travada. Como adverte Maral JUSTEN FILHO: O controle ter de fazer-se no s
sob o ngulo da fiscalizao contempornea ou posterior atuao das agncias. Devem ser
estruturados sistemas que permitam aos diversos segmentos da sociedade acompanhar a
regularidade da gesto e a satisfatoriedade da atuao das agncias no cumprimento de seus
fins.
304

O risco a ser elidido diz com impedir que a regulao seja um jogo de cartas marcadas
em que h por parte do regulador a assuno velada de um interesse como preponderante antes
de se ouvirem todos os interessados. Ora, se regulao implica na ausncia tarifamento prvio
de finalidades a serem implementadas tendo em vista conflituosidade nsita aos interesses em
jogo a formao livre do entendimento que deve prevalecer deve ser objeto de controle.
Sobre essa perspectiva que assume transcendental importncia tutelar a efetividade
dos procedimentos adotados pelos reguladores para formao das finalidades que eles atuaro.
O que deve ser garantido a possibilidade de compreenso do porqu da adoo de
determinada soluo em vista dos interesses que esto em conflito, que devem ter sido
representados na discusso.

destinatrios a assumirem os papis que lhes so assinalados no mbito dos procedimentos, na expectativa de
poderem influir, efetiva ou simbolicamente, no resultado a ser obtido. (In Agncias..., p. 183.)
304
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito..., p. 585.


138
, exatamente, em vista a esse problema que, usualmente, as estruturas incumbidas de
concretizar a funo de regulao prevem a adoo de esquemas procedimentais para a
produo da regulao que visam a incentivar a participao popular,
305
garantindo
transparncia s decises.
306-307
Maral JUSTEN FILHO expressamente referencia a
necessria permeabilidade dos procedimentos decisrios das agncias aos interessados
qualidade de suas decises: Essa soluo propiciar uma atuao imediata da sociedade
perante a agncia, inclusive pela institucionalizao da produo processualizada de decises.
A participao permanente de determinados sujeitos assegura uma atuao congruente, dotada
de racionalidade. Evita-se, desse modo, que o princpio do devido processo legal se transforme
num conjunto de formalidades destitudas de utilidade.
308

No por outra razo, a ausncia de soluo legal em relao a algumas agncias
reguladoras brasileiras e o dficit de efetiva participao nos procedimentos de tomada da
deciso so alvos de severa crtica doutrinria.
309

Nessa perspectiva o controle da formao dos interesses atuados deve ser efetivo e no
apenas formal. Apenas a encenao ritualstica de uma deciso procedimental acerca de uma
poltica regulatria no basta para atender as exigncias do controle da atividade de regulao.

305
A efetividade desses processos foi objeto de anlise expressa por Egon Bockmann MOREIRA que
empreendeu pesquisa acerca da participao popular no mbito das decises formadas pelas Agncias
Reguladoras especialmente focada no instrumento das audincias pblicas. A concluso maior alcanada pelo
autor foi que, malgrado a possibilidade de participao popular esteja prevista em diversas normas, usualmente,
os nicos interessados em tomar parte nesses procedimentos so partes diretamente interessadas na regulao.
Tomando por base o setor eltrico, no ano de 2002 (em que nele houve sria crise), constatou-se que 86% das
contribuies feitas nas audincias pblicas realizadas foram apresentadas por empresas e associaes
interessadas no setor. Esse nmero contrasta com o percentual de colaboraes apresentadas por Associaes de
Consumidores, que foi de apenas 1,2%. Com base nesse referencial, concluiu o autor que h efetivo um dficit
democrtico nestes procedimentos. No plano ftico tais expedientes no so suficientemente permeveis
participao popular, limitando-se a uma garantia formal de participao, que no se traduz em discusso efetiva
com a sociedade (in Os limites..., p. 209 a 214).
306
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO empreendeu classificao de nossas Agncias Reguladoras em que
um dos critrios utilizados diz, exatamente, com a avaliao da possibilidade efetiva de anlise e participao no
procedimento de formao da regulao. Para avaliao especfica do tema consulte-se Direito Regulatrio. Op.
cit., p. 192-216.
307
Srgio Varella BRUNA empreendeu interessante estudo acerca da participao popular na formao dos
objetivos da regulao e o controle dessa atuao com vistas ao modelo norte-americano (in Agncias..., p. 180-
249).
308
JUSTEN FILHO, Maral. O Direito..., p. 586.
309
Sobre a ausncia de efetividade consulte-se o texto de Egon Bockmann MOREIRA (in Os limites..., p. 209-
214). Para uma crtica acerca da inadequao de previses normativas acerca do tema consulte-se Maral
JUSTEN FILHO (in O Direito..., p. 587). Contudo, embora este autor reconhea a insuficincia dos referenciais
legais que disciplinam a atuao das agncias reguladoras, no mesmo trecho indicado manifesta seu
entendimento de que o suporte constitucional que disciplina a participao popular na administrao seria
suficiente para assegurar sua implementao.


