La constitucin Argentina y la creacin pretoriana de la corte suprema de justicia. - 1a ed. -
Baha Blanca : Univ. Nacional del Sur - Ediuns, 2008. CD-ROM. - (Docencia)
ISBN 978-987-655-016-1
1. Derecho Constitucional. I. Ttulo CDD 342.02
Fecha de catalogacin: 26/11/2008
Editorial de la Universidad Nacional del Sur Red de Editoriales Universitarias Nacionales www.ediuns.uns.edu.ar e-mail: ediuns@uns.edu.ar
C EdiUNS, 2008. 1ra. Edicin.
Fecha de publicacin: noviembre de 2008.
Queda hecho el depsito que establece la Ley 11.723
LIBRO DE EDICIN ARGENTINA
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INDICE
CAPTULO 1
I- PREAMBULO 1 1- Su alcance 1 2- Caso Scheimberg 3
II- ARTICULO 2 25 3- El Derecho de Patronato 25 4- El sostn del culto 26 5- Caso Didier Desbarats 27
III- ARTICULO 5 30 6- Las constituciones provinciales 30 7- Caso Siganevich 32 8- Caso Partido J usticilista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe 36
IV- ARTICULO 6 56 9- Intervencin federal a las provincias 56 10- La reforma de 1994 58 11- Caso Cullen c. Llerena 58 12- Caso Orfila 98
V- ARTICULOS 9 A 12 109 13- Circulacin territorial y econmica 109 14- Caso Bressani y otros c.Provincia de Mendoza 111 15- Caso S.A. Mataldi Simn Ltda. c. Provincia de Buenos Aires 120 16- Caso Estado Nacional c. Arenera El Libertador SRL 128
VI- ARTICULO 14 142 17- La reglamentacin de los derechos 142 18- Caso Empresa Plaza de Toros c. Provincia de Buenos Aires 143 19- Libertad de prensa 144 20- Caso Prez 146 21- Caso Campillay c. La Razn 163 22- Caso Triacca c. La Razn 177 23- Caso Rudaz Bisson c. Editorial Chaco 194 24- Caso Bruno c. La Nacin 206 25- Caso Editorial Ro Negro c. Provincia del Neuqun 216 26- La doctrina de la real malicia 274 27- Caso Morales Sol 275 28- El derecho de rplica 303 29- Caso Snchez de Abelenda c. Ediciones de La Urraca 305 30- Caso Ekmekdjian c. Neustad 319 31- Caso Ekmekdjian c. Sofovich 324 32- La reglamentacin de la libertad de prensa 365 33- Caso Ramos c. Batalla 367
- 1 - I-PREAMBULO
Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin, para la Nacin Argentina.
1- Su alcance:
Sabida es la influencia que en nuestro texto fundamental tuvo la Constitucin de los EE.UU, no obstante lo cual, el Prembulo no fue una copia de este sino que los Padres Fundadores, conociendo el proceso de gestacin de ambos estados, adaptaron su contenido a nuestra realidad histrica e institucional; y ello se advierte con facilidad en el comienzo de los dos prembulos (Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos...) y en el primero de los fines propuestos (...con el objeto de formar una unin ms perfecta...); sin perjuicio de la mayor extensin del nuestro (...para nosotros y para nuestra posteridad...) y la invocacin a Dios. El Prembulo contiene una serie de principios y fines que el Estado procura alcanzar y que permiten en su anlisis, conocer las motivaciones de los constituyentes al elaborar la Ley Fundamental. De esta forma, su objetivo es declarar la intencin del legislador y los motivos y fines que han determinado su pensamiento; definir los orgenes, la ndole y formas de los poderes en cuya virtud sanciona y ordena, y ofrecer en todo tiempo, sin que l tenga fuerza imperativa como una de las clusulas del texto, normas generales y permanentes para decidir en casos oscuros y dudosos la naturaleza y objeto de un poder conferido, de un lmite marcado, de una garanta prescripta para individuos o provincias 1
La utilidad del Prembulo -ensea Montes de Oca- es indiscutible ya que representa una fuente de interpretacin a la que cabe recurrir toda vez que haya dudas acerca del alcance de un determinado precepto, siendo que el mismo indica los fines y grandes objetivos que se propusieron los constituyentes. Por tanto, si hay duda sobre el alcance de un precepto
1 J oaqun V. Gonzlez: Manual de la Constitucin argentina; A.Estrada; Bs.As.; 1980; p. 718.
- 2 - cualquiera de detalle, hay que encuadrarlo dentro de esos grandes fines u objetivos, para deducir su verdadero alcance e inteligencia 2
Por eso sealaba Alberdi que era conveniente que nuestro Prembulo expresara los grandes fines de su instituto, ya que Abrazando la mente de la constitucin, vendr a ser la antorcha que disipe la oscuridad de las cuestiones prcticas, que alumbre el sendero de la legislacin y seale el rumbo de la poltica de gobierno. Agregaba que la Constitucin, as como las leyes y las sentencias judiciales, deben ser motivadas; de all que la mencin en el Prembulo de los motivos es una garanta de verdad y de imparcialidad, que se debe a la opinin, y un medio de resolver las dudas ocurridas en la aplicacin por la revelacin de las miras que ha tenido el legislador, y de las necesidades que se ha propuesto satisfacer. Conviene, pues, que el prembulo de la constitucin argentina exprese sumariamente los grandes fines de su instituto 3
Corresponde, entonces, precisar el alcance del Prembulo como pauta interpretativa y en tal sentido sirve la enseanza de Story cuando explica que El Prembulo no puede jams ser invocado para aumentar los poderes confiados al poder general, o a alguna de sus divisiones; por s mismo no puede conferir ningn poder; ni an puede por induccin servir para dar ms amplitud a aquellos que han sido acordados de una manera expresa. Su oficio verdadero y nico es, exponer la naturaleza, la extensin y la aplicacin de los poderes acordados por la Constitucin, pero no de crearlos... 4
Ahora bien: es cierto que el Prembulo no forma parte, estrictamente hablando, de la Constitucin, sino que la precede. No puede por s slo proporcionar la base a ninguna reclamacin del poder gubernamental o del derecho privado. Pero no obstante ello, cumple un doble objetivo: indica la fuente de donde proviene la Constitucin, esto es, el pueblo, y expone los grandes objetivos que con la misma se persiguen 5
De all que la Constitucin deba ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems; toda vez que las clusulas constitucionales encuentran lmite en las obligaciones que imponen otras, por lo que es necesario conciliarlas impidiendo que la aplicacin indiscriminada deje a las dems vacas de contenido. En otros trminos: la Constitucin es una estructura
2 Manuel A.Montes de Oca: Lecciones de Derecho Constitucional; La Buenos Aires; Bs.As.;1902; t.I, p.15. 3 J uan Bautista Alberdi: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina; en Organizacin poltica y econmica de la Confederacin Argentina; Besanzon; Pars; 1856; p.172. 4 J oseph Story: Comentario sobre la Constitucin federal de los Estados Unidos; trad. de Nicols A. Calvo; La Universidad; Bs.As.; 1888; t.I; p.345. 5 Edward S. Corwin: La Constitucin norteamericana y su actual significado; trad.de Rafael M.Demara; Guillermo Kraft;Bs.As.; 1942; p.1.
- 3 - sistemtica; sus distintas partes forman un todo coherente y en la inteligencia de una de sus clusulas ha de cuidarse que no se altere el equilibrio del conjunto 6
2-Caso Scheimberg:
La Corte Suprema de Justicia argentina tuvo oportunidad de fijar el alcance de nuestro Prembulo en el caso Scheimberg . En el mismo se dedujo recurso de hbeas corpus a favor de 33 extranjeros detenidos por el Poder Ejecutivo y a quienes se les imputaba la realizacin de actividades perturbadoras del orden pblico, sindicndolos como anarquistas peligrosos o reincidentes, por lo cual y en virtud de la ley de residencia 4144, se dispuso su deportacin en el Transporte Chaco de la Armada Nacional. Se alegaba en su defensa que la citada normativa no se encontraba vigente, pero que de estarlo, resultaba inconstitucional al contradecir la clusula del art.25 de la Ley Fundamental en cuanto protege la inmigracin, as como el Prembulo que extiende sus beneficios a todos los hombres del mundo que quieran habitar nuestro suelo.
FALLO (C.S.J. en Fallos 164:344)
Buenos aires, mayo 6 de 1932.
La presente causa de hbeas corpus deducidas por los doctores don Simn Scheimberg y don Enrique U. Corona Martnez en representacin de 33 extranjeros detenidos por el P. E. a quienes se les ha aplicado la ley nmero 4144; venida a este Tribunal por recurso extraordinario contra la sentencia pronunciada por la Cmara Federal de Apelacin de la Capital; y Considerando: Que los apelantes han sostenido en esta causa: a) que la ley nmero 4144 llamada de residencia de extranjeros no se encuentra en vigor a causa de hallarse derogada por el art. 305 del Cdigo Penal; b) que para la hiptesis de no ser as tal ley estara en pugna con los arts. 14, 16, 18 y 95 de la Constitucin Nacional y sera por consiguiente inconstitucional.
6 CSJ , Fallos 304: 1186; 304:1524 y 307:326.
- 4 - Que en cuanto a la primera cuestin ella ha sido explcitamente decidida por esta Corte en el fallo que se registra en el tomo 151, pgina 211, que declar la subsistencia de la ley N 4144 en los trminos siguientes: que si la ley 4144 no se confundi con la 7029 ni fue totalmente modificada por esta ltima manteniendo, al contrario, fuerza legal propia y completa en cuanto a la facultad de expulsar, es evidente que la abrogacin de la ltima pronunciada por el artculo 305 del Cdigo Penal ha dejado en vigor aqulla en cuanto autoriza la expulsin del pas de los extranjeros: a) cuando hayan sido condenados por los tribunales extraos por delitos comunes; b) cuando su conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico. Y esta conclusin en un todo ajustada a los antecedentes invocados por aquella sentencia hace innecesario un nuevo examen del punto; sobre si se tiene presente que en esta causa no han sido presentados nuevos argumentos valederos para justificar una solucin distinta. Que en cuanto a la inconstitucionalidad, es principio aceptado en derecho internacional que toda nacin soberana tiene como poder inherente a su soberana y esencial a su propia conservacin la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue libremente prescribir. Que la Constitucin, partiendo de ese principio, ha sealado las reglas dentro de las cuales el Gobierno Federal, encargado de las relaciones internacionales, tanto en la paz como en la guerra, debe desenvolver la poltica inmigratoria del pas subordinando el contenido de la legislacin que se dicte a esas normas fundamentales. (Fallos, tomo 151, pgina 211) Los artculos 25, 67 inciso 12 y 67 inciso 16, prescindiendo por ahora de los que definen derechos individuales y los civiles de los extranjeros han impuesto al Gobierno Federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea, de reglar el comercio martimo con las naciones extranjeras que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias y ensear las ciencias y las artes. Que este precepto del art. 25 encierra una restriccin al derecho soberano en cuanto prohbe gravar con impuestos la entrada de los extranjeros al pas y contiene a la vez en su ltima parte una condicin de admisin de la cual el Gobierno Federal no podr prescindir en su legislacin reglamentaria, puesto que tal clusula pone a su cargo el deber de impedir el acceso al pas de los extranjeros que no vengan a l con el fin de trabajar, ensear o perfeccionar las ciencias y las artes. Y correlativamente aquella clusula crea para el extranjero admitido la obligacin de mantener sus actividades durante su permanencia en la Repblica dentro de los trminos definidos por ella y presupone asimismo el derecho de la Nacin para hacerla efectiva.
- 5 - Que tal interpretacin autorizada por la letra del art. 25 se encuentra confirmada por los antecedentes que precedieron a su sancin. Las reglas constitucionales excesivamente liberales proclamadas por Alberdi en materia de inmigracin y que lo llevaron a declarar en el art. 33 de su proyecto que la inmigracin no podr ser restringida ni limitada en ningn modo, en ninguna circunstancia, ni por pretexto alguno, no fueron admitidas por los constituyentes, quienes adoptaron en cambio la que consigna el art. 25 de la Constitucin. Ofrezcamos nuestros territorios desiertos hoy a los simientes tiles de todos los climas (dijeron los constituyentes a este propsito) y preparemos para nuestros hijos y compatriotas una dicha que basta quererla con sinceridad y buena voluntad para alcanzarla. Y el criterio de una clasificacin de elemento extranjero derivado de su utilidad es cabalmente el contendido en el art. 25 citado. La admisin del extranjero en nuestro suelo dndole los derechos y prerrogativas que corresponden al hombre en los pueblos civilizados, debe pues entenderse respecto de los hombres tiles, esto es de aquellos cuyo estado fsico o sus condiciones morales no los inhabiliten para el trabajo en sus variadas formas. Gonzlez Caldern, Derecho Constitucional, Tomo II, pg. 100. Que el derecho de los extranjeros para entrar al pas esta subordinado al cumplimiento de las condiciones impuestas por el art. 25 y a la reglamentacin que en consonancia con el mismo dicte el Congreso de la Nacin, Y correlativamente si es un derecho del Gobierno de la Nacin impedir la entrada de extranjeros que no renan las condiciones preceptuadas por la Constitucin y las leyes reglamentarias, lo que es tambin el de excluirlos de su seno cuando han ingresado al pas violando sus disposiciones o cuando despus de admitidos resultan peligrosos o indeseables por su conducta o actividades y comprometan con ellas la seguridad del Estado o la paz social. Si segn la Constitucin y las leyes existentes, dice Montes de Oca, slo debe recibirse a los extranjeros que traigan por objeto trabajar la tierra, fomentar las industrias e introducir y ensear las artes y las ciencias; si no debemos admitir holgazanes, vagabundos ni criminales y si, sin embargo, ellos burlando la vigilancia de las autoridades se introducen en nuestro suelo, los poderes pblicos no pueden quedar cruzados de brazos esperando que el delito se realice, que la comunidad se conmueva, que se produzcan crmenes de consideracin que pongan en peligro la estabilidad social Derecho Constitucional, Tomo I, pg. 356. Que no es bice para esta conclusin el antecedente con frecuencia invocado de que el prembulo de la Constitucin extienda los beneficios que ella ofrece a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino . El valor del prembulo, en efecto, como elemento de interpretacin, no debe ser exagerado. Sera desde luego,
- 6 - ineficaz para dar al cuerpo el instrumento a que se aplica un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Slo constituye un positivo factor de interpretacin cuando el pensamiento de los redactores no aparece en aquel ntido y definitivo Willoughby 18. Y as, con prescindencia de ser la aludida declaracin del Prembulo respecto de los extranjeros de carcter general cuya interpretacin, por consiguiente, no cabra hacer sin el auxilio de las clusulas expresas del instrumento que especialmente legislan la materia tal como la del art. 25, debe observarse adems que si bien los representantes del pueblo de la Nacin Argentina al sancionar la Carta poltica que nos rige lo hicieron para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, tuvieron por fin principal y fundamental, tambin afirmado enfticamente en el Prembulo, consolidar la paz interior, promover el bienestar general y asegurar el beneficio de la libertad, altos propsitos que en el hecho resultara vulnerados y desconocidos si se negara al Gobierno Federal la facultad de eliminar del pas a los extranjeros que vinieran a l precisamente a impedir o dificultar la realizacin de aquellos propsitos. Que la ley de residencia sancionada por el Congreso ha tenido precisamente por objeto hacer efectiva las condiciones de admisibilidad preceptuadas por el art. 25 acerca de los extranjeros. Y la observacin que se presenta para sostener la inconstitucionalidad de aquella, en cuanto autoriza la deportacin, es la de que cuando el extranjero ha ingresado al pas y constituido su residencia en l se ha convertido en un habitante del mismo en el sentido del art. 14 y goza por ese solo hecho del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio. Que desde luego es exacto que cuando el art. 14 se refiere a los habitantes para definir sus derechos personales comprende tanto a los nacionales como a los extranjeros, pero, no lo es menos, que segn la letra del precepto el goce de tales derechos tiene la limitacin derivada de que ello ha de ser conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, palabras estas agregadas al proyecto de Alberdi por los constituyentes del cincuenta y tres. El derecho de permanecer en el territorio de la Repblica que es el que se dice afectado por la ley N 4144 esta pues garantizado por el art. 14, tanto respecto de los nacionales como de los extranjeros y debe ser usado por unos y otros conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Independientemente de la reglamentacin general de los derechos individuales que son comunes a todos los habitantes existe la especial y propia aplicable a los que por razn de su nacimiento en pases extraos han sido admitidos en los puertos de la Repblica bajo la condicin de que vinieran a ella a labrar la tierra, mejorar las industrias y ensear las ciencias y las artes. Es esta una condicin fundamental de ejercicio del derecho del extranjero para
- 7 - permanecer en la Repblica nacida de un pacto tcito entre l y la soberana y que como es lgico debe cumplirse dentro del territorio del pas, pues de no ser as el art. 25 habra consagrado una mera declaracin abstracta sin objeto alguno y no una sabia norma poltica inmigratoria como en realidad lo es. Que si como expresa Story, para interpreta la Constitucin debe considerarse en primer trmino cul es su naturaleza y sus objetos y sus fines y propsitos, tales como aparecen de la estructura del instrumento visto como un todo y tambin en sus partes componentes, se impone la consecuencia de que los derechos reconocidos por el art. 14 a los extranjeros han de entenderse subordinados a la regla del art. 25 que tambin forma parte del sistema adoptado por la Constitucin en esta materia, y, consiguientemente, a las leyes dictadas por el Congreso en consonancia con ella. Y la naturaleza de esta conclusin descarta toda argumentacin de inconstitucional fundada en el art. 16, pues la igualdad que este preconiza se realiza respecto de todos los habitantes nacionales y extranjeros pero siempre que estos ltimos observen las condiciones en que fueron admitidos. Que de lo dicho se sigue que el extranjero que haya penetrado al pas y despus de hallarse en l comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico, ni constitucional ni moralmente puede invocar para s el derecho de permanecer en el territorio garantizado por el art. 14 de la Constitucin. Los mismos principios, dice Willoughby (2 edicin pg. 323) que justifican constitucionalmente el derecho de los Estados Unidos para excluir a los extranjeros justifican el derecho de expulsarlos cuando las circunstancias lo exijan y cita las opiniones de Bonfils y de Bluntachli agregando que una expulsin arbitraria solo puede dar motivo a una reclamacin diplomtica. Y la jurisprudencia de la Corte de aquel pas ha expresado en mltiples decisiones que la deportacin de un extranjero fundada en la violacin comprobada de la ley que lo gobierna no es una privacin de la libertad sin el debido proceso de ley: 194 U. S. 279; 130 U. S. 581, y muchos otros. Que admitida la constitucionalidad de la ley N 4144 bajo este aspecto, queda por examinar la cuestin de saber si la forma adoptada por el Congreso para hacer efectiva la deportacin, es decir, mediante el P. E. no contrara otras clusulas de la Carta Fundamental. Se invoca desde luego la del art. 18 y se dice que si ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, y, si adems, es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos, la ley 4144 que prescinde de todas estas garantas, al entregar al P. E. la facultad de ordenar la deportacin, sera, por eso mismo, inconstitucional y nula.
- 8 - Que, desde luego, el procedimiento encomendado al P. E. no es precisamente un juicio de naturaleza criminal ni constituye el decreto que ordena la deportacin una sentencia basada en un delito de los previstos en la legislacin penal y a la que sin duda se refiere la primera parte del art. 18 de la Constitucin. Tratase simplemente de un procedimiento legal, de carcter administrativo o civil encaminando a hacer efectiva la condicin impuesta al extranjero por el art. 25 e implcitamente aceptada por l de que la admisin en el territorio de la Nacin implica la obligacin de no comprometer la seguridad nacional o perturbar el orden pblico. Y es evidente, que, como se ha dicho, este gnero de actividades comporta la negacin del propsito de trabajar y ejercer las industrias y las artes sealado por aquel precepto. Y en cuanto a la deportacin misma no es la pena que corresponde a alguno de los hechos definidos como delito o falta por las leyes represivas en vigor. No es tampoco el destierro en el sentido en que esta palabra es ordinariamente empleada, pues ella se aplicaba antes de la sancin del Cdigo Penal vigente que la suprimi, a la expulsin del pas por tiempo determinado de nacionales o de extranjeros que se hubieran hecho pasibles de ciertos delitos, (163 U. S. 228). La deportacin es slo el medio excogitado para obtener que compulsoriamente salga del pas un extranjero que no ha cumplido con las condiciones prefijadas por la Carta Fundamental de la Nacin y sus leyes reglamentarias y de cuyo continuado cumplimiento dependera su indefinida residencia dentro del territorio. Esa es una orden de carcter administrativo y no una sancin de carcter penal. Si fuera esto ltimo no se concebira que estuviesen exento de ella los nacionales dado el principio de generalidad que es inherente a toda pena. Que de lo expuesto se infiere que el Congreso en ejercicio de sus poderes de polica ha podido darle al P. E. la facultad de deportar a los extranjeros indeseables, y, adems que tal autorizacin es legtima porque no compromete ninguna de las garantas consignadas en la primera parte del art. 18 ni atribuye al Presidente de la Repblica funciones judiciales con la violacin del artculo 95 de la Constitucin, desde que, como se ha dicho, aquella medida no es propiamente una pena. Que la validez constitucional de la ley N 4144 deducida de los considerandos anteriores no significa que el procedimiento administrativo creado por ella deba ser arbitrario, secreto, opresivo o injusto. Dentro de su forma breve y sumaria, y de sus caracteres de juicio meramente civil ha de observar la garanta constitucional consignada por el art. 18 de que nadie puede ser condenado sin ser odo, garanta que necesariamente presupone por parte del P. E. la obligacin de notificar su propsito al extranjero crendole la posibilidad de defenderse de las imputaciones que se le formulen. En las hiptesis de que el procedimiento
- 9 - administrativo desconociera al extranjero el derecho de defensa los tribunales competentes tendran la obligacin y el medio de hacerla efectiva en cumplimiento de prescripciones constitucionales y legales. Que la observancia de la garanta de or a la persona sujeta a un procedimiento de deportacin constituye adems del medio seguro de impedir la errnea aplicacin de la ley N 4144 la condicin indispensable para determinar la competencia de la autoridad administrativa. En efecto, la susodicha ley solo acuerda la facultad de expulsar a los extranjeros que perturben con su conducta el orden pblico o comprometan la seguridad nacional. La jurisdiccin conferida al P.E. en esa ley slo existe para tales casos. Si la persona sometida a la medida es un nacional o un extranjero con carta de ciudadana el ejercicio del derecho de expulsin sera ilegal desde que la jurisdiccin del P. E. no comprendera tales supuestos. Que, en cambio, si la persona sometida al procedimiento es realmente un extranjero pero que sostiene no haber perturbado el orden pblico o comprometido la seguridad nacional y a quien no se le ha dado oportunidad de defenderse o de levantar los cargos, aunque en tal caso el P. E. tuviese jurisdiccin, la resolucin as pronunciada desconocera la garanta del art. 18 referente a la inviolabilidad de la defensa en juicio y acarreara tambin la intervencin de los jueces para hacerla efectiva. Que de acuerdo con lo expuesto la resolucin del P. E. en cumplimiento de la ley de residencia slo ser definitiva cuando haya sido pronunciada oyendo de buena fe al extranjero por sumaria que fuese la forma. Entre el sustantivo derecho de los ciudadanos o de los extranjeros deseables para entrar, transitar y permanecer en el territorio y las conclusiones del P. E. cuando el conflicto se plantea las facultades del ltimo deben ceder. En tal caso algo ha de hacerse y esto naturalmente recae sobre los jueces. Los tribunales deben tratar la cuestin de alguna manera y parece que no existe otra tan indicada como un debate judicial. Si el peticionante prueba su ciudadana la detencin sera ilegal, sino lo prueba, la orden de deportacin debe cumplirse, (208 U. S. 8). Y lo dispuesto por el art. 638 del Cdigo de Procedimientos que autoriza a la persona presentada en virtud de un auto de hbeas corpus para negar los hechos afirmados en el informe o alegar otros para probar que su detencin o prisin es ilegal o que es acreedora a que se le ponga en libertad, y faculta al juez para acordar en tal caso un trmino breve para la prueba, estara indicando que el contralor en los jueces en derecho nacional va ms lejos que la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, pues podra llegar hasta reexaminar la validez de las resoluciones dictadas con jurisdiccin por el P. E. aun en la hiptesis de que se haya contemplado el principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo.
- 10 - Que esta interpretacin del alcance de la autorizacin conferida por la ley 4144 al P. E. ajustada a lo dispuesto por los artculos 617, 629, 634 y 638 del Cdigo de Procedimientos Criminales en materia de hbeas corpus, admitida por la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos (189 U. S. 86; 259 U. S. 276; 288 U. S. 585; 266 U. S. 113; 226 U. S. 372; 253 U. S. 90) permite destruir el argumento de hecho ms impresionante que se invoca contra la aplicacin de la ley de residencia o sea el de que por obra de ella tanto los nacionales como los extranjeros quedaban a merced de las autoridades administrativas. En virtud de tal interpretacin, en efecto, la facultad conferida al P. E. debe ser aplicada con las garantas de publicidad y justicia propias de los pueblos libres, pero si en algn caso fuesen desconocidos los derechos fundamentales asegurados por la Constitucin a todos los habitantes los jueces estaran facultados para revisar el procedimiento con el fin de impedir que un ciudadano argentino fuese excluido de su pas o que un extranjero deseable fuese injustamente expulsado. La objecin de inconstitucionalidad pierde aun ms su aparente fuerza, si para juzgar de la validez de la ley se atiene a sus propios trminos, prescindiendo de las consideraciones que al defenderla se formularon en una discusin precipitada. Es prudente no hacer mrito en este caso de las opiniones vertidas al discutirse la ley, ni aun apreciar la extensin de las facultades conferidas, porque los pocos legisladores que usaron de la palabra en ambas cmaras, declararon lealmente que procedan en forma improvisada, sin suficiente reflexin, sin haber madurado sus ideas. Pero conviene hacer mrito de otras circunstancias. Al sancionar la ley, el Senado tuvo a la vista otro proyecto Diario de Sesiones 1902, pg. 654 remitido tiempo atrs por el P. E. con la firma de otro Ministro del Interior. En ese proyecto se establece, art. 12, que las facultades de expulsar a los extranjeros pertenece al Presidente de la Repblica quien poda hacer uso de ella, sin dar los motivos y fundamentos de la medida...; y luego se negaba en la forma ms categrica el derecho de discutir ante los jueces la legitimidad de la orden de expulsin. Dice el art. 14 de ese proyecto: No ser procedente ante los tribunales la accin de amparo de la libertad, cuando se trate de decretos del P. E. removiendo o expulsando extranjeros. Nada de eso se estableci en la ley N 4144, y el mismo P. E. no slo hizo abandono de su anterior proyecto; no slo no pidi la inclusin de aquellas clusulas en la ley que se sancionaba, sino que por intermedio de su nuevo Ministro del Interior expres de manera clara y terminante en la Cmara de Diputados, que no pretenda el ejercicio de una atribucin excluyente de la accin de los jueces.
- 11 - En efecto, el doctor J oaqun V. Gonzlez que como Ministro del Interior llevaba la palabra del P. E. dijo respondiendo la argumentacin contraria a la ley: esta ley tampoco excluye las funciones de justicia, desde que todas las leyes que el Congreso dicta queden sometidas a la intervencin de los tribunales nacionales en el caso de que la autoridad que debe ejecutarla abuse o falte a los deberes que en ella estn comprendidos. (Cmara de Diputados, ao 1902, Tomo 2, pgina 355). Que en el caso de este juicio no se ha sostenido que el P. E. haya suprimido respecto de las personas en cuyo nombre se ha deducido el recurso de hbeas corpus, ni la notificacin, ni la posibilidad de la defensa ni mucho menos que cualquiera de ellos no reviste la calidad de extranjero. Antes bien, la resolucin del P. E. dictada sobre la base de los antecedentes suministrados por la polica respecto de que cada uno de los deportados y de los cuales resulta que son anarquistas peligrosos o reincidentes, no ha sido objeta acerca de la exactitud de los hechos que le sirven de fundamento ni en el expediente administrativo ni en este juicio y tanto es as que ninguna prueba de descargo se ha pedido sobre el punto dentro del ltimo en las dos instancias ordinarias. En mrito de estas consideraciones, de conformidad con lo dictaminado y pedido por el seor Procurador General y las razones concordantes de la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de la Capital se confirma sta en la parte que ha podido ser materia del recurso. Notifquese y devulvanse al juzgado de su procedencia donde se repondr el papel sellado.
Roberto Repetto. R. Guido Lavalle, en disidencia. Antonio Sagarna, en disidencia. - J ulin V. Pera. Rodolfo S. Ferrer.
EN DISIDENCIA.
Considerando: Que la derogacin de la ley N 7029 por el Cdigo Penal ha dejado sin efecto, igualmente, la N 4144 cuyo propsito esencial ha tomado la primera de la segunda, en cuanto sta se refiere a la expulsin de extranjeros. Dice la 4144 en su art. 2: El P.E. podr ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico. El art. 4 de la ley 7029 repite esta disposicin en la siguiente forma: El Poder Ejecutivo ordenar la inmediata salida del pas de todo extranjero que lograre entrar a la Repblica con violacin de esta ley o que se halle comprendido por la ley 4144. No cabe duda de que mientras rigi la ley 7029 no estuvo en vigencia la 4144 ya que es sabido que la ley
- 12 - posterior deroga la anterior cuando ambas legislan sobre la misma materia y con preceptos semejantes. Inexistentes por tanto, la ley N 4144, por la vigencia de la 7029, la derogacin expresa de esta no puede haber dado vida a la otra, sin una declaracin al respecto, y en su ausencia la conclusin lgica es que ambas leyes han sido anuladas por el Cdigo Penal. Este no pudo mencionar en el texto de su art. 305, a la ley 4144 para derogarla especialmente, pues no se hallaba en vigencia cuando se sancion aquel Cdigo. Que la precedente interpretacin no slo surge del texto de las leyes invocadas, sino del propio espritu de la reforma penal; y para penetrar en est, constituye preciosa fuente la opinin personal de los reformadores. Bajo este punto de vista basta recordar la del principal promotor de la reforma doctor Rodolfo Moreno, para convencerse del alcance de la derogacin de la ley 7029, toda vez que aquel profesor y publicista, sostuvo en todo momento que la residencia contrara los principios fundamentales de nuestra legislacin y que debe derogarse por la sociedad argentina. Por otra parte el orden pblico y constitucional qued bien amparado en el Cdigo Penal, con las represiones establecidas en sus arts. 160, 186, 209 a 213, 230, inc. 2 y 233, que prevn todo acto de ndole anrquica y perturbacin efectiva. Que no obstante estas consideraciones, como la mayora del Tribunal, siguiendo anterior jurisprudencia, ha resuelto que la ley 4144 se haya en vigencia, se hace indispensable el pronunciamiento sobre la validez constitucional de aqulla. Que son innegables las atribuciones del Congreso, como la representacin ms genuina de la soberana, para dictar leyes tendientes a conservar la salud del pueblo, en su ms alto concepto, dentro del los principios bsicas de la Constitucin, que no pueden ser alterados por disposiciones legales reglamentarias (artculo 28) Que en consecuencia en tesis general pueden ser vlidas las leyes llamadas de defensa social en cuanto estas proveen a la paz interna y al bienestar general, protegiendo a la Repblica y a sus instituciones contra los agitadores profesionales o sus ciegos instrumentos, llegados al pas, confundidos entre los buenos extranjeros, al llamado de sus leyes generosas. Estas los amparan en tanto ellos traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes, y bienvenidos los que traigan tales alientos. Pero los que violando los deberes de la hospitalidad se agazapan a la sombra de nuestra legislacin liberal para socavarla comprometiendo la seguridad nacional o el orden pblico, no tienen derecho a la proteccin de las leyes, antes bien, se hacen acreedores a sus severas sanciones. Es entendido, sin embargo, que stas han de ser aplicadas, dentro de la rbita de accin de los poderes del Estado, sin que sea legalmente posible atribuir a uno de stos las
- 13 - facultades correspondientes a otro, pues semejante procedimiento trae confusin en la vida misma del Estado, vulnera las garantas constitucionales y torna en odiosas las medidas de defensa social. Esta Corte ha dicho: siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos: Tomo 1; pg. 36). Son nociones las referidas que surgen claras de la Carta Fundamental y constituyen la esencia del sistema que hemos adoptado. Que la ley 4144, en tanto faculta al P. E. para expulsar extranjeros, en los casos que ella determina, es inconstitucional en tanto priva a los extranjeros de las garantas acordadas a los mismos por el slo hecho de habitar en este suelo. El texto escueto de su artculo segundo entrega al Presidente de la Nacin que es el P. E., la faculta de ordenar por s solo, sin forma de juicio, sin establecer procedimiento y sin recurso alguno, la salida de todo extranjero que comprometa la seguridad nacional o perturbe el orden pblico. El penado, as, manu militari, tiene tres das para cumplir la orden, pudiendo el P. E. encarcelarlo durante este trmino para mayor seguridad. Alarma el espritu democrtico considerar tan absoluta prerrogativa de la cual resulta, se ha dicho con verdad, que el extranjero en la Argentina, vive en perpetuo estado de sitio, siendo de tener en cuenta que durante la suspensin de las garantas constitucionales previstas en el artculo 23, no alcanzarn a tanto las atribuciones del Poder Ejecutivo. Que la ley 4144 es de carcter penal, se demuestra por los propios fines que persigue: seala, aunque de manera imprecisa, la infraccin o falta que reprime y fija la pena correspondiente, la de destierro, definido ste en el diccionario castellano como la pena que consiste en expulsar a una persona de lugar o territorio determinado. Cmo pues, puede considerarse acto administrativo o de polica preventiva el hecho de infligir una sancin penal, como el destierro, acaso ms cruel que la deportacin o relegacin, cuando aqul puede aplicarse con carcter de perpetua? La ley 4144 en su art. 2 pudo autorizar al Poder Ejecutivo para encarcelar por tiempo indeterminado en los casos que prev, e igualmente sera aqulla una medida preventiva, pero quin sostendra una facultad tan arbitraria? Que siendo, la de aplicar penas corporales, funcin exclusiva reservada al Poder J udicial, previo al respectivo proceso, no ha podido concederse al Poder Ejecutivo sin mengua del art. 95 y otros de la Constitucin.
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Esta patente trasgresin jams podr disculparse con la necesidad de reprimir la conducta levantisca de los malos extranjeros, siendo viables los mismos remedios legales si de sus sanciones se encargara el Poder J udicial, en condiciones breves y sumarias pero con la garanta imperiosa de la defensa en juicio, comn a todos los habitantes de esta tierra. Que la intervencin de la justicia, por el resorte legal del hbeas corpus, no subsana las deficiencias inexcusables de la ley que se discute, ya que en el trmino perentorio que ella establece no se considera la defensa del penado, ni se le indaga y ste slo conoce su situacin procesal una vez que el procedimiento expeditivo de extraamiento se ha puesto en ejecucin. Bajo estos apremios el posible desagravio es tardo e ineficaz. Ni los procedimientos que rigen los tribunales militares en tiempo de guerra, privan al reo de defensa, antes de ser sentenciado como en el de autos, ya que la intentada, se ventila, como es notorio y pblico, en momentos en que los inculpados vagan por los mares de Europa, a la espera de un puerto que quiera recibirlos, o han sido desembarcados y no se hallan, a la fecha, al alcance de nuestra jurisdiccin. Que las precedentes consideraciones ponen de relieve la inconstitucionalidad del art. 2 de la ley 4144, por ser violatorio de las garantas y principios consignados en los arts. 14, 18, 20, 23, 94 y 95 de la Constitucin Nacional., por cuanto desconoce a los desterrados la libertad de permanecer en el pas, el derecho de no ser penados sin juicio previo, de ser juzgados por los jueces designados por la ley y la inviolabilidad de la defensa en juicio, toda vez que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles de los ciudadanos. Excede asimismo, aquella disposicin, la facultad del Poder Ejecutivo en los casos de suspensin de las garantas constitucionales, y torna estril la prohibicin impuesta al Presidente de la Nacin, del ejercicio de funciones judiciales. Que todas estas violaciones substanciales de la Carta, estn vlidamente demostradas en el voto del ministro doctor Sagarna, el cual se acepta en lo concordante, y representa el abandono de las instituciones fundamentales del Estado. Se ha difundido que stos deben marchar en armona con la evolucin poltica y social, adaptndose a ella el Poder J udicial en la interpretacin de las leyes, pero a nadie se le ha ocurrido sostener que la marcha debe ser retrgrada, cual sera el da en que los extranjeros, pudieran ser juzgados en otra forma que los nativos y la hora en que se abatieran las libertades pblicas consagradas, ante el peligro permanente de una perturbacin del orden. Para estos momentos, existen prevenciones y represiones suficientes dentro del mecanismo institucional, consistentes en el estado de sitio,
- 15 - las penas establecidas en el Cdigo Penal a los que conspiren contra el orden pblico y el orden constitucional, y en las facultades del Congreso, para dictar las leyes preventivas y punitivas, a fin de que aplicadas por los jueces de la Constitucin, eviten o repriman las tentativas de la anarqua a impulso del extranjero ingrato y mal inspirado; para l sea el rigor benfico de la ley dentro del orden jurdico. Pero, en tanto ella se dicte, es misin elevada de la Corte Suprema salvar la integridad de la Constitucin, aun en medio de las ms graves acechanzas, ya que stas no son tan peligrosas como el avance posible o real de los gobernantes sobre los principios bsicos del rgimen establecido en aqulla. Que si bien las dudas sobre la constitucionalidad de las leyes deben ser resueltas en su favor, este principio no es inflexible sino cuando se relaciona con los intereses materiales de la Nacin, pero cuando aquella duda afecta las garantas constitucionales, que forman el patrimonio moral de los habitantes, se impone la resolucin favorable a ellas, porque siempre son odiosas las restricciones violentas a la libertad. Por estos fundamentos, se revoca la sentencia de fojas 71. Notifquese y devulvase. R. Guido Lavalle.
EN DISIDENCIA
Y Vistos: Los del recurso de hbeas corpus interpuesto por Simn Scheimberg y Enrique U. Corona Martnez a favor de Antonio Andrade, T. Barden Gutirrez y otros extranjeros contra la detencin y extraamiento o expulsin o deportacin de que aquellos fueron y son objeto por acto del Poder Ejecutivo de la Nacin, a mrito de la facultad que a ese poder le confiere el art. 2 de la ley 4144; causa venida en tercera instancia extraordinaria, fundada en el art. 14, inciso 2 de la ley nmero 48 y art. 6 de la ley nmero 4055; y Considerando: Las personas en cuyo favor se ha solicitado el interdicto de amparo de la libertad o de hbeas corpus estn, segn las constancias de autos, restringidas de su libertad, desarraigadas de sus domicilios respectivos e impedidas del ejercicio de sus industrias, profesiones o trabajos, habituales en este pas; todos ellos, desde fechas que varan pero con trminos suficientemente amplios, han fijado sus residencias en la Argentina, con nimo de residir en ella; ningn juez ha intervenido para ordenar su detencin y expulsin mediante el
- 16 - proceso legal; y en el recurso de hbeas corpus se ha sostenido, desde el principio que tales medidas de reato o expulsin, de origen puramente administrativo, son violatorias de los artculos 14, 18, 19 y 20 de la Constitucin Nacional escrito de fojas 1 -, ampliado por el de fojas 17 que invoca tambin los artculos 23, 94 y 95; adems sostienen que hay exceso del Poder Ejecutivo sobre la ley misma, pues sta, en su artculo 2, solo autoriza la expulsin del pas y no la consignacin del expulsado a su pas de origen, como lo ha dispuesto el decreto de fojas 22. La sentencias de primera y segunda instancia desestiman los fundamentos del recurso, porque la expulsin se orden por decreto del Poder Ejecutivo en mrito de lo dispuesto en el art. 2 de la ley nmero 4144, que no ha sido derogada, y porque ningn agravio causa dicha ley a las garantas y normas constitucionales que se invocan por los recurrentes, pues la expulsin que la ley autoriza no es una pena que reclame los recaudos del art. 18 de la Constitucin, sino una simple medida de polica que desplaza del pas al extranjero que fue desleal a los requisitos que condicionaron su entrada art. 25 -. Contra esa conclusin se ha trado ante esta Corte, la apelacin extraordinaria en examen. Desde luego, no es discutible por el Poder J udicial, el derecho que el Congreso tiene para establecer, por ley, la expulsin, exilio, extraamiento o deportacin de quienes incurran en actos delictuosos o en conducta contraria a la integridad de la patria, de sus instituciones o de la moral y buenas costumbres pblicas en que reposa la organizacin de la sociedad argentina; es un asunto de poltica penal inherente a la soberana del pueblo, en cuanto tiende a su defensa y conservacin y que ha delegado en el Poder Ejecutivo, segn lo preceptan los incisos 11 y 28 del art. 67. La fijacin de actos y categoras merecedoras de esa sancin es atributo discrecional del mismo poder pero est sujeto a las limitaciones impuestas por la Constitucin Nacional y las de los Estados (Provincias) sobre todo poder de gobierno, y no se tolerar la invasin o disminucin de las libertades fundamentales de los ciudadanos (o de los habitantes) Cooley C. Limitations Vol. II, pg. 1229. La distincin y discriminacin de infracciones y sanciones entre habitantes extranjeros y habitantes argentinos, debe tambin aceptarse como legal, cualesquiera que sean los puntos de vista de cada cual sobre la conveniencia y eficacia de esa distincin, y no slo porque algunos actos de los contemplados en la ley nmero 4144, como los que se refieren a la estabilidad de los poderes, leyes e instituciones, son de carcter poltico e inherentes, por lo tanto, slo a los argentinos, sino porque el pas tiene el deber fundamental de soportar en su seno, sin descargarlo en otros pases, el peso de sus propias dificultades, contratiempos y convulsiones proporcionadas por sus hijos, pero no igualmente de aquellos quienes violaron las condiciones bajo las cuales se les llam y admiti el uso y goce de derechos y garantas y
- 17 - franquicias sin igual en el mundo conocido. El principio de igualdad consagrado en el art. 16 que por lo dems no ha sido invocado por los actores no se vulnerara del distingo, en el caso, como no se vulner al establece delitos, fueros y penas especiales para militares y penas ms leves para los ancianos, mujeres y nios, por que esa garanta de igualdad consiste en el derecho de todos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros, en igualdad de circunstancias (Fallos, tomo 126, pgina 280; tomo 151, pgina 359; tomo 152, pgina 67 y pgina 130; tomo 154, pgina 283; tomo 157, pgina 28 C. S. N.) Pero si es discutible, y de eso se trata en la presente litis, de la facultad del Congreso para autorizar esa expulsin de extranjeros por simple medida de polica administrativa, como lo precepta el art. 2 de la ley nmero 4144, porque la privacin del derecho de libre residencia y locomocin, que garantiza el art. 14 de la Constitucin Nacional a todos los habitantes del pas, slo puede resolverse por sentencia de jueces, previo proceso legal, en mrito de lo que, en trminos claros y enfticos, establecen los artculos 18 y 95 de nuestro estatuto fundamental y surge igualmente claro de la ndole de nuestra organizacin institucional, que creo un sistema de gobierno de poderes delegados, limitados e independientes con reserva esencial de la soberana del pueblo (arts. 28, 29, 31, 33, 36, 74, 86 inciso 2, 94, 95, 100 y 104 de la Constitucin). Al establecer, en su art. 14, que Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber : ... de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino... , los constituyentes reconocieron y consagraron el carcter civil de ese derecho, como inherente al ser humano radicado en el pas, y no como atributo poltico, segn se ha sostenido por espritu de indiscutible capacidad y experiencia en el derecho y en el Gobierno : en efecto, afirmaba el senador Miguel Can, autor del proyecto que sirvi de base a la ley numero 4144, de la asimilacin de los extranjeros a los nacionales en cuanto al goce de los derechos civiles, no se debe deducir que les ha otorgado los derechos polticos, uno de los cuales el derecho de permanecer en el territorio (Conf. Expulsin de Extranjeros , ao 1899, pginas 88 y 89 ). Ni de las palabras claras de la Constitucin, ni de sus antecedentes, ni de la doctrina pueden inducirse que esa calificacin sea de aplicacin a todos o a cualquiera de los derechos enumerados en el aludido artculo 14, porque los derechos polticos son aquellos que tienden a la preparacin, organizacin, eleccin y ejercicio de los poderes del Estado, con excepcin del rgimen municipal, corresponden a los ciudadanos argentinos, especficamente, sin perjuicio de los otros, enumerados implcitos, que son atributo comn de todos los habitantes (Conf. Gonzlez Manual de la Constitucin
- 18 - Argentina Nos. 85, 86, 87 y 88 y doctrina del fallo de esta Corte Suprema en el caso registrado en el tomo 147, pgina 252). Es posible que la calificacin de derecho poltico, referido al de residencia y locomocin, sea sustentable en Estados Unidos de Norte Amrica porque su Constitucin es de tipo nacionalista, mientras la nuestra es de tipo humanitarista, aquella concedi, en principio, los derechos y garantas a los americanos mientras la argentina los reconoci a los habitantes (Ceballos, 3 Conferencia de Williamntown ; Estrada, Curso de Derecho Constitucional , 2 edicin, tomo 1, pgina 62 a 68); pero eso mismo demuestra como una vez mas, la razn que asista al destacado jurisconsulto, primer secretario de esta Corte Suprema, diputado nacional doctor J uan E. Gustavino cuando reclamaba en el estudio, exgesis y aplicacin de nuestras instituciones, el principio y el mtodo del eminente Marshall, quien ense la Constitucin al pueblo americano pero tomando su texto propio, desenvolviendo su espritu, desentraando sus mximas y sac las reglas que de esas mximas emergen en virtud del estudio que haca, palabra por palabra de la misma (C. de D. D. de la Nacin, ao 1899, pgina 337, T 1, - J uicio poltico al J uez Aurrecoechea). En ninguno de los estatutos de los Estados Unidos de Norte Amrica existi ni existe precepto similar al del art. 14 de la Constitucin Argentina y el Prembulo que es un esbozo o enunciado general de la doctrina a desenvolver o una sntesis anticipada de los principios desarrollados tambin aconseja una interpretacin diferencial, pues aqul, el americano, anuncia una Constitucin para nosotros y nuestra posteridad, mientras ste asegura los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. La historia constitucional argentina confluye a precisar, si la letra ofreciera dificultades, el sentido claro y categrico del precepto en examen: Reaccionando, de inmediato, contra el espritu prevenido de la legislacin colonial, respecto de los extranjeros, la revolucionaria se manifest animada de una gran amplitud humanitarista, y as, el art. 7 del Decreto de Seguridad de 1811 dice: Todo hombre tiene el derecho para permanecer en el territorio del Estado o abandonarlo cuando guste; el Estatuto Provisional de 1815 en su seccin primera, artculos 1, 2 y 3, consagra los derechos a la vida, la honra, la libertad, la igualdad, la propiedad y la seguridad, para todo hombre, sea americano o extranjero, sea ciudadano o no; el Reglamento Provisorio de 1817 o mejor dicho de 1818, pues en ese ao lo promulg el Director declar vigentes las anteriores leyes y decretos, salvo las modificaciones que introduca, ninguna de las cuales se refera al asunto tratado, y lo mismo se afirma de las constituciones de 1819 y 1827; y por fin, la Constitucin del 53 tom el principio modificndolo en su redaccin con mayor amplitud, precisin y elegancia, del proyecto de Alberdi, cuyo
- 19 - artculo 21 deca: Ningn extranjero es ms privilegiado que otro. Todos gozan de los derechos civiles inherentes al ciudadano y pueden comprar, vender, locar, ejercer industrias y profesiones, darse a otro trabajo; poseer toda clase de propiedades y disponer de ellos en cualquier forma, entrar y salir del pas con ellos... gozan de estas garantas sin necesidad de tratados. Es bien sabido que el artculo 20 se estableci, a conciencia de ser, en parte, una redundancia, para destacar bien ante el extranjero, no acostumbrado a esta generosidad igualitaria, de solidaridad humana, aquellos derechos y garantas que particularmente deba afectarle e interesarle, pues era la liberacin econmica y espiritual, sin renuncia de su nacionalidad, lo que habra de determinar la afluencia de pobladores tiles a la nueva nacin, pero nunca se entendi que, por no repetirse en dicho artculo 20, los extranjeros habitantes no podan peticionar a las autoridades - asociarse con fines tiles publicar sus ideas sin censura previa- ensear y aprender entrar, permanecer, transitar y salir del territorio, como si estos derechos fueran inherentes a la ciudadana. A base del artculo 25 de la Constitucin no puede justificarse la facultad administrativa que consagra el art. 2 de la ley nmero 4144, pues son situaciones jurdicas distintas la del extranjero que aspira a entrar al pas para incorporarse, permanecer o transitoriamente, a su poblacin, y la del que ya est domiciliado en l, su habitante, el cual, segn qued establecido en el debate de la Convencin Reformadora de 1898, haba sido siempre, era y deba seguir siendo para nosotros, el hombre o mujer, mayor o menor, nacional o extranjero, que forma parte de la poblacin del pas, que es vecino en l, que vive en la Nacin porque en ella tiene su residencia. (Conf. Convencin Nacional de 1898, antecedentes publicados por el Congreso Nacional 4 sesin ordinaria -, pgina 84 y siguientes). Esta Corte ha consagrado inconfundiblemente esa distincin en los casos del tomo 151, pgina 211 y en el de Bertone, fallado en 13 del mes y ao en curso, diciendo en este ltimo que no podan aplicarse las medidas restrictas previstas por la ley nmero 817 para el inmigrante, a la persona que, con una anterior residencia en el pas, haba acreditado su condicin de habitante , no perdida, sin duda, por la circunstancia de haber salido con nimo de conservar su situacin anterior, pues el art. 14 de la Constitucin y el art. 99 del Cdigo Civil le amparaban. El extranjero que llega hasta nuestras playas como inmigrante en el ms amplio sentido del vocablo, aspira a gozar de la calidad de habitante de los derechos y garantas que son inherentes a tal condicin, pero, para que esa aspiracin se convierta en realidad, es preciso que el Estado le permita el ingreso a la comunidad argentina, previo examen de las garantas que ofrezca de consagrarse a labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes, y esa facultad de
- 20 - conceder o negar el permiso de ingreso, previo estudio de las condiciones de los aspirantes, ha podido ser otorgado por el Congreso al Poder Ejecutivo, que es el ms competente para la apreciacin de las variables circunstancias personales, nacionales, econmicas, polticas, sanitarias y sociales de cada caso: pero el que ya fue admitido y entr al pas, constituyendo en l su residencia habitual, no puede ser privado de los derechos y garantas civiles sin el debido proceso y sentencia ante y por el J uez de la ley. Ese distingo de tanta trascendencia jurdica fue sustentado por eminencias de la judicatura americana, no obstante la carencia all, como se ha advertido, de precepto similar al del art. 14 de nuestra Constitucin, y as el J uez Stephen J ohnson Fiel, que fu el relator o expositor de la opinin de la Corte Federal en el caso Chae Chang Ping v. United States sobre no admisin de chinos, fallado en 13 de mayo de 15 de 1892 149 U. S. 698 fundndose entre otras razones, en las garantas del due proces of law para los legtimos residentes de Estados Unidos, disidencia compartida por el Presidente Fuller y el J uez Brewer en el mismo fallo. Entre nosotros, Alcorta Derecho Internacional Privado, tomo 1, pgina 311 y siguientes, precisa el distingo que comparten Estrada, Irigoyen (B), Rivarola, Wilmart, Mantilla y muchos otros hombres de probada sabidura, larga experiencia y probado juicio, y lo han consagrado las leyes de inmigracin, sanitarias, la nmero 9143, artculo 4. El artculo 25 no dice, ni autoriza la induccin, que el ingreso acordado o aceptado, del extranjero al pas, est sujeto a condicin sin trmino, pesando sobre el habitante, a perpetuidad, la amenaza de un desarraigo y expulsin, sin juez ni juicio por una calificacin administrativa de peligroso o indeseable; no existe ley reglamentaria que fije un plazo de residencia, como ensayo y observacin, para transformar al transente en habitante (C. S. Fallos, tomo 151, pgina 211); ni el Ejecutivo ni la justicia pueden suplir la ausencia de esa ley, y menos para consagrar la permanente inseguridad del extranjero, y esto es suficiente, por s solo, para excluir la tesis americana del cuasi contrato violado por el inmigrante y que justificara la cancelacin o reversin de su admisin, aparte que, segn nuestro derecho, esas sanciones por incumplimiento, se aplican por jueces. Si, pues, las personas en cuyo favor se pide el amparo del hbeas corpus, son habitantes, la expulsin contra ellos decretada es una pena, cuyo pronunciamiento est interdicto al Poder Ejecutivo. No es bastante decir que se trata de medidas de simple polica, de procedimientos preventivos, si la realidad de los agravios causados entra en la categora de sanciones penales. Pena, segn definen los ms eminentes expositores italianos de criminologa y penaloga, es el mal o prdida o suspensin de uno o ms derechos que, de conformidad con las leyes del Estado, infligen los magistrados como acto justo y necesario de
- 21 - la sociedad para defenderse contra los ataques del autor de un delito (Crivellari II Cdice Pnale per el Regno dItalia, Vol. I, pg. 5, N 3 y nota 2), y Garraud, en su Trait theorique et pratique de Detroit Penal Francais, Vol. II, pgs. 70 y siguientes de una definicin semejante agregando nmeros 462 y 463 que La pena consiste en un mal que sufre el delincuente por razn de su desobediencia a las prohibiciones u rdenes de la ley y por eso lleva el carcter de sancin, El mal de la pena consiste en la lesin de un bien jurdico que pertenece al delincuente. Este es afectado en su integridad corporal, su patrimonio, sus derechos, su honorabilidad, etc.. La prdida de la libertad civil, que consiste en el libre ejercicio de todas las facultades y poderes pertenecientes al individuo, esenciales a la conservacin y perfeccin de su ser y a la consecucin de su destino perfecto ( Tiffany); de la seguridad; de la propiedad; del domicilio; la separacin, temporaria por lo menos, de la familia; son males graves que sufre el deportado o exiliado o expulsado; son bienes jurdicos de que violentamente se le priva, como sancin motivada por actos que se califican de contrarios a la moralidad media de la sociedad argentina. Madison el co-redactor de El Federalista, sostuvo, con su eminente autoridad jurdica, cvica y moral, estas mismas ideas cuando, en su carcter de miembro de la asamblea de Virginia, redact la protesta de ese Estado contra The Alien Act de J unio 25 de 1798, sancionado por el Parlamento Federal: Nunca podr admitirse que la remocin de extranjeros, autorizada por esa ley, debe ser considerada, no un castigo por una ofensa, sino una medida de precaucin y prevencin. Si la deportacin de un extranjero de un pas hacia el cual ha sido invitado, como un asilo muy auspicioso para su felicidad, un pas donde pudo haber formado los ms tiernos vnculos, donde l ha podido emplear toda su propiedad y adquirir propiedad tanto raz y permanente como mueble y temporaria; donde goza, al amparo de las leyes, de la ms grande y bendecida porcin de seguridad y libertad personal que haya podido esperar en cualquier parte del mundo; si una deportacin de esta naturaleza no es un castigo y de entre los ms severos castigos, sera difcil imaginar una condena a la cual pudiera ser aplicado ese nombre (149 U. S. 749 disidencia de Field). Por lo dems, la deportacin, exilio, extraamiento o expulsin, estn categricamente calificados y catalogados como penas en la doctrina y en las leyes (Conf. Crivellari op. cit. Tomo 1, nmero 24, pgina 30 Garraud op. cit. Tomo II, pgina 297 y siguientes, donde se distingue la deportacin de le banissement que es la expulsin o exilio). En la Argentina, el Cdigo Penal de 1886 artculos 54 y 71 y la ley federal nmero 3952 arts. 15, 21 y otros- tenan la pena del destierro, que lo es no por el sitio de destino del penado, sino por su desarraigo del sitio de procedencia, si bien la asignacin expresa de aqul agrava ms el dao impuesto, desde que restringe la libertad de elegir domicilio y posibilidades de vida.
- 22 - Como tal sancin penal, la de art. 2 de la ley 4144 no ha podido ser confiada por el Congreso al Poder Ejecutivo porque, como se ha expresado anteriormente, es funcin eminentemente judicial, que ni aun en estado de sitio le est permitido a este poder, segn lo dice el art. 23 de la Constitucin; pero durante esta suspensin, no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar penas, y, refirindose expresamente al reato personal, aun en esos casos de grave conmocin interior o de ataque exterior, dice que Su poder se limitar, en tal caso, respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino; es decir, el exilio aun temporario y en esos casos extremos, es una opcin voluntaria del afectado y no una facultad del poder; por qu? porque es una pena, que solamente los jueces pueden aplicar; y no por que los miembros el Poder Ejecutivo se concepten ineptos para se justos, sino porque lo es la funcin de gobierno que desempea, con otro rol y otra finalidad en nuestro rgimen institucional y, como se observ en el Senado, durante la discusin de la ley puede dictar decretos justos y justicieros, pero administrar justicia, condenar, castigar, no puede hacerlo. Si de la aptitud justiciera del Presidente de la Repblica para saber cundo ciertos extranjeros se han hecho peligrosos o indeseables se dedujera su capacidad constitucional para aplicarles, en cada caso, la sancin de expulsin, se podra confiar a esta Corte Suprema la facultad de dictar leyes y reglamentos que su saber y experiencia le permiten conceptuar necesarias a reformar aquellas que ha comprobado defectuosas, por el fondo o por la forma; pero ello importara la confusin y el despotismo, contrarios a la letra y el espritu de la ley de las leyes, norma suprema de la Nacin. La Constitucin Argentina, como la de Estados Unidos de Norte Amrica, ha creado tres departamentos de gobierno: legislativo, judicial y ejecutivo, supremos, distintos e independientes entre s e investidos del ejercicio de la autoridad soberana en la esfera de sus deberes y poderes prescriptos; ninguno puede invocar la soberana para justificar las desviaciones o excesos de sus propias funciones, porque ella reside en el pueblo y slo en el pueblo. En consecuencia, el Congreso no ha podido conferir al Poder Ejecutivo las facultades involucradas en el art. 2 de la ley nmero 4144, porque, en ese sentido, su porcin de soberana delegada tiene el lmite de los arts. 95, 94, 29, 23 y 18 de la Constitucin Nacional; porque no hay teorema alguno que se funde en principios ms terminantes que el de que es nulo todo acto de un autoridad delegada contraria al tenor del mandato o encargo bajo el cual se ejerce. Ningn acto legislativo , por lo tanto, opuesto a la Constitucin, puede ser vlido. Negar esto sera afirmar que el agente puede ms que su principal; que el sirviente es superior al patrn; que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo; que los hombres
- 23 - que obran en virtud de poderes pueden hacer no slo aquello que sus poderes no autorizan, sino tambin lo que prohben (Conf. Hamilton El federalista, pgina 630, versin espaola de Cantilo; Tiffany Gobierno y derecho Constitucional, nmeros 323, 536; J uez Matthews en 118 U. S. 326 J ueces Fuller, Brewer y Field en la disidencia de 149 U. S. 749; Corte Suprema Argentina, Fallos tomo 1, pgina 36; tomo54, pgina 455; tomo 148, pgina 80, tomo 155, pgina 299; del Valle Nociones de Derecho Constitucional, tomo 2, pgina 78, Estrada Derecho Constitucional, tomo 2, pgina 29 y siguientes; Gonzlez Caldern Derecho Constitucional, 3\ edicin, tomo 1, pgina 428 y siguientes. Si no es posible apoyar la atribucin de expulsar habitantes sin J uez, ni defensa, ni juicio en las disposiciones claras de la Constitucin Nacional, no en la ndole de los principios que inspiraron a los constituyentes, tampoco podra encontrarse fundamento en el supuesto de incapacidad de la justicia para la eficacia de esas medidas de saneamiento poltico y social, como se expres en la discusin legislativa (Senado, ao 1902, pg. 654 y siguientes. Diputados pag. 345 y siguientes)) y la Cmara a quo, pues la magistratura, que conoce de toda la numerosa, vara y compleja serie de infracciones y penas que el Cdigo Penal, las leyes de Aduana, de Impuestos Internos , del juego, de la corrupcin de mujeres, etc. consagran; que segn la doctrina es competente para conocer del estado peligroso pre-delictual, que tiene a su cargo el juzgamiento de los polticos tan complicados y de concepto y sancin tan variables, por qu no respondera a su misin y a su deber cuando se enfrentara a los casos que prev la ley 4144? La colaboracin que se reconoce al pueblo, a ciertas instituciones privadas y a las autoridades policiales, municipales, martimas y judiciales en los arts. 5 y 6 de la Ley 9143, sobre corrupcin de mujeres, podra preceptuarse y ampliarse para el debido cumplimiento de la ley en el examen, sujeta a procedimientos breves; evitara las infracciones que a la misma ley se registran en estos autos y dejara en todas penados y sociedad una mas serena y pacificadora conciencia de justicia. Como lo expresa la Cmara a quo y lo sostuvo con laudable franqueza el autor del proyecto que sirvi de base a la ley de expulsin de extranjeros, la facultad concedida al Poder Ejecutivo en el art. 2 de la misma es de ejercicio discrecional en cuanto a la calificacin de los extranjeros a expulsar y a la oportunidad de la medida; no est sujeto a revisin sobre este particular, el decreto que la ordene porque ningn artculo del estatuto dispone nada sobre ello, el trmino de tres das entre la detencin y la expulsin art. 4 no implica la garanta constitucional de la defensa; el recurso de hbeas corpus se limita , en el orden nacional, al requerimiento de la orden escrita de autoridad competente para la simple detencin o de pena previo juicio (art. 635 del Cdigo de Procedimientos en materia Criminal Corte Suprema,
- 24 - Tomo 139, pg. 154) y aunque algunos de los expulsados lo fueron sin decretos, ellos estn fuera de la apelacin extraordinaria porque obtuvieron sentencia favorable y quedan los dems afectados por autoridad sin competencia desde que la ley aplicada es nula en lo pertinente. Es el caso del inciso 2 del art. 14 de la ley n 48. En mrito de expuesto, concordantes del voto disidente del Camarista Escalada, se revoca la resolucin recurrida y se ordena la libertad de los detenidos previa restitucin al pas de quienes lo desean. Con costas. Notifquese y devulvanse. Antonio Sagarna.
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II- ARTCULO 2:
El Gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano.
3- El Derecho de Patronato:
El artculo 2 de la Constitucin, junto a las normas de los arts. 67 inc. 19 y 86 inc.8 y 9 (texto anterior a la reforma de 1994) consagraban el denominado Derecho de Patronato, plexo normativo regulatorio de las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica. El trmino proviene del latn pater (padre) y onus (carga) significando que quien ostenta el ttulo de patrono debe, a cambio de ciertas potestades conferidas, soportar algunas cargas u obligaciones. Las primitivas comunidades cristianas participaban en la designacin de sus pastores, pero luego y en virtud de la cada vez ms creciente influencia del poder civil, se comenz a admitir que el nombramiento de los obispos fuera realizado por los monarcas, potestad que, inclusive, alcanz hasta la designacin del Sumo Pontfice. Esta ltima atribucin se mantuvo hasta el ao 1059 cuando mediante Bula de Nicols II se dispuso que tal nombramiento reposara en manos de los Cardenales. En el ao 1073 Gregorio VII emiti normas prohibiendo la aceptacin de obispados de manos de laicos y sancionando con la excomunin a los monarcas que confirieran esas o similares dignidades. No obstante, Enrique IV persisti en tales prcticas motivando un conflicto con la Iglesia en virtud del cual fuera excomulgado y que concluyera en el ao 1122 a travs de un Concordato entre Enrique V y el Papa Calixto II, por el cual el monarca renunciaba a la prerrogativa de nombramientos. Pero con la finalidad de lograr la conversin de Amrica al catolicismo, el Papa Alejandro VI dict en 1493 una Bula mediante la cual la Iglesia nuevamente se desprenda de ciertas potestades en cuanto a las designaciones eclesisticas; mientras que el 28 de julio de 1508, J ulio II concedi a los reyes, en forma expresa, el Derecho de Patronato. Posteriormente, el Concilio de Trento, el 15 de julio de 1563, proclam la eleccin de los obispos por el Papa, pero
- 26 - reconociendo los patronatos hasta entonces existentes, en tanto que un nuevo Concordato entre Benedicto XIV y el rey Fernando VI, con fecha 11 de enero de 1753, extendi ese derecho a las Indias. Al producirse el movimiento revolucionario de 1810 y ante una designacin hecha directamente por el Vaticano, se efectu una consulta gubernamental al Den de la catedral cordobesa, Gregorio Funes, y al canonista doctor J uan Lus de Aguirre y Tejeda, quienes concluyeron en que el patronato era un derecho inherente a la soberana y que no se trataba de una regala perteneciente a los reyes que la haban ejercido. De tal forma esta institucin se incorpor a nuestro texto constitucional a travs de diversos dispositivos. As, en el texto sancionado en 1853, el art.86 inc.8 encargaba el Patronato al Poder Ejecutivo, facultndolo a la presentacin de Obispos para las iglesias catedrales, a propuesta en terna del Senado, exigindose que el presidente perteneciera al culto Catlico Apostlico Romano (art.76) como igualmente que, al asumir, prestara juramento por Dios Nuestro Seor y estos Santos Evangelios (art.80). Tambin era potestad ejecutiva conceder el pase de los decretos de los Concilios, las Bulas, Breves y Rescriptos, exigindose una ley cuando dichos documentos contuvieran disposiciones generales y permanentes (art.86 inc.9) Por su parte corresponda al Congreso aprobar los Concordatos con la Silla Apostlica; admitir en el territorio otras rdenes religiosas, y promover la conversin de los indios al catolicismo (arts.86 inc.14 y 67 inc.15, 19 y 20). Este complejo normativo fue dejado sin efecto en virtud del acuerdo celebrado el 10 de octubre de 1966 entre el gobierno nacional y el Vaticano, siendo ratificado mediante ley 17.032 del 23 de noviembre del mismo ao. No obstante la desaparicin del Derecho de Patronato de la constitucin material, recin fue suprimido del texto formal mediante la reforma de 1994 7
4- El sostn del culto.
A pesar de la supresin del Derecho de Patronato, el artculo 2 de la Constitucin contina vigente, imponiendo al gobierno la obligacin de sostener el culto Catlico Apostlico Romano y generando una discusin doctrinaria acerca del alcance que cabe atribuir a la expresin sostener.
7 Carlos Ricardo Baeza: Exgesis de la Constitucin argentina; Abaco; Bs.As.;2000; t.I; p.96.
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As, Bidart Campos entiende que el trmino en cuestin no significa contribuir o pagar ya que si as fuera, debera haber sido incluido luego del artculo 4 que regula los recursos que conforman el denominado tesoro nacional, dado que mal poda el constituyente prever un egreso cuando an no haba considerado ni previsto los ingresos o recursos. Por ello considera que el trmino sostener significa, por una parte, la unin moral del Estado con la Iglesia, y por otra, el reconocimiento de esta como persona jurdica 8
Pensamos por el contrario y con base en los debates del Congreso Constituyente de 1853, que la expresin sostener utilizada en el artculo 2 slo alude a la obligacin del gobierno de mantener econmicamente al culto Catlico. En tal sentido, en la sesin del 21 de abril de 1853, el convencional Segu sostuvo que toda religin constaba de dos partes: dogma y smbolo: la primera no era materia de ninguna legislacin humana; porque sera ridculo una ley sin la posibilidad de hacerla cumplir. Que en este sentido la Religin no poda ser sostenida, protegida ni regularizada por ningn poder ni legislacin humana. Por tanto, la Comisin redactora del Proyecto de Constitucin no haba enfocado la cuestin desde este ngulo, sino que simplemente se haba impuesto la obligacin de sostener el culto catlico por parte del gobierno y a costa del Tesoro nacional con toda majestad, pompa y decoro. Ello fue reafirmado en la sesin del 27 del mismo mes y ao por el convencional Gutirrez para quien el sostenimiento del culto consista en que se cubriesen los presupuestos que presentasen los Obispos y Cabildos eclesisticos y que el gobernante al decretar su pago conforme al artculo constitucional que le prescribiese este deber, no ejerca un acto de conciencia, sino llenaba un deber de mandatario 9
5- Caso Didier Desbarats:
La Corte Suprema de J usticia se ha inclinado por la interpretacin que propiciamos en la causa Gabriel Jos Didier Desbarats en la cual se trataba del juicio testamentario de un religioso, alegndose la inconstitucionalidad de la ley que fijaba el impuesto a la transmisin
8 Germn J . Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada; Ediar; Bs.As.; 1996; t.I; p.543. 9 Congreso General Constituyente de la Confederacin Argentina: Imprenta del Orden; Bs.As.; 1871; p. 131 y 171.
- 28 - hereditaria de bienes, por entender que la misma resultaba violatoria del art.2 de la Constitucin, en tanto corresponda al Estado sostener el culto catlico.
FALLO (C.S.J. en Fallos 151:403)
Buenos Aires, junio 23 de 1928.
Autos y Vistos: Considerando: Que la Cmara Civil 2. de Apelaciones de esta Capital ha declarado, interpretando el art. 4 de la ley N 11.287, que no procede la repeticin de la suma de veinticinco mil cuatrocientos cuarenta pesos con setenta centavos moneda nacional, pagada al Consejo Nacional de Educacin por el arzobispado de Buenos Aires en concepto de impuesto a la herencia en los autos sucesorios de don Gabriel Jos Didier Desbarats. Que el Fiscal eclesistico ha sostenido en el curso de la instancia que la alcanzada interpretacin de la ley local sera repugnante, por inconciliable, con el art.2 de la Constitucin Nacional y con disposiciones expresas del Cdigo Civil. Que el art.2 de la Constitucin respondiendo a una necesidad impuesta por las costumbres de la sociedad y por las tradiciones legislativas consignadas en repetidos estatutos anteriores, establece que el gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano. Y porque no todos los habitantes del pas, ni todos los ciudadanos eran catlicos, ni el hecho de pertenecer a la comunin catlica haba sido jams por nuestras leyes un requisito para obtener la ciudadana (1852-1854, Sesiones del 20 y 21 de Abril de 1853), la Constitucin del ao 1853 desech la proposicin de que el catolicismo fuera declarado la religin del Estado y la nica verdadera, arribndose como solucin transaccional, a la frmula del art.2, cuyo alcance no es otro que el emergente de su texto: los gastos del culto sern pagados por el tesoro nacional, incluidos en su presupuesto y sometidos por consiguiente al poder del Congreso. J .V.Gonzlez, pg.142; Gonzlez Caldern, pg.55, tomo 2. Que nada significa como argumento la existencia de un ministerio de culto instituido por el art.87 de la Constitucin. En efecto, el hecho de que la Nacin sostenga con sus recursos los gastos del culto confiere al Gobierno el derecho correlativo de contralorear y vigilar su inversin y la creacin de aquel ministerio por el art.87 de la Constitucin y por la ley N 3727, despus de la Convencin Nacional de 1898, responde nicamente a la necesidad de atender aquellas
- 29 - obligaciones, cumplir con las facultades correlativas y ejercer los derechos del patronato nacional. Arts.2, 67 inciso 7, 86 incisos 8 y 9 de la Constitucin. Que la Iglesia como entidad de derecho pblico reconocida por la Nacin, puesto que polticamente ninguna autoridad sobre las personas debe existir en ella superior o extraa a su gobierno (Fallos, tomo 53, pg.208), no puede pretender otras exenciones o privilegios que aquellos que le hayan sido expresamente acordados. Y la de exoneracin de impuesto sucesorio reclamada en el caso de esta litis, ni se halla expresamente concedida ni puede decirse comprendida implcitamente siquiera en la clusula segunda de la Constitucin, cuyo verdadero alcance ha quedado examinado. Que bajo el punto de vista del derecho privado, la iglesia goza, en general, de los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, recibir herencias o legados por testamento y donaciones por actor entre vivos (arts.35 y 41, Cdigo Civil), sin ninguna dependencia del Estado, ni en la adquisicin ni en la administracin de los bienes as obtenidos. Que la circunstancia de que el Cdigo Civil comprenda a la iglesia entre las personas jurdicas de existencia necesaria (art.33, inc.4) no permite inferir que ella cuente en su favor, con un derecho de exencin de impuestos respecto de los bienes que posea o que reciba por alguno de los medios indicados dentro del territorio de las Provincias o de la Capital, por cuanto, no existe en la Constitucin (y no podra existir vlidamente en el Cdigo Civil), precepto o disposicin alguna que haya limitado el derecho impositivo de la Nacin o de las Provincias en beneficio de los bienes o de las adquisiciones de la iglesia. Antes bien, esta Corte ha declarado que el art.2 de la Constitucin Nacional al disponer que el Gobierno Federal sostiene el culto catlico, apostlico romano, no impide que la iglesia pueda ser sometida al pago de las contribuciones comunes sobre los bienes que posea o reciba como persona jurdica, al igual de las otras personas de la misma clase y no con ocasin o con motivo de actos de culto. Fallos, tomo 116, pg. 111. Que en estas condiciones la interpretacin dada al art. 4 de la ley N 11.287, no es repugnante al art.2 de la Constitucin ni a las del Cdigo Civil invocadas por el recurrente. Por estos fundamentos y de conformidad con lo dictaminado por el Seor Procurador General, se confirma la sentencia apelada en la parte que ha podido ser materia del recurso. Notifquese y repuesto el papel, devulvase. A.Bermejo - J .Figueroa Alcorta - Roberto Repetto.
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III- ARTCULO 5:
Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
6- Las constituciones provinciales:
A diferencia de lo ocurrido en los EE.UU., entenda Alberdi que la Constitucin nacional deba preceder a las constituciones provinciales, puesto que la organizacin del pas debe empezar por la sancin de la Constitucin general, y descender de los principios y bases consagrados por ella a la organizacin provincial, que debe modelarse sobre la general y no viceversa 10
En este contexto, fue sancionada la Constitucin nacional que al adoptar la forma federal de organizacin, consagr la autonoma de las provincias en virtud de la cual, cada estado local puede dictar su propia constitucin y sus leyes, as como elegir sus autoridades y crear y regular sus instituciones, sin intervencin del gobierno federal (arts.122 y 123 del texto segn la reforma de 1994). Sin embargo, el artculo 5 contena una clusula limitativa, referida a la entrada en vigencia de los textos locales, segn la cual: ...Las constituciones provinciales sern revisadas por el Congreso antes de su promulgacin.... De all que la ley n 9 del 29 de noviembre de 1854 dispuso que las provincias, dentro del plazo de ocho meses, redactaran sus constituciones las que deberan ser presentadas para su revisin en las siguientes sesiones del Congreso. En consecuencia, y entre el 22 de agosto de 1855 y el 15 de febrero de 1860, fueron aprobadas las constituciones de todas las provincias, a excepcin de la de Buenos Aires, quien encontrndose segregada de la entonces Confederacin, haba sancionado su propio texto el 11 de abril de 1854.