139
No se pode no campo da regulao analisar esses esquemas procedimentais de um modo
meramente mecnico. Entendimentos que vem o procedimento de formulao da regulao
apenas como mera sucesso de formalidades, que se inobservadas no induzem a pronncias
de invalidade, devem ser rechaados.
310
A ausncia de efetiva participao popular e de
transparncia na implementao concreta da regulao no passvel de ser convalidada. Em
caso de o controle exercido pela prpria Administrao no reconhecer essas pautas
axiolgicas impe-se ao Judicirio a pronncia de invalidade da atuao regulatria por no
traduzir em concreto as imposies de transparncia decorrentes de sua prpria natureza.
Sobre o tema anota Srgio Varella BRUNA:

Mais do que uma simples concesso inspirada pelo esprito democrtico do legislador ou da autoridade
administrativa, tais procedimentos devem ser encarados como um importante instrumento de orientao
da reviso judicial dos atos normativos, especialmente diante de competncias discricionrias, pois so
eles capazes de fornecer elementos ao Judicirio para avaliar a higidez tanto do processo normativo
quanto da prpria norma em si mesma.
311


O referido controle se d, em especial, analisando se realmente houve possibilidade de
os interessados se fazerem representar e analisando-se as motivaes dos atos derivados do
exerccio da funo regulatria de modo a se aferir se houve congruncia entre o que foi
decidido e a estrutura da discusso levada a efeito.
Uma vez vista a lgica do controle da definio dos objetivos da regulao, de se
analisar em que a exigncia de efetividade acresce os esquemas de controle do exerccio da
funo administrativa. Como visto, uma das peculiaridades da atuao em regime de funo
regulatria diz com a necessidade de efetiva implementao das pautas axiolgicas assumidas
como adequadas. A mera produo de atos administrativos no esgota a funo regulatria que
se legitima tambm em vista do grau de efetividade alcanado pela atuao da Administrao.
Como bem observado por Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR submete-se a regulao
a uma validao finalstica. D-se tal sorte de legitimao quando: uma norma valida outra se
preestabelece fins que devam ser alcanados, devendo ser encontrados os meios adequados.
Neste caso, a validade da norma subseqente localiza-se na solidariedade entre fins e meios,
donde a questo da validade levantar problemas de proporcionalidade, razoabilidade,

310
Srgio Varella BRUNA destaca que At o momento, no entanto, parece que o estabelecimento do requisito
da participao popular nos procedimentos normativos vem sendo encarado como ato de mera liberalidade do
Poder Pblico, que assim se dispe a ouvir os interessados. (Agncias..., p. 251.)
311
Ibidem, p. 271.