10 J uan Bautista Alberdi: ob.cit.; p.174.
- 31 - Como consecuencia del Pacto de San J os de Flores, en el seno de la Convencin reformadora bonaerense se cuestion duramente la clusula en cuestin. As, en el informe de la Comisin Examinadora se afirmaba que en una federacin constituida sobre las bases de la Constitucin Argentina, cada Provincia debe tener el derecho de usar de su soberana en el lmite que le es propio, dndose aquellas leyes que juzgue ms convenientes para su felicidad; y que, si esas leyes pueden en algn caso estar en contradiccin con la Constitucin general, slo cuando llega ese caso, caen bajo el veto del nico poder que tiene autoridad para anularlas, que es la corte federal; poder establecido para definir los lmites de las dos soberanas. Mientras la ley provincial no se pone en pugna con la ley nacional, aquella no sale del crculo de la soberana provincial que le dio vida, y por lo tanto no puede a ttulo de facultad preventiva, constituirse al Congreso en rbitro del crculo que deba recorrer la soberana local, para evitar un caso que no ha llegado y pueda no llegar nunca. Y en el Informe del Redactor se explicaba que, a ese momento, todas las provincias haban sometido sus constituciones al Congreso, por lo que la norma era slo aplicable a Buenos Aires, tratndose de una clusula transitoria que ya no deba figurar en la Constitucin y que tena su origen en la presuncin de que en las provincias de menor ilustracin no sera dable se dictara una Constitucin. Se deca tambin que existiendo la clusula en la Constitucin federal, que garante las instituciones republicanas y la otra, que declara ley suprema de la tierra la Constitucin federal, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, aquella precaucin era intil y atentatoria a la dignidad de las legislaturas, convenciones y pueblos que componen la Confederacin. Por qu el Congreso compuesto de representantes de cada Provincia, comprendera mejor el mecanismo constitucional que el pueblo mismo que los delegaba? Ha justificado el Congreso, sea el constituyente o legislativo, esa suprema sabidura que lo constitua tutor de la mente de las provincias? Y en la sesin del 27 de abril de 1860, Sarmiento se preguntaba: Qu clase de capacidad se atribuyen los miembros del Congreso, para reservarse la facultad de corregir la plana de Buenos Aires en materia constitucional? 11 De tal forma la Convencin nacional ad hoc suprimi la clusula materia de impugnacin. Por su parte la Corte Suprema de J usticia, interpretando que se estaba en presencia de cuestiones polticas, ha declinado ejercer el control de constitucionalidad en casos en que estaban en juego instituciones locales, tanto en lo referido a conflictos entre poderes
11 Convencin del Estado de Buenos Aires: Diario de sesiones; Imprenta del Comercio del Plata; Bs.As.; 1860; p. 46 y 145.
- 32 - provinciales como en lo relativo a la divisin, organizacin y funcionamiento de los mismos, e igualmente en cuanto a la validez de las constituciones y leyes locales.
7- Caso Siganevich:
En la causa Siganevich Pablo y otros en la que se haba procesado a varias personas como infractores a la ley de juegos de la provincia de Santa Fe, se dedujo recurso ante la Corte invocndose la invalidez de la Constitucin de esa provincia sancionada en 1921 y de la citada ley, as como de los jueces que la aplicaron al caso, por considerarlas violatorias de los arts.17 y 18 -entre otros- de la Constitucin Nacional.
FALLO (C.S.J. en Fallos 177:391)
Buenos Aires, mayo 3 de 1937.
Y Vistos: Los del recurso extraordinario interpuesto por los defensores de Pablo Siganevich, Samuel Kohan y No Ablin, condenados por sentencia definitiva de la Suprema Corte de J usticia de la Provincia de Santa Fe, como infractores a la ley provincial contra el juego, N 2313; y Considerando: 1 Que detenido en Glvez, por un agente de polica, Pablo Siganevich por sospechrsele infractor a la ley contra el juego, se le secuestraron varios y abultados sobres de correspondencia que haba retirado en ese momento del correo local, todo lo que fue puesto - la correspondencia sin abrir- a disposicin del seor Juez del Crimen en turno, el cual, despus de tomar declaracin indagatoria a Siganevich, decidi -por auto fundado- abrir los sobres cerrados que se secuestraron a ste, comprobndose la existencia de billetes de loteras nacional, provinciales y extranjeras; con lo cual se prosigui el proceso que ha terminado con la sentencia en recurso. En primera instancia la defensa sostuvo -en lo pertinente al recurso en examen- que se haba violado el art.18 de la Constitucin Nacional al secuestrarse la correspondencia privada sin orden de autoridad competente fs.1, 5, 8, 18, 19, 44. Dictada sentencia condenatoria en primera instancia para uno de los procesados, se reabri el proceso y se dict sentencia ampliatoria -fs.67 y 193- ;contra ambas se
- 33 - interpusieron, por las defensas, recurso de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte Provincial, con reserva del pertinente ante esta Corte en virtud de las transgresiones que se acusaban al art. 18 y otros de la Constitucin Nacional. Rechazados por el Superior tribunal santafecino los recursos aludidos -fs.252- el defensor de No Ablin dedujo el recurso extraordinario por trasgresin de los arts. 17, 18, 19 y 28 y concordantes de la Constitucin Nacional arguyendo, entre otros fundamentos, con el de la invalidez de la Constitucin santafesina de 1921 y, como consecuencia, de la ley base del proceso y de los jueces que la aplicaron -fs.268- ; y el defensor de Siganevich recurri fundndose en el art.18 de la Constitucin y en el art.2 del Cdigo Civil, pues la ley N 2313 no haba sido publicada antes del hecho de la causa fs.266. Ambos recursos fueron concedidos-fs.829. 2 Que, desde luego, es manifiesta la improcedencia de la alegada trasgresin al art.2 del Cdigo Civil, pues en el curso del pleito o proceso y en las oportunidades que la ley marca no se aleg el hecho de la no publicidad de la ley N 2313 y no se dio al Ministerio Pblico, como consecuencia, la oportunidad de contradecir el argumento y aportar o exigir la prueba pertinente. En un pedido de pronto despacho, concluido el debate en la ltima instancia ordinaria, el defensor de Siganevich se limita a manifestar que la ley base del proceso fue publicada recin en 9 de abril de 1935 sin acompaar la prueba de su afirmacin, por cuya causa -sin duda- el tribunal no se hace cargo de una defensa que no ha sido argida, sustanciada y probada en trmino y forma. La jurisprudencia constante de esta Corte, interpretando el art.15 de la ley N 48, ha exigido que en el pleito y -como es natural dentro de los plazos y condiciones que regulan el pleito- se han de invocar las circunstancias que el art.14 menciona y de tal manera que el artculo constitucional, legal o de tratado, tenga una relacin directa con las cuestiones debatidas en el juicio y resueltas por el fallo de ltima instancia (Doctrina de los fallos: t.55, pg.129; t.95, pg. 45 y 311: t.121, pg. 244; t.108, pg. 167; t.102, pg.87). Consentido el llamamiento de autos para definitiva queda cerrado el debate y limitado el pronunciamiento judicial a las cuestiones debatidas en el pleito, salvo en el orden penal donde la amplitud del magistrado es mayor y salvo las cuestiones sobre incompetencia rationae materiae y sobre prescripcin que pueden ser decididas en cualquier estado del juicio y aun de oficio. 3 Que, en realidad, la parte recurrente no solamente mencion en forma extempornea y sin recaudos la cuestin de falta de publicidad de la ley santafecina N 2313, sino que ha pretendido transferir al trmite del recurso extraordinario ante esta Corte la prueba de su alegacin, pues acompaa despus del llamamiento de autos y con el memorial del art.8 de la ley nacional N 4055, unos documentos expedidos de oficio por el Ministerio de Gobierno de
- 34 - Santa Fe y de los cuales resultara que las varias veces citada ley N 2313 fue publicada en el Boletn Oficial de Santa Fe de fecha 9 de abril de 1935 -fs.293- ; pero si las cuestiones de hecho y pruebas son extraas al remedio federal del art.14, con mayor razn debe desestimarse el intento de abrir en este tribunal un periodo extraordinario de prueba para una cuestin no discutida en el pleito, pues la contraparte tiene derecho a contralorear la prueba de la defensa y a producir la que convenga a su causa. 4 Que el art.18 de la Constitucin Nacional precepta que es inviolable la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, de manera que el mismo artculo prev la necesidad de ocupar y tomar conocimiento de esa correspondencia, cuando un principio de orden pblico est en ello interesado. En el caso del t. 171, pg.366, esta Corte dijo, al examinar dicha cuestin: Conviene puntualizar, asimismo, que la inviolabilidad de la correspondencia y papeles privados, a favor del llamado secreto comercial, no ha sido consagrada en forma absoluta. Como todos los derechos individuales, est condicionada por las leyes que reglamentan su ejercicio que pueden restringirla y limitarla conforme a las exigencias del bienestar general; y puede agregarse conforme al resguardo del orden pblico amenazado por delitos, faltas, etc. La ley 2313 en su art.4 establece que: La autoridad policial que por cualquier medio se informara de la comisin de juegos de azar, deber adoptar de inmediato los recaudos necesarios para efectuar el procedimiento que asegure la comprobacin del hecho, la detencin de los infractores y el secuestro del dinero y de los utensilios del juego. Se comprende as que tratndose de juegos como la lotera -prohibida por el art.1- los utensilios del juego son los billetes que garanten a su tenedor el cobro del premio si en el sorteo es favorecido, y si Siganevich era un presunto infractor sorprendido en in fraganti falta, lgico es que fuera detenido y secuestrados, sin violar, los objetos que llevaba consigo y que podran constituir el cuerpo de la falta. Los arts. 316 y siguientes del Cdigo de Procedimientos Penales de Santa Fe, concordantes con los arts. 359 y siguientes del de la Capital Federal y Nacional y 44 inc.1 de la ley de quiebras, autorizan la retencin, secuestro y apertura de la correspondencia y no se advierte por qu el jugador, el proxeneta, el vendedor de estupefacientes o de otros artculos prohibidos han de tener amparada su correspondencia delatora o comprobatoria de la falta contra el secuestro. Como queda dicho en el considerando 1, el agente policial -secretario y Comisario de Ordenes de Glvez- hizo entrega total y en su integridad de los sobres secuestrados al J uez del Crimen y fue este quien, con las formalidades
- 35 - del Cdigo Procesal, procedi a la apertura de los mismos lo que comprob la infraccin de Siganevich. El art.18 de la Constitucin Nacional, en lo pertinente, no ha sido, pues, violado. 5 Que, notoriamente, se hallan al margen de la potestad jurisdiccional de esta Corte Suprema, las cuestiones de orden poltico que la defensa ha planteado y que surgen de la validez o invalidez de la Constitucin de Santa Fe de 1921 y del pronunciamiento que importa la intervencin nacional que desconoci dicho estatuto; as lo resolvi en el leading case del t.53, pg.420 que el Procurador General de la Nacin invoc en su dictamen del caso Orfila -hbeas corpus , t.154, pg.192. La Corte ha conocido y resuelto numerosos casos venidos de la Provincia de Santa Fe durante el periodo del gobierno declarado caduco por la Intervencin Federal que invoca el recurrente, regidos por leyes y fallados por jueces surgidos despus de la Constitucin de 1921 sin poner ninguna clase de reparos al estatuto mencionado, porque no le incumbe discutir la forma en que las provincias organizan su vida autnoma conforme al art.105 de la Constitucin Nacional. Los altos magistrados de Estados Unidos de Amrica del Norte y de la Repblica Argentina conocieron, hace mucho, la sabidura de la norma de no intervencin en las cuestiones meramente polticas. Si segn la tesis de la defensa, la Corte pudiera examinar la validez de la Constitucin santafecina de 1921 y de las instituciones, poderes y autoridades creadas a su amparo, podra examinar, lgicamente, la Intervencin Federal que la desconoci, porque su funcin es la de juzgar y no la de acatar simplemente. Es decir, la Corte se colocar frente a los poderes polticos del Estado, en el terreno poltico, desnaturalizando su carcter- 6 Que si la provincia de Santa Fe dict la ley de procedimientos en lo criminal y la ley contra el juego, en ejercicio de facultades no delegadas a la Nacin -arts-104 y 105 de la Constitucin Nacional- y que por lo tanto no son revisibles por sta en cuanto no invadan su esfera privativa (C.S.N.: t.147, pg.251); si la aplicacin de esas leyes a un caso concreto ocurrido en Santa Fe, se ha hecho por los jueces de Santa Fe; si las penas impuestas por la ley N 2313, de Santa Fe, se refieren a faltas y n o exceden el lmite reconocido a las provincias en ese orden (Conf. Discusin en el Senado Nacional del actual Cdigo Penal, Discurso del senador Joaqun V. Gonzlez, D. De SS., ao 1921, Orden N 13); es indudable que la Corte no puede revisar en ese orden de ideas, la sentencia recurrida.
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7 Que, finalmente, la pretensin de someter al pronunciamiento de la Corte la legitimidad o ilegitimidad de la Constitucin de Santa Fe vigente cuando el hecho de autos se realiz y la consecutiva nulidad de las leyes dictadas a su amparo, as como de los jueces encargados de aplicarlas, equivale a la de revivir el art.5 de la Constitucin del 53 pero transfiriendo a la Corte Suprema la facultad que aquel precepto atribua al Congreso. No es necesario repetir los fundamentos que en la Convencin del Estado de Buenos Aires y en la Nacional del ao 60 se expusieron para suprimir esa facultad revisora de los estatutos provinciales y es suficiente advertir que en ninguno de los incisos del art. 14 de la ley N 48 se puede apoyar semejante facultad y que tanto de los antecedentes parlamentarios de sta como los de los muy valiosos de la Ley de Justicia Federal de la Confederacin Argentina, se desprende un espritu celoso de las autonomas provinciales y un concepto restrictivo del remedio federal justificado solamente por la necesidad de hacer efectiva la supremaca que el art. 31 de la Constitucin Nacional establece. En su mrito y concordantes del fallo apelado, se lo confirma en cuanto pudo ser materia del recurso. Hgase saber y devulvase.
Antonio Sagarna - Luis Linares - J uan B.Tern.
8- Caso Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe.
En otra ocasin se pretendi articular la invalidez de una clusula de la Constitucin santafesina que vedaba la inmediata reeleccin del gobernador por entender que era contraria a similares dispositivos contenidos en la Constitucin Nacional.
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FALLO (C.S.J. en Fallos 317:1195)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema corte:
Los actores -en representacin del Partido J usticialista Distrito Electoral de la Provincia de Santa Fe, circunstancia que acreditan con el instrumento glosado a fs. 19- deducen la presente demanda, en los trminos del artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, contra la Provincia de Santa Fe, a fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 64 de la Constitucin provincial. Cuestionan la validez del mencionado artculo 64 de la Ley Fundamental de la provincia, en cuanto dispone el intervalo de un perodo para posibilitar la reeleccin del Gobernador y Vicegobernador que estn ejerciendo tales cargos, por considerarlo violatorio de los artculos 1, 5, 8, 16,31,33,75 inc.22, 90 y 128 de la Constitucin Nacional (texto reforma 1994), de los arts. 1, 2 , 23, 24, 25, 27 y 28 del Pacto de San J os de Costa Rica - ley 23.054- y de los arts. 25,26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Atento a ello, V.E. me corre vista a fs. 84 a fin de que me expida si, en el sub lite, se da alguno de los supuestos que habilite la competencia originaria del Tribunal. Ante todo, cabe recordar que V.E ha admitido la procedencia de la accin declarativa de inconstitucionalidad a partir del precedente "Provincia del Neuqun v/ Nacin Argentina", publicado en Fallos: 307:1379, especialmente considerandos 4 y 5. En dicha oportunidad seal que, en la medida en que la cuestin no tenga carcter simplemente consultivo ni importe una indagacin meramente especulativa, sino que responde a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal- la accin declarativa, regulada en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, constituye una va apta para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian (confr. A. 329, L.XXVI, Originario, "Antonio Gonzlez S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ inconstitucionalidad", pronunciamiento del 9 de diciembre de 1993). Sentado lo expuesto, entiendo que la presente demanda corresponde a la competencia originaria de la Corte en razn de la materia, toda vez que la accin entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones de la Constitucin Nacional y en tratados con naciones
- 38 - extranjeras, de tal suerte que la cuestin federal es la predominante en la causa (Fallos: 115:167; 132:244; 292:265 y sus citas; 306:1310; 310:697 y 877; 311:919, 1588, 1812, 2104, 2725; 313:98, 127 y 548; 314:495 y 506 entre muchos otros). En efecto, de los trminos de la demanda -a cuya exposicin de los hechos corresponde atender de modo principal para determinar la competencia, segn el artculo 4 del Cdigo Procesal civil y Comercial de la Nacin y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:229; 312:808; 314:417- surge que los actores han puesto en tela de juicio el artculo 64 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe pues, a su modo de ver, sera contrario a clusulas constitucionales federales y tratados internacionales. Por ello, estimo que cabe asignar manifiesto contenido federal a la materia del pleito (conf. sentencia in re I. 90, L. XXVI, Originario, "Iribarren, Casiano Rafael c/ Santa Fe, Provincia de s/ accin declarativa, 22 de diciembre de 1992 y dictamen del suscripto en la causa R. 55, L XXIX, originario, "Ravaglia, Erasmo Carlos y otros c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ amparo", del 22 de septiembre pasado). Asimismo, es doctrina reiterada del Tribunal que la inconstitucionalidad de las leyes y decretos provinciales constituye una tpica cuestin de esa especie ( Fallos: 211:1162; 303:1418 y sentencia in re "Francisco E. Cugliani v/ Provincia de Salta" y "Ramn Andrs Castro v/ Provincia de Salta", pronunciamientos del 19 de mayo y 25 de octubre de 1985, publicados en - fallos: 311:810 y 2154). En tales condiciones y, al ser demandada una provincia, opino que, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la contraria (desde antiguo Fallos: 1:485; 115:167; 97:177; 122:244 y, recientemente, 310:697; 311:810, 1812 y 2154 y 313:127, entre otros), el caso se revela como de aquellos reservados a la competencia originaria del Tribunal segn los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional (texto reforma 1994) y 24, inciso 1 del decreto-ley 1285/58 (t.o segn la ley 21.708). Buenos Aires, 28 de septiembre de 1994. Angel Nicols Agero Iturbe
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FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 6 de octubre de 1994.
Autos y Vistos; Considerando: 1) Que los representantes del Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe interponen accin declarativa de certeza, pretendiendo que se declare la inconstitucionalidad del art. 64 de la Constitucin de dicha provincia en cuanto exige el intervalo de un perodo para posibilitar la reeleccin del gobernador y vicegobernador. 2) Que la naturaleza e implicaciones de la cuestin planteada, lleva a destacar que este Tribunal, desde sus primeros pronunciamientos, jams ha descuidado la esencial autonoma y dignidad de las entidades polticas por cuya voluntad y eleccin se reunieron los constituyentes argentinos, y ha sentado el postulado axiomtico de " que la Constitucin Federal de la Repblica se adopt para su gobierno como Nacin y no para el gobierno particular de las Provincias, las cuales segn la declaracin del art. 105, tienen derecho a regirse por sus propias instituciones, y elegir por s mismas sus gobernadores, legisladores y dems empleados; es decir, que conservan su soberana absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nacin, como lo reconoce el artculo 104" (causa L.XXX "D, Luis Resoagli c/ Provincia de Corrientes p/ cobro de pesos", fallada el 31 de julio de 1869, Fallos: 7:373). 3) Que las competencias reservadas para cada una de las provincias para el ejercicio de su poder constituyente baja el condicionamiento de resguardar el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional (art.5), exigen una adecuacin de las instituciones locales a los mencionados requerimientos que " debe conducir a que las constituciones de provincia sean, en lo esencial de gobierno, semejantes a la nacional, que confirmen y sancionen sus " principios, declaraciones y garantas" , y que lo modelen segn el tipo genrico que ella crea. Pero no exige, ni puede exigir que sean idnticas, una copia literal o mecnica, ni una reproduccin ms o menos exacta e igual de aqulla. Porque la constitucin de una Provincia es el cdigo que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos
- 40 - de fundar la Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta, cabe la ms grande variedad de toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres fsicos sociales e histricos de cada regin o Provincia, o de sus particulares anhelos o actitudes colectivas" (Gonzles, Joaqun V. " Manual de la Constitucin Argentina" , Pgs. 648/649; Fallos: 311: 465). 4) Que desde esta comprensin del doble rgimen de poderes y de la recproca independencia en el ejercicio de ellos en los trminos sealados, el sistema establecido en el art. 64 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe no vulnera ninguno de los principios institucionales -relacionados anteriormente- que hacen a la estructura del sistema adoptado por la Constitucin Nacional, ni las garantas individuales, ni los derechos polticos que reconocen a los ciudadanos esta Ley Fundamental y los tratados y convenciones sobre derechos humanos que, con igual jerarqua, incorpora a la Carta Magna el art. 75,inc. 22 de la reforma introducida en 1994, pues la forma republicana de gobierno -susceptible, de por s, de una amplia gama de alternativas justificadas por razones sociales, culturales, institucionales, etc.- no exige necesariamente el reconocimiento del derecho de los gobernantes a ser nuevamente electos. En este sentido, los " derechos de cada persona estn limitados...por las justas exigencias del bien comn en una sociedad democrtica" (art. 32,inc. 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), y no es dudoso que la restriccin impugnada resulta compatible con ese tipo de organizacin poltica y, por ende, con el art. 23 de dicha Convencin. Por otro lado, el principio de soberana popular tampoco requiere que se reconozca al cuerpo electoral la facultad de mantener como representante a quien ha cumplido con su mandato en los trminos que originalmente haba sido elegido. Asimismo, el mentado principio resulta adecuadamente preservado puesto que la limitacin de que se trata ha sido establecida, precisamente, por los representantes del pueblo de Santa Fe, al sancionar su Constitucin. 5) Que en las condiciones expresadas, el rgimen vigente en el orden provincial representa un razonable ejercicio del poder constituyente local que no es incompatible con los principios de la Constitucin Nacional que deben ser preservados, de manera que por verificarse en modo alguno afectacin de la supremaca de las normas federales implicadas, la accin de inconstitucionalidad que se promueve debe ser desestimada.
- 41 -
Por ello, odo el seor Procurador General, se rechaza la demanda. Notifquese y archvese.
Ricardo Levene (h). - Carlos S. Fayt (por su voto). - Augusto Csar Belluscio. - Enrique Santiago Petracchi. - J ulio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez.- Gustavo A. Bossert.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando: 1) Que los representantes del Partido J usticialista de la Provincia de Santa Fe interponen accin declarativa de certeza pretendiendo que se decida la inconstitucionalidad del art.64 de la Constitucin de esa provincia, en cuanto exige el intervalo de un periodo para posibilitar la reeleccin del gobernador y vicegobernador. 2)Que por los fundamentos del dictamen del Procurador General a los que corresponde remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias, cabe concluir que la presente causa es de la competencia originaria de este tribunal. No obsta a tal conclusin la derogacin de la previsin contenida en el art. 5 de la Constitucin Nacional en su versin de 1853 en punto a la revisin de las constituciones provinciales por parte del Congreso de la Nacin. En efecto, la idea federalista que inspir la sancin de dicha reforma, no tuvo en miras vedar el control de constitucionalidad de las normas provinciales que a esta Corte le corresponde. Antes bien, expresamente se ponder que era slo a la Corte Federal a la que competa anular las disposiciones locales en caso de ser contrarias a la Constitucin Nacional, pues justamente era su misin definir los limites de las dos soberanas (Informe de la Comisin examinadora de la Constitucin Federal, Convencin del Estado de Buenos Aires, previa a la Convencin Reformadora Nacional de 1860 en Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813- 1898, t.4, pg. 773 y sgtes.). 3) Que la demanda es formalmente procedente porque el caso rene los requisitos a los que el tribunal ha subordinado la procedencia de las acciones meramente declarativas de inconstitucionalidad, de acuerdo al procedimiento previsto por el art. 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y la doctrina de Fallos: 307: 1379, entre muchos otros.
- 42 - 4) Que, en primer lugar, es necesario analizar el punto referente a la legitimacin del Partido J usticialista de la Provincia de Santa Fe para iniciar la presente accin. Esta Corte tuvo oportunidad de sostener que al margen de las polmicas doctrinarias sobre el alcance de expresiones como " inters legtimo", nacidas las ms de ellas no en el campo del derecho constitucional -que es norte primordial del Tribunal por la vocacin que la propia Ley Suprema le impone- sino en otros de jerarqua infraconstitucional, caba reconocerle a un ciudadano vecino de una provincia el derecho de reclamar de los jueces el cumplimiento de la Constitucin de esa provincia si consideraba que ella se hallaba en trance de ser alterada de un modo contrario a sus propias disposiciones" (Fallos: 313:594 - disidencia del juez Fayt-). Idntico razonamiento, fue por otra parte reiterado en un reciente pronunciamiento (P.304.XXVII "Polino, Hctor y otro c/ Poder Ejecutivo (Expte. de feria 5/94) s/ amparo" del 7 de abril de este ao- disidencia del juez Fayt-) en el que se le reconoci la calidad de actor a un ciudadano que reclamaba el cumplimiento de la Constitucin Nacional, ante la inminencia de su reforma por medio de un procedimiento que reputaba inconstitucional. Por otra parte, el Tribunal ha definido a los partidos polticos como organizaciones de derecho pblico no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la democracia representativa y por lo tanto, instrumentos de gobierno. En virtud de ello, los reconoci investidos de autoridad por la Constitucin y por las leyes para la formulacin de las candidaturas a los cargos electivos (Fallos: 310:819 y sus citas), interpretacin que result luego plasmada en las modificaciones introducidas a la Constitucin Nacional por la reciente Convencin Constituyente convocada por la ley 24.309, que les confiri expresa competencia para la postulacin de los candidatos. En razn de los antecedentes expuestos, resulta incuestionable la legitimacin sustancial del Partido J usticialista de la Provincia de Santa Fe para reclamar lo que considera una aplicacin de la Constitucin Nacional. Ello resulta evidente, si se examina la cuestin a contrario sensu. En efecto, si se quisiese sostener que slo el gobernador actualmente en funciones y no el partido al que pertenece y por intermedio del cual accedi a ese cargo, se halla en condiciones de iniciar la presente accin, se desconocera una condicin necesaria de su prxima candidatura, su postulacin por parte de un partido conforme lo expuso este Tribunal en el precedente antes citado y lo reafirm el art. 38 de la Ley Fundamental, en su nueva redaccin. 5) Que la controversia que encierra la litis exige el tratamiento de las siguientes cuestiones: a) el alcance de la supremaca del derecho federal a tenor del art. 31 de la Constitucin Nacional y su relacin con las autonomas provinciales, consecuencia de la forma
- 43 - federal de gobierno; b) la naturaleza que cabe reconocerle a las previsiones constitucionales que habilitan o no la reeleccin consecutiva de los gobernantes; c) la gravitacin de la garanta de la igualdad en el caso; d) la interpretacin de las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de San J os de Costa Rica, que el recurrente invoca en sustento de su argumentacin. 6) Que a fin de resolver la primer cuestin planteada, debe reiterarse una vez ms, que la misin ms importante de la Corte consiste en interpretar la Constitucin Nacional de modo que el ejercicio de la autoridad nacional y provincial se desenvuelva armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa. Del logro de ese equilibrio debe resultar la amalgama perfecta entre las tendencias unitaria y federal, que los originarios constituyentes propiciaron mediante la coexistencia de dos rdenes de gobiernos cuyos rganos actuaran en rbitas distintas, debiendo encontrarse slo para ayudarse pero nunca para destruirse (Fallos: 186:170; 307:360); en definitiva, corresponde hacer jugar la pauta de hermenutica reiterada por este Corte en el sentido de que la Constitucin Nacional deber ser analizada como un conjunto armnico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las dems (Fallos: 167:121; 190:571; 194:371; 240:311, entre otros) pues es misin del intrprete, superar las antinomias frente al texto de la Ley Fundamental que no puede ser entendido sino como coherente (Fallos: 211:1637). En otras palabras, la interpretacin constitucional ha de tender al desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales y no el choque y oposicin de ellas; en efecto, "nada obsta a la convivencia legal y material de los dos principios siguiendo en sus respectivos campos de accin, sin roces ni conflictos irreparables, que no los hay posibles dentro de la Constitucin, como quiera que no se han instituido en ella poderes discrepantes y facultades en discordia, sino al contrario, entidades legales armonizadas en la afinidad suprema de la organizacin social y del bien pblico, principio y fin de las instituciones polticas que nos rigen" (Fallos: 313:594, voto del juez Fayt y sus citas). 7) Que, en ese examen, es obvio que no le corresponde al Tribunal indagar sobre el mrito, oportunidad y conveniencia de las normas locales atacadas, pero s es deber suyo asegurar el acatamiento del art. 31 de la Constitucin Nacional (voto antes citado en Fallos: 313:594). 8) Que, como se sostuvo en Fallos: 314:1915, el actual artculo 122 de la Constitucin Nacional consagra y preserva las autonomas provinciales al prescribir que las provincias eligen sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del gobierno federal y
- 44 - que cada provincia es titular del poder constituyente en el mbito personal y territorial que le es propio, a fin de dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional (art.5 de la Constitucin Nacional). Con las limitaciones que les impone la soberana nacional, las provincias se dan su gobierno e instituciones locales, dictan paras s una Constitucin y aseguran en ella su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria (arts. 5 y 123 de la Constitucin Nacional), ejercen todo poder no delegado por la Constitucin al gobierno federal, y el que se hubieran reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin (arts. 121,125 y 126 de la Constitucin Nacional) as como los poderes concurrentes. Al gobierno federal le est prohibido trasponer la frontera de reserva local que establece el art, 122 de la Constitucin Nacional, la que expresamente lo instituye garante para cada provincia del goce y ejercicio de sus instituciones. Dentro de la forma federal de Estado, la existencia de dos esferas de gobierno, una con poderes delegados y otra con poderes conservados, ha generado desde siempre el problema de la definicin de las fronteras de la competencia. A este respecto, y como una lnea separativa entre los dos centros de autoridad, es dable reconocer como facultades de las provincias todas las requeridas para " la debida satisfaccin de las necesidades exigidas por el gobierno civil de cada localidad, teniendo como lmites las atribuciones inherentes al gobierno central, en orden a la direccin de las relaciones exteriores y a satisfacer las exigencias generales de la Nacin" (Bas, Arturo N., "El derecho federal argentino. Nacin y Provincias". Ed. Abeledo Perrot, T.I, p. 70, 1927). Autonoma institucional significa que en la eleccin de sus gobernadores, legisladores y funcionarios, cada provincia posee una potestad que no depende ni puede ser igualada por ningn otro poder. Esta potestad de darse sus constituciones y sus autoridades dentro de una esfera propia exclusiva, reconocida y garantizada por la Constitucin Nacional, les asegura su existencia como unidades polticas con los atributos de la autoridad pblica, que ejercitan por medio de rganos elegidos por ellos sin intervencin del poder central. 9) Que esta Corte, al juzgar sobre la validez de los actos provinciales determin que no pueden ser invalidados sino cuando han ejercido una competencia expresamente atribuida por la Constitucin Nacional al gobierno federal; o su ejercicio les hubiera sido expresamente prohibido; o este ltimo sea absolutamente y directamente incompatible por parte de las provincias. As, pues, ser necesario probar que a las provincias les ha sido expresamente prohibido el ejercicio de la atribucin de que se trate para juzgar que no les corresponde, toda vez que ellas conservan el poder que en la Constitucin Nacional no delegaron al gobierno
- 45 - federal. A este respecto, la interpretacin mas autentica del pensamiento de 1853 son las palabras de la Comisin del Congreso Constituyente que preparo el proyecto de Constitucin, al presentar su despacho:"El sistema federal es la base del proyecto que la comisin ha concebido. Segn l, conserva cada provincia su soberana y su independencia; se gobierna segn sus propias instituciones, y la eleccin de magistrados y legisladores se verifica exclusivamente por la libre voluntad de sus habitantes". En definitiva, y en trminos de Bryce sobre la formacin federal, "la distribucin de poderes entre el gobierno nacional y los de los estados se ha efectuado de dos maneras: de una manera positiva, concediendo ciertos poderes al gobierno nacional, y negativamente, imponiendo ciertas restricciones a los estados. Hubiera sido superfluo conferir poderes a los estados, porque conservan todos los que no les han sido negados expresamente. Un jurisconsulto encontrara innecesario imponer restricciones al gobierno nacional, porque ste no puede ejercer poderes que no le corresponden expresamente." 10) Que "la supremaca de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia" no tiene el sentido y alcance que se pretende y es por ello que mal puede considerarse que exista contradiccin o falta de armona entre este principio y el federalismo. En efecto, la supremaca a la que alude la Constitucin Nacional (art.31) garante a las provincias el establecimiento de sus instituciones y la eleccin de sus autoridades sin intervencin del gobierno federal (arts, 5 y 122), las sujeta a ellas y a la Nacin al sistema representativo y republicano de gobierno (arts. 1 y 5) y encomienda a esta Corte el asegurarla (art. 116) con el fin de procurar la perfeccin de su funcionamiento y el acatamiento a aquellos principios que las provincias acordaron respetar al concurrir a la sancin de la Constitucin Nacional (Fallos: 310: 804). Como lo ha sostenido este Corte en Fallos: 311:460, el art. 5 de la Constitucin Nacional declara la unin de los argentinos en torno del ideal republicano. Pero se trata de una unin particular. Es la unin en la diversidad. Diversidad proveniente, precisamente, del ideal federalista abrazado con parejo fervor que el republicano, El federalismo encierra un reconocimiento y respeto hacia las identidades de cada provincia lo cual configura una fuente de vialidad para la repblica, en la medida en que posibilita una pluralidad de ensayos y la bsqueda por parte de las provincias de caminos propios para disear, mantener y perfeccionar los sistemas republicanos locales. Esa diversidad no extraa ninguna fuerza disgregadora, sino una fuente de fructfera dialctica, enmarcada siempre por la ley cimera de la Nacin. Tal es la doctrina que conciertan los dos pilares del rgimen de gobierno de todos los argentinos, el republicano y representativo.
- 46 - 11) Que la necesidad de armona entre los estados particulares y el Estado Nacional "debe conducir a que las constituciones de Provincia sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional. Pero no exige, ni puede exigir que sean idnticas, una copia literal o mecnica, ni una reproduccin ms o menos exacta e igual de aqulla. Porque la Constitucin de una provincia es el cdigo en que condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberana inherente, no cedida para los propsitos ms amplios y extensos de fundar la Nacin. Luego, dentro del molde jurdico del cdigo de derechos y poderes de sta, cabe la ms grande variedad, toda la que pueda nacer de la diversidad de caracteres fsicos, sociales e histricos de cada regin o Provincia, o de sus particulares anhelos o aptitudes colectivos" (Gonzlez, J oaqun V., "Manual de la Constitucin Argentina, Bs As. 1959, Ed,. Estrada, pgs. 648/49). Es que tal como se seal en el Informe de la Comisin examinadora de la Constitucin Federal -Convencin del Estado de Buenos Aires, previa a la Convencin Reformadora Nacional de 1860- la supremaca de la previsin del art.5 del texto de 1853, en cuanto estableca el control del Congreso Nacional respecto de las constituciones provinciales, residi en el respeto del principio fundamental de la soberana provincial en todo lo que no daa a la Nacin. Como se ha dicho antes, cada Provincia debe tener el derecho de usar de esa soberana en el lmite que le es propio, dndose aquellas leyes que juzgue ms convenientes para su felicidad, por lo que no le corresponde al Congreso legislar en el nombre de una provincia, suplantando la representacin de esa soberana, pues ello es atentatorio de los principios fundamentales de la asociacin federativa en que la personalidad poltica de los pueblos no puede ser eliminada sino en todo aquello que corresponde al modo de ser exterior de cada estado (Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. 4, pg. 773 y sgtes.). 12) Que estos conceptos, lejos de haber sido atenuados por el reciente proceso de reforma de la Constitucin Nacional, deben entenderse reforzados en tanto el fortalecimiento del rgimen federal fue uno de los objetivos expresamente indicados como sustento de parte de las modificaciones que defini la ley que declar su necesidad (art., 3, apartado a, de la ley 24.309). 13) Que de lo hasta aqu expresado, se sigue que lo establecido en el art. 64 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe representa la expresin de la facultad soberana de esa provincia de darse su ordenamiento electoral interno, mediante una modalidad que no contrasta con garanta fundamental alguna.
- 47 - 14) Que, a esta altura del razonamiento intentado, corresponde precisar la naturaleza de la reeleccin consecutiva de los titulares del poder ejecutivo -nacional o provincial-, con el objeto de esclarecer si se trata de un "derecho" -como lo sostiene el actor- y en ese caso, si se lo lesiona mediante prescripciones como la de la Constitucin provincial antes aludida. 15) Que -sobre la base de considerar que cada provincias establece las disposiciones funcionales que considera ms adecuadas para su organizacin institucional- los sistemas electorales pretenden traducir la intencin del cuerpo electoral, que se declara por medio del ejercicio del sufragio -que en clsica definicin se ha dicho, es un derecho pblico subjetivo de naturaleza poltica- al mbito del poder del Estado por aplicacin de ciertas pautas genricas o especficas de reduccin de las voluntades individuales que siempre lo condicionan en alguna medida. As, puede sostenerse a modo de ejemplo sin temor de que se lo invoque como un derecho, que el sistema de distritos uninominales puede resultar inadecuado si distorsiona en sus efectos, la realidad socio-poltica a la que se lo aplica y proyecta falsas consecuencias sobre la eleccin de las autoridades. Del mismo modo, la norma que imposibilita la candidatura consecutiva del titular del poder ejecutivo puede, o no, ser considerada adecuada en su aplicacin a ciertas circunstancias de tiempo y lugar de lo que no cabe duda alguna, es que no le corresponde al Poder J udicial evaluar tales extremos. 16) Que el poder electoral que le proporciona la direccin a la organizacin del Estado, se materializa mediante un derecho esencial e inclaudicable, el sufragio. Por medio del ejercicio de ese derecho, se designa a las autoridades encargadas de desempear el poder poltico, pero los lmites de su competencia, su duracin en el cargo y la forma en que habrn de ejercer su actividad funcional est jurdicamente predeterminada a travs del ordenamiento constitucional y legal. Esos condicionamientos son, como ya se ha expuesto, expresin de otra voluntad anterior e igual de soberana -para el caso en el mbito provincial- que slo puede ser sometida a un examen de conveniencia por los mismos poderes polticos de las provincias que la dispusieron, en atencin a la forma federal de gobierno que adopt nuestra Constitucin Nacional desde sus orgenes y a la obediencia de una pauta esencial del sistema jurdico de establecimiento del poder poltico, el respecto de la lgica de los antecedentes. 17) Que parece evidente que la posibilidad de reeleccin del poder ejecutivo -sea nacional, sea provincial- no es una caracterstica diferencial del sistema republicano de gobierno, como que tampoco se lo opone a ste. En el ltimo de los casos, y si se quisiese encontrar una relacin entre este tipo de regulacin y un principio que haga al sistema republicano, la disputa se resolvera contra la peticin de la parte actora. En efecto, no cabe
- 48 - duda alguna que la periodicidad de los mandatos se halla ms cerca del espritu que anima los arts. 1, 5, y 123 de la Constitucin Nacional que el supuesto "derecho" que intentan esgrimir los actores. Una interpretacin contraria -como la ensayada por los peticionarios- llevara la conclusin de que nuestra Constitucin Nacional antes de la reciente reforma, al vedar en forma expresa tal posibilidad, y no obstante su categrica declaracin de adoptar la forma republicana de gobierno, no lo era. Del mismo modo, cabra considerar que las constituciones provinciales reformadas con anterioridad a la modificacin de la Ley Fundamental y que expresamente prevean la reelegibilidad de los gobernadores, no respetaban el principio republicano. 18) Que, aun cuando no resulte necesario atento a la naturaleza del instituto de la reeleccin, segn ha quedado demostrado, conviene efectuar el examen de la garanta de la igualdad, ya que ha sido invocada para fundar la accin intentada. Ese estudio debe ser objeto de un doble orden de razonamiento, tal como lo propugna el presentante. El primer examen debe relacionarse exclusivamente con el orden interno de la provincia y consiste en determinar si existe violacin de la alegada garanta en razn de que se impide a quien ejerce el poder ejecutivo provincial presentarse como candidato a su reeleccin, esto es, se lo priva de esa posibilidad frente a los dems ciudadanos de la provincia que pueden hacerlo. Desde esta ptica, cabe recordar la tradicional jurisprudencia del Tribunal en esta materia, segn la cual la garanta del art. 16 de la Constitucin Nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin de personas o grupos de ellas. La citada norma constitucional entrega a la prudencia y sabidura del Poder Legislativo -y con igual o mayor razn al poder constituyente local- una amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislacin (Fallos: 313:410 y sus citas). La validez constitucional de esas categoras se encuentra subordinada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, por lo que resulta excluida toda disparidad o asimilacin injusta a la que conduciran criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegtima persecucin. La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta. Estas ltimas circunstancias no se observan en la especie. As, resulta evidente que el diferente trato que la Constitucin Provincial asigna a quien ejerce el Poder Ejecutivo y el resto de los ciudadanos en orden a su postulacin para desempearlo nuevamente no obedece a
- 49 - ningn criterio arbitrario o persecutorio. Antes bien, parte de una consideracin elemental., como es la de ponderar que no se encuentran en la misma situacin respecto de la posibilidad de participar en un acto eleccionario el comn de los ciudadanos, por un lado, y quien ejerce el poder por el otro. Y aun cuando la cuestin pudiera resultar desde el punto de vista si se quiere poltico, discutible, pues podran imaginarse regulaciones ms adecuadas o convenientes, es indudable que la seleccin de aqullas no es de resorte del Tribunal, a quien le est vedado ingresar en un mbito de apreciacin que exceda el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:41 antes citado y sus citas). En definitiva, debe afirmarse que las normas que vedan la reeleccin para cargos electivos no obedecen a una razn persecutoria y discriminatoria sino que tienden a preservar- con un criterio cuyo acierto no es funcin de esta Corte juzgar- justamente el principio republicano en uno de sus aspectos esenciales, la periodicidad de la renovacin de autoridades. En cuanto al segundo orden de estudio, esto es, si tal garanta resulta violada por el hecho de que la cuestin merece diverso tratamiento luego de los procesos de reforma de las Constituciones Nacional y Provinciales, cabe arribar a idntica conclusin. Esta Corte ha descartado la inconstitucionalidad de disposiciones provinciales que exigen requisitos diversos que las nacionales para el desempeo de cargos en los poderes provinciales (Fallos: 280:153, 283:383, entre otros). En el mismo sentido -y bien que un plano menor desde el punto de vista de la organizacin institucional de los estados provinciales- el Tribunal ha desestimado planteos sustentados en una supuesta violacin de la garanta de la igualdad ante la ley en razn de los distintos regmenes de excarcelacin de los cdigos procesales nacionales y provinciales, con fundamento en que tales diferencias son consecuencia directa del sistema federal adoptado por la Constitucin Nacional, de modo que cada una de ellas es libre de dictarlos con la sola limitacin -en ese caso- derivada del artculo 18 de la Ley Fundamental (Fallos: 312:772) y , en la especie, de su artculo 5. 19)Que en el mbito interno, es de hacer notar que aun el proceso reformador que ha caracterizado al derecho constitucional provincial a partir del restablecimiento de la plena vigencia de las instituciones democrticas dista de ser en este punto -como en otros que hacen a la estructura de los poderes locales- uniforme. As, algunas constituciones provinciales an luego de su reforma, mantienen el principio de la no reelegibilidad inmediata de los gobernadores y vicegobernadores como la prohibicin de sucederse recprocamente (Salta, art. 137; Santiago del Estero, art. 123; Tucumn, art. 76; Corrientes, art. 102), prohibicin que la Constitucin de J ujuy extiende hasta a los parientes -en los grados que
- 50 - indica- consanguneos, afines y adoptivos (art. 127); otras admiten la posibilidad de reeleccin por una sola vez consecutiva (Crdoba art. 136; Formosa art. 129; San J uan art. 175; Ro Negro art. 175; Tierra del Fuego art. 126; y Buenos Aires art. 123); finalmente, otras provincias la toleran sin limitacin alguna (Catamarca, art. 133; San Lus, art. 147): similar disposicin adopta la Constitucin de La Rioja (art. 117), no obstante que impide la eleccin como gobernador a quien ocupe interinamente ese cargo en caso de acefala (art.122). Ello permite advertir que el punto dista de ser uniforme en el mbito provincial, lo que no es ni ms ni menos que una consecuencia directa del sistema federal de gobierno que ha adoptado nuestra Constitucin. 20) Que, por otra parte, el proceso reformador de las constituciones provinciales, lejos de poder ser interpretado como un abandono de la forma federal de gobierno la ha acentuado, agregando clusulas que -ms all de la genrica alusin a la autonoma provincial que contienen casi todas- persiguen explicitar ese principio, mediante disposiciones como las denominadas "clusulas federales" (constituciones de Crdoba -art. 16-, Salta - art. 3-, Tierra del Fuego - art. 5-). As, se ocupan de expresar criterios que se han elaborado en orden a la preservacin de sus facultades en los establecimientos de utilidad nacional, o de regular el alcance de los actos de los interventores federales, entre otras disposiciones, todo lo cual demuestra que las semejanzas que puedan encontrarse en este proceso de reformas no han obedecido al designio de olvidar la esencial autonoma que permite definirlas como Estados. 21) Que los peticionarios indican que la constitucin provincial, en cuanto impide la reeleccin del gobernador, es igualmente violatoria de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y citan en apoyo de su postura el informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso " Ros Montt". Liminarmente, debe decirse que la incorporacin a la Constitucin de los tratados internacionales mencionados en su art. 75 inc. 22 no deroga artculo alguno de la Ley Fundamental, conforme all en forma expresa se dispone. Si es as, la forma federal de gobierno (art. 1 de la Constitucin Nacional) y el consecuente reconocimiento de la autonoma institucional de las provincias que el gobierno federal garante (art. 5 de la Constitucin Nacional) no pueden considerarse derogados por la incorporacin de los tratados en cuestin, conclusin que se derivara de aceptarse la interpretacin que ensayan los peticionarios pero que, como se advierte, no es sostenible en los trminos de la misma norma que invocan como base de su posicin.
- 51 - Entrando al estudio del precedente citado, deben researse las constancias de la mencionada causa pues ella, lejos de resultar fundamento alguno a la postura que se esgrime en autos, surge sin lugar a dudas que la limitacin en cuestin no es violatoria de ninguna disposicin de esos tratados. Al respecto, debe sealarse en primer trmino, que de la resea de la denuncia original del peticionante que contiene el informe 30/93 resulta con toda claridad que la cuestin sometida a conocimiento de esa comisin internacional no era -como lo es en autos- la clusula que impide la reeleccin inmediata en el caso del presidente de la Nacin sino otra - el art. 186 inc. a ) de la Constitucin de Guatemala- que dispone que no podrn optar a ese cargo, entre otros, "los caudillos o jefes de un golpe de Estado, revolucin armada o movimiento militar que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la J efatura de Gobierno ". Tan diverso era aquel conflicto que el propio Ros Montt seal que " la legislacin de un pas puede establecer, desde luego, la prohibicin de eleccin anterior o de facto por determinado tiempo, y en tal caso, dicha restriccin sera general y no discriminatoria" (ver informe citado, pg. 292, ap. 15.d). Para dar respuesta a ese punto, esto es, si la clusula constitucional del Estado demandado, violaba o no el art.23 de la Convencin Americana, se parti de un estudio comparado del derecho constitucional guatemalteco y de otros pases centroamericanos, advirtiendo en todos ellos principios que reflejaban el rechazo de la ruptura del orden constitucional y, consecuentemente, inhabilitaban a sus lderes para altas magistraturas, de donde deriv que la norma en cuestin era consuetudinaria y de firme tradicin en la regin. A continuacin,. la Comisin compar la previsin atacada con otras condiciones de inelegibilidad que existen en la legislacin comparada constitucional, a fin de verificar si ella tena o no carcter discriminatorio o exceda los lmites convencionales. Seal en tal sentido que varios regmenes constitucionales establecan como condicin la inelegibilidad por un perodo determinado o de modo permanente por el hecho de haber sido titular o ejercido el Poder Ejecutivo por eleccin. Cit en tal sentido las constituciones de Mxico, Colombia, Honduras que establecen la inelegibilidad absoluta y permanente de los titulares del Poder Ejecutivo, as como que la mayora de los regmenes establecen alguna restriccin para la reeleccin, ya sea por un nmero de trminos o impidiendo su consecutividad (punto 32, y nota N 23). A continuacin argument que esas diferentes condiciones de inelegibilidad buscan evitar el nepotismo, el conflicto de intereses, y que la defensa de la efectividad de los derechos polticos y de la autenticidad de las elecciones ha llevado a distintas formas de reglamentacin de la
- 52 - elegibilidad para ser presidente de un pas, que deben ser consideradas como contexto de apreciacin por la Comisin, normas a las que expresamente calific de aceptables (punto 35). Finalmente, la Comisin descart que la prohibicin atacada violara el derecho de los ciudadanos a elegir al recurrente como Presidente, pues la causal resultaba de un acto emanado de una Asamblea Constituyente elegida por votacin democrtica en la que el pueblo haba decidido a travs de sus representantes constituyentes que eras necesario mantener dicha causal, y que haba que reconocer las condiciones que posee todo sistema jurdico para hacer efectivo su funcionamiento y defender la integridad de los derechos de sus ciudadanos (punto 38, pg. 298). Rechaz por estas razones que en el caso existiera una violacin de los derechos reconocidos por la Convencin. 22) Que, en consecuencia, si algn principio puede extraerse de la resolucin en cuestin, es que todo sistema constitucional posee condiciones para hacer efectivo su funcionamiento y que tales condiciones resultan incuestionables siempre que las limitaciones que imponga no sean arbitrarias o discriminatorias. Criterios cuya evaluacin deber ponderarse en base a la legislacin constitucional comparada. 23) Que, en este aspecto, el derecho constitucional latinoamericano hace uso, de manera casi uniforme, del principio de la no reelegibilidad inmediata de quienes desempean funciones ejecutivas. As, impiden la reeleccin para el perodo siguiente las constituciones de Bolivia, Brasil, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panam, Per de 1979, Uruguay y Venezuela (arts. 87,82,25,151,186 y 187,239,173,205,152 y 184 respectivamente). Por su parte, vedan de modo definitivo la posibilidad de reeleccin las constituciones de Colombia (art. 197), Costa Rica (art. 132), Ecuador (art. 79), Mxico (arts. 82 y 83), y Paraguay (art. 229). Finalmente, extienden la prohibicin a otras personas tales como los parientes del presidente, sus ministros o secretarios de estado, los gobernadores, entre otros funcionarios, las constituciones de Colombia, Ecuador, El Salvador. Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguay, Per y Venezuela. De otra parte, el principio de la no reelegibilidad -al menos inmediata- tiene en el derecho constitucional latinoamericano un arraigo tal, que algunas constituciones adoptan disposiciones tendientes a que ste sea un contenido ptreo e inmodificable de la organizacin poltica, sancionando severamente todo intento de modificacin ( Constituciones de Costa Rica -art. 134- y de Honduras -art. 239-).
- 53 - De all que resulta evidente que el sentido de las normas de los tratados internacionales involucradas en que se funda la pretensin no pudo ser nunca el de vedar la prohibicin de reeleccin de quien ejerce el Poder Ejecutivo, a poco que se repare que la casi totalidad de los ordenamiento constitucionales de los pases signatarios contienen el principio opuesto al indicado, esto es, vedan la reeleccin en trminos por dems amplios y severos. 24) Que no es posible, por otra parte, encontrar relacin alguna entre lo resuelto por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el denominado "caso Mxico" y las articulaciones del sub lite. Menos an, se advierte de qu modo esa decisin podra abonar la tesis de los presentantes. La distincin fctica entre ambos supuestos es incontestable. No hay lugares comunes entre la situacin que se plantea en la especie y las que suscitaron aquella decisin, motivada por las denuncias -entre diversos hechos- de distintas formas de fraude electoral y de rechazo de los recursos internos interpuestos en su consecuencia. Precisamente, el organismo internacional estim oportuno hacer presente al gobierno respectivo su deber de adoptar disposiciones de derecho interno "con arreglo a sus procedimiento constitucionales y a las disposiciones de la Convencin, ya sean medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que la Convencin reconoce" (ap. 101 del Informe). Tambin propici la Comisin que el proceso de reforma de la legislacin electoral conduzca "a la adopcin de normas que protejan adecuadamente el ejercicio de los derechos polticos y a instituir un recurso efectivo y rpido para la proteccin de los mismos" (ap.102, Informe cit.). La forma en que se decide en la especie sobre la procedencia formal de la accin no permite sino concluir que en autos se encuentra plenamente asegurada la va recursiva interna que, en sus recomendaciones, la Comisin calific como ineludible para la preservacin de los derechos polticos tutelados. Sentado ello, y aun cuando diversas consideraciones generales del mencionado informe resulten vlidas para reiterar a los pases signatarios del Convenio la necesidad de garantir el libre y pleno ejercicio de los derechos polticos, de ello no se sigue que la reeleccin constituya una especie indisponible por la soberana popular. La reiterada argumentacin basada en el art. 23 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que limita la reglamentacin legal del acceso a "las funciones pblicas" a razones de "edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal" (inc. c, y ap. 2), supone la existencia de "condiciones generales de igualdad". En la especie, el ejercicio de un mandato ejecutivo inmediato anterior al acto electoral, parece haber sido considerada por la Constitucin local como una situacin que compromete -bien que
- 54 - temporalmente- la condicin de igualdad sealada. De all que slo resulte de una elaboracin forzada la tesis segn la cual la reeleccin participa de la naturaleza de los "derechos fundamentales": la restriccin impugnada no degrada la sustancia de los derechos polticos en juego, pues no priva ni condiciona al partido presentante -como tal- de integrar la contienda electoral mediante candidaturas alternativas. Cabe tener presente, al respecto, que no es funcin de este Tribunal juzgar el acierto o desacierto de esa decisin, pero es del caso reiterar los enunciados del federalismo, que presentan afinidad con el "derecho de los pueblos a la libre determinacin e independencia", recordado especialmente por la Comisin en el Informe invocado (ap. 94). La necesaria integracin y armona de ese principio con los derechos humanos y las libertades fundamentales, ha de compatibilizarse con el derecho que asiste a las provincias de reglar su vida interna mediante constituciones que se adecuen al rgimen republicano, a lo cual no resulta ajena la facultad de limitar la reeleccin inmediata. 25) Que, en sntesis, debe afirmarse enfticamente que no existe pugna alguna entre el sistema federal de gobierno y la supremaca de la Constitucin Nacional; que a las provincias les compete en forma exclusiva, autnoma y soberana la adopcin y reglamentacin de sus propias instituciones y que en su caso es atribucin de esta Corte juzgar si aqullas al hacerlo han violado los principios que en el art. 5 las obliga a respetar. Pero al ejercer este misin, el Tribunal se ve precisado a recalcar que las constituciones provinciales no deben ser una copia carbnica de la nacional. La forma en que cada Estado federal regule sus instituciones debe ser respetada, porque lo contrario significara que por arte de interpretaciones artificiosas, el principio de la supremaca constitucional destruira el sistema federal, de tal suerte que se violara una de las reglas tradicionales de interpretacin constitucional antes recordada que parte de la base cierta de que la Constitucin es un todo armnico. Por otra parte, es doctrina de esta Corte que no existen en nuestro ordenamiento jurdico derechos absolutos sino que todos -incluso los de naturaleza poltica- se encuentran sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio,. Es obvio que idnticas facultades reglamentarias le asisten a los rdenes provinciales en sus rbitas respectivas. De este modo, la prohibicin de la reeleccin es una de las formas posibles en que cada uno de los Estados Provinciales puede reglamentar el acceso a las funcione gubernamentales y, por esa va, el principio republicano de gobierno. 26) Que, en esas condiciones, la presente demanda resulta manifestante infundada, lo que justifica que sea desestimada in limine a efectos de evitar actos procesales intiles con la consecuente afectacin del servicio de justicia.
- 55 - Por ello, y odo el seor Procurador General, se rechaza la demanda. Notifquese y archvese.
Carlos S. Fayt
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IV- ARTICULO 6:
El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.
9- Intervencin federal a las provincias.
La clusula original sancionada en 1853 dispona: El Gobierno federal interviene con requisicin de las legislaturas o gobernadores provinciales, o sin ella, en el territorio de cualquiera de las Provincias, al slo efecto de restablecer el orden pblico perturbado por la sedicin, o de atender a la seguridad nacional amenazada por un ataque o peligro exterior. Al producirse la reforma constitucional de 1860 se introdujeron importantes modificaciones al artculo 6, la primera de las cuales apunt a dejar sin efecto la posibilidad de decretar la intervencin sin que mediara solicitud de las autoridades provinciales, considerndose una monstruosidad que el Gobierno nacional haga penetrar en una provincia, donde las autoridades funcionan sin obstculos, aunque haya habido amenaza de perturbarse el orden, su fuerza armada, pretendiendo contra las autoridades mismas y contra la evidencia que el orden est perturbado, y obrando no sobre los perturbadores, sino sobre el gobierno mismo 12
Cabe sealar que nuestros constituyentes se apartaron del modelo estadounidense en la materia y de all la confusa redaccin de la clusula. En efecto: el texto de la Constitucin de los EE.UU establece que: Los Estados Unidos garantizarn a cada uno de los estados en esta Unin, una forma republicana de Gobierno, y los proteger a cada uno de ellos contra la invasin y a requisicin de la Legislatura o del Ejecutivo (cuando la Legislatura no pueda ser convocada) contra la violencia domstica (art.4, S.IV). Sealando las diferencias entre ambas constituciones, explica Estrada que en nuestro pas, la accin nacional puede ser pacfica y
12 Convencin del Estado de Buenos Aires; ob. cit.; p. 2.
- 57 - puede ser armada; pero en todos los casos es coercitiva; porque la Constitucin no le ordena al gobierno proteger, sino que lo autoriza para intervenir. Proteger es ayudar la accin del gobierno amparado, que se acoge a la fuerza ms poderosa de la nacin, siendo l dbil para contrarrestar el embate de un movimiento anrquico. Intervenir, es ejercer en nombre de la soberana nacional, una autoridad plena, ms o menos extensa, dentro del territorio de la provincia. As, en los Estados Unidos las fuerzas militares de la nacin protegen la autoridad del Estado puesto bajo el amparo del gobierno federal; obedecen a la autoridad civil, y en la medida en que es reclamada su cooperacin. En la Repblica Argentina, el comisario nacional encargado de llevar a una provincia la intervencin, se sustituye a la autoridad local, y en representacin de la soberana superior de la nacin, asume toda la autoridad conducente a llenar por s solo los fines de la intervencin 13
Precisamente las diferencias apuntadas fueron destacadas en el dictamen de la Comisin Examinadora de la reforma bonaerense de 1860 al sostenerse que la Constitucin nacional, separndose del texto estadounidense, ha creado la confusin, no distinguiendo lo que es protector, de lo que es represivo, creyendo sin duda sus autores dar por este medio ms vigor al poder general 14
Por tanto, la reforma de 1860 modific el artculo 6 segn el texto hoy vigente y teniendo en cuenta igualmente la clusula del artculo 5 antes analizada, es evidente el apartamiento de la Constitucin de los EE.UU. al haberse desglosado en dos normas diferentes y con distinto alcance, aquellos contenidos que en el modelo conformaban un solo dispositivo. As, nuestros constituyentes regularon la denominada garanta federal en el art.5, que contempla los recaudos que deben observarse en la sancin de las constituciones provinciales, cumplidos los cuales, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones; y por otro lado, en el artculo 6 incluyeron la intervencin federal con el alcance determinado en la reforma de 1860. Conforme a esta ltima clusula, la intervencin puede decretarse en dos supuestos: a) directamente o de oficio, con el fin de garantizar la forma republicana o para repeler un ataque extranjero; y b) indirectamente o a pedido de las autoridades de la provincia, para sostenerlas - si hubiere amenaza de destitucin- o para restablecerlas -si ya hubieran sido depuestas- por un levantamiento sedicioso dentro del propio territorio, y tambin frente a un ataque de otra provincia.
13 J os Manuel Estrada: Curso de Derecho Constitucional; Ca. Sudamericana de billetes de banco; Bs.As.; 1902; t.III; p.158. 14 Convencin del Estado de Buenos Aires; ob. cit.; p. 81.
- 58 - Sin embargo, el texto sancionado en 1853 y reformado en 1860, se limita a declarar que la intervencin federal debe ser dispuesta por el Gobierno federal, pero sin especificar a cul de los poderes que lo conforman cabe decretar dicha medida. En nuestra historia institucional, la gran mayora de los casos de intervencin fueron dispuestos por el Congreso, aunque igualmente cupo al Poder Ejecutivo proceder de esa forma, ya sea con posterior aprobacin del Parlamento o sin ella. Ya la ley 318 del 25 de agosto de 1869 dispona que mientras no se sancionara una normativa en la materia, las intervenciones federales a las provincias deban ser decretadas por el Congreso; y que durante su receso, el Presidente slo podra disponerlo en el segundo supuesto analizado, esto es, en los casos en que procede a pedido de las autoridades. No obstante, la ley en examen fue objeto de veto por el entonces presidente Domingo F. Sarmiento.
10- La reforma de 1994.
La cuestin ha quedado resuelta merced a la enmienda constitucional de 1994, la cual atribuye al Congreso la facultad de decretar la intervencin federal en una provincia o en la ciudad de Buenos Aires; en tanto que durante su receso cabe al Poder Ejecutivo adoptar la medida y convocar al Congreso para resolver acerca de su aprobacin o rechazo (arts.75 inc.31 y 99 inc.20 de la Constitucin). Resuelta la intervencin, corresponde al Presidente designar al interventor federal, quien en representacin del gobierno nacional (art. 99 inc. 7 de la Constitucin) debe llevar a cabo la misma y en base a las instrucciones recibidas y en su consecuencia, podr remover al Gobernador y disolver la Legislatura, procediendo al dictado de las normas necesarias para cumplir su cometido, e igualmente disponer el reemplazo y reorganizacin del Poder J udicial.
11- Caso Cullen c. Llerena.
El 7 de setiembre de 1893, y a raz de la intervencin decretada a la Provincia de Santa Fe, la Corte tuvo oportunidad de analizar la naturaleza de esta medida en el caso Cullen Joaqun M. c. Llerena Baldomero en el cual, el primero en nombre del gobierno provisorio de la provincia de Santa Fe demandaba al segundo quien lo haba depuesto en virtud de una ley que consideraba inconstitucional en cuanto a la forma de su sancin. Ello por cuanto segn el procedimiento constitucional, si un proyecto de ley es rechazado totalmente por una de las
- 59 - cmaras, no puede volver a ser tratado hasta el prximo periodo ordinario de sesiones; en tanto que en el presente caso, luego del rechazo de un proyecto de intervencin a la provincia de Santa Fe, las cmaras aprobaron otro similar dentro del mismo periodo. Resulta igualmente relevante la disidencia del Dr. Varela en torno a las denominadas cuestiones polticas.
FALLO (C.S.J. en Fallos 53:420)
DICTAMEN DEL PROCURADOR
Buenos Aires, agosto 28 de 1893.
Suprema Corte: El artculo 100 de la Constitucin Nacional ha declarado, que corresponde la Suprema Corte y los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin. El articulo 101 agrega: "que la jurisdiccin atribuida la Suprema Corte, se ejercer, por apelacin, segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente". La ley orgnica de la justicia nacional, prescribi tambin en su articulo 2 que "slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos, en que es requerida instancia de parte", y en su artculo 7. "que la de la Corte Suprema ser originaria y exclusiva, en las causas en que alguna provincia fuese parte". De estos precedentes legislativos, emana la ley especial sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales nacionales, de 14 de Setiembre de 1863, cuyo articulo 1 consigna en cuatro incisos explcitos, los nicos casos de procedencia de la jurisdiccin originaria del superior tribunal de la Nacin. Es notable, en la Constitucin nacional y leyes orgnicas del Poder J udicial, y hacerlo notar conducen las transcripciones que dejo hechas, la insistencia de requerir como fundamento del ejercicio de la jurisdiccin originaria de V. E. que alguna provincia sea parte.
- 60 - Ante esa requisicin fundamental, necesario es detenerse a examinar si la personera invocada para instaurar la actual demanda, representa la persona jurdica de una Provincia Argentina, y la constituye por el hecho de esa representacin invocada, parte legtima en este juicio. Para ello, no es indispensable estudiar en su fondo, si la antigua frmula internacional "ultima ratio regis" es de aplicacin al supremo esfuerzo de los pueblos que viven dentro del rgimen de la constitucin de la Nacin Argentina. Porque aun admitiendo ese supremo esfuerzo, como un hecho conducente la consecucin de aspiraciones y tendencias restauradoras del libre sufragio, y del ms amplio imperio de las instituciones provinciales, siempre resulta un hecho, un hecho de fuerza, ineficaz para demostrar el triunfo de una colectividad de voluntades, capaz de constituir una mayora de votos afirmativos de sus propsitos. Una revolucin puede proclamar los ms grandes ideales; puede llegar a realizarlos tambin. Pero, mientras proceda slo de hecho, aun con el esfuerzo de sus armas, aun con el prestigio de sus victorias, dentro de la constitucin, no es ms que un hecho sin consecuencias inmediatas, en cuanto al rgimen constitutivo del gobierno republicano. La base ineludible de este gobierno est en la eleccin, porque la eleccin, por una ficcin de derecho, aproximada en cuanto es posible, la verdad, es la expresin de la voluntad popular, y para que esa expresin de voluntad pueda constituir poderes representativos de la Provincia o Estado, es indispensable, resulte demostrada por el voto libre de la mayora. Una revolucin no puede entonces, representar esa mayora ni ante los procedimientos de su actividad armada, ni ante las exigencias del rgimen electoral. El nmero de sus afiliados, cualquiera que fuera, es inferior al de las fuerzas inactivas respecto de la evolucin armada, pero activas por el derecho de voz y voto en los comicios, que nicamente pueden crear la representacin de la persona jurdica, cuyo conjunto de derechos constituye la Provincia Estado. Por ello opino que el gobierno de hecho, surgido de la revolucin de Santa Fe, carece de la representacin invocada, y no puede por tanto constituir la provincia parte legtima, para provocar el ejercicio de la jurisdiccin de V. E. Los telegramas adjuntos de los seores Ministros del Interior y Guerra, no contienen reconocimiento explcito del poder surgido de la revolucin, tampoco podan vlidamente contenerlo siendo manifestaciones personales, no emanadas como era necesario para acto de tal trascendencia, del acuerdo general de Ministros con el Presidente de la Repblica y aun
- 61 - cuando procedieran de esa autoridad, el reconocimiento por parte del P. E. no sera bastante por s a conferir atribuciones, contra el rgimen constitucional y legal de la Nacin y la Provincia. Se ha invocado la jurisprudencia de la Suprema Corte que se consigna en la serie 1 a , tomo 2, pgina 127 de sus fallos, transcribiendo parte de una sentencia que reconoce, que el Gobernador de Buenos Aires ejerca provisoriamente todos los poderes nacionales, despus de la batalla de Pavn, con el derecho de la revolucion triunfante y sentida por los pueblos, y en virtud de los grandes deberes que la victoria le impona. Y ha deducido la demanda "que por resolucin de nuestro ms alto tribunal, la revolucin triunfante y sentida por los pueblos, importa el derecho de ejercer todos los poderes, del Gobierno". Nada ms equivocado, ante los propsitos y trminos mismos de la sentencia recordada. No se discuta en ella, si la revolucin representaba la Provincia Estado ante la jurisdiccin originaria de la Suprema Corte de la Nacin. Se trataba simplemente de una cuestin entre partes, de carcter esencialmente privado, sobre cobro ejecutivo de pesos, procedentes de una letra de aduana, letra que haba sido pagada la aduana, por disposicin administrativa del Gobernador de Buenos Aires, y en cuyo pago, el ejecutado fundaba contra la nueva ejecucin deducida la excepcin de inhabilidad del ttulo. Por ello deca el fallo invocado, que en el, caso de perdida robo de, una letra la orden y con endoso en blanco, hay lugar a la reivindicacin y an al pago a otro, que al tenedor de ella por mandato de autoridad competente, y agregaba que el gobernador de Buenos, Aires y general en jefe de su ejrcito, fue, entonces, autoridad competente, para conocer y decidir en esa, clase de asuntos, por lo que se absolva a D. Manuel Otero de la ejecucin nuevamente entablada. Entre la guerra que el Estado no incorporado todava a la Nacin, hizo la Confederacin argentina, y las revoluciones producidas dentro del rgimen actual, existen barreras constitucionales infranqueables. Entre el reconocimiento de la facultad del Ejecutivo de un estado independiente, y la autoridad nacional existente entonces para resolver el pago de letras de aduana, que es la clase de asuntos a que se refiere el fallo invocado, y la de reconocer una revolucin la facultad de representar una provincia ligada a la nacin por los vnculos del pacto fundamental, existen distancias inaccesibles. Por eso he credo, que el fallo citado es de rigurosa inaplicabilidad al caso sub-judice.
- 62 - Prescindiendo de la falta de jurisdiccin por no ser parte en la demanda instaurada, la provincia de Santa Fe, y aun admitiendo que lo fuera, la demanda no caera bajo la jurisdiccin de V. E. segn el artculo 1 de la ley de competencia de 1863. La Suprema Corte conocer, segn el inciso 1 de ese artculo de las causas que versen entre dos , ms provincias y algn vecino o vecinos de otra. Si la jurisdiccin puede ser amplia para conocer de las divergencias entre dos Provincias, como se deduce del texto del artculo 109 de la Constitucin Nacional, cuando se trata de una provincia y algn vecino o vecinos de otra, slo procede en causas civiles. Ante trminos tan expresos, el mandato de V. E. resulta limitado, a lo estrictamente atribuido en las leyes orgnicas de la Nacin. No se extiende a casos, que no estn expresamente sealados en ella, como ha sido declarado por V. E. en repetidas causas (Fallos, serie 1 a , tomo l, pgina 366; serie 2 a , tomo 2, pgina 135, y otros). La demanda trada por los representantes de la revolucin triunfante en Santa Fe, contra el interventor nacional Doctor Llerena, versa sobre inconstitucionalidad de la ley del Congreso y decreto del Poder Ejecutivo de la Nacin, que le han investido con el cargo y atribuciones de interventor nacional, a fin de que se le compela " restablecer la situacin, existente antes de la misma ejecucin, y los daos y perjuicios causados por ejercer tal cargo". Es esta la gestin en causa civil, de una provincia contra algn vecino de otra? Se persigue realmente la declaracin de un derecho civil de la Provincia, contra el individuo, de ste contra aquella , que se traduzca en el hecho material de una dacin o prestacin de aquellas cosas que, existen en el comercio de los hombres y son materia de las leyes civiles?. Sin duda que no. Se pide que el doctor Llerena restablezca la situacin existente en la provincia de Santa Fe antes de la ejecucin de la ley. Como ese restablecimiento de los poderes de la revolucin no puede hacerse por el Dr. Llerena en carcter privado, ni con peculio propio, sino en el de Interventor Nacional, y de poderes de la intervencin, que no son suyos, sino de la Nacin Argentina, la demanda aparentemente dirigida contra el vecino de otra provincia se torna en el caso, contra los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Nacin. Las aspiraciones de la demanda, reclaman los poderes polticos y administrativos de la Provincia de Santa Fe, para la junta revolucionaria. Esos poderes, no siendo de un particular no pueden ser materia de un juicio personal contra el interventor. Estando atribuidas al gobierno federal en el artculo 6 de la Constitucin y en posesin de ellas el Poder Ejecutivo segn la frmula de la intervencin sancionada por el Honorable Congreso, V. E. no podra dictar resolucin su respecto, sin herir directamente la atribucin invocada por el Congreso para dictarla y el Poder Ejecutivo para cumplirla.
- 63 - No es materia cuestionable que las leyes contrarias la Constitucin pueden ser discutidas ante el poder judicial, lo mismo de la Nacin que de los Estados. No slo la doctrina de Hamilton, Cooley y todos los expositores de la Constitucin norte- americana lo reconoce. Nuestra Constitucin, lo prescribe al declarar en su artculo 100 "que corresponde la Suprema Corte y los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y, decisin de las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la nacin", lo que ha corroborado tambin la ley de competencia de 1863, en su artculo 14 y ha sido reconocido en diversos fallos de V. E.. Pero si esto es evidente, lo es tambin que para que el ejercicio de esa atribucin sea legtimo, ha de ofrecerse el caso concreto, del individuo herido en sus derechos civiles por la ley objetada de inconstitucional. Es slo entonces, que puede traerse a discusin esa ley al solo efecto de la declaracin al caso civil sub-judice. De otro modo, desaparecera la coordinacin de poderes del gobierno federal, contrariando el espritu de la Constitucin que como lo reconoce el mismo Cooley, "reparte" los poderes del gobierno, pero no "subordina ninguno de los departamentos al otro, en el ejercicio de la misin conferida". Si el poder judicial pudiera, prescindiendo de las limitaciones al caso en causa civil, entrar al examen de las leyes, bajo su aspecto poltico, podra tambin estudiar el origen y formacin de los otros poderes y sus procedimientos internos, respecto al modo y forma de sancin de las leyes, lo que es contrario la independencia de los poderes coordinados. La Constitucin y leyes de competencia, slo le atribuye facultad para declarar, si la ley, tal cual ha sido promulgada, se opone alguna garanta o privilegio de la Constitucin. Y he repetido en causa civil, porque ese es el texto de la ley y el principio de la jurisprudencia. Entre otras causas, falladas por las Cortes norteamericanas, recuerdo la consideracin de V. E. la que bajo el nmero 2104 traduce el seor Nicols Calvo, de las compilaciones de Orlando Bump y dice textualmente: "La Suprema Corte no tiene jurisdiccin sobre cuestiones que son de carcter poltico y que no son de carcter judicial". La ley de competencia de la Suprema Corte, que autoriza V. E. para conocer en causa civil de una provincia, contra un vecino de otra, jams podra entonces extender jurisdiccin tan limitada, al conocimiento y decisin sobre las atribuciones de carcter poltico conferidas los poderes pblicos, Ejecutivo y Legislativo de la nacin. Concluyo, por tanto, que ni por causa de la personera del demandante ni por razn del objeto fundamental de la demanda, procede la jurisdiccin originaria de V. E. en esta causa; y pido a V. E. se sirva as declararlo,
- 64 - desestimando en consecuencia, la protesta, elevada por los miembros de la junta revolucionaria de Santa Fe.
Sabiniano Kier.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, Setiembre 7 de 1893.
Vistos en el acuerdo: El doctor J oaquin M. Cullen expone: que en nombre del Gobierno provisorio de la Provincia de Santa Fe, se presenta ante esta Suprema Corte, demandando justicia contra el doctor don Baldomero Llerena, que lo ha depuesto invocando una ley inconstitucional, y pide que ella resuelva la demanda, declarando que la ley de intervencin Santa Fe, promulgada el diez y ocho de Agosto ltimo es contraria a los artculos setenta y uno y ciento cinco de la Constitucin Nacional; que el doctor Baldomero Llerena, es responsable para con el Gobierno de Santa Fe, de todos los daos y perjuicios provenientes le la ejecucin de dicha ley, y que debe restablecer la situacin existente antes de efectuada la referida intervencin. En justificacin de su personera, acompaa el poder otorgado por don Mariano Candioti, gobernador provisorio de la provincia de Santa Fe, nombrado por la revolucin que derrot, el treinta de J ulio del corriente ao, el Gobierno establecido, acompaando seis telegramas oficiales, uno del Ministro de la Guerra, de fecha cinco de dicho mes de Agosto y cinco del Ministro del Interior, uno de la misma fecha, dos de fecha ocho, uno de fecha nueve, y uno de fecha diez del mismo mes. En los dos primeros, dichos ministros se limitan a devolver su saludo al Gobernador doctor don Mariano Candioti; en uno de fecha ocho, el seor Ministro del Interior acusa recibo de un telegrama del mismo, y le expresa que ve con satisfaccin que la pacificacin de la Provincia se lleva a cabo, haciendo votos porque terminen del mismo modo los incidentes de que le da cuenta, pues la Repblica entera esta interesada en que el orden se restablezca. En los otros, le transmite noticias polticas referentes a las provincias de Buenos Aires y Corrientes, sin que en ninguno de ellos se invoque autorizacin o conocimiento del Seor Presidente de la Repblica.
- 65 -
Acompaa tambin el demandante, un telegrama del Gobernador de la Provincia de Entre Ros, de fecha cuatro de Agosto, acusando recibo del telegrama que el doctor Candioti le dirigi participndole que haba sido nombrado Gobernador provisorio; otro del Gobernador de Corrientes, de fecha cinco de Agosto en el mismo sentido; y otro del Vice-Gobernador de la misma Provincia, fecha siete, participndole que haba sido puesto en posesin del mando por haberse ausentado el Gobernador. Presenta igualmente el demandante, un ejemplar impreso del diario de sesiones de la Honorable Cmara de Senadores de fecha treinta de J ulio del corriente ao en el cual se contiene la sesin celebrada por dicha Cmara y el proyecto de ley de Intervencin, que fue sancionado por ella, y pasado a la Honorable Cmara de Diputados, cuyo tenor es el siguiente: "Artculo primero.- Declranse intervenidas los efectos de los artculos quinto y sexto de la Constitucin, las provincias de Buenos Aires y Santa Fe. Artculo segundo. - Declranse en estado de sitio las Provincias a que se refiere el artculo anterior y la de San Lus. Artculo tercero.- Autorzase igualmente al Poder Ejecutivo para movilizar la guardia nacional de las Provincias referidas. Artculo cuarto. El Poder Ejecutivo queda tambin autorizado, para hacer los gastos que reclame el cumplimiento de la presente ley. Artculo quinto.-Comunquese, etc." Se agrega del mismo modo un ejemplar impreso de la sesin de la Honorable Cmara de Diputados, de fecha primero de Agosto, en la cual fue rechazado en general el expresado proyecto. Otro ejemplar impreso se acompaa de la sesin celebrada por la misma Cmara de Diputados con fecha quince de Agosto, en la que se present un proyecto de ley de Intervencin en las provincias de Santa Fe y San Lus el cual fue sancionado en dicha sesin en los siguientes trminos: "Artculo primero.-Declranse intervenidas las provincias de Santa Fe y San Lus, efecto de organizar sus poderes pblicos, dentro de las prescripciones de la Constitucin Nacional y de las leves de la Provincia. Artculo segundo. -Autorzase al Poder Ejecutivo para movilizar la guardia nacional en cuanto lo considere necesario la ejecucin de esta ley. Artculo tercero. -Autorzasele igualmente para hacer los gastos que se requiera con imputacin la presente. Artculo cuarto. -El Poder Ejecutivo dar cuenta oportunamente al Honorable Congreso.
- 66 - Artculo quinto. Comunquese, etc." Otro ejemplar impreso que tambin se adjunta del diario de sesiones de la Honorable Cmara de Senadores, conteniendo la sesin del mismo da hace constar que fue sancionado en ella el referido proyecto de ley, en los mismos trminos en que fue admitido por la Honorable Cmara de Diputados, quedando as sancionada la ley de Intervencin, que es denunciada como inconstitucional por el querellante. Posteriormente fue presentada la protesta de foja cincuenta y nueve contra la Intervencin. El representante del Gobierno provisorio de la provincia de Santa Fe, reconociendo que ste ha sido constituido por la revolucin triunfante, pues no poda ser nombrado por el pueblo, con sujecin la forma establecida por la Constitucin y las leyes de la Provincia, funda implcitamente su personara en el reconocimiento de su autoridad por los Ministros del Poder Ejecutivo de la Nacin, en los telegramas que acompaa, deduciendo la misma consecuencia de los que le fueron dirigidos por los gobiernos de las provincias de Entre Ros y Corrientes ya mencionados; y establece con ese principal fundamento, su derecho a continuar en el desempeo de sus funciones, a no ser perturbado en ellas y ser amparado en su ejercicio por esta Suprema Corte, por sentencia que declare inconstitucional la ley de Intervencin, y que suspenda su cumplimiento. Sostiene la inconstitucionalidad de dicha ley de intervencin, fundndose nicamente en el hecho de haber sido sancionada por el proyecto respectivo, que tuvo su origen, en la Honorable Cmara de Diputados, despus de rechazado en general anteriormente, otro proyecto de intervencin en la misma Provincia, que haba iniciado y sancionado en la Honorable Cmara de Senadores, en virtud de requerimiento del Gobernador de Santa Fe, dirigido al Gobierno Nacional antes de ser vencido y derrocado por la revolucin. La parte demandante reconoce explcitamente en el Congreso, la facultad constitucional de sancionar leyes de Intervencin. en las Provincias; lo cual lleva implcito el reconocimiento en el Poder Ejecutivo del deber de ejecutar esas leyes, quedando por lo tanto, legitimada la investidura legal del Interventor que representa la autoridad del Presidente de la Repblica en nombre de la ley. Tampoco desconoce ni contesta el carcter esencialmente poltico de ella, derivando toda su argumentacin de la circunstancia, ya mencionada, de haber sido rechazado en la Cmara de Diputados un proyecto de ley de Intervencin en la misma Provincia, que lo haba sido remitido en revisin del Senado; iniciando ella, quince das despus, otro proyecto de
- 67 - Intervencin en los trminos transcriptos, que result sancionado por ambas Cmaras, del Congreso, y que fue promulgado por el Poder Ejecutivo como le de la Nacin. La objecin, por consiguiente, se hace la forma de la sancin, no la materia de la ley misma, que reconoce ser, en tesis general, atribucin del poder legislativo el dictarla. La Intervencin nacional en las provincias, en todos los casos en que la Constitucin la permite o prescribe, es, como queda dicho, un acto poltico por su naturaleza, cuya verificacin corresponde exclusivamente los poderes polticos de la. Nacin; y as est reconocido en nuestros numerosos precedentes al respecto, sin contestacin ni oposicin de ningn gnero : todos los casos de Intervencin a las provincias han sido resueltos y ejecutados por el poder poltico, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participacin del poder judicial. Los precedentes de los Estados Unidos estn en un todo conformes con esta doctrina, consagrada por sus leyes, por la prctica constante de sus Gobiernos, establecida por las decisiones de sus tribunales, y enseada por los comentadores de su Constitucin. La sentencia de la Corte Suprema de aquel pas, siempre invocada en esta materia, y conocida con el nombre del J uez Taney, en el caso de Leither v. Bruther y otros, dej establecido, confirmando otras decisiones, "que las Cortes de justicia sostienen uniformemente que corresponde al poder poltico declarar si el Gobierno de la Carta ha sido depuesto no, y cuando esta decisin haya tenido lugar, deben limitarse tomar nota de ella como la ley suprema del Estado sin necesidad de informaciones verbales ni examen de testigos". Dcese tambin en esa sentencia: "con arreglo este artculo d la Constitucin (artculo cuarto, seccin cuarta) toca al Congreso determinar qu clase de Gobierno es el que se halla establecido en un Estado. Como los Estados Unidos garanten cada Estado una forma republicana de gobierno, el congreso debe necesariamente decidir qu Gobierno es el que se halla establecido en ese Estado antes de poder determinar si es republicano no... esta decisin es obligatoria para los otros departamentos del Gobierno, y no puede ser controvertida por un tribunal judicial". Con referencia los casos de conmociones locales, violencia domstica, la sentencia citada se expresa en los siguientes trminos: "Corresponde igualmente la clusula de la Constitucin antes citada, lo referente proveer los casos de violencia domstica. Toca al Congreso, tambin en este caso, determinar respecto de los medios que deben adoptarse para hacer efectiva la garanta".
- 68 -
En el caso de Texas versus White, la Suprema Corte declar tambin entre otras conclusiones: que la facultad para poner en ejercicio la clusula de la garanta, es primariamente un poder legislativo y reside en el Congreso, (Wallace, siete, pgina setecientos). En el del Estado de Georgia contra Stanton, en que se impugn la ley del Congreso como inconstitucional el fallo de la Suprema Corte contiene una declaracin, no menos explcita y terminante en el mismo sentido: "Que estas materias, tanto como estn establecidas en el cuerpo de la demanda y en la contestacin de los demandados, reclaman el fallo de la Corte sobre cuestiones polticas, y sobre derechos, no de las personas o de la propiedad, sino de un carcter poltico, difcilmente podr ser negado. Porque los derechos para cuya proteccin nuestra autoridad es invocada, son los derechos de soberana, de jurisdiccin poltica, de Gobierno, de la inexistencia orgnica (corporated) como Estado, con todos los poderes y privilegios constitucionales. Ningn caso de derechos privados de propiedad privada violados, en peligro actual amenazada de violacin, se ha presentado por la demanda, en una forma judicial al juicio de esta, Corte". El Doctor Cullen demanda ante esta Suprema Corte precisamente una decisin igual la denegada en trminos tan explcitos en la sentencia precedentemente citada: no trae a discusin una contienda entre partes por derechos individuales de particulares o del Estado mismo, vulnerados por la ejecucin de una ley del Congreso, y que se encuentren protegidos por la Constitucin directamente; no produce un verdadero caso judicial, en la acepcin propia de este concepto jurdico; pretende expresamente el restablecimiento del Gobierno provisorio que representa el poder poltico de la Provincia y que mande suspender la Intervencin que se realiza en ella por el Poder Ejecutivo en cumplimiento de una ley; reclama una decisin de carcter general, que comprenda todo el rgimen de Gobierno de Santa Fe ; una sentencia de naturaleza poltica y de efecto puramente poltico, controlando y revocando disposiciones y actos del poder legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nacin, en materia de la exclusiva competencia de dichos poderes; lo que se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte como ha sido tambin declarado por los tribunales de los Estados Unidos. Si como queda demostrado, la materia, es decir la Intervencin, es del resorte de los poderes polticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo, cmo sobre la forma de sus deliberaciones; as cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones
- 69 - constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nacin, aplica interpreta la Constitucin por si mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente. Por esta razn, no compete esta Suprema Corte, en la presente demanda, examinar la interpretacin y aplicacin que las Cmaras del Congreso han dado al artculo sesenta y uno de la Constitucin. Por consiguiente esta demanda no ha podido ni debido ser presentada ante esta Suprema Corte. Por lo que queda expuesto, se hace innecesario un pronunciamiento especial sobre el ttulo invocado por el Doctor Don Mariano Candioti como Gobernador provisorio, y el alcance de sus facultades para requerir judicialmente la proteccin su investidura poltica. Tampoco se considera preciso estimar la ineficacia que se atribuye por el querellante los telegramas que ha presentado de los Ministros del Interior y de la Guerra, ni traer a juicio el que posteriormente le fue dirigido por el Ministro del Interior, contestando el del expresado Gobernador y su Ministro, y que ha sido publicado por los diarios de esta capital sin contradiccin alguna, en el cual, invocndose por primera vez la autoridad del seor Presidente de la Repblica, le notifica que ste no reconoce en el Gobierno, provisorio de Santa-Fe, carcter oficial ni personera para discutir la ley de Intervenciones. Por las consideraciones precedentes y de conformidad con lo concordantemente expuesto y pedido por el seor Procurador General, se resuelve: Que esta Suprema Corte carece de jurisdiccin para entender en la demanda, por razn de la materia sobre que versa; y repuestos los sellos, archvese, pudiendo notificarse con el original.
Benjamn Paz.- Abel Bazn.- Octavio Bunge. - J uan E. Torrent.- Lus V. Varela (en disidencia).
EN DISIDENCIA
Buenos Aires, Setiembre 7 de 1893.
Vistos en el acuerdo: Para decidir sobre la competencia de esta Suprema Corte, en la demanda que ha producido el Doctor J oaqun M. Cullen, nombre del Gobierno provisorio que
- 70 - se organiz en la provincia de Santa-Fe, despus de la revolucin armada que tuvo lugar el treinta de J ulio prximo pasado es indispensable estudiar y resolver diversos puntos de derecho federal, directamente afectados por este asunto, y cuya separacin conviene hacerse, para la mayor claridad de la exposicin y el mejor acierto de la resolucin. Primero: Tienen los tribunales federales jurisdiccin para entender en demandas fundadas sobre la validez nulidad de leyes polticas, dictadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Poder Ejecutivo? Segundo: En caso afirmativo procede, en la demanda instaurada por el Doctor Cullen, la jurisdiccin originaria d esta Suprema Corte, por razn de las partes que intervienen en el juicio? Para estudiar la primera de estas cuestiones, es menester remontarse los orgenes de nuestra Constitucin, y buscar los propsitos con que se han organizado los poderes pblicos en la Nacin Argentina. La base de toda autoridad est en el derecho original del pueblo para establecer su gobierno, fundado en aquellos principios que l creyese convenientes y adecuados los fines de su propia felicidad. La Constitucin Nacional es la manifestacin escrita de aquella voluntad del pueblo. Por ella, al reconocerse el hecho histrico de la existencia de la Nacin y de las Provincias, se determinaron las facultades respectivas de cada uno de sus gobiernos, sealndose lmites insalvables la autoridad del uno y del otro, de manera que, en el funcionamiento coordinado de ambos, pudieran girar dentro de la misma esfera, sin chocar en sus evoluciones respectivas. Al crearse, por esa Constitucin, el Gobierno Federal, se asigna a los diferentes departamentos de su organizacin, los poderes peculiares que en ellos delegaba el pueblo, establecindose ciertas limitaciones, las cuales no podran ser transgredidas por esos departamentos. Los poderes del Congreso estn definidos y limitados; y, fin de que esos poderes no fuesen olvidados ni equivocados, estn ellos escritos en la Constitucin. Los poderes del Presidente de la Repblica fueron enumerados, y esta enumeracin debe suponerse que fue conscientemente hecha por nuestros constituyentes, desde que lo hacan despus de los debates que haban tenido lugar sobre la importancia de esa enumeracin, en el Congreso y en las Cortes de Estados Unidos, cuya Convencin no hizo la enumeracin mencionada, pesar de figurar en las ediciones sucesivas de la Constitucin (Paschal, Annoted constitution, pgina cincuenta y uno).
- 71 - En cuanto al Poder J udicial, la Constitucin no ha hecho ms que delinear los grandes contornos de sus atribuciones dejando los detalles al Congreso, a quien se ha confiado, por delegacin expresa, la facultad de dictar las leyes necesarias y adecuadas para poner en ejercicio todos los poderes, menos el suyo propio (U.S.C. Wheaton, primero, pgina trescientos veinte y seis). Sin embargo, en cuanto las atribuciones que nacen de la Constitucin misma, expresa y taxativamente determinadas en ella, la jurisdiccin de los Tribunales Federales, procede aun cuando el Congreso no las haya reglamentado; porque los tribunales existen por una concesin directa que el pueblo ha hecho en ellos de su poder judicial (Peters, doce, pgina seiscientos cincuenta y siete). As, por ejemplo se ha resuelto que: "En los casos en que la Corte tiene jurisdiccin originaria, la forma de sus procedimientos no est establecida por ley del Congreso, sino por las reglas y decretos de la misma Corte" (Florida v. Georgia, Howard, diez y siete, pgina cuatrocientos setenta y ocho) Entre otras atribuciones acordadas la jurisdiccin, especial y limitada, de los tribunales federales, la Constitucin les ha dado: " el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin" . Parece natural que, buscando interpretar el alcance de esta clusula constitucional, debiera esto hacerse tomando las palabras en ella empleadas, por su significado en el lenguaje y en el derecho. Si la Constitucin ha empleado los trminos " todas las causas" , no puede racionalmente hacerse exclusiones de algunas causas para declarar sobre ellas la incompetencia de los tribunales federales. En la jurisprudencia norteamericana se ha llegado, este respecto, extremos mucho ms concluyentes. La seccin trece de la ley judiciaria de mil setecientos ochenta y nueve, que organiz el sistema judicial de los Estados Unidos, establece que "La Suprema Corte tendr jurisdiccin exclusiva en todas las controversias de una naturaleza civil, en que un Estado sea parte". El Estado de Rhode-Island demand al estado de Massachusetts por una cuestin de lmites, y como la Corte reconociera no se trataba de una cuestin de naturaleza civil, sino poltica, estudi el caso averiguando si, por la Constitucin, ya no que por la ley, tena jurisdiccin para entender en la demanda.
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"La siguiente investigacin que debemos hacer, -deca la Corte en su fallo- es averiguar si tenemos jurisdiccin, sobre la materia del pleito para orlo y fallarlo. Que la controversia es entre dos Estados, no puede negarse; y, aun cuando la Constitucin no extiende, en sus trminos, el poder judicial todas las controversias entre dos ms Estados, sin embargo, en sus trminos no excluye ninguna, cualquiera que sea su naturaleza motivo... Esta Corte interpretando la Constitucin, en cuanto a las concesiones de poderes a los Estados Unidos, y los restricciones sobre los Estados, ha sostenido siempre, que la excepcin de un caso particular cualquiera, presupone que todos los dems casos que no han sido exceptuados estn comprendidos en la facultad concedida en la prohibicin; y ha establecido como una regla general que donde no se ha hecho una excepcin expresa (in terms), no puede hacerse ninguna por mera implicancia e interpretacin." (Rhode-Island v. Massachussetts, Peters, 12, pg. 721 y sig,. vase tambin Wallace, 6, pg. 378; id. 8,.pg. 489; id 12, pg. 438; id 9, pag. 206, 207, 216). Lo expreso de esta declaracin hace innecesario todo comento. Si la Constitucin Argentina ha dado jurisdiccin tribunales federales, en todas las controversias que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer excepciones. All donde la Constitucin no ha hecho distinciones, no puede nadie hacerlas. Y esta jurisdiccin que la Constitucin acuerda los tribunales Federales, nace de la materia en litigio, y no de las condiciones de las partes que estn en el pleito. Pero se objeta que, no todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin, pueden producir casos judiciales, por cuanto hay muchos actos emanados de los poderes polticos de la Nacin que no pueden servir de materia un juicio ante los Tribunales Federales. La objecin es perfectamente pertinente y exacta. Las funciones polticas privativas de los departamentos polticos del Estado, no son susceptibles de un juicio ante los tribunales, cuando el ejercicio de esas funciones no han puesto la ley el acto, ejecutado en conflicto con la Constitucin misma. Pero cuando una ley o un acto del Poder Ejecutivo estn en conflicto con las disposiciones derechos y garantas que la Constitucin consagra, siempre surgir un caso judicial, que podr ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada.
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En el clebre caso de Marbury v. Madison (Cranch, 1, pg. 137), la Corte Suprema de los Estados Unidos estudi este punto con luminosa amplitud. Aquella era una demanda promovida contra J ames Madison, Ministro de Estado, exigindosele, por los demandantes, la entrega de sus nombramientos de jueces de paz, que el presidente. Adams haba dejado firmados y sellados al abandonar el Gobierno. El caso se produca sobre una materia eminentemente poltica pues que se discuta la facultad del nuevo Presidente de la Repblica para retener los nombramientos hechos por su antecesor; y despus de reconocerse por la Corte la procedencia de la accin por razn de la materia y por razn de las personas; despus de reconocerse que los nombramientos hechos haban quedado perfeccionados por la aceptacin del Senado, la firma del Presidente y el sello de los Estados Unidos; despus de reconocerse que los tribunales tenan derecho para dirigir mandamus a los miembros del Poder Ejecutivo, como ya lo haba hecho el gran juez Marshall, respecto del Presidente J efferson; la Corte concluy por declarar que el caso no caa ante su jurisdiccin originaria, porque la ley que le haba acordado esa jurisdiccin, era inconstitucional. La importancia de ciertos principios consignados en ese fallo notable, y su completa pertinencia respecto del caso ocurrente, autorizan su consignacin in extenso; su extracto sera insuficiente. "Si una ley de la Legislatura deca el fallo que fuese repugnante la Constitucin, es nula, podra ella, no obstante su invalidez, atar a los Tribunales y obligarlos cumplirla? O, en otras palabras: aunque ella no sea una ley, constituira ella una disposicin tan efectiva, como si fuese una ley? Esto sera destruir en el hecho lo que se haba establecido en la teora y parecera, primera vista, un absurdo demasiado grande para insistir en l... Si, pues, los Tribunales deben atender la Constitucin, y la Constitucin es superior cualquiera ley de la Legislatura, la Constitucin y no la ley ordinaria debe regir el caso al que ambas sean aplicables... Aquellos, pues, que combaten el principio de que la Constitucin debe ser considerada, en la Corte, como la ley suprema,(paramount law) estn obligados sostener que los tribunales deben cerrar sus ojos ante la Constitucin y ver slo la ley". (Marbury v Madison, Cranch, 1, pg.177).
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Nada hay ms concreto y explcito respecto de estos deberes y estas facultades de los tribunales, en los casos de conflicto entre la Constitucin y las leyes del Congreso; pero, an aceptndose esta doctrina, se sostiene que no todas las leyes que pugnen con la Constitucin pueden traerse al juicio de los tribunales Semejante doctrina no ha tenido sancin en los fallos de esta Suprema Corte, porque, hasta ahora no ha llegado caso alguno este Tribunal que reclamase decisin ese respecto. Sin embargo, recordndose que nuestro Gobierno es adoptado de otro ya existente en el mundo, la poca de nuestra organizacin, se ha invocado la jurisprudencia de ese pas, cuyas instituciones copiamos, en gran parte, al construirnos. Se ha interpretado mal, no obstante, la jurisprudencia de la Suprema Corte de J usticia Norte Americana, cuando se ha afirmado que aquel Tribunal ha declarado que las leyes polticas que dicta el Congreso escapan al juicio de los tribunales federales. Ni se ha dicho esto en fallo alguno, ni ha podido decirse, porque no hay ley que pueda dejar de ser aplicada juzgada por los jueces de la Nacin, si ocurre un caso judicial que la traiga ante el Tribunal. Lo que se ha declarado en los Estados Unidos, y que no puede desconocerse como jurdicamente exacto, es que los tribunales de justicia no tienen jurisdiccin para resolver " cuestiones polticas" ; es decir, que no puede traerse ante ellos el fallo de un punto cualquiera que no forme controversia de intereses de derechos sino que slo, afecta la poltica. Como se comprende, la diferencia es substancial. Pero cules son esas cuestiones polticas que escapan al juicio de los tribunales de la Nacin? Si se recorre la jurisprudencia norteamericana, desde el primero hasta el ltimo de sus fallos, se encontrar que, sin una sola excepcin, las nicas cuestiones polticas que la Corte ha declarado ajenas su juicio, son aquellas en que los poderes polticos del Estado han procedido como representantes absolutos de la soberana nacional: es decir, son slo aquellas cuestiones de derecho pblico, en que la ley internacional, que es lo que en el jus gentium se llama " ley poltica" , puede estar afectada; o aquellas que, por analoga, se aplican los Estados independientes que forman la Repblica independiente, reunidos en confederacin. En todos los casos en que los tribunales federales se han excusado de conocer en el pleito, fundndose en que se trataba slo de una cuestin poltica, la materia en discusin ha sido la existencia inexistencia de un Gobierno extranjero de Estado, los
- 75 - lmites internacionales; la soberana de un pas extranjero sobre un territorio determinado; las condiciones de las tribus indias dentro del territorio de la Unin; las cuestiones sobre neutralidad y beligerancia en caso de guerra; las facultades de los monarcas extranjeros para tratar con el Gobierno de los Estados-Unidos, y acaso algn otro punto, pero siempre sujeto las facultades del soberano en el derecho pblico (Weaton, 3, pg. 246 y 610; id. 4, pg. 52 y 467; id, 6, pg. 193; Peters, 2, pg. 253; id. 11, pg. 511; id. 13, pg. 415; id. 14 pg. 170; Cranch, 1, pg. 137; id. 4, pg. 241; id. 9, pg.388; Howard, 5, pg. 343; id. 14, pg. 38; id. 16, pg. 635; Wallace, 3, pg. 409; id 6, pg. 50). Algunos de esos casos han afectado directamente la Repblica Argentina, unos, con motivo de la epopeya de Buchardo, cuando lleg al mar de las Antillas y las costas de Mjico con el pabelln nacional en la popa de "La Argentina", apresando buques de guerra y mercantes que llevaban la bandera espaola, durante la guerra de la Independencia; y otros propsito de nuestra soberana sobre las islas Malvinas, con motivo del apresamiento del "The Harriet", buque norteamericano asegurado en una compaa tambin americana. En el primer caso se discuti en los Tribunales nacionales de la Unin el carcter que tenan, en el derecho internacional, las antiguas colonias espaolas, en la guerra con la metrpoli; declarndose que, en tanto que su carcter de beligerantes de naciones independientes no hubiese sido reconocido por los poderes polticos de los Estados Unidos, los tribunales no tenan jurisdiccin para decidir sobre el carcter que ellas tenan; y, en el segundo, se decidi que, no habiendo los poderes pblicos de los Estados Unidos reconocido la soberana de Buenos Aires sobre las islas Malvinas, los tribunales federales no podan, reconocer buena presa los efectos del capitn, la hecha por el Gobernador don Lus Vernet, del buque americano "The Harriet". Como estas son todas las "cuestiones polticas" que la Corte Americana ha declarado que no caen bajo su jurisdiccin; y, cuando han aplicado estas reglas del derecho internacional, las relaciones entre los gobiernos locales de Estado y los Estado Unidos, han limitado su declaracin de incompetencia a aquellos actos polticos, en que haba un reconocimiento un desconocimiento expreso de un Gobierno de Estado por el Gobierno de los Estados Unidos. As result en el caso de Luther v. Borden (Howard, 7, pg. 1) en que la Corte se limit a declarar que el Gobierno de Rhode-Island, era el que haba reconocido los poderes polticos de la Unin; en el de los indios Cherokees, que se ha citado en esta causa, y, sobre todo, en el de Georgia v. Stanton, en que la ley que se traa al juicio de la Corte, empezaba por declarar que no exista Gobierno alguno, ni legal ni de hecho en ese Estado.
- 76 - Como se ve, en ninguno de todos los casos en que la Corte Suprema ha declarado su incompetencia, por tratarse, en el caso, de una cuestin poltica, se ha referido las leyes que, en el curso ordinario de la legislacin, puede dictar el Congreso. Las cuestiones polticas, son slo cuestiones de soberana, y si bien la Constitucin no ha dado al poder judicial la facultad de dirimir conflictos entre el Gobierno Nacional y los gobiernos de Provincia, tampoco puede pretenderse que la Constitucin ha impuesto stas el deber de acatar, sin recurso, las medidas polticas del Gobierno Federal que sean contrarias la Constitucin. Pero, lo que es indiscutible, es que, si la Corte Suprema de Estados Unidos ha excluido de su conocimiento las cuestiones polticas, ha reconocido siempre su jurisdiccin sobre las leyes polticas, que afectaban derechos constitucionales. El J uez Taney, en una sentencia de esas en que la Corte Suprema de Estados Unidos declar que las cuestiones polticas no caan bajo la jurisdiccin de los tribunales, consagr expresamente este mismo principio Se discuta en el caso "Doe et al. v. Baden"(Howard, 16, 1, 635) la validez de una concesin de tierra hecha por el Rey de Espaa, anexa al tratado por el cual es cedida la Florida los Estados Unidos. Se argument la falta de facultades constitucionales con que el Rey de Espaa haba procedido, sostenindose que si el poder ejercido por l en el tratado, resida en algn departamento del Gobierno Espaol, este seran las Cortes. El J uez Taney dijo entonces: "Estas son cuestiones polticas y no judiciales. Pertenecen exclusivamente al departamento poltico de Gobierno. Por la Constitucin de los Estados Unidos, el Presidente tiene la facultad, por y con el acuerdo del Senado, para hacer tratados, siempre que dos terceras partes de senadores concurran en ello....Y la Constitucin declara que todos los tratados hechos bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la ley suprema del pas. El tratado es, pues una ley hecha por la autoridad correspondiente, y las Cortes de J usticia no tienen facultad alguna para anular o dejar de tener en consideracin cualquiera de sus clusulas, menos que ellas violen la Constitucin de los Estados Unidos." (Howard, 16, pg. 656). Como se ve, aqu queda perfectamente deslindada la cuestin judicial de la cuestin poltica. Si lo que est en el debate es la facultad de los contratantes para hacer un tratado, la cuestin es poltica, como cuestin que afecta la soberana, y los tribunales no tienen accin sobre ella; pero si el pleito se hace, sobre la constitucionalidad de las clusulas de ese tratado, la cuestin es judicial, y las Cortes de justicia, pueden pronunciarse sobre su validez.
- 77 - Esto en cuanto materias internacionales. En cuanto la legislacin interna del Congreso, poltica no en sus objetos, la doctrina es ms absoluta. Las leyes polticas caen bajo el peso de los tribunales de la nacin, que sin vetarlas, pueden declararlas inocuas. Las cuestiones polticas son completamente ajenas al Poder J udicial, y slo pueden resolverse por el Congreso y el Presidente de la Repblica, siendo sus resoluciones obligatorias para todos los poderes y habitantes del pas. En el caso de "Scott et al. v. J ones" (Howard, 5 pg. 371) se dijo esto respecto, que " la existencia de dos clases de cuestiones, saber, judiciales y polticas, se ha reconocido por esta Corte, ms de una vez, sobre una de las cules alcanza su jurisdiccin, pero no sobre la otra. La lnea que separa estas dos clases de cuestiones nunca se ha trazado, sino que la Corte, sabiamente, se ha contentado con decidir en cada caso, si l quedaba uno u otro lado de la lnea. Cuando las decisiones sean ms numerosas entonces se podr tender la lnea en toda su extensin, y asentar definitivamente una doctrina" . Y la jurisprudencia se encuentra detenida ah hasta este mismo momento resolvindose en unos casos un asunto, como cuestin poltica, para, en otros, fallar el mismo caso, como cuestin judicial. Basta citarse este respecto, como comprobacin de ese aserto, los dos casos producidos ante la Corte de los Estados Unidos, por los Estados de Georgia y Mississipi, con motivo de las leyes de reconstruccin de los Estados del Sud, despus de terminada la guerra de secesin. Esas leyes haban suprimido la existencia poltica de diez Estados de la Unin, convirtindolos en cinco circunscripciones militares e intervinindolos hasta tanto que se reorganizaran, con arreglo a las nuevas leyes del Congreso. La rebelin acababa de ser vencida, y, despus de arrojada la representacin que los Estados rebeldes tenan en el Congreso, la poltica y los vetos de los presidentes Lincoln y J ohnson, respecto de esos Estados fueron derrotados por esas leyes de reconstruccin. Se trataba, pues, de leyes eminentemente polticas, y los Estados de Mississipi y de Georgia, dirigan su accin buscando que ellas no fuesen cumplidas. En el primer caso, Mississipi entabl su demanda contra Andrew J ohnson, presidente de la Repblica, y la Corte no se declar incompetente para entender en ella, fundndose en que se trataba de una cuestin poltica, sino que se limit declarar que el presidente de la Repblica no era demandable ante la justicia ordinaria por el desempeo de sus funciones polticas (Mississipi v. J ohnson, Wallace, 4, pg. 500).
- 78 - En el segundo caso, Georgia demand Stanton, Ministro de la Guerra, pidiendo que se ordenarse al general Grant que no cumpliese las leyes de reconstruccin, por ser inconstitucionales, y la Corte se declar incompetente para entender en el asunto por tratarse de una cuestin poltica (Georgia v. Stanton, Wallace, seis, pgina cincuenta). La diferencia de los fundamentos del fallo de la Corte en estos dos casos, en que se impugnaban las mismas leyes, demuestra cun cierta es la afirmacin de que la lnea que separa las cuestiones polticas de las judiciales an no esta trazada. Pero vale la pena recordar, respecto de estos dos casos, que cuando los mencionados Estados concurrieron ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, las leyes de reconstruccin no se haban comenzado ejecutar, y se pretenda por ellos que la Corte ejerciese una accin preventiva, declarando que aquellas leyes no deban ejecutarse. Acaso, si ellas hubiesen estado en va de ejecucin el fallo de la Corte habra sido distinto, por cuanto, en la misma decisin en que el tribunal se declaraba incompetente para cohibir al Presidente de la Repblica en el ejercicio de las funciones oficiales, la Corte estableca que: "El Congreso es el departamento legislativo del gobierno, el Presidente es el departamento ejecutivo; ninguno de ellos puede ser restringido en su accin por el departamento judicial, aunque los actos de ambos una vez ejecutados, estn, en los casos pertinentes, sujetos a su conocimiento(Wallace, cuatro, pgina quinientos). Pero hay todava algo ms expresivo y aplicable a estas cuestiones, en uno de estos dos casos de la jurisprudencia norteamericana. Cuando en el caso de Georgia versus Stanton, la Corte Suprema en mayora, fall diciendo que: "Habiendo arribado la conclusin de que esta Corte no tiene jurisdiccin sobre la materia en litigio, no es necesario examinar la cuestin en cuanto se refiere la jurisdiccin sobre la parte demandada", que era el Ministro de la Guerra; el Chief justice Chase firm en disidencia ese fallo, sin dar las razones de su opinin. "No pudiendo prestar mi asentimiento, dijo: a las conclusiones contenidas en la opinin que acaba de leerse para rechazar la demanda del recurrente, coincido por completo en la conclusin de que el caso producido por la demanda es uno de aquellos en que esta Corte no tiene jurisdiccin" (Wallace, 6, p. 77). Aunque podra deducirse, lgicamente, de estas breves palabras de la disidencia del J uez Chase que, en su concepto, la materia del caso caa bajo la jurisdiccin de la Corte, esta deduccin slo sera una mera implicancia.
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Sin embargo, poco tiempo despus de ese fallo, el mismo J uez Chase, fundando entonces la opinin de la Corte de Estados Unidos, en el caso de "Texas v. White" (Wallace, siete, pgina setecientos), tuvo oportunidad de establecer sus doctrinas y hacer triunfar sus teoras, acaso explicando los motivos de su disidencia en el caso anterior. En ese fallo se estudi la cuestin de competencia, para establecer si Texas que apareca en el pleito como demandante era no un Estado de la Unin Americana. La notable sentencia de Chase ser siempre un luminoso faro a los que busquen el significado de la palabra "Estado" (Provincia), empleada en diferentes artculos de las Constituciones Americana y Argentina. Pero no es esta la oportunidad de tratar esa parte de la sentencia del J uez Chase, sino de aquella que, teniendo directa relacin con las leyes polticas, la Corte reconoci expresamente su facultad para ocuparse de ellas. A fin de resolver si Texas era no un Estado de la Unin, el fallo tuvo que traer su consideracin los actos del Presidente de la Repblica y las leyes del Congreso, que afectaron los estados rebeldes, durante y despus de la guerra civil. En el fondo, la Corte declar que Texas nunca haba dejado de ser un Estado de la Unin Americana, y que lo haban representado legalmente tanto el gobernador electo popularmente despus de la rebelin, como el gobierno militar nombrado por el Presidente, y como el nuevo gobernador poltico, surgido de las leyes de reconstruccin dictadas por el Congreso. Pero, como el fallo slo se refera, en esa parte, la personera del estado de Texas, la cuestin constitucional sobre la validez nulidad de los actos polticos del congreso y del Presidente propsito de la reorganizacin de los Estados rebeldes, no tena que ser examinada por el tribunal. Esto, no obstante, el J uez Chase, que haba disentido del fallo de la Corte, en el caso de "Georgia v. Stanton", en cuanto se declaraba incompetente "por razn de la materia", por tratarse de una cuestin poltica, parece que hubiera querido, en el caso "Texas v. White", dejar establecido que la corte no trataba la misma cuestin poltica, slo por no ser la que estaba en discusin en ese caso, pues de otra manera la habra tratado. As lo consign expresamente en dos pasajes de su notable sentencia. Tratando de los actos ejecutados por el Presidente en esa poca, el J uez Chase dijo: "Si la accin ejercida entonces, estaba no, todos respectos, autorizada por la Constitucin, no es necesario determinarlo. El poder ejercido por el presidente, se supuso, indudablemente, que emanaba de sus funciones constitucionales como comandante en jefe; y, en tanto que la guerra duraba, no puede negarse que poda establecer gobiernos temporneos en los distritos rebeldes,
- 80 - ocupados por fuerzas nacionales, adoptar medidas en cualquier Estado para el establecimiento de un gobierno de Estado fiel la Unin, empleando, sin embargo, en esas medidas slo aquellos medios y agentes que estuviesen autorizados por leyes constitucionales" (Wallace, 7, pg. 729 y siguiente). Debe de ah deducirse, lgicamente, que si los actos del Presidente hubiesen estado en discusin si estos se hubieran ejercido en nombre de leyes que no fueran constitucionales, la Corte se habra considerado autorizada para determinar lo necesario respecto de esos actos, aunque fuesen puramente polticos. Y, como si el J uez Chaze se hubiera propuesto dejar perfectamente establecido que, en el caso que fallaba, la Corte habra reaccionado respecto a su decisin anterior en el caso Georgia v. Stanton, y se consideraba ahora competente para juzgar de las leyes de reconstruccin, si ellas se traan al juicio del tribunal, la mencionada sentencia deca a su respecto lo siguiente: Nada hay en el caso pendiente ante nosotros, que reclame de esta Corte el pronunciamiento de un fallo sobre la constitucionalidad de alguna clusula especial de esas leyes. (Wallace, 7, pg. 731); lo que demuestra que, si en el caso pendiente algo hubiera reclamado una decisin de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de reconstruccin, la Corte, presidida por el J uez Chase, se habra pronunciado a su respecto, no obstante de tratarse de materias puramente polticas, segn lo haba declarado un fallo anterior del mismo tribunal. Importa recordar que el caso de Texas v. White es posterior al de Georgia v. Stanton, y es, por tanto, el ltimo de la serie de los dictados con motivo de las leyes de reconstruccin; que son las nicas leyes de intervencin de la nacin en el territorio de los Estados, dictadas despus de las de sedicin y milicia de mil setecientos noventa y cinco. En cuanto al juicio de la Corte, sobre las leyes polticas, basta abrir los volmenes de sus fallos para encontrar muchos de ellos que las juzgan. Conviene ante todo, dejar establecido que, por el momento, no se trata de discutir el carcter de las partes, y la naturaleza de la accin que pueda traerse ante la Suprema Corte cuando se impugna una ley poltica. Se trata slo de averiguar si existe o no jurisdiccin en este tribunal, para traer ante su juicio tales leyes polticas, y si estas son susceptibles de ser declaradas inconstitucionales al ser aplicadas o ejecutadas. A este efecto, sirven para ilustrar la cuestin algunos casos de la misma jurisprudencia norte americana.
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Entre las medidas que siguieron a las leyes de reconstruccin de los Estados Unidos, despus de terminada la guerra civil, el Congreso dict una ley, con fecha primero de Mayo de mil ochocientos setenta y cinco, garantiendo a los que haban sido esclavos una igualdad perfecta de derechos con los dems habitantes de los Estados Unidos, pretendindose que esa ley era dictada con motivo de las enmiendas XIII y XIV de la Constitucin. Esa ley impona penas a los que impidiesen el goce completo de esos derechos a los ciudadanos de cualquiera raza o color, y, como algunos propietarios de hoteles y empresarios de teatros negasen la entrada en sus establecimientos a los negros, la Corte tuvo cinco casos en que se discuti la constitucionalidad de esa ley. Pueden ellos verse en el tomo ciento nueve, pgina tres y siguientes de los fallos de la Corte de los Estados Unidos, y all se ver que la ley fue declarada inconstitucional en cuanto a su aplicacin, en los Estados de la Unin; no pronuncindose el tribunal, en cuanto a su eficacia sobre los territorios federales y el distrito de Columbia. En esos casos se estudiaron las facultades del Congreso en lo que se refiere a la legislacin que ste puede establecer sobre las materias que, segn la Constitucin, afectan la soberana relativa de los Estados que forman la Repblica; y all qued establecido que, el Congreso no tiene autoridad constitucional para dictar leyes tendientes a obligar a los Estados a no practicar los actos que les estn prohibidos por la Constitucin, declarndose que si esos actos prohibidos se ejercan, el remedio no est en las leyes del Congreso, sino en los fallos de los tribunales federales. All se estudiaron cuestiones eminentemente polticas, puesto que todo el fallo vers sobre el alcance de la enmienda XIV de la Constitucin, en la que, despus de declarar cules son los ciudadanos de los Estados Unidos, se consigna la prohibicin siguiente: Ningn Estado podr dictar o cumplir una ley por la cual se disminuyan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni podr Estado alguno privar a una persona de su vida, su libertad o propiedad sin el correspondiente juicio en derecho; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdiccin una igual proteccin de las leyes. El J uez Bradley, estudiando el alcance de esta cuestin constitucional, reconoca que la ltima parte de la enmienda XIV, cuando dice: El Congreso tendr facultad para poner en vigencia (en force) las disposiciones de este artculo por una legislacin adecuada, daba al Congreso facultad para dictar leyes que llegasen al fin que la Constitucin se propone; es decir, a hacer que sean nulos e inocuos los actos y las leyes de los Estados contrarios a esa prohibicin; pero esas leyes no podan ser otras que aquellas que autorizan a los tribunales
- 82 - federales para declarar nulas tales leyes y tales actos de los Estados, sin que, en caso alguno, se reconociese el poder de legislacin del Congreso para intervenir directamente dentro de los territorios de los Estados, a fin de hacer efectivas aquellas prohibiciones. La soberana del Estado llega hasta poder dictar, ilegalmente, leyes prohibidas por la Constitucin; pero la soberana de la Nacin, las har no viables, por medio de la justicia federal. Del hecho de existir una prohibicin sobre los Estados, no nace el derecho del Congreso para dictar leyes que los afecten directamente, intervinindolos para hacer efectivas aquellas prohibiciones. Y fue fundndose en estas doctrinas que la Corte Suprema de los Estados Unidos, declar inconstitucional la ley de primero de Marzo de mil ochocientos setenta y cinco, tendiente a garantir a los negros los derechos que les acordaba la clusula XIV de la Constitucin. Es, sin duda alguna, tambin una facultad eminentemente poltica la que tienen el Presidente de la Repblica y el Congreso para hacer tratados con las naciones extranjeras; pero de esta circunstancia no puede deducirse que la validez de las clusulas de esos tratados, cuando ellas son contrarias a la Constitucin Nacional, no puedan ser tradas al juicio de los tribunales nacionales. La Constitucin ha declarado que en la Repblica Argentina no hay esclavos, agregando que los que lo fuesen en otros pases, quedan libres por el mero hecho de pisar el territorio de la Nacin. Supngase, por ejemplo, que estuviese en vigor el tratado de extradicin que, en catorce de Diciembre de mil ochocientos cincuenta y siete, celebr el Gobierno de la Confederacin Argentina con el Imperio del Brasil, y cuyo artculo sexto deca as: Sern devueltos los esclavos pertenecientes a los sbditos brasileros que, contra la voluntad de sus seores, pasasen por cualquier motivo al territorio de la Confederacin Argentina y se hallasen all ; autorizndose, por otra clusula, a los amos para deducir su reclamo ante autoridad competente , cuando el dueo del esclavo llegase en seguimiento de l para sacarlo del territorio argentino . Ese tratado no fue canjeado, y por tanto, no est vigente; pero l fue hecho por el Presidente de la Confederacin Argentina; fue sancionado por el Congreso Nacional, y se encuentra inserto en la publicacin oficial de la Coleccin de tratados celebrados por la Repblica Argentina , en el tomo primero, pgina quinientos cuarenta y cuatro.
- 83 - Enfrente de esa violacin flagrante y expresa del artculo quince de la Constitucin Nacional actual, cuya disposicin exista ya en la de mil ochocientos cincuenta y tres, podra alguien negar a la justicia federal el derecho de amparar al esclavo perseguido, sosteniendo que se trataba de una cuestin poltica , por ser precisamente un acto internacional el que se traera al juicio del tribunal? Podra alguien negar que, aun cuando la materia, -tratados internacionales- sea puramente poltica, las clusulas de esos tratados sancionados por el Congreso, promulgados y canjeados por el Presidente de la Repblica, pueden ser declaradas irritas y nulas por tribunales federales, si ellas son contrarias a la Constitucin? Seguramente nadie podra defender la validez del tratado contra el texto expreso de la Constitucin; y as como el poder judicial no podra desconocer a los poderes polticos de la Nacin su facultad indiscutible para celebrar tratados con las naciones extranjeras, tampoco puede negarse a aquel el derecho de examinar y fallar sobre la validez de sus clusulas, cuando una cuestin judicial se produzca a su respecto. (Howard, 6,p. 656). Lo primero -la facultad de hacer tratados y su oportunidad- es del exclusivo resorte de los poderes polticos y sobre ese punto no puede promoverse caso alguno ante los tribunales federales, porque seran cuestiones polticas que no llegan hasta la justicia. Lo segundo -la validez de las clusulas de un tratado- puede ser materia de decisiones del Poder Judicial. An por razones menos fundamentales que estas, la Suprema Corte de Estados Unidos, declar inconstitucional la ley que como corolario del tratado celebrado con el Emperador de la China, dict el Congreso considerando punible, como acto de conspiracin, el hecho de impedir que cualquier chino, en cualquier Estado, gozase de los derechos y franquicias que el tratado les reconoca. La Corte crey que esa ley del Congreso invada en una parte los derechos de los Estados, y aun cuando ella importase el cumplimiento de un compromiso internacional, sus artculos fueron declarados nulos (Baldwin v. Frank, U. S. C., vol. 120, pg. 768). Es tambin, por la Constitucin Nacional, atribucin poltica del Congreso, la de admitir nuevas provincias en la Unin Argentina; pero la Constitucin ha prescripto circunstancias especiales e indispensables para que una nueva provincia pueda formarse dentro del territorio de otra, o por la anexin de territorios vecinos, cedidos por dos o ms provincias actuales.
- 84 - La ley que reconociese la existencia de una nueva provincia sera, pues, una ley eminentemente poltica, y el acto por el que se declarase legal el gobierno constituido en ese nuevo Estado argentino, sera, igualmente, un acto poltico. Y, sin embargo, si el Congreso crease por s la nueva provincia, en territorios que no fueran federales, tomndolos de los que actualmente pertenecen a otras provincias, la ley inconstitucional que eso estatuyera, sera susceptible de ser llevada ante la justicia federal; y el gobierno del nuevo Estado podra ser declarado ilegal por esta Suprema Corte, aun cuando hubiese sido reconocido como legtimo por los poderes polticos de la Nacin. Supngase que actualmente, ampliando las ltimas leyes de intervencin dictadas, el Congreso resolviese que, al reorganizarse las autoridades de Buenos Aires, se fraccionase su territorio en tres porciones, que seran otras tantas provincias, con capitales respectivamente en San Nicols de los Arroyos, en La Plata y en Baha Blanca. Supngase que esos tres gobiernos se organizasen conforme a las leyes del Congreso, y que luego viniesen a seguir ante la Corte los pleitos pendientes entre la provincia de Buenos Aires y particulares, pretendiendo cada uno la representacin del Estado por la parte del territorio que pretendiera corresponderle. Podra negarse a la Corte la facultad de examinar esa ley del Congreso, estudiar su constitucionalidad y validez, y resolver por s cual era el gobierno que representaba al Estado de Buenos Aires, para los efectos de los juicios pendientes ante ella? Seguramente, nadie podra pensar en hacerlo. Segn se afirma en la demanda, el interventor ha asumido el gobierno de la Provincia de Santa Fe, y debe suponerse que, en su consecuencia, ejerce la administracin del Estado. En este carcter puede contraer obligaciones que afecten los intereses generales de la Provincia o intereses particulares de sus habitantes. Podra negarse la procedencia de la accin que, una vez reorganizada la Provincia de Santa Fe dedujese ante la justicia federal contra actos administrativos del interventor, o la excepcin que ella opusiera a demandas que contra ella se dirigieran para exigir el cumplimiento de obligaciones por l contradas, en ejercicio del gobierno de aquella Provincia, fundndose, en uno y otro caso, en la nulidad de la ley que lo llev a Santa Fe? Seguramente no. Podran citarse otros muchos casos en los que la Suprema Corte de J usticia de los Estados Unidos, se ha ocupado de estudiar y deducir puntos afectados por leyes puramente polticas; sobre todo aquellas en que se han puesto en cuestin las enmiendas XIV y XV de la
- 85 - Constitucin norteamericana, tendentes a garantir los derechos polticos de los negros, tan combatidos por la legislacin y por los actos de los Gobiernos de los Estados del Sud. A este respecto convienen ser consultados el caso United States v. Reese et al., en que se declar inconstitucional una ley poltica del Congreso; y el de United States v. Crinkshanks et al., en que se declar inaplicable la misma ley por no ser conforme con la Constitucin Nacional. Ambos casos se encuentran en el tomo noventa y dos (Otto, 2) pginas doscientos catorce y quinientos cuarenta y dos, como tambin se halla otro anlogo en el tomo ciento diez, pgina seiscientos cincuenta y una. Corresponde ahora, averiguar si la demanda promovida por el doctor Cullen envuelve la solucin de una cuestin poltica, o si se dirige exclusivamente a impugnar la constitucionalidad de una ley, sin tomar en cuenta, al efecto, la materia que le sirve de motivo. En la demanda no se niega la facultad del Congreso para dictar leyes de Intervencin; ni se pretende que esta Corte pueda ser juez de la oportunidad en que esas leyes deban y puedan dictarse. El nico objeto ostensible de la demanda, es el de pedir la declaracin de inconstitucionalidad de la ley por violacin de los preceptos constitucionales que reglan los procedimientos para la sancin de las leyes. Es a la forma en que la ley ha sido sancionada, y no al fondo mismo de ella, adonde se dirige la accin. No se impugna un acto poltico del Congreso, ni se pretende que l ha ultrapasado los lmites de sus facultades legislativas, dictando leyes sobre materias ajenas a sus poderes delegados. Lo que la demanda pretende, es que no hay ley, por haberse violado los procedimientos sustanciales que la Constitucin ha marcado para la sancin de las leyes, y esta Corte no podra rechazar de plano una accin semejante, fundada en que se trata de una cuestin poltica, sin que su fallo, a propsito de la jurisdiccin, importase un prejuzgamiento respecto del fondo. Si una sola Cmara del Congreso sancionase un proyecto de ley, sobre materias esencialmente polticas, y el Poder Ejecutivo, sin esperar la sancin de la otra rama del Poder Legislativo, promulgase ese proyecto como ley de la Nacin, es indudable que a nadie se le ocurrira negar al Poder Judicial la facultad de declarar nulo e inocuo un acto en que han intervenido legisladores y Presidente, pero que no revestira los caracteres de una ley, por no haberse sancionado en la forma prescrita por la Constitucin. El pleito en que esa declaracin se hiciese, no resolvera una cuestin poltica, aun cuando fuese poltica la materia de que trata el pretendido estatuto. Sera slo uno de aquellos casos regidos por la Constitucin Nacional, y, en que cualquiera que sea la
- 86 - nacionalidad o la vecindad de las partes, cualquiera que sea el carcter que ellas revisten y los derechos que invoquen, caen dentro de la jurisdiccin de los tribunales federales (Fallos de la Suprema Corte de Justicia, serie 2, tomo 12, pgina 500) Condensando la argumentacin, podra decirse que, en el caso pendiente, se busca resolver, no una cuestin poltica, sino un conflicto entre dos sanciones del Congreso que se dicen en pugna. De las constancias de autos resulta que, segn las publicaciones oficiales acompaadas, hubo primero una sancin negativa del Congreso, que rechaz en absoluto la Intervencin a Santa Fe, dejando que los acontecimientos se produjesen y desarrollasen dentro de la rbita y de las instituciones locales; y despus de esa sancin negativa se produjo la sancin positiva de la ley que ha ordenado que se lleve la intervencin a Santa Fe, a fin de que sus poderes pblicos se organicen al amparo del Gobierno Federal. Es este conflicto, pues, el que se trae al fallo de la Corte, y no la materia o cuestin poltica que pueda ser afectada por estas dos sanciones encontradas. Y como son los tribunales, y no los poderes polticos del Gobierno los encargados de resolver estos conflictos, lgicamente se desprende que esta Corte puede tener competencia para resolverlo. La Corte de los Estados Unidos ha dicho: Un caso ocurre dentro del significado de la Constitucin siempre que cualquiera cuestin respecto a la Constitucin, leyes o tratados de los Estados Unidos, han asumido tal forma que el Poder J udicial es apto para actuar en ella (Osborn v. United States Bank, Wheaton, 9, pg. 819. Ex parte Michigan, Wallace, 4, p. 211 y 114.) Tratndose de la demanda trada por el doctor Cullen, no puede negarse que ell a contiene la resolucin de una cuestin respecto a la Constitucin, puesto que se discute la validez de una ley que se pretende no existente, por no haber sido sancionada con los requisitos constitucionales, impugnada en la misma forma en que podra serlo un acto promulgado por el Poder Ejecutivo, como ley de la Nacin, habiendo sido sancionada sin el qurum constitucional en una Cmara del Congreso o en ambas. Resolver si tales actos tienen o no el carcter de ley, es una atribucin eminentemente judicial y no poltica, y, por tanto, ella corresponde a los tribunales federales.
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Haciendo aplicacin de estos principios a la cuestin subjudice, forzosamente tiene que deducirse, como consecuencia, que la ley que ha declarado intervenida la provincia de Santa Fe, por ms que ella es una ley poltica, cae bajo el juicio de los tribunales federales, una vez que promulgada, ha comenzado a ser ejecutada. Nadie dudara de la competencia del juez de seccin de Santa Fe para entender en un recurso de hbeas corpus que llevase ante el J uzgado cualquier individuo preso por orden del Interventor, aun cuando el recurso se fundase en la inconstitucionalidad del nombramiento; como tampoco nadie podra negar la procedencia de una apelacin ante esta Suprema Corte, con arreglo al artculo catorce de la ley de catorce de Setiembre del ao mil ochocientos sesenta y tres sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales federales, contra una sentencia definitiva, dictada por un tribunal de Provincia nombrado por el Interventor, y argido de ser inconstitucional, por no revestir las condiciones de tribunal legal, sino las de una simple comisin especial, contraria al artculo diez y ocho de la Constitucin Federal. Y sin embargo, en uno y otro caso, lo que estara en juicio no sera el acto del Interventor, que es slo un instrumento de la ley, sino la ley misma, lo que viene a demostrar, con toda evidencia, que las leyes polticas caen bajo el juicio de los tribunales federales, no slo cuando afectan derechos civiles, sino cuando afectan derechos de cualquiera naturaleza, que la Constitucin Nacional ha garantizado a las Provincias o a los particulares. Entrando ahora al estudio de la segunda cuestin propuesta, es menester ante todo, resolver si procede la jurisdiccin originaria de la Suprema Corte en la demanda presentada por el doctor Cullen. Para decidir este punto es indispensable involucrarlo con el que se refiere al carcter que tena el Gobierno Provisorio de Santa Fe, al dictar el decreto de fojas uno, porque de la solucin de esta cuestin resultar si l representaba o no a Santa Fe al apoderar al doctor Cullen y, en consecuencia, si aquella provincia es o no parte en estos autos. Es indiscutible que, entre las facultades de los poderes polticos del Gobierno Federal, est incluida la de reconocer la legalidad de los gobiernos existentes, tanto en las naciones extranjeras, como en las provincias que forman la Unin Argentina. Sobre esa decisin poltica no hay recurso legal alguno, porque jams podra, de ese conocimiento, surgir una cuestin judicial, emanada de la Constitucin o en pugna con ella. Pero, ser siempre una cuestin judicial y no poltica la que se promueva para buscar la declaracin de los tribunales federales, sobre cul de dos gobiernos de Estado sea el reconocido por los poderes polticos de la Nacin, o sobre si el Gobierno existente en un pas
- 88 - extranjero, o en una Provincia Argentina, es o no reconocido por aquellos poderes polticos (Luther v. Borden, Howard, 7, pg. 1). Hay, sin embargo, una cuestin grave a este respecto, que es menester tener en consideracin, sobre todo en nuestro pas, donde estas cuestiones son todava completamente nuevas. La clebre sentencia del J uez Taney, dictada en el caso de Luther v. Borden, estableci que: Reside en el Congreso la facultad de decidir qu Gobierno es el establecido en un Estado. Porque como los Estados Unidos garantizan a cada Estado un gobierno republicano, el Congreso debe necesariamente decidir qu gobierno es el establecido en un Estado, antes de determinarse si es republicano o no. Y cuando los senadores y diputados de un Estado son admitidos a los consejos de la Unin, la autoridad del Gobierno bajo la cual ellos son nombrados, as como su carcter republicano, queda reconocido por la competente autoridad constitucional. Y esta decisin es obligatoria sobre los dems departamentos del Gobierno, y no podra ser discutida en un tribunal judicial. (Howard, 7, pg. 42). La misma doctrina ha sido repetida en diferentes fallos de la Corte Americana, siguiendo las teoras que haba establecido El Federalista, nmero veintiuno, pgina ciento doce. Se ve, pues, que segn la teora americana, la decisin de la existencia o inexistencia de una forma republicana de gobierno, en un Estado, es previa a todo reconocimiento o desconocimiento de las autoridades polticas en l establecidas. Nada queda a la discrecin o arbitrio interpretativo. La decisin debe ser expresa y el Congreso slo puede adoptarla al aceptar o rechazar los miembros de sus Cmaras respectivas, porque, en esas oportunidades, el Senado y la Cmara de Diputados no proceden como cuerpos legislativos, sino como verdaderos tribunales judiciales. En el caso que hoy est pendiente de esta Corte, no hay ley ni acto alguno de los poderes polticos de la Nacin que hayan declarado que, en la provincia de Santa Fe, no existe un Gobierno republicano. La ley de intervencin y los decretos del Poder Ejecutivo no lo han dicho expresamente, y no sera permitido a la interpretacin o a la implicancia deducirlo autoritativamente.
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Por otra parte, si la legalidad de los Gobiernos locales de Provincia, hubiese de juzgarse por las conclusiones de la sentencia del J uez Taney, entonces quedara ms caracterizada la competencia de los tribunales federales, para deducir si el Gobierno existente en una Provincia, ha sido o no reconocido por los poderes polticos de la Nacin. Acontecimientos de fecha casi reciente pueden servir de ejemplo decisivo a este respecto. La provincia de Santiago del Estero, despus de una revolucin que derroc a las autoridades que estaban en ella constituidas, fue intervenida por el Gobierno Federal, a los efectos de los artculos cinco y seis de la Constitucin Nacional. Al amparo de la intervencin se reconstituyeron todos sus poderes pblicos, organizndose con nuevo personal el Poder Ejecutivo y la Legislatura, y en cuanto al Poder J udicial se le respet en su composicin. Dos vacantes a senadores por esa Provincia existan en el Congreso Nacional por esa poca. La Legislatura derrocada por la revolucin eligi senador al seor Absalon Rojas, y la nueva Legislatura, organizada bajo los auspicios de la Intervencin nacional, design para senador al Congreso al seor Pablo Lascano. Ambos concurrieron al Senado, despus de terminada la Intervencin, y cuando los poderes polticos que hasta hoy existen en la provincia de Santiago del Estero, funcionaban regularmente. El Senado acept los diplomas presentados por el seor Rojas, y rechaz los presentados por el seor Lascano. Segn las conclusiones de la sentencia del J uez Taney, el hecho de la aceptacin del senador Rojas importa el reconocimiento como legal de la Legislatura que hizo su nombramiento; as como el rechazo del diploma del seor Lascano, importa el desconocimiento de la Legislatura que le nombr, siendo obligatorias estas sanciones para los dems poderes polticos de la Nacin. Sin embargo, el Poder Ejecutivo Nacional, ha continuado manteniendo relaciones con las autoridades de Santiago del Estero, que fueron desconocidas por la sancin del Senado al rechazar el diploma del seor Lascano, y nadie podra objetar el derecho con que, en un caso judicial cualquiera, perteneciente al fuero federal, los Tribunales de J usticia de la Nacin podran intervenir en el caso, estudiar los antecedentes y decidir cul de las dos Legislaturas de Santiago del Estero es la que est constitucionalmente reconocida por los poderes polticos de la Repblica.
- 90 - La justicia federal no podra ocuparse de la cuestin poltica que podra surgir entre el Presidente de la Repblica y el Senado, por haber el uno continuado reconociendo a la autoridad legislativa de Santiago expresamente desconocido por el otro; pero las cuestiones judiciales que pudieran surgir con motivo de leyes sancionadas por la actual Legislatura, aunque ellas se fundaran en el desconocimiento de la autoridad de ese cuerpo, siempre podran ser tradas ante los tribunales federales. Es este precisamente el punto hoy en debate ante esta Suprema Corte. No se trata de pedir que este Tribunal, en ejercicio de una autoridad, de una jurisdiccin de que carece, reconozca la legalidad del Gobierno provisorio de Santa Fe, a los efectos polticos de su autoridad, dentro de los lmites de aquella Provincia. Se trata nicamente de decidir, para los solos efectos de esta demanda, si ese Gobierno provisorio, ha sido o no reconocido como tal por los poderes polticos de la Nacin, y, si, en consecuencia, puede avocarse la representacin de la provincia de Santa Fe, al slo efecto de producir esta demanda originariamente ante la Corte. Para resolver las cuestiones de competencia, a fin de hacer prosperar una demanda, basta que la personera del recurrente est prima facie acreditada, sin perjuicio de que, en el curso del proceso, aquella personera sea desconocida, y la incompetencia del tribunal sea declarada, una vez substanciado el punto con la debida tramitacin legal. As, en el caso ocurrente, se ha acompaado varios telegramas de los Ministros del Poder Ejecutivo Nacional, que, por el tratamiento que en ellos se da al doctor Mariano N. Candioti, y por el propio contenido de algunos de ellos, prueban que el mencionado doctor Candioti era reconocido, por el Presidente de la Repblica, como Gobernador de Santa Fe, a la fecha que se dict la ley de Intervencin en aquella Provincia. Para que su personera sea aceptada prima facie, bastan esos documentos, cuya autenticidad ha sido acreditada por el certificado del Director General de Correos y Telgrafos de la Nacin. Si, ms tarde, se han producido actos oficiales, que hayan cambiado las condiciones de aquel Gobierno, esos actos no han sido judicialmente trados al conocimiento de la Corte, o es, precisamente, contra ellos que se dirige la demanda (Luther v. Borden). As tambin lo ha credo la Suprema Corte de los Estados Unidos, en los casos citados en que se impugn la constitucionalidad de las leyes de reconstruccin. All fueron los Gobiernos provisorios de los Estados de Mississipi y de Georgia, quienes promovieron las demandas, una contra el Presidente J ohnson y la otra contra el Ministro Stanton, y la Corte no objet la personera de esos Estados, por ms que sus Gobiernos haban sido expresamente
- 91 - desconocidos por las leyes del Congreso, que suprimiendo la existencia misma de esos Estados, convirtindolos en circunscripciones militares. Esos Estados haban sido rebeldes y sus autoridades haban sido dominadas y depuestas por las fuerzas legales de la Nacin, despus de sangrienta guerra. Los gobiernos que invocaban ante la Corte la representacin de esos Estados, eran simples Gobiernos de hecho, que se haban organizado, despus de la rebelin, por grupos de ciudadanos sin carcter de autoridad, y que haban mantenido correspondencia y haban enviado comisiones al Presidente de la Repblica. Su origen no era electivo, y, sin embargo, en ninguno de los dos casos citados, la Corte se ocup de desconocerles el carcter que ellos invocaban como demandantes, limitndose en un caso (State of Mississipi v. J ohnson), en el que el Presidente era el demandado, a declarar que: Es verdad que un Estado puede promover una demanda original ante esta Corte, y es verdad que, en algunos casos, ella puede ser dirigida contra los Estados Unidos. Pero estamos convencidos de que esta Corte no tiene jurisdiccin en una demanda tendiente a impedir que el Presidente ejerza las funciones de sus deberes oficiales; y que, por tanto, semejante demanda no puede prosperar entre nosotros (Wallace, 4, pg.501). En el otro caso (State of Georgia v. Stanton), la Corte se limit a declarar que no era competente por razn de la materia del litigio, por considerarla una cuestin poltica aun cuando a este respecto disinti el Chief justice Chase, (Wallace, 6, pg. 77) Como se ve, en ninguno de ambos casos, la personera de los Estados fue desconocida, por el hecho de ser gobiernos provisorios los que invocaban su representacin; y, lo que an es peor, esos mismos provisoriatos haban sido expresamente declarados ilegales por el Congreso. La ley de reconstruccin, de Mayo dos de mil ochocientos setenta y siete, dictada por el Congreso norteamericano, empezaba diciendo: Por cuanto ningn Gobierno legal de Estado, o adecuado para la proteccin de la vida y de la propiedad existe actualmente en los Estados rebeldes de Virginia, Carolina del Norte, Carolina del Sud, Georgia, Mississipi, Alabama, Luisiana, Florida, Texas y Arkansas; y, por cuanto es necesario que la paz y el orden se impongan en los mencionados Estados hasta tanto que un Gobierno leal y republicano, pueda legalmente establecerse: Por tanto, se resuelve: etc., etc.. Como se ve, cuando los Estados de Georgia y de Mississipi, concurrieron a la Corte, ya los gobiernos provisorios de estos haban sido expresamente desconocidos por el Congreso, y, sin embargo, el tribunal no rechaz in lmine su personera, cuando se presentaron diciendo de inconstitucionalidad de la ley misma que les desconoca su carcter.
- 92 - En esos casos se discuti la persona y los derechos de los demandados; pero no se objet la personera invocada por los demandantes, que no haban mantenido correspondencia oficial telegrfica con el Presidente de la Repblica, quien les haba dado el tratamiento de gobernadores. (Vase Robert Irelan, The Republic, etc., vol. XVIII, pgina doscientos ochenta y dos y siguientes). La declaracin de la Corte, por otra parte, en el caso de Georgia v. Stanton, ni poda ser otra que la que fue, ni modifica en lo mnimo la jurisprudencia establecida por aquel tribunal respecto a lo que l entiende por cuestiones polticas. Para los Estados Unidos, segn las leyes y los debates del Congreso, los diez Estados que se sublevaron, haban dejado de ser Estados de la Unin, para convertirse en territorios conquistados por medio de las armas. Es verdad que hay un caso notable (Texas v. White) en que para los efectos civiles y en cuanto se refera a derechos de terceros, la Corte declar que Texas nunca haba dejado de ser un Estado de la Unin; pero en lo que a la poltica se refiere, la decisin de los departamentos polticos de la Nacin, fue otra. Efectivamente: los Estados rebeldes, no slo se haban segregado por acto pblico de los Estados Unidos, sino que haban constituido una nacionalidad independiente, dictando una nueva Constitucin federal y nuevas constituciones locales; y, organizando un Gobierno nacional con Presidente, Congreso y Poder J udicial, distinto del de la Unin. Su carcter de beligerantes en la guerra, les haba sido reconocido por Gobiernos extranjeros, y, lo que empez por ser una guerra civil, puede decirse que termin por ser una guerra internacional. Sometidos por la fuerza, los Estados del Sud, fueron considerados por el Congreso como meras agrupaciones reunidas sobre territorios conquistados, que deban organizarse no con arreglo a las leyes preexistentes en ellos, sino con arreglo a leyes del Congreso, que dictaban las reglas de la reorganizacin, entrando en todos los detalles de ella, desde las condiciones que deban tener los electores, hasta los procedimientos que deban emplearse para dejar establecido el nuevo Gobierno constitucional en cada Estado. Las Constituciones primitivas, as como las que se dictaron despus de la rebelin fueron declaradas caducas, obligndose por las leyes del Congreso y por las proclamaciones del Presidente a los Estados rebeldes, no slo a adoptar nuevas Constituciones, sino a incluir en ellas la abolicin de la esclavatura, imponindose, adems, a las nuevas Legislaturas, como condicin para poder enviar sus senadores al Congreso, el deber de aceptar las enmiendas XIII, XIV y XV, con que la Constitucin Nacional haba sido aumentada a propsito de la guerra y sus consecuencias.
- 93 - En estas condiciones polticas se hallaba el Estado de Georgia, cuando ocurri a la Corte Suprema, pidiendo que se estorbase el cumplimiento de las leyes de reconstruccin, porque ordenaban expresamente el desconocimiento del actual Gobierno del Estado para sustituirlo por otro. Lgicamente, la Corte debi declararse incompetente, porque all slo se trataba de una cuestin poltica. No eran los tribunales, sino los poderes polticos de la Nacin, los que deban declarar cundo los Estados rebeldes volveran a ser considerados como Estados de la Unin. Las leyes del Congreso haban sido demasiado expresas al respecto, para poder ser tergiversadas: los rebeldes no tendran derechos de Estado, hasta tanto se reorganizasen con un gobierno fiel a los Estados Unidos. Se les aplicaba la ley internacional en las guerras de conquistas; y, con razn, se les negaba el derecho de ampararse a una Constitucin Nacional que haban desconocido, que haban derogado por medio de una Convencin que sancion otra nueva, y que haban combatido con las armas hasta ser vencidos. El caso en que ocurre ante esta Corte Argentina, el Doctor Cullen, a nombre del Gobierno Provisorio de Santa Fe, es completamente distinto. Ni aquel Gobierno, ni la Provincia, han sido declarados rebeldes. Las autoridades derrocadas por la revolucin, como las que las sustituyeron, han prestado acatamiento al Gobierno Federal; su Constitucin local y sus leyes reglamentaria estn en vigor, y la ley que ha enviado all la Intervencin, lejos de haber declarado que en aquella Provincia no existe un gobierno leal a la Nacin, ha mandado que la reorganizacin de los poderes pblicos se haga con arreglo a las leyes de Santa Fe, lo que importa reconocer la forma republicana del gobierno que ellas establecen. En el caso de Georgia y los dems Estados rebeldes, era una cuestin poltica la formacin de los nuevos gobiernos, porque se trataba de una reconstruccin de Estados, bajo nuevas disposiciones constitucionales; en el caso de Santa Fe todo lo que el Congreso ha dispuesto es la reorganizacin del Gobierno ordinario regular, desaparecido por la revolucin, pero con arreglo a las mismas leyes en vigor. Se comprende, pues, cmo el primer caso puede ser una cuestin puramente poltica, por cuanto se trata de un acto poltico, consecuencia de una guerra nacional; mientras que el otro puede slo ser un caso judicial, desde que se trata de una ley dictada por el Congreso, en uso de las facultades legislativas, y sin que la Nacin, ni su Gobierno, hayan sido afectados por la revolucin que triunf en Santa Fe.
- 94 - El Gobierno provisorio de Georgia, no era, para los poderes polticos de la Unin, sino una prolongacin del Gobierno rebelde, y as lo declar el Congreso en el prembulo de sus leyes. La base que serva a la reconstruccin era la inexistencia declarada y reconocida de todo Gobierno fiel a los Estados Unidos, y el objeto de la intervencin en los Estados rebeldes, era el propsito federal de darles una nueva existencia como Estados de aquella Confederacin. El Gobierno provisorio de Santa Fe, por el contrario, aparece en estos autos, como la continuacin del Gobierno local de Santa Fe, irregular en su forma de organizacin, pero fiel a la autoridad federal, y reconocida por ella como tal Gobierno. La intervencin no tiene fines nacionales, ni va all con motivo de hechos que afecten al Gobierno federal. No es dudoso que, dentro de la Constitucin Nacional, los Gobiernos de Estado, para ser garantizados en su existencia, deben tener su origen en la eleccin popular. Nuestra forma de Gobierno en la Nacin y en las Provincias, no es slo republicana, es substancialmente representativa, porque las funciones del poder no son sino simples delegaciones del nico soberano, que es el pueblo. Pero, en nuestra historia poltica, antes y despus de la organizacin definitiva de la Nacin, los Gobiernos Provisorios, reconocidos por los dems Gobiernos locales o por el Gobierno federal, han desempeado papel de Gobiernos legales en muchas ocasiones. Los acontecimientos humanos, ms poderosos que todas las previsiones, producen, a veces, situaciones en que la ley positiva violada tiene que someterse a la ley fatal de lo imprevisto. Como entre nosotros, en los Estados Unidos tambin, han tenido los tribunales que estudiar estas cuestiones, y ms de una vez, lo han hecho reconociendo la validez de esos Gobiernos provisorios. En el caso Cross v. Harrison (Howard, diez y seis, pgina ciento sesenta y cuatro), la Suprema Corte de los Estados Unidos, estudiando las facultades del Gobierno local, que, en la Alta California, sigui al tratado de paz, despus de la guerra con Mjico, trajo a su examen la legalidad de ese Gobierno, declarando que, an cuando el territorio haba sido conquistado por los Estados Unidos, y despus cedido por Mjico, el Gobierno provisorio existente al tiempo de la cesin, era el Gobierno legal, y continu como tal hasta que el Congreso, en uso de sus facultades constitucionales para legislar sobre los territorios federales, lo reorganiz. Aunque la materia que produjo ese juicio fuese slo una cuestin de impuestos, no puede dejarse de reconocer que el punto capital en debate, y la base de la resolucin de la Corte, fue la legalidad de aquel gobierno que cre los impuestos.
- 95 - Esta necesidad que a veces se presenta, de reconocer la existencia de esos gobiernos provisorios, se hace todava ms premiosa, si ella se estudia a la luz de nuestras propias instituciones constitucionales. La intervencin del Gobierno Federal en el territorio de las Provincias, -con excepcin del poder judicial- es un accidente extraordinario en la vida de la nacin. Las Provincias tienen, dentro de sus propias facultades, los elementos de poder y de autoridad indispensables para su propia existencia. La sedicin local, en tanto que no se requiera por autoridad competente la intervencin federal, no es un motivo para que la vida independiente de la Provincia desaparezca. Lejos de ello, los conflictos domsticos que se producen en el territorio de un Estado, deben resolverse dentro del Estado mismo por sus propios poderes pblicos, habiendo dado la Constitucin los medios de hacerlo al extremo de poder movilizar la guardia nacional, en la medida que ellos solos juzguen conveniente (Luther v. Borden, Howard, siete, pgina primera). Si la revolucin triunfa, y las autoridades derrocadas no reclaman la intervencin federal, o el Congreso la rechaza, la nacin debe dejar que los poderes pblicos se reconstituyan bajo los solos influjos de las nuevas autoridades provisorias. La revolucin no es un derecho; pero es un hecho susceptible de crear derechos. En los fallos de esta Suprema Corte (serie dos, tomo primero, pgina cincuenta y nueve) se encuentra uno que podra bien tener aplicacin a las teoras antes desarrolladas. Una revolucin derroc en mil ochocientos sesenta y ocho al Gobernador de Corrientes, don Evaristo Lpez, quien, despus de haber presentado su renuncia y de haberle sido sta aceptada, sali a campaa, organiz fuerzas, y pretendi recuperar el Gobierno. Titulndose Gobernador legal de Corrientes, celebr un contrato para la proveedura de sus fuerzas, y, ms tarde, ese contrato motiv el caso ante esta Corte, por demanda trada por los contratistas contra la provincia de Corrientes. La Corte conoci en la demanda, y, al rechazarla el nuevo Gobierno de aquella Provincia reconoci que: era cierto que una revolucin popular puso al seor Lpez en el caso de renunciar; pero que las revoluciones se legalizan por el asentimiento de los pueblos, y el orden que de ellas surja, cuando se consolida, es legal. Que as sucedi con la revolucin hecha al seor Lpez, etctera, etctera. El fallo de la Corte absolvi a la provincia de Corrientes; pero, para hacerlo, tuvo que estudiar y resolver la cuestin poltica discutida, declarando que don Evaristo Lpez haba dejado de ser Gobernador, por haber reconocido la legalidad de la Legislatura ante la cual present su renuncia, y que, por tanto, no poda despus desconocerla, y atribuirse la facultad de contratar a nombre de la Provincia, cuando esa renuncia haba sido ya aceptada.