140
adequao etc.
312
Deste modo, o controle da atividade regulatria h de levar em conta a
relao estabelecida entre o produto emanado da atividade regulatria a real alterao do
ambiente regulado. Exige-se eficincia na promoo dos fins sociais impostos pela regulao
o que se afere para adequao de uma relao de pertinncia entre fins e meios.
Nesta linha que diversos estudiosos da questo do controle da regulao apelam s
idias de proporcionalidade como intimamente associada ao seu exerccio. Trcio Sampaio
FERRAZ JR. expressamente apela relao de adequao que integra a proporcionalidade
como um enfoque apto a desvelar a efetividade da regulao. O exerccio da regulao ser
legtimo apenas se os instrumentos de que as autoridades administrativas lanarem mo sejam
idneos para promover as alteraes esperadas. Segundo o autor, pressupostos de
razoabilidade impe ao exerccio da regulao um juzo de realidade que opera como limite
margem de avaliao de que dotado o regulador. Neste sentido que faz consignar:

J o sentido de legitimao da legalidade v na lei no tanto uma condio de e um limite, mas,
basicamente, um instrumento de exerccio da atividade administrativa. Como instrumento, seu princpio
hermenutico est na solidariedade entre meios e fins, donde a razoabilidade da atividade administrativa,
submetida, ento, a uma avaliao de sua eficincia. Nestes termos, o respeito legalidade exige do
intrprete uma distino entre conceitos indeterminados e discricionrios, bem como uma concepo da
discricionariedade que no se limita a um juzo de oportunidade, mas alcana um os juzos de realidade
(avaliao de polticas de implementao de objetivos, de adequao dos meios escolhidos em face dos
fins propostos).
313


Ainda nesta linha, alm da razoabilidade, alguns autores trazem a idia de
proporcionalidade como padro de controle da regulao. Novamente, o pano de fundo a
necessria adequao da relao meios/fins como um problema inerente regulao. A
proporcionalidade um postulado normativo
314
que induz a trs exames distintos (adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). A adequao exige que uma medida d
ensejo (ou tenha a virtualidade de) s alteraes objetivadas, como assinala Humberto B.

312
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. In O Poder..., p. 289.
313
Ibidem, p. 290-291.
314
Tecnicamente, no se configura a proporcionalidade como um princpio jurdico, na linha do magistrio de
Humberto B. VILA. Para este autor, tecnicamente, a proporcionalidade um postulado normativo aplicativo,
que se configura por ser uma meta-norma, no estabelecendo de modo direto um fim a ser implementado
(essncia normativa), e sim dizem respeito a como devem ser aplicadas as normas. Sobre o tema, anota o autor:
os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao de
um dever de promover um fim; de outro, no prescrevem diretamente comportamentos, mas modos de raciocnio
e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosamente,
portanto, no se podem confundir princpios com postulados. (in Teoria dos princpios da definio
aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 88.)


141
VILA A medida ser adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso
concreto
315
. A necessidade diz com a inexistncia de opes alternativas para implementar os
fins almejados com menor incidncia de restrio aos interesses afetados medida.
316
Por fim,
tem-se a chamada proporcionalidade em sentido estrito que diz com a prpria comparao do
fim eleito com o nvel de restrio a ser suportado pelos interessados (o que se acentua em se
tratando de interveno sobre direitos tidos por fundamentais). Valem-se, por exemplo,
expressamente de invocaes de proporcionalidade como meio de controle da regulao
Alexandre Santos de ARAGO
317
e Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO
318