- 96 - En este caso, la Corte se ocup exclusivamente de una cuestin poltica, que dio como resultado de su fallo, el reconocimiento por ella de la legalidad de un Gobierno surgido de una revolucin local. El Gobernador Lpez haba pedido la Intervencin y, como sta no se sancion, el Gobierno revolucionario fue reconocido. Esta materia de las intervenciones del Gobierno federal en el territorio de los Estados, no est reglamentada por nuestra legislacin propia, ni los precedentes que la sirven de comentario pueden establecer sobre ella una regla invariable. No acontece lo mismo en los Estados Unidos, donde las intervenciones no tienen casi precedentes. All, una ley de veintiocho de Febrero de mil setecientos noventa y cinco facult al Presidente para intervenir en los casos en que la autoridad del Gobierno fuera requerida por la Legislatura, o, en su defecto, por el Ejecutivo de algn Estado, donde se hubiere producido una sedicin, quedando as el Congreso desligado de tener que dictar nuevas leyes en cada caso en que un Estado requiriese la intervencin, y dejando slo al criterio del Presidente la apreciacin de si el caso caa o no dentro de los trminos de la Constitucin o de la ley de mil setecientos noventa y cinco. Pero cuando se ha tratado del restablecimiento de la forma republicana de gobierno, entonces el Congreso ha reclamado para s el derecho de resolver el caso, y la Corte Suprema se lo ha reconocido por la autoridad de dos grandes fallos, fundados por dos grandes jueces: Taney y Chase. Ambos magistrados han reconocido, y la Corte con ellos, que el Presidente de los Estados Unidos opera en ejercicio de su facultad para suprimir insurrecciones, cuando es requerido por un Gobierno de Estado; y que esta facultad es necesaria, porque la accin debe ser inmediata, dada la urgencia del caso de una conmocin sediciosa. En cuanto a la facultad para proveer a la reconstruccin de los Gobiernos locales, por violacin o desaparicin de la forma republicana, ella nace de la obligacin que tienen los Estados Unidos de garantir a cada Estado de la Unin, una forma republicana de Gobierno; pero esa garanta parece que ha sido dada al Estado, en su condicin de pueblo o comunidad poltica en contraposicin a un gobierno. As lo ha establecido terminantemente un fallo americano (Wallace, siete pgina, setecientas veintiuna). En este punto no hay reglas precisas, porque es imposible determinar cundo est efectivamente violada la forma republicana, tratndose de Gobiernos locales, que pueden revestir una tirana con las exterioridades de un Gobierno organizado por los poderes pblicos
- 97 - que la Constitucin ha determinado como indispensables para que la Nacin preste a las Provincias su garanta de existencia poltica. Es, precisamente, por ese motivo que, tanto Taney como Chase, han reconocido que en el ejercicio de las facultades conferidas por la clusula de la garanta (de una forma republicana), como en el ejercicio de todos los poderes constitucionales es indispensable reconocer una discrecin necesaria en la eleccin de los medios a emplearse al efecto; pero el notable fallo que consigna este principio, agrega, sabia y prudentemente, que es esencial, sin embargo, que los medios que se empleen sean necesarios y adecuados para llevar a efecto el poder acordado para la restauracin del Estado a sus relaciones constitucionales, bajo una forma republicana, y que ningn acto se ejecute, ni se ejerza autoridad alguna, ya sea que est prohibido o ya sea que no est autorizado por la Constitucin (Wallace, siete, pgina setecientas veintinueve). Parece, pues, desprenderse de estos principios, que, cuando la Intervencin se lleva a un Estado, por violacin de la forma republicana, es indispensable comenzar por declarar que esa forma no existe en el Estado intervenido. En el caso ocurrente no ha sucedido esto; de manera que, no podra afirmarse que la ley que se impugna en la demanda trada por el Doctor Cullen, haya desconocido expresamente la existencia del Gobierno provisorio cuya representacin l invoca. Es innegable que, en la provincia de Santa Fe, a la poca de la demanda, no funcionaba el Gobierno cuya existencia legal fue reconocida por el Congreso al aceptar los Diputados y Senadores elegidos por aquella Provincia; pero esto no basta para dejar establecido que el Gobierno provisorio no tena existencia transitoria. La ley que ha decretado la Intervencin en Santa Fe, no ha declarado que en aquella Provincia est violada la forma republicana, y, si bien ha ordenado la reconstruccin de sus poderes pblicos, ha dicho que, esos actos, deben producirse con arreglo a la Constitucin Nacional y las leyes de la Provincia intervenida. Los procederes del Interventor no le estn fijados por la ley, y esos procederes por tanto, pueden considerarse elementos de la ley misma. S, pues, la ley no ha desconocido expresamente la existencia del Gobierno provisorio de Santa Fe; si, por el contrario, la nica constancia oficial que, en autos, existe a este respecto, son los telegramas de los Secretarios de Estado del Presidente de la Repblica, que reconocen en aquel Gobierno Provisorio al Gobernador de Santa Fe, esta Corte no tiene, en el expediente, elementos que la autoricen a desconocer en el Doctor Mariano N. Candioti, la personera que se atribuye, al apoderar al Doctor Cullen, y, por tanto, teniendo l en esta causa
- 98 - la representacin de la provincia de Santa Fe procede la jurisdiccin originaria de esta Suprema Corte. Por estos fundamentos: se declara competente esta Suprema Corte para entender en esta demanda, y corran los autos en traslado al Doctor Baldomero Llerena, tenindose presente, a los efectos de la notificacin, lo expuesto en el otros. Lus V. Varela
12- Caso Orfila:
Una vez ms la Corte Suprema de J usticia volvi a considerar el tema de la intervencin federal as como las consecuencias que dicha decisin poltica aparejaba para los estados destinatarios de la misma. Ello tuvo lugar en el caso Orfila en el que se orden una detencin por medio de un juez designado por el interventor federal en una provincia, cuestionndose que tal funcionario careca de facultades para realizar esa designacin y que, en caso de contar con ella, el rgano jurisdiccional haba sido creado con posterioridad al hecho que motivaba la detencin, violndose la garanta del juez natural consagrada por el art. 18 de la Constitucin.
FALLO (C.S.J. en Fallos 154:192)
DICTAMEN DEL PROCURADOR
Buenos Aires, Abril 11 de 1929.
Suprema Corte: En el presente recurso de amparo de la libertad de don Alejandro Orfila detenido y puesto a su disposicin por orden del J uez del Crimen de la Provincia de Mendoza, Dr. Alberto Gmez Cabrera, designado ste por la intervencin nacional en dicha Provincia, el que ha decretado la prisin de aqul, la Cmara Federal de Apelacin de la Capital de la Nacin, confirmando la sentencia del J uez de Seccin de dicha provincia, ha declarado que la justicia federal es incompetente para conocer en este asunto.
- 99 - Contra esta resolucin se ha interpuesto y concedido la apelacin extraordinaria que acuerda para ante V. E. el art. 14 de la ley 48. Estimo ajustado a derecho dicho recurso, toda vez que la resolucin aludida de la Cmara importa la delegacin de una garanta federal, oportunamente invocada. En tal virtud, y atento la uniforme doctrina de V. E. al respecto, considero que el recurso es procedente, y pido a V. E. se sirva as declararlo. En cuanto al fondo del asunto dada la naturaleza del mismo y el carcter sumarsimo de las actuaciones, entiendo que corresponde concretar el dictamen a la procedencia o improcedencia del fuero federal, ya que de ello depende la solucin de las dems cuestiones que puedan motivar este recurso. El mismo se funda en el art. 20 de la ley 48 sobre jurisdiccin y competencia de los tribunales federales, cuya interpretacin y aplicacin es lo que constituye la materia de la sentencia apelada. Y bien: la interpretacin dada a dicha disposicin legal por el J uez y por la Cmara, de acuerdo con lo solicitado en ambas instancias por el Ministerio Fiscal, es en mi opinin, la que corresponde. La situacin del J uez del Crimen de la Provincia y del procesado, han quedado claramente definidas en la sentencia de la Cmara. Este ltimo no puede invocar el fuero federal que acuerda el referido art. 20, porque no se encuentra comprendido en ninguno de los casos que el mismo establece. En cuanto al J uez del Crimen, su jurisdiccin es indiscutible para conocer en la causa por delitos comunes que se imputan al procesado. Dicha jurisdiccin que le ha sido conferida en ejecucin de una ley del Congreso de la Nacin, no puede ser discutida en esta instancia, as como tampoco puede serlo la impugnacin de inconstitucionalidad que se hace a la ley de intervencin a la Provincia de Mendoza, N 11.460, en primer lugar por la naturaleza sumaria del recurso en el que se ha resuelto exclusivamente sobre la incompetencia de la justicia federal, y en segundo trmino, porque una decisin al respecto por el Poder J udicial importara la revisin de actos polticos, por su naturaleza, como son los emanados, en este caso, del Congreso de la Nacin y realizados por el Poder Ejecutivo de la misma en cumplimiento de una ley. Decisiones de tal naturaleza, de carcter general, como se solicitan, que van a comprender todo el rgimen de gobierno de la Provincia de Mendoza, es decir, sentencias de naturaleza poltica y de efectos puramente polticos, que controlan o revocan disposiciones o actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo de la Nacin, en materia de la exclusiva
- 100 - competencia de dichos poderes, no pueden pronunciarse, porque ello "se encuentra fuera de las atribuciones de esta Corte, como ha sido tambin declarado por los Tribunales de los Estados Unidos"; segn lo estableci V. E. con acopio de doctrina, en la causa que se registra en el tomo 53, pg. 420 de los fallos del Tribunal. Por todo lo expuesto soy de mi opinin que corresponde confirmar la sentencia en la parte que ha podido ser materia del recurso.
Horacio R.Larreta.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, Abril 12 de 1929.
Y Vistos: Considerando: Que la cuestin trada al conocimiento de esta Corte, en el presente recurso extraordinario, consiste en determinar si la orden de arresto dictada en un proceso criminal incoado contra el doctor Alejandro Orfila por un Juez de la Provincia de Mendoza cuya designacin dimana del comisionado federal en aquel estado ha sido dictada por Juez competente. Que la competencia del J uez ha sido desconocida a mrito de una doble consideracin: a) porque segn se afirma, de acuerdo con el art. 105 de la Constitucin Nacional el Interventor Nacional ni el Poder Ejecutivo a quien representa se hallan constitucionalmente facultados para nombrar jueces en el territorio de la Provincia intervenida; b) porque aunque tal facultad fuera legtima, los jueces nombrados careceran de jurisdiccin para conocer en los delitos cometidos con anterioridad a su designacin, de acuerdo con la garanta conferida a todos los habitantes de la Nacin por el art. 18 de la Constitucin Nacional y segn la cual nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa ni juzgado por comisiones especiales. Que en cuanto a lo primero, cabe, desde luego, dejar sentado que el rgimen poltico adoptado por la Constitucin se funda en la coexistencia de la soberana nacional y la autonoma provincial en virtud de la cual las provincias se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de
- 101 - provincia sin intervencin del Gobierno Federal (arts. 104 y 105). Este, a su turno, acta y se mueve dentro de los poderes que le han sido delegados y su autoridad es amplia y completa cuando aquellos son exclusivos. Que este rgimen de poderes dobles y de recproca independencia en el ejercicio de aquellos, sufre excepciones anormales y permanentes derivadas de la necesidad de realizar la unin, afianzar la justicia, consolidar la paz interior y proveer a la defensa comn, y adems, las especiales y transitorias emergentes de que el gobierno local desconozca en su constitucin o en el ejercicio de sus facultades institucionales los principios de derecho poltico o de libertad civil proclamados por la Carta Fundamental; tal ocurre segn lo expresamente establecido por el art. 5, cuando una constitucin de Provincia no se modela en el sistema representativo republicano de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; o cuando no asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Que la ltima parte del art. 5 de la Constitucin al disponer que bajo de estas condiciones el gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones y el primer acpite del art. 6 al establecer consiguientemente, que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, demuestran, el primero, que la regla del art. 105, esto es, la que define y consagra el principio de las autonomas provinciales, subsiste como una valla insalvable cuando el estado provincial ha cumplido la obligacin impuesta por el art. 5, y, el segundo, que si as no fuere, la intervencin sin requisicin y concebida como un deber por parte de la Nacin, es el remedio arbitrado por el propio estatuto para defender y mantener inviolables en todo el mbito de la Repblica los principios esenciales por el mismo adoptados. Que la interpretacin del pensamiento que informa el art. 5 en cuanto a su contenido real, ha sido formulada por Estrada en los siguientes trminos: "la Constitucin de los Estados Unidos solo garantiza una forma republicana de gobierno. La Constitucin argentina garantiza dos cosas: una forma republicana de gobierno y el goce y ejercicio efectivo y regular de las instituciones. De suerte que si en Norte Amrica solamente esta obligado el gobierno federal a amparar a un estado cuando su forma de gobierno ha sido invertida, en la Repblica Argentina est obligado el gobierno federal a amparar a las provincias cuando la forma republicana ha sido corrompida, es decir, cuando ha sido interrumpido el ejercicio regular de las instituciones cuyo goce efectivo ella garantiza". Derecho constitucional, pg. 144, tomo 3. Y es de toda evidencia que no puede ser de otro modo, ya que el sistema poltico adoptado y las garantas
- 102 - proclamadas en un estatuto, cuando no tienen en la prctica efectividad y realizacin ciertas, lejos de hacer la felicidad del pueblo, lo sumen en la desgracia y en el oprobio. Que este poder del gobierno federal para intervenir en el territorio de las provincias ha sido implcitamente conferido al Congreso. Es a ste a quien le corresponde decidir qu gnero de gobierno es el establecido en el estado, si es republicano o no, segn las normas de la constitucin, si est asegurada o bastardeada la administracin de justicia, si existe rgimen municipal, si se imparte la educacin primaria para enunciar todas las condiciones generales y especiales expresadas en el art. 5. Que en el caso de la intervencin a la provincia de Mendoza ordenada por la ley N 11.460, es eso lo que se ha hecho. Por haber llegado aquella rama del gobierno a la conclusin de que no se encontraban all cumplidas las condiciones sealadas por el art. 5 para que las provincias mantengan el goce y ejercicio de sus instituciones propias, ha declarado intervenida la nombrada provincia a los efectos de restablecer la forma representativa republicana de gobierno (art.1,ley citada), y ha ordenado al comisionado federal " que proceda a declarar la caducidad de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, y de las autoridades municipales, as como a la reorganizacin de los mismos" (art. 2). Que la facultad ejercitada por el Congreso al sancionar la ley mencionada es de orden netamente poltico y, por consiguiente, de la exclusiva incumbencia de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nacin. Esta Corte, como lo ha declarado en fallos anteriores, no se encuentra, pues, autorizada para examinar los hechos que han conducido a la decisin contenida en la ley, porque saldra de la rbita que le est delimitada por la carta fundamental e invadira el campo propio de los otros poderes del Estado. Que el poder conferido al gobierno de la Nacin por los arts. 5 y 6 presupone la posesin de todos los medios necesarios y propios para llevarlo a ejecucin de acuerdo con la regla del art. 67, inc. 28 y de jurisprudencia que lo ha interpretado. Esta corte ha declarado en efecto, que para poner en ejercicio un poder conferido por la Constitucin a cualquiera de los rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra autorizado a elegir los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aquellos, siempre que no fuesen incompatibles con algunas de las limitaciones impuestas por la misma Constitucin. Por eso en el ltimo apartado del art. 67 faculta al Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
- 103 - enumerados en los incisos precedentes y todos los otros concedidos por la Constitucin al gobierno nacional. Fallos, tomo 139, pg. 259 entre otros. Intervenir, dice Estrada, es ejercer, en nombre de la soberana nacional, una autoridad plena, ms o menos extensa dentro del territorio de la provincia. Puede ser pacfica o puede ser armada, pero en todos los casos es coercitiva porque la Constitucin no le ordena al gobierno proteger, sino intervenir. En la Repblica Argentina el comisionado nacional encargado de llevar la intervencin a una provincia, se sustituye a la autoridad local y en representacin de la soberana superior de la Nacin asume toda la autoridad conducente a llenar por s solo los fines de la intervencin. Obra citada, pg. 149, tomo 3. El interventor es slo un representante directo del presidente de la Repblica, que obra en una funcin nacional al efecto de cumplir una ley del Congreso, sujetndose a las instrucciones que de aqul reciba. Tal funcionario no hace sino ejercer poderes nacionales expresos y transitorios de garanta y reconstruccin del rgimen local alterado o subvertido. Su nombramiento, como ha dicho esta corte, no toma origen en disposicin alguna provincial y sus actos no estn sujetos a las responsabilidades ni acciones que las leyes locales establecen respecto de sus propios gobernantes, sino a los que le imponga el poder nacional, en cuyo nombre funciona. Fallos, serie IV, tomo 4, pgs. 550 y 563; tomo 5, pg. 192. Joaqun Gonzles, Manual de Derecho Constitucional. Que, en el caso, la ley de intervencin a la Provincia de Mendoza ha declarado, como se ha dicho, la caducidad de todos los poderes del Estado, entre los cuales se encuentra el judicial, hallndose, por consiguiente, la extensin de las facultades del Poder Ejecutivo y del interventor, medidas prefijadas por la propia ley y por los propsitos declarados en la misma. Que es cierto que la ley de intervencin, no obstante la declaracin de caducidad del Poder Judicial, no contiene norma alguna concreta sobre las facultades del interventor para realizar designaciones judiciales dentro de la provincia, pero no es menos cierto que promulgada la ley, el presidente de la Nacin debe cumplirla disponiendo a ese efecto de facultades reglamentaria (inc. 2, art. 86). Pero el cumplimiento de la ley en la parte referente a la caducidad del poder judicial crea de inmediato el evento consiguiente a esa caducidad, que es el de que la provincia intervenida quede sin funcionarios judiciales que resuelvan los procesos pendientes y tomen conocimiento de los hechos delictuosos producidos en su territorio. La vida civil y social no se concibe sin la existencia de jueces que castiguen a los delincuentes y resuelvan los conflictos entre los particulares. La paralizacin absoluta de la funcin
- 104 - judicial no puede haber entrado ni en el pensamiento de los hombres que redactaron el instrumento poltico que consagr la facultad de intervenir, ni en la mente del Congreso que us de l al sancionar la ley, por cuanto no es lcito suponer en aqul ni en ste, una consecuencia de tanta magnitud, no en el sentido de promover el bienestar general de la colectividad y mantener su organizacin, que constituyen sus fines primordiales, sino en el de sumirla en el desorden y en la anarqua. La consecuencia indudable de la caducidad ordenada por la ley, es, pues, la de que es indispensable proveer los cargos judiciales que quedan vacantes por efecto de aquella, y solo saber a quien corresponde hacer las designaciones consiguientes. Que, desde luego, en el caso de la ley de intervencin a Mendoza los nombramientos de la administracin de justicia no pueden ser hechos por los otros poderes locales del estado desde que todos han caducado. Existe s una constitucin provincial y leyes reglamentarias que organizan los poderes del estado, pero faltan funcionarios que les den vida. No se ha dictado tampoco una ley general de intervenciones con normas orgnicas permanentes. Podr decirse que el juez de seccin de Mendoza tiene jurisdiccin para entender en las causas de orden provincial que vendra as a sustituirse a la justicia local producida la caducidad? El art, 3, inciso 4 de la ley 48, como aparece de su letra, se refiere a los crmenes de toda especie que se cometan en lugares donde el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdiccin. Es una competencia permanente por razn del lugar que slo comprende los crmenes de cualquier clase de manera que, an dentro de la posibilidad de esta solucin, quedaran excluidas de la competencia del juez federal todas las causas civiles y comerciales cuya decisin es tambin indispensable para realizar el orden social. Y por arriba de cualquier otra consideracin est la de que ni an dentro de la forma en que el Congreso ha usado de su poder de intervencin respecto de la Provincia de Mendoza, cabe decir que el gobierno nacional tenga absoluta y exclusiva jurisdiccin en el territorio de aquella, pues del silencio de la ley sobre el punto de saber con arreglo a qu leyes ha de procederse a la reorganizacin del poder judicial, slo puede inferirse que debe ser de acuerdo con la Constitucin y leyes provinciales en vigor dentro del estado intervenido en cuanto no se opongan a la Constitucin nacional. Que en presencia del examen anterior no se presenta ms solucin, si el Poder Ejecutivo ha de cumplir la ley y si la Provincia no puede quedar sin justicia, que reconocer el derecho del interventor para proveer los cargos judiciales. Dentro del rgimen de excepcin en el sistema poltico adoptado que plantea la intervencin, las soluciones tienen que ser del mismo carcter.
- 105 - Las provincias a semejanza de lo que ocurre en el orden nacional tienen facultades para organizar la jurisdiccin y competencia de sus propios tribunales, dictando sobre el particular las leyes que correspondan. Esas leyes de organizacin del orden judicial de los estados, adems de reglamentar la competencia distribuyendo la materia de las cuestiones civiles, penales y comerciales y adems de sealar las leyes procesales que dentro de las distintas jurisdicciones han de gobernar la actuacin de los funcionarios, establecen la forma en que tales jueces han de ser nombrados de conformidad con los principios adoptados en sus propias constituciones. En general, tales designaciones se hacen por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado por tiempo determinado o mientras dura la buena conducta del funcionario. Y bien, lo que naturalmente resulta modificado por virtud de la ley de intervencin es la forma de las designaciones judiciales que no pueden ser hechas ya por los poderes de la provincia desde que su caducidad ha sido declarada por aquella ley. Pero las leyes de intervencin incorporan implcita o expresamente a sus prescripciones todas las leyes provinciales de carcter procesal y todas las que organizan y distribuyen la competencia de los jueces cuya aplicacin es obligatoria para el comisionado federal en cuanto no se opongan a la Constitucin nacional. La designacin de jueces hecha por el interventor es, pues, para que asuman la jurisdiccin de acuerdo con las leyes procesales y de organizacin judiciaria que la Provincia se ha dado en ejercicio de sus instituciones. Que no puede admitirse que la designacin de los jueces en las condiciones expuestas comporte una violacin del principio sancionado por el art. 95 de la Constitucin y segn el cual en ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas. Desde luego, no es el P.E. quien administra la justicia, ni la imparten en su nombre los jueces designados por el interventor. La ejercitan hombres con aptitudes profesionales emergentes de ttulos universitarios que los capacitan para ello y se encuentran sujetos a responsabilidades personales derivadas de la naturaleza de la funcin judicial y a las sanciones en algunos casos seversimas establecidas por los artculos 269, 270, 273 y 274 del Cdigo Penal. Es verdad que su designacin proviene del P.E., pero tambin lo es que an dentro del rgimen normal de las instituciones y no de anormalidad y excepcin, como es el que se considera, la propia Constitucin Nacional y la de la Provincia de Mendoza autorizan nombramientos de anloga condicin. El inc. 22 del art. 86 de la Constitucin nacional faculta, en efecto, al
- 106 - Presidente de la Repblica, para llenar las vacantes judiciales que ocurran durante el receso, cuando se trate de designaciones que requieran el acuerdo del Senado, por medio de nombramientos en comisin que expirarn al fin de la prxima legislatura y una disposicin equivalente contiene el art. 128, inc. 22 de la Constitucin de Mendoza. Y aunque los jueces as nombrados, sobre todo cuando el acuerdo no se presta, han actuado condenando o absolviendo, en virtud de un nombramiento emanado del P.E., no pude en verdad decirse que sea el presidente quien ha ejercido aquellas funciones judiciales, sin atribuir a los autores de la Constitucin el profundo desconocimiento que resultara de haber incorporado el inc. 22 del art. 86 del instrumento que redactaron, en pugna segn eso con lo establecido en el art. 95. Con la clusula del inc. 22 se ha tratado de salvar dificultades que sin dicha clusula seran de suma gravedad, pero, tambin y del mismo orden son las producidas por una ley de intervencin que declara la caducidad de los poderes del Estado. Que las facultades del interventor para renovar a los funcionarios judiciales de las provincias intervenidas, cuando la ley respectiva declara la caducidad del poder judicial u ordena su reorganizacin ha sido reconocida por esta corte en el fallo que se registra en el tomo 148, pgina 303. Que llega el momento de examinar ahora, si los jueces nombrados en sustitucin de los removidos careceran, a causa del origen de sus designaciones y de la fecha en que stas han tenido lugar, de competencia para investigar y considerar en los delitos cometidos en el territorio de la provincia con anterioridad a la fecha de su nombramiento. Para sostenerlo as, se arguye por los autores del presente recurso de hbeas corpus que el procesado sera sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa con violacin de la libertad y garanta de la defensa en juicio proclamado por el art. 18 de la Constitucin Nacional. Que, es, desde luego, exacto que en el orden del tiempo la fecha del nombramiento del juez es posterior a la consumacin del hecho delictuoso que se le imputa al recurrente. Y si la garanta invocada pudiera interpretarse en ese sentido, toda designacin judicial por muerte, renuncia, etc., del juez que hasta ese momento entenda o poda entender en el proceso, acarreara la situacin contemplada por el art. 18. Y as, en Mendoza los jueces designados a mrito de la circunstancia apuntada no podran conocer en los delitos anteriores a su designacin limitndose su competencia a los realizados despus de aquella. La consecuencia ineludible sera la de que habra que poner en libertad a todos los presuntos delincuentes cuyos procesos no hubieran sido fallados, a nombre de la garanta del art. 18. Y la intervencin en tal caso en lugar de ser
- 107 - un elemento de orden y de afianzamiento de las instituciones se convertira en una causa de anarqua contra lo que es presumible. Que, se olvida al invocar en el caso la garanta del art. 18 que, como se ha dicho, existe en la Provincia sometida a la intervencin una organizacin legislativa previa, reglamentaria de la funcin judicial constituida por cdigos procesales y por leyes especiales que organizan y definen la competencia de los jueces en las distintas materias que aquella comprende y que tales leyes mantienen su vigor dentro del territorio. Y en esas condiciones, admitido el derecho del interventor de proveer los cargos de la magistratura, los nombramientos de jueces no se diferencian en punto a jurisdiccin y competencia de los que habra hecho la provincia si uno o varios o todos los juzgados hubieran quedado acfalos en el receso de su propia legislatura. Los jueces designados vienen a encontrarse investidos de una jurisdiccin que exista organizada antes de cometido el hecho y eso satisface la garanta del art. 18. Por regla general caen bajo la prohibicin del art. 18, dice J oaqun Gonzles, todos los casos en que por error o por abuso se atribuyan poder para juzgar, individuos no investidos por la ley con la jurisdiccin para tal gnero o especie de delitos y en que los jueces mismos se atribuyan facultad para entender y decidir en causa no sujetas a su jurisdiccin. Manual de la Constitucin Argentina, pg. 185. Los jurados, institucin a la cual la Constitucin nacional se refiere en el art. 102, por su naturaleza misma se designan con posterioridad a la comisin del delito y no podra inferirse de esa sola circunstancia sin manifiesta contradiccin que la institucin lleva en s misma un desconocimiento tan rotundo de la garanta del art. 18. Que, planteada la cuestin en los trminos relacionados corresponde observar: a) Que la competencia de los jueces designados por el comisionado federal, es general y comprensiva de todos los habitantes de la provincia, lo que aleja la idea de comisiones especiales; b) Que ella se aplica tanto a los hechos o delitos anteriores a la fecha del nombramiento como a los que se produzcan despus, lo que coloca el caso dentro de la hiptesis de cualquier designacin derivada de las leyes que organizan el poder judicial en un estado; c) y por ltimo, que los magistrados nombrados por el interventor en las condiciones de que se ha hecho mrito, son los jueces propios o naturales de los habitantes de la provincia intervenida para el caso de excepcin previsto por los arts. 5 y 6 de la Constitucin nacional, esto es, en presencia de una ley como la n 11.460, mediante la cual el gobierno de la Nacin usando de aquel poder ha reconocido la necesidad de remover las causas que dentro de la provincia perturban el rgimen federal y la administracin de justicia.
- 108 - Que el riesgo de que los jueces as instituidos respondan en casos dados a designios extraos a los altos fines de su investidura, constituye una contingencia muy deplorable, sin duda, pero que no afecta a los principios fundamentales de que deriva la facultad de su designacin y la legitimidad de sus funciones. Si tales transgresiones existieran, no sera obra de la ley, sino del concepto con que sta se cumpla y ejecute; y ante la evidencia de que all estaran radicados los supuestos males aludidos, el remedio no puede consistir en negar o suprimir la facultad legal, sino en la reglamentacin legislativa de la misma, inspirada en mviles superiores de elevada poltica institucional, que impida el predominio de intereses subalternos sobre el inters supremo de la justicia y de la ley. nterin se provee a tal exigencia, la situacin al respecto queda librada al responsable arbitrio de la accin ejecutiva, y cabe confiar en que sta armonizar cada da en forma ms eficiente con los dictados de la razn pblica y el adelanto progresivo de nuestras instituciones polticas en su honesta aplicacin como factores esenciales de gobierno. Que en estas condiciones es evidente la incompetencia del juez federal de la seccin de la Provincia de Mendoza para conocer en el presente recurso de habeas corpus deducido por don Fernando Orfila a favor de su hermano, seor Alejandro Orfila. En su mrito y por las consideraciones concordantes de la vista del Seor Procurador General y las de la sentencia de la Cmara Federal, se confirma sta en la parte que ha podido ser materia del recurso. Notifquese y devulvase, reponindose el papel ante el juzgado de origen, art. 43, ley N 11.290.
A. Bermejo - J . Figueroa Alcorta - Roberto Repetto - R. Guido Lavalle.- Antonio Sagarna.
ACLARATORIA
Buenos Aires, Abril 15 de 1929.
Habindose limitado esta Corte a declarar la incompetencia de la J usticia Federal, examinando al hacerlo solamente aquellas cuestiones directamente vinculadas a la improcedencia del susodicho fuero, no se hace lugar a la aclaratoria solicitada. Hgase saber y repngase el papel.
A. Bermejo. J . Figueroa Alcorta. Roberto Repetto. -R. Guido Lavalle. Antonio Sagarna.
- 109 -
V-ARTICULOS 9 A 12:
Articulo 9: En todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso.
Articulo 10: En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.
Articulo 11: Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio.
Artculo 12: Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.
13- Circulacin territorial y econmica:
A partir de la entrada en vigencia de la Constitucin no existen ms aduanas que las nacionales en las que rigen los derechos y tarifas que a tal fin disponga el Congreso. ( arts. 9 y 75 inc. 1 y 10). Como seala Alberdi, si queris que el comercio pueble nuestros desiertos, no matis el trfico con las aduanas interiores. Si una sola aduana est de ms, qu diremos de catorce aduanas? La aduana es la prohibicin; es un impuesto que debiera borrarse de las
- 110 - rentas sud-americanas. Es un impuesto que gravita sobre la civilizacin y el progreso de estos pases, cuyos elementos vienen de fuera 15
La prohibicin constitucional en materia de aduanas no slo comprende la aduana provincial sino igualmente la aduana interior, cualquiera fuere el carcter nacional o provincial que tuviere 16 Por tanto, en el interior de la Repblica es libre la circulacin de los productos nacionales y extranjeros, ganados y transportes, los que no pueden ser as gravados por el simple hecho de circular entre diferentes estados (arts.10 y 11); y lo mismo sucede con los buques que desde una provincia se dirijan a otra, en un todo de acuerdo con la libre navegabilidad consagrada por los arts. 26 y 75 inc.10.(art.12). Como ensea J oaqun V. Gonzlez se trata de reconocer un solo territorio para un solo pueblo, facilitando la libre circulacin territorial de mercancas entre los estados locales; pero al mismo tiempo aclara que ello se distingue del consumo en cuanto este es la venta al por menor del artculo, en el lugar donde se haya de satisfacer su objeto. En el sentido del texto, la palabra circulacin no puede estar tomada en otro sentido que en el de pasar las cosas de una mano a otra 17 . Es que esta libertad de circulacin territorial, no es la libertad de circulacin que forma la base del comercio y que tiene por finalidad las transacciones, actos y contratos, con el objeto de adquirir y transmitir las cosas sujetas al comercio de los hombres; ya que si otro fuera el alcance, no habra momento en que mercadera o producto alguno incorporado a la riqueza del pas fuese pasible de impuesto, y slo quedaran como materias imponibles, el hombre, el inmueble, la capitacin y la propiedad territorial 18
En consecuencia, nada impide que las provincias graven la circulacin econmica, es decir, la que hace a la base del comercio y que tiene por objeto la adquisicin y transferencia de cosas entre los particulares; y siendo ello as, las legislaturas locales estn facultadas para gravar la circulacin econmica.
Precisamente, la Corte hizo aplicacin de estos distingos en el caso Bressani Carlos y otros c. Provincia de Mendoza en el cual se solicitaba el reintegro de impuestos abonados en virtud de leyes que gravaban la extraccin de vides de la provincia de Mendoza y destinadas al proceso de vinificacin, denunciando la inconstitucionalidad de tales normas en cuanto imponan el pago de tributos a la salida de productos fuera del territorio.
FALLO (C.S.J. en Fallos 178:18)
DICTAMEN DEL PROCURADOR
Suprema Corte:
En la presente demanda se reclama de la provincia de Mendoza la devolucin de sumas de dinero abonadas en concepto de impuestos establecidos por las leyes 810, 854, 866, 871 y 903 de dicha provincia, sostenindose, que los mencionados impuestos son violatorios de los arts. 9, 10, 11, 14, 16; 28; 31; 67 incs. 1 y 12, y 108 de la Constitucin Nacional. El representante de la provincia demandada se ha allanado a la accin deducida, en cuanto se refiere a los pagos efectuados en virtud de las leyes 810 y 854 y al pago del 2,40 % del impuesto creado por el art. 1 de la ley 903, oponindose a la devolucin de los pagos que se refieren a las leyes 866, 871 y 886 puestas en cuestin. Los documentos presentados por los actores comprueban suficientemente la protesta formulada en tiempo con respecto a los pagos efectuados, debiendo tenerse presente que, como lo ha establecido V. E. reiteradamente, tratndose del mismo gravamen, la reserva de derechos debe hacerse extensiva a todos los pagos efectuados con posterioridad (Fallos: t.131, pg. 219; t.154, pg. 115). Con respecto a la impugnacin hecha a las leyes 866, 871 y 886 debo recordar que esta Corte Suprema, en la sentencia de fecha 10 de agosto de 1934, dictada en la causa "Sardi v. Provincia de Mendoza", desestim la inconstitucionalidad de las leyes 866 y 886, siendo aplicables a este litigio las consideraciones que dieron fundamento a la referida sentencia. En cuanto a la ley 871, aun cuando no fue mencionada en aquella causa, debe reputarse alcanzada por la decisin dictada, dado que dicha ley 871 qued involucrada en prescripciones de la 886.
- 112 - Acerca de la ley 903, V. E. resolvi que era constitucional, salvo en la parte que se destinaba para el cumplimiento de la ley 810, que representaba el 2,40 % del impuesto exigido conforme al art. 1 de la ley 903 (Fallos: t. 155, pg. 78). Por lo expuesto y dejando a salvo las opiniones emitidas en las causas antes citadas, solicito de V. E. se sirva hacer lugar a la demanda, en la parte que se refiere a los pagos efectuados en concepto de las leyes declaradas inconstitucionales. Buenos Aires, marzo 20 de 1935.-
Horacio R. Larreta.
FALLO DE LA CORTE SUP REMA
Buenos Aires, junio 2 de 1937.
Y Vistos: Estos autos seguidos por los seores Carlos H. Bressani, Francisco Granata, Pedro Mazzoccone, Oscar Olgiatti, Aurelio Podest, Sigifredo Alonso, y J uan Andrs, ngel Antonio, Ana Isolina Toso, y Estefana Righetti de Toso, los ltimos en carcter de herederos de J uan Toso, contra la Provincia de Mendoza, por devolucin de sumas de dinero, de los que resulta: Que a fs. 902, se presenta el procurador don Alfredo Schaffroth, como apoderado de los actores, en cuyo carcter expone: Que las cantidades cuyo reintegro reclama, fueron abonadas en concepto de impuestos, creados por las leyes Nos. 810, 854, 866 y 871, sancionadas por la provincia de Mendoza, y cobradas en ocasin de extraerse fuera del territorio de la misma, con cierta cantidad de uva para vinificar como acreditan los documentos acompaados a la demanda durante los aos 1924, 1925 y 1926. En 1927, se dictaron las leyes 886 y 903 en cuya virtud fueron hechos tambin los pagos correspondientes a la referida anualidad. Que el monto de lo abonado, y cuya devolucin a ttulo de capital y con sus intereses y costas, persigue, alcanza a $ 144.825.34 m/n., suma de la que corresponde a cada uno de sus mandantes la parte que indica, aadiendo que los pagos se realizaron bajo protesta formal, ante escribano pblico, que comprueba con los testimonios que adjunta.
- 113 -
Que las leyes que impusieron las erogaciones que menciona, son inconciliables con los arts. 9, 10, 11, 14, 16, 28, 31, 67, incs. 1 y 12, y 108 de la Constitucin Nacional, como as lo ha declarado esta Corte, en cuanto gravan la exportacin de productos, o persiguen fines de industrializacin oficial inadmisible, o destinan el producido ntegro del impuesto al fondo de la Caja Obrera de Pensin a la Vejez o Invalidez. Que, en consecuencia, pide se haga lugar a la demanda, y previos los trmites de ley se condene a la Provincia de Mendoza, a la devolucin de las cantidades reclamadas, con sus intereses, que debern correr a partir de las fechas de las protestas respectivas, y las costas del juicio. Que conferido traslado de la demanda, la contesta el seor Adolfo Puebla, por la Provincia de Mendoza - fs. 918 quien expone: Que los impuestos creados por las leyes 866, 871 y 886 del Estado que representa, no violan disposicin alguna de la Constitucin Nacional, por cuanto gravitan sobre la produccin, y no sobre la exportacin, como se pretende, encuadrando as entre los que la provincia est facultada para establecer. Que estos gravmenes respetan igualmente el rgimen constitucional, cuando prevn la excepcin del impuesto a las uvas que se vinifiquen dentro de la Provincia, ya que ello responde a la circunstancia de que el vino paga tambin impuesto, en una proporcin calculada, a fin de mantener la igualdad entre los bodegueros y los "viateros". En definitiva, se opone a que las leyes citadas sean declaradas inconstitucionales. Que analizando a continuacin el derecho de los actores, expresa, que se allana a la devolucin de las sumas pagadas por ellos, por concepto de gravmenes creados por las leyes 810 y 854; y 903, en la parte destinada al servicio de la primera, con respecto a los que han protestado en forma, y por los pagos que se realizaron despus de la protesta. Que sostiene en todos los casos la validez constitucional de las leyes Nos. 866, 871, 886 y 903 (salvo en lo recordado en el prrafo anterior) y especifica, dentro de ese criterio, la situacin que a su entender corresponde a cada uno de los demandantes, solicitando que en definitiva la causa se resuelva de conformidad con lo que deja expuesto. Que abierta la causa a prueba fs. 926 vta. se produjo la que obra en autos y de que informa el certificado de fs. 1021 vta., alegando las partes sobre su mrito a fs. 1025 y 1030. El seor Procurador General dictamina a fs. 1034, llamndose a fs. 1034 vta. autos para definitiva. Y Considerando:
- 114 -
Si bien la cuestin fundamental planteada en los autos, es la referente a la validez de las leyes de la Provincia de Mendoza, que se impugnan en el presente juicio, conviene, para la mejor resolucin y ordenamiento del mismo, dilucidar previamente los dems puntos, sobre cuya apreciacin discrepan las partes. As, en cuanto a la prueba de los pagos realizados de las sumas que se repiten, deben decidirse que es suficiente la producida en autos. Porque si bien es exacto que en el informe requerido a la provincia demandada agregado a fs. 1013 no se ha verificado la totalidad de los mismos, no lo es menos que se trata de hechos que no fueron controvertidos en oportunidad procesal, y ello, pese a la doble prrroga otorgada a fs. 912 vta. y fs. 916 vta., que se solicit precisamente para el control y revisacin de los documentos que se refieren al punto, y que se acompaan al demandar. A ello cabe aadir que, a estar a los trminos del referido informe de fs. 1013, la diferencia entre las cantidades porque se demanda, y aquellas cuya entrada verifica la contabilidad de la Provincia, provendra de causas distintas el extravo de las planillas o error en la enumeracin de las boletas pero que no permiten afirmar la inexistencia de los pagos aducidos en la demanda. En consecuencia, y por habrselo solicitado por los actores, corresponde hacer efectiva la sancin del art. 86 de la ley N 50, y tener as por suficientemente acreditados los hechos de que se trata. En el transcurso del juicio conf. fs. 944 se ha discutido la posibilidad de acreditar durante el perodo de prueba, las protestas realizadas con motivo del pago de los impuestos cuya invalidez se ha alegado, invocando al efecto las constancias de juicios que no se mencionaron en la demanda. Es ste un punto sobre el que la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse en la causa "Bodegas y Viedos Domingo Tomba, S.A. v. Fisco de la Provincia de Mendoza"- en que se decidi que no alcanzaban al supuesto de que se trata, la prohibicin del art. 10 de la ley N 50, en su parte final, criterio ste, cuya aplicacin al caso permite el anlisis de los documentos mencionados en el punto 7 del escrito de fs. 942. La conclusin a que se llega en los precedentes considerandos, impone el anlisis de las protestas, que se sostuvo en la demanda, se realizaron de los pagos de que se trata el juicio. Cabe sin embargo, circunscribirlo al de las realizadas a raz de la sancin de las leyes N 810, 854 y 903, en atencin a las conclusiones a que en definitiva y con respecto a las dems llega el fallo.
- 115 - Es indudable que ni de los documentos acompaados al juicio, ni de los que obran en las causas mencionadas en el punto 7 del escrito de fs. 942, resulta que Granata haya hecho protesta alguna referente a las leyes ms arriba indicadas. En cuanto a Bressani y Mazzoccone, no han justificado sus protestas de los pagos realizados en virtud de la ley N 903. Con respecto al primero, la demanda no puede pues prosperar en parte alguna; en cuanto a los ltimos, tampoco es procedente, en lo que hace a los pagos realizados por virtud de la ley N 903, porque el alcance que la jurisprudencia del Tribunal ha dado al requisito de la existencia de protesta conf. Fallos: t. 116, pg. 299; t. 131, pg. 219; t. 154, pg. 115 lo impide. Se trata en efecto de gravmenes que no pueden identificarse con las potestades, creadas por leyes diferentes, y por lo tanto subsisten las razones que ha tenido esta Corte para exigir, como requisito de la viabilidad de acciones semejantes a la presente, la justificacin del recaudo expresado. A lo expuesto cabe agregar de acuerdo tambin con jurisprudencia reiterada que las protestas que justifican los actores, no autorizan la repeticin de las sumas que pudieran haberse pagado con anterioridad a la fecha de las mismas. De ello, y de la manera en que se contestara la demanda, cabe concluir la procedencia de la devolucin de las sumas abonadas por los demandantes, en concepto de impuestos creados por las leyes Nos. 810, 854 y 903 (en la parte, en cuanto a sta, destinada a la atencin de la primera) cuya invalidez ha sido reconocida, salvo los que no hubiesen sido protestados oportunamente, y de conformidad con lo expuesto en los precedentes considerandos. Que por lo que hace a los gravmenes establecidos por las leyes Nos. 866, 871, 886 y 903 (en cuanto a las disposiciones de esta ltima que no se vinculan con la ley 810) la solucin debe ser distinta. En efecto, dados los antecedentes a considerar y las modalidades de las leyes Nos. 871, 886 y 903 la cuestin ha quedado reducida al principio establecido en la ley N 866, como punto central del presente juicio, para cuya solucin conviene establecer el texto legal impugnado. La ley N 866, dice as en su parte pertinente: "Art. 1 Desde el da 1 de enero de 1924, todos los impuestos al vino que estn en vigencia, quedan refundidos en un solo impuesto. A partir de esa fecha queda fijado en dos centavos y medio ($ 0.025) por cada litro el impuesto al vino que se produzca o se consuma en la Provincia. Art. 2 Desde la misma fecha en adelante, las uvas que se cosechen en la Provincia, pagarn igual impuesto que el que
- 116 - grava al vino por cada 135 kilos de uva. Quedan exceptuadas de ese impuesto las uvas que se vinifiquen dentro del territorio de la Provincia". La ley N 866 grava, pues, el vino producido y el vino consumido en la Provincia de Mendoza con dos centavos y medio el litro. Como, en cambio, la uva apta para hacer vino poda ser exportada y escapar al impuesto establecido sobre el vino, la ley grava con el mismo impuesto que a ste, segn la paridad de 100 litros de vino igual a 135 kilogramos de uva. Esa equivalencia no ha sido objetada, debe la Corte tenerla por exacta. Es este un hecho decisivo para su juzgamiento. El actor no ha tachado de desigual el impuesto, y solamente lo objeta como violatorio de la garanta de la libre circulacin territorial, sancionada por los arts. 10, 11 y concordantes de la Constitucin. Importa, dice el actor, un impuesto al trnsito, un gravamen aduanero a la exportacin y el ejercicio de una facultad exclusiva de la Nacin, como es la de reglar el comercio interior (art. 67, inc. 12). Los principios constitucionales invocados han sido declarados de manera perentoria y enrgica: "en el interior de la Repblica, ha dicho, es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional "; cuando "pasen de una provincia a otra sern libres de los derechos llamados de trnsito y no podr establecerse ningn otro derecho sobre ellos cualquiera que sea su denominacin por el hecho de transitar el territorio "(arts. 10 y 11). Es necesario examinar estos mandatos ilustrados por la experiencia en que se inspiraron. Buscaban desterrar un sistema impositivo feudal que vena desde la Colonia, cuyo exponente tpico fue la aduana seca de Crdoba. El sistema se prolong y agrav despus de la Independencia, constituyendo una causa de aislamiento, de querellas y luchas entre las provincias, poniendo una valla a la formacin y constitucin de la Nacin. Antes de la Constitucin de 1853, el derecho comn consista en que era facultad provincial la regulacin del comercio interior y exterior (Constitucin de Crdoba, ao 1821, art. 5 de la seccin 6, Cap. 13; de Tucumn, 1820, Cap. 3, art. 15; de Entre Ros, 1822; Catamarca, 1823; Salta, 1822, etc.). Cada provincia tena sus aforos y reglamentos de aduana, hacan entre s o con el extranjero, concesiones y convenios sobre tarifas, y su vida econmica estaba subordinada al rgimen aduanero.
- 117 - Los impuestos que las provincias crearon, como consecuencia de su aislamiento, fueron tres principales: 1 el de importacin, 2 el de trnsito o peaje o sea el de atravesar su territorio; 3 el de "extraccin" de sus productos. Eran distintos de los que gravaban la produccin, eran creados por el solo hecho de importar las mercaderas, por pasar por su suelo o por "extraccin" de los frutos de cada provincia. El de extraccin recaa exclusivamente sobre la saca de productos y de los frutos y no sobre los mismos cuando quedaban en la provincia. (Reglamento de Aduana de Crdoba, octubre 26 de 182; Ley de Aduanas de Entre Ros, 23 de abril de 1849; Reglamento de Aduana de Corrientes, enero 27 de 1825; Reglamento de Hacienda de Tucumn, etc.). El sentido capital de la aduana provincial consista en la existencia de impuestos al paso de los productos y mercaderas por su territorio, las mulas de Salta para llegar a Santa Fe pagaban impuesto en Tucumn y Crdoba, los cueros de Tucumn y los frutos de Mendoza deban soportar las gabelas de las provincias que encontraban en su camino para llegar al puerto de Buenos Aires. Los arts. 10 y 11 se refieren a este hecho. En segundo trmino vena el derecho de importacin a que se hallaba sometida toda mercadera entrada en su territorio a que se refiere el art. 9. Los arts. 9, 10, 11 y 12 de la Constitucin estn explicados por ese pasado y cada una de sus frases responden a captulos de la experiencia (como el que se refiere a los medios de transporte del art. 11 que alude al impuesto que soportaban y la preferencia de puertos que alude a la rivalidad de las provincias litorales del art. 12). Pero la " libre circulacin territorial" no quiso decir que las mercaderas al salir de una provincia quedaran exentas de impuestos, en este caso el vino de Mendoza. El impuesto al trnsito en nuestro caso sera el que establecieran Crdoba, Santa Fe, o Tucumn por pasar sus territorios el vino de Mendoza. Tal ha sido el criterio de esta Corte cuando ha declarado violatorias de la Constitucin las leyes de impuesto a los vinos de Tucumn, Salta, Santa Fe, etc. As lo resolvi tambin respecto de Mendoza cuando estableci un impuesto diferencial (Fallos, t. 125, pg. 272). La libre circulacin territorial quiere decir que los productos nacionales no pueden ser gravados por el solo hecho de atravesar el suelo de una provincia. De otra manera no habra impuesto indirecto de las provincias que no violara ese principio constitucional. La Corte ha dicho: " Pero esta libertad de circulacin territorial, no es en manera alguna, la libertad de circulacin, que forma la base del comercio y que tiene por fines las transacciones, actos y contratos, con el objeto de adquirir y transmitir las cosas sujetas al comercio de los hombres. Si otro fuese el alcance del artculo diez de la Constitucin,
- 118 - si la circulacin por l declarada libre, fuese la circulacin econmica, entonces, no habra momento en que mercadera o producto alguno incorporado a la riqueza del pas, fuese pasible de impuesto, y slo quedaran como materias imponibles, el hombre, el inmueble, la capitacin y la propiedad territorial" . (Fallos: t. 51, pg. 354). Quiere decir que el antiguo impuesto a la extraccin de los productos no fue condenado por la Constitucin? No; no puede existir porque sera contrario a otra garanta de la Constitucin que es la igualdad como base de los impuestos. Esta Corte dict un fallo que cobra inters especial por llevar la firma de quien era su Presidente y haba sido uno de los redactores e informante del proyecto de Constitucin, el doctor Jos B. Gorostiaga. Se reclamaba del impuesto del marchamo a los cueros, de quince centavos por cada cuero seco y salado. " Este impuesto, dijo la Corte, no impone un impuesto a la exportacin ni menos un derecho de trnsito puesto que no los grava a su salida al extranjero ni al pasar a otra provincia sino que indistintamente grava los cueros secos y salados existentes en la Provincia. La circunstancia de que un impuesto provincial grave artculos de produccin del pas o nacionalizados, que pueden exportarse, o estn destinados para la exportacin, no constituye el derecho o impuesto que con este nombre puede establecer slo el Congreso, y que, se ha expuesto, es el que se cobra a la salida de las mercaderas para el exterior" . (Fallos: t. 20, pg. 304, septiembre de 1878). Si la uva de Mendoza que se industrializa en ella paga el mismo impuesto que la que sale para industrializarse fuera de ella, no hay impuesto a la extraccin ni violacin al libre trnsito. La Constitucin ha querido hacer un solo pas para un solo pueblo, ha dicho con razn esta Corte: no habra Nacin si cada provincia se condujera econmicamente como una potencia independiente. Pero no se ha propuesto hacer una Nacin centralizada. La Constitucin ha fundado una unin indestructible pero de estados indestructibles. (arts. 13, 67, inc. 14). Los constituyentes actores y testigos presenciales del proceso que tuvo su trmino en la Constitucin de 1853, establecieron una unidad no por supresin de las provincias camino que haba obligado a desahuciar una terrible experiencia sino por conciliacin de la extrema diversidad de situacin, riqueza, poblacin y destino de los catorce estados y la creacin de un
- 119 - rgano para esa conciliacin, para la proteccin y estmulo de los intereses locales, cuyo conjunto se confunde con la Nacin misma. El valor mayor de la Constitucin no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin. No ha pretendido la Constitucin rehacer la naturaleza y suprimir la caracterstica de cada provincia sino dar a sus instituciones un denominador comn. Cualquiera que sea el rasgo distintivo de la economa de las provincias, ganadera, industrial, minera, etc., no pueden stas encontrar en la interpretacin de la Constitucin un veto para la acentuacin de ese rasgo y el fortalecimiento de su riqueza caracterstica, que es el fortalecimiento de la Nacin. No es, pues, inoportuno el raciocinio del representante de la provincia demandada, cuando invoca el esfuerzo que ella ha realizado para radicar una industria y el derecho de protegerla. El art. 107 de la Constitucin lo reconoce expresamente, dando a las provincias la potestad de fomentar su vida econmica, por medio de leyes protectoras, dentro de sus fronteras, en los mismos trminos en que concede a la Nacin para hacerlo en su rbita (art. 67, inc. 16). La Corte ha sancionado con sus fallos la efectividad de esas facultades en numerosas resoluciones (t. 153, pg. 277; t. 171, pg. 79). Que esta misma cuestin ha sido debatida por la esta Corte y reproduce en consecuencia las consideraciones que all adujo (t. 171, pg. 79). Por estos fundamentos, se hace lugar en parte a la demanda, condenndose a la Provincia de Mendoza a pagar a los actores las sumas que resulten de la liquidacin que deber practicarse, y que comprender los pagos realizados en concepto de los impuestos creados por las leyes Nos, 810, 854 y 903, en la parte, respecto a sta ltima que en el caso trascripto en la coleccin de fallos, t. 155, pg. 78 se estableci que tena por fin atender a la primera, en todo cuanto ha existido protesta suficiente, de conformidad con lo expresado en los considerandos, con intereses al tipo de los que cobra el Banco de la Nacin Argentina y a partir
- 120 - de la notificacin de la demanda. Y no se hace lugar a la demanda en cuanto persigue la devolucin de los impuestos establecidos por las leyes Nos. 866, 871, 886 y 903 respecto a la ltima en el resto de su articulado sobre la base de la inconstitucionalidad de las mismas. Las costas por su orden, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas y el resultado del juicio. Notifquese, repngase el papel y archvese los presentes autos en su oportunidad.
Antonio Sagarna Luis Linares J uan B. Tern.
15- Caso S.A.Mataldi Simn Ltda. c. Provincia de Buenos Aires.
En este precedente, la provincia de Buenos Aires haba gravado con un impuesto a los alcoholes, considerando la actora que se creaba as un conflicto, pues se cobra un gravamen provincial sobre un impuesto nacional; y bajo ste aspecto es igualmente inconstitucional la ley impugnada, por cuanto, y como se demostr en la discusin parlamentaria promovida al tratarse la ley nacional de alcoholes, y la constitucionalidad de los impuestos internos, las provincias no pueden gravar los mismos artculos o actos sometidos al poder de imposicin del Gobierno Central, ni mucho menos las sumas cobradas como impuestos por el mismo gobierno federal, porque la Constitucin y las leyes de la Nacin son ley suprema
FALLO (C.S.J. en Fallos 149:260
Buenos Aires, Septiembre 28 de 1927.
Y Vistos: el juicio seguido por la sociedad annima Mataldi Simn Limitada contra la Provincia de Buenos Aires por repeticin de impuestos, autos de los que resulta: Que a fs. 17 y con los documentos precedentemente agregados, la sociedad referida demanda a la Provincia de Buenos Aires por devolucin de la suma de setenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos moneda nacional, pagados por la actora bajo protesta y reserva expresa, en concepto de impuestos al capital en giro y multas cobradas a la Destilera La Rural,
- 121 - en virtud de la Ley Provincial del 6 de septiembre de 1916, llamada de Impuesto al Comercio e industrias, correspondiendo los pagos de referencia a los aos l9l9, l920, l921 y 1922. Que la ley aludida dispone en lo pertinente que la tasa del impuesto se percibir sobre el monto total realizado durante los doce meses anteriores a la declaracin que deben formular los comerciantes e industriales, tomndose como base para fijar ese total realizado, las ventas que efecte el comercio o industria de que se trate. Que de acuerdo con diversas disposiciones de la misma ley, las manifestaciones de los comerciantes sobre el monto de sus operaciones son examinadas por una comisin especial, la que determina segn su criterio si la declaracin corresponde o no a la cantidad que constituye el capital en giro. Que en ejercicio de tales facultades legales, la comisin respectiva fij en los aos a que la demanda se refiere, cantidades mayores que las declaradas por la actora, siendo la diferencia en ms determinada, entre otras causas, porque la comisin computaba como comprendido en el precio de las ventas realizadas en esta capital el impuesto de un peso por litro de alcohol de acuerdo con al ley nacional N 3761, lo que dio origen a que se considerase que haba habido ocultacin en la denuncia del capital en giro y se aplicara a la sociedad demandante las multas correspondientes establecidas por la ley para el caso de ocultacin de capital. Que la provincia demandada no ha podido dictar una ley que grave con impuestos las ventas que se realicen fuera de su territorio, pues dicha imposicin es, no solo arbitraria y perjudicial a los intereses econmicos, sino tambin contraria al rgimen rentstico de la Constitucin Nacional, desde que grava el comercio interior afectando los actos y contratos que se realizan fuera de la provincia y sometiendo a su poder impositivo a los ciudadanos que no residen en su jurisdiccin, lo que es violatorio de los arts. 108 y 67, inc. 12 de la Constitucin como lo es de la libre circulacin que consagran los arts. 9, 10 y 11 de la misma, toda vez que persigue con el impuesto la mercadera fabricada en su territorio en el transito por el territorio de la Repblica, y como lo es igualmente de los arts. 4 y 67 que reservan al gobierno federal la facultad de establecer impuestos de exportacin, carcter que asume el de que se trata al gravar los valores que adquieran los productos una vez salidos del territorio de la provincia en que se elaboran. Que en las condiciones en que se hace efectiva sta imposicin crea un conflicto de impuestos, pues se cobra un gravamen provincial sobre un impuesto nacional; y bajo ste aspecto es igualmente inconstitucional la ley impugnada, por cuanto, y como se demostr en la discusin parlamentaria promovida al tratarse la ley nacional de alcoholes, y la
- 122 - constitucionalidad de los impuestos internos, las provincias no pueden gravar los mismos artculos o actos sometidos al poder de imposicin del Gobierno Central, ni mucho menos las sumas cobradas como impuestos por el mismo gobierno federal, porque la Constitucin y las leyes de la Nacin son ley suprema (Constitucin art. 31). Que en merito de lo expuesto pide que se haga lugar a la demanda, declarndose las inconstitucionalidades alegadas y se condene a la provincia de Buenos Aires a restituir la suma demandada, con intereses y costas. Que conferido traslado de la demanda (fs. 30), la provincia de Buenos Aires la contesta (fs. 41) exponiendo: Que la Direccin General de Rentas de la Provincia demandada ha percibido, en efecto, de la sociedad actora, durante los aos referidos, las cantidad cuya devolucin se persigue, comprendidas en ellas las multas en que se incurri por la falsa declaracin del capital en giro siendo de notar que, segn la propia sociedad demandante, aquella cantidad deriva de la estricta aplicacin de la ley, en su letra y en su espritu. Que consistiendo el argumento principal de la demanda en que la provincia cobra el impuesto sobre el valor venal del alcohol calculado no solo sobre el precio de costo de elaboracin y una prudente remuneracin, sino sobre dicho precio recargado con el impuesto nacional, procede considerar que la ley aplicada dice que el gravamen recae sobre el valor de venta de los productos, sin distinguir si ese valor ha sido aumentado por otro impuesto u otra circunstancia, pues en realidad grava los capitales en giro traducidos en el movimiento de ventas de la industria. Que la Provincia de Buenos Aires, al organizar su sistema rentstico, ha tenido en cuenta las trabas que constitucionalmente derivan del funcionamiento de Gobierno Nacional, y no cree que la ley de que se trata establece aduanas interiores, ni afecta el libre transito ni el comercio interior, aplicndose dicha ley en el territorio de la provincia porque en l se han realizado todas las operaciones de elaboracin del producto; y si se dice que, realizada la venta fuera de su territorio, el impuesto es inconstitucional se incurre en una paradoja, confundindose la convencin o venta que es de derecho civil, con la materia propia de dicho contrato, que es del dominio econmico y que es lo que se afecta con el impuesto y no su venta que lo mismo puede celebrarse en Buenos Aires que en Hamburgo. Que planteado con la autoridad de los autores que se citan en la demanda, el problema de saber si el sistema rentstico de la Provincia de Buenos Aires afecta a la Nacin, no faltarn sin duda autores que estimen afectadas a las provincias por los impuestos internos federales, cuestin que habr de resolverse, no por va de contradiccin irreductible entre los fueros
- 123 - provinciales y nacionales, sino interpretando las clusulas pertinentes de la Constitucin, con criterio que deje a salvo las facultades propias de la nacin y permita a la vez que las provincias vivan econmicamente su propia vida . Que no se trata en el caso de un impuesto sobre otro impuesto, sino de un gravamen justo que se impone a la potencia capitalista de industrias florecientes y poderosas, siendo de observar que en el mismo perodo de tiempo en que la sociedad actora ha pagado a la Provincia ochenta y seis mil pesos nacionales por el impuesto provincial referido, ha abonado a la Nacin por impuesto interno nacional ocho millones setecientos treinta mil pesos. Que en merito de lo expuesto pide que se rechace la demanda, con costas. Que recibida la causa a prueba (fs. 44) y producida la que acredita el certificado de fs. 94, se presentaron los alegatos de fs. 97 y 108 y evacuada la vista conferida al Seor Procurador General, se llam autos para definitiva (fs. 137). Y Considerando: Que reconocido como exactos por la representacin de la provincia, los hechos en que se funda la demanda, as como el monto de la suma a que sta se refiere, es innecesario examinar el caso de autos bajo ese aspecto, y procede, desde luego, su consideracin del punto de vista de los fundamentos de orden legal y jurdico expuestos y controvertidos en el litigio. Que la impugnacin de inconstitucionalidad formulada por la sociedad actora a la ley impositiva de que se trata, se funda, en primer trmino, y en general, en la improcedencia de los impuestos internos provinciales cuando recaen sobre materias gravadas por un impuesto interno establecido por la Nacin en ejercicio de sus facultades, constitucionales; y, a su vez, la defensa de la demandada sostiene que en todo caso son los impuestos internos federales los que afectan el rgimen constitucional impositivo de las provincias y que las clusulas pertinentes de la Constitucin no pueden interpretarse sino en el sentido de que las facultades que al respecto se atribuyan a la Nacin dejen a salvo las que corresponden correlativamente a las provincias, plantendose as, una vez mas, la debatida cuestin consistente en determinar si los impuestos internos, nacionales y provinciales, se excluyen o pueden coexistir dentro del rgimen impositivo de la Constitucin. Que los antecedentes de doctrina y de jurisprudencia sobre la cuestin propuesta deciden que, en general, los tributos indirectos al consumo interno, o sean los impuestos aludidos, pueden ser constitucionalmente establecidos por la Nacin y por las Provincias, en ejercicio de facultades concurrentes y sin bice alguno determinado por incompatibilidades de orden institucional. El poder impositivo del gobierno Central
- 124 - a este respecto, as como la potestad concurrente de los estados para establecer los mismos gravmenes sobre la misma materia imponible, se ha derivado de la inteligencia atribuida a la clusula del art. 4 de la Constitucin que dice: de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso general , interpretndose por consideraciones de orden jurdico y fundamentos de carcter econmico, que si bien dicha clusula no encierra una delegacin de poder expreso a favor de la Nacin, contiene la facultad implcita de crear y percibir los referidos impuestos federales al consumo. (Fallos, tomo 121, pagina 264), los que tienen ya, sobre la sancin legal la consagracin de los hechos en el largo periodo de su funcionamiento, en el que se han seguido como renta fiscal el constante progreso del pas en los diversos rdenes de su actividad econmica y constituye en la actualidad una fuente de recursos de que a la Nacin acaso no le fuera dado prescindir sin afectar fundamentalmente su situacin financiera. Que la facultad constitucional de la Nacin relativa a estos impuestos, sea cual fuere la amplitud que se le asigne, no tiene sin embargo, los caracteres de exclusividad con que se le han acordado otros tales como los referentes a la organizacin tributaria aduanera, derechos de importacin y de exportacin, rentas de Correos, etc., con relacin a los cuales existe la delegacin expresa de poderes que no comprende al gravamen de los consumos internos, debiendo deducirse, en consecuencia que las provincias conservan al respecto virtuales facultades impositivas y pueden ejercitarlas en concurrencia con las de la Nacin, dentro del alcance y con las limitaciones determinadas por la ley fundamental. La extensin y el lmite de tales facultades de jurisdiccin local en la materia, han sido determinados con toda precisin en numerosas decisiones de esta Corte, establecindose en general, que los actos de la legislatura de una provincia no pueden ser invalidados, sino en aquellos casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional en trminos expresos un exclusivo poder, o en los que el ejercicio de idnticos poderes, ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una directa o absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas, fuera de cuyos casos, es incuestionable que las provincias retienen una autoridad concurrente con el Congreso. (Fallos: tomo 3, pag. 131; tomo 15, pag. 47; tomo 51, pag. 349; tomo 95, pag. 327; tomo 106, pag. 294, entre otros). Y en un caso en que se aleg incompatibilidad entre una ley nacional de proteccin aduanera y otra local de impuestos a la misma produccin interna protegida, esta Corte dijo que la evidente disparidad existente entre las dos leyes en litigio, no implicaba, sin embargo, que fuesen necesariamente antagnicas o inconciliables del punto de vista de su aplicacin efectiva y su coexistencia legal. Para que
- 125 - resulte incompatible el ejercicio de los dos poderes, el nacional y el provincial, no es bastante, se agrega en aquel fallo, que el uno sea el de crear o proteger, y el otro sea el de imponer o destruir, segn la terminologa jurdica de los tratadistas americanos, sino que es menester que haya repugnancias efectivas entre esas facultades al ejercitarse, en cuyo caso, y siempre que la atribucin se haya ejercido por autoridad nacional dentro de la Constitucin, prevalecer el precepto federal, por su carcter de ley suprema; pero, siendo tan indiscutible la facultad constitucional exclusiva del Congreso para sancionar el impuesto de proteccin, como innegable la atribucin constitucional de la provincia para establecer gravmenes impositivos sobre los productos de sus industrias locales, no cabe dudar que stas atribuciones o poderes han sido creados para que se ejerciten y desenvuelvan en su respectiva esfera de accin, propendiendo armnicamente a la consecucin de los fines de inters pblico que los originan y fundamentan, sin que nada obste a la convivencia legal y material de los dos principios, rigiendo en sus respectivos campos de accin, sin roces ni conflictos irreparables, que no los hay posibles dentro de la Constitucin, como quiera que no se han instituido en ella poderes discrepantes y facultades en discordia, sino al contrario, entidades legales armonizadas en la afinidad suprema de la organizacin social y del bien pblico, principio y fin de las instituciones polticas que nos rigen. (Fallos, tomo 137, pag. 212). Que no obstante el armnico equilibrio que doctrinariamente presupone el funcionamiento regular de las dos soberanas, nacional y provincial en sus actuaciones respectivas dentro del sistema rentstico de la Constitucin, no puede desconocerse que su rgimen efectivo determina una doble imposicin de gravmenes con la que se afectan en determinadas circunstancias importantes intereses econmicos y se originan conflictos de jurisdicciones fiscales que no siempre es dado dirimir con la eficacia debida. De ah la constante requisicin colectiva traducida en mltiples estudios y proyectos tendientes a la modificacin o mejor aplicacin del sistema rentstico, iniciativas que abarcan desde la reforma de la Constitucin hasta la nacionalizacin de los impuestos en cuanto a su percepcin, a base de coparticipaciones proporcionales y equitativas entre la Nacin y los Estados Federales. No se mantendra sta Corte Suprema en la esfera legal de sus atribuciones jurisdiccionales, si apartndose de la cuestin concreta trada a su examen, se hiciera parte en el debate pblico de sta materia; pero no le est vedado generalizar sobre apreciaciones y conceptos relativos a dicha controversia para relacionarlos al caso de autos, y en ese sentido le es permitido establecer que los inconvenientes y defectos atribuidos al sistema, le son acaso imputables en proporcin mayor a la aplicacin del mismo, a la subversin al respecto de
- 126 - principios y preceptos expresos de la ley fundamental, a la invasin reciproca de los poderes respectivos de sus facultades impositivas, a los impuestos de trnsito, a las aduanas interiores, a la multiplicidad y crecimiento de stos gravmenes sin sujecin, por regla general, a criterio alguno jurdico o econmico, y a otras extralimitaciones que aparecen instituidas en leyes ordenanzas y reglamentos destinados al acrecentamiento de la renta fiscal, con prescindencia sin duda, en muchos casos, de observaciones preliminares bsicas sobre la capacidad y resistencia de los productos y de las industrias sometidas a la imposicin tributaria. No parece, pues, ajustado a la verdad y a la lgica, que las consecuencias de stos hechos entre otros, el encarecimiento de la vida puedan atribuirse a los aludidos defectos de la poltica econmica de la Constitucin y no precisamente a la inobservancia de la misma, a los falsos conceptos con que se la interpreta, y que es de esperar habrn de modelarse a su justo significado, merced al adelanto de nuestras prcticas gubernativas y de una mas adecuada organizacin financiera del pas. Que las consideraciones del precedente considerando no solo se refieren a los alegatos de las partes, sino que son de aplicacin, en puntos esenciales, al sub judice. En efecto, la ley de impuestos de que se trata ha establecido en lo pertinente al caso: Art. 5. La tasa del impuesto se percibir sobre el monto total realizado durante los doce meces anteriores a la declaracin que establece el art 7 en la siguiente forma...4 Sobre le valor de venta de los productos elaborados y en las proporciones establecidas en los incisos precedentes, las industrias que no las realicen en la provincia. (Folleto de fs. 62, pag. 29). La clusula transcripta establece claramente, segn se advierte, un impuesto al valor de toda venta que se realice fuera de la provincia sobre productos elaborados en ella, y as se ha entendido y aplicado en los casos que determinan la accin de repeticin de la presente demanda. He ah, pues, la trasgresin precedentemente aludida a principios y preceptos constitucionales intergiversables. Es en efecto, de consideracin elemental que al legislar la Provincia en los trminos de la clusula referida, gravando operaciones realizadas fuera de su territorio, acta mas all de su potestad jurisdiccional, invade otras jurisdicciones, afecta a la circulacin territorial de sus productos, dicta reglas a su comercio interprovincial, y en fin, extiende su poder impositivo hasta superponer un gravamen local sobre un impuesto nacional incorporado a la renta fiscal de la Nacin. Ni a sta ni a los Estados puede serles permitido computar un impuesto como parte de precio de un producto para incidir sobre l un nuevo gravamen, no solo por lo que esto significa como rgimen econmico, sino tambin como negacin en cada caso del
- 127 - ejercicio legitimo de las facultades concurrentes de referencia. El actor ha podido, pues, como lo ha hecho, fundamentar su demanda en las disposiciones constitucionales que invoca (Constitucin, arts. 9, 10. 11, 67, inc. 12 y art. 108), y la jurisprudencia de sta Corte ha consagrado en numerosos fallos que el impuesto establecido por una provincia sobre productos que son objetos de venta o negocio fuera de la jurisdiccin de la misma, es violatorio de la Constitucin, agregando que el mismo impuesto establecido para gravar la venta o negociacin como acto de comercio interno que solo afecta a la circulacin econmica, es perfectamente legitimo. (Fallos, tomo 134,, pgs. 259 y 267 y los all citados, entre otros). Que sostenido por la defensa de la Provincia que el impuesto de que se trata no recae sobre la convencin o venta, sino sobre la materia que ha sido objeto de dicho contrato, procede considerar que dicha afirmacin no guarda concordancia con el texto de la ley ni con su aplicacin efectiva en el caso, toda vez que el gravamen ha recado sobre el precio de venta, en el que se ha incluido el impuesto nacional de un peso por litro de alcohol para computar el capital en giro. Por lo dems, la misma Provincia demandada hace enmienda plausible de su error, al modificar algunos aos despus la clusula de la ley de 1916, que estableci el impuesto sobre el valor de venta, por la disposicin de la ley de 1923, que fija el impuesto sobre el valor de costo de los productos (fs. 63 vta. de autos), concepto que determina una modificacin fundamental de la cuestin originaria de sta litis. Por stos fundamentos, odo el Sr. Procurador General, se declara: que el impuesto cobrado a la sociedad annima Mataldi Simn Limitada en las condiciones a que se refiere ste litigio, es violatorio de la Constitucin Nacional, y en consecuencia la Provincia de Buenos Aires debe devolver en el trmino de treinta das a la sociedad actora la suma demandada de sesenta y dos mil treinta pesos veintinueve centavos nacionales (fs. 17, 29 y 86 vta.), y sus intereses a estilo de los que cobra el Banco de la Nacin, contados desde la notificacin de la demanda, sin especial condenacin en costas atenta la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifquese y repuesto el papel archvese.
A Bermejo. J . Figueroa Alcorta Roberto Repetto R. Guido Lavalle.
- 128 -
16- Caso Estado Nacional c. Arenera El Libertador S.R.L.
Frente al requerimiento para el pago de peaje por la utilizacin de una va navegable, se aleg la inconstitucionalidad de la respectiva norma por entender que se afectaba la libre circulacin y navegacin, como igualmente que dada la no existencia de otra va alternativa para poder ser utilizada por los particulares, el Estado no poda gravar como lo haca la nica habilitada a tales fines.
FALLO (C.S.J. en Fallos 314:605)
Buenos Aires, 18 de junio de 1991.
Vistos los autos: Estado Nacional c/ Arenera El Libertador S.R.L. s/ cobro de pesos. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala 3 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de fs. 477/478 vta., que confirm con costas de la alzada el pronunciamiento de primera instancia de fs. 477/478 vta. que, a su vez, conden a la demandada a pagar a la actora, en el plazo de diez das corridos, la suma actualizada resultante de los clculos determinados en esta ltima decisin judicial, con mas intereses y costas- la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 481/493, remedio que luego de ser respondido por la contraria a fs. 496/498 vta., fue concedido por el tribunal a quo a fs. 500. 2) Que en las presentes actuaciones judiciales, la Subsecretara de Transporte Fluvial y Martimo con competencia en el rea de la marina Mercante- promueve demanda contra la razn social: El Libertador S.A. y/o propietario y/o armador y/o capitn de los buques `Fortuna y `Libertador por cobro de la suma de pesos argentinos 45.671,97 o lo que en mas o en menos surja de la prueba a producirse, con actualizaciones por desvalorizacin monetaria, intereses y costas (fecha 21 de mayo de 1984, confr. fs. 9/10). Dicha suma reclamada surge del informe DCO 858/84 CO (fs. 93 del agregado) y responde a las conclusiones a que se
- 129 - arrib en el expediente administrativo N 202.382/83 adjunto, como en consecuencia de que en distintas fechas, las naves antes mencionadas utilizaron en su navegacin el Canal Argentino de Vinculacin Ingeniero Emilio Mitre. Por consiguiente, debieron abonar por tal uso, la tarifa que en concepto de derecho de peaje dispone la ley N 202.424 y las resoluciones ME Nos. 53/82 y 565/82. Como la suma reclamada no fue abonada por la deudora dentro de los treinta das hbiles de efectuado el pasaje de las embarcaciones por el canal indicado, la actora se ha visto en la necesidad de incoar esta accin a fin de obtener como se adelantara- adecuada e integral percepcin de la totalidad de lo adeudado (confr. Res. ME N 53/82 y Res. 565/82), por lo que funda su derecho en el art. 320 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en las leyes 22.424 y 21.281 y en las resoluciones que acaban de ser citadas. 3) Que en el recurso extraordinario de fs. 481/493 la demandada, por su lado, sostiene: a) que el uso del Canal Mitre por buques areneros de su propiedad no requiere mayor profundidad de esa va navegable por cuanto aquellos presentan poco calado, lo que torna innecesaria la intensificacin del dragado; b)que estima forzado el uso del Canal Mitre por no existir vas alternativas gratuitas expeditas; c) plantea la inconstitucionalidad de la tarifa de peaje por paso por el canal (confr. ley 22.424), por estimarla confiscatoria y cita en su apoyo lo normado por los arts. 17 y 67, inc. 2), de la Constitucin Nacional; y d) pondera como lesivo a la libre navegacin, que se exija el pago de la tasa de peaje reclamada por cuanto ello importa una lesin a los derechos consagrados por los arts. 10, 11, 12, 14, y 16 de nuestra Ley Fundamental, que cita en su apoyo. 4) Que el recurso extraordinario deducido por la accionada fue correctamente concedido a fs. 500 por el tribunal a quo por considerarse que la materia objeto de tratamiento en el pronunciamiento de fs. 477/478 vta., suscita cuestin de naturaleza federal bastante a los efectos de habilitar la va excepcional prevista en el art. 14 de la ley 48. Ello sentado, el recurso extraordinario es formalmente procedente, toda vez que se interpone contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa que, en contra de lo sostenido por la apelante, reconoce la validez y hace aplicacin de normas de carcter federal y, por consiguiente, ha decidido en oposicin a la postura asumida por la recurrente en tanto sta afirma que la normativa cuestionada resulta contraria a la Constitucin Nacional y en cuanto asimismo, alude a la correcta inteligencia de algunas clusulas de la Carta Magna y de las leyes y resoluciones indicadas en el considerando 2) (confr. art. 14, incs. 2 y 3, de la ley 48).
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5) Que, como introduccin al estudio de la materia trada a conocimiento y decisin de esta Corte, corresponde, ante todo, sealar muy particularmente, que la cuestin debatida en esta causa es sustancialmente anloga a la resuelta por este Tribunal in re: E.45.XXII. Estado Nacional Ministerio de Economa- Secretara de intereses Martimos c/Arenera `El Libertador S.R.L. y/u otro buque `Fortuna s/cobro de pesos, del 29 de junio de 1989. Ello no obstante diversos argumentos de la recurrente, hacen aconsejable en el caso un ms pormenorizado anlisis, en el que es adecuado tratar de modo previo la naturaleza y caractersticas del peaje, y la determinacin de cules clusulas constitucionales le son aplicables y en qu forma deben ellas ser interpretadas. 6)Que la Constitucin Nacional reconoce y delimita los poderes y funciones de las autoridades de la Nacin, el gobierno federal y los gobiernos de provincia. El cumplimiento de las funciones del Estado, que es deber suyo cumplir, origina gastos, sobre cuya provisin trata el art 4 de la Constitucin Nacional. Este incluye a las contribuciones, cuyos caracteres sealan en los arts. 16 y 67 inc. 2, normas que constituyen un conjunto interrelacionado(Fallos: 151:359), al margen de intrincados debates suscitados otrora sobre los lmites existentes entre las facultades tributarias federales y provinciales que el caso no exige replantear (confr. Fallos: 105:50; 121:264; 137;212). Por otra parte, el trmino impuesto, utilizado en el art. 16, cabe interpretarlo en contraposicin a cargas pblicas, de modo que uno o los otros puedan desde la ptica de la Constitucin Nacional- ser formas en que se hacen efectivas las contribuciones. En el orden nacional, el art. 67, inc. 2 citado incluye el imponerlas entre las facultades del Congreso Nacional, quien las recibe como un desprendimiento de la soberana, a los efectos de crear las rentas necesarias a la vida de la Nacin (Fallos: 150:89; 155:290). En concordancia con la forma republicana de gobierno (art. 1) el Congreso lo que es valido en las provincias para sus legislaturas- por otra parte, tiene atribuciones como las contenidas en el art. 67 inc.7, (Fallos: 148:81), lo que sienta un principio de transparencia en el manejo de la renta pblica, una relativa anticipacin de su destino, que se completa con el control de su efectivo gasto. 7)Que entre las funciones del Estado Nacional figuran las del art. 67 inc. 16 -ver para las provincias el art. 107- que no tiene ms antecedentes ni jurisprudencia que los nacionales (Fallos: 68:227; 183:190). El poder conferido al Congreso de la Nacin por dicha norma es el de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de las provincias y el progreso de la ilustracin; la enumeracin de los fines que contiene no es sino enunciativa
- 131 - (Fallos: 183:190). Es fcil inferir que as como la construccin de ferrocarriles y canales navegables, es tambin funcin del Congreso atender no solo a su construccin, sino tambin a su conservacin y mejora, y que la norma es aplicable a todo tipo de vas. 8) Que el peaje no es mencionado en la Constitucin Nacional, por lo que esta no contiene una calificacin expresa a su respecto. Es ella pues tarea hermenutica, que debe hacerse a la luz de los superiores principios de aquella, no bastando los criterios meramente utilitarios, pues es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a travs de los medios no taxativamente enumerados- del art. 67 inc.16 de la Constitucin Nacional, constituya un fin cuya realizacin autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitucin Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con estos, de modo tal que la expansin de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento econmico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujecin a las formas de gobierno dispuestas por ley fundamental, a cuyas normas y espritu resultan tan censurables la negociacin del bienestar de los hombres como el pretender edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones (Fallos: 247:646). 9)Que s emple la palabra peaje Alberdi (Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, cap. 23), al que menciona como elemento referente al comercio interior y exterior y la navegacin, porque la navegacin consiste en el trfico martimo, que como el terrestre son meros accesorios del comercio general. La navegacin como el comercio se dividir en exterior e interior o fluvial, y ambos sern objetos declarados nacionales, y dependientes en su arreglo y gobierno de las autoridades federales o centrales. En otros trminos, trfico y comunicaciones interjurisdiccionales e internacionales deben ser asunto federal y no podra ser de otro modo; porque con catorce aduanas, catorce sistemas de monedas, pesos y medidas, catorce direcciones de postas y catorce sistemas de peajes, sera imposible la existencia, no digo el progreso del comercio argentino de que ha de depender toda la prosperidad de la confederacin. Estas afirmaciones de Alberdi permiten encarar adecuadamente los arts. 9 a 12 en su relacin con el peaje. La constitucin de la unin nacional es el fin de esas normas. Ellas repudian el ejercicio de poderes desde las provincias que afecten tal unin, como histricamente haba ocurrido. Pero la razn de ser de ellas no es en cambio alcanzada cuando tal unin no es afectada, cuando solo se persiguen los fines del art.. 67, inc. 16 de la Constitucin Nacional o los art. 107, dentro de los lmites del art. 108-.
- 132 - 10) Que para caber dentro de la Constitucin Nacional, el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el art. 4. La circunstancia de que el legislador predetermine su destino con una precisin mayor que la que regularmente emplea al establecer otras contribuciones no entorpece su carcter de tal. Debe evitarse al tratar un problema desde el punto de vista constitucional efectuar distingos ms menudos, surgidos de ramas del derecho ocupadas centralmente en normas infraconstitucionales, cuando pueden conducir a una fragmentacin de las clusulas constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias, cuando no perturbadoras, de su comprensin. Esto al margen de que esta Corte, en ocasin de avocarse al estudio de normas de tal ndole, haya recurrido a tales disposiciones. 11) Que por ello es capital en el caso sealar que el peaje constitucionalmente- es una contribucin, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo de construccin, conservacin o mejora-, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales antes referidos en relacin a la renta pblica. 12) Que cabe entonces exigir en cuanto a su establecimiento, personas obligadas a su pago, y monto, lo que la Constitucin exige en la materia y las lneas generales de interpretacin que esta Corte ha elaborado al interpretar aquellas. A que personas puede alcanzar un tributo? La Constitucin exige igualdad (art. 16) y equidad y proporcionalidad en relacin a la poblacin (art. 4). De estas exigencias no surge que el trato deba ser uniforme para cada individuo, sino que, equitativamente, la contribucin ser impuesta de modo igual a quienes estn en condiciones iguales y sin concentrase caprichosamente sobre la poblacin de determinadas provincias. Cuando la funcin del Estado a cumplir es la construccin, mantenimiento o mejora de obra pblica, parece de toda evidencia adecuada, a la luz de las exigencias constitucionales, que las personas obligadas al pago sean determinadas entre aquellas que de algn modo se relacionan con la obra, sea usndola, beneficindose de cualquier modo que la Constitucin Nacional establece, lo que basta para que deba aqul cumplirla, sin necesidad de aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones sinalagmticas, al modo de los contratos. 13)Que cabe ac efectuar un distingo. Una cosa es la funcin del Estado y el modo de proveer a su costo, otra la forma en que el Estado decide legtimamente ejecutarla, que puede ser recurriendo s a relaciones contractuales con otras personas. Esto ocurre con frecuencia en el caso del peaje ,al optar el estado por el rgimen de concesin de
- 133 - obra pblica. En tal situacin, el peaje es para el usuario una contribucin vinculada al cumplimiento de actividades estatales (como puede serlo la construccin de una va, o su mejora, ampliacin, mantenimiento, conservacin, etc., an de vas preexistentes). Para el concesionario constituir un medio de remuneracin de sus servicios. De este modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual. 14) Que es adecuado ahora analizar el agravio esgrimido por la recurrente relativo a que, debido a la falta del dragado del Canal Costanero y a la peligrosidad y negativo rendimiento econmico del Canal Martn Garca, dichos accesos no constituiran vas alternativas al Canal Mitre y haran forzoso a su entender, el uso de este ltimo. Cabe sealar que sobre este aspecto, la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la existencia de las invocadas vas alternativas por cuya utilizacin gratuita pudieran optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facilidades sujetas al previo pago del derecho de peaje. Sobre el punto, el fallo antes citado, al decidir que no resulta ineludible que la va alternativa ofrezca iguales ventajas que la sometida a peaje , no ha avanzado sobre el anlisis de la exigibilidad, en si misma, de va alternativa alguna. 15) Que, por consiguiente, de los fundamentos del mencionado pronunciamiento mal puede inferirse que all se haya reconocido la necesidad de la existencia de vas alternativas gratuitas. Ello es as cuando, como en el caso, la razn de ser del peaje, no radica exclusivamente, en sufragar los costos de profundizacin del Canal Mitre, sino que ella tiene en mira, adems, hacer frente a los gastos que irroguen el dragado, balizamiento, ensanche, realizacin de mejoras tiles, construccin y mantenimiento de obras accesorias o complementarias que perfeccionen las condiciones de navegabilidad, seguridad y apoyo al la navegacin y, por ltimo, al sostenimiento de los elementos empleados para dichos propsitos. 16) Que en ese orden de ideas, la Constitucin Nacional en sus arts. 9, 10, 11 y 12, estatuye la prohibicin de existencia, en todo el territorio de la Nacin, de otras aduanas que no sean las nacionales, como as tambin reconoce el derecho de libre circulacin en el interior de la Republica de los efectos de produccin o fabricacin nacional y de los gneros y mercancas de todas clases despachadas en las aduanas exteriores. Asimismo establece que todos los bienes de cualquier tipo que pasen por el territorio de una provincia a otra, sern libres de derechos de transito y que a los medios en que se
- 134 - transporten no podr imponrsele otro derecho, por el hecho de transitar el territorio. Por ltimo, prescribe que los buques en paso de una provincia a otra no sern obligados a pagar derechos por causa de trnsito y que en ningn caso podrn concederse preferencias respecto de un puerto o de otro. De la somera enumeracin que antecede se confirma que nuestra Ley Fundamental al consagrar el derecho a la libre circulacin interior (confr. igualmente: art. 14, Constitucin Nacional), en momento alguno hace alusin al instituto del peaje el que, por lo tanto, no importa literalmente una violacin a las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibicin de su establecimiento. En necesaria congruencia con lo dicho, nada dice tampoco de exigencia de vas alternativas . Nuestra Ley Fundamental se refiere exclusiva y especficamente a la prohibicin de gravar el mero trnsito de mercaderas y de los medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en inconstitucional cualquier gravamen que afecte de algn modo el transporte y comercio, an interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potestades nacionales como puede ser la contenida en el art. 67 inc. 12, de la Constitucin Nacional-. As pacficamente se han ampliado diversos gravmenes nacionales, provinciales y municipales- como las patentes de los automotores, impuestos a la venta de combustibles, los que gravan los ingresos brutos o actividades lucrativas , etc. (confr. Fallos: 300:310; 301:179). Especialmente no es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen a favor del usuario, entre ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de transito en cuestin. Por lo tanto, y como ya se seal precedentemente, no se advierte bice dentro de nuestro rgimen constitucional- para la institucin del peaje, como una forma mas de financiacin de obras pblicas. 17) Que lo que el constituyente ha querido es, evitar el dictado de normas mediante las cuales los estados provinciales obstaculicen o alteren de algn modo el trafico en la Republica, as como ha reservado a la Nacin su regulacin en la medida en que adquiera carcter interjurisdiccional. En otros trminos, ha procurado evitar la puja entre las provincias, que a la postre redundara en perjuicio de la sociedad argentina toda, delegando por ello en la Nacin los poderes pertinentes.
- 135 - 18) Que en cuanto a la libertad de transito del art. 14 de la Constitucin Nacional, ella solo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que tambin, razonablemente, estime adecuado, y conforme al art. 16 de la Constitucin Nacional. 19) Que como se anticip al tratar la libertad de circulacin, el tributo debe ser razonable de modo que no torne a aquella en ilusoria. Esto implica considerar no solo su monto, sino tambin las circunstancias que rodean su imposicin, donde cabe considerar el problema planteado de las vas alternativas, as como el de los sujetos obligados a su pago. La existencia de tales vas puede cobrar sentido cuando de los hechos de la causa surja que su falta afecte de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal va el pago del tributo resulte ineludible para el recurrente. Nunca se ha considerado que el gravar el ejercicio de una actividad determinad constituya por si sola una medida que la torne imposible. Antes bien, es comn y de pacfica aceptacin que el Estado determine como obligados al pago a quienes realizan determinadas actividades, en relacin a tributos vinculados a ellas. Tambin lo es que tome a ciertas caractersticas de los sujetos como demostrativa ya sea de su inters, ya sea de su capacidad econmica, de modo de hacer razonable su eleccin. Por esto, no resulta de por s rechazable que la recurrente est obligada al pago del tributo por el solo hecho de utilizar la va, al margen de si su uso por ella requiere o no de la totalidad de las obras que el tributo solventa, ni que su condicin de usuaria de la va sea determinante de su obligacin, en la que en cambio no se incluye a quienes no la usen. 20) Que lo que hara al tributo inaplicable o a la existencia de vas alternativas exigibles es la demostracin por la recurrente de que la necesidad indispensable del uso de la va gravada, unida a un monto irrazonable tornase en ilusorio su derecho de circular, cosa que en modo alguno ha demostrado en la causa. 21)Que, como se seal, en el art. 67. inc. 16, de la Constitucin Nacional, al fijar las atribuciones que competen al Congreso Nacional, prev, en lo que aqu interesa: Proveer lo conducente a la prosperidad del pas... promoviendo... la construccin de ferrocarriles y canales navegables... por leyes protectoras de stos fines y por concesiones temporales de privilegio y recompensa de estimulo, norma que expresamente le otorga base constitucional a la
- 136 - concesin de obra pblica reglamentada en el orden nacional por las leyes 17.520 y 23.696, en sus arts. 57 y 58. Todo esto sentado, cabe que en adelante el Tribunal incluya en su estudio de la causa el anlisis de normas infraconstitucionales. 22) Que la ley 13.064, estatuye a su vez, el rgimen legal al que est sujeta la realizacin de obras pblicas nacionales a las cuales define como toda construccin o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nacin. Por su lado, la ley 17.520 norma que debe ser considerada complementaria de la anterior (confr. art. 4, ltimo prrafo, ley 17.520)- regula todo lo vinculado con el sistema de concesin de obra pblica mediante el cobro del peaje. As, en su art. 1, se lee: El Poder Ejecutivo podr otorgar concesiones de obra pblica por un trmino fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija sta ley. La concesin se har por decreto del Poder Ejecutivo. Por otra parte, la ley 23.696 de Reforma del Estado, en su art. 58 (Capitulo VIII: Concesiones), incorpora, como prrafo segundo del art. 1 de la ley 17.520, antes trascripto, la aclaracin de que podrn otorgarse concesiones de obra pblica para la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtencin de fondos para la construccin de otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Mas adelante, y en el mismo artculo, la ley citada prev que: la tarifa de peaje compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de la obra existente y la ejecucin, explotacin y mantenimiento de la nueva obra. 23) Que sobre la base de los argumentos expuestos, debe analizarse la cuestin de las invocadas vas alternativas . Los argumentos de la recurrente sobre el tema no son aceptables. Ello es as por cuanto exigir de manera ineludible, la existencia en forma simultanea de vas alternativas gratuitas que presten servicios comparables a las de carcter oneroso, importara tanto como admitir, que en muchos casos se tornen antieconmicas estas ltimas, habida cuenta de que los usuarios no dudaran en utilizar las primeras dada su gratitud- en desmedro de las segundas, con el consiguiente quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera que es el nudo central de la cuestin (arts. 3 y 7, de la ley 17.520) y el principio general y al base de todo contrato de concesin de obra pblica. De configurarse el supuesto dado como hiptesis, fcil resulta inferir las ruinosas consecuencias que, en tales condiciones, se acarrearan al
- 137 - Estado de modo directo, o -si este hubiese optado por la concesin de obra pblica- al concesionario de la obra sujeta a peaje y la consiguiente frustracin prctica de la figura jurdica querida por el legislador, y cuya constitucionalidad ya fue afirmada. La exigibilidad ineludible de vas alternativas importara especialmente una flagrante contradiccin con el principio rector que inspira el sistema de peaje. Baste recordar, a titulo de ejemplos: el Tnel Subfluvial Hernandarias (sujeto a peaje) que no cuenta ni podra contar por sus caractersticas, con vas alternativas gratuitas y el de los puentes construidos sobre los ros Paran y Uruguay, algunos de ellos tambin sometidos a peaje, sin haberse suscitado a su respecto hasta el presente cuestionamientos constitucionales atendibles. El problema puede an agudizarse si se ha optado por el rgimen de concesin de obra pblica, ya que al peligrar la percepcin por el concesionario del precio de su labor, el Estado, a mas de verse impedido de utilizar un medio legitimo para el cumplimiento de sus funciones, puede ser afectada su responsabilidad patrimonial y verse obligado a efectuar gastos que ha querido explcitamente obviar. En consecuencia, de admitirse la hipottica exigibilidad de vas alternativas, podran configurarse dos supuestos diversos: uno el que se tratara de vas comparables entre si, lo que convertira en absurdo el sistema sujeto al cobro de peaje, y otro, el que se diera el caso de vas no comparables entre ellas, en cuyo caso, no solamente en nada afectara aquel rgimen, sino que, en tales trminos, toda dilucidacin al respecto, resultara por dems inoficiosa e intrascendente. 24) Que el agravio esgrimido por la recurrente, en el sentido que el transito a lo largo del Canal Mitre por los buques de su propiedad, en nada se ve beneficiado por la mayor profundidad de dicha va navegable en razn de tratarse de embarcaciones que, por ser areneras, carecen de un calado tal que requiera la realizacin del correspondiente dragado intensivo de aquel cae por si mismo por cuanto como ya lo afirm sta Corte en la causa indicada en el primer considerando del presente decisorio, cabe inferir que, por las circunstancias de hecho que se extraen de los presentes actuados judiciales, el mero uso de ese Canal por parte de la demandada le ha resultado beneficioso. Por tanto, no puede invocarse un supuesto detrimento econmico en su perjuicio, en virtud de una alegada y no probada confiscatoriedad de la tasa de peaje. Por otra parte, en la figura jurdica aqu analizada (como en general en la prestacin de servicios pblicos) no importa el beneficio econmico acreditado del usuario, pues ste puede suponerse por el hecho mismo de la utilizacin del servicio o de la obra concedida.
- 138 - 25) Que en lo que se refiere al uso forzado segn se afirma- del Canal Mitre por la carencia de vas alternativas practicables, cabe recordar la existencia a las que se refieren los estudios tcnicos pertinentes y reconoce la propia recurrente- del los Canales Costanero y Martn Garca, a lo que debe aadirse lo sostenido por sta Corte en orden a que no es necesario que la ruta alternativa gratuita ofrezca las mismas ventajas que la onerosa (confr. considerando 1, ya mencionado, y su cita), sin perjuicio de lo expuesto, principalmente, en el anterior considerando 23. 26) Que, por ltimo, y en lo vinculado con lo expuesto por la recurrente sobre la base de sostener que el derecho de peaje resulta lesivo a la libre navegacin y contrario a los derechos consagrados y amparados por los arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de la Constitucin Nacional, debe concluirse necesariamente que, por las razones ya expuestas y precedentes citados, el rgimen de la ley 22.424 regulatoria del sistema de peaje del Canal Mitre- de ninguna manera afecta a los derechos constitucionales invocados por la recurrente. Por ello, se declara procedente el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvase.
Ricardo Levene (H) Mariano Augusto Cavagna Martnez Rodolfo C. Barra Carlos S. Fayt Augusto Cesar Belluscio (segn su voto) Enrique Santiago Petracchi (segn su voto) J ulio S. Nazareno (segn su voto) Eduardo Molin O`Connor (segn su voto) Antonio Boggiano.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
Considerando:
Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analoga con las examinadas y resueltas por el Tribunal in re: E.45.XXII, Estado Nacional Ministerio de Economa- Sec. de Intereses Martimos c/Arenera `El Libertador S.R.L. y/u otro buque `Fortuna s/cobro de pesos, sentencia del 29 de junio de 1989, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad.
- 139 - Por ello, habiendo dictaminado la seora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en razn de la ndole de las cuestiones planteadas. Notifquese y devulvase con copia del citado precedente.
Augusto Csar Belluscio.
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, DON J ULIO S. NAZARENO Y DON EDUARDO MOLINE O`CONNOR
Considerando: 1) Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analoga con las examinadas y resueltas por el Tribunal in re: E.45.XXII, Estado Nacional Ministerio de Economa- Secr. De Intereses Martimos c/Arenera `El Libertador S.R.L. y/u otro bq. `Fortuna s/cobro de pesos, sentencia del 29 de junio de 1989, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad. 2) Que, sin perjuicio de ello, toda vez que la mayora de ste Tribunal ha estimado pertinente efectuar un enfoque del caso que importa profundizar sobre algunos aspectos del precedente antes citado, es dable aadir algunas breves precisiones en torno de las caractersticas que debe ofrecer un peaje para que resulte compatible con expresas normas constitucionales. A ese fin, es pertinente recordar que, con relacin al trfico interjurisdiccional, el art. 11 de la Constitucin Nacional establece: Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por el territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten, y ningn otro derecho podr imponrsele en adelante, cualquiera que sea su denominacin por el hecho de transitar el territorio. Por su parte el art. 12 dispone: Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derecho por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto a otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio. A su vez el art. 9 establece que en el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales y el art. 10 garantiza la libre circulacin en el interior de la republica, de todos los productos nacionales, as como la de aquellos despachados en las aduanas exteriores.
- 140 - 3) Que de las citadas normas surge con claridad meridiana que los constituyentes vedaron explcitamente la posibilidad de imponer derechos -cualquiera que sea su denominacin- que gravaran el mero trfico interprovincial y que, por su propia naturaleza, tuvieran como causa o razn justificativa del tributo la exteriorizacin de ese hecho. As caracterizados, los derechos prohibidos en dichos artculos se vinculan con la categora conceptual de impuestos, de modo que esas clusulas constitucionales importan un infranqueable valladar para el establecimiento de tributos de esa clase de trfico interjurisdiccional, cualquiera fuese su monto, entidad o denominacin. 4) Que conviene aqu subrayar que, conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal, la libertad de transito interjurisdiccional constitucionalmente reconocida se impone tanto a la Nacin como a las provincias. A las una y a las otras les est prohibido el restablecimiento de obstculos que fueron caractersticos en pocas superadas del pas (confr. sentencia del 29 de junio de 1989, dictada en la causa: E.45XXII, consid. 5 y los precedentes all citados). Por cierto que es el Congreso Nacional el nico facultado por la misma carta para reglar el trfico interprovincial (art. 67, inc. 12, de la Constitucin Nacional); pero, ello en modo alguno significa que puede franquear el limite impuesto por sus arts 9 a 12 que, como se ha dicho, impiden en lo que al caso interesa- afectar el mero trfico interjurisdiccional con impuestos. 5) Que nada hay en el texto o en el espritu de la constitucin Nacional que obste el establecimiento del peaje. Empero a la luz de los recordados preceptos constitucionales, solo ser compatible con stos el peaje que, con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo alejan decisivamente de los impuestos, se corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra (confr. sentencia del 5 de diciembre de 1989 dictada in re: C.1003.XXI, Compaa Qumica c/ Municipalidad de Tucumn; para el derecho italiano ver Novsimo Digesto Italiano, ed. Torinese, Tomo XII, voz pedaggio, pgs. 757/761; id. Enciclopedia del diritto, ed.. Giuffre, Tomo XXXII, pgs. 661/662). Resulta importante destacar que las presesiones impuestas son imprescindibles para poder apreciar cuando se trata propiamente de un peaje, compatible con la Ley Fundamental, y cuando de un impuesto encubierto, destinado a gravar el trfico interjurisdiccional, prohibido por aquella. En esta cuestin debe tambin aplicarse el criterio segn el cual es preciso atenerse, mas que al nomen dado a los institutos, a su real naturaleza. Caso contrario, sera tentador disfrazar impuestos al trnsito constitucionalmente prohibidos- bajo el rotulo de peaje.
- 141 - 6) Que tambin conviene hacer algunas precisiones, igualmente breves, con relacin al tema de las llamadas vas alternativas. a)La va alternativa es irrelevante cuando el peaje es solo un nomen que encubre un verdadero impuesto al transito. En efecto, la prohibicin que claramente consagran los arts. 9 a 12 de la Constitucin Nacional no podra ser obviada por la existencia de rutas fluviales o terrestres de cursos semejantes a la va afectada por el tributo. Resulta claro que cuando los constituyentes vedaron los derechos de transito no condicionaron ni limitaron la prohibicin de manera alguna. b)En cambio, cuando se trata de un peaje, esto es, el cobro de una suma al usuario para sufragar los gastos de construccin o conservacin de una va que aquel utiliza, la cuestin de las vas alternativas cobra relevancia, en la medida en que la existencia de tales vas pueda incidir en los eventuales planteos acerca de la razonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje. As, descartada la configuracin de una hiptesis vedada por los arts. 9 a 12 de la Constitucin Nacional, el uso de la va en la que se cobra el peaje al existir va alternativa- podra inducir a considerar que el usuario halla en ello beneficio y que, prima facie, el pago de aquel no le causa un irrazonable detrimento patrimonial, razonamiento liminar que no sera factible cuando la va alternativa no existe Pero en todo caso, sera inconducente, a los fines de acreditar la inconstitucionalidad del peaje, la mera demostracin de la inexistencia de una va alternativa, puesto que la Constitucin Nacional solo prohbe vale la pena recordarlo una vez mas- el establecimiento e impuestos al transito, mas no impone ni expresa ni implcitamente, la existencia de vas alternativas a aquellas en las que se cobra peaje. Por ello, habiendo dictaminado la Sra. Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en razn de la ndole de las cuestiones planteadas. Notifquese y devulvase con copia del citado precedente E.45.XXII.
Enrique Santiago Petracchi J ulio S. Nazareno Eduardo Moline O`Connor.
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VI- ARTCULO 14.
Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.
17- La reglamentacin de los derechos.
Dentro del esquema trazado por los constituyentes, es posible encontrar en el texto de la Ley Fundamental, tres tipos de clusulas: a) operativas, es decir, derechos cuya vigencia es inmediata sin que sea menester la sancin de una ley posterior; ello no impide el dictado de normas reglamentarias sino que simplemente no subordina la operatividad de los derechos en ellas consagrados a la circunstancia que pueda o no legislarse en la materia; as ocurre, por ejemplo, con el derecho a la libertad. b) programticas, en que a diferencia de las anteriores, la Constitucin se limita a presentar el marco normativo de un derecho pero supedita indefectiblemente su puesta en vigor al dictado de la ley reglamentaria que regule su funcionamiento; ello es lo que ocurre, por ejemplo, con el proceso del juicio por jurados, el cual recin entrar en vigencia luego que se establezca en la Repblica esta institucin(art.118); y c) confirmatorias, esto es, clusulas que slo confieren rango constitucional a dispositivos que ya se encontraban vigentes en normas de inferior jerarqua; as lo acontecido con derechos de los trabajadores, tales como la jornada limitada de labor o las vacaciones, que estando contemplados en leyes nacionales, fueron incorporados al texto de la Constitucin a travs de la reforma de 1957(art. 14 bis)
- 143 - De tal forma, el artculo 14 sienta el principio en el sentido que no existen derechos absolutos, sino que los mismos deben ser ejercidos de conformidad con las leyes que los reglamenten; pero al mismo tiempo, el artculo 28 establece que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Es entonces, del juego armnico de estos dos preceptos en donde reposa la facultad legislativa para limitar razonablemente el ejercicio de los derechos, dependiendo esa razonabilidad de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentacin que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta 19
Acerca de esta potestad del Poder Legislativo para reglamentar los derechos sostiene J oaqun V. Gonzlez que ella no tendra efectividad si la Constitucin as no lo dispusiere, pues en caso contrario, cada habitante, pudiendo gozar sin ninguna restriccin de sus derechos absolutos, habra destruido el orden social. Luego, pues, todos los derechos, adems de las limitaciones que la misma Constitucin consigna, pueden ser restringidos en su ejercicio por las leyes que provean a su realizacin prctica 20
Es que la Constitucin, como norma fundamental, contempla los grandes lineamientos, pero no puede descender a una casustica de los mismos ni tampoco prever todas las hiptesis posibles que llegaran a ocurrir por su aplicacin, por lo cual se torna necesaria la reglamentacin legislativa de los derechos individuales 21
18. Caso Empresa Plaza de Toros c. Provincia de Buenos Aires.
En 1869 una empresa haba solicitado autorizacin para instalar una plaza de toros en territorio de la provincia de Buenos Aires; la que no le fuera concedida en virtud de una ley que prohiba ese tipo de espectculos. Al recurrir el pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia hizo aplicacin del principio en examen en torno a la potestad legislativa para reglamentar razonablemente el ejercicio de los derechos.
Vistos, y considerando: que es un hecho, y tambin un principio de derecho constitucional, que la polica de las provincias est a cargo de sus Gobiernos locales, entendindose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lcitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habindose garantido por el art.14 de la Const. Nacional a los habitantes de la Repblica el derecho absoluto de ejercer su industria o profesin, sino con sujecin a las leyes que reglamentan su ejercicio: que siendo esto as, la justicia nacional sera incompetente para obligar a una provincia, que ha prohibido las corridas de toros, a soportar la construccin de una plaza para dar al pueblo ese espectculo, aun cuando pudiera ella calificarse de establecimiento industrial, como se pretende, y el ejercicio de esa industria no ofendiera el decoro, la cultura y la moralidad de las costumbres pblicas; por estos fundamentos, se confirma, con costas, el auto apelado de f.12; y satisfechas aqullas y repuestos los sellos, devulvanse.
Francisco de las Carreras Salvador M. del Carril Francisco Delgado J os Barros Pazos- Benito Carrasco.
19- Libertad de prensa.
La libertad de conciencia, cuya base constitucional se encuentra en el artculo 19 de la Ley Fundamental, permite a los habitantes elaborar su concepcin respecto a todo tipo de ideas y creencias en forma absoluta; y ello sin ms limitaciones que las que derivan del sistema de reglas de conducta moral conforme al cual el individuo desarrolla su pensamiento y forma sus convicciones. En consecuencia, y mientras esos pensamientos permanecen en la esfera de la conciencia, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados
- 145 - Por el contrario, cuando estas ideas o pensamientos se exteriorizan a travs de los distintos medios de comunicacin social, nos encontramos en presencia de la libertad de expresin, en tanto ejercicio exterior y pblico de la libertad de conciencia.
Nuestra Constitucin no contempla la tutela de la libertad de expresin, la que aparece reconocida en el Pacto de San J os de Costa Rica, cuyo artculo 13 dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. El artculo 14 de la Constitucin slo se refiere a un aspecto de la libertad de expresin, cual es el de publicar ideas por medio de la prensa y que, como dimensin poltica de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresin, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias histricas que condujeron a su sancin como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmacin, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como tcnica de difusin de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicacin, mediante la censura 22
De tal manera, la prensa se constituye en uno de los ms poderosos elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra las usurpaciones de la tirana, y por este y los dems objetos generales y particulares de su institucin, puede decirse que por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma de soberana no conferida a los poderes creados por l en la Constitucin 23
La misma clusula constitucional que reconoce el derecho a publicar ideas por medio de la prensa, consagra la garanta que lo protege, en cuanto no puede ser objeto de censura previa a su publicacin, ya que para resguardo de la propia libertad de prensa y aun corriendo el peligro de su posible abuso, la Constitucin ha proscripto el recurso a la previa censura 24
Entonces, si bien el derecho a la libre difusin de ideas, al igual que los restantes, es relativo, la garanta que lo tutela, en tanto veda la previa censura, reviste carcter absoluto. No obstante y si una vez efectuada una publicacin, la misma puede llegar a configurar un ilcito, su autor queda sujeto a las leyes y penalidades previstas para tales hiptesis, ya que la libertad de imprenta no conlleva que cualquier persona tenga el derecho absoluto de decir, escribir o imprimir lo que se le antoje, sin ninguna responsabilidad pblica o privada. Por el contrario, ella debe ser entendida como el derecho a emitir opiniones por medio de la prensa,
- 146 - cuidando de no herir a nadie en sus derechos, ni en sus bienes, ni en su reputacin, de no turbar la tranquilidad pblica y de no intentar el derrocamiento del gobierno 25
Siendo as, esta garanta implica el reconocimiento en el sentido que todos los habitantes gozan del derecho de publicar sus ideas a travs de la prensa, sin censura previa, es decir, sin el previo contralor por parte de la autoridad acerca de lo que se va a expresar por ese medio; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cdigo Penal; o de quienes se proponen violentar el derecho constitucional respecto de las instituciones de la Repblica, o alterar el bienestar general, o la paz y seguridad del pas, o afectar las declaraciones, derechos y garantas de que gozan todos los habitantes de la Nacin 26
Por tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de J usticia ha sentado diversos principios en materia de libertad de prensa, en particular en lo que respecta a las ulteriores responsabilidades penales, tanto de los autores de las publicaciones como igualmente de los responsables de los medios en que las mismas se difundieran.
20- Caso Prez.
En esta ocasin, el Alto Tribunal consider que el titular de un medio de comunicacin que se limitaba a reproducir un artculo con el nombre de su autor y sin emitir opinin personal alguna, no era penalmente responsable.
FALLO (C.S.J. en Fallos 257:308)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
Ante la expresa disposicin contenida en el art. 11 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, en cuya virtud, hasta tanto se dicte la ley local pertinente, queda incorporado a la legislacin de la provincia, entre otros, el art. 113 del C. Penal, resulta claramente infundado
- 147 - el agravio que se deduce contra la sentencia de fs. 219 sobre la base de una supuesta violacin del art. 32 de la Constitucin Nacional. V. E. tuvo oportunidad, en efecto, a travs de reiterados fallos, de precisar que la infraccin de la regla establecida en la clusula constitucional mencionada tiene lugar slo cuando un tribunal de provincia reprime los delitos de imprenta, aplicando disposiciones del C. Penal de la Nacin, sin invocar disposicin alguna de carcter provincial por las que las sanciones de dicho cdigo hayan sido incorporadas a la legislacin sobre la materia (Fallos: 127: 273 y 429; 130: 121; 131: 282). En el caso, precisamente, la disposicin del C. Penal ha sido incorporada a la legislacin local y, por otra parte, V. E. tiene tambin decidido que, en s misma, la incriminacin de los delitos cometidos por medio de la prensa no afecta las garantas constitucionales (Fallos: 127: 429; 134: 378; 150: 310; 153:195). Desde otro punto de vista, el argumento basado en una supuesta incompetencia de la convencin constituyente de Buenos Aires para incorporar las mencionadas disposiciones del C. Penal a la legislacin provincial es, adems de evidentemente infundado, insusceptible de consideracin en esta instancia extraordinaria por referirse a la extensin de las facultades de poderes locales. En cuanto al agravio fundado en una supuesta violacin del art. 14 de la Constitucin Nacional, basta para desestimarlo remitirse a la doctrina sentada por V. E. en fallos: 131:395. Corresponde, por tanto, en mi opinin, confirmar la sentencia recurrida en cuanto ha sido materia del recurso extraordinario concedido a fs. 274. Buenos Aires, 17 de septiembre de 1962.-
Ramn Lascano.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires 30 de diciembre de 1963
Vistos los autos: Prez Eduardo y Bortnik, Rubn por injurias a Pastorino, J uan Guido, en Baha Blanca. Considerando:
- 148 - 1) Que la Cmara de Apelacin en lo Penal de Baha Blanca conden a Don Eduardo Prez a la pena de multa de un mil pesos y al pago de una indemnizacin de quince mil, como autor del delito previsto en el artculo 110 del Cdigo Penal, en razn de haber dirigido una carta al luego querellante, Dr. Don Juan Guido Pastorino, que se juzga injuriosa. Como esta carta, referidas a actividades polticas de este ltimo, confrontadas con su actuacin en un juicio como representante de la Fiscala de Estado de la Provincia de Buenos Aires, haba sido publicada en el peridico Avanzada de Baha Blanca, del que Don Rubn Bortnik era director propietario aunque como carta abierta y bajo la firma del autor se impuso a aquel igual condenacin con base en el art. 113 del Cdigo Penal (sentencia de fs 219/27). 2) Que la Cmara consider aplicables los arts. 110 y 113 del Cdigo Penal en virtud de lo establecido en el art. 11 de la Constitucin de la Provincia. Y admiti la responsabilidad penal del director del peridico, por haber ste permitido la publicacin del libelo, objetivamente injurioso, suscripto por el querellado Eduardo Prez, en el rgano periodstico bajo su direccin, publicacin que lleva nsita, en razn del sentido directamente ofensivo de sus trminos, que denotan la clara intencin de menoscabar, desacreditar y denigrar al querellante, la prueba del dolo con que procedi Bortnik al autorizar su publicacin, no obstante haber estado en condiciones de impedir la misma. 3) Que contra la referida sentencia, que Prez consinti, interpuso Bortnik recurso extraordinario (fs 235/238) que fue concedido (fs 275), por violacin del art. 18 de la Constitucin Nacional. Sostuvo que no pudiendo aplicarse en la Provincia el Cdigo Penal de la Nacin en razn de lo establecido por el art. 32 de la Constitucin Nacional, no hay ley en cuya virtud pueda acriminarse el hecho del que se lo hace penalmente responsable, no siendo bice a ello el art. 11 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, porque las leyes locales deben ser dictadas por la legislatura y no por la Asamblea Constituyente. Tambin invoc violacin del art. 14 de la Constitucin Nacional, por cuanto, existiendo autor reconocido de la publicacin, la aplicacin de pena al editor responsable afecta el derecho de trabajar o girar toda industria lcita y publicar sus ideas por la prensa, debilitando la posibilidad de que la prensa sea el medio de ejercer ese derecho, toda vez que el editor, ante un fallo como el de autos se limitar a no recibir ni publicar ningn artculo. 4) Que la sentencia recurrida no es impugnable en cuanto violatoria de los arts. 18 y 32 de la Constitucin Nacional, en razn de que ella demuestra que existe una expresa y clara disposicin constitucional local el art. 11 de la Constitucin de Buenos Aires- segn la cual podrn calificarse de abusos de la libertad de prensa los hechos constitutivos de delitos comunes y mientras no se dicte la ley correspondiente, se aplicarn las sanciones
- 149 - determinadas por el Cdigo Penal de la Nacin. En consecuencia, la comprobacin por un tribunal local de que rigen en la Provincia de Buenos Aires los art.110 y 113 del Cdigo Penal, que fundamentan la acriminacin y sancin del hecho imputado al recurrente por lo dispuesto en el art.11 de la Constitucin de Buenos Aires, priva de todo fundamento a la aseveracin con base en el art. 32 de la Constitucin Nacional, de que falta la ley anterior al hecho del proceso que requiere el art. 18 de esta ltima. 5) Que tampoco estima el Tribunal acertada la objecin concerniente al carcter constitucional del precepto aplicado en el caso. En efecto, la clusula constitucional con arreglo a la cual ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso proscribe, sin duda , las condenas criminales con base normativa inferior a la legal. Pero no constituye impedimento para la sancin de tales normas con jerarqua constitucional, en cuanto superiores a la ley y expresin ltima de la soberana del pueblo. Por lo dems, la conclusin es requerida por la coordinacin del art. 18 citado con los arts. 104 y sigtes. de la Constitucin Nacional, que consagran el derecho de los estados provinciales a darse sus propias instituciones locales y a regirse por ellas. 6) Que tambin es exacto, como sostiene la sentencia, que, por va de principio, la invocacin del derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa art. 14 de la Constitucin Nacional- puede carecer de fundamento en los supuestos de publicaciones hechas precisamente sin trabas o limitaciones anteriores a su aparicin Fallos: 134: 378; 155: 57 y otros-. 7) Que, sin embargo, corresponde considerar la asercin de que la reglamentacin legal del derecho de expresarse libremente por medio de la prensa requiere que las sanciones que pueda establecer la ley no importen un efectivo cercenamiento de tal derecho. Y, especficamente, la que pretende que la publicacin de una solicitada no puede ser fundamento de responsabilidad penal del editor, porque de tal modo se obligara a ste a cerrar las columnas de su diario a todo artculo, noticia o carta que pudiera estimarse ofensivo para tercero, con lo que se lo convertira en censor de aqullos. 8) Que, en cuanto a la primera observacin, esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa en los trminos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los art.32 y 33 de la Constitucin Nacional y a una razonable interpretacin del propio art.14. Ya haba sealado Hamilton, que la libertad de prensa tutela el derecho de
- 150 - publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo publicado afecte al gobierno, la magistratura o a los individuos confr. Chafee Zechariah, Free Speech in the United States, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941, pg. 3 y sig.;Corwin, The Constitution of the United States of America, Washington, 1953, pg. 770; ver tambin Konvitz, Milton R., La libertad en la declaracin de derechos en los Estados Unidos, pg. 211 y sigtes., Buenos Aires, Ed. Bibliogrfica Argentina; confr. tambin doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al principio democrtico de gobierno y a las relaciones de aqulla con la funcin judicial en los precedentes de los diarios La Prensa y El Da registrados en Fallos: 248: 291 y 664, respectivamente. 9) Que a lo que precede cabe agregar, como ya lo aadi el J uez Cooley Constitutional Limitationes, t. II, cap. 12, pg. 936 y sigtes.- que las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico, dificultan la comprobacin cierta de la verdad de las noticias incluidas en las publicaciones periodsticas V.Powell, N. J ., Anatomy of Public opinion, pg., 205 y sigtes., New J ersey, 1959-. Impiden tambin la exclusin de las manifestaciones formuladas por grupos o por personas individualizadas, respecto de la correccin del ejercicio de la funcin pblica, de las actividades polticas y an de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas puedan resultan ingratas u ofensivas para los all mencionados. El inters que existe en que la crtica de tales actividades pueda alcanzar estado pblico, tambin como fundamento del necesario debate respecto de lo que es vital para la eficiente y honesta marcha de los negocios capitales de la Nacin, sustenta, suficientemente, este criterio ver Yankwich, L. R.., The protection of newspaper comment on public men and public matters, Louisiana Law Review, marzo 1951,V. 11, n 3-.Es con este sentido que los jueces de la Corte Americana han encontrado procedente y an saludable la crtica, incluso spera, al ejercicio de su propia magistratura. Porque quien ejerce la funcin pblica como rgano supremo en cualquiera de las ramas del gobierno no puede sustraerse al contralor de la opinin pblica por los medios que son propios para su amplia y honesta realidad conf. American Bar Association J ournal, sept. 1958, V.44 n 9, pag. 878 y oct. 1962, V. 48, n 10, pag. 922.-. 10) Que, por lo anteriormente dicho, el Tribunal considera que tiene base constitucional el principio conforme el cual la persona que publica y dirige un diario no puede ni debe ser sancionado penalmente, por la sola circunstancia de que sindole posible optar entre difundir o no una publicacin que reviste inters pblico, elige lo primero por entender que sirve mejor e imparcialmente la funcin que corresponde a la prensa libre, como vehculo de informacin y opinin de la comunidad. Si la mera
- 151 - insercin en un diario o peridico de una carta abierta, de un artculo o de una noticia tales, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de conviccin que pudiera emanar de la propia opinin y responsabilidad , sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpretacin de la norma que la fundamenta conspirara contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restriccin anticipada de la publicacin, con la consiguiente frustracin del sustancial principio de la libertad de prensa que consagran expresamente los art. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y al que tambin se refieren los art. 1, 6 y 33 de la misma Constitucin. Pues si bien es cierto que la proteccin constitucional no debe cubrir la conducta delictuosa de los diarios, ella s debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funcione esenciales. 11) Que, en consecuencia y con referencia a la segunda mencionada observacin -publicacin de solicitadas como la de autos-, lo que precede conduce a sostener que la mera publicacin de la carta declarada injuriosa con respecto a su autor, con el nombre de ste y bajo su responsabilidad, no basta por s sola para justificar la condena del editor responsable del diario donde fue insertada. Porque de lo que ahora se trata no es del carcter ofensivo de aqulla y de la asimilacin en punto a responsabilidad penal del autor de la injuria con quien la publica, sino de la excedencia de los lmites mximos que se puedan imponer al editor respecto de las solicitadas , cuya insercin su autor requiere, y de las consecuencias penales o civiles en caso de extralimitacin. 12) Que como, en la especie, la condena se ha impuesto al editor de Avanzada por la sola insercin de la carta acriminada, cuyo carcter de solicitada , en los trminos reseados en el primer considerando, no se discute, sin fundamento en la eventual responsabilidad penal por actos propios o por la existencia de participacin criminal, parece claro que la condena que exceda la del autor directo de la ofensa y alcance al editor responsable del peridico, constituye una manera eficaz para restringir la libertad de este fundamental medio de informacin pblica. 13) Que, en casos como el de autos, el texto del art. 113 del Cdigo Penal debe recibir una interpretacin estricta que excluya de la sancin penal la mera posibilidad de la comprobacin del carcter ofensivo de la publicacin por parte del editor responsable, a fin de que el precepto se compadezca con la garanta constitucional de la libertad de prensa. Consecuentemente, en cuanto la sentencia de fs. 219 establece que al admitir la publicacin del libelo objetivamente injurioso, en razn del sentido de sus trminos que denotan, de parte
- 152 - de su firmante, la intencin de menoscabar, desacreditar y denigrar al querellante, ha quedado comprobado el dolo del director Rubn Bortnik, debe ser revocada, y porque adems el texto acriminado se refiere a la conducta del querellante, en cuanto profesional y persona con actuacin pblica y poltica y en relacin con ambas le alcanzan, consecuentemente, las conclusiones a que llegan los precedentes considerandos. Por ello, habiendo dictaminado el Seor Procurador General, se revoca la sentencia apelada de fs. 219 en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario.
Benjamn Villegas Basabilvaso Lus Mara Boffi Boggero (segn su voto) Pedro Aberastury- Ricardo Colombres Esteban Imaz J os F. Bidau
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON LUIS MARA BOFFI BOGGERO
Considerando: 1) Que el recurrente fue condenado por el Superior Tribunal de Baha Blanca, a raz de publicar en el peridico de su propiedad una solicitada que contena trminos injuriosos para el querellante con motivo de su actuacin pblica. Contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario, el cual fund en que ella es violatoria del art. 18 de la Constitucin Nacional, pues le conden sin existir ley que castigara el pretendido delito; agregando que ello es as porque no pueden aplicarse en la materia las disposiciones del Cdigo Penal en razn de ser ste una ley de carcter nacional, sin vigencia en las provincias, segn el art. 32 de la Constitucin, desde que esta norma dispone que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Sin perjuicio de ello, sostiene que el art. 113 del referido Cdigo no es aplicable al caso en virtud de que violara el art. 14 de la Constitucin Nacional al afectar el derecho de trabajar o ejercer toda industria lcita, as como de publicar las ideas por medio de la prensa. En ese sentido expresa textualmente: El editor y propietario de un peridico ejercen una actividad lcita cual es la de publicar noticias y permitir la difusin de las ideas. Establecer que para el supuesto de que alguna publicacin con autor conocido y responsable, fuere injuriosa, se le aplica el art. 113 de Cd. Penal considerndolo como autor o difamador, sera lo mismo que sancionar al partido poltico desde cuya tribuna un orador individualizado cae en desacato o sancionar un diario donde en un aviso comercial una firma usurpe un nombre comercial o una marca de fbrica. Cierto es que ningn derecho es absoluto, pero es evidente que aplicar el art. 113 del Cd.
- 153 - Penal en el caso de autos, importa violar esa garanta, sin que pueda decirse que se trata de una reglamentacin, pues en tal supuesto nos hallaramos frente a una alteracin, que prohbe el art. 28 de la Constitucin Nacional. ...Se afectara la libertad reconocida de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa. Es evidente que si frente al artculo, carta o nota, perfectamente individualizada y que se pretenda publicar, con la sentencia de la Cmara, se obliga al editor a ser verdugo de ese principio constitucional, toda vez que tiene que ser censor previo del que pretende publicar la carta o la nota, lo que repugna a la Constitucin Nacional y lo que en la prctica debilitara la posibilidad de que la prensa sea el medio de ejercer ese derecho, toda vez que el editor, ante un fallo como el de autos se limitar a no recibir ni publicar ningn artculo. 2) Que cabe comenzar aclarando que no media, en rigor, ausencia de ley sobre la materia, porque el Cdigo Penal rige en la Provincia de Buenos Aires a esos fines. En efecto: el art. 11 de la Constitucin provincial le acuerda vigencia , hasta tanto se dicte la ley especial correspondiente, cosa que no se ha hecho an. Carece de validez el argumento de la apelante en el sentido de no haberse puesto en vigencia dicho artculo del Cdigo por una ley local, sino por la Constitucin, porque no cabe duda que la Convencin Constituyente pudo hacerlo as, sin perjuicio de lo que ms tarde dispusiera la legislatura. No se advierte en qu podra fundarse esa limitacin de facultades que pretende el apelante. El sentido del art. 32 de la Constitucin Nacional aclara debidamente la potestad de la Provincia en este caso por conducto de su rgano mximo- para decidir lo que corresponde sobre la materia. En la histrica Convencin de 1860, justamente, se expres por va del Informe de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal: Siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intrasmisibles de que se ha hablado. La sociedad puede reglamentar y an reprimir el abuso; pero esa reglamentacin y esa represin, es privativa de la soberana provincial; es decir privativa de la sociedad en que el abuso se comete, y a la cual puede daar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente. Aun considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos (que en realidad no son sino actos daosos a la sociedad), ellos no podran caer bajo la jurisdiccin nacional, como no caen los delitos comunes, y sera un contrasentido que fuese tribunal nacional un jurado de imprenta, y no lo fuese un juzgado civil o criminal. Del contexto de la Constitucin no resulta que tal haya sido su suerte, pero entendindose generalmente de otra manera por los publicistas argentinos que concurrieron a su confeccin, teniendo el Congreso por el inciso 11 del art. 64, la facultad de dictar las leyes que requiera el
- 154 - establecimiento del juicio por jurado, y existiendo precedentes (aunque no de carcter legal), que hacen presumible una intervencin indebida del gobierno federal, en materia tan privativa de la soberana provincial, es prudente precaverse contra tales probabilidades, como lo hicieron los Estados Unidos de Norteamrica en las enmiendas que presentaron al Congreso (Reforma Constitucional de 1860 Textos y documentos fundamentales -, Universidad Nacional de La Plata, 1961, pg. 115). Y, Vlez Sarsfield, en la sexta sesin ordinaria de esta Convencin (1 de mayo de 1860) expres: Voy a exponer los motivos de esta reforma ya que no lo hacen los que la han propuesto. La reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, dir, as, nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetara el juicio a los Tribunales Federales, sacando al delito de su fuero natural. Si en una Provincia como Buenos Aires, no tuviera leyes de imprenta o los abusos de ellos fueran slo castigados por el J uez Correccional, como otra cualquiera injuria por qu daramos facultad al Congreso para restringir la libertad de imprenta, darle otra pena a los delitos de imprenta, o imponer a los diarios restricciones o gravmenes que hicieran dificultosa su existencia?. La reforma dice an ms; que el Congreso no puede restringir la libertad. La libertad de imprenta, Sres., puede considerarse como una ampliacin del sistema representativo o como su explicacin de los derechos que quedan al pueblo, despus que ha elegido sus representantes al Cuerpo Legislativo. Cuando un pueblo elige sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar o de hablar sobre sus actos; esto sera hacerlos irresponsables. El puede conservar y conviene que conserve, el derecho de examen y de crtica para hacer efectivas las medidas de sus representantes y de todos los que administran sus intereses. Dejemos pues, pensar y hablar al pueblo y no se lo esclavice en sus medios de hacerlo. El pueblo necesita conocer toda la administracin, observarla y aun dir dirigirla en el momento que se separe de sus deberes o los medios de adelanto como sucede todos los das. Hoy es sabido en el mundo que los mayores adelantamientos materiales y morales de los pueblos, son debidos a la prensa, al pensamiento de los hombres que no estn empleados en la administracin. Nosotros mismos somos testigos de esto. La prensa ha indicado mil veces y aun ha exigido las mayores reformas en la administracin y ha propuesto y ha discutido las leyes ms importantes.
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Sobre todo sin la absoluta libertad de imprenta, no se puede crear hoy el gran poder que gobierna a los pueblos y dirige a los gobernantes: la opinin pblica. Solo la libre discusin por la prensa, puede hacer formar el juicio sobre la administracin o sobre los hechos polticos que deban influir en la suerte de un pas. Solo tambin por medio de la libertad de imprenta puede el pueblo comprender la marcha de la administracin. No basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos; solo por medio de la ms absoluta libertad de imprenta, puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de los poderes pblicos. El pueblo entonces con pleno conocimiento de la administracin, crea como siempre sucede, un medio de adelantamiento o el medio de evitarse un mal. Se dir que los abusos de la imprenta traen trastornos sociales. Pero trastornos sociales se llaman muchas veces el renacimiento de la libertad de un pueblo, por la consagracin de los derechos individuales. Las ms veces equivocamos el mal social con el mal individual, creemos que la injuria a una persona es la injuria a la sociedad y que el deshonor de un hombre es un mal social, y por esto tantas veces se habla contra la libertad de imprenta. Mas los particulares tienen el remedio para este desorden, que solo a ellos toca, en los Tribunales ordinarios. Por fin, Sres., los diarios llenan hoy la necesidad que llen el primer diario que se fund en Londres. La grande armada de la Espaa contra la Inglaterra llenaba de temores al pueblo ingls que se crea incapaz de defenderse. Un Ministro de la Reina Isabel, propuso entonces crear un diario para levantar el espritu pblico y mostrar todos los recursos que la Inglaterra posea para defenderse de la grande armada; as se hizo; y esa primera gaceta inglesa, cre una nueva opinin pblica, hizo conocer todos los recursos del Reino, y la Inglaterra levantada en masa, triunf de su poderoso enemigo. O sino preguntad a todos los opresores de los pueblos, cual es el primer medio que emplean para dominar a su arbitrio. Quitar la libertad de imprenta o ponerle pesadas restricciones! Resumiendo, seores, estas diversas ideas, podris echar la vista sobre la sociedades de todo el mundo y no hallaris un pueblo que vaya en progreso y en que estn asegurados los derechos de los hombres y restringidas al mismo tiempo la libertad de imprenta. Ni hallaris un pueblo que goce de absoluta libertad de imprenta y en el que su riqueza y sus adelantamiento morales retrograden y en el que sus habitantes no se juzguen garantidos en sus derecho individuales(Ob. cit., pgs. 208/210).
- 156 - Asimismo, se establece en el n 6 del Redactor de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal: Que estos mismos principios haban aconsejado sustraer a la accin del Congreso de los Estados Unidos la legislacin de la prensa, para asegurar as a la libertad de pensar un derecho anterior y superior a toda constitucin. Que sin hacer de ello un cargo intil, la Comisin deba recordar haberse publicado una carta del Presidente de la Confederacin, conminando a un Gobernador de Provincia porque no reprima el espritu de crtica de un diario , caracterizando con sus verdaderos nombres la resurreccin de la cinta colorada; y que si en esta reprobacin del diario, de un uso que ley ninguna ordena, no estando nadie obligado a hacer, acatar, ni respetar lo que no es legal, con cuanta ms razn deba temerse esta facultad de restringir la prensa , en materias mas graves. Que la historia contempornea haba justificado plenamente la previsin de los pueblos que impusieron a fines del siglo pasado al Congreso Federal esta limitacin de facultades. Que ninguna nacin del mundo haba arribado a establecer principios regulares, pues dejando a los legisladores la facultad de reglamentar la libertad de la prensa, algunos no haban podido detenerse en la falsa pendiente que lleva hasta a suprimirla, o someterla al juicio del Ejecutivo, sin forma como acontece en Francia. Que la Inglaterra haba intentado en vano dar una ley sobre imprenta, y desistido de ello el Parlamento, en presencia del peligro de atacar la libertad en su base, dando al legislador el derecho de reglamentarla; y que en Sud Amrica ningn Estado haba llegado a resultado estable ni satisfactorio. Que en presencia de estas dificultades, los publicistas de las Repblicas estaban en la Constitucin de los Estados Unidos contestes en declarar la libertad de la prensa derecho reservado por el pueblo; y como la libertad de conciencia, que es otra forma de la libertad del pensamiento, fuera del alcance de la legislacin, dejndole al abuso de ella su carcter de libelo de las leyes ordinarias. Que en los pases como los nuestros, en que las comunicaciones y contacto eran difciles, la educacin del pueblo defectuosa y limitada, las prcticas administrativas irregulares o viciosas, y la tendencia al arbitrario inherentes a todos estos defectos, la prensa, que con todos sus inconvenientes de detalle, ejerca una poderosa y saludable influencia, poniendo de manifiesto lo que habra inters de ocultar, interesando a unos pueblos en la suerte de otros y difundiendo una masa de luces que de otro modo no llegara a los extremos de la Repblica. Que el ensayo feliz de la absoluta libertad de imprenta, hecho nueve aos en Buenos Aires haba desacreditado los especiosos argumentos contra ella; y que adems, entrando hoy Buenos Aires en la Confederacin, entraba con sus libertades conquistadas, y no siendo a las Provincias daoso en manera alguna que Buenos Aires tenga libertad de imprenta, esta restriccin de legislar deba ser aceptada. (Op. Cit., pgs. 394/395).
- 157 - 3) Que la clusula constitucional con arreglo a la que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18 de la Constitucin Nacional) proscribe sin duda las condenas criminales con base normativa de rango inferior al legal, llevando implcita la posibilidad de la sancin de tales normas con jerarqua constitucional en cuanto sea superiores a la ley y constituyen expresin ms alta, an, de la originaria soberana del pueblo. La conclusin, asimismo, es requerida por la coordinacin del art. 18 citado con los arts. 104 y sigtes. de la Constitucin Nacional, normas que consagran el derecho de los Estados Provinciales a darse sus propias instituciones locales y a regirse por la vigencia de ellas. 4) Que, sin embargo, corresponde considerar la asercin, formulado como agravio, de que el ejercicio de la potestad reglamentaria del derecho de libertad de expresin por medio de la prensa requiere que las sanciones a establecerse no importen un efectivo cercenamiento de tal derecho, de modo muy especial cuando se pretende que la publicacin de un solicitada no puede ser fundamento de responsabilidad penal del editor en razn de que, en esa forma, se lo obligara a cerrar las columnas de su diario a todo artculo, o bien carta, o an , extremando, noticias que pudieran estimarse ofensivos para terceros, con lo que se lo convertira en censor de aqullos. 5) Que el delicado conflicto entre la libertad de imprenta y el poder de polica dos instituciones jurdicas de alto valor social- ha de ser analizado, como corresponde a la naturaleza del recurso extraordinario, con sujecin al contenido mismo de dicho recurso, el que versa sobre la materia precisada en el considerando primero. La libertad de imprenta es una conquista en la evolucin del Derecho y constituye uno de los que esencialmente integran el concepto de libertad sancionado por el rgimen representativo, republicano y federal de la Constitucin, concepto que tendra su comienzo, al decir del Associate J ustice Douglas (343 US 451), en el derecho a la soledad, al aislamiento. Desde las pocas de la censura previa de forma ms decisiva hasta su eliminacin, los diversos ordenamientos jurdicos han pasado por etapas que la historia ha recogido con minuciosa precisin (Bourquin, J acques, La libert de la presse, Ed. 1952; etc.). A los efectos del examen de la materia por esta Corte es de inters notar el hondo arraigo de la libertad de imprenta en la Repblica Argentina y en los Estados Unidos, principalmente por el modo semejante con que las constituciones de ambos pases la han asegurado como expresin autntica de la personalidad de los individuos y de los grupos humanos.
- 158 - Ya en 20 de abril de1811 y para no referirse a la poca anterior al 25 de mayo de 1810- se dict un decreto proyectado por el Den Gregorio Funes , entre cuyos hondos fundamentos se puede leer que la facultad individual de los ciudadanos de publicar sus pensamientos e ideas..., no es solo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino tambin un medio de ilustrar a la Nacin en general y el nico camino para llegar al conocimiento de la verdadera opinin pblica; a partir de cuyo decreto se suceden con intervalos variados de tiempo una sucesin de cuerpos normativos garantizando esa libertad hasta las sanciones constitucionales de 1853 y 1860 el decreto del 26 de octubre de 1811; el del 26 de noviembre del mismo ao; proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica de 1813; el Estatuto provisional de 1815; el Reglamento provisional de 1817; la Constitucin de 1819; la de 1826 y varios ordenamientos intermedios y posteriores -. Cuando el art. 14 de la Constitucin garantiza la libertad de publicar las ideas por la prensa, no lo dice solamente con esas expresiones sino que aade, respondiendo a las extendidas evoluciones nacional e internacional aludidas, sin censura previa, recaudo que denota una precaucin no guardada con las dems libertades definidas en esa norma. Y la reforma votada en 1860 se ocup de esa libertad en la forma analizada por el considerando segundo. 6) Que esta Corte ha declarado en Fallos: 167: 121, que: Que con el artculo 32 se propusieron los constituyentes proteger la libertad de prensa en todo el mbito del pas, como un derecho esencial e indispensable para asegurarle al pueblo la libre discusin de los asuntos pblicos. Tal libertad deba tener una existencia y una medida igual en el territorio de cada una de las provincias y hallarse a cubierto no slo de las restricciones que por medio de leyes nacionales pudiera llevarle el Congreso Federal, sino tambin de las que pudieran imaginar y sancionar las legislaturas locales. El art. 14 de la Constitucin que garantiza a cada uno de los habitantes de la Repblica el derecho de publicar libremente sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, impide, desde luego, toda limitacin de la libertad de prensa anterior a la publicacin, pues las palabras censura previa aluden tanto a la revisacin y examen del escrito a efectos de controlar las ideas antes de autorizar su impresin, cuanto a otras restricciones de ndole semejante , como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso. Que, entre las restricciones posibles a la libertad de prensa comprndese no slo las sealadas en el considerando anterior, sino tambin aqullas encaminadas a castigar o reprimir la publicacin una vez aparecida. La libertad de prensa, estara gravemente comprometida y anulada en sus efectos, si despus de reconocer y admitir en todo hombre el derecho de publicar libremente lo que crea conveniente, la autoridad pblica pudiera reprimirlo y castigarlo
- 159 - por publicaciones de carcter inofensivo. Es que aqulla implica, como lo dice Cooley, no slo la libertad de publicar, sino tambin inmunidad completa de censura legal y de castigo por la publicacin en s misma. Esa doctrina se coloca, as, dentro de la ms amplia concepcin del concepto de censura previa. Asimismo, en Fallos: 248:291 esta Corte expres: Entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos individuales , est claro que la Constitucin al legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica. Ha de concluirse, entonces, que tiene mxima jerarqua constitucional la exigencia de que el uso legtimo de la libertad de prensa no pueda ser sancionada cuando se la ejerce contra las manifestaciones radicalmente ilcitas de la dictadura. Y va de suyo que ese requerimiento debe prevalecer sobre cualquier interpretacin de normas legales, por responsables que sean los intereses que ellas titulen (pg. 325). Y en Fallos: 248: 664, el suscripto declar con su voto conceptos en favor de la libertad de imprenta a travs de su sentido lato, sealando en Fallos: 252:244,252: La libertad de imprenta afectada por la medida es uno de los pilares del sistema constitucional de gobierno, al punto de que el art. 32 de la Constitucin la sustrae, no solamente a posibles restricciones del Congreso, sino an a la jurisdiccin federal ; y la libertad de trabajar y ejercer industria lcita, asimismo afectada, ha merecido tambin el claro resguardo constitucional (art. 14). En los Estados Unidos una importante corriente de opinin sostiene a su turno la interpretacin ms amplia de la censura previa. Se recuerda la precisa frase de O.W.Holmes: La liberacin de restricciones preliminares se extiende tanto a las publicaciones falsas como a las veraces. En 283 US 697, verbigracia, se dijo: El carcter y la conducta de las autoridades pblicas est expuesta, por su misma naturaleza , a una discusin libre en cualquier peridico... Aunque los ataques temerarios contra los hombres pblicos, y las tentativas de provocar contra aqullos que actan de buena fe el desprecio y la ira pueden ejercer una influencia funesta y merecen la ms severa condenacin, no podemos menos que reconocer que estos abusos no han aumentado y que por lo contrario son mucho menos graves que los que se producan al comienzo de nuestra organizacin constitucional. En el nterin, la administracin del gobierno se ha vuelto ms y ms compleja, se han multiplicado las oportunidades de inconducta y corrupcin, la criminalidad ha adquirido proporciones alarmantes y con ella ha crecido el peligro de que las posibles alianzas entre delincuentes infieles pongan en peligro la
- 160 - seguridad de la vida y de la propiedad. Todo ello recalca la necesidad primordial de una prensa alerta y valiente, en especial para denunciar las lacras de las grandes ciudades. El hecho de que la libertad de prensa pueda prestarse a abusos por parte de individuos sin escrpulos, negociante de escndalos, no resta importancia a la necesidad de proteger dicha libertad contra cualquier censura o restriccin, que limite o impida las denuncias de inconducta de las autoridades. Si se cometen abusos, los damnificados pueden encontrar remedios y hacer castigar a los culpables, siempre dentro de las vas constitucionales. Llev la palabra el Chief J ustice Hughes y, adems de los conceptos transcriptos y de numerosos otros, se fund en la autoridad de Cooley para sostener que la Constitucin asegura mucho ms que contra la censura previa, llegando a precaver esa libertad del castigo ulterior de las autoridades cuando ellas fuesen inofensivas. Doctrina semejante se sent en 303 US 444; 340 US 268. Cabe aadir que, que adoptando posicin adversa a la de J efferson, Hamilton sostuvo el derecho de publicar con amplitud, aun cuando pudiese afectar a los titulares de los poderes de Estado, funcionarios en general, individuos Corwin The Constitution and what it means today, Princeton, New J ersey, 1958/61, pg. 197; Konvitz, Milton R., La libertad en la declaracin de derechos en los Estados Unidos, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, ed. 1959, pg. 211 y sgts.; Forrester, Ray, Constitutional Law. American Casebock Series, St. Paul, Minn., 1959, pg. 670 y sgts.; y su 1961 Supplement en el sitio correspondiente; Swisher, Carl Brent, American Constitutional Developpment, second edition, The Riverside Press Cambridge, pg. 1032 y sigts., Chafee Zachariae, Free Speech in the United States, Harvard University Press Cambridge, Massachussets, 1941, pg. y afines;Powell, N. J ., Anatomy of Public Opinion, New J ersey, 1959, pg. 205 y sigts.; Yankwich, L. R., The protection of newspaper comment on public men and public matters, Louisiana Law Review, marzo 1951. V. 11, nmero 3; American Bar Association J ournal, septiembre de 1958, V. 44, nmero 9, pg. 878 y afines; y octubre de 1962, V. 48, nmero 10, pgs. 922-. Es de recordar asimismo que Cooley, tan justamente citado en los fallos de esta Corte a travs de muy variadas composiciones, seala en Constitutional Limitations, II, cap. 12, pgs. 936 y afines, que el periodismo moderno, respondiendo al derecho de ser informados que asiste a quienes forman una Estado que reconoce similitud estructural con el de la Nacin Argentina, hace difcil la constatacin del grado de veracidad de las noticias que incluye en sus publicaciones. Ya lo dijo Lewis Hahke en La lucha por la justicia en la conquista de Amrica, Ed. Sudamericana: los espaoles de Amrica se expresaban con sorprendente libertad de la conducta de los gobernantes (pgs. 79/94).
- 161 - 7) Que la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tiene derecho a una informacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva. En tal funcin ha de actuar con la ms amplia libertad, sin que ello suponga, como es obvio, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armona de todos lo otros derechos constitucionales, entre los que se cuenta el de la integridad moral de las personas. El concepto de censura previa puede circunscribirse a la accin de fiscalizar previamente lo que se ha de publicar, concepto admitido en numerosos ordenamientos jurdicos, como se dijo, despus de extendida evolucin. Puede, ms all, comprender otras medidas sucedneas como la fianza, el depsito, y algunas afines. Pero incluso puede ir todava ms all y afectar la forma de censura indirecta, como cundo, despus de admitir la publicacin, se la reprime an cuando no mediase en ellas exceso alguno o cuando se reprima a quien no particip en la intencin criminal, desde que se limit a dar publicidad sin adherir al contenido de lo publicado,. Esto ltimo es lo que acontece cuando un editor, a quien se requiere la publicacin de una solicitada, como en esta causa, por medio de la cual se critica la actuacin pblica de un profesional funcionario, lo hace sin adherirse a la posicin del firmante. El editor se ha encontrado ante los dos valores que se mencionaron en prrafos anteriores: por un lado el cumplimiento de la funcin de ilustrar sobre funciones que, en tanto pblicas, interesan a la colectividad; por el otro, el poder de polica que exige en la publicidad un respeto a los derechos constitucionales de los dems. Si opta por lo primero, acaso de a publicidad una esquela injuriosa; si por lo segundo, se transformara, por temor a la represin del propio Estado, en un censor previo y, de ser imitado su ejemplo, probablemente muchas noticias no llegaran a conocimientos de los autnticos titulares del derecho de informacin: quienes constituyen el pas. El retraimiento de la prensa causara as efectos ms perniciosos que los excesos del ejercicio de la libertad de informar, incluso por la circulacin annima, clandestina o por complicidad con irregularidades en la funcin pblica, etc. 8) Que es tambin la necesidad del acceso a las ideas o a los hechos buenos o malos, sirviendo en el primero de los casos para que las ideas buenas se afirmen por obra de su valor intrnseco y para que las malas sean destruidas por otras mejores. Este concepto, conquista de una larga polmica cultural, no cobija la impunidad de quien delinqui mediante injuria, situacin que no se da en la causa pues el autor de ella se encuentra sancionado legalmente; pero en cambio impide que se lesione la libertad de imprenta, sancionando a quien no tuvo
- 162 - participacin solidaria ni en la redaccin ni en la publicacin consiguiente. Esta ltima tuvo por mira informar, no calumniar o injuriar. 9) Que el suscripto, asimismo, ha entendido que, en la duda, la solucin ha de ser a favor de la libertad, principio esencial del ordenamiento jurdico-constitucional argentino (votos en Fallos: 247: 469; en 243: 504; etc.). 10) Que, consecuentemente, la sancin aplicada al editor en la presente causa excede el lmite de una cuestin de derecho comn para entraar as una constitucional. 11) Que, como en el caso de autos, segn ha quedado dicho la condena se ha impuesto al editor del peridico por el solo hecho de la insercin de la carta acriminada cuyo carcter de solicitada , poniendo de resalto la actuacin poltica de un profesional, no se controvierte-, y sin base en la eventual responsabilidad penal por actos propios o por la existencia de participacin criminal, resulta manifiesto que la condena, al ir ms all del autor directo de la ofensa y alcanzar al editor, constituye un modo eficaz de restringir la libertad de prensa en los trminos que sta constituye un derecho constitucionalmente protegido, de acuerdo con las razones dadas con anterioridad. 12) Que, consecuentemente, en casos como el sub examine, la norma contenida por el art. 113 del Cdigo Penal debe ser interpretada en forma restricta, de modo que sea excluida de la sancin penal al mera posibilidad de verificacin del carcter ofensivo de la pieza publicada por el editor, a fin de que la citada norma se ajuste a los dictados de la garanta constitucional antes mencionada. En virtud de ello y, en cuanto a la sentencia recurrida (fs. 219), estableciendo que, al admitir la publicacin del libelo objetivamente injurioso... en razn del sentido directamente ofensivo de sus trminos, que denotan la clara intencin de menoscabar, desacreditar y denigrar al querellante, ha tenido por probado el dolo del director Rubn Bortnik contra un profesional, de actuacin poltica, debe ser revocada. Por ello, y habiendo dictaminado el Seor Procurador General, se revoca la sentencia apelada de fs. 219 en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario.
Luis Mara Boffi Boggero.
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21- Caso Campillay c. La Razn.
Sin embargo, en el caso que se transcribir, la Corte entendi que la publicacin de un comunicado policial atribuyendo la autora de delitos a una persona, responsabilizaba al titular del medio en cuanto debi haber atribuido la informacin a la fuente de la que emanaba pero utilizando un tiempo de verbo potencial, o no revelando la identidad de los presuntos implicados.
FALLO (C.S.J. en Fallos 308:789)
DICTMENES DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
Contra la sentencia dictada por la Sala E de la Cmara Nacional en lo Civil que confirm la de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda por indemnizacin de daos causados al actor a raz de una publicacin periodstica que lo involucra errneamente en un hecho policial, la codemandada S.A. La Razn dedujo recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la presente queja. Se agravia la recurrente porque considera que el fallo es violatorio de la libertad de prensa e importara una intromisin en la esfera de accin del Poder Ejecutivo. Aduce arbitrariedad y considera que la cuestin debatida reviste gravedad institucional. Pienso que los argumentos en que tales agravios se sustentan carecen de aptitud para habilitar la va extraordinaria intentada.
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En efecto, aunque se invoque reiteradamente la libertad de expresin grfica y el derecho a la informacin, surge de las actuaciones que las garantas constitucionales respectivas no tienen relacin directa e inmediata con lo resuelto, conforme lo exige el art. 15 de la ley 48. La sentencia dictada en el sub lite ha decidido un tema de responsabilidad extracontractual, y las conclusiones a que arribaron los jueces de la causa tienen fundamento en el anlisis de los hechos y las pruebas producidas, as como en las normas de derecho comn aplicables, sin que las discrepancias que al respecto plantea la apelante resulten suficientes para apoyar la tacha de arbitrariedad. Ms an, las acotaciones contenidas en el fallo en torno a la libertad de prensa tienden, precisamente, a poner de relieve que ella no est en juego aqu ni se encuentra afectada, pues se trata de establecer la responsabilidad derivada de los actos ilcitos cometidos por medio de la prensa, en el caso imputables a quienes infirieron agravio al honor ajeno. La apelante no ha rebatido adecuadamente las conclusiones del tribunal, limitndose a invocar como eximente el origen de la informacin publicada, proveniente de un comunicado emitido por la Polica Federal. Esa cuestin fue exhaustivamente analizada en el pronunciamiento recurrido. Pero ello no implica como sostiene la apelante- una intromisin de los jueces en la esfera propia del Poder Ejecutivo, ya que no se hallaba en tela de juicio la conveniencia u oportunidad, ni la eficacia o los alcances de un acto emanado de aqul, sino tan slo la incidencia que caba atribuir al referido comunicado policial en la conducta de los accionados, bajo la ptica de las normas que rigen la responsabilidad civil. Finalmente, toda vez que la cuestin debatida no excede el inters individual de las partes ni atae de modo directo al de la comunidad, no se configura en autos un supuesto de gravedad institucional (cf. Fallos: 301: 1045; 302: 495, 795, 1138 y otros). Por las razones expuestas, opino que corresponde desestimar esta presentacin directa. Buenos Aires, 13 de junio de 1985.