encarecendo que a pertinncia entre os fins e os meios um ncleo de controle da regulao.
Outro efeito da invocao da proporcionalidade no pensamento desses autores sua dimenso
de garantia assegurada pelo postulado, apresentando-se assim como limites interveno
regulatria, os direitos fundamentais daqueles que detm interesse na situao regulada. A
proporcionalidade serve tanto como meio de aferir a adequao entre meios e fins contidas no
exerccio da regulao como meio de sindicar se o exerccio de tais atividades no vulnera de
modo excessivo ou mesmo ocioso os diversos interesses postos em jogo.
A avaliao de efetividade concreta do exerccio da regulao deve, pois, submeter-se
a controles decorrentes da invocao da aplicao do postulado da proporcionalidade. Em
especial, de se notar que usualmente at pela importncia dos valores arrolados no art. 170
da Constituio regulao incide sobre direitos fundamentais dos interessados devendo se
submeter a controles que garantam o menor nvel de sacrifcio possvel a esses valores. Assim,
nos casos de manifesta inadequao dos meios eleitos pelo regulador para alcanar os fins
almejados a sua atividade pode ser controlada. Seria contrrio exigncia de eficincia nsita
regulao permitir que o seu exerccio se desse de modo descolado de mtodos de controle
que visam sindicar a capacidade de as medidas tomadas realmente conduzirem aos objetivos
almejados.

315
Ibidem, p. 118.
316
Ibidem, p. 122-124.
317
ARAGO, Alexandre Santos de. In Agncias..., p. 115-117.
318
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Limites abrangncia e intensidade da regulao estatal.
MOREIRA, Vital; JUSTEN FILHO, Maral; MOREIRA, Egon Bockmann (coord.). Revista de Direito Pblico
da Economia. Belo Horizonte, 1/69, jan.-mar./2003. O autor se vale da proporcionalidade como limite vertical
incidncia da regulao. No referido texto, ainda se traz a subsidiariedade como meio de controle das atividades
submetidas regulao.


142
Ainda na linha do controle da efetividade da regulao, de se destacar que alm de
estar franqueado espao para o controle social, avulta a importncia do controle exercido pelo
Legislativo.
319
Na medida em que a funo de regulao deve alcanar objetivos que
implementem as pautas de valor postas para sua atuao urge que essa dimenso seja
controlada pelo Legislativo que congrega a expresso maior da sociedade brasileira. Em
especial, em face do disposto no art. 49, X da CF/88 que diz ser competncia exclusiva do
Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os
atos do Poder Executivo, includos da administrao indireta. Ainda, especificamente, sobre
os atos de cunho normativo, o Congresso Nacional poderia controlar sua legitimidade
valendo-se do disposto no art. 49, V, da CF/88 ou mesmo do art. 71, caput.
320

Por fim, por sua importncia constitucional (cf. art. 5
o
, XXXV, da CF/88), algo deve
ser dito especificamente acerca do controle judicial dos atos regulatrios. Na linha das
ressalvas metodolgicas apontadas no incio do tpico, de se dizer que, de modo algum, a
regulao furta-se ao controle que o Judicirio deve exercer sobre os reguladores. O fato de
uma competncia regulatria ser atribuda a alguma autoridade administrativa no lhe subtrai
do controle judicial dos seus atos. A clareza da garantia constitucional de acesso justia
espanca qualquer pretenso nesse sentido. Todas as manifestaes de expresso da funo de
regulao, desde a produo de atos de cunho normativo at deciso de litgios entre
particulares, so passveis de ser apreciadas pelo Judicirio. Regulao no sinnimo de
imunidade jurisdicional.
O controle judicial se d no mbito da regulao seguindo a mesma lgica afeita ao
controle geral da atividade administrativa; vale dizer, a atuao do Judicirio no pode se
substituir ao regulador. Dentro dos limites justos de atuao as decises do regulador no
podem ser substitudas por decises judiciais. Note-se que isso no implica em angustiar a
atuao do Judicirio. Isto, pois, como j destacado o processo de formao da regulao
passvel de controle, sendo o Judicirio garante da possibilidade de os diversos interesses em
jogo serem considerados. E, no que toca relao de adequao entre meios e fins que visa a
garantir a eficcia da regulao o judicirio pode ser chamado a atuar analisando as atuaes

319
Sobre o controle do Legislativo sobre a Administrao consulte-se Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (in
Direito Administrativo..., p. 635-636).
320
Floriano Peixoto de Azevedo MARQUES NETO defende uma leitura ampla do art. 71 da CF, vendo nele uma
capacidade geral de o Legislativo controlar os atos da Administrao (in Pensando..., p. 245).