J uan Octavio Gauna.
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Suprema Corte: Contra la sentencia dictada por la Sala E de la Cmara Nacional en lo Civil (fs. 589/594) que confirm la de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda por resarcimiento de los daos causados al actor a raz de una publicacin periodstica que lo involucraba errneamente en un hecho policial, el codemandado Federico C. Humbert Lan titular del Diario Popular- dedujo recurso extraordinario (fs. 610/614), cuya denegatoria (fs. 619) dio lugar a la presente queja. Sostiene el recurrente que el fallo ha errado en la apreciacin de los hechos y en el derecho aplicable. Aduce violacin de garantas constitucionales y arbitrariedad. En especial, se agravia porque considera que los jueces de ambas instancias no habran valorado adecuadamente el origen de la informacin publicada en su peridico, proveniente de un comunicado emitido por la Polica Federal, lo que legitimara el proceder de los medios periodsticos demandados. Sin dejar de sealar que no se explicitan las razones por las cuales el apelante considera violadas diversas normas legales y constitucionales que cita, lo que compromete la fundamentacin del recurso en punto a las exigencias del art. 15 de la ley 48, cabe reiterar aqu lo expuesto al dictaminar en la queja C.184 de esta misma causa, en el da de la fecha, a cuyos trminos me remito brevitatis causae. Slo resta agregar que la cuestin inherente a la responsabilidad que el recurrente atribuye al Estado Nacional en virtud de la emisin del comunicado policial ya referido- fue analizada por el a quo, quien concluy que no era excluyente de la que caba imputar a los demandados. Las discrepancias con la valoracin de los hechos y la interpretacin legal en que se bas dicha conclusin carecen de aptitud para sustentar la va extraordinaria elegida. Opino, en consecuencia, que corresponde desestimar esta presentacin directa. Buenos Aires, 13 de junio de 1985.
J uan Octavio Gauna.
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FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 15 de mayo de 1986.
Vistos los autos: Recursos de hecho deducidos por S.A La Razn y el codemandado Dr. Federico Camilo Humbert Lan en la causa Campillay, J ulio Csar c/ La Razn, Crnica y Diario Popular, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que contra el pronunciamiento de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatorio del fallo de la instancia anterior que, al admitir la responsabilidad derivada de la publicacin de una noticia errnea que involucraba al actor en la perpetracin de diversos delitos de los que fue sobresedo definitivamente en sede penal- , conden a los demandados a abonar un resarcimiento en concepto de dao moral, dos de ellos dedujeron los recursos extraordinarios que, denegados, originan las quejas cuya acumulacin corresponde disponer. 2) Que en autos existe cuestin federal bastante, en los trminos del art. 14, inciso 3 , de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en las normas de derecho comn que regulaban la responsabilidad civil cuasidelictual, el tribunal a quo decidi en forma contraria a las pretensiones de los apelantes la cuestin constitucional fundada en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna. 3) Que, en efecto, el tema central del planteo se halla configurado, en el sub lite, al sostener las recurrentes que, al circunscribirse el artculo periodstico cuestionado a la trascripcin del comunicado de lo Polica Federal N 65 del 25 de febrero de 1980, la exigencia que impone el a quo de verificar la veracidad de su contenido con carcter previo a su difusin, y cuya omisin constituye la causa de atribucin de responsabilidad, traduce una indebida restriccin a la libertad de prensa y de informacin, al imposibilitar de hecho el correcto cumplimiento de la tarea periodstica tal cual se desenvuelve en los tiempos actuales. 4) Que si bien en la jurisprudencia del Tribunal, la libertad en que se funda el recurso aparece frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitucin, o sea, libertad de imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos: 248: 291, considerando 23; 248: 664; 269: 189, 195 y 200; 270:268;
- 167 - 293: 560), en Fallos: 257: 308, considerando 9, la Corte, refirindose a la garanta de los arts. 14 y 32 de la Constitucin, recalc las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico... , conceptos que tambin fueron subrayados en el voto concurrente del juez Boffi Boggero, al afirmar que ...la comunidad, dentro de una estructura como la establecida por la Constitucin Nacional, tiene derecho a una informacin que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa informacin sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva... (voto citado, considerando 7). La libertad de expresin contiene, por lo tanto, la de dar y recibir informacin, y tal objeto ha sido especialmente sealado por el art. 13, inciso 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San J os de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresin, declara como comprensiva de aqulla la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 5) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin, en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de prensa (Fallos: 119: 231; 155: 57; 167: 121; 269: 189, considerando 4; 269: 195, considerando 5). La funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional). 6) Que, por otra parte, el honor de las personas no slo puede verse afectado a travs de los delitos de injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. 133 del Cdigo Penal), toda vez que puede existir injustificada lesin a ste derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar como ocurri en el sub lite- por lo que el propietario o editor del peridico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento al igual que cualquier
- 168 - habitante de la Nacin- de la responsabilidad civil emergente de tales actos (art. 1109 del Cdigo Civil). 7) Que, en el sub lite, las noticias en cuestin aparecen plagadas de subjetividades e inexactitudes respecto del actor, quien es calificado como integrante de una asociacin delictiva dedicada al robo y al trfico de estupefacientes, que gastaba su botn en casinos, hipdromos y en diversiones con mujeres. Tal proceder de los diarios demandados, implic un ejercicio imprudente de su derecho de informar, toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida an la imposibilidad prctica de verificar su exactitud- impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo verbal potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilcito, como bien lo seal el a quo. 8) Que el hecho de que tales publicaciones se hallan limitado a transcribir prcticamente el comunicado policial respectivo al margen de la responsabilidad de dicha autoridad, extraa al marco del proceso- no excusa la atribuible a los editores involucrados, toda vez que stos hicieron suyas las afirmaciones contenidas en aqul, dndolas por inexcusablemente ciertas (Fallos: 257: 316, voto del juez Boffi Boggero), pese a que un prudente examen de tal memorndum evidenciaba que la versin respectiva daba cuenta de que el actor no haba sido odo ni juzgado por la autoridad judicial interviniente, la que concluy, a la postre, con un sobreseimiento definitivo al respecto. 9) Que si bien ha sealado esta Corte que debe evitarse la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales (Fallos: 257: 308), no puede considerarse tal la exigencia de que su ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la propalacin de imputaciones que puedan daarla injustificadamente. De ah que en tales casos resulte procedente la reparacin de los daos causados, en virtud de la violacin del principio legal del alterum non laedere (art. 1109 del Cdigo Civil) y , a la luz de las normas vigentes en la legislacin de fondo, que no ha reconocido el derecho de rplica o derecho de rectificacin existente en otras legislaciones y que tan slo ha admitido para casos excepcionales la publicacin de la sentencia o reparacin (art.113 del Cdigo Penal y art. 1071 bis del Cdigo Civil). 10) Que, por lo dems, como bien destaca el seor Procurador General en su dictamen, no se advierte en qu medida dicha solucin implica una intromisin indebida de los jueces en la rbita de accin del Poder Ejecutivo, puesto que el comunicado emanado de la Polica
- 169 - Federal fue analizado a los fines de valorar su incidencia en la conducta de los demandados a la luz de las normas que regulan la responsabilidad civil, y es ajena a la presente litis toda cuestin referente a la validez, mrito, oportunidad o conveniencia de dicho acto administrativo. 11) Que en lo atinente a la arbitrariedad que tambin se imputa a lo resuelto, al admitir la procedencia de la indemnizacin por dao moral, los reparos propuestos no resultan suficientes para configurarla, ya que las objeciones en ese sentido slo trasuntan meras discrepancias con relacin al alcance de las normas de derecho comn aplicadas y a la valoracin de las circunstancias de hecho debatidas en el proceso, aspectos que se encuentran al margen de esta va excepcional que, segn conocida jurisprudencia de este Tribunal, no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la resolucin de las cuestiones que les son privativas ni habilitar una tercera instancia para debatir temas no federales (Fallos: 298:360; 301:909). 12) Que, en tales condiciones y admitida la procedencia formal del recurso, resulta inoficioso el tratamiento por este Tribunal de la supuesta gravedad institucional del caso examinado, a la luz de apreciaciones genricas formuladas en este aspecto por una de las agraviadas, toda vez que su inters ha quedado satisfecho mediante la consideracin del fondo de la cuestin debatida. Por ello y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el seor Procurador General, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso.
J os Severo Caballero (en disidencia) Augusto Csar Belluscio Carlos S. Fayt (en disidencia)- Enrique Santiago Petracchi J orge Antonio Bacqu
DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON J OS SEVERO CABALLERO
Considerando:
1) Que la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia de primera instancia, que conden a los demandados a reparar el dao moral por la responsabilidad emergente de la publicacin de una nota periodstica, en la que se imputaba al actor la autora de diversos delitos, respecto de los cuales, en sede penal, se lo sobresey definitivamente. Contra dicho fallo se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 600/608 y
- 170 - 610/614 del principal, cuya denegacin motiva esta queja y la C. 189 que corre agregada, en las que corresponde dictar un nico pronunciamiento en atencin a la similitud de los agravios trados. 2) Que los apelantes sostuvieron haber procedido sin intencin de menoscabar al actor, y con la finalidad de informar al pblico sobre un hecho que realmente ocurri, limitndose a transcribir el comunicado N 65 del 25 de febrero de 1980 que emiti la Polica Federal. Mencionaron que dieron por ciertos los hechos debido a la seriedad de la fuente, como asimismo, que ejercieron el derecho de informacin con prudencia y dentro de lmites objetivos, ya que no podan comprobar, en ninguna otra fuente, la veracidad de la noticia. Adems, alegaron que limitar el ejercicio del derecho de informacin al previo examen de la exactitud del parte, cuando ste proviene de una fuente jurdicamente autorizada para intervenir en los hechos que constituyen el contenido de la noticia, imposibilitara el correcto cumplimiento de la tarea periodstica y constituira una restriccin al derecho de prensa. 3) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sustenta en las normas de derecho comn que regulan la responsabilidad civil cuasidelictual, el tribunal a quo decidi en forma contraria a la pretensin de los apelantes la cuestin constitucional fundada en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna. 4) Que en el caso sub examine se plantea un conflicto entre el derecho personal a la honra y el derecho individual de expresin del pensamiento a travs de la palabra impresa; es decir, entre la honra y el derecho de crnica e informacin. En ese orden, es incuestionable el derecho que toda persona tiene a no ser difamada, y en caso de serlo, a recibir indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos; tambin lo es el ejercicio autnomo de la prensa como medio de informacin colectiva a travs de la compleja divisin del trabajo que requiere la produccin cotidiana de un diario moderno, con el fin de resolver el problema cuantitativo del flujo de noticias, su rapidez, su carcter casi instantneo con el acontecimiento o suceso objeto de la informacin. Estas y otras circunstancias, obligan a tener en cuenta pautas sociales o culturales en el ejercicio de esta actividad a las que se remite el art. 1109 del Cdigo Civil por su propia estructura. Por ltimo, existe tambin el derecho de la comunidad a ser bien informada y que encierra en s el derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. De aqu que se produzcan conflictos entre valores o bienes jurdicos contrapuestos, lo que obliga a los jueces a decidir prefiriendo los que tienen mayor jerarqua, con miras a asegurar los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitucin.
- 171 - 5) Que los principios de la libertad y la responsabilidad de la prensa constituyen una larga y honrosa tradicin a partir del artculo 11 de la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre en 1789, que bajo la frmula La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los ms preciosos derechos del hombre; por lo tanto, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad por el abuso de esta libertad, en los casos determinados por la ley, consagr la libertad de prensa bajo reserva de la represin de los abusos, en los casos determinados por la ley. La Enmienda 1 a la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica los tuvo en cuenta, y estableci que El Congreso no dictar ley alguna..... que restrinja la libertad de palabra o de prensa.... Estos principios, en su esencia, han sido recogidos por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, de manera que en materia de prensa, ya se trate de la libertad de informacin o del derecho de crnica, est permitido publicar lo que se desee pero con la condicin de responder por los abusos. En el sistema argentino la prensa no goza de impunidad, sino de seguridad por la funcin que desempea y los riesgos a que est expuesta. De ah surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daos que hubiera causado mediante abuso o la represin penal de los sujetos que hubieran cometido delitos por su intermedio, pues la naturaleza jurdica de un hecho debe examinarse ya sea en relacin a los elementos del delito (arts. 109 y 110 del Cd. Penal) , los elementos del dao culposo (art. 1109 del Cd. Civil), o al derecho a la intimidad (art.1071 bis del Cd. Civil). 6) Que, en el sub lite, la reproduccin que los demandados efectuaron limitando un comunicado policial, constituy el ejercicio del derecho de crnica propio de los medios de prensa, circunstancia que exime de ilicitud a la informacin, mxime cuando la fuente de la noticia autoridad policial con competencia funcional en la investigacin y prevencin de delitos y faltas- obliga en la prctica profesional periodstica a considerar como objetivamente confiable la veracidad del contenido de esa noticia sobre la que se ejerci el derecho de crnica. En efecto, debe tenerse en cuenta que los demandados en la publicacin obraron eliminado los calificativos criminolgicos tales como .... depravado... del carcter del sujeto, lo que revela intencin de no herirlo en su estructura personal; y se refirieron solamente al acto en s, descartando partes del informe en las que se efectuaban apreciaciones sobre otras conductas de los detenidos y sus fines delictuosos, como ser, por ejemplo, en un caso, que ... tambin se dedicaban a efectuar salideras de Bancos, Financieras, etc., asaltos a comerciantes y a distintos particulares...; y, en el otro, que ...no obstante lo apremiante de las circunstancias los sujetos no se amedrentaron y por el contrario intentaron confundir a los investigadores teniendo in mente las contestaciones necesarias... (Confr. Fs. 93/95 y 586/587). En estas condiciones,
- 172 - el obrar de los demandados no parece motivado por finalidades injuriosas o calumniosas, sino que constituye el ejercicio regular de un derecho conforme a la previsin del art. 1071 del Cdigo Civil, porque lo regular no es otra cosa que remisin a pautas sociales o culturales vinculadas al ejercicio de una actividad. 7) Que el derecho de prensa, reconocido como derecho de crnica en cuanto al la difusin de noticias que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su ejercicio que las restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse conforme a razones definidas especialmente por la ley, aun cuando sta pueda remitirse a pautas culturales. La prensa, es decir, el peridico como medio y el periodista como comunicador, no responden de las noticias falsas, cuando, como en el caso, la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crnica se reduce a la simple reproduccin de la noticia, proporcionada para su difusin por la autoridad pblica competente. La previa averiguacin de la veracidad de la noticia en supuestos como el presente limitara el derecho de crnica, estableciendo una verdadera restriccin a la libertad de informacin. 8) Que cabe recordar que los referidos artculos constitucionales no garantizan solamente la libertad personal, sino que tambin trascienden a la estructuracin general de los derechos individuales, ya que en la Constitucin Nacional, el rgimen federal no tiene el alance del norteamericano, en el cual cada Estado dicta su legislacin comn. Por lo tanto, si en la Nacin existen un Cdigo Civil y un Cdigo Penal nicos, dictados por el Congreso, y a su vez, a ste se le prohbe dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal, parece evidente que es mayor la limitacin que tiene en la legislacin comn argentina la clusula del art. 32 de la Ley Fundamental, pues es al mismo rgano legislativo al que se le confiere la facultad y se le impone la restriccin. En ese sentido, corresponde hacer notar que del juego de los art. 17, 512 y 1109 del Cdigo Civil surge la remisin hacia pautas sociales para valorar la conducta de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los deberes a su cargo en que pudieran haber incurrido los demandados. Su forma de proceder limitando la noticia segn se ha establecido, revela que no han lesionado las pautas sociales corrientes en el periodista, haciendo uso de su derecho de crnica y de informacin. 9) Que, por ltimo, debe observarse que la figura del art. 109 del Cdigo Penal es dolosa, y que la calumnia tambin en el orden civil- se asienta en una subjetividad dirigida a un propsito menoscabante de la personalidad a travs de una imputacin que se sabe falsa, lo que no acontece en el sub examine por las circunstancias referidas supra, mxime cuando se reclam el dao moral nicamente.
- 173 - En consecuencia, cabe hacer lugar a los agravios planteados y dejar sin efecto la sentencia, pues es indudable la proteccin que les corresponde a los recurrentes en el mbito de los arts. 512 y 1071 del Cdigo Civil en relacin a los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurados General, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, 2 parte, ley 48). Costas por su orden en todas las instancias en atencin a que el actor pudo considerarse con derecho a litigar.
J os Severo Caballero
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1) Que la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en el Civil confirm la sentencia de primera instancia que conden a los demandados a la reparacin del dao moral por la responsabilidad emergente de la publicacin de una nota periodstica en que se imputaba al actor la autora de diversos delitos, siendo que en sede penal recay sobreseimiento definitivo a su respecto. Contra dicho fallo, se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 600/608 y 610/614 (del principal), cuya denegacin motiva esta queja y la C. 189 que corre agregada y en las que corresponde dictar un nico pronunciamiento en atencin a la similitud de los agravios trados en ambos. 2) Que los apelantes sostienen haber procedido sin intencin de menoscabar al actor y con la finalidad de informar al pblico sobre un hecho que realmente ocurri, limitndose a transcribir el comunicado N 65 del 25 de febrero de 1980 que emiti la Polica Federal y dio por cierto los hechos debido a la seriedad de la fuente. Que ejercieron el derecho de informacin con prudencia y dentro de lmites objetivos, ya que no podan comprobar, en ninguna otra fuente, la veracidad de la informacin. Que limitar el ejercicio del derecho a la informacin a la previa verificacin de la exactitud de la noticia, cuando proviene de una fuente jurdicamente autorizada para intervenir en los hechos que constituyen el contenido de la noticia, imposibilitara el correcto cumplimiento de la tarea periodstica y constituira una restriccin al derecho de prensa amparado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional.
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3) Que el actor, no obstante su condicin de ex agente de la Polica Federal y agraviarse por haber sido separado de la institucin por causa de ineptitud, descalifica por maliciosa la actitud de la Polica Federal y considera relativa su seriedad como fuente de informacin, por entender que dicho organismo es uno de los ms desprestigiados ante la opinin pblica.... Sostiene que la libertad de prensa no puede ser ms importante que la libertad y honor de las personas y que la actitud de los peridicos demandados hizo trizas, en ms o menos, no interesa el grado, la reputacin y el honor del actor al involucrarlo con drogas, asalto y armas; y que no puede quedar sin reparacin el dao ocasionado a quien fue vctima de una noticia falsa. Que la libertad de prensa no es un derecho supremo, al que tienen que supeditarse la libertad y el honor de las personas. 4) Que habiendo sido cuestionado el alcance atribuido por el a quo a las clusulas constitucionales que garantizan la libertad de prensa y la decisin es contraria al privilegio o exencin que sostienen los recurrentes se funda en aqullas, existe en autos cuestin federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria (art. 14, inc. 3, ley 48), por lo que se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos y, no siendo necesaria mayor sustanciacin, se pasa a considerar el fondo del asunto. 5) Que el derecho de prensa, reconocido como derecho de crnica en cuanto a la difusin de noticias que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su ejercicio que las restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse nicamente por razones definidas solamente por la ley. Que la prensa, es decir, el peridico como medio y el periodista como comunicador, no responde a las noticias falsas, cuando la calidad de la fuente los exoneran a indagar la veracidad de los hechos y la crnica se reduce a la simple reproduccin imparcial y exacta de la noticia, proporcionada para su difusin por autoridad pblica competente. La previa averiguacin de la veracidad y exactitud de la noticia limitara el derecho de crnica y afectara el derecho de informacin convirtiendo al periodista en censor de lo que la sociedad tiene el derecho de conocer. 6) Que este tipo de justificacin, que en el derecho angloamericano tiene categora de privilegio, exonera a la prensa de comprobar o verificar las noticias emanadas de rganos del poder pblico y, por consiguiente, de la responsabilidad por la falsedad total o parcial de la noticia. De ah que el derecho de rplica y el de rectificacin se constituyan en el medio idneo para vivificar la prensa, como respuesta de la noticia que los interesados consideren falsa. Los peridicos estn obligados por cnones de tica a publicar las afirmaciones, respuestas o versiones que los afectados soliciten o reclamen por cargos o acusaciones que menoscaban su
- 175 - honor, reputacin o carcter moral. Ello es as, porque las noticias que puedan, de algn modo, afectar la reputacin de las personas, hacen nacer el derecho de respuesta simultneamente a su publicacin y en plenitud el de su rectificacin luego de comprobar su inexactitud, con lo que se acrece el mbito de la informacin verdica. La rectificacin debe aparecer en el mismo lugar y con el mismo tipo de letra con que se public la noticia inexacta y en la primera edicin inmediata al envo de la misma. El bien protegido, que compromete a la libertad de prensa e interesa a la comunidad, es la exactitud informativa. Aunque no sea de aplicacin al sub judice, habida cuenta de que su entrada en vigencia es posterior al momento en que ocurrieron los hechos que originaron esta litis, es de destacar que el derecho de rplica de que se trata, ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme lo normado por el art. 31 de la Constitucin Nacional, mediante la aprobacin por el art.1 de la ley 23.054 del llamado Pacto de San J os de Costa Rica, cuyos arts. 13 y 14 protegen la libertad de pensamiento y de expresin, y el derecho de rectificacin o respuesta, respectivamente. 7) Que en el caso sub examine se plantea un conflicto entre el derecho personal a la honra, el derecho individual de expresin de pensamiento a travs de la palabra impresa y en concreto, el derecho de crnica; y el derecho a la informacin. En ese orden, como principio es incuestionable el derecho que toda persona tiene a no ser difamada y en caso de serlo, a recibir indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos; tambin lo es el ejercicio autnomo de la prensa como medio de informacin colectiva que en la actualidad debe realizarse a travs de la compleja divisin del trabajo que requiere la produccin cotidiana de un diario moderno, con el fin de resolver el problema cuantitativo del flujo de noticias, su rapidez, su carcter instantneo con el acontecimiento o suceso objeto de la informacin. Por ltimo, el derecho de la comunidad a ser bien informada y que encierra en s el derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. Este conflicto entre valores o bienes jurdicos contrapuestos obliga a los jueces a realizar, en cada caso, una armnica ponderacin axiolgica con miras a determinar con precisin sus respectivos alcances y lmites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitucin que los ampara. 8) Que los principios de libertad y la responsabilidad de la prensa constituyen una larga y honrosa tradicin a partir del art. 11 de la Declaracin de los Derechos del Hombre en 1789 que consagr la libertad de prensa bajo reserva de la represin de los abusos en los casos determinados por ley.
- 176 - En efecto, el citado artculo deca: La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms precioso del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en los casos determinados por la ley. Es decir que en materia de prensa, ya se trate del derecho de informacin o del derecho de crnica, est permitido publicar lo que se desee pero con la condicin de responder por los abusos , los que nicamente pueden ser calificados por la ley y sancionados por los jueces. La prensa no goza de impunidad pero s tiene el beneficio de la seguridad por la funcin que desempea y los riesgos a que est expuesta. De ah surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daos que hubiera causado o la represin penal de los sujetos que hubieran cometido delitos por su intermedio. 9) Que el fundamento jurdico de la reparacin civil est constituido por la ilicitud del hecho daoso, causado sin derecho a otro por dolo, negligencia o imprudencia. Que el criterio de negligencia est determinado por la naturaleza del acto y se corresponde, en cuanto a las noticias falsas, al hecho de haber examinado o no, seriamente y de buena fe, la fuente de la que emana la noticia y si esa fuente por el grado de responsabilidad que la ley le asigna y la funcin que cumple, hace que la informacin que suministra deba considerarse como verdadera. En todos los casos, mxime cuando se afecta con la publicacin de una noticia falsa el derecho de la personalidad que corresponde al honor personal, el dao causado debe serlo intencionalmente o por negligencia y no por el ejercicio propio de un derecho. 10) Que en consecuencia, la reproduccin literal efectuada por los demandados de un comunicado policial sin introducir modificaciones ni aadir calificativos constituye el ejercicio regular del derecho de crnica propio de los medios de prensa (art. 1071 del Cdigo Civil) , circunstancia que exime de ilicitud a la informacin y excluye la posibilidad de configurar un abuso del derecho, por no existir dolo, culpa o negligencia, precisamente porque la fuente de la noticia autoridad policial con competencia funcional exclusiva en la en la prevencin y represin de delitos y faltas- , convierte en objetivamente confiable la veracidad y exactitud del contenido de la noticia objeto del derecho de crnica, todo ello sin dejar de sealar la responsabilidad del Estado por la falsedad de la noticia proporcionada en los medios de prensa. A mayor abundamiento, cabe sealar que la Oficina de Prensa y Difusin de la Polica Federal emiti el comunicado N 65 del 25 de febrero de 1980 en uso de las atribuciones que le confiere el Reglamento N 17 del Registro de Reglamentos de esa institucin (R.R.P.F.) aprobado por el decreto N 18.874/48, como as tambin que la misin para la cual aqulla fue
- 177 - creada es, justamente, la de promover el conocimiento pblico de la obra y labor institucional por medio de la prensa y rganos de extensin cultural (art. 13 del Reglamento citado). Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador General, se revoca la sentencia apelada y rechaza la demanda (art. 16, 2 parte, ley 48). Costas por su orden en todas las instancias en atencin a que el actor pudo considerarse con derecho a litigar.
Carlos S. Fayt
22- Caso Triacca c. La Razn.
Un criterio similar al anterior pronunciamiento fue el seguido por la Corte en este caso en el cual, para eximir de responsabilidad al editor se exigi la identificacin de la fuente y la trascripcin fiel de lo manifestado por la misma, de manera tal de permitir al pblico atribuirla no al medio que la difundiera sino a quien la generara.
FALLO (CSJ en Fallos 316:2416)
Buenos Aires, 26 de octubre de 1993.
Vistos los autos: "Triacca, Alberto J orge c/Diario La Razn y otros s/ daos y perjuicios". Considerando: 1) Que a principios del mes de mayo de 1987 la agencia "Diarios y Noticias" -que se encuentra demandada en autos- difundi el despacho N 115 en el que se mencionaba la detencin del ex diputado de la Nacin Norberto Imbelloni, ocurrida en la Repblica del Paraguay. Segn el comunicado, la detencin de Imbelloni se deba a un pedido de extradicin formulado por la justicia argentina, ante la cual Imbelloni estaba acusado del asesinato - ocurrido en 1973- de Ral Cuervo, quien en esa poca estaba relacionado con el dirigente sindical Alberto Jorge Triacca. En lo que es relevante para este proceso, el comunicado contena la siguiente informacin: "...La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana Mara Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el Juzgado de Carlos Olivieri. Segn la mujer, el ex legislador
- 178 - hiri de bala a su marido, mientras ste cargaba combustible en su automvil, en la estacin de servicio ubicada en la esquina de las calles Quintino Bocayuva y Treinta y Tres Orientales, el 17 de noviembre de 1973. El herido falleci cinco das despus, perodo en el que permaneci internado en el hospital de la Unin Obrera Metalrgica. Fue entonces que Cuervo habra revelado los detalles del episodio a su esposa, segn el testimonio de sta. De acuerdo con Tarelli, el motivo del crimen estara vinculado con el trfico de cocana y con el hecho de que Cuervo fue guardaespaldas de los dirigentes sindicales Lorenzo Miguel, Augusto Timoteo Vandor y Jorge Triacca. Segn las declaraciones de la mujer, en el momento del homicidio su esposo trasladaba un cargamento de cinco kilogramos de la droga mencionada, que deban ser entregados a Triacca. La viuda explic que no denunci el caso en doce aos debido a las 'amenazas y recomendaciones' que recibi de un hermano de Imbelloni y de Triacca, quien la indemniz por la muerte de su marido con una suma de dinero que le permiti adquirir un departamento de tres ambientes..." (fs. 42). Este comunicado fue trascripto parcialmente por varios peridicos de la Capital Federal. 2) Que a fs. 11/21, Alberto J orge Triacca promovi demanda sumaria en concepto de resarcimiento por dao moral contra los diarios "La Razn" y "La Nacin" y la agencia "Diarios y Noticias" ante el seor juez a cargo del J uzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 15 de la Capital Federal. En su presentacin, el actor sostuvo que el comunicado en cuestin le imputaba falsamente su participacin en la muerte de Ral Cuervo y en el trfico de estupefacientes, pretendiendo descalificar pblicamente su figura. Considera que la divulgacin de hechos falsos respecto de su persona constituye el delito de calumnia, ya que lesiona la honra, el honor, la buena reputacin de que goza frente a terceros, su prestigio profesional;; en fin, la integridad moral de que goza. Seala, con cita del pronunciamiento de esta Corte in re: "Campillay" (Fallos: 308:789), que la demandada no poda alegar su desconocimiento acerca de la falsedad de los hechos contenidos en el comunicado. Considera que el deber de veracidad -que distingue del de verdad- exige que la publicacin no d lugar a inferencias distorsionadas de los hechos, es decir de manera sensacionalista o equvoca. Menciona, adems, el precedente del Tribunal en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), segn el cul el carcter difamatorio o injurioso de una publicacin faculta al Estado a reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa. 3) Que, a fs. 668/670, consta la fotocopia certificada de la declaracin prestada por Ana Mara Tarelli ante el J uzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin, a cargo del doctor Carlos A. Olivieri, el da 29 de agosto de 1985. En dicha oportunidad, la nombrada manifest lo
- 179 - siguiente: "...Que 'alrededor del da 16 17' de noviembre de 1973, su marido caa, herido por una bala en la interseccin de las calles Pavn, entre Quintino Bocayuva y 33 Orientales, no falleciendo en ese instante. Hasta esa poca, el seor Ral Cuervo, que de l se trata, se desempeaba como 'guardaespaldas' del dirigente J orge Triacca, juntamente con el ahora diputado Nacional, Norberto Imbelloni... En esa oportunidad, la vctima se hallaba en un vehculo marca Ford Falcon, 'cargando nafta' en la estacin de servicio sita en la esquina de Pavn y Quintino Bocayuva, cuando, de otro automvil, baj 'el Beto Imbelloni' y le dispar a su esposo, 'un slo balazo'. Luego del evento, los ocasionales acompaantes de Cuervo lo llevan a ste hasta el hospital 'Sanatorio Metalrgico', sito en la calle Hiplito Yrigoyen, en el barrio porteo del 'Once'. All permaneci internado hasta el da 22 de noviembre de 1983 (1973), en que falleci, como consecuencia de la herida recibida. Que la dicente acompa a Cuervo durante los ltimos cinco das de su existencia, y fue en esa oportunidad que la dicente toma conocimiento de los hechos aqu narrados, contados por su marido. En esa ocasin le manifest a la aqu presente que en esa oportunidad de ser baleado, l y sus compaeros estaban traficando con un cargamento de cinco kilogramos de cocana, los que traan de Rosario, Pcia. de Santa Fe, con el objeto de hacer entrega de dicha 'carga' en el sindicato del plstico, al 'seor J orge Triacca'. Agrega la deponente que su cnyuge 'se lo pasaba viajando' por el interior del pas. Preguntada sobre porqu dej pasar doce aos desde el hecho que ahora denuncia, la exponente relata: Que durante todos estos aos estuvo amenazada de muerte, amenazas pronunciadas por Triacca y por el hermano de Norberto Imbelloni en momentos que la deponente habra sido citada por autoridades de la Seccional 10a. de la Polica Federal, con motivo de la muerte de su esposo, y las mismas se extendieron hasta el da de hoy, mejor dicho, aclara, hasta estos 'ltimos tiempos'... Desea dejar asentado -la denunciante- que a raz de la muerte de su esposo recibi por parte del sindicato del plstico una 'indemnizacin' en el ao 1974, en dinero, lo que le permiti adquirir un departamento de tres ambientes en el barrio de 'Once', ... Adems de la citada 'indemnizacin', la manifestante recibe un salario mensual, -a partir del ao 1973- por parte del sindicato del plstico, sin necesidad de concurrir a trabajar y figurando como 'empleada' en dicha institucin...". 4) Que a fs. 581/583 presta declaracin testimonial en este juicio, el da 17 de octubre, la seora Tarelli, quien, al responder al interrogatorio preparado por el representante de "Diarios y Noticias" seal lo siguiente: "...Que al esposo de la dicente, lo mata Norberto Imbelloni, que era Diputado Nacional en el momento que la dicente formula la denuncia, cuando lo mata a su esposo, tambin el nombrado era guardaespaldas de Triacca, y todava no ejerca como Diputado. Agrega que denunci tambin a Triacca, porque la gente que
- 180 - trabajaba con l, le llevaba 5 kg. de droga a Triacca. Agrega que Triacca, es traficante de drogas... Que la denuncia la hizo en el J uzgado del Dr. Oliveri, Secretara del Dr. Nio, no recordando los nmeros del J uzgado y Secretara... Que su declaracin fue que haban matado a su esposo cuando venan de Rosario, con Imbelloni y varios ms, van al Sindicato del Plstico, le entregan la droga a Triacca, cuando sale su esposo con tres o cuatro personas ms, en la estacin de servicio que est a dos cuadras, en la calle Pavn y Treinta y Tres, ah es donde Imbelloni le pega el tiro, sale disparando en el coche de l. Luego a su esposo lo internan en el Sanatorio Metalrgico, donde vive 5 das, durante esos 5 das es cuando su esposo le manifiesta las verdaderas actividades de Triacca y de la banda que tena. Eso es lo que declar ante el Dr. Olivieri.-.Que el tipo de presin que tuvo de Triacca, fueron amenazas, es decir, cuando tuvo que ir a declarar despus de la muerte de su esposo, en la Cra. 10a. de Cap. Fed., vino l con dos coches, en uno estaba l con tres personas ms, y en el otro coche un Peugeot gris, estaba uno de los hermanastros de l, no recuerda si haba dos o tres personas ms, que iban como testigos. Mientras iban camino a la Cra., el Sr. Triacca le preguntaba que saba la dicente, que le haba dicho Ral, por su esposo, y que si el Comisario le iba a hacer preguntas, dijera que la dicente no saba nada, que pensara en sus nenas que son muy chiquititas, agregando que tiene tres hijas. Que pensara en ella, que era joven y que iba a hacer todo lo posible para ayudarlas, que no les faltase nada, que buscara un buen colegio que l se iba a encargar de pagarlo,..." (fs. 581/581 vta.). Al ser preguntada si sus declaraciones ante el doctor Olivieri haban sido reproducidas total o parcialmente por diarios y otros medios de comunicacin, contest: "...Que s, tuvo amplia repercusin, incluso en el extranjero..." (fs. 582). 5) Que el seor juez de primera instancia rechaz la demanda en todas sus partes (fs. 948/957). En primer lugar, el magistrado seal que: "...El elemento desencadenante de la cuestin -en su esencia y en su cronologa- ha sido la manifestacin de Tarelli de Cuervo pero este hecho no es el tema de autos sino la conducta de "DYN" a travs de sus cables y la noticia de stos publicados por 'La Razn'. Ni los cables de 'DYN' ni el peridico afirman que 'Triacca es traficante de drogas' y se limitan -el ltimo a travs del cable de la Agencia- a decir que segn la Sra. de Cuervo Triacca es o sera..." (fs. 956). As, el juez de primera instancia concluy que: "...en autos no puede imputarse a las demandadas ninguno de los presupuestos que justificaran su responsabilidad; tampoco la agencia hizo suya la informacin ya que seal con precisin el origen, debiendo aplicarse con respecto a aqullas un principio de indiferencia ya que la verdadera responsable -ms all de la
- 181 - verdad o falsedad de sus dichos- sera la Sra. de Cuervo. No existe, entonces culpa en las accionadas que justifique la aplicacin del art. 1109 del Cd. Civil..." (fs. 957). Este pronunciamiento fue apelado por la actora. 6) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C) revoc la sentencia de primera instancia. En primer lugar, el a quo seal que la demanda contra "La Nacin" fue desistida por un arreglo al que llegaron las partes y, la dirigida contra "La Razn", tambin en virtud de que esta empresa periodstica haba cado en quiebra. En consecuencia, concluy que la nica parte contra la cual se mantena la accin en esa alzada era la codemandada "Diarios y Noticias". Respecto del fondo de la cuestin, el juez que llev la voz en el acuerdo consider, en primer lugar, que: "...el calibre indudablemente grave y acusador de delitos de las declaraciones de la Sra. de Cuervo, haca necesaria una especial prudencia por parte de la comunicadora de la informacin, la cual, tratndose de la posible difamacin o atribucin de diversas conductas penalmente reprimidas deba cuidar al lmite mximo sus precauciones antes de emitir el cable informativo..." (fs. 1032 vta./1033). Segn el a quo, el despacho emitido por la demandada no puso perfectamente en claro en qu poca la seora de Cuervo habra efectuado las declaraciones en cuestin. Ello, a juicio de la cmara, determinaba que el lector poda: "... llegar a confundirse acerca de si las declaraciones de la Sra. Tarelli fueron aqullas de 1985 u otras prximas al despacho de 1987..." (fs. 1033). Para el a quo, "...la gravedad de la acusacin, sobre todo por el perfil de la figura del actor en diferentes reas en mayo de 1987 exiga, para cumplir con el deber de diligencia, que se resaltara la fecha de esas denuncias y de dnde se haban tomado..." (fs. 1033 vta.). En opinin de la cmara, no "...bastaba, pues, atribuir la vieja noticia a la Sra. Tarelli y, an, haber usado en uno de esos prrafos tan slo, el tiempo potencial (tercero, cuando dice 'habra revelado', segn el 'testimonio de sta'), sino que se debi, para cubrir todas las exigencias de un despacho no lesionante, insistir en que se trataba de las declaraciones, dichos o explicaciones de 1985 y volcadas en el expediente judicial..." (fs. 1033 vta.). Por otra parte, seala el a quo que, a pesar de que el actor desminti las imputaciones de la seora Tarelli poco tiempo despus de producidas stas en 1985, el despacho de la demandada "...silenci esta larga desmentida y contradeclaracin del acusado..." (fs. 1034). Para la instancia anterior, la responsabilidad de la demandada tambin se funda en la circunstancia que aqulla no tom en 1987 "...la versin de la acusadora, Sra. de Cuervo, como estaba vertida en el expediente, sino de sus archivos, como lo ha confesado en autos..." (fs. 1034). Tal proceder, a juicio de la alzada, "...es reveladora de cierta ligereza no admisible en el caso por la ndole de la versin que, en verdad, no era noticia. Esto no fue
- 182 - desmentido ni explicado en la contestacin de los agravios. Se presenta as como una publicidad parcial, recortada, sin cumplir la integridad de la informacin y unilateralmente comunicada, al silenciarse los otros elementos exculpatorios del agraviado. Falta de seriedad al no producir la mnima investigacin que completara la vieja noticia de 1985..." (fs. 1034 vta.). La cmara, con cita del fallo estadounidense en el caso "New York Times vs. Sullivan" (376 U.S. 254), concluy que en el caso la demandada haba actuado con "malicia o grave negligencia" pues aqulla "...frente a la declaracin injuriosa o calumniosa de un tercero, efectuada dos aos antes, la repiti, atribuyndola, es cierto, a esa fuente, pero sin indagar los resultados, otras declaraciones y repercusiones, con una redaccin que confunde sobre la actualidad y vigencia de lo comunicado..." (fs. 1037/1037 vta.). En cuanto al tema del perjuicio, el a quo resolvi que aqul haba existido en autos pues "...la sola propalacin de la denuncia sin los recaudos expuestos, produce dao al honor subjetivo. Por ms de que el actor no haya sufrido desmedro en su carrera poltica y pblica, segn se manifiesta por la codemandada (fs. 1015), ha sufrido la autoestima que es cualidad del honor..." (fs. 1038 vta.). En definitiva, la cmara revoc la sentencia de primera instancia y conden a "Diarios y Noticias" a pagar al actor la suma de australes 70.000.000, con intereses hasta el momento del fallo, a partir de las publicaciones, al 6% anual y con costas de todo el juicio a la vencida. Contra dicho pronunciamiento, el representante de la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. 7) Que el apelante formula los siguientes agravios: a) en la sentencia del a quo habra un apartamiento indebido de la doctrina elaborada por el Tribunal en el caso "Campillay"; b) la decisin del a quo de considerar que la demandada haba actuado con dolo o culpa grave sera arbitraria pues la actora no habra suministrado prueba tendiente a acreditar dicho extremo; c) en el fallo recurrido se habra desconocido el rol constitucional de la libertad de prensa pues se habra omitido toda referencia a los aspectos constitucionales del caso, que oportunamente haban sido planteados por la demandada; d) la sentencia de cmara estara basada en afirmaciones dogmticas pues en ella no se explicaran las razones por las cuales la demandada -atento el carcter de "figura pblica" del actor- tena un deber de especial diligencia al difundir noticias a su respecto; e) el pronunciamiento apelado tambin carecera de fundamentos suficientes en tanto sostiene que el despacho en cuestin podra llegar a confundir al lector respecto de la poca
- 183 - en que se habran efectuado las declaraciones de la seora de Cuervo, dado que ninguna prueba se habra producido en autos para acreditar "esa consideracin subjetiva" del a quo (fs. 1089 vta. del recurso extraordinario); y f) por ltimo, el recurrente sostiene que la informacin emitida por la demandada - contrariamente a lo resuelto por la cmara- en nada habra afectado la reputacin de Triacca, pues ste, con posterioridad a dicha informacin, sigui desarrollando una intensa actividad gremial, poltica y social. 8) Que el recurso interpuesto es formalmente admisible pues se ha cuestionado el alcance atribuido por la cmara a las clusulas constitucionales que garantizan la libertad de expresin, y la decisin es contraria al derecho en que se funda el apelante (art. 14, inc. 3, ley 48). 9) Que en el tantas veces citado caso " Campillay" (Fallos: 308:789), esta Corte resolvi que cuando un rgano periodstico difunde una informacin, que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (considerando 7). 10) Que, con relacin a esta ltima hiptesis (indicacin de la fuente), que es la que interesa en el sub examine, el informador, al precisar aqulla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a travs del cual las han recibido, sino a la especfica causa que las ha generado. De igual forma, los propios aludidos por la informacin resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran con derecho- podrn ser dirigidos contra aqullos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin (sentencia dictada en la causa G.184.XXIV, " Granada, Jorge Horacio c/ Diarios y Noticias S.A. s/daos y perjuicios" , de la fecha). 11) Que el examen del fallo apelado indica claramente que el a quo ha hecho una interpretacin errnea de la doctrina del Tribunal reseada precedentemente. En efecto, dicha doctrina exige que, para obtener la exencin de responsabilidad del informador, ste atribuya directamente la noticia a una fuente identificable y que transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aqulla. Tales requisitos fueron cumplidos ampliamente por la demandada. En primer lugar, el examen del despacho N 115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones all contenidas, que podran afectar la reputacin del actor, fueron atribuidas inequvocamente a la
- 184 - seora Ana Mara Tarelli viuda de Cuervo, en por lo menos cinco oportunidades. As, en el citado despacho, trascripto parcialmente en el considerando 1 de la presente, se dijo: "La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana Mara Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el J uzgado de Carlos Olivieri. Segn la mujer..., segn el testimonio de sta. De acuerdo con Tarelli,... Segn las declaraciones de la mujer... La viuda explic...". Por otra parte, tambin resulta indudable que la citada informacin es una trascripcin sustancialmente idntica de lo manifestado por la viuda de Cuervo al prestar declaracin ante la justicia de instruccin (ver supra considerando 3), manifestaciones que, por otra parte, fueron ratificadas en estas actuaciones (confr. considerando 4). 12) Que, conforme a lo expresado, resulta que las exigencias que el a quo impuso a la demandada para sustraerla de la proteccin que le otorgaban los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional (ver considerando 6 de la presente), no estaban contenidas en la interpretacin que el precedente "Campillay" hizo de esas normas. As, por ejemplo, la precisin matemtica en punto a la fecha de las declaraciones de la viuda de Cuervo, es un requisito creado por el a quo que en manera alguna encuentra su fundamento en "Campillay". Sin perjuicio de lo cual, cabe sealar que tal indicacin surge con la suficiente claridad del texto del despacho N 115 (ver considerando 1). Por otra parte, tampoco resulta ser una exigencia contenida en la citada doctrina de este Tribunal, la pretensin de la cmara en el sentido de que una persona "del perfil...del actor en diferentes reas en mayo de 1987", hiciese necesario que la demandada actuara con un deber especial de diligencia al difundir noticias a su respecto, o que debiera efectuar una investigacin con el objeto de acreditar la veracidad de las declaraciones de la seora de Cuervo. Es ms, como surge de la doctrina judicial estadounidense, citada aprobatoriamente por esta Corte -en su anterior integracin- en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), la proteccin del honor de personalidades pblicas -como el actor- debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que se brinda a los simples particulares (considerandos 10 a 14 del citado fallo). Este principio -justamente opuesto al insinuado en la sentencia apelada- se funda, en primer lugar, en que las personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y que aqullas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (caso citado, considerando 12). Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, segn el cual debe resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano democrtico.
- 185 - Por fin, tampoco surge de la doctrina de esta Corte en "Campillay" que, junto con la publicacin de la declaracin de la viuda de Cuervo, la agencia tuviera la obligacin de reproducir las posteriores de Triacca respecto del asunto, como errneamente lo pretende el a quo. En efecto, el deber esencial en "Campillay" es la fidelidad a la fuente -requisito ste ampliamente satisfecho por la demandada- y no, como lo pretende el a quo, el de difundir todas las posibles repercusiones y desmentidas motivadas por aqulla. 13) Que, en consecuencia, cabe sealar que en el caso no hubo falsedad por parte de la demandada en el comunicado N 115, en tanto aqulla individualiz a la fuente y la transcribi textualmente, circunstancia que torna innecesario el examen del caso a la luz del precedente estadounidense "New York Times vs. Sullivan". Ello es as, pues el criterio jurisprudencial citado, al fundarse en el grado de culpabilidad con la que obr el agente, presupone obviamente la existencia de una informacin objetivamente falsa. 14) Que, por todo lo expuesto, corresponde concluir que la conducta de la demandada se encuentra amparada por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, por lo cual deviene necesario descalificar el fallo apelado, resolviendo, al mismo tiempo, el fondo del asunto. Por ello, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de fs. 11/21 (artculo 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas, Notifquese y, oportunamente, devulvase.
Antonio Boggiano Rodolfo C. Barra Carlos S. Fayt (segn su voto) Augusto Csar Belluscio (segn su voto) Enrique Santiago Petracchi (segn su voto) Ricardo Levene (h) J ulio S. Nazareno -. Eduardo Molin OConnor..
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT, DON AUGUSTO CSAR BELLUSCIO Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1) Que a principios del mes de mayo de 1987 la agencia "Diarios y Noticias" -que se encuentra demandada en autos- difundi el despacho N 115 en el que se mencionaba la detencin del ex diputado de la Nacin Norberto Imbelloni, ocurrida en la Repblica del Paraguay. Segn el comunicado, la detencin de Imbelloni se deba a un pedido de extradicin formulado por la justicia argentina, ante la cual Imbelloni estaba acusado del asesinato -
- 186 - ocurrido en 1973- de Ral Cuervo, quien en esa poca estaba relacionado con el dirigente sindical Alberto J orge Triacca. En lo que es relevante para este proceso, el comunicado contena la siguiente informacin: "...La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana Mara Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el J uzgado de Carlos Olivieri. Segn la mujer, el ex legislador hiri de bala a su marido, mientras ste cargaba combustible en su automvil, en la estacin de servicio ubicada en la esquina de las calles Quintino Bocayuva y Treinta y Tres Orientales, el 17 de noviembre de 1973. El herido falleci cinco das despus, perodo en el que permaneci internado en el hospital de la Unin Obrera Metalrgica. Fue entonces que Cuervo habra revelado los detalles del episodio a su esposa, segn el testimonio de sta. De acuerdo con Tarelli, el motivo del crimen estara vinculado con el trfico de cocana y con el hecho de que Cuervo fue guardaespaldas de los dirigentes sindicales Lorenzo Miguel, Augusto Timoteo Vandor y J orge Triacca. Segn las declaraciones de la mujer, en el momento del homicidio su esposo trasladaba un cargamento de cinco kilogramos de la droga mencionada, que deban ser entregados a Triacca. La viuda explic que no denunci el caso en doce aos debido a las 'amenazas y recomendaciones' que recibi de un hermano de Imbelloni y de Triacca, quien la indemniz por la muerte de su marido con una suma de dinero que le permiti adquirir un departamento de tres ambientes..." (fs. 42). Este comunicado fue trascripto parcialmente por varios peridicos de la Capital Federal. 2) Que a fs. 11/21, Alberto J orge Triacca promovi demanda sumaria en concepto de resarcimiento por dao moral contra los diarios "La Razn" y "La Nacin" y la agencia "Diarios y Noticias" ante el seor juez a cargo J uzgado Nacional de Primera Instancias en lo Civil N 15 de la Capital Federal. En su presentacin, el actor sostuvo que el comunicado en cuestin le imputaba falsamente su participacin en la muerte de Ral Cuervo y en el trfico de estupefacientes, pretendiendo descalificar pblicamente su figura. Considera que la divulgacin de hechos falsos respecto de su persona constituye el delito de calumnia, ya que lesiona la honra, el honor, la buena reputacin de que goza frente a terceros, su prestigio profesional; en fin, la integridad moral de que goza. Seala, con cita del pronunciamiento de esta Corte in re: "Campillay (Fallos: 308:789), que la demandada no poda alegar su desconocimiento acerca de la falsedad de los hechos contenidos en el comunicado. Considera que el deber de veracidad - que distingue del de verdad- exige que la publicacin no d lugar a inferencias distorsionadas de los hechos, es decir de manera sensacionalista o equvoca. Menciona, adems, el precedente del Tribunal en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), segn el cul el carcter
- 187 - difamatorio o injurioso de una publicacin faculta al Estado a reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa. 3) Que, a fs. 668/670, consta la fotocopia certificada de la declaracin prestada por Ana Mara Tarelli ante el J uzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin, a cargo del doctor Carlos A. Olivieri, el da 29 de agosto de 1985. En dicha oportunidad, la nombrada manifest lo siguiente: "...Que 'alrededor del da 16 17' de noviembre de 1973, su marido caa, herido por una bala en la interseccin de las calles Pavn, entre Quintino Bocayuva y 33 Orientales, no falleciendo en ese instante. Hasta esa poca, el seor Ral Cuervo, que de l se trata, se desempeaba como 'guardaespaldas' del dirigente J orge Triacca, juntamente con el ahora diputado Nacional, Norberto Imbelloni... En esa oportunidad, la vctima se hallaba en un vehculo marca Ford Falcon, 'cargando nafta' en la estacin de servicio sita en la esquina de Pavn y Quintino Bocayuva, cuando, de otro automvil, baj 'el Beto Imbelloni' y le dispar a su esposo, 'un slo balazo'. Luego del evento, los ocasionales acompaantes de Cuervo lo llevan a ste hasta el hospital 'Sanatorio Metalrgico', sito en la calle Hiplito Yrigoyen, en el barrio porteo del 'Once'. All permaneci internado hasta el da 22 de noviembre de 1983 (1973), en que falleci, como consecuencia de la herida recibida. Que la dicente acompa a Cuervo durante los ltimos cinco das de su existencia, y fue en esa oportunidad que la dicente toma conocimiento de los hechos aqu narrados, contados por su marido. En esa ocasin le manifest a la aqu presente que en esa oportunidad de ser baleado, l y sus compaeros estaban traficando con un cargamento de cinco kilogramos de cocana, los que traan de Rosario, pcia. de Santa Fe, con el objeto de hacer entrega de dicha 'carga' en el sindicato del plstico, al 'seor J orge Triacca'. Agrega la deponente que su cnyuge 'se lo pasaba viajando' por el interior del pas. Preguntada sobre porqu dej pasar doce aos desde el hecho que ahora denuncia, la exponente relata: Que durante todos estos aos estuvo amenazada de muerte, amenazas pronunciadas por Triacca y por el hermano de Norberto Imbelloni en momentos que la deponente habra sido citada por autoridades de la Seccional 10a. de la Polica Federal, con motivo de la muerte de su esposo, y las mismas se extendieron hasta el da de hoy, mejor dicho, aclara, hasta estos 'ltimos tiempos'... Desea dejar asentado -la denunciante- que a raz de la muerte de su esposo recibi por parte del sindicato del plstico una 'indemnizacin' en el ao 1974, en dinero, lo que le permiti adquirir un departamento de tres ambientes en el barrio de 'Once', ... Adems de la citada 'indemnizacin', la manifestante recibe un salario mensual, -a partir del ao 1973- por parte del sindicato del plstico, sin necesidad de concurrir a trabajar y figurando como 'empleada' en dicha institucin...".
- 188 - 4) Que a fs. 581/583 presta declaracin testimonial en este juicio, el da 17 de octubre, la seora Tarelli, quien, al responder al interrogatorio preparado por el representante de "Diarios y Noticias" seal lo siguiente: "...Que al esposo de la dicente, lo mata Norberto Imbelloni, que era Diputado Nacional en el momento que la dicente formula la denuncia, cuando lo mata a su esposo, tambin el nombrado era guardaespaldas de Triacca, y todava no ejerca como Diputado. Agrega que denunci tambin a Triacca, porque la gente que trabajaba con l, le llevaba 5 kg. de droga a Triacca. Agrega que Triacca, es traficante de drogas... Que la denuncia la hizo en el J uzgado del Dr. Oliveri, Secretara del Dr. Nio, no recordando los nmeros del J uzgado y Secretara... Que su declaracin fue que haban matado a su esposo cuando venan de Rosario, con Imbelloni y varios ms, van al Sindicato del Plstico, le entregan la droga a Triacca, cuando sale su esposo con tres o cuatro personas ms, en la estacin de servicio que est a dos cuadras, en la calle Pavn y Treinta y Tres, ah es donde Imbelloni le pega el tiro, sale disparando en el coche de l. Luego a su esposo lo internan en el Sanatorio Metalrgico, donde vive 5 das, durante esos 5 das es cuando su esposo le manifiesta las verdaderas actividades de Triacca y de la banda que tena. Eso es lo que declar ante el Dr. Olivieri.-.Que el tipo de presin que tuvo de Triacca, fueron amenazas, es decir, cuando tuvo que ir a declarar despus de la muerte de su esposo, en la Cra. 10a. de Cap. Fed., vino l con dos coches, en uno estaba l con tres personas ms, y en el otro coche un Peugeot gris, estaba uno de los hermanastros de l, no recuerda si haba dos o tres personas ms, que iban como testigos. Mientras iban camino a la Cra., el Sr. Triacca le preguntaba que saba la dicente, que le haba dicho Ral, por su esposo, y que si el Comisario le iba a hacer preguntas, dijera que la dicente no saba nada, que pensara en sus nenas que son muy chiquititas, agregando que tiene tres hijas. Que pensara en ella, que era joven y que iba a hacer todo lo posible para ayudarlas, que no les faltase nada, que buscara un buen colegio que l se iba a encargar de pagarlo,..." (fs. 581/581 vta.). Al ser preguntada si sus declaraciones ante el doctor Olivieri haban sido reproducidas total o parcialmente por diarios y otros medios de comunicacin, contest: "...Que s, tuvo amplia repercusin, incluso en el extranjero..." (fs. 582). 5) Que el seor juez de primera instancia rechaz la demanda en todas sus partes (fs. 948/957). En primer lugar, el magistrado seal que: "...El elemento desencadenante de la cuestin -en su esencia y en su cronologa- ha sido la manifestacin de Tarelli de Cuervo pero este hecho no es el tema de autos sino la conducta de "DYN" a travs de sus cables y la noticia de stos publicados por 'La Razn'. Ni los cables de 'DYN' ni el peridico afirman que 'Triacca
- 189 - es traficante de drogas' y se limitan -el ltimo a travs del cable de la Agencia- a decir que segn la Sra. de Cuervo Triacca es o sera..." (fs. 956). As, el juez de primera instancia concluy que: "...en autos no puede imputarse a las demandadas ninguno de los presupuestos que justificaran su responsabilidad; tampoco la agencia hizo suya la informacin ya que seal con precisin el origen, debiendo aplicarse con respecto a aqullas un principio de indiferencia ya que la verdadera responsable -ms all de la verdad o falsedad de sus dichos- sera la Sra. de Cuervo. No existe, entonces culpa en las accionadas que justifique la aplicacin del art. 1109 del Cd. Civil..." (fs. 957). Este pronunciamiento fue apelado por la actora. 6) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C) revoc la sentencia de primera instancia. En primer lugar, el a quo seal que la demanda contra "La Nacin" fue desistida por un arreglo al que llegaron las partes y, la dirigida contra "La Razn", tambin en virtud de que esta empresa periodstica haba cado en quiebra. En consecuencia, concluy que la nica parte contra la cual se mantena la accin en esa alzada era la codemandada "Diarios y Noticias". Respecto del fondo de la cuestin, el juez que llev la voz en el acuerdo consider, en primer lugar, que: "...el calibre indudablemente grave y acusador de delitos de las declaraciones de la Sra. de Cuervo, haca necesaria una especial prudencia por parte de la comunicadora de la informacin, la cual, tratndose de la posible difamacin o atribucin de diversas conductas penalmente reprimidas deba cuidar al lmite mximo sus precauciones antes de emitir el cable informativo..." (fs. 1032 vta./1033). Segn el a quo, el despacho emitido por la demandada no puso perfectamente en claro en qu poca la seora de Cuervo habra efectuado las declaraciones en cuestin. Ello, a juicio de la cmara, determinaba que el lector poda: "... llegar a confundirse acerca de si las declaraciones de la Sra. Tarelli fueron aqullas de 1985 u otras prximas al despacho de 1987..." (fs. 1033). Para el a quo, "...la gravedad de la acusacin, sobre todo por el perfil de la figura del actor en diferentes reas en mayo de 1987 exiga, para cumplir con el deber de diligencia, que se resaltara la fecha de esas denuncias y de dnde se haban tomado..." (fs. 1033 vta.). En opinin de la cmara, no "...bastaba, pues, atribuir la vieja noticia a la Sra. Tarelli y, an, haber usado en uno de esos prrafos tan slo, el tiempo potencial (tercero, cuando dice 'habra revelado', segn el 'testimonio de sta'), sino que se debi, para cubrir todas las exigencias de un despacho no lesionante, insistir en que se trataba de las declaraciones, dichos o explicaciones de 1985 y volcadas en el expediente judicial..." (fs. 1033 vta.). Por otra parte, seala el a quo que, a pesar de que el actor desminti las imputaciones de la seora Tarelli poco tiempo despus de producidas stas en 1985, el
- 190 - despacho de la demandada "...silenci esta larga desmentida y contradeclaracin del acusado..." (fs. 1034). Para la instancia anterior, la responsabilidad de la demandada tambin se funda en la circunstancia que aqulla no tom en 1987 "...la versin de la acusadora, Sra. de Cuervo, como estaba vertida en el expediente, sino de sus archivos, como lo ha confesado en autos..." (fs. 1034). Tal proceder, a juicio de la alzada, "...es reveladora de cierta ligereza no admisible en el caso por la ndole de la versin que, en verdad, no era noticia. Esto no fue desmentido ni explicado en la contestacin de los agravios. Se presenta as como una publicidad parcial, recortada, sin cumplir la integridad de la informacin y unilateralmente comunicada, al silenciarse los otros elementos exculpatorios del agraviado. Falta de seriedad al no producir la mnima investigacin que completara la vieja noticia de 1985..." (fs. 1034 vta.). La cmara, con cita del fallo estadounidense en el caso "New York Times vs. Sullivan" (376 U.S. 254), concluy que en el caso la demandada haba actuado con "malicia o grave negligencia" pues aqulla "...frente a la declaracin injuriosa o calumniosa de un tercero, efectuada dos aos antes, la repiti, atribuyndola, es cierto, a esa fuente, pero sin indagar los resultados, otras declaraciones y repercusiones, con una redaccin que confunde sobre la actualidad y vigencia de lo comunicado..." (fs. 1037/1037 vta.). En cuanto al tema del perjuicio, el a quo resolvi que aqul haba existido en autos pues "...la sola propalacin de la denuncia sin los recaudos expuestos, produce dao al honor subjetivo. Por ms de que el actor no haya sufrido desmedro en su carrera poltica y pblica, segn se manifiesta por la codemandada (fs. 1015), ha sufrido la autoestima que es cualidad del honor..." (fs. 1038 vta.). En definitiva, la cmara revoc la sentencia de primera instancia y conden a "Diarios y Noticias" a pagar al actor la suma de australes 70.000.000, con intereses hasta el momento del fallo, a partir de las publicaciones, al 6% anual y con costas de todo el juicio a la vencida. Contra dicho pronunciamiento, el representante de la demandada interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. 7) Que el apelante formula los siguientes agravios: a) en la sentencia del a quo habra un apartamiento indebido de la doctrina elaborada por el Tribunal en el caso "Campillay"; b) la decisin del a quo de considerar que la demandada haba actuado con dolo o culpa grave sera arbitraria pues la actora no habra suministrado prueba tendiente a acreditar dicho extremo;
- 191 - c) en el fallo recurrido se habra desconocido el rol constitucional de la libertad de prensa pues se habra omitido toda referencia a los aspectos constitucionales del caso, que oportunamente haban sido planteados por la demandada; d) la sentencia de cmara estara basada en afirmaciones dogmticas pues en ella no se explicaran las razones por las cuales la demandada -atento el carcter de "figura pblica" del actor- tena un deber de especial diligencia al difundir noticias a su respecto; e) el pronunciamiento apelado tambin carecera de fundamentos suficientes en tanto sostiene que el despacho en cuestin podra llegar a confundir al lector respecto de la poca en que se habran efectuado las declaraciones de la seora de Cuervo, dado que ninguna prueba se habra producido en autos para acreditar "esa consideracin subjetiva" del a quo (fs. 1089 vta. del recurso extraordinario); y f) por ltimo, el recurrente sostiene que la informacin emitida por la demandada - contrariamente a lo resuelto por la cmara- en nada habra afectado la reputacin de Triacca, pues ste, con posterioridad a dicha informacin, sigui desarrollando una intensa actividad gremial, poltica y social. 8) Que el recurso interpuesto es formalmente admisible pues se ha cuestionado el alcance atribuido por la cmara a las clusulas constitucionales que garantizan la libertad de expresin, y la decisin es contraria al derecho en que se funda el apelante (art. 14, inc. 3, ley 48). 9) Que en el tantas veces citado caso "Campillay" (Fallos: 308:789), esta Corte resolvi que cuando un rgano periodstico difunde una informacin, que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde civilmente por ella en los supuestos en que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de verbo potencial, o, por fin, propale la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente (considerando 7). 10) Que, con relacin a esta ltima hiptesis (indicacin de la fuente), que es la que interesa en el sub examine, el informador, al precisar aqulla, deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a travs del cual las han recibido, sino a la especfica causa que las ha generado. De igual forma, los propios aludidos por la informacin resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos -si a ellos se creyeran con derecho- podrn ser dirigidos contra aqullos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin (sentencia dictada en la causa G.184.XXIV, "Granada, J orge Horacio c/ Diarios y Noticias S.A. s/daos y perjuicios", de la fecha).
- 192 - 11) Que el examen del fallo apelado indica claramente que el a quo ha hecho una interpretacin errnea de la doctrina del Tribunal reseada precedentemente. En efecto, dicha doctrina exige que, para obtener la exencin de responsabilidad del informador, ste atribuya directamente la noticia a una fuente identificable y que transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aqulla. Tales requisitos fueron cumplidos ampliamente por la demandada. En primer lugar, el examen del despacho N 115 no deja lugar a duda alguna de que las expresiones all contenidas, que podran afectar la reputacin del actor, fueron atribuidas inequvocamente a la seora Ana Mara Tarelli viuda de Cuervo, en por lo menos cinco oportunidades. As, en el citado despacho, trascripto parcialmente en el considerando 1 de la presente, se dijo: "La causa contra Imbelloni fue iniciada por la viuda de Cuervo, Ana Mara Tarelli, el 29 de agosto de 1985, ante el J uzgado de Carlos Olivieri. Segn la mujer..., segn el testimonio de sta. De acuerdo con Tarelli,... Segn las declaraciones de la mujer... La viuda explic...". Por otra parte, tambin resulta indudable que la citada informacin es una trascripcin sustancialmente idntica de lo manifestado por la viuda de Cuervo al prestar declaracin ante la justicia de instruccin (ver supra considerando 3), manifestaciones que, por otra parte, fueron ratificadas en estas actuaciones (confr. considerando 4). 12) Que, conforme a lo expresado, resulta que las exigencias que el a quo impuso a la demandada para sustraerla de la proteccin que le otorgaban los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional (ver considerando 6 de la presente), no estaban contenidas en la interpretacin que el precedente "Campillay" hizo de esas normas. As, por ejemplo, la precisin matemtica en punto a la fecha de las declaraciones de la viuda de Cuervo, es un requisito creado por el a quo que en manera alguna encuentra su fundamento en "Campillay". Sin perjuicio de lo cual, cabe sealar que tal indicacin surge con la suficiente claridad del texto del despacho N 115 (ver considerando 1). Por otra parte, tampoco resulta ser una exigencia contenida en la citada doctrina de este Tribunal, la pretensin de la cmara en el sentido de que una persona "del perfil...del actor en diferentes reas en mayo de 1987", hiciese necesario que la demandada actuara con un deber especial de diligencia al difundir noticias a su respecto, o que debiera efectuar una investigacin con el objeto de acreditar la veracidad de las declaraciones de la seora de Cuervo. Es ms, como surge de la doctrina judicial estadounidense, citada aprobatoriamente por esta Corte -en su anterior integracin- en el caso "Costa" (Fallos: 310:508), la proteccin del honor de personalidades pblicas -como el actor- debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que se brinda a los simples particulares
- 193 - (considerandos 10 a 14 del citado fallo). Este principio -justamente opuesto al insinuado en la sentencia apelada- se funda, en primer lugar, en que las personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y que aqullas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias (caso citado, considerando 12). Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, segn el cual debe resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano democrtico. Por fin, tampoco surge de la doctrina de esta Corte en "Campillay" que, junto con la publicacin de la declaracin de la viuda de Cuervo, la agencia tuviera la obligacin de reproducir las posteriores de Triacca respecto del asunto, como errneamente lo pretende el a quo. En efecto, el deber esencial en "Campillay" es la fidelidad a la fuente -requisito ste ampliamente satisfecho por la demandada- y no, como lo pretende el a quo, el de difundir todas las posibles repercusiones y desmentidas motivadas por aqulla. 13) Que, en consecuencia, cabe sealar que en el caso no hubo falsedad por parte de la demandada en el comunicado N 115, en tanto aqulla individualiz a la fuente y la transcribi fielmente. Ello hace innecesario examinarlo a la luz del precedente estadounidense "New York Times vs. Sullivan" (376 US 254), adoptado por la jurisprudencia del Tribunal (confr. "Costa" cit.; voto de los jueces Fayt y Barra in re: V.91.XXIII "Vago, J orge Antonio c/ Ediciones de la Urraca S.A.", del 19 de noviembre de 1991;; disidencia de los jueces Fayt, Barra y Cavagna Martnez, in re: A 163 XXIII "Abad, Manuel Eduardo y otros", del 7 de abril de 1992 y disidencias de los jueces Fayt, Petracchi y Barra, in re: T.50.XXIII "Tavares, Flavio Arstides s/ calumnias e injurias", del 19 de agosto de 1992). Ello es as, pues el criterio del "New York Times", al fundarse en el grado de culpabilidad con la que obr el agente, presupone obviamente la existencia de una informacin objetivamente falsa. Slo sobre esta base tiene sentido hablar de "malicia o grave negligencia", como lo hace el a quo (ver considerando 6 de la presente). 14) Que, por todo lo expuesto, corresponde concluir que la conducta de la demandada se encuentra amparada por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, por lo cual deviene necesario descalificar el fallo apelado, resolviendo, al mismo tiempo, el fondo del asunto.
- 194 -
Por ello, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda de fs. 11/21 (artculo 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
Carlos S. Fayt - Augusto Csar Belluscio - Enrique Santiago Petracchi
23- Caso Rudaz Bisson c. Editorial Chaco.
Por el contrario, en el caso en examen se adjudic responsabilidad al editor al no haber verificado la identidad del autor de una carta calumniosa, publicada en una seccin ajena a la de cartas de lectores y agregndole un ttulo destacado, todo lo que evidenciaba una desaprensin por parte del medio as como una participacin subjetiva en la publicacin.
FALLO (C.S.J. en Fallos 321:667)
Buenos Aires, 2 de abril de 1998.
Vistos los autos: "Rudaz Bissn, J uan Carlos c/ Editorial Chaco S.A. s/ indemnizacin de daos y perjuicios". Considerando: 1) Que el Superior Tribunal de J usticia de la Provincia del Chaco rechaz los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provocado al actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte". Contra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta.
- 195 - 2) Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario Norte, de propiedad de la demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firmada por un seor Ral Sinat (fs. 3), en la cual, bajo el anuncio destacado en grandes letras de "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones crticas subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn. La demandada declar (fs. 22/32) que la nota, firmada, fue entregada personalmente al director del peridico por un seor que se present como Ral Sinat, en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apoderado del visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a cabo el 30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, Juan Carlos s/ querella por calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado neg la autora del hecho que le fue incriminado y desconoci la firma y los nmeros insertos en la nota (fs. 394/397 causa penal). A fs. 374 de esas actuaciones, el querellado Ral Sinat se retract ampliamente de todo tipo de denuncias o imputaciones que hubiera efectuado en cualquier sede contra el seor Rudaz Bissn, y reiter que no haba sido el autor, inspirador o firmante de la nota aparecida en el diario "Norte" el 9 de febrero de 1987. El querellante acepto la retractacin y la sentencia dictada en la causa penal (fs. 382/ 384) sobresey definitivamente al querellado. 3) Que en este juicio civil -en el cual Ral Sinat no fue citado como tercero ni como testigo- los jueces de la causa fundaron el reproche de responsabilidad contra Editorial Chaco S.A. en la falta de cautela y de la prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs de una nota de contenido potencialmente daoso o injurioso. La insuficiente seriedad en el tratamiento de este tema haca procedente la responsabilidad directa del editor de la publicacin, en virtud de los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa. 4) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil resuelto con sustento en normas de derecho comn, el tribunal a quo decidi en forma contraria a la pretensin del apelante sustentada en una supuesta violacin de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 5) Que es reiterada doctrina de esta Corte que el derecho a la libre expresin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles. Si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin, en el sentido amplio, tiene un lugar eminente que obliga a una particular cautela cuando se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin
- 196 - vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231;; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4; 310:508). En efecto, el ejercicio del derecho de expresin de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitucin Nacional). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos en su ejercicio (Fallos: 308:789; 310:508). 6) Que las responsabilidades ulteriores -necesarias para asegurar la integridad de los derechos personalsimos comprometidos- se hacen efectivas mediante el rgimen general vigente en nuestra ley comn, que tiene su fuente sea en la comisin de un delito penal o de un acto ilcito civil (art. 114 del Cdigo Penal; arts. 1071 bis, 1072, 1089 y 1109 del Cdigo Civil). En el especfico campo resarcitorio, se trata pues de una responsabilidad subjetiva por lo cual, en virtud de los principios que rigen la materia, no es dable presumir la culpa o el dolo del autor del dao, y quien alega estos nicos factores de imputacin debe demostrar su concurrencia. 7) Que en el sub lite los jueces de la causa han ponderado circunstancias fcticas relevantes, tales como la total desaprensin de la demandada en verificar la identidad de quien present una carta potencialmente calumniosa, o el agregado por parte del peridico de un ttulo destacado - lo cual comportaba una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin, que por lo dems se encuadr en una seccin ajena a la de cartas de lectores todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales para evitar el desprestigio y la deshonra de terceros, conflicto que se ha resuelto razonablemente en el marco del derecho comn vigente segn se expresara ut supra, circunstancia que no compromete las bases constitucionales del ejercicio de la libertad de prensa, y que excluye la tacha de arbitrariedad con arreglo a la doctrina elaborada por esta Corte. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvase.
J ulio S. Nazareno Eduardo Molin OConnor Carlos S. Fayt (segn su voto) Augusto Csar Belluscio (segn su voto) Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) Antonio Boggiano (en disidencia) Guillermo A.F. Lpez Adolfo Roberto Vzquez (segn su voto).
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VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
Considerando: 1) Que el Superior Tribunal de J usticia de la Provincia del Chaco rechaz los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provocado al actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte". Contra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta. 2) Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario "Norte", de propiedad de la demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firmada por un seor Ral Sinat (fs. 3), en la cual, bajo el anuncio destacado en grandes letras de "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones crticas subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn. La demandada declar (fs. 22/32) que la nota, firmada, fue entregada personalmente al director del peridico por un seor que se present como Ral Sinat, en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apoderado del visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a cabo el 30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, J uan Carlos s/ querella por calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado neg la autora del hecho que le fue incriminado y desconoci la firma y los nmeros insertos en la nota (fs. 394/397 causa penal). A fs. 374 de esas actuaciones, el querellado Ral Sinat se retract ampliamente de todo tipo de denuncias o imputaciones que hubiera efectuado en cualquier sede contra el seor Rudaz Bissn, y reiter que no haba sido el autor, inspirador o firmante de la nota aparecida en el diario Norte el 9 de febrero de 1987. El querellante acept la retractacin y la sentencia dictada en la causa penal (fs. 382/384) sobresey definitivamente al querellado. 3) Que en este juicio civil -en el cual Ral Sinat no fue citado como tercero ni como testigo- los jueces de la causa fundaron el reproche de responsabilidad contra Editorial Chaco S.A. en la falta de cautela y de la prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs de una nota de contenido potencialmente calumnioso o injurioso. La insuficiente seriedad en el tratamiento de este tema haca procedente la
- 198 - responsabilidad directa del editor responsable por la publicacin, en virtud de los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa. 4) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil resuelto con sustento en nociones de derecho comn, el tribunal a quo decidi en forma contraria a la pretensin del apelante sustentada en una supuesta violacin de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 5) Que es doctrina de este Tribunal que la mera insercin en un diario o peridico de una carta abierta firmada por su autor o una solicitada firmada, sin tomar partido y sin agregarle fuerza de conviccin que pudiera emanar de la propia opinin del editor, no basta por s sola para someter a ste al riesgo de una condena penal o civil puesto que se halla en juego no el carcter ofensivo de la publicacin, sino un exceso en los lmites mximos que se pueden imponer al editor respecto de las cartas o solicitadas cuya publicacin le requiere su autor. Una condena que exceda la del autor directo de la ofensa y alcance al editor del peridico, constituira una manera eficaz de entorpecer la prensa libre y de obstaculizar el cumplimiento de sus fines esenciales (Fallos: 257:308, considerandos 10 y 11). La publicacin de una carta o solicitada con el nombre de su autor y bajo su responsabilidad, no puede generar reproche para el editor pues, de otra forma, "se le obligara a cerrar las columnas de su diario a todo artculo, o bien carta, o an extremando, noticias, que pudieran estimarse ofensivos para terceros, con lo que se le convertira en censor de aqullos" (voto del juez Boffi Boggero en Fallos: 257:308). 6) Que tales principios no justifican la intervencin de este Tribunal en cuanto al fondo del recurso deducido. En efecto, los jueces de la causa han ponderado circunstancias fcticas relevantes -tales como la total desaprensin de la demandada en verificar la identidad de quien present una carta potencialmente calumniosa, o el agregado por parte del peridico de un ttulo destacado, lo cual comporta una participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de lo publicado, en una seccin que no fue la correspondiente a cartas de lectores- todo lo cual evidencia el incumplimiento de cuidados elementales para evitar el desprestigio y la deshonra de terceros, conflicto que se ha resuelto razonablemente en una sancin de derecho comn que no compromete las bases constitucionales del ejercicio de la libertad de prensa. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y remtase.
Carlos S. Fayt Augusto Csar Belluscio .
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VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1) Que el Superior Tribunal de J usticia de la Provincia del Chaco rechaz los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la Editorial Chaco S.A. contra la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala IV, que, al confirmar la decisin de la primera instancia, conden a la demandada a resarcir el dao moral provocado por el actor con motivo de una publicacin aparecida en el diario "Norte". Contra ese pronunciamiento, la vencida interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta. 2) Que el 9 de febrero de 1987 se public en el diario "Norte", de propiedad de la demandada, una carta dirigida al director del peridico y supuestamente firmada por Ral Sinat (fs. 3), en la cual, bajo el anuncio destacado en grandes letras de "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", se proporcion informacin, unida a apreciaciones crticas subjetivas, sobre diversas conductas atribuidas al doctor Rudaz Bissn. La demandada declar (fs. 22/32) que la nota firmada, fue entregada personalmente al director del peridico por un seor que se present como Ral Sinat, en presencia del secretario de redaccin, de un periodista y del apoderado del visitante. En sede penal, en la audiencia de conciliacin que se llev a cabo el 30 de junio de 1987 en la causa "Rudaz Bissn, J uan Carlos s/ querella por calumnias c/ Ral Antonio Sinat" -que se tiene a la vista- el querellado neg la autora del hecho que le fue incriminado y desconoci su firma en la nota (fs. 394/397, causa penal). A fs. 374 de esas actuaciones, el querellado Ral Sinat se retract ampliamente de todo tipo de denuncias o imputaciones que hubiera efectuado en cualquier sede contra el doctor Rudaz Bissn, y reiter que no haba sido autor, inspirador o firmante de la nota aparecida en el diario "Norte" el 9 de febrero de 1987. El querellante acept la retractacin y la sentencia dictada en al causa penal (fs. 382/384) sobresey definitivamente al querellado. 3) Que en este juicio civil -en el cual Ral Sinat no fue citado como tercero ni como testigo- los jueces de la causa fundaron el reproche de responsabilidad contra Editorial Chaco S.A. en la falta de cautela y de la prudencia necesarias para establecer la identidad del sujeto que present su pensamiento a travs de una nota de contenido potencialmente calumnioso o injurioso. La insuficiente seriedad en el tratamiento de este tema haca procedente la
- 200 - responsabilidad directa del editor responsable por la publicacin, en virtud de los excesos en el ejercicio de la libertad de prensa. 4) Que afirma la demandada en su recurso extraordinario que la sentencia del superior tribunal a quo omiti considerar el agravio que oportunamente su parte expresara contra el pronunciamiento de la cmara de apelaciones en cuanto haba rechazado -con argumentos que entiende fueron meramente dogmticos- la aplicacin al sub lite de la doctrina de la real malicia. En tal sentido, sostiene la recurrente que tal omisin de tratamiento tuvo directa incidencia en la apreciacin de la prueba, especialmente en cuanto a que -segn lo entiende- no se habra rendido en autos ninguna de la que surgiera, en los trminos de la indicada doctrina, que el medio periodstico hubiera obrado de manera maliciosa y con conocimiento de la falsedad de los hechos publicados. Todo lo cual, sostiene, ha conducido a consagrar una ilegtima restriccin a la libertad de prensa protegida por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y el art. 13 del Pacto de San J os de Costa Rica. 5) Que en autos existe cuestin federal bastante en los trminos del art. 14, inc. 3, de la ley 48, ya que si bien se trata de un caso de responsabilidad civil resuelto con sustento en normas de derecho comn, el tribunal a quo decidi en forma contraria a la pretensin de la apelante sustentada en una supuesta violacin de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. 6) Que cuando se presenta un conflicto entre la libertad de expresin y algn aspecto del derecho de la personalidad perteneciente a un individuo con dimensin pblica, sea por el cargo ocupado, la funcin realizada o la actividad por la que se lo conoce, esta Corte ha adoptado -en lnea hermenutica semejante a la utilizada por otros tribunales constitucionales- el standard jurisprudencial de la "real malicia" creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "New York Times Co. c/ Sullivan" -376 US 254, ao 1964- (confr. Fallos: 310:508, considerando 11 y sgtes.; causa G.88.XXXI "Gesualdi, Dora Mariana c/ Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros s/ cumplimiento ley 23.073", sentencia del 17 de diciembre de 1996). 7) Que la adopcin jurisprudencial de la doctrina de la real malicia (cuya aplicabilidad se circunscribe a los casos de funcionarios pblicos y figuras pblicas en asuntos de inters general, de acuerdo a la limitacin establecida por el tribunal norteamericano en "Gerz c/ Robert Welch", 418 US 345, ao 1974) en cuanto afirma que el demandante en juicio civil o penal debe probar que el medio periodstico demandado difundi la noticia con conocimiento de que era falsa o con absoluta despreocupacin de si era o no cierta, implica introducir en el panorama nacional un factor de atribucin de responsabilidad especfico, distinto y cualificado
- 201 - respecto del general contemplado en las normas vigentes de la legislacin de fondo, para la cual basta la simple culpa. 8) Que, al respecto, esta Corte ha destacado claramente que cuando se trata de la responsabilidad originada en la difusin de noticias, la responsabilidad del periodismo y de los medios de comunicacin slo puede tener fundamento en la culpabilidad, lo que equivale a sustentar el factor de atribucin subjetivo como presupuesto para su configuracin (causa "Campillay" en Fallos: 308:789 y "Costa" en Fallos: 310:508), con claro desplazamiento, en esta materia, de una posible atribucin de responsabilidad fundada en factores objetivos. Pero asumido como factor de atribucin de responsabilidad aquel que tiene por base el dolo o la culpa, corresponde compatibilizar los principios de la imputabilidad subjetiva con la inteligencia novedosa que resulta de distinguir la situacin de los funcionarios o figuras pblicas, en asuntos de inters pblico, de aquella otra que incumbe a las personas particulares. 9) Que, en tal sentido, la mayor exigencia de reproche periodstico (dolo o culpa casi dolosa, configurativa de real malicia) cuando se trata de los sujetos indicados, tiende a consolidar y mejorar el intercambio comunicativo propio de una sociedad democrtica, tal como lo destac esta Corte, mediante el voto del juez Vzquez, en el caso "Gesualdi" antes citado, de manera que no es irrazonable que, para el logro de tal objetivo, se discrimine en el mbito del derecho civil. Por lo dems, debe ser enfticamente sealado que, en la materia de que aqu se trata, no puede prescindirse de la incidencia que tienen normas superiores que se refieren a temas institucionales o estratgicos como el de la prensa (arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional), y que se proyectan sobre otras de jerarqua inferior (arts. 512 y su nota; 1109 y conc. del Cdigo Civil), con alcances diversos. Que se trata, en definitiva, de afirmar una interpretacin que tiene raz constitucional (interpretacin que es la propia de esta Corte) y que se presenta como una consecuencia necesaria del valor preponderante que la libertad de prensa tiene en un sistema democrtico (como libertad estratgica), sin que deba verse en ello un desplazamiento irrazonable de los principios generales que gobiernan la responsabilidad civil, sino la adecuacin de estos ltimos a fines superiores que interesan a la colectividad toda. 10) Que, a esta altura, no es ocioso aclarar que la real malicia que ingresa al panorama nacional lo hace en funcin de regla o como principio, pero no para jugar en forma absoluta y con aplicacin maquinal. En este sentido, debe ser sealado que en nuestro medio no tiene cabida la inversin de la carga probatoria, por lo menos tal como lo propone el standard del caso "New York Times c/ Sullivan", pues si bien tal inversin es admisible en un sistema como el norteamericano donde el proceso judicial est precedido del llamado "discovery period" (perodo de exposicin de pruebas por ambas partes), no lo es en cambio en el argentino que
- 202 - no ofrece un estadio anlogo. Admitir otra cosa, sera tanto como condicionar anticipadamente de modo negativo el xito de las demandas contra los medios periodsticos, pues es evidente la dificultad fctica -no imposibilidad- que existe para acreditar el dolo o la grave negligencia en los trminos de la doctrina de la real malicia, habida cuenta de que para lograr ello se debera tener acceso a los archivos del periodista u rgano de prensa demandado, a las constancias relativas a entrevistas, etc., encontrndose el demandante muchas veces con el valladar que supone el mantenimiento del secreto de la fuente de informacin (arg. art. 43 de la Constitucin Nacional). Que, por ello, parece apropiado admitir que, al margen de la prueba que incumbe aportar al actor, tambin el rgano de prensa (o quien resulte demandado) debe "solidariamente" rendir la prueba de signo contrario que haga a su descargo, sistema que en nuestro medio la doctrina suele denominar como "prueba dinmica", o como "carga de prueba compartida". Ello es as, mxime ponderando que es dicho medio quien precisamente est en mejores y mayores condiciones profesionales, tcnicas y fcticas de hacerlo. 11) Que en el fallo recurrido, ms all de la literalidad de sus trminos, se advierte un desarrollo suficientemente explcito y fundado en cuanto que, an desde la ptica de la doctrina de la real malicia cuya aplicacin se postula, la responsabilidad civil de la demandada se encuentra claramente comprometida. En efecto, ha quedado demostrada en la causa la total desaprensin de dicha parte en verificar la identidad de quien le present para su publicacin una carta potencialmente calumniosa, siendo que ningn bice exista para tomar tan elemental recaudo exigido por las reglas de la debida diligencia (arg. art. 902 del Cdigo Civil). Ello fue debidamente ponderado por la cmara de apelaciones, repitiendo conceptos tambin volcados por la sentencia de primera instancia. Por otra parte, el presunto firmante de la carta declar, en la causa penal originada en virtud de la querella iniciada en su contra por el aqu actor, que la firma de aqulla no le perteneca y que no era autor de la nota (ver fs. 30 y 374 del cit. expediente penal), declaracin que origin su sobreseimiento. A lo anterior se suma que, al publicarla, en una seccin que ni siquiera corresponda al correo de lectores, la demandada le agreg un ttulo destacado de connotaciones agraviantes, que le adicion a la carta la fuerza de conviccin que emana de su propia opinin y responsabilidad, por lo que cabe estimar que se ha configurado en la especie la real malicia que hace procedente su condena civil. 12) Que, en este punto, cabe recordar que el derecho del art. 14 y la garanta del art. 32 de la Constitucin Nacional, invocados por la demandada, no cubren los supuestos de abuso en el ejercicio de la prensa, los que estn sujetos al actuar de la justicia, toda vez que en absoluto traducen el propsito de asegurar la impunidad de la prensa cuando agravia otros
- 203 - derechos constitucionales tales como el honor y la integridad moral de las personas (Fallos: 119: 231; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4; 308:789, considerando 5). Y que la cita del art. 13 del Pacto de San J os de Costa Rica no tiene relacin directa o inmediata con lo resuelto en la causa, pues dicho artculo consagra la libertad de pensamiento y de expresin, cuyo ejercicio no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores fijadas por la ley, las que son necesarias para asegurar el respeto a los derechos o la reputacin de los dems, que es justamente lo que se intenta proteger mediante la demanda de autos, por lo que en manera alguna se viola la libertad consagrada por la norma del tratado. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvase.
Adolfo Roberto Vzquez.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, se rechaza el recurso extraordinario; con costas (art. 68, cdigo citado). Hgase saber y, oportunamente, devulvase.
Enrique Santiago Petracchi.
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando: 1) Que la sentencia del Superior Tribunal de J usticia de la Provincia del Chaco rechaz los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la demandada contra el fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial que haba hecho lugar a la demanda de daos y perjuicios deducida por J uan Carlos Rudaz Bissn contra la Editorial Chaco S.A. Contra ese pronunciamiento, aquella parte interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 416/416 vta.
- 204 - 2) Que el actor promovi demanda de daos y perjuicios contra la Editorial Chaco S.A. - propietaria del diario "Norte"- a fin de obtener el resarcimiento de los daos y perjuicios que le habra ocasionado la publicacin de una carta en el citado diario. Invoc la jurisprudencia de esta Corte en la causa "Campillay". 3) Que el seor juez de primera instancia admiti la procedencia de la accin, decisin que fue confirmada por la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Resistencia. 4) Que la demandada dedujo contra este fallo los recursos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad de ley o doctrina legal, previstos en el ordenamiento provincial. Aleg que la cmara no haba considerado el planteo de su parte referente a la libertad de pensamiento y de prensa (arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional), a los fines de valorar el aspecto subjetivo de la responsabilidad que se le atribuy; cuestion, asimismo, que no se haya aplicado en la especie la doctrina de la "real malicia", de acuerdo a los precedentes de esta Corte. 5) Que estos remedios fueron desestimados por el superior tribunal de J usticia el que, en lo sustancial, seal, con referencia a la afectacin a la libertad de prensa, que la cmara no estaba obligada a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino slo en las que estimara pertinentes para la solucin del litigio. Sin perjuicio de ello, el a quo afirm que la demandada no haba adoptado las previsiones que exiga el legtimo ejercicio de aquella libertad, en forma previa a la difusin de una informacin difamante para un tercero, vulnerando as los derechos de ste, tambin protegidos constitucionalmente (art. 19 de la Constitucin Nacional). 6) Que es jurisprudencia de esta Corte que las resoluciones que declaran la inadmisibilidad de recursos deducidos para ante los tribunales de la causa, son como principio, irrevisables en la instancia extraordinaria, dado el carcter procesal de las cuestiones que suscitan (Fallos: 262: 542; 271:380; 273:408;; 294:53, entre otros), mxime si -como en el caso- la decisin expone argumentos suficientes de esa naturaleza que bastan para sustentarla, e impiden su descalificacin como acto judicial vlido. 7) Que, sin perjuicio de ello, cabe recordar que la demanda de autos tuvo su origen en la publicacin de una carta en el diario "Norte", de propiedad de la demandada, supuestamente firmada por el seor Ral Sinat (fs. 1 de la causa penal 15/87, agregada como prueba), que llevaba como ttulo: "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", y en la que se efectuaban apreciaciones calumniosas e injuriosas sobre el actor, relativas a su conducta como asesor de ese Banco. De acuerdo a las manifestaciones de la propia demandada (fs. 22/32) la carta fue entregada personalmente en la redaccin del diario
- 205 - por una persona que dijo ser el seor Sinat y su apoderado, quienes la exhibieron firmada, y fue recibida por el director en presencia del secretario de redaccin y un periodista. 8) Que, en atencin a las especiales circunstancias fcticas del sub examine, cabe recordar que esta Corte ha sostenido que si la mera insercin en un diario o peridico de una carta abierta, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de conviccin que pudiera emanar de la propia opinin y responsabilidad, sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpretacin de la norma que la fundamentara conspirara contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restriccin anticipada de su publicacin, con la consecuente frustracin del sustancial principio de la libertad de prensa que consagran expresamente los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. En consecuencia, la mera publicacin de una carta declarada injuriosa con respecto a su autor, con el nombre de ste y bajo su responsabilidad, no basta por s sola para justificar la condena del editor ya que lo que se halla en juego no es el carcter ofensivo de la carta y de la asimilacin en punto a responsabilidad del autor de la injuria con quien la publica, sino de la excedencia de los lmites mximos que se pueden imponer al editor respecto de las solicitadas o cartas cuya insercin su autor requiere, y de las consecuencias penales o civiles en caso de extralimitacin (Fallos: 257:308). 9) Que estos conceptos, susceptibles de ser extendidos a supuestos en los que -como en el sub examine- se discute la responsabilidad civil de los medios de prensa, y que impiden la condena del editor responsable cuando se ha limitado a la insercin de la carta, ya que en tal caso se restringira la libertad de prensa constitucionalmente protegida, no son aplicables al caso, en el que las circunstancias del hecho fundante de la pretensin conducen a adoptar una solucin dismil. 10) Que, en efecto, de lo expuesto en los considerandos precedentes surge con evidencia que, en oportunidad de recibir la carta en la redaccin, los periodistas tuvieron la posibilidad de exigir al firmante la acreditacin de su identidad y la ratificacin de lo expuesto en aqulla, diligencias que omitieron y que originan su responsabilidad (art. 902 del Cdigo Civil), circunstancia que fue debidamente apreciada por la cmara (confr., en especial, fs. 322/322 vta.). Cabe destacar, por otra parte, que el presunto firmante de la carta declar, en la causa penal originada a raz de la querella iniciada en su contra por el aqu actor, que la firma de aqulla no le perteneca y que no era autor de la nota (ver fs. 30 y 374 expte. penal cit.), declaracin que origin su sobreseimiento. Es decir, que los integrantes de la empresa periodstica no adoptaron las precauciones necesarias en atencin a la ndole de las manifestaciones vertidas en la carta, a lo que se agrega que, al publicarla en un recuadro y
- 206 - precedida del ttulo: "Denuncia de un empresario contra el jefe de asesores legales del Banco del Chaco", le adicionaron la fuerza de conviccin que emana de su propia opinin y responsabilidad, por lo que cabe considerar la aplicacin al caso del standard jurisprudencial de la "real malicia". 11) Que cabe sealar que la adopcin jurisprudencial de la citada doctrina presupone la demostracin de que ha existido culpa "en concreto" (art. 512 del Cdigo Civil), la que, en los especficos casos en que corresponde examinar si ha existido o no "real malicia", se verifica ante la comprobacin del actuar desaprensivo ("reckless disregard") a que aqulla hace referencia. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se incurri en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crdito ajeno. 12) Que la existencia de culpa en concreto en la actuacin de la demandada -examinada de acuerdo con las pautas de la doctrina de la "real malicia"- ha quedado acreditada en autos. En efecto, han sido probados el absoluto desinters de la demandada en la indagacin de la realidad objetiva y la veracidad de la noticia, a pesar de haber contado con la oportunidad y los elementos para hacerlo, mxime teniendo en cuenta que el seor Sinat sostuvo que no eran veraces las denuncias que -con similar contenido que el expuesto en la carta publicada- haba efectuado ante organismos administrativos (fs. 374, expte. penal cit.). 13) Que, sobre tales bases y de acuerdo a lo expuesto, la responsabilidad que la sentencia atribuye no constituye una restriccin inaceptable a la libertad de prensa que desaliente el debate pblico en los temas de inters general y, por ello, no justifica la intervencin de esta Corte a los fines de anular lo resuelto. Por lo expuesto, se declara inadmisible el recurso extraordinario. Con costas. Notifquese y remtase. Antonio Boggiano.
24- Caso Bruno c. La Nacin.
Finalmente, la Corte retom el criterio sentado en "Campillay c. La Razn", fijando las mismas pautas exigidas en dicho pronunciamiento para eximir de responsabilidad al editor, quien inclusive puede formular las aclaraciones necesarias en torno a la sospecha de inexactitud que pudiera haber sobre esa informacin.
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FALLO (C.S.J. en Fallos 324:2419)
Buenos Aires, agosto 23 de 2001
Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala K de la Cmara de Apelaciones en lo Civil que, al modificar el de primera instancia, rechaz la demanda de daos y perjuicios deducida por un ex militar con fundamento en que unas notas periodsticas publicadas en el diario La Nacin habran afectado su honor e intimidad al vincularlo como probable participe en el atentado a la Embajada de Israel y divulgar aspectos de su vida privada, el vencido interpuso el recurso extraordinario cuya desestimacin dio motivo a la presente queja. 2. Que, a tal efecto, despus de hacer una breve resea de los hechos de la causa y de recordar conocidos principios atinentes a la libertad de prensa y al deber de resguardar el honor de las personas, la mayora del tribunal sostuvo que al mencionar como origen de la noticia a fuentes del gobierno, al Ministerio del Interior y a fuentes militares, la demandada haba ajustado su conducta a las pautas establecidas en el fallo Campillay (La Ley, 1986-C, 411; LLC, 1986-650; DJ , 1986-2-242) pues, segn estim, no era necesario individualizarlas con mayor precisin debido a que los periodistas tenan el derecho a mantener en secreto la procedencia de la informacin, salvo que estuviera en peligro la libertad de un inocente sometido a proceso penal. 3. Que el a quo transcribi distintos prrafos de las notas cuestionadas y afirm que el aludido diario haba actuado con prudencia y circunspeccin al divulgar la noticia porque el actor nunca haba sido sealado como autor o partcipe cierto en el ataque terrorista, ya que cuando se aludi al militar retirado siempre se haba utilizado un tiempo de verbo en potencial e indicado en forma reiterada que las fuentes de informacin consultadas se inclinaban a desvincularlo del hecho y no a involucrarlo. 4. Que la alzada adujo tambin que la circunstancia de haber proporcionado el nombre y apellido no impeda que el medio periodstico pudiera invocar a su favor la doctrina del referido fallo, la cual slo exiga que el rgano de prensa transcribiera fielmente la informacin suministrada por otro medio o utilizara un tiempo de verbo potencial o mantuviera en reserva la identidad de los posibles afectados, mas no requera la concurrencia de todos esos requisitos ya que bastaba con el empleo de uno solo de ellos.
- 208 - 5. Que, por ltimo, el tribunal consider que el peticionario por su condicin de militar retirado revesta el carcter de hombre pblico o, en el peor de los casos, de persona privada vinculada a un acontecimiento pblico de primera magnitud, motivo por el cual resultaba de aplicacin la doctrina de la real malicia, que exige tratndose de noticias inexactas o agraviantes la prueba de que el medio periodstico haba difundido la informacin con conocimiento de que era falsa o con absoluta despreocupacin por saber si era o no cierta. 6. Que el apelante sostiene que la sentencia es arbitraria porque al efectuar una interpretacin inadecuada de los requisitos exigidos por la doctrina Campillay y admitir la cita genrica de las fuentes de informacin, se lo ha colocado en estado de indefensin al no tener a quien reclamar por el contenido de esa noticia, aparte de que la alusin a la existencia del secreto profesional de los periodistas resulta un argumento inadecuado para eximir de responsabilidad al rgano de prensa. 7. Que el apelante aduce tambin que la alzada no ha ponderado el ttulo del artculo publicado el 31 de marzo de 1992, que en forma asertiva lo vinculaba con el atentado terrorista, ni el hecho de que en el texto de la nota se suministraban sus datos personales, circunstancias que demostraban el apartamiento de la doctrina del fallo aludido por la cmara. Expresa que no corresponda aplicar el estndar de la real malicia pues, en el caso, se trataba de un simple particular que se haba visto involucrado involuntariamente en la difusin de una nota periodstica que resultaba falsa. 8. Que en autos existe cuestin federal en los trminos del inc. 3 del art. 14 de la ley 48, ya que si bien es cierto que se trata de un supuesto de responsabilidad civil, la alzada decidi en forma contraria a las pretensiones del recurrente el planteo constitucional que ha sido materia del litigio, a saber, el alcance inadecuado que se le asign a la doctrina sentada por este tribunal en la causa Campillay y la consecuente afectacin del derecho al honor y la intimidad que gozan de proteccin constitucional. 9. Que en el referido precedente esta Corte resolvi que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida aun la imposibilidad prctica de verificar su exactitud impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos: 308:789, considerando 7 La Ley, 1986-C, 411 ; Fallos: 310:508 La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1897-325; DJ , 1987-2-83 ; 316:2394 y 2416; 317:1448; 321:3170 La Ley, 1999-B, 24: DJ , 1999-2-304 ).
- 209 - 10. Que, con relacin al primer recaudo, el tribunal ha expresado que el medio periodstico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente, dado que aqulla dejara de serle propia, ellos pues cuando se adopta esta modalidad se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual las han recibido, sino con la especfica causa que las ha generado. Los afectados por la informacin resultan beneficiados, de este modo, en la medida en que sus eventuales reclamos si ellos se creyeran con derecho, podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin (Fallos: 316:2416, considerando 10 y 2394, considerando 6). En orden al cumplimiento de esta pauta y con arreglo a la finalidad sealada, se ha destacado que la informacin debe atribuirse a una fuente identificable (Fallos: 319:2965, considerando 7), lo que supone una alusin precisa que permita individualizar en forma inequvoca el origen de la noticia propalada. Esta regla, por otra parte, no sufre una real excepcin por la circunstancia de que se haya admitido bajo el amparo de esta doctrina a la reproduccin de una manifestacin annima, ya que, como bien destac el tribunal en esa oportunidad, los objetivos de la exigencia comentada se encontraban ampliamente satisfechos en el caso, desde que la aclaracin del carcter annimo de la fuente permita a los lectores formarse un juicio certero acerca del grado e credibilidad que merecan las imputaciones publicadas por el medio (Fallos: 319:2965, considerando 9). 11. Que, de acuerdo con lo expuesto, en la especie no se ha dado cumplimiento con la primera pauta sentada por esta Corte desde que las alusiones a las fuentes en los trminos ya reproducidos constituyen una referencia genrica e incierta que no permite reconocer el emisor original de la noticia. En este sentido, no resulta admisible el argumento de la alzada referente a que la fuente de informacin no deba ser identificada en forma especfica a fin de preservar el secreto profesional de los periodistas, hoy reconocido expresamente en el art. 43 de la Constitucin reformada en el ao 1994. 12. Que, en efecto, la exigencia de identificar la fuente a los fines de exonerar de responsabilidad al medio cuyo preciso alcance y finalidad fue objeto de examen ut supra , no puede desvirtuarse mediante su ocultamiento al amparo de secreto de las fuentes de informacin, pues bastara su simple invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de bill de indemnidad para propalar cualquier tipo de noticias sin importar si son verdaderas o falsas o si han afectado el honor o la intimidad de los aludidos en dicha informacin.
- 210 - 13. Que, por lo dems, la conclusin sentada no importa menoscabo alguno a la pretendida reserva de las fuentes periodsticas, ya que si el medio quiere preservar su confidencialidad y propalar igualmente una noticia con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, se encuentra a su alcance como eximente frente a cualquier responsabilidad ulterior apelar a cualquiera de las restantes directivas indicadas en el fallo Campillay , sea tanto a la reserva de la identidad de los imputados como a la utilizacin del modo potencial en los verbos, abstenindose de ese modo de efectuar consideraciones de tipo asertivo. 14. Que bajo la ptica de esta ltima regla jurisprudencial, cabe sealar que de la lectura de las distintas notas publicadas los das 30 y 31 de marzo y 1 y 2 de abril de 1992, no se desprende que el diario La Nacin haya formulado una imputacin clara y concreta sobre la supuesta participacin del demandante en el atentado a la Embajada de Israel, pues en reiteradas oportunidades expres que la participacin del ex militar o de un pariente suyo en el referido atentado constitua una hiptesis mas de trabajo de los investigadores, cuyo orgenes desconocan las fuentes consultadas, o que no eran hiptesis valederas o se trataban de simples versiones lanzadas al azar como tantas otras que aparecieron en los medios periodsticos. 15. Que si bien el ttulo de la nota publicada el 31 de marzo de 1992 en primera pgina expresaba literalmente Atentado: investigan a un mayor del ejrcito, la aseveracin contenida en esta lnea no es suficiente para atribuir responsabilidad de la demandada, pues antes de suministrar los datos personales del actor y bajo el subttulo encabezado en negrita Sin precisiones, se aclar expresamente que haba dudas sobre su presunta vinculacin con el grupo local que [haba colaborado] con los autores del ataque a la embajada israel y que esa no era una hiptesis muy valedera, aparte de que ese mismo da se public en otra pgina un ttulo que deca conjeturas sobre la actuacin de un militar y all se volvieron a plantear idnticas dudas sobre la veracidad de la versin que involucraba al ex militar en el ataque terrorista. Por lo dems, las caractersticas reseadas marcan un claro distingo con respecto al antecedente de Fallos: 317:1448, en donde el ttulo de la noticia encerraba directamente una clara imputacin delictiva propia del diario formulada de forma asertiva y con expresa mencin de la identidad del implicado, por alusin al seudnimo con el que se lo conoca pblicamente. 16. Que el diario La Nacin public el 1 de abril de 1992 un artculo en el que daba cuenta de que el demandante haba presentado un escrito ante este tribunal negando cualquier tipo de vinculacin con el atentado y ponindose a disposicin de las autoridades judiciales que
- 211 - instruan la causa penal para que lo investigaran, circunstancia que revelaba que la demandada no slo se haba comportado con cautela al formular las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesaba sobre las versiones periodsticas que aludan al demandante, sino que no haba tenido ningn inconveniente en divulgar la actitud adoptada por el ex militar frente a los rumores que lo relacionaban con el atentado y que haban sido difundidos por distintos medios periodsticos. 17. Que al haberse utilizado en las notas impugnadas frases asertivas que vinculaban al actor con el atentado y al formular las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesaba sobre esas especies periodsticas, el diario La Nacin se ha ajustado a una de las pautas establecidas por esta Corte en el fallo Campillay, circunstancia que priva de antijuridicidad a la conducta del demandado y torna innecesario avanzar en el examen de otro nivel de argumentos invocados por el a quo para fundamentar su ausencia de responsabilidad. 18. Que los agravios del apelante vinculados con la afectacin de su derecho a la intimidad y la imposicin de costas por unas partidas indemnizatorias que fueron desistidas despus de la notificacin de la demanda, remiten al examen de cuestiones de hecho y derecho comn y procesal, materia propia del tribunal de la causa ajena como regla y por su naturaleza, al remedio del art. 14 de la ley 48, mxime cuando la decisin apelada se sustenta en argumentos suficientes que, ms all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad. Por lo expresado y odo el procurador fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia, con costas (art. 68, Cd. Procesal, Civil y Comercial de la Nacin). J ulio S. Nazareno. Eduardo Molin O`Connor. Augusto C. Belluscio (segn su voto). Enrique S. Petracchi (segn su voto). Antonio Boggiano (segn su voto). Guillermo A. F. Lpez. Gustavo A. Bossert (segn su voto). Adolfo R. Vzquez.
VOTO DE LOS DOCTORES BELLUSCIO, PETRACCHI, BOGGIANO Y BOSSERT
Considerando: 1. Que contra el pronunciamiento de la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al modificar el de primera instancia, rechaz la demanda de daos y perjuicios deducida por un ex militar con fundamento en que unas notas periodsticas publicadas en el diario La Nacin habran afectado su honor e intimidad al vincularlo como probable partcipe en
- 212 - el atentado a la Embajada de Israel y divulgar aspectos de su vida privada, el vencido interpuso el recurso extraordinario cuya desestimacin dio motivo a la presente queja. 2. Que, a tal efecto, despus de hacer una breve resea de los hechos de la causa y de recordar conocidos principios atinentes a la libertad de prensa y al deber de resguardar el honor de las personas, la mayora del tribunal sostuvo que al mencionar como origen de la noticia a fuentes del gobierno, al Ministerio del Interior y a fuentes militares, la demandada haba ajustado su conducta a las pautas establecidas en el fallo Campillay pues, segn estim, no era necesario individualizarlas con mayor precisin debido a que los periodistas tenan el derecho a mantener en secreto la procedencia de la informacin, salvo que estuviera en peligro la libertad de un inocente sometido a proceso penal. 3. Que el a quo transcribi distintos prrafos de las notas cuestionadas y afirm que el aludido diario haba actuado con prudencia y circunspeccin al divulgar la noticia porque el actor nunca haba sido sealado como autor o partcipe cierto en el ataque terrorista, ya que cuando se aludi al militar retirado siempre se haba utilizado un tiempo de verbo en potencial e indicado en forma reiterada que las fuentes de informacin consultadas se inclinaban a desvincularlo del hecho y no a involucrarlo 4. Que la alzada adujo tambin que la circunstancia de haber proporcionado el nombre y apellido del demandante no impeda que el medio periodstico pudiera invocar a su favor la doctrina del referido fallo, la cual slo exiga que el rgano de prensa transcribiera fielmente la informacin suministrada por otro medio o utilizara un tiempo de verbo potencial o mantuviera en reserva la identidad de los posibles afectados, mas no requera la concurrencia de todos esos requisitos ya que bastaba con el empleo de uno solo de ellos. 5. Que, por ltimo, el tribunal consider que el peticionario por su condicin de militar retirado revesta el carcter de hombre pblico o, en el peor de los casos, de persona privada vinculada a un acontecimiento pblico de primera magnitud, motivo por el cual resultaba de aplicacin la doctrina de la real malicia admitida por la Corte en diversos precedentes que exige tratndose de noticias inexactas o agraviantes la prueba de que el medio periodstico haba difundido la informacin con conocimiento de que era falsa o con absoluta despreocupacin por saber si era o no cierta. 6. Que el apelante sostiene que la sentencia es arbitraria porque al efectuar una interpretacin inadecuada de los requisitos exigidos por la doctrina Campillay y admitir la cita genrica de las fuentes de informacin, se lo ha colocado en estado de indefensin al no tener a quin reclamar por el contenido de esa noticia, aparte de que la alusin a la existencia del
- 213 - secreto profesional de los periodistas resulta un argumento inadecuado para eximir de responsabilidad al rgano de prensa. 7. Que el apelante aduce tambin que la alzada no ha ponderado el ttulo del artculo publicado el 31 de marzo de 1992, que en forma asertiva lo vinculaba con el atentado terrorista, ni el hecho de que en el texto de la nota se suministraban sus datos personales, circunstancia que demostraban el apartamiento de la doctrina del fallo aludido por la cmara. Expresa que no corresponda aplicar el estndar de la real malicia pues, en el caso, se trataba de un simple particular que se haba visto involucrado involuntariamente en la difusin de una nota periodstica que resultaba falsa. 8. Que en autos existe cuestin federal en los trminos del inc. 3 del art. 14 de la ley 48, ya que si bien es cierto que se trata de un supuesto de responsabilidad civil, la alzada decidi en forma contraria a las pretensiones del recurrente el planteo constitucional que ha sido materia del litigio, a saber, el alcance inadecuado que se le asign a la doctrina sentada por este tribunal en la causa Campillay y la consecuente afectacin del derecho al honor y a la intimidad que gozan de proteccin constitucional. 9. Que en el referido precedente esta Corte resolvi que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misin de difundir noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida aun la imposibilidad prctica de verificar su exactitud impona propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho (Fallos 308:789, considerando 7). 10. Que con relacin a la primera hiptesis, el tribunal ha exigido que se identifique con precisin la fuente utilizada pues de ese modo el informador deja en claro el origen de las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a travs del cual las han recibido, sino a la especfica causa que las ha generado. Los afectados por la informacin resultan beneficiados en la medida en que sus eventuales reclamos si a ellos se creyeran con derecho podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin (Fallos: 316:2394, considerando 6 y 2416, considerando 10, e igual considerando del voto concurrente). 11. Que no resulta apropiado el argumento de la alzada referente a que las fuentes de informacin no deban ser identificadas a fin de preservar el secreto profesional de los periodistas, pues bastara esa simple invocacin para conceder a los rganos de prensa una suerte de bill de indemnidad para propalar cualquier tipo de noticias sin importar si son
- 214 - verdaderas o falsas o si han afectado el honor o la intimidad de los aludidos en dicha informacin. 12. Que si bien es cierto que el art. 43, tercer prrafo, de la Constitucin Nacional establece que no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica , dicho precepto debe ser interpretado en funcin del objetivo que se quiso tutelar con dicha norma, que es el de favorecer el derecho a la informacin de los ciudadanos y permitir un debate libre y desinhibido de las cuestiones de inters pblico, mas dicha disposicin legal no debe ser entendida como un artificio para que los rganos de prensa puedan eludir las consecuencias que eventualmente pudieran corresponder por la difusin de noticias inexactas o agraviantes cuyo origen se desconoce. 13. Que, en consecuencia, si el medio quiere preservar la confidencialidad de la fuente y no incurrir en responsabilidad por la publicacin de noticias que podran resultar falsas o lesivas del honor de las personas, deber ajustar su conducta a las dems directivas indicadas en el fallo Campillay referentes a mantener en reserva la identidad de los imputados o utilizar el modo potencial de los verbos y abstenerse de efectuar consideraciones de tipo asertivo. 14. Que esta Corte ha dicho que la funcin de la prensa en una repblica democrtica persigue entre otras finalidades, informar tan objetiva y verdicamente al lector como sea posible; contribuir a la elaboracin de la voluntad popular y servir de medio de expresin a la opinin pblica. En ejercicio de su misin, est al servicio de la comunidad informando al pblico sobre los hechos de inters general, hacindole conocer los acontecimientos del da lo ms exactamente posible, despus de un control tan serio como lo permitan las necesidades de una informacin rpida (Fallos: 314:1517, considerando 8 La Ley, 1992-B, 367; DJ , 1992-2-89). 15. Que en atencin a las dificultades que tienen los medios que cubren la crnica diaria para verificar la exactitud de las noticias vinculadas con hechos de indudable repercusin pblica y la necesidad de preservar la integridad moral y el honor de las personas derechos que tambin cuentan con proteccin constitucional, el tribunal ha exigido a los rganos de prensa que obren con cautela evitando el modo asertivo: empero, cuando se trata de una serie de artculos sucesivos que se refieren a un tema reputado trascendente debe apreciarse la conducta de aquellos con una visin que no se desentienda del conjunto de las complejas circunstancias en el que surgen, ni de la continuidad en que se enmarcan las informaciones da tras da, sin que proceda tomar nicamente elementos aislados para atribuir responsabilidades.
- 215 -
16. Que la lectura de las distintas notas publicadas los das 30 y 31 de marzo y 1 y 2 de abril de 1992, no revelan que el diario La Nacin haya formulado una imputacin clara y concreta sobre la supuesta participacin del demandante en el atentado a la Embajada de Israel, pues en reiteradas oportunidades expres que la participacin del ex militar o de un pariente suyo en el referido atentado constitua una hiptesis ms de trabajo de los investigadores, cuyos orgenes desconocan las fuentes consultadas, o que no eran hiptesis valederas o se trataban de simples versiones lanzadas al azar como tantas otras que aparecieron en los medios periodsticos. 17. Que el ttulo de la nota publicada el 31 de marzo de 1992 en primera pgina daba cuenta de que se estaba investigando a un mayor del ejrcito con relacin al atentado, mas esa circunstancia es insuficiente para comprometer la responsabilidad del diario porque antes de suministrar los datos personales del actor y bajo un subttulo que deca sin precisiones, se aclar expresamente que haba dudas sobre su presunta vinculacin con el grupo local que [haba colaborado] con los autores del ataque a la embajada israel y que esa no era una hiptesis muy valedera, aparte de que ese mismo da se public en otra pgina un ttulo que deca conjeturas sobre la actuacin de un militar y all se volvieron a plantear idnticas dudas sobre la veracidad de la versin que involucraba al ex militar en el ataque terrorista. 18. Que el diario La Nacin public el 1 de abril de 1992 un artculo en el que daba cuenta de que el demandante haba presentado un escrito ante este tribunal negando cualquier tipo de vinculacin con el atentado y ponindose a disposicin de las autoridades judiciales que instruan la causa penal para que lo investigaran, circunstancia que revelaba que la demandada no slo se haba comportado con cautela al formular las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesaba sobre las versiones periodsticas que aludan al demandante, sino que no haba tenido ningn inconveniente en divulgar la actitud adoptada por el ex militar frente a los rumores que lo relacionaban con el atentado y que haban sido difundidos por distintos medios periodsticos. 19. Que al no haberse utilizado en las notas impugnadas frases asertivas que vincularan al actor con el atentado y al formular las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de inexactitud que pesaba sobre esas especies periodsticas, el diario La Nacin ha respetado sustancialmente las pautas establecidas por esta Corte en el fallo Campillay, circunstancia que priva de antijuridicidad a la conducta del demandado y torna innecesario examinar las razones desarrolladas por el a quo referentes a la aplicacin en el caso del estndar de la real malicia.
- 216 - 20. Que los agravios del apelante vinculados con la afectacin de su derecho a la intimidad y la imposicin de costas por unas partidas indemnizatorias que fueron desistidas despus de la notificacin de la demanda, remiten al examen de cuestiones de hecho y derecho comn y procesal, materia propia del tribunal de la causa y ajena como regla y por su naturaleza al remedio del art. 14 de la ley 48, mxime cuando la decisin apelada se sustenta en argumentos suficientes que, mas all de su acierto o error, bastan para excluir la tacha de arbitrariedad invocada. Por lo expresado y odo el procurador fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia, con costas (art. 68. Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Reintgrese el depsito.
Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. Antonio Boggiano. Gustavo A. Bossert.
25- Caso Editorial Ro Negro S.A. c. Provincia del Neuqun.
En este importante fallo, la Corte consider que se violentaba la libertad de imprenta con motivo de la privacin arbitraria de la publicidad oficial por parte de un medio de prensa.
FALLO (C.S.J. en Fallos 330:3908)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
S u p r e m a C o r t e: -I- La Editorial Ro Negro S. A. promovi accin de amparo en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional y la ley 16.986 contra el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun, a efectos de que cesara en el hecho de privarlo de las pautas de publicidad oficial contratada por la mencionada provincia y se le restituyera la distribucin que normalmente se le atribua para su publicacin en el diario.
- 217 - En concreto, solicit que se hiciera lugar a la accin de amparo promovida "a efectos de que se le imponga (al Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun)) el cese de la arbitraria decisin de privar (a Editorial Ro Negro) y sus lectores de la publicidad oficial de los actos de Gobierno de esa Provincia y (se le) restituya la distribucin de la publicidad oficial que se atribua normalmente a (aqulla) para su publicacin en el diario Ro Negro" (fs. 4).- Sostuvo -sin perjuicio de reconocer la legitimidad de la actuacin del gobierno provincial para decidir cmo pautar su publicidad oficial- que el hecho aqu denunciado no slo perjudicaba al peridico econmicamente, sino que dicha actuacin y la reduccin a "cero" de la publicidad oficial en el diario deba ser tenido como un acto encubierto de sancin a un medio de comunicacin por haber difundido en forma completa los presuntos intentos de soborno respecto de diferentes autoridades de la administracin provincial -incluido su gobernador- lo cual, en definitiva, resultaba un medio indirecto e ilegtimo de restringir la libertad de expresin, de jerarqua constitucional, y que se encuentra garantizada en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ratificada por la ley 23.054.- Adems, solicit el dictado de una medida de no () innovar que retrotrayera la situacin al estado anterior a la fecha en que se dispuso el cese de la publicidad oficial.- -II- De conformidad con el dictamen de este Ministerio Pblico de fs. 20, V. E. entendi que corresponda requerir a la Provincia del Neuqun el informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de las medidas que se impugnan en el amparo (fs. 25). Adems, a fs. 91/92 del incidente de medida cautelar, el Tribunal desestim la peticin innovativa.- -III- Despus de solicitado el informe del art. 8 de la ley 16.986, la actora denunci como hecho nuevo la emisin de dos rdenes de publicidad a favor del diario Ro Negro mediante contratacin directa de la Direccin General de Medios y Comunicacin de la provincia (fs. 45).- -IV- A fs. 121/137, los representantes de la provincia acompaaron el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986 y solicitaron el rechazo de la demanda.-
- 218 -
Sostuvieron la improcedencia del amparo ante la inexistencia de acto u omisin del Poder Ejecutivo local que, arbitraria o ilegtimamente, restringiera, alterara, lesionara o amenazara un derecho constitucional;; mxime -segn manifestaron- cuando el derecho a la libre expresin no aseguraba el acceso irrestricto a una informacin gubernamental retribuida ni caba comprometer un ingreso financiero que evitara los riesgos propios de la actividad del empresario periodstico.- Afirmaron, adems, que las decisiones y pautas aplicadas para la publicidad contratada de los actos de gobierno respondan a reglamentaciones normativas expresas, a criterios objetivos de difusin, a la aplicacin eficiente de los recursos presupuestarios y al denominado "compre neuquino" y no guardaban relacin alguna con los hechos a los que se aluda en el escrito de demanda. Estas disposiciones, expresaron, se omitieron en aqul en el que, adems, se tuvo errneamente por vigente al decreto provincial 764/96.- Indicaron que de las numerosas normas que establecen las publicaciones legales -que enumeraron- surge la exigencia para el estado local de publicar ciertos actos, al menos en el boletn oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia.- Por su parte, adujeron que la eficiencia del gasto en publicidades pblicas depende de varios factores, entre ellos, las tarifas aplicadas por cada una de las empresas periodsticas y la disponibilidad o no, de parte de aqullas, para formular descuentos y bonificaciones en favor de la provincia, o de que se acuerden planes especiales diferentes de los que las vinculan con los particulares o empresas privadas. En el caso del peridico en cuestin, afirmaron que no haba estado dispuesto a reducir tarifas o efectuar planes diferenciales respecto de la provincia.- Prosiguieron argumentando que la incidencia de la publicidad contratada por el Poder Ejecutivo local en la facturacin de la empresa periodstica actora era mnima, por lo que el grave perjuicio econmico que aqulla adujo estaba ausente; ms an si se tena en cuenta que en la demanda se incluyeron, para fundar el amparo, los montos de la publicidad contratada por entes pertenecientes a la administracin descentralizada que, como el Banco de la Provincia de Neuqun S.A. y la Lotera La Neuquina, tienen capacidad jurdica y patrimonio autnomo y son quienes -a todo evento- deberan haber sido demandados directamente.-
- 219 - Aseguraron que no existi corte o privacin total ("reduccin a cero") de la publicidad oficial en el diario, circunstancia que, dijeron, reconoci la propia amparista con la denuncia del hecho nuevo.- Entendieron que era fcticamente imposible mantener pautas publicitarias concretas desde el momento en que stas varan conforme a la necesidad real de informacin, as como que pretender privilegiar la ecuacin econmica financiera de un medio periodstico con el mantenimiento fijo de pautas publicitarias oficiales en perjuicio de los intereses estatales, implicara -a su criterio- vulnerar el Estado de Derecho y el principio de la sana crtica.- Concluyeron con la cita, en sntesis, del precedente del Tribunal en "Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191) que abord el tema de la libertad de expresin en relacin con la publicidad oficial, a cuyo examen y decisin remitieron por entender que se vinculaba con el presente caso.- -V- La demandada detall, a lo largo del juicio "... a los efectos de acreditar la continuidad de la contratacin de publicidad con la empresa accionante, tal cual fuera expuesto al presentar el informe circunstanciado como responde a la demanda ..." los perodos y montos de publicidad que otorg al diario entre diciembre de 2002 y febrero de 2004 (fs. 203 en cita, 331, 444 y 467).- Por su parte, la amparista, al contestar los traslados que de dicha documentacin efectu el Tribunal (fs. 204 y 332), seal que la publicidad contratada en esos perodos era sensiblemente inferior a la que anteriormente se le otorgaba, por lo que segua vigente la situacin que origin la promocin del amparo, as como que, con su proceder, el gobierno local "... sigue usando la distribucin de la publicidad oficial como un recurso ms para beneficiar o perjudicar a la prensa libre" (fs. 208/209). En su segunda contestacin indic que "... como la accin judicial se encamina hacia un pronunciamiento contrario a los intereses de la demandada, se aumentan las contrataciones para tratar de desvanecer la actualidad del reclamo". Dijo tambin entonces que "... llevando al absurdo esta situacin, esta accin de amparo debera permanecer abierta eternamente. Claro, cuando la crtica del diario a la accin del Gobierno local aumente y por tanto disminuyan las contrataciones, nosotros deberamos presentarnos a instar el dictado de la sentencia y en cambio cuando ese momento se acerque, la demandada se presentara a informar nuevas contrataciones por montos mayores. Una historia sin fin, para un remedio judicial que debi llegar hace mucho tiempo" (fs. 335 vta.).-
- 220 - -VI- A esta altura, reseadas las argumentaciones de las partes, corresponde precisar el alcance de la pretensin de la demandante.- La amparista afirma que la conducta de la demandada, al dejar de realizar o disminuir notablemente la publicidad oficial en el medio de su propiedad (Diario Ro Negro) a partir de la publicacin de artculos que daban cuenta de actividades supuestamente ilcitas relacionadas con funcionarios de la administracin pblica local, implic una sancin que afect la libertad de prensa.- En ese contexto, en concreto pretende que, sobre la base de considerarse la conducta del Ejecutivo de la provincia como violatoria de lo dispuesto en los arts. 32 de la Constitucin Nacional, 13 de la CADH, en la Declaracin de Chapultepec y en la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, se restituya al diario la distribucin de la publicidad oficial que normalmente se le atribua.- -VII- Corresponde entonces resear las normas, disposiciones y declaraciones que conformaran el plexo jurdico a evaluar referidas a la libertad de expresin y en su relacin con la distribucin de la publicidad oficial.- El art. 32 de la Constitucin Nacional establece que el Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.- Por su parte, la CADH (a la que se le otorg jerarqua constitucional por medio del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional) en su art. 13 prescribe que "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin ... 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones".- A su turno, la Declaracin de Chapultepec, adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin celebrada en Mxico, D. F. en marzo de 1994 en su punto 7 estatuye que "... la concesin o supresin de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas".-
- 221 - Tambin la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin elaborada por la Relatora para la Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y aprobada por sta durante su 108 perodo ordinario de sesiones en octubre de 2000 como instrumento para interpretar el art. 13 de la CADH, en su principio 13 -en lo que aqu interesa- establece que "... la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicacin en funcin de sus lneas informativas, atenta contra la libertad de expresin ..." y debe estar expresamente prohibida por la ley. Agrega que "... Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresin".- Por su parte, surge del documento titulado "Antecedentes e interpretacin de la Declaracin de Principios" elaborado por la citada Relatora, que la aprobacin de la Declaracin "... no slo es un reconocimiento a la importancia de la proteccin de la libertad de expresin en las Amricas sino que adems incorpora al sistema interamericano los estndares internacionales para una defensa ms efectiva del ejercicio de este derecho (la libertad de expresin)". En los puntos 56, 57 y 58 referidos a la interpretacin del principio 13 de la Declaracin, se expresa la necesidad de que el Estado se abstenga de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pblica con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a comunicadores y medios en funcin de sus lneas informativas. Asimismo se hace referencia a que la utilizacin del poder del Estado para imponer criterios de restriccin puede ser empleado como mecanismo encubierto de censura a la informacin que se considera crtica a las autoridades. Destaca el Relator Especial que "... al imponer presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa ... se obstruye el funcionamiento pleno de la democracia, puesto que la consolidacin de la democracia en el hemisferio se encuentra ntimamente relacionada al intercambio libre de ideas, informacin y opiniones entre las personas".- Finalmente, cabe mencionar la Declaracin Conjunta de los mecanismos internacionales para promover la libertad de expresin, suscripta en noviembre de 2001 por el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinin y Expresin, el Representante de la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa sobre la Libertad de los Medios de Comunicacin y el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), en lo que constituy una manifestacin sobre la ilegalidad de la asignacin discriminatoria de publicidad oficial: "... Los gobiernos y los rganos pblicos nunca deben
- 222 - abusar de su custodia de las finanzas pblicas para tratar de influir en el contenido de la informacin de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado" (Anexo al Informe de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2001, OEA/Ser.L/II.114, Doc. 5 rev.1, 16 de abril de 2002, ver Informe Relatora 2003-Cap. V, pto 17, pi de pg. 13- www.cidh.org ).- Por su parte, en el mbito de la Provincia del Neuqun, el rgimen legal para la contratacin de publicidad oficial, aportada como prueba por la demandada, se refiere y limita a la posibilidad de contratacin directa de aqulla (art. 64 inc. m de la ley 2141 de Administracin Financiera y Control), a la suspensin de la propaganda pblica con motivo de la contencin del gasto por la emergencia econmica, salvo excepciones especficamente detalladas (decretos 50/99, 71/99, 1875/00, 2701/00) y a la asignacin de competencia para la coordinacin, autorizacin y aprobacin de la contratacin de la publicidad oficial del Poder Ejecutivo Provincial -extendida a toda difusin y comunicacin de las actividades oficiales- en el rgano Subsecretara General de la Gobernacin (decretos 514/01 y 1415/02). Tambin se anexa fotocopia del decreto 2700/00 sobre el denominado "compre neuquino" que tiende a estimular la creacin, crecimiento y sostenimiento de una oferta de bienes y servicios solvente y suficiente originada en la iniciativa de productores, industriales, profesionales y comerciantes de todos los rubros radicados en la provincia para satisfacer la demanda que surge de la actividad del Estado y del sector privado. Asimismo se citan las leyes y decretos reglamentarios referidos a las publicaciones sobre licitaciones pblicas, emplazamiento y citacin de personas inciertas, viviendas institucionales, reglamento de contrataciones y edictos, en los que se determina la publicacin de ciertos actos en el boletn oficial local y en uno o ms diarios de los de mayor circulacin en la provincia (leyes 1284, 2021, 2141, 1305 y decretos 108/72 y 1132/79).- -VIII- A continuacin se relatarn las consideraciones y la solucin que recay en el precedente "Emisiones Platenses" registrado en Fallos: 320:1191.- En el voto de la mayora, V. E. sostuvo que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, como tambin que dicha libertad tiene un sentido ms amplio que la mera exclusin de esa clase de censura, as como que la
- 223 - proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o el entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales (consid. 13).- Entendi el Tribunal que el art. 32 de la Ley Fundamental slo dispone un deber de abstencin por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explcito o implcito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal, provincial o comunal, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para promover su desarrollo (consid. 15).- La Constitucin Nacional -prosigui- consagr implcitamente la obligacin gubernamental de proteger a las empresas periodsticas de maniobras monoplicas y de actividades de competencia desleal. Sin embargo, asever que la restriccin estatal o privada al normal despliegue de los rganos periodsticos -que debe ser evitada mediante una eficaz intervencin jurisdiccional- consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. La distincin "... resulta relevante pues la intervencin jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a una garanta superior especialmente protegida ..." mientras que la negativa del rgano gubernamental a aportar fondos pblicos en la forma requerida por el recurrente slo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el mbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio. Admitir un derecho implcito a recibir publicidad del Estado por el solo hecho de ser una empresa periodstica la convertira en una categora privilegiada respecto de otras industrias, en violacin al art. 16 de la Constitucin Nacional (consid. 17 al 20).- Respecto del art. 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, V. E. expres que "... aun cuando el contenido de la libertad de expresin aparece precisado en dicha convencin, no puede entenderse que el derecho a que se refiere y su correlativo deber de abstenerse de medidas que la afecten, derive en prerrogativas concretas a recibir publicidad oficial. Dicha convencin consagra un precepto que mira a la libertad desde una perspectiva negativa -dejar que los medios publiquen lo que deseen- para evitar la intrusin gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la independencia de los rganos de prensa mediante el aporte econmico a todos los medios que as lo requieran" (consid. 21 y 22).-
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Concluy, en punto a esta argumentacin, que "... los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no consagran un derecho implcito de las empresas periodsticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad ..." (consid. 25, la cursiva no figura en el original).- Sentado ello, se aboc a analizar si la difusin de propaganda pblica poda afectar la garanta del art. 32 de la Constitucin Nacional. A este respecto consider que en tanto no se demostrara la existencia de un subsidio explcito a un medio determinado, el ejercicio de facultades discrecionales en la eleccin de la difusin publicitaria justificada en el "buen gasto de los dineros pblicos" no poda ser tomado como un acto dirigido a agraviarla.- Asimismo sostuvo que si bien era cierto que el apropiado uso de las distintas vas para difundir los actos y decisiones de gobierno participa en grado relevante en la estructura formal y material del sistema republicano, una de cuyas caractersticas es la publicidad de los actos de gobierno (Fallos: 306:370), el derecho de la sociedad a la informacin se encontraba tutelado al no probarse una restriccin irrazonable en la comunicacin de la publicidad oficial. Afirm que "... el derecho empresario a ejercer una industria lcita no est afectado pues la recepcin o no de esa publicidad configura uno de los riesgos atinentes a tal tipo de actividad ..." y que tampoco se mengua el derecho individual de cualquier persona de emitir su pensamiento por la prensa u otro medio.- El Tribunal estim que la designacin de uno o varios medios para la difusin de publicidad oficial importaba una eleccin que no trascenda el marco discrecional de las facultades de las autoridades pblicas y no configuraba un acto u omisin concreta que perturbara el derecho de expresar libremente las ideas; adems de resultar improcedente que una autoridad pblica pudiera estar compelida a distribuir sin justificacin suficiente la publicidad oficial entre todos aquellos que la requirieran (consid. 32 a 35) toda vez que ello importara una confusin sobre el alcance de la libertad de prensa con el aseguramiento de un ingreso financiero, lo que entra en los riesgos propios de la empresa (consid. 40).- Con relacin a las reglas que surgen de la Declaracin de Chapultepec, entendi que no resultaban eficaces para modificar el criterio de falta de agravio constitucional desde el momento en que la decisin de no adquirir un espacio publicitario en el diario de la actora no permita considerar que hubiera existido una resolucin de sancionarla por parte de aquella autoridad.-
- 225 - El voto en disidencia de los doctores Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Gustavo A. Bossert se refiri, en primer lugar, a que la concepcin clsica de la libertad de prensa -que consiste en que la abstencin gubernamental, por su sola virtud, garantiza aqulla- no estaba perimida, pero no se adaptaba a la prensa contempornea, la que se ha visto insertada "en el tejido de las complejas relaciones econmicas". Por ende, aseveraron los citados jueces, la capacidad financiera de los medios se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa (consid. 10 a 12). En ese sentido, se entendi que tanto el derecho francs del siglo XIX, como los principios que dimanan de la Declaracin de Chapultepec y de la CADH colocan "... al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en la vida de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusin entre los distintos medios y los usos desviados a que puede dar lugar su distribucin ..." como aspectos de un problema que denomina "de estrangulacin financiera". Expuso que si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad pblica que lo concede o retira a modo de premio y castigo o que gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio "... no es consistente con la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie" (consid. 14 a 20).- Adems, destac que "... mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la eleccin de los peridicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada ..." de la autoridad pblica que prefiera exclusivamente a uno de los medios y excluya absolutamente a los otros (consid. 21).- Aadi que "... la moderna prctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orgenes diversos", los que pueden desprenderse no slo de violaciones groseras al derecho de libertad de expresin sino tambin de otras perturbaciones ms delicadas pero no menos efectivas como el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. De ah concluy en que la distribucin de fondos que integran el erario pblico debe emplearse "... de modo compatible con la libertad de prensa." (consid. 22 a 25).- -IX- As reseadas las normas y los principios sobre la cuestin y el precedente jurisprudencial relacionado con el tema propuesto, corresponde resaltar que dentro de los estndares internacionales se ha forjado una nueva categora de censura a la libertad de
- 226 - expresin a travs de lo que se ha dado en llamar medios indirectos o "censura sutil" referida, entre otros aspectos, a la posible distribucin arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial.- Ello ha sido motivo de estudio por parte de la Oficina de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin, a instancias de la cual la CIDH aprob la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, que "... constituye un documento fundamental para la interpretacin del artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (ver Informe Anual de la Relatora para la Libertad de Expresin 2003, en adelante Informe/2003cap. II, punto B, pto. 6, pi de pgina). Es decir que se trata de un documento "... para ayudar a los Estados a abordar estos problemas y defender el derecho a la libertad de expresin" (punto 6 de la Introduccin del Informe/2003).- Cabe destacar que durante la Tercera Cumbre de las Amricas, celebrada en Qubec, Canad, entre el 20 y 22 de abril de 2001, los J efes de Estado y de Gobierno ratificaron el mandato de la Relatora -cuyo papel fundamental haba sido reconocido en la Segunda Cumbre en la Declaracin de Santiago de 1998-, apoyaron la labor del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de libertad de expresin por medio del Relator Especial de la CIDH y decidieron proceder a la difusin de los trabajos de jurisprudencia comparada y a buscar asegurar que su legislacin nacional sobre libertad de expresin est conforme a las obligaciones jurdicas internacionales (pto. 9, ap. A, Informe General del Cap. I del Informe/2003).- Dentro del apartado B (dem anterior) dedicado a las principales actividades de la Relatora, el punto 13 expresa que desde la creacin de dicho organismo "... se efectuaron recomendaciones a algunos Estados miembros para que modifiquen las leyes y artculos, vigentes en sus legislaciones, que afectan la libertad de expresin con el fin de que las adecuen con los estndares internacionales para una ms efectiva proteccin del ejercicio de este derecho".- En el Captulo V del citado informe, referido especficamente a las "Violaciones Indirectas de la Libertad de Expresin-Asignacin Discriminatoria de la Publicidad Oficial" se examina el impacto de las decisiones gubernamentales y se hace un llamado a la bsqueda de mecanismos para fortalecer y establecer directrices transparentes en la adopcin de aqullas. Es oportuno transcribir algunas de sus expresiones: "12. No existe un derecho intrnseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Slo cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresin ... Es posible que la
- 227 - publicidad estatal sea tan fundamental para el funcionamiento de un medio de comunicaciones que la negativa a asignrsela tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o una condena de crcel ... 13. La obstruccin indirecta a travs de la distribucin de publicidad estatal acta como un fuerte disuasivo de la libertad de expresin ...". La Convencin Americana ofrece un marco legal contra esas violaciones indirectas con la aprobacin del instrumento interpretativo de su art. 13, la Declaracin de Principios sobre la Libertad de Expresin, que en su principio 13 -que cit al resear las normas en el apartado VII del presente- establece que, entre otras conductas, "... la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales" debe estar expresamente prohibida por la ley.- Por su parte, se aclara que si bien la Declaracin de Chapultepec no es jurdicamente vinculante, constituye una manifestacin de voluntad y apoyo a la defensa del derecho a la libertad de expresin (pto. 16).- En el apartado F del Captulo V del citado Informe/2003 "Marco Legal de los Pases miembros", al referirse a la Repblica Argentina se sintetiza, en el punto 31 lo siguiente: "Las decisiones relacionadas con la asignacin de publicidad estatal en la Argentina son efectuadas, en la mayor parte de los casos, por jefes administrativos de las distintas entidades gubernamentales que solicitan espacios publicitarios. Otras decisiones son tomadas por el Ejecutivo de los distintos gobiernos provinciales. Parecera que no existe un criterio oficial nacional para determinar la asignacin de publicidad. Algunas provincias cuentan con legislacin especfica que permite la supervisin de las decisiones gubernamentales".- El informe contina expresando la preocupacin del Relator Especial por la falta de una legislacin especfica sobre la asignacin de publicidad oficial en los pases miembros de la OEA en cuanto dicha carencia "... pueda crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los rganos que toman las decisiones, que pueda dar lugar a asignaciones discriminatorias de la publicidad oficial" (pto. 56, ap. G, Cap. V).- Valga citar sobre el punto la conclusin del informe "H. Conclusiones 86. La multitud de casos denunciados prueban el carcter generalizado de las presuntas violaciones indirectas a la libertad de expresin. Estas posibles violaciones indirectas son promovidas por la falta de disposiciones legales que ofrezcan recursos adecuados frente a la asignacin discriminatoria de publicidad oficial, pues este vaco legal da lugar a un poder discrecional excesivo por parte de las autoridades que adoptan las decisiones en la materia. 87. El Relator Especial para la
- 228 - Libertad de Expresin exhorta y recomienda a los Estados miembros de la OEA que adopten leyes que impidan las prcticas discriminatorias en la asignacin de la publicidad oficial, as como mecanismos para ponerlas en efecto. 88. Es imperativo que exista un marco jurdico que establezca directrices claras para la distribucin de la publicidad oficial a fin de que se siga una administracin justa de los fondos destinados a la publicidad. A fin de garantizar la libertad de expresin en el futuro, los Estados deben dejar de lado las leyes insuficientemente precisas y evitar el otorgamiento de facultades discrecionales inaceptables a sus funcionarios. El establecimiento de un mecanismo de supervisin de las decisiones sera fundamental para dar legitimidad a las asignaciones discrecionales que realizan los funcionarios. 89. Al considerar la adopcin de esta legislacin, los Estados deben tener en cuenta que la transparencia es un elemento imperiosamente necesario. Deben divulgarse pblicamente los criterios que utilicen quienes toman las decisiones a nivel de gobierno para distribuir la publicidad del Estado. La asignacin real de publicidad y la suma total del gasto en esta esfera deben ser tambin objeto de divulgacin pblica, para garantizar la justicia y el respeto a la libertad de expresin" (los resaltados no figuran en el original). En otro orden, en el informe presentado por la Asociacin por los Derechos Civiles, titulado "Una Censura Sutil. Abuso de la Publicidad Oficial y otras Restricciones a la Libertad de Expresin en Argentina" (Ed. Asociacin por los Derechos Civiles -ADC- y Open Society Institute, Buenos Aires, 2005) se expresa que "El marco legal, tanto a nivel provincial como nacional, presenta lagunas jurdicas que permiten a los funcionarios usar los presupuestos de publicidad para interferir con la libertad de expresin, sin que por ello estn necesariamente violando la ley" (pg. 21), a la vez que se recomienda a los gobiernos nacional, provinciales y municipales que se comprometan polticamente a no Usar la publicidad y otras presiones financieras o indirectas como herramientas para interferir con la libertad e independencia de los medios. Tambin se sugiere all que "... los organismos legislativos respectivos (aprueben) legislacin clara y especfica que defina procedimientos de contratacin justos, competitivos y transparentes para todos los poderes del gobierno que asegure la asignacin sin prejuicios de todos los gastos relacionados con publicidad ...", entre otras recomendaciones (pg. 89/93, cita de pg. 89).- -X- Lo hasta aqu expuesto permite advertir que, ms all de la innegable aceptacin de que el uso arbitrario y discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresin, resulta insoslayable contar con un marco jurdico normativo interno (nacional y local) que establezca los parmetros
- 229 - objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisin estatal.- Como se ha reseado, las declaraciones internacionales han detectado la presencia de esta categora de censura al derecho de libertad de expresin pero no han establecido los criterios para entenderla configurada, por lo que su determinacin debe ser realizada en la legislacin de cada nacin conforme a su rgimen constitucional.- -XI- Corresponde entonces decidir si, aun en el entendimiento de que el comportamiento del Poder Ejecutivo neuquino pueda haber afectado de modo indirecto la libertad de expresin -de tenerse por acreditada una suerte de relacin entre las publicaciones realizadas por la amparista y la denunciada supresin y reduccin a cero o limitacin de la publicidad estatal (ver manifestaciones en el escrito de inicio y cuadro comparativo de fs. 86, en especial montos de publicidad oficial contratada para el ao 2002 y para el perodo enero/abril de 2003)- y ante la falta de una legislacin que establezca los parmetros requeridos para evitar una discrecionalidad excesiva en la asignacin de publicidad oficial, resulta posible a los jueces dictar una sentencia en los trminos solicitados por la actora; mxime cuando la empresa reconoce la "legitimidad" del gobierno provincial para decidir cmo pautar su publicidad oficial.- Para responder a esa cuestin se plantean, a mi modo de ver, una serie de interrogantes de difcil o imposible dilucidacin. Entre ellos, por ejemplo, en qu condiciones y bajo qu pautas puede obligarse a un gobierno y, en su caso, controlar su actuacin, sin criterios legales definidos que as lo determinen, a distribuir la publicidad oficial de determinado modo y en determinados porcentajes.- Es que si se pretende que sean los jueces quienes fijen las pautas de distribucin de la publicidad oficial qu criterios deben stos considerar? Cules se estimaran justos o equitativos? Pues, entre otros parmetros posibles, podra sostenerse que la distribucin debera basarse en la cantidad de ejemplares vendidos de una determinada publicacin, o de oyentes o espectadores de cierta audicin o programa, eligiendo a los medios con mayor audiencia o tirada con el objeto de lograr una ms extensa difusin de lo que el Estado quiere o debe publicitar. Pero, si se evaluaran otros aspectos podra decidirse, al contrario, que la publicidad oficial debe dirigirse preferentemente a los medios con menor capacidad econmica (por menor venta, por ejemplo) para fomentar y asegurar su existencia, a fin de resguardar el
- 230 - pluralismo informativo. Tiene el gobierno la obligacin de distribuir publicidad oficial, aun en un escaso porcentaje, incluso a medios con mnima tirada, venta o audiencia? Desde otra perspectiva, si fueran los magistrados quienes debieran pronunciarse al respecto, tambin podra considerarse la cantidad de publicidad que los medios recibiran de otra procedencia, la que en general, es de suponer, tendr que ver con la tirada del diario, la cantidad de oyentes de una audicin (medicin de audiencia), etc. La afectacin a la libertad de prensa que implicara en ese caso la supresin o la reduccin de la publicidad oficial en un medio, tiene que ver con que, con ese proceder, se ahogue financieramente a ese medio o se genera aun cuando aquella circunstancia no se produzca? A mi juicio, la imposibilidad de que el Poder J udicial fije pautas al respecto se muestra evidente si se piensa en que, por un lado, ellas seran, en la realidad, variables en el tiempo y por el otro en que, dictada una sentencia de condena sobre la base de criterios que slo surgiran de la voluntad del juzgador, esa decisin estara sujeta a constantes modificaciones derivadas del cambio de las circunstancias. A esta altura, corresponde recordar, en consonancia con lo expuesto, que es el legislador quien debe establecer las pautas que posibiliten el control judicial, pues constituye no slo su facultad sino tambin su deber fijar el contenido concreto de las garantas constitucionales. Como ha sostenido reiteradamente V. E. y ha reiterado en fecha reciente, "la misin ms delicada de la J usticia es la de saberse mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para solucionar el problema y dar acabado cumplimiento a las disposiciones ... de la Constitucin Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal (Fallos: 308:1848)" (sentencia del 8 de agosto de 2006, causa B.675.XLI, "Badaro, Adolfo Valentn c/Anses s/reajustes varios"-consid. 18). En atencin a lo expuesto, pienso que las consecuencias de un arbitrario o ilegal proceder estatal no podran ser sancionadas por medio de una condena como la pretendida, en tanto no existe normativa que desarrolle los parmetros de distribucin de la publicidad estatal.- Es claro entonces, a mi juicio y a riesgo de ser insistente, que es necesario que se sancionen reglas claras sobre el tema y que sea la voluntad del legislador la que delimite el poder discrecional de las autoridades pblicas que deciden sobre la asignacin de publicidad estatal y permita, de ese modo, a los jueces decidir en qu casos se ha producido una violacin
- 231 - de esa normativa. En caso de verificarse una sucesin de hechos como el denunciado en autos, ello debera conducir a que el Estado (nacional, provincial y municipal) proveyera la norma de derecho interno que conduzca a la verdadera efectividad del derecho protegido.- -XII- Entiendo, en conclusin, que al carecer de normativa que establezca las pautas sobre las cuales realizar el control judicial, la pretensin de la actora dirigida a lograr el dictado de una sentencia que imponga una distribucin a su favor por publicidad oficial de acuerdo a los niveles atribuidos en aos anteriores, no puede prosperar.- En consecuencia, opino que el amparo debe ser rechazado.- Buenos Aires, 7 de septiembre de 2006.- Esteban Righi
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE J USTICIA
Buenos Aires, 5 de septiembre de 2007 Vistos los autos: "Editorial Ro Negro S.A. c/ Neuqun, Provincia del s/ accin de amparo", de los que Resulta: I) La firma Editorial Ro Negro S.A., por medio de su apoderado, promueve accin de amparo "en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional y del art. 1 de la ley 16.986" contra el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun, con el objeto de que se "le imponga el cese de la arbitraria decisin" de privar al diario "Ro Negro" -que ella edita- ya sus lectores "de la publicidad oficial de los actos de gobierno de esa provincia y restituya la distribucin de la publicidad oficial que se [le] atribua normalmente" (fs. 4/16).- Relata que en diciembre de 2002 el referido diario difundi la denuncia que el da 7 de ese mes y ao un diputado de la Provincia del Neuqun -Jorge Taylor- haba efectuado en el sentido de que el vicepresidente primero de la Legislatura de la provincia -Osvaldo Ferreira- le habra ofrecido un crdito por la suma de $ 640.000 de una entidad local a fin de que diera qurum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por el gobernador provincial -
- 232 - Jorge Sobisch- para cubrir las vacantes que existan en el Superior Tribunal de Justicia "con abogados de su confianza".- Manifiesta que el gobierno de la Provincia del Neuqun, en represalia a la publicacin y difusin de aquella noticia y con una actitud "discriminatoria" hacia el diario, comenz inmediatamente una campaa de desprestigio en su contra. Como una de sus manifestaciones, y en virtud de un manejo discrecional de los fondos pblicos destinados a la publicidad oficial en los medios de comunicacin social, priv a ese diario totalmente de dicha publicidad, no solamente respecto de la administracin central sino tambin de la descentralizada, "con el exclusivo objeto de silenciar la crtica poltica", y la concedi nicamente al diario "Maana del Sur". Sostiene, en tal sentido, que en este ltimo diario siguen anunciando entidades como el Instituto de Seguridad Social del Neuqun, el Instituto de Vivienda y Urbanismo, el Consejo Provincial de Educacin, la Direccin Provincial de Vialidad, la Subsecretara de Energa y el Banco de la Provincia del Neuqun.- Como ejemplo de la aludida campaa, seala que el presidente de la Lotera provincial - Alfredo Mnaco- hizo saber al diario "Ro Negro", el 22 de diciembre de 2002, su decisin de interrumpir la publicidad -que mantuvo durante aos- con justificacin en cuestiones presupuestarias, a las que califica como inexistentes ya que en el diario "La Maana del Sur" se increment la publicidad oficial.- Pone de relieve que hasta la publicacin de la denuncia de intento de soborno, el diario "Ro Negro" -al que seala como el de mayor circulacin en la Provincia del Neuqun, cercana al 80% de todos los diarios que se distribuyen en esa geografa incluyendo los nacionales- tuvo en los aos 2000, 2001 y 2002 una participacin creciente en la publicidad oficial de la Subsecretara General de la Gobernacin -aunque menor a otros medios grficos regionales- la cual signific, respectivamente, el 3,77%, el 4,50% y el 8,98% de su venta neta de publicidad.- Enfatiza que lo que denomina "reduccin a cero del centimetraje de publicidad" o "corte publicitario" constituye la "contraparte econmica de las agresiones verbales impulsa- das por altos funcionarios neuquinos que se expresan pblica- mente contra el diario", entre los que menciona al diputado por el Movimiento Popular Neuquino Julio Falleti, al ministro de gobierno Oscar Gutirrez, al concejal Federico Brollo, al presidente del banco provincial Luis Manganaro y al propio gobernador Sobisch.-
- 233 -
Dice que la decisin del gobierno provincial puede crear un clima propicio para la limitacin ilegtima de la libertad de expresin, con desconocimiento del art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -y la interpretacin que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos de dicha libertad-, cuya jerarqua constitucional ha sido consagrada en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental. Aquella disposicin veda no slo las afectaciones directas sino tambin las indirectas y, adems, tutela los dos aspectos de la libertad de "buscar, recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole": la individual y la social.- Agrega que los gobiernos "no pueden utilizar el dinero de los contribuyentes para presionar a los medios de comunicacin cuya crtica poltica les resulta molesta, a travs de la asignacin arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial".- En este sentido, manifiesta que el corte de la publicidad "es consecuencia...de la represalia y discriminacin contra Ro Negro" (fs. 7 vta.); que la poltica oficial se sustenta en la discriminacin (fs. 8) y que no es la primera vez que la administracin Sobisch plantea una discriminacin en su contra (fs. 9 vta.).- Indica, asimismo, que la conducta controvertida tiene efectos perjudiciales sobre la economa de la empresa, aspecto que, en tanto garantiza su existencia, ha sido reconocida por esta Corte en el precedente "S.A. La Nacin s/ infraccin a la ley 11.683" (Fallos: 316:2845).- Funda la competencia originaria de esta Corte en la distinta vecindad, ya que el diario tiene domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, y la demandada es la Provincia del Neuqun.- II) La provincia demandada present el informe del art. 8 de la ley 16.986 (fs. 121/137).- Alega que al asumir en 1999 la nueva gestin se encontr con una situacin de cesacin parcial de pagos -con el colapso de las cuentas pblicas- por lo que el Poder Ejecutivo adopt diversas medidas de estricta contencin del gasto pblico en orden a reducir el dficit estructural. Para ello dict los decretos 50/99, 71/99 y 1875/00 mediante los cuales se procedi a suspender la publicidad oficial (exceptuando a los llamados "avisos de ley") a fin de garantizar, dentro de los preceptos constitucionales, la publicidad de los actos de gobierno. En el ltimo de los decretos mencionados, dice, se vislumbra una nueva concepcin de la