143
regulatrias sob a tica da razoabilidade e da proporcionalidade, o que no configura adentrar
propriamente o mrito das decises administrativas.
Ainda quanto atuao do Judicirio uma ressalva h de ser feita acerca da chamada
discricionariedade tcnica,
321
por vezes, invocada como bice apreciao judicial dos atos
produzidos no exerccio da regulao.
322
Na medida em que a regulao atua em ambientes
dotados de inegvel complexidade (v.g. telefonia, energia eltrica, combustveis fsseis etc.) o
argumento tem sua invocao revigorada.
323

Todavia, ao se analisar o tema apenas a uma concluso se chega: a discricionariedade
tcnica no induz a qualquer modificao no trato da matria e sequer tem aptido a integrar
algo de til no que toca ao exerccio de competncias administrativas. O tema j mereceu
severa censura doutrinria. Antnio Francisco de SOUSA alude fragilidade da estrutura de
pensamento em que assenta
324
; Maral JUSTEN FILHO alude ser o tema uma falcia
325

O tema, de fato, no resiste a uma anlise atenta, valendo mais pela carga semntica
sofisticada do que pela capacidade de explicar algo. Para por a nu o assunto, h de ser
lembrada uma ressalva antiga acerca do tema feita de h muito por Renato ALESSI. O autor
italiano, embora reconhecendo a existncia de uma chamada discricionariedade tcnica
326

cuidou de retirar de seu mbito diversas manifestaes que no caracterizam o fenmeno.
Discricionariedade tcnica s haveria se sobre a deciso da questo no houvesse qualquer
margem de apreciao administrativa, cuidando-se de uma atuao submetida exclusivamente
a critrios cientficos. Ou seja, qualquer margem de emisso para um juzo administrativo

321
Sobre o tema regulao e discricionariedade na doutrina nacional consulte-se: Maral JUSTEN FILHO (O
Direito..., p. 525-532) e Egon Bockmann MOREIRA (Os Limites..., p. 216-220). Sobre discricionariedade tcnica
e seu controle jurisdicional consulte-se a abordagem de Santiago Muoz MACHADO (in Tratado..., p. 597-602).
Sobre anotaes gerais sobre a discricionariedade tcnica consulte-se Antnio Francisco de SOUSA (in
Conceitos Indeterminados no Direito Administrativo, Coimbra: Almedina, 1994, p. 105-112).
322
Vital MOREIRA e Fernanda MAS so exemplos de autores que invocam a chamada discricionariedade
tcnica como limite atuao judicial acerca dos atos regulatrios (Op. cit., p. 37).
323
Explicando o fenmeno anota Egon Bockmann MOREIRA: O bice investigao estaria no conhecimento
detido com exclusividade pela Administrao Pblica. A discricionariedade tcnica impediria o controle
justamente porque a Administrao titular de uma gama de tarefas prticas de extrema complexidade,
dependentes de peculiar conhecimento, oriundo justamente do contacto [sic] dirio com a matria. Essa percia
oriunda de determinados rgos administrativos impediria que um terceiro, estranho e no afeito a
questionamentos tcnico-cientficos (o Poder Judicirio), enfrentasse tais decises. (In Limites..., p. 218.)
324
SOUSA, Antnio Francisco de. In Conceitos..., p. 105.
325
JUSTEN FILHO, Maral. In Agncias, p. 528.
326
ALESSI, Renato. Concebida nos seguintes termos: (...) la referida aprecciacin, y por lo tanto la eleccin de
la actividad administrativa a desarrollar, exige la utilizacin de critrios tcnicos y la solucin de cuestiones
tcnicas que deben realizarse conforme a reglas y conecimentos tcnicos (Op. cit., p. 195).


144
sobre a questo retiraria o tema do mbito de incidncia da chamada discricionariedade
tcnica.
327

Mais ainda. Se a questo for de fato meramente tcnica de se ver que sequer seria
prprio falar de discricionariedade. Como adverte Renato ALESSI:

(...) es errneo hablar de una discrecionaliedad meramente tcnica, ya que los trminos
discrecionaliedade y tcnica son esencialmente inconciliables. Efectivamente, como hemos dicho,
cuando se trata de una cuestin meramente tcnica, sta se resuelve exclusivamente en base a criterios y
reglas tcnicas, y sin que la Administracin pblica tenga facultad alguna de apartarse de dichas reglas
actuando mal en vez de ajustarse aqullas, ya que la consideracin del inters pblico no tiene aqu nada
que ver.
328


Antnio Francisco de SOUSA ainda agrega mais elementos no sentido de demonstrar a
equivocidade da chamada discricionariedade tcnica. A uma, no h conceito preciso do que
sejam decises altamente tcnicas capazes de excluir a atuao judicial. A duas, a avaliao do
que uma questo puramente tcnica um conceito de valor. Por fim, a autoridade judiciria
pode se socorrer de peritos, como ordinariamente o faz, para compor questes que escapam ao
seu expertise.
329

Com base nisto, demonstra-se que a chamada discricionariedade tcnica em se
cuidando de regulao no logra granjear muito espao. Decises que compe posies
diversas ainda que cuidem de definir elementos tcnicos raramente deixaro de ter uma
margem de apreciao administrativa. Veja-se que diante de uma questo ainda que tcnica
que pusesse em confronto a utilizao de dois ou mais mtodos distintos j no mais poderia
ser vista como acobertada pela discricionariedade tcnica. A questo tcnica ficaria restrita
apenas queles casos em que se cuidasse de aplicar um juzo cientfico inconteste a uma
determinao o que, como ressalvado por Renato ALESSI, no cria margem alguma de
discrio. A neutralidade da Administrao ao exercer a regulao no traduz ausncia de
juzos de valor e sim se configura como garantia de iseno em face dos interesses regulados.
Assim, conclui-se que a chamada discricionariedade tcnica no deixa de ser
discricionariedade e, com as ressalvas referentes liberdade de definio do mrito dos atos
administrativos, podem ser revisadas em havendo condies para tanto.

327
Ibidem, p. 198.
328
Ibidem, p. 199.
329
SOUSA, Antnio Francisco de. In Conceitos..., p. 107.


145
Voltando ao controle judicial propriamente dito no ser ocioso lembrar ao fim que
mesmo de defendendo a reviso judicial dos atos que importam na concretizao da funo de
regulao de se ver que deve haver preocupao com atribuir o devido valor regulao. A
possibilidade de controle no deve levar a nulificao da competncia regulatria,
substituindo-se os juzes s autoridades administrativas. Afinal, como advertiu com acerto
Egon Bockmann MOREIRA:

evidencia, no se est a defender uma sucesso de discricionariedades: o juiz atua como
administrador negativo (ou regulador negativo), vedando os excessos e os abusos porventura
cometidos. No se pretende a substituio de uma deciso eventualmente qualificada pela
discricionariedade oriunda da agncia por decises discricionrias do Judicirio. O ncleo duro da
discricionariedade permanece intacto (seja ela tcnica ou no).
330


Assim, fazendo sntese acerca da questo ora em anlise, de se indicar que, ao
contrrio do que se poderia supor, o desempenho da regulao est sujeito a um regime mais
rgido de controle do que outras manifestaes de atuao administrativa. O exerccio desta
funo alm de se submeter a todos os controles nsitos Administrao ainda controlado
em novas dimenses. Deste modo, regulao no pode significar flexibilizao de qualquer
ordem no que toca ao controle, antes, pelo contrrio, significa seu incremento.







330
MOREIRA, Egon Bockmann. In Os Limites..., p. 219.


146
CONCLUSO

A funo de regulao traduz uma nova forma de inter-relacionamento entre a
Administrao e a sociedade, tpica do modelo de Estado ora vigente. As transformaes
havidas com a parcial superao do modelo de Estado Social conduzem necessidade de se
repensar o modo pelo qual se expressa a atuao da Administrao Pblica. Na medida em que
se propugna pela diminuio do tamanho do Estado, preciso conceber novas categorias aptas
a explicar como se garantir a implementao de valores sociais ordem econmica sem a
participao direta no mercado de entes pblicos.
A regulao ento emerge como modo de atuao da Administrao buscando a efetiva
implementao de valores socialmente desejveis consagrando esquemas de atuao
preferencialmente indiretos.
Analisando as alteraes havidas entre os diferentes modelos de Estado e a evoluo
sentida nas prprias categorias que traduzem em concreto o exerccio da funo
administrativa, percebe-se que a regulao promove uma sntese de noes recondutveis
noo liberal de poder de polcia e da noo de servio pblico, caracterstica do Estado
Social. A funo de regulao aproxima-se do poder de polcia ao consagrar mtodos de
atuao indiretos investindo em condicionar a atuao dos agentes que atuam na ordem
econmica. Contudo, fundamentalmente, o compromisso de produo de concretas alteraes
na ordem social separa os conceitos. Veja-se, misso da regulao implementar de fato
condies melhores a serem frudas em concreto pela sociedade o que no consegue ser
explicado pelas possibilidades tericas contidas no conceito de poder de polcia. Sobre esse
aspecto est contida no conceito de regulao uma nota prestacional que a aproxima da noo
ampla de servio pblico sem, todavia, assumir a titularidade estatal de atividades como
pressuposto para a implementao de condies favorveis sociedade.
Deste modo a regulao apresenta-se como sntese das noes de polcia e servio
pblico, tpica da adoo de um modelo de Estado Ps-Social.
No plano da anlise da regulao enquanto um modo de atuao da funo
administrativa de se destacar que este instituto se caracteriza pela permeabilidade s diversas
demandas sociais que caracterizam o direito contemporneo. A impossibilidade de se trabalhar


147
com um conceito unvoco de interesse pblico conduz necessidade de se conceber a
regulao como meio de atuao estatal que rejeita a eleio prvia de finalidades a serem
implementadas. a prpria descoberta das finalidades adequadas em determinados ambientes
econmicos que caracteriza a regulao. A funo de regulao assume ento a misso de
definir por meio de um procedimento institucionalizado quais as finalidades que devem
prevalecer em um determinado caso, estando permevel a diversidades de interesses
associadas atuao do Estado. O prprio plexo de valores albergados pela ordem
constitucional, por vezes potencialmente conflitantes, exige que a indeterminao de
finalidades seja uma nota peculiar funo de regulao.
Desde o ponto de vista dos modos de expresso, a funo de regulao vai alm da
mera aplicao ex officio de normas a situaes concretas; ela se empresa tambm pela edio
pelo ente encarregado da regulao de normas, bem como pela possibilidade de compor
conflitos advindos de sua implementao. A maior amplitude de competncias associadas
regulao decorre de suas caractersticas. Em especial, ao se relegar a Administrao um papel
ativo na concretizao dos interesses reputados adequados pela sociedade (que passa alm da
mera aplicao da lei a casos concretos) alarga-se o modo pelo qual a funo administrativa se
manifesta. A essas novidades agrega-se a necessidade de um controle mais severo da atividade
de regulao que visa assegurar a correo no seu exerccio. Alm das tcnicas de controle j
consagradas, tem-se a necessidade de implementar maiores margens de controle por meio da
participao social e um reforo no papel do Poder Legislativo no controle de seu exerccio.
De tudo o que se viu, conclui-se que a regulao uma nova forma de manifestao da
funo administrativa. Embora seja inegvel a vinculao da regulao com outras formas de
manifestao da funo administrativa, nela esto abarcadas notas que a tornam peculiar em
relao s manifestaes que lhe antecederam.


148
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