- 234 - comunicacin oficial como instrumento viable para la concrecin de determinados objetivos planteados desde la gestin como prioritarios para el desarrollo de la sociedad.- Sostiene que, a raz de los convulsionados episodios que ocurrieron en el mbito nacional en diciembre de 2001, el Poder Ejecutivo local dispuso que se utilizara la comunicacin de gobierno como base fundamental para facilitar los procesos de intercambio con los ciudadanos. Como consecuencia de la nueva concepcin, el gasto publicitario pas a considerarse una inversin en trminos sociales, lo que qued plasmado en los decretos 1415/02, 1459/02 y 1482/02, que establecieron la coordinacin y estructura funcional de la difusin de las actividades oficiales.- Afirma que, dado el reducido porcentaje de consumidores de medios grficos en la provincia (aproximadamente el 7% de la poblacin), desde una ptica netamente tcnica como la implementada resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de contratacin en dicho formato. Manifiesta que en la tarea de redistribucin de los recursos financieros de un modo ms eficiente, se seleccion el medio grfico a contratar mediante parmetros objetivos de valoracin del costo y el beneficio, esto es, el alcance y la distribucin de ejemplares y el segmento objetivo, en funcin de las tarifas oficiales publicitarias y el precio unitario del ejemplar. La eficiencia del gasto depende, entre otros aspectos, de las tarifas aplicadas por cada empresa periodstica y de la disponibilidad o no de descuentos o bonificaciones, punto de referencia que ha sido esencial -expresa- para definir las contrataciones. En efecto, dice que la empresa demandante posee tarifas notoriamente superiores, en ms de un 100%. Como ejemplo de ello indica que, a raz del pedido de presupuesto para la contratacin de cinco pginas de publicidad, aqulla no ofreci descuento alguno por volumen, en tanto la competencia -es decir el diario "La Maana del Sur"- ofert un descuento del 25%.- Tambin -seala- se ponder la aplicacin extensiva y coherente del espritu del "compre neuquino" instaurado por la actual gestin de gobierno por medio de convenios y decretos, como, por ejemplo, el 2700/00.- Apunta que diversas normas provinciales prevn las pautas para las publicaciones legales exigidas, entre ellas la ley 1284, el Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial (aprobado por la ley 1036), el Cdigo Procesal Administrativo (aprobado por la ley 1305), la ley de viviendas (2021), la ley de contrataciones pblicas (2141), y los decretos 108/72 y 1132/79, y que todas ellas exigen -como mnimo- la publicidad en el boletn oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia.-
- 235 - Pone de relieve que la publicidad vara ao a ao y que el diario "Ro Negro" increment la venta de publicidad proveniente de diversos organismos provinciales.- Subraya que no existi privacin ni cese total de publicidad, ya que en el perodo comprendido entre diciembre de 2002 y abril de 2003 se libraron rdenes de compra para el referido diario por aproximadamente $ 49.000.- Agrega que existe una imposibilidad fctica para el mantenimiento de pautas publicitarias concretas, ya que ellas responden a las necesidades reales de informacin; en tal sentido, puntualiza que acceder lisa y llanamente a la pretensin implicara el absurdo jurdico de privilegiar la ecuacin econmica-financiera de la empresa periodstica en perjuicio de los intereses estatales.- Destaca que el derecho a la libre expresin no asegura el acceso irrestricto a una informacin gubernamental retribuida y que no cabe comprometer un ingreso financiero que evite los riesgos propios de la actividad del empresario periodstico; a lo que aade que los aspectos puramente eco- nmicos de la actividad estn relacionados con las reglas del mercado y las leyes aplicables a los negocios en general. En la misma lnea de ideas, dice que no puede obligarse a uno de los clientes de una empresa a mantener una contratacin con fundamento en que, de lo contrario, ella no sera rentable y correra el riesgo de cesar en su actividad. Dicha pretensin, asegura, resulta absolutamente inatendible en el caso de clientes particulares y, tambin, cuando se trata del Estado. En el presente caso -advierte- no se trata de la rescisin o incumplimiento contractual por parte del Estado, sino que simplemente concurre la fluctuacin de las pautas de publicidad oficial.- Con relacin al Banco de la Provincia del Neuqun y a la Lotera provincial, alega, por un lado, que ambos son entes con personalidad jurdica propia y, por el otro, que los datos aportados en la demanda demuestran de manera irrefutable que la disminucin de la contratacin es de origen anterior y ninguna vinculacin tiene con las circunstancias que invoca la contraparte.- Cita en apoyo de su posicin la doctrina del precedente de Fallos: 320:1191.- III. El seor Procurador General de la Nacin dictamin en sentido de rechazar la demanda (fs. 615/624).- Considerando:
- 236 - 1) Que tal como lo ha dictaminado el seor Procurador General sustituto (fs. 20/20 vta.), el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).- 2) Que la cuestin sometida a decisin del Tribunal radica en determinar si la Provincia del Neuqun redujo sustancialmente la publicidad oficial en el diario " Ro Negro" a partir de diciembre de 2002 -hasta llegar a interrumpirla en enero de 2003- como consecuencia de noticias publicadas por el diario demandante y -de ser ello as- si dicha conducta gubernamental resulta discriminatoria y viola la libertad de prensa tutelada en los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y en diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional.- 3) Que el supuesto de hecho consistente en que la Provincia del Neuqun redujo sustancialmente la publicidad oficial en el diario " Ro Negro" en diciembre de 2002, la suprimi en enero de 2003 y la volvi a otorgar a partir del 15 de febrero de 2003 se encuentra probado.- La reduccin de publicidad oficial en el diario de la actora, el aumento para la competencia y la supresin de publicidad oficial durante el mes de enero de 2003, surge del cuadro comparativo de los aos 2000, 2001, 2002 y 2003 respecto de la publicidad oficial contratada con aquel diario y con " La Maana del Sur" (fs. 86/87), de las copias de contratacin de dicha publicidad acompaados por la propia demandada (fs. 88/96) y del informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986 (ver fs. 127 vta./128).- En efecto, de la cuarta columna del cuadro de fs. 86 se extrae que el diario Ro Negro recibi entre enero y abril de 2003 publicidad oficial de Jefatura de Gabinete ($ 2.395,80), de la Secretara de Estado de Educacin ($ 42.198,75) y de la Fiscala ($ 556,60). Si se cotejan estos datos con las rdenes de compra de fs. 93 a 96 se concluye que dicha publicidad oficial fue contratada en los meses de febrero, marzo y abril de 2003.- De aqu se sigue que se puede afirmar sin hesitacin que durante el mes de enero el diario " Ro Negro" no recibi publicidad oficial la que recin fue retomada a partir del 15 de febrero de 2003, es decir, algunos das despus de la promocin de la demanda que aqu se examina (23 de enero de 2003; ver cargo de fs. 16 vta.).-
- 237 - Cabe sealar, que la demandada argumenta que, ante dicha reanudacin, resulta inoficioso un pronunciamiento judicial. Tal planteo resulta inadmisible en tanto lo que aqu se discute es si el Estado provincial puede quitar la publicidad oficial en forma abrupta ante una noticia periodstica que le parece inconveniente, para volver a darla cuando cese esa situacin, segn su puro arbitrio, o si, por el contrario, tal discrecionalidad se encuentra limitada por razones constitucionales.- 4) Que una vez acreditado que el Estado demandado contrat publicidad oficial con el diario actor, la interrumpi y la volvi a conceder despus de promovida esta accin, corresponde determinar si esa conducta import discriminar al actor generando una lesin a la libertad de prensa. En este sentido, y para descartar dicha afectacin, se debe examinar si existi un motivo razonable para adoptar dicha conducta. A tales efectos, -y conforme surge del voto en disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert en la causa " Emisiones Platenses S.A." (Fallos: 320:1191)- es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de publicidad oficial.- Al respecto, cabe sealar que no existe un derecho subjetivo por parte de los medios a obtener publicidad oficial. Sin embargo, el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables. As, los criterios no seran ilegtimos cuando " La necesidad de seleccin se relaciona con la necesidad de que los funcionarios del Estado establezcan una diferenciacin entre una serie de medios de comunicacin dentro de una categora" . " Para adoptar esas decisiones de acuerdo con los principios de la libertad de expresin, las mismas deben estar basadas en criterios 'sustancialmente relacionados' con el propsito descrito y que debe ser neutro en relacin con los puntos de vista del medio" (Punto 11 del Informe Anual 2003 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, www.cidh.org/relatoria/showarticle.asp ).- Por lo dems, no slo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino tambin aquellas que llegan a idntico resultado de manera indirecta.- Los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios econmicos para limitar la expresin de las ideas. Esta Corte ha sealado la influencia del factor econmico en la prensa actual, ya que " Los medios materiales y tcnicos, las
- 238 - redes de informacin, la ampliacin de la tirada, la difusin nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se encuentran las empresas contemporneas" (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert).- La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece, en su art. 13, inc. 3, que "no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones".- Por lo tanto, la distribucin de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresin, obstruyendo este derecho de manera indirecta (conf. Punto 13 del Informe mencionado).- 5) Que, conforme a los principios expuestos, corresponde examinar los argumentos desarrollados por la provincia demandada para justificar su conducta los que pueden resumirse del siguiente modo: (1) el "compre neuquino"; (2) la inexistencia de una obligacin de proporcionar publicidad oficial a diarios como el actor y (3) la adopcin de medidas para reducir el gasto pblico.- 6) Que con respecto al "compre neuquino" implementado en el decreto 2700/00, existen diversas razones que impiden atender este argumento.- En primer lugar, el referido decreto no contempla el especfico supuesto de la contratacin de publicidad oficial con los medios grficos de comunicacin, sino que su pretendida aplicacin por la provincia -por no tener el diario actor domicilio real en ella- parte nicamente de una interpretacin de sus previsiones. En efecto, el decreto cre un "Programa de apoyo a la actividad de las pymes neuquinas", en beneficio de "productores, contratistas profesionales y tcnicos neuquinos" que tengan domicilio real en la provincia demandada. Sin embargo, dicho "programa" no regula el supuesto en examen, por lo que resultara inconveniente aplicar sus disposiciones en un mbito material ajeno.- En segundo lugar, si, por va de hiptesis, se considerase que el decreto es aplicable, existen dos razones ms que avalan aquella conclusin.-
- 239 - Por un lado, si bien es cierto que -segn jurisprudencia pacfica de esta Corte- nadie tiene derecho al mantenimiento de un rgimen normativo, no puede desconocerse que dicho decreto fue dictado el 14 de diciembre de 2000 y slo fue aplicado al diario actor a partir de diciembre de 2002, es decir, dos aos despus de su entrada en vigencia, en fecha coincidente con los sucesos alegados en la demanda como origen de la reduccin y supresin de la publicidad oficial en el diario "Ro Negro". En otros trminos, resulta -al menos- llamativo que un decreto que entr en vigencia en el ao 2000 haya sido recin aplicado al actor dos aos despus y en forma contempornea a la fecha en que el diario public la denuncia referida.- Por otro lado se advierte que, a pesar de la invocacin del decreto 2700/00 la provincia demandada, a partir de febrero de 2003, y hasta el presente, ha continuado la contratacin y la oferta de publicidad oficial con el diario editado por la actora -sin que sta cuente con la medida cautelar que fue solicitada en la demanda-, lo que importara dejar de lado dicha norma y ponerse en contradiccin con su conducta inmediata anterior (Fallos: 313:367; 315:1738 y 316: 1802, entre otros). La teora de los actos propios hace, pues, que el argumento en examen pierda toda eficacia.- 7) Que con relacin al segundo argumento referido a la inexistencia de una obligacin de proporcionar publicidad oficial a diarios como el actor, la provincia seala que, si bien la publicidad de los actos oficiales la obliga a publicarlos en el boletn oficial y en un diario de gran circulacin, no le impone, en cambio, hacerlo con otros medios grficos.- Tampoco este razonamiento tiene consistencia.- En efecto, la obligacin que, segn sus leyes, tiene la demandada en el sentido invocado, no cierra el camino a la publicacin en otro de los diarios de mayor circulacin provincial y deja abierta esa posibilidad; la cual, como no ha sido discutido, fue concretada por la provincia durante los aos 2000, 2001 y 2002 -hasta el mes de diciembre- con los diarios "Ro Negro" y "La Maana del Sur" de un modo parejo.- Adems, como se vio en el considerando precedente, es la propia demandada la que retom a partir de febrero de 2003 la contratacin oficial con el diario "Ro Negro", conducta que, tambin, tiene encuadramiento en la doctrina de los actos propios y deja sin sustento el razonamiento postulado por aqulla.-
- 240 -
8) Que la provincia seala como tercer argumento para justificar su conducta la necesidad de adoptar diversas medidas de estricta contencin del gasto pblico en orden a reducir el dficit estructural y la inconveniencia de pagar tarifas ms caras como las que pretenda cobrar el diario actor.- Al respecto, cabe sealar que la provincia demandada no ha logrado probar que las diferencias entre las tarifas que presentaron los diarios "Ro Negro" y "La Maana del Sur" tengan la entidad que le atribuye para justificar la conducta cuestionada por la actora.- Los cuadros adjuntados muestran, efectivamente, una diferencia entre las tarifas que cobraban los dos diarios. Empero, cabe advertir, que las tarifas contenidas en dichos cuadros corresponden a perodos distintos (fs. 112/115, 340 y 343), con la imprecisin que ello provoca en la pretendida comparacin.- 9) Que, por lo dems, el comportamiento de la Provincia del Neuqun configura un supuesto de presin que lejos de preservar la integridad del debate pblico lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legtimo inters que el diario " Ro Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios polticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones.- Tal como se manifest ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estn orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y tambin aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la accin gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectacin a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia econmica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configurara en casos de excepcin. Por lo dems, la afectacin econmica debe examinarse no slo en relacin a la prdida por no recibir publicidad oficial, sino tambin por la disminucin en la venta de diarios en tanto muchos lectores se vern obligados a informarse por otros medios acerca de la gestin pblica.- 10) Que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos pblicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrtico.-
- 241 - La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirm que "la libertad de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre" (caso "La colegiacin obligatoria de periodistas", Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, serie A no. 5, prr. 69). Asimismo destac que "la ex- presin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente" (caso "La ltima tentacin de Cristo [Olmedo Bustos y otros]", sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C no. 73, prr. 65), y que los medios de comunicacin en una sociedad democrtica son verdaderos instrumentos de la libertad de expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones (caso "Ivcher Bronstein vs. Per", sentencia de 6 de febrero de 2001, serie C no. 74, prr. 149). Y tambin sostuvo que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social. Dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno (casos "La colegiacin obligatoria de periodistas"; "La ltima tentacin de Cristo"; "Herrera Ulloa vs. Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004, serie C no. 107, prr. 108).- En la misma lnea de pensamiento, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la libertad de prensa proporciona a la opinin pblica uno de los mejores medios para conocer y juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes polticos. En trminos ms generales, la libertad de las controversias polticas pertenece al corazn mismo del concepto de sociedad democrtica" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 8 de julio de 1986, serie A N 103, prr. 42).- 11) Que, por todo lo expuesto, cabe concluir: a) Existencia de supresin y reduccin sustancial de la publicidad oficial. En el caso existe evidencia de que el Estado provincial contrat publicidad oficial con el diario actor, la interrumpi y la volvi a otorgar despus de promovida esta accin. No cabe duda alguna de que se configur un supuesto de supresin temporaria y, luego, de un retorno a la contratacin con reduccin sustancial de la publicidad que antes se le suministraba.-
- 242 - b) Ausencia de motivos razonables cuya existencia debe ser probada por el Estado. El pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitacin de ellas es de interpretacin restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razn que lo justifique. Por ello, en este caso es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupcin abrupta de la contratacin de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido.- c) Ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Existe una supresin temporaria y una reduccin sustancial sin causa justificada y, adems, evidencia sobre el ejercicio irrazonable de facultades discrecionales. Para tener por acreditado este hecho es suficiente la ausencia de medios econmicos en grado suficiente para poner al medio de comunicacin en desventaja con otros competidores de similar envergadura o bien para colocarlo en una dificultad seria de dar a conocer sus ideas. No es imprescindible la acreditacin de una intencin dolosa, o un nimo persecutorio o discriminatorio, ni tampoco la existencia de una situacin de asfixia econmica.- d) No puede afirmarse la existencia de un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial.- e) Existe un derecho contra la asignacin arbitraria o la violacin indirecta de la libertad de prensa por medios econmicos. La primera opcin para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisin permanece dentro del mbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dndola y retirndola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresin. Por ello, tiene a su disposicin muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mnima general para evitar desnaturalizaciones.- Por tanto, la presente demanda habr de ser admitida, condenando a la Provincia del Neuqun a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones expuestas. No obstante, las modalidades de ejecucin debern diferir necesariamente de las usuales. En tales condiciones, corresponder que la Provincia del Neuqun presente en el trmino de 30 das un esquema -con el grado de
- 243 - elasticidad que la cuestin requiere- de distribucin de publicacin de publicidad, respetuoso de los trminos y principios que informa la presente decisin.- Por lo expuesto, y odo el seor Procurador General de la Nacin, se resuelve: Hacer lugar a la demanda en los trminos que surgen del prrafo anterior. Con costas. Notifquese y, oportunamente, archvese.- Ricardo Lus Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt (segn su voto) - Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) - J uan Carlos Maqueda (en disidencia) -E. Ral Zaffaroni -Carmen M. Argibay (en disidencia).-
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT Considerando: 1) Que la presente causa es de la competencia originaria de esta Corte (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).- 2) Que los trminos en que ha quedado planteada la cuestin a decidir resultan de los apartados primero a sexto del dictamen del seor Procurador General, al que corresponde remitir a fin de evitar repeticiones innecesarias.- 3) Que, en tales condiciones, se encuentra fuera de discusin que en la publicidad oficial de la Provincia del Neuqun no se asigna -a partir del mes de enero del ao 2003- participacin alguna a uno de los diarios de mayor circulacin en ese Estado local como es el diario "Ro Negro". No es bice para esta conclusin la circunstancia apuntada en las presentaciones de fs. 203 y 331. Es que si bien es cierto que las sentencias de este Tribunal deben atender -segn reiterada doctrina de innecesaria cita- a la situacin de hecho existente en el momento de su dictado, las caractersticas singulares de esta causa requieren -no obstante las circunstancias apuntadas- de una decisin judicial que se pronuncie en orden a la existencia de una verdadera obligacin estatal de distribuir publicidad oficial conforme a pautas generales respetuosas de la libertad de expresin o, dicho en otros trminos, a la inexistencia de facultades discrecionales al respecto. Si entendiramos que el haber reanudado la publicacin de publicidad oficial en el diario "Ro Negro" tuviera el efecto de volver abstracta la cuestin a decidir, estaramos partiendo de una base que es justamente la que se encuentra en crisis en autos, esto es, la discrecionalidad estatal sobre el punto.-
- 244 - 4) Que esta Corte est llamada a decidir, como se indic, si el comportamiento de la provincia demandada es consistente con la libertad que proclama el art. 14 de la Ley Fundamental y el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). En este sentido, y tal como lo ha recordado el Tribunal en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, "entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica" (Fallos: 248:291, considerando 25); que "esta Corte participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa en los trminos del art. 14. Basta para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitucin Nacional y a una razonable interpretacin del propio art. 14" (Fallos: 257:308, considerando 8) y que la proteccin constitucional "debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales" (Fallos: 257:308, cit., considerando 10 y 308:789, voto de la mayora, considerando 9, primera parte). En el mismo sentido puede hoy agregarse que segn lo dispone el art. 4 de la Carta Democrtica Interamericana adoptada por la Asamblea General de la O.E.A. en su vigsimo octavo perodo extraordinario de sesiones, el 11 de septiembre de 2001 en Lima, Per, "[s]on componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresin y de prensa".- 5) Que en esa ocasin seal igualmente que la concepcin clsica de la libertad de prensa reprodujo los caracteres generales de la libertad de la poca liberal y, como ellas, es negativa; la abstencin gubernamental, por su sola virtud, garantiza aqulla. Seguramente, esta concepcin no se halla perimida; pero, aunque vlida para los tiempos de la presse bras, del diario caro y de los lectores bastante poco numerosos, se adapta mal a la prensa contempornea. Ello es el producto de una evolucin que ha modificado las nociones de la libertad (Georges Burdeau, Les liberts publiques, 12va. ed., Pars, 1961, pg. 206).-
- 245 - Las profundas transformaciones producidas como consecuencia del trnsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrcola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la tcnica y el consecuente proceso de masificacin, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercializacin e industrializacin afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidas en trminos estrictamente individuales (Fallos: 306:1892, considerando 7). Estas mutaciones ocurridas en el siglo pasado, han dado a la prensa una fisonoma en cierto modo antes insospechada. Los medios materiales y tcnicos, las redes de informacin, la ampliacin de la tirada, la difusin nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones econmicas en el que se encuentran las empresas contemporneas. "La prensa ha seguido el movimiento que, de la empresa artesanal, ha desembocado en la sociedad capitalista" (Georges Burdeau, op. cit., pg. 206).- 6) Que, por ello, se sostuvo en el citado precedente de Fallos: 320:1191 que es clara entonces la importancia que cabe asignar a la estructura econmica de la informacin, ya que la capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de informacin y de crnica. Cuando no es as por reduccin del nmero de lectores, disminucin de la publicidad privada y reduccin o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad econmica afecta a la actividad periodstica, la que debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agnicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno.- 7) Que una de las referidas circunstancias se plantea en el caso, como ocurri en el de Fallos: 320:1191. As, la actora le imputa a la demandada privarla de la publicidad oficial que slo encauza en favor del otro diario de "tirada" local; proceder que sta justifica en la inexistencia de normas que establezcan criterios de seleccin y proporcionalidad en la materia, extremo que como habr de verse no es obstculo para la procedencia de la demanda como parece afirmarlo el seor Procurador General.- 8) Que, en efecto, la "Declaracin Hemisfrica sobre Libertad de Expresin" dada en la ciudad de Chapultepec el 11 de marzo de 1994 -tras afirmar que "no hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y de prensa", que "las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposicin de los ciudadanos, en forma oportuna y equitativa,
- 246 - la informacin generada por el sector pblico" y que "la censura previa, las restricciones a la circulacin de los medios o a la divulgacin de sus mensajes, la imposicin arbitraria de informacin, la creacin de obstculos al libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilizacin de los periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa" (principio quinto)- proclama un principio de singular gravitacin para el caso: "la concesin o supresin de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas" (principio sptimo).- 9) Que persigue anloga finalidad la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -que, segn dispone el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional, debe entenderse complementaria de los derechos y garantas consagrados por sta en su primera parte, entre otros, claro est, la libertad de prensa- que en su art. 13, inc. 3, al establecer que "no se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones".- 10) Que lo expuesto coloca al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en la vida de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusin entre los distintos medios y los usos desviados a que puede dar lugar su distribucin. En rigor, no son sino aspectos de un problema ms amplio y que histricamente ha sido considerado uno de los peligros ms amenazantes de la libertad de prensa: su estrangulacin financiera (J ean Morange, Les liberts publiques, Paris, P.U.F., 1979, cap. II, 2, 4).- 11) Que es procedente afirmar en autos como lo hizo el Tribunal en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, que es un hecho notorio que los diarios, para poder hacer frente a los gastos que demanda su edicin, acuden a la publicidad. Para la mayora, sta representa una parte importante de sus recursos pero, habindose convertido en su fuente de subsistencia, ha generado una situacin poco favorable a la independencia de los redactores (J ean Rivero, L'Opinion publique, Paris, P.U.F., 1957, pg. 116). Si esto es as con relacin a la publicidad proveniente del sector privado, sujeta a las reglas del libre mercado, la cuestin no es menos crtica cuando aqulla procede del mbito estatal y est ligada a la discrecin de un solo rgano.-
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12) Que el caso en examen se vincula -como otras formas susceptibles de ocasionar autocensura- con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa.- Est fuera de discusin que no existe un derecho intrnseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Sin embargo, cuando es el Estado quien asigna esos recursos de forma discriminatoria, se viola el derecho fundamental a la libre expresin. Y ello es as porque la publicidad estatal puede ser tan fundamental para el funcionamiento de un medio de comunicacin que la negativa a asignrsela tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o a una " condena de crcel" (ver en este sentido Informe Anual 2003 de la Relatora Especial para la Libertad de Expresin -Comisin Interamericana de Derechos Humanos- " Violaciones Indirectas de la Libertad De Expresin. Asignacin discriminatoria de la publicidad oficial" , ap. 12).- Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio -la publicidad oficial ha sido considerada como imperiosamente necesaria para los medios (ver Informe Anual 2003 antes citado)-, no es aventurado sostener que unos sern proclives a endulzar sus crticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro est, no es consistente con la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa y el derecho del pblico a recibir informacin que en nuestro ordenamiento no admite un condicionamiento de esta especie. Se trata como se ha sealado de un hostigamiento diferente, pero con el mismo propsito que otro tipo de presiones inaceptables sobre los medios de comunicacin, esto es, reprimir el pluralismo y el debate abierto sobre temas de inters para los ciudadanos (ver la Declaracin conjunta de los Relatores Especiales para la Libertad de Expresin de las Naciones Unidas, la OEA y el Representante de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin de Europa para la libertad de los medios de comunicacin, dada en Londres el 26 de noviembre de 1999).- 13) Que como lo sostuvo esta Corte en Fallos: 320: 1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, por otra parte, mal puede afirmarse que el silencio del legislador en punto a establecer pautas para la eleccin de los peridicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada del Estado local.
- 248 - Frente a la existencia de dos diarios de circulacin en la provincia, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un supuesto principio de eficacia o economa, mucho ms si se tiene en cuenta la diferencia que resulta de la documentacin agregada a estos autos. La preferencia del Estado provincial -llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito- le impona acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen.- 14) Que, en estas condiciones, no puede admitirse el recurso a explicaciones tales como " aspectos puramente econmicos" o " las reglas de mercado y...a las leyes aplicables a los negocios..." . En efecto, si -como se expuso- los poderes tributarios sean nacionales, provinciales o municipales cuando recaen, directa o indirectamente, sobre las empresas periodsticas encuentran una fuerte limitacin a fin de preservar de toda amenaza la actividad que desarrollan, tratndose de la libertad de contratar y de los aspectos econmicos a sta vinculados, resulta exigible pareja restriccin a fin de procurar que, no ya la percepcin sino la distribucin de fondos que integran el erario pblico, se empleen de modo compatible con la libertad de prensa.- 15) Que no empece la solucin del caso -de igual modo al que este Tribunal seal en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert-, que la actora haya fundado su pretensin ms en la violacin a los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional que en el 16 o, que no haya acreditado, debidamente, que la demandada al obrar como lo hace obedezca a algn propsito persecutorio. En primer lugar porque no es tcnicamente necesario acudir ni invocar aquel ltimo en tanto que todo caso de libertad de prensa posee un contenido de igualdad propio (Rodney A. Smolla, Free speech in an open society, New York, Alfred A. Knopf, 1992, pg. 233) o, lo que es igual, los reclamos fundados en la libertad de prensa se encuentran claramente entrelazados con los intereses tutelados por la garanta de la igualdad y autorizan, por tanto, su estudio desde la perspectiva de aqulla ("Arkansas Writers'Project, Inc.", 481 U.S. 221, pg. 227, nota 3). En segundo trmino, la intencin ilcita no es condicin sine qua non para que se configure una violacin a la libertad de prensa ("Arkansas Writers'Project, Inc.", cit., pg. 228). De este modo, es irrelevante que el nimo con que haya actuado la provincia en orden a la eventual discriminacin de la actora en razn de sus ideas o posiciones crticas respecto de las autoridades locales y, por tanto, su demostracin. El Poder J udicial debe examinar la actitud estatal sin tener en cuenta el motivo de esa actitud, sino atendiendo a la determinacin cuidadosa del efecto global de la regulacin estatal sobre el debate pblico (cfr. Fiss, Owen, La irona de la libertad de expresin, pg. 15 y sgtes,
- 249 - especialmente pg. 38, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999). A efectos de acordar la proteccin que deriva de los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que ste no se encuentre debidamente justificado, tal como se verifica en la especie.- 16) Que resta aadir -transcribiendo una vez ms lo decidido en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert- que la moderna prctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orgenes diversos. Pueden desprenderse no slo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino tambin de perturbaciones ms delicadas pero no menos efectivas, como la manipulacin de las materias primas para las publicaciones, la limitacin del acceso a las fuentes de informacin, la creacin de monopolios estatales o privados en el rea, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. Cada una de stas minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condicin necesaria para un gobierno libre y el medio de informacin ms apto y eficiente para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad del gobierno y que acta, en la prctica, como un medio de control de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema y las instituciones republicanas. Similares argumentos sustentan la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin, adoptada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en respaldo a la Relatora Especial para la Libertad de Expresin (ver especialmente principio n 13).- 17) Que no admite controversia, entonces, que aqulla debe ser preservada, con igual energa, de una y otra clase de atentados, pues es tambin claro que el Estado no puede lograr indirectamente aquello que le est vedado hacer directamente. En consecuencia, la negativa de la Provincia del Neuqun a otorgar al diario "Ro Negro" -de circulacin en la provincia- publicidad oficial, conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, motivo por el cual corresponde ordenarle que cese en aqulla y que, las futuras publicaciones, sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones antes expuestas. 18) Que, desde luego, esta decisin no importa avanzar sobre las facultades reservadas de la provincia en orden a su gobierno (arts. 121 y 122 de la Constitucin Nacional). Es por dems evidente que resultara deseable que la propia provincia demandada regulara esta
- 250 - importante cuestin de un modo compatible con el respeto a la libertad de expresin en los trminos en que ha sido definida en este pronunciamiento.- Por tanto, la presente demanda habr de ser admitida, condenando a la Provincia del Neuqun a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones expuestas. No obstante, las modalidades de ejecucin debern diferir necesariamente de las usuales. En tales condiciones, corresponder que la Provincia del Neuqun presente en el trmino de treinta (30) das un esquema -con el grado de elasticidad que la cuestin requiere- de distribucin de publicacin de su publicidad, respetuoso de los trminos y principios que informan la presente decisin.- Por lo expuesto y odo el seor Procurador General, se resuelve: Hacer lugar a la demanda en los trminos que resultan del considerando precedente. Con costas. Notifquese y, oportunamente, archvese.- Carlos S. Fayt.
DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de J usticia de la Nacin (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).- 2) Que la Editorial Ro Negro S.A., con domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, promueve accin de amparo -en su carcter de editora del diario "Ro Negro"- contra la Provincia del Neuqun, a fin de que "se le imponga el cese de la arbitraria decisin de privar a mi cliente y sus lectores de la publicidad oficial de los actos de Gobierno de esa Provincia y restituya la distribucin de la publicidad oficial que se atribua normalmente a mi mandante para su publicacin en el diario Ro Negro" (fs. 4).- Relata la actora que el 7 de diciembre de 2002 el diputado provincial de la Provincia del Neuqun, seor J orge Taylor, convoc a una conferencia de prensa en un estudio jurdico ubicado en la Ciudad de Buenos Aires. Durante su transcurso denunci que el vicepresidente primero de la legislatura neuquina le haba ofrecido un crdito del Instituto Autrquico de Desarrollo Productivo a cambio de que diera qurum para permitir el tratamiento de las ternas
- 251 - propuestas por el gobernador del Neuqun, J orge Sobisch, para completar el Tribunal Superior de esa provincia. El diario "Ro Negro" difundi -como lo hicieron otros medios de prensa- lo relativo a esa grave denuncia y luego se ocup de las repercusiones del tema, recogiendo todas las manifestaciones, incluso las de los propios denunciados cuando quisieron hacerlas.- La demandante seala que, despus de algunos das de silencio, el gobernador de la Provincia del Neuqun defini como estrategia atacar y desprestigiar al diario "Ro Negro".- Destaca que "el cese de la publicidad oficial no es ms que la contraparte econmica de las agresiones verbales impulsadas por altos funcionarios neuquinos" (fs. 6). Despus de transcribir algunas de esas declaraciones, afirma que el gobernador neuquino "dispuso o admiti, que para el caso es lo mismo, castigar a Ro Negro, privndola totalmente de la publicidad oficial" (fs. 7/7 vta.). La publicidad grfica se dirigi entonces, exclusivamente al diario "La Maana del Sur". Afirma que hay una notoria relacin de causalidad entre la publicacin de la informacin antes mencionada y la merma de la publicidad oficial. Agrega que es discriminatoria la afirmacin de algn funcionario de la mencionada provincia, en el sentido de que, a partir de aquel momento, se destinara el presupuesto de publicidad al diario "de" Neuqun (aludiendo a "La Maana del Sur") y subraya que "Ro Negro" es tan neuquino como cualquier empresa de esa provincia puesto que es, de hecho, el medio de prensa de mayor circulacin en Neuqun.- Termina citando los principios y normas -relativos a la libertad de expresin- que resultan violados cuando la publicidad oficial se usa como "sancin" a un peridico que molesta a la administracin pblica.- 3) Que a fs. 121/137 se presenta la Provincia del Neuqun haciendo el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986 y pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. Despus de negar todos los hechos que no son reconocidos expresamente, seala que las pautas adoptadas para la publicidad contratada de los actos de gobierno o institucionales responden a reglamentaciones normativas expresas y criterios objetivos basados en el inters pblico, de acuerdo a la cobertura de los distintos medios periodsticos existentes. Indica que, a partir del decreto 1415/02, se ha dado una nueva estructura orgnica al rea de la comunicacin, aplicando nuevas pautas (de comunicacin y publicitarias) que tienden a diversos fines. Ellos son, por ejemplo, disear mejor los objetivos perseguidos, coordinar los mensajes de las distintas dependencias, afianzar el sentido de pertenencia a travs de la implementacin de un mensaje integrador recurrente, seleccionar adecuadamente los soportes comunicativos a
- 252 - utilizar en cada accin en base a sus caractersticas, seleccionar el medio a contratar en virtud de su alcance, segmento objetivo y costo/beneficio; en suma, lograr en la materia una ms eficiente aplicacin de los recursos econmicos.- Resea diversas normas provinciales y destaca que stas exigen, como mnimo, la publicidad en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia. Sobre esa base, desde un punto de vista netamente tcnico, resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de contratacin en dicho formato, lo que no excluye que, cuando el carcter de la informacin y la necesidad de ms amplia cobertura lo exijan, se haga publicidad en ms diarios. Una vez detectada la posibilidad concreta de redistribuir los recursos financieros y volcarlos hacia acciones comunicacionales ms efectivas, en soportes masivos ms idneos, se procede a seleccionar el medio grfico a contratar a travs de parmetros objetivos de valoracin del costo/beneficio. La eficiencia del gasto depende -entre otros aspectos- de las tarifas aplicadas por cada empresa periodstica y de la disponibilidad de descuentos o bonificaciones. Este parmetro ha sido esencial para definir las contrataciones, ya que existen diferencias apreciables en los cuadros tarifarios de los diarios regionales de mayor circulacin. Tambin se ponder la predisposicin a efectuar descuentos por volumen y la aplicacin extensiva y coherente del espritu del "compre neuquino", llevado adelante a travs de convenios y decretos como el 2700/00. Aduce que la empresa accionante posee tarifas ms elevadas y no suele hacer descuentos por volumen.- Se apunta la improcedencia de incluir en la demanda reclamos por la actitud comercial tomada -en el tema publicidad- por el Banco de la Provincia del Neuqun S.A., que es una sociedad annima, y por la Lotera La Neuquina, ente autrquico. Ambos entes tienen personalidad jurdica propia y definen independientemente sus pautas publicitarias. Por otro lado, el gasto publicitario de ambos es notoriamente superior al de cualquier organismo centralizado.- Termina sealando que no existi jams la privacin total que la actora alega; que no hay ninguna prueba de la intencin que aqulla atribuye al ejecutivo provincial; que la actora es vecina de otra provincia; que no ha sufrido grave perjuicio econmico; que el peridico "Ro Negro" carece de derecho a que se le mantengan de modo constante ciertas pautas publicitarias en algn momento aplicadas y que, por fin, en el presente caso "no se presenta una situacin de rescisin o incumplimiento contractual por parte del Estado, simplemente concurre la fluctuacin de las pautas de publicidad oficial" (fs. 135 vta.).-
- 253 - 4) Que, con posterioridad, existieron diversas presentaciones de la demandada, que acompa constancias de contratacin de publicidad en el diario "Ro Negro". La actora consider -por una parte- que esa publicidad era sensiblemente inferior a la que antes se le otorgaba y -por la otra- que eran intentos de la provincia para quitarle actualidad al reclamo concretado en la demanda. Por ltimo, la demandada adujo (fs. 686/690 y 708/710) que la actora se negaba, a partir de un momento dado, a contratar publicidad oficial que la provincia le ofreca.- 5) Que, abordando ya el fondo del asunto, esta Corte hace suya la doctrina expresada en la disidencia de la causa "Emisiones Platenses S.A.", Fallos: 320:1191, 1209, sentencia del 12 de junio de 1997, (disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert). Segn se consigna en el considerando 8 de esta ltima, en esos autos se consider probado que en una ciudad (La Plata) se publicaban exclusivamente dos peridicos, que la publicidad oficial de la comuna se adjudicaba, en su totalidad, slo a uno de ellos y que la editora del otro haba realizado gestiones infructuosas para que se le diera parte de aquella publicidad, sin alcanzar resultado favorable alguno.- Sobre esa base fctica, los jueces disidentes en- tendieron que la negativa de la Municipalidad de La Plata a otorgar publicidad oficial a uno de los dos peridicos editados en esa ciudad, conculcaba la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional (fallo cit., considerando 25).- Para arribar a esa conclusin, puntualizaron que "Cuando la empresa periodstica dispone de recursos financieros y tcnicos, puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de informacin y de crnica. Cuando no es as, por reduccin del nmero de lectores, disminucin de la publicidad privada y reduccin o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad econmica afecta a la actividad periodstica, la que debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agnicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos econmicos o ejercen el gobierno" (considerando 12 de la mencionada disidencia). En ese juicio se presentaba una de las sealadas circunstancias pues la publicidad oficial se encauzaba slo a favor de uno de los dos diarios locales, a pesar de que el otro peridico tena una venta que oscilaba en torno a los 10.000 ejemplares diarios (disidencia cit., considerandos 13 y 21). Es necesario "preservar el discurso de toda corta- pisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado
- 254 - sostener que unos sern proclives a endulzar sus crticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro est, no es consistente con la amplia proteccin de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento..." (disidencia cit., considerando 20). Antes se haba recordado que uno de los peligros ms amenazantes de la libertad de prensa era su estrangulacin financiera (loc. cit., considerando 17).- Los all disidentes subrayaron que "la preferencia de la comuna -llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito- le impona acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen (loc cit., considerando 21). No es necesario probar una intencin ilcita en los gobernantes que distribuyen la publicidad oficial: "es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que ste no se encuentre debidamente justificado" (loc. cit., considerando 23).- En suma, que se trata de la necesidad de evitar la autocensura y, por lo tanto, no desalentar el valor de la crtica o limitar la variedad del debate pblico (loc. cit., considerando 19).- 6) Que la doctrina a que se alude en el considerando precedente exige, entre otros requisitos, que haya un tratamiento desparejo en materia de asignacin de publicidad oficial, con relacin a un determinado medio de comunicacin. En segundo lugar, esa disparidad de trato debe producir efectos en la economa del aludido medio y stos deben ser de una cierta entidad. Por fin, el actuar gubernamental debe ser injustificado.- Con respecto a cada uno de los requisitos, el onus probandi es distinto. As, la desigualdad de trato publicitario y su impacto en la estabilidad econmica de un determinado medio de prensa deben ser probados por la parte que los invoca en su favor. En cambio, la acreditacin de causas justificadoras de la conducta del Estado corre por cuenta de este ltimo.- En tanto la parte interesada haya ofrecido razones suficientemente persuasivas de que la restriccin de publicidad estatal tiene entidad para distorsionar o restringir su libertad de prensa, la medida slo podr ser convalidada si se ajusta de manera sustancial a los fines invocados por el gobierno como justificacin.- Adems, en el caso de existir -en la jurisdiccin de que se trate- normas infraconstitucionales que regulen el tema, stas sern prioritarias para el juzgamiento de la cuestin, a condicin, claro est, de que sean compatibles con la Ley Fundamental.-
- 255 - Por ltimo, si se ha elegido -como en el caso- la va del amparo, la lesin, restriccin, alteracin o amenaza que se produzca a la libertad de expresin reconocida en la Constitucin Nacional, debe presentarse "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (conf. art. 43 de la Constitucin Nacional).- 7) Que, a la luz de estos lineamientos, cabe concluir que, aun cuando pueda entenderse probada una reduccin en la publicidad oficial que la demandada contrat con el diario "Ro Negro" a partir de fines de 2002, no se ha demostrado que dicha disminucin fuera apta para producir un deterioro en la estructura econmico-financiera de la empresa periodstica.- En primer lugar, porque, segn la propia actora manifiesta en su escrito inicial (fs. 7), los ingresos provenientes de la publicidad oficial del gobierno de Neuqun han representado un porcentaje que no excede el 9% de sus ventas netas de publicidad (3,77%, 4,50% y 8,98% para los aos 2000, 2001 y 2002, respectivamente).- Adems, la misma actora se opuso, al acusar su caducidad, a la realizacin de la prueba pericial contable pro- puesta por la parte demandada, que podra haber arrojado luz sobre la magnitud del impacto econmico que la decisin gubernamental pudo tener en las finanzas de la parte actora quien, no obstante, pretende apoyar su reclamo, justamente en ese perjuicio.- 8) Que la referida incertidumbre sobre la realidad y trascendencia del perjuicio econmico sufrido por la empresa quita todo poder de conviccin al argumento de que la merma en las compras de publicidad oficial decidida por la Provincia del Neuqun puso en peligro la independencia del peridico o condicion su accionar. Por el contrario, los responsables del diario "Ro Negro", en varias oportunidades, subrayaron la independencia de ese medio de prensa, destacando que -a diferencia de otros- no dependa del Estado provincial pues "sus ingresos provienen fundamentalmente de sus lectores y sus anunciantes privados" (fs. 120).- Consiguientemente, no puede darse por probado el requisito de la entidad del dao.- 9) Que las consideraciones precedentes son suficientes para rechazar la accin de amparo y relevan a la provincia demandada de cumplir con la carga de ofrecer otra justificacin de su decisin que la mera invocacin de un inters legtimo. Es oportuno, entonces, hacer mencin de las razones expuestas por el gobierno provincial en su contestacin para fundar la reduccin mencionada ut supra en el considerando 7.-
- 256 - En primer lugar est el hecho -por todos reconocido- de que el diario "Ro Negro", editado por la actora, es una publicacin llevada a cabo por una editorial que tiene su sede y domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Ro Negro, es decir, en una provincia distinta. Esto, sumado a que existen normativas neuquinas orientadas a promover el desarrollo de las PyMES (pequeas y medianas empresas) que tienen domicilio real en la Provincia del Neuqun (conf., por ej., decreto 2700/00), puede justificar una orientacin del flujo publicitario como la que revelan las constancias de fs. 86/87, reconocidas por ambas partes.- Por otro lado, tambin puede darse por acreditado -dentro de la magra prueba producida en el expediente- que existen constancias de que las tarifas del diario "La Maana del Sur" son ms econmicas que las del "Ro Negro" (conf. fs. 112/115) y que, adems, el primero de los citados medios ofrece descuentos (por volumen de la publicidad) que no propone el segundo (conf. fs. 116/117).- Las circunstancias apuntadas resultan suficientes para justificar la conducta de la demandada -en materia de orientacin de la publicidad oficial contratada- en un proceso como el amparo. En suma, no se ha acreditado la lesin constitucional que de modo manifiesto (conf. art. 43 de la Constitucin Nacional) debe aparecer en juicios como el sub lite.- Por ello, odo el seor Procurador General, se rechaza la demanda, con costas en el orden causado, en atencin a la naturaleza del caso y a que la actora pudo creerse con derecho a litigar como lo haca (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese.- Enrique S. Petracchi Carmen M. Argibay
DISIDENCIA DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON J UAN CARLOS MAQUEDA Resulta: I) Que Editorial Ro Negro S.A. promovi accin de amparo contra el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun a fin de que se le imponga el cese de la arbitraria decisin de privar a su parte y a los lectores de esa provincia y para que se le restituya la distribucin de esa publicidad que se atribua normalmente para su publicacin en el diario Ro Negro.-
- 257 - Sostiene la competencia originaria de esta Corte en la circunstancia de que se trata de una demanda dirigida por una persona domiciliada en la Provincia de Ro Negro contra el Poder Ejecutivo de otra provincia (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).- La actora afirma que el diputado provincial de la Provincia del Neuqun J orge Taylor convoc el 7 de diciembre de 2002 a una conferencia de prensa en el estudio "Moreno Ocampo & Wortman J ofre" para denunciar que el vicepresidente primero de la legislatura neuquina le haba ofrecido la suma de $ 640.000 en un crdito del Instituto Autrquico de Desarrollo Productivo a cambio de que ese representante diera qurum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por J orge Sobisch para completar el Tribunal Superior de J usticia de esa provincia con abogados de su confianza.- Segn afirma, dicha noticia fue difundida por la actora en el diario Ro Negro lo que motiv que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun atacara y desprestigiara al denunciante Taylor y al peridico a pesar de que dicha noticia tambin haba sido difundida en medios de alcance nacional y regional. La demandante sostiene que el cese de la publicidad dispuesta a partir de entonces fue "la contraparte econmica" de las agresiones verbales impulsadas por altos funcionarios neuquinos que se expresaron pblicamente contra el peridico, entre los cuales cita al diputado del Movimiento Popular Neuquino J ulio Falleti, al ministro de gobierno Oscar Gutirrez, al concejal Federico Brollo, al presidente del Banco Provincia del Neuqun Luis Manganaro y al gobernador J orge Sobisch.- La demandante seala que las autoridades provinciales ejercieron un manejo discrecional de los fondos del gobierno provincial destinados a publicidad en los medios de comunicacin social con el exclusivo objeto de silenciar la crtica poltica. En tal sentido, Editorial Ro Negro S.A. destaca que la publicidad oficial de la Subsecretara General de la Gobernacin -Direccin General de Medios y Comunicacin- Direccin de Difusin del Gobierno del Neuqun signific una participacin de $ 369.535, $ 368.680 y $ 521.562 lo que represent correlativamente el 3,77%, 4,50% y 8,98% de la venta neta de publicidad del peridico para los aos 2000, 2001 y 2002. Asimismo, la Lotera de la Provincia del Neuqun particip en esos mismos aos con $ 187.235, $ 180.000 y $ 146.132 respectivamente, mientras que el Banco de la Provincia del Neuqun aport las sumas de $ 199.728, $ 74.587 y $ 23.447 para los aos mencionados.-
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Asimismo, destaca, que la sancin econmica implementada por la demandada se habra concretado a partir del mes de enero de 2003, fecha a partir de la cual la publicidad grfica se dirigi exclusivamente hacia el diario La Maana del Sur con lo que se demostrara una notoria relacin de causalidad entre la publicacin de la investigacin periodstica cuestionada y la merma de la publicidad oficial. Por otro lado, la Lotera Neuquina comunic el 30 de diciembre de 2002 su decisin de interrumpir la publicidad en el Diario Ro Negro mediante una nota en la que se afirmaba que se haba "puesto oportunamente en conocimiento de esta situacin a la Lotera de Ro Negro, con la que se comparte tanto la pauta publicitaria como los costos que la misma demanda, y a la que se propuso que ella contine con la misma mientras que nuestra institucin afronte los gastos en el diario de esta provincia".- Frente a ello, la actora manifiesta que "el 'Ro Negro' es neuquino y que aun cuando el domicilio legal y la planta impresora estn en la ciudad de General Roca, el 'Ro Negro' es, por lejos, el diario de mayor circulacin de Neuqun, vendiendo -segn datos propios- el 80% de todos los diarios que se distribuyen en la provincia incluidos los nacionales".- La actora funda su derecho en un informe del Relator de la Comisin Americana de Derechos Humanos (Relatora de Libertad de Expresin, Comunicado de Prensa 41/01, Washington, 26 de abril de 2001; en el caso La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC -5/85 del 13 de noviembre de 1985; la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein contra Per del 2 de febrero del 2001 y en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.- II) Que la Provincia del Neuqun comparece a fs. 121/137 con el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 y niega todo hecho afirmado en la demanda no reconocido de manera expresa y sostiene que el gobernador Sobisch se present espontneamente ante la justicia competente para la investigacin de los hechos denunciados habindose dictado sobreseimiento definitivo en la causa segn decisin de la Cmara en lo Criminal N 1 del Neuqun mediante fallo del 21 de abril de 2003 en la causa caratulada "Fiscala Delitos contra la Administracin Pblica s/ investigacin de oficio".-
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Respecto del planteo del amparo, la demandada argumenta que las decisiones y pautas aplicadas para la publicidad contratada responden a reglamentaciones normativas expresadas y criterios objetivos basados en el inters pblico. En particular, destaca que el decreto provincial 764 del 13 de marzo de 1996 -nica norma mencionada en la demanda- no se encuentra vigente y que se han dictado diversos decretos desde fines de 1999 que configuran el marco aplicable a la publicidad oficial. Tales disposiciones consisten en los decretos 50/99, 71/99 y 1875/99 a travs de los cuales se procedi a suspender la publicidad oficial - exceptuando a los llamados "avisos de ley"- a fin de garantizar dentro de los preceptos constitucionales la publicidad de los actos de gobierno. Ante la crisis econmica ocurrida en el ao 2001, la demandada afirma haber elaborado un plan comunicacional para la difusin de las actividades oficiales que qued condensado en el decreto 1415 del 21 de agosto de 2002 por el cual se modific la estructura orgnico-funcional de la Subsecretara General de la cual dependen la Direccin Provincial de Coordinacin Tcnica y la Direccin General de Informacin Pblica creando un mbito especfico para su anlisis y desarrollo mediante la Direccin General de Medios y Comunicaciones de la cual dependen, a su vez, la Direccin de Difusin y la de Medios (decretos 1459/02 y 1482/02).- La Provincia del Neuqun sostiene que tuvo en cuenta la obligatoriedad del Estado de publicar en el Boletn Oficial y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia como as tambin la circunstancia del reducido porcentaje de consumidores de medios grficos que calcul en el 7% de la publicacin para evitar la multiplicidad de contratacin en dicho formato. A partir de tales circunstancias aduce que se procedi a seleccionar el medio grfico a contratar mediante parmetros objetivos de valoracin de costo/beneficio ponderando que los medios comparten caractersticas de alcances, distribucin de ejemplares y segmento objetivo comparndolas con las tarifas oficiales publicitarias y el precio unitario del ejemplar. Agrega que tambin fueron ponderados tanto la predisposicin a efectuar descuentos por volumen as como la aplicacin extensiva y coherente del espritu del "compre neuquino" llevado adelante a travs de convenios y decretos como el 2700/00.- La demandada aduce que la empresa actora posee tarifas ms elevadas que no ofreci descuento alguno por volumen mientras que la competencia haba ofertado una rebaja del 25%, que las empresas editoras de los dos diarios de mayor circulacin aplican a la publicidad oficial "un tarifario distinto al que rige para los particulares o empresas priva- das" y que las tarifas aplicadas al Estado son superiores en un 100% a las que se cobran a otros anunciantes.
- 260 - Asimismo, alega que nunca existi privacin total de publicidad, que el Banco de la Provincia del Neuqun S.A. es una sociedad annima con participacin estatal y la Lotera La Neuquina una sociedad autrquica, que nunca existi animosidad poltica, que el diario Ro Negro es de manera indubitable oriundo de otra provincia y que la demanda est basada en el decreto provincial 764/96 que no se encuentra actualmente vigente.- Considerando: 1) Que de acuerdo a lo dictaminado a fs. 20 por el seor Procurador General sustituto, este juicio es de competencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional).- 2) Que Editorial Ro Negro S.A. -en su carcter de propietaria del diario Ro Negro- deduce accin de amparo para que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuqun cese su arbitraria decisin de privarla de la publicidad oficial de los actos de gobierno. Expresa que esa decisin se concret a partir de diciembre de 2002 a raz de ciertas noticias divulgadas por ese medio que condujeron a que cesara o se restringiera el flujo de publicidad oficial que habitualmente reciba del gobierno provincial. Reclam que se hiciera lugar a una prohibicin de innovar y solicita que se admita la accin de amparo en resguardo de las garantas constitucionales invocadas.- 3) Que con carcter previo al examen de los fundamentos y de la prueba producida en autos resulta necesario sealar que esta Corte ha sostenido que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir (Fallos: 269:189 y 315:632), como tambin que dicha libertad tiene un sentido ms amplio que la mera exclusin de esa clase de censura y la proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales (Fallos: 257:308 y 311:2553).- Sin embargo, no es posible pasar por alto tambin que dentro de dicha perspectiva resulta fundamental considerar asimismo que es esencial para la concepcin republicana que inspira a nuestra Constitucin Nacional que se permita el libre despliegue de un debate robusto y amplio que autorice la libre participacin de aquellos interesados en recibir y dar informacin.
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Una concepcin moderna de la libertad de prensa se asienta tambin en la apertura de los canales de informacin de modo que todos los habitantes de la Nacin -ciudadanos y extranjeros- puedan alcanzar el necesario acceso a las fuentes de informacin imprescindibles para el desarrollo de todo Estado realmente democrtico.- 4) Que desde ese doble basamento es que resulta ahora necesario examinar los planteos de la actora que sostiene, en resumidos trminos, que el gobierno de la Provincia del Neuqun respondi a la difusin de diversas noticias por el diario Ro Negro mediante diversos actos que importaron la disminucin y la posterior cesacin de publicidad oficial con agravio a la libertad de prensa.- El planteo formulado en la demanda requiere el examen de cuatro aspectos no necesariamente vinculados entre s, a saber: a) Corresponde determinar, en primer lugar, si existe un derecho explcito o implcito de los medios de difusin -basado en la Constitucin Nacional y en los tratados contemplados por el art. 75, inc. 22- para recibir publicidad oficial. En caso afirmativo tambin cabra precisar el modo y el alcance en el que tal obligacin positiva ha sido impuesta sobre los rganos gubernamentales.- b) En segundo trmino, resulta necesario juzgar si la ponderacin de las pautas para la distribucin de la publicidad oficial es atribucin exclusiva del Poder J udicial o si, por el contrario, es competencia del Poder J udicial la revisin de los criterios de exclusin de reduccin o cesacin de publicidad adoptados por las autoridades administrativas nacionales, provinciales o municipales.- c) En tercer lugar, debe determinarse si la concreta actividad del Estado acerca del modo en que ha sido desplegada en la causa supone la afectacin de la libertad de prensa al haberse adoptado medidas indirectas de restriccin o coaccin sobre los medios de difusin.- d) Finalmente debe ponderarse -aun demostrada la supuesta distribucin desproporcionada o asimtrica de la publicidad oficial entre los diversos medios de prensa- si existe una justificacin suficiente para que los rganos gubernamentales adoptaran tal conducta en el sub examine.-
- 262 - 5) Que por consiguiente y ante la presente accin de amparo, el Tribunal debe considerar si existe un derecho constitucional a la subvencin de publicidad por el Estado. En el supuesto de que no exista tal derecho, cabe todava examinar si es posible que se configure un agravio indirecto a un derecho constitucional en el caso de haberse adoptado una medida que arbitrariamente restringi el flujo publicitario afectando el ejercicio de la libertad de expresin de la actora y determinar si su remedio corresponde al Poder J udicial y, en este ltimo caso, cules son los requisitos de procedencia de la accin dirigida a cesar con tal actitud.- 6) Que la lectura del escrito de demanda permite inferir (ver en especial fs. 10 vta. y 12 pto. IV.2.II) que existira, a entender de la actora, el derecho de recibir publicidad oficial como un medio indirecto de subsidiar la libertad de informacin propia de un sistema democrtico. De todos modos, no se advierte en este caso una slida fundamentacin jurdica que permita llegar a derivar de mandatos relativamente abstractos la obligacin especfica de distribuir publicidad en los trminos planteados en la demanda.- En efecto, el escrito de inicio slo se refiere al art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos sin mencionar los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, con lo que su planteo carece de real sustento en este sentido y debera ser desestimado ante la orfandad de argumentos que permitan hacer manifiesta la supuesta obligacin de distribucin de la publicidad oficial.- De todos modos resulta apropiado puntualizar que -al examinar los temas referidos- no debe prescindirse del rango particularmente elevado que la Constitucin Nacional ha dado al derecho de expresar las ideas por la prensa (confr. Fallos: 311:2553 y 315:1492), lo que no obsta a que deba precisarse que el art. 32 slo dispone un deber de abstencin por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explcito o implcito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno provincial, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para promover su desarrollo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las disposiciones que resultan del art. 75, incs. 11 y 16 de la Constitucin Nacional.- Por ser ello as no es posible imputar a la Provincia del Neuqun omisin alguna que hubiese afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantas constitucionales (art. 43 Constitucin Nacional), toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostracin de la existencia de una regla que impusiera al
- 263 - gobierno provincial el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribucin de la publicidad oficial a favor de la actora en los trminos requeridos en la demanda.- Es verdad que la Constitucin Nacional -que ha puesto su norte en la garanta de las libertades pblicas y privadas- consagr implcitamente una obligacin gubernamental de proteger a los medios de prensa de aquellas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular, de custodiar su actividad respecto de maniobras monoplicas que perjudiquen su regular funcionamiento o de actividades de competencia desleal que vayan en menoscabo de la libre propalacin de las ideas mediante la prensa.- Sin embargo, la restriccin estatal o privada al normal despliegue de la actividad de los rganos periodsticos -que debe ser evitada mediante una eficaz intervencin jurisdiccional- consiste en una conducta distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aqulla afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresin en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa -sea por la censura previa, por impuestos improcedentes o cualesquiera medidas que impidan la exposicin de las ideas- mientras que la negativa del rgano gubernamental a aportar fondos pblicos, en la forma requerida por la recurrente, slo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el mbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio. En este sentido resultan particularmente relevantes las consideraciones de la actora respecto a la pequea incidencia que tiene la publicidad oficial del gobierno de la Provincia del Neuqun -calculada en 3,77%, el 4,50% y 8,98% de la venta neta de publicidad para los aos 2000, 2001 y 2002 respectivamente segn resulta de fs. 7-, en trminos que denotan claramente que la tarea periodstica -al menos en este caso- supone el desarrollo de una actividad comercial lcita que encuentra normalmente su financiamiento en fuentes ajenas a la disposicin de los fondos pblicos. En este orden de ideas corresponde tambin considerar que es la misma actora la que resea su actividad en al menos dos provincias -Neuqun y Ro Negro-, su planta de empleados en diversas ciudades, la amplitud de sus medios de distribucin y su aporte a la economa regional.- No se trata, por consiguiente, de un medio de difusin de minoras excluidas o de sectores de escasos recursos que requieran la asistencia estatal para promover la difusin de sus ideas -supuesto que no necesariamente consagrara el derecho invocado en la demanda- sino precisamente de una organizacin comercial que desarrolla sus actividades como sociedad annima y que busca, en definitiva, subsidiar el desarrollo de sus actividades mediante la publicidad oficial exigida en trminos perentorios en la demanda.-
- 264 - Tales distinciones resultan prioritarias para la dilucidacin del presente caso ya que la intervencin jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a una garanta superior especialmente protegida, mientras que dichas habilidades del empresario de prensa son parte de una ocupacin privada -en el caso con fines de lucro de acuerdo al encuadramiento societario en el derecho mercantil (conf. art. 1 de la ley 19.550)- y destinada a la satisfaccin de las necesidades propias y ajenas de expresin de las ideas en el marco de una sociedad abierta y en un mercado competitivo.- La denegacin eventual de fondos pblicos en estos casos tampoco afecta el derecho a la informacin -desde una perspectiva estrictamente liberal- porque "si alguien no se encuentra satisfecho porque el peridico local no esta imprimiendo sus puntos de vista, puede publicar sus panfletos, carteles o folletos -todos ellos sin requerir licencia gubernamental y abriendo sus canales de comunicacin a otros de perspectivas opuestas-. Por otra parte, si un peridico es suficientemente insensible a las necesidades de sus lectores, el sistema econmico desarrollara competidores que lo sean" (Nowak, Rotunda y Young, Constitucional Law, 2da ed., St. Paul, West Publishing, 1983, pg. 903).- La admisin del derecho a recibir publicidad del Estado convertira a la empresa periodstica -por el solo hecho de serlo y sin consideracin a otras posibles justificaciones alternativas- en una categora privilegiada respecto de otras industrias, con violacin a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitucin Nacional, pues la relevante posicin en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino no se traduce en una garanta absoluta, por sobre las que resguardan todos los otros derechos tutelados, y exenta de todo control jurisdiccional.- Por otro lado, no se advierte que los tratados incorporados por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional reconozcan ese derecho como derivado del derecho esencial de la libertad de expresin en una sociedad democrtica. Tanto es as, por otra parte, que como se indica a fs. 13, y bien seala el seor Procurador General en su dictamen, asimismo, el art. 13 incs. 1 y 3 de dicha Convencin contemplan la proteccin de la libertad de expresin pero en modo alguno imponen esta obligacin de subvencionar a la prensa que tampoco surge de fallo alguno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.- Por lo tanto, no se advierte en el caso que exista fundamento constitucional para tal pretensin formulada bajo la va de la accin de amparo. Ello sin perjuicio, por su- puesto, de la facultad del Poder Legislativo de elaborar, en el futuro, un marco normativo apropiado para la
- 265 - distribucin de los fondos gubernamentales destinados a publicidad. En tal sentido, la existencia de fondos pblicos disponibles para la propaganda oficial requiere, en principio, de reglas legales que establezcan con carcter previo la forma en que se asignarn tales recursos. Estas pautas deben ser establecidas necesariamente por el rgano legislativo de acuerdo a las consideraciones de mrito, oportunidad y conveniencia de orden poltico que establezcan los representantes de la voluntad popular para el cumplimiento de los fines especficos que se consideren admisibles en cada caso por la autoridad administrativa.- Esas pautas se sostienen habitualmente -como resulta del derecho comparado- en lo que podra denominarse criterios positivos de asignacin de recursos destinados a la publicidad oficial, ya que corresponde a la legislacin elegir, determinar y ponderar los fines de conveniencia poltica, social y econmica que entienda adecuado al rgano legislativo.- En la elaboracin de tales normas se puede constatar la eleccin de ciertas pautas objetivas tales como el costo de las tarifas, el mbito de distribucin del diario, el nmero de ejemplares distribuidos, el nmero de eventuales lectores, los sectores hacia los que van dirigidos los medios, el lenguaje en que son emitidos los mensajes, la eventual distribucin de publicidad hacia medios que no reciben ingresos del mercado y la ponderacin de los efectos que la asignacin de la publicidad oficial puede tener en diversos sectores.- 7) Que, a la fecha en el sistema argentino no existe en la norma fundamental texto alguno que permita inferir un derecho constitucional a la distribucin de publicidad oficial. Tampoco existe actualmente una norma de jerarqua infraconstitucional que regule la prctica de la distribucin de publicidad oficial -como bien escaso- sobre la base de principios, criterios, mecanismos y procedimientos que incluyan evaluaciones discrecionales y no discrecionales (J on Elster, J usticia Local, Barcelona, Ed. Gedisa, 1994, pgs. 27, 77 y 83).- Tal como se seala en el dictamen del seor Procurador General la existencia de normas generales en la materia -circunstancia que no se da en el caso- traduciran criterios propios del mbito del Poder Legislativo surtidos por los principios de representacin de la voluntad popular, de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (conf. art. 33 de la Constitucin Nacional).- 8) Que, por ello corresponde verificar -desde un plano distinto- si ha mediado una presin indirecta, con el objetivo de afectar el ejercicio de la libertad de expresin de la actora, mediante una restriccin en la difusin de publicidad oficial por parte de la Provincia del Neuqun. El Tribunal debe ponderar si la alegada restriccin del flujo de publicidad supone un
- 266 - agravio indirecto a los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, en el mbito de las relaciones de distribucin comercial de publicidad que mantenan las partes a raz de la divulgacin de noticias que habran afectado al gobierno neuquino desde diciembre de 2002.- La demandante pretende demostrar que la actividad desarrollada por la demandada implic una suerte de venganza o represalia por el modo en que realiz su tarea periodstica respecto a informaciones relativas a una supuesta maniobra vinculada al procedimiento de integracin del Superior Tribunal de esa provincia que se publicaron en ese medio en diciembre de 2002 y que provocaron la disminucin de la publicidad oficial a partir de esa fecha motivada en la difusin de aquella noticia.- 9) Que, en consecuencia, existen otros aspectos que deben ser estudiados en el planteo de la demanda ya que la actora ha invocado el agravio a derechos fundamentales cuya tutela, desde los casos Siri y Kot (Fallos: 239:459 y 241:291), esta Corte considera que deben ser objeto de debido resguardo mediante las acciones apropiadas que, en esos casos, permitieron la elaboracin pretoriana de la accin de amparo.- La necesidad de un remedio accesible para la tutela de los derechos constitucionales origin la sancin de la ley 16.986 y, posteriormente, la incorporacin de la accin de amparo por el art. 43 de la Reforma Constitucional de 1994, de modo que no es posible admitir que el agravio a un derecho constitucional bsico -como es el ataque a la libertad de prensa- no reciba proteccin hasta que el Poder Legislativo entienda oportuno la elaboracin y sancin de las normas pertinentes. Una parte primordial de la historia de la Constitucin es "el relato (story) de la extensin de los derechos constitucionales y de las protecciones a gente alguna vez ignorada o excluida" (United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 557; 1996). La negativa a la concesin de -precisamente el remedio por excelencia elaborado en nuestro pas por la Corte Suprema de J usticia de la Nacin en los casos citados y recibidos posteriormente por va legislativa y constitucional- supondra convertir en intil a un derecho que el Tribunal ha consagrado, precisamente, como fundamental. Advirtase que no se trata aqu de reconocer un derecho que no est a la Constitucin Nacional, el derecho a recibir subvenciones gubernamentales como recaudo bsico para el ejercicio del derecho a la libertad de prensa. Se trata, en realidad, de considerar si existen criterios judiciales elementales para determinar si la conducta gubernamental en el caso ha sido dirigida a limitar -mediante una va indirecta- el ejercicio de la libertad de expresin por la empresa periodstica demandada.-
- 267 - Tal postura es tambin la que resulta de lo establecido por la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin elaborada por la Relatora para la Libertad de Ex- presin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos aprobada en el 108 perodo ordinario de sesiones de octubre de 2000 que en su principio 13 establece que "la asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y crditos oficiales...con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales debe estar expresamente prohibida por ley".- En este orden de ideas la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mencionado que existen medios indirectos que usan los gobiernos para restringir la libertad de expresin de medios periodsticos que pueden considerarse violatorios de los arts. 13.1 y 13.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y que ello puede ser remediado mediante una decisin que permita la recuperacin del uso y el goce del medio respectivo por el titular -a quien se le haba quitado la nacionalidad- para el libre ejercicio de aquel derecho (Caso Ivcher Bronstein del 6 de febrero de 2001, n1 162 y 164 y 191, n1 8 - Serie C N 74).- Es posible advertir que se han dictado algunos pronunciamientos en derecho comparado que respaldan las pretensiones de quienes se han considerado agraviados por la disminucin o cesacin de la recepcin de subvenciones gubernamentales a raz del ejercicio de la libertad de expresin. En efecto, la Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos en el caso El Da, Inc.; et al v. Rosello (165 F. 3d 106, 1999) estableci mediante sentencia del 25 de enero de 1999 que "el derecho claramente establecido prohbe al gobierno condicionar la revocacin de beneficios sobre una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos ver Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593, 597 (1972), y concluir su relacin con una contratista independiente como El Da, en represalia por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda, ver Borrad of Country Commrs v. Umbehr, 518 U.S. 668, 685 (1996), Nstor Colon Medina & Sucesores, Inc. v. Custodio, 954 F. 2d 32., 40-41 (Primer Circuito 1992)...De hecho, en las palabras de la Corte Suprema en Anderson, 483 U.S. en 640, 'la misma accin en cuestin ha sido previamente considerada como ilegal' Ver, por ejemplo, North Mississippi Communications, Inc. v. J ones, 792 F. 2d 1330, 1337 (Quinto Circuito 1986), (la retirada del gobierno de avisos de un diario en represalia por noticias y editoriales crticas viola la Primera Enmienda). Frissell v. Rizzo, 597 F. 2d. 840, 845 (3d Cir. 1979) (dicta), ver tambin Umbehr, 518. U.S. en 673 (citando con aprobacin North Mississippi Communications)". Estas consideraciones aisladas dan alguna justificacin al planteo de la recurrente ya que -tal como en este caso- los planteos all formulados se sostenan en la violacin de un derecho constitucional invocado por las demandas y no se fundan en el incumplimiento de los contratos
- 268 - existentes con referencia al derecho comn. Los fallos citados ponen en evidencia que es posible elaborar ciertos estndares judiciales para ponderar la conducta del gobierno cuando adopta conductas que quiebran una relacin contractual para afectar medianamente el ejercicio de la libertad de prensa.- Ante la relevante posicin que confiere la Constitucin Nacional a la libertad de prensa resulta conveniente examinar si resulta posible elaborar algn criterio vlido que permita superar los bices que enfrenta este reclamo basado en un derecho constitucional por parte de un medio de prensa que se considera arbitrariamente excluido de una pauta publicitaria oficial previa por el ejercicio de la funcin de informar sobre una materia de inters pblico.- Desde esta perspectiva, en el caso concreto se someten a debate algunos criterios negativos de exclusin de la publicidad por parte del gobierno de la Provincia del Neuqun con fundamento en razones que, segn lo entiende la demandada, resultan insostenibles y violatorios de derecho a la libertad de prensa. En otros trminos, mientras que la ponderacin acerca de las pautas posibles para la atribucin positiva de recursos requiere de la sancin de las normas generales previas a la distribucin de publicidad, ya que no existe norma constitucional que reconozca tal derecho, distinto es el supuesto cuando se advierte que el rgano gubernamental pudo haber dispuesto como represalia la arbitraria cesacin de publicidad mediante criterios negativos de exclusin de un medio, en especial como eventual beneficiario de la respectiva pauta publicitaria que se vena cumpliendo con anterioridad.- Ello no supone, desde luego, limitar las facultades del Estado para distribuir sus recursos pblicos con destino a la publicidad oficial sino considerar si ha existido una actividad concreta, que bajo la apariencia de las limitaciones presupuestarias, tiene el objetivo de adoptar medidas de represalia respecto de un medio de prensa por haber desarrollado una conducta que el rgano estatal considera inconveniente.- Deben distinguirse en estos casos las acciones estatales reguladoras y las distribuidoras: en el contexto de estas ltimas es inevitable un cierto grado de efecto silenciador que surge de la escasez de recursos (Owen M. Fiss, La irona de la libertad de expresin, Barcelona, ED. Gedisa 1999, pg. 52). El establecimiento de un programa de subvenciones puede no ser obligatorio pero puede ser algo ms que meramente lcito o admisible (permisible). Puede estar constitucionalmente favorecido -una categora intermedia entre lo permitido y lo obligatorio- y en virtud de este estatus merecer el mismo tipo y grado de escrutinio judicial que se aplica a las regulaciones estatales (The Irony of Free Speech,
- 269 - Cambridge, Mass., Harvard University Press, 30 ed., 1998, pg. 38 y de la edicin en castellano). El escrutinio judicial -ante la ausencia de una atribucin directa de publicidad a los medios privados en la Constitucin Nacional- debe quedar reservado a la proteccin de los medios de difusin ante las medidas que encubran una voluntad de afectar indirectamente a la libertad de prensa.- El tema que se plantea no consiste en analizar si el gobierno tiene o no el derecho de decidir dnde publicar sino, ms bien, si el gobierno ha violado los derechos a la libertad de imprenta tutelados por los arts. 14 y 32 en razn del modo en que ejerci tal decisin. Ms especficamente, la pregunta es si el gobierno viol aquellos derechos cuando decidi acotar o modificar una relacin comercial preexistente con un diario en respuesta a una cobertura de noticias poco favorable (Alberto Bernab-Riefkohl, Government Advertising Placement and the First Amendment: Freedom of the Press Should Outweigh the Rights of the Government as Contractor, 22 Communications and the Law 1, 3 [2000]).- La ponderacin de estas cuestiones no se refiere a las caractersticas del medio o del contenido de la informacin gubernamental para cumplir fines eficientes en el acceso al pblico en general o a ciertos sectores en particular. El punto consiste, ms bien, en considerar que, a raz del con- tenido concreto de la expresin, el poder administrador ha decidido disminuir o cesar la publicidad oficial como instrumento para silenciar o para restringir las voces en el mbito del debate pblico. Es necesario, pues, determinar si en el caso se ha verificado una lesin a los derechos tutelados por los arts. 14, 32 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional mediante una accin indirecta del gobierno de turno que pretende sofocar o restringir la difusin de expresiones o noticias que se expresan a travs de un medio de prensa.- Una vez demostrada la restriccin en la distribucin de publicidad oficial por parte de la actora podra eventualmente llegar a considerarse una afectacin legtima al ejercicio de la libertad de expresin, en tanto esa conducta tendra por objetivo una voluntad de silenciamiento de un medio opositor.- 10) Que es cierto -como qued dicho- que no se advierte una afectacin al derecho tutelado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional por no recibir publicidad, pero tambin debe tenerse en cuenta que la abrupta interrupcin o disminucin en la distribucin de publicidad por los dichos emanados de un medio periodstico podra suponer una restriccin de esos derechos para el medio periodstico, destinado a amordazar una voz discordante con el
- 270 - gobierno de turno. De acuerdo a las pautas ya citadas, el Tribunal estima que en estos casos deberan demostrarse: a. La reduccin o la cesacin de la publicidad oficial en el medio actor que ponga en evidencia un tratamiento desparejo en la materia y afecte la economa del medio.- b. La relacin de causalidad entre la difusin de la noticia y el acto estatal; c. La intencionalidad de los funcionarios gubernamentales para usar instrumentalmente la distribucin de publicidad oficial;; y d. La ausencia de una justificacin suficiente e independiente para haber motivado la cesacin o reduccin.- La prueba producida por los actores no resulta concluyente respecto a la reduccin del flujo publicitario de avisos oficiales. Baste sealar que el ofrecimiento de prueba del escrito de inicio slo consisti en prueba documental, informativa y la declaracin de un testigo. De todos modos, es posible advertir del cuadro de fs. 86/87 (ver tambin lo expresado al respecto por el seor Procurador General) que ha existido, en trminos comparativos, una reduccin del flujo publicitario que vena recibiendo el diario demandado en los aos 2000, 2001 y 2002 en relacin con los avisos recibidos en el ao 2003.- Asimismo, podra advertirse una cierta conexin entre la noticia difundida de diciembre de 2002 -sobre la que gira el planteo de la demanda- y la reduccin y posterior cesacin de publicidad oficial. Esta disminucin se hace ms clara todava si se tiene en cuenta correlativamente que los medios estatales de distribucin de publicidad oficial incrementaron su publicidad en el medio La Maana del Sur. En concreto, se ha puesto en evidencia que ha existido cierta disminucin en la cuanta de la publicidad correspondiente a los aos siguientes a la crisis que origin la declaracin de emergencia econmica mediante la ley 25.561 (ver especialmente cuadro de fs. 86/87) y ello es tambin reconocido al agregar dicha constancia y segn lo que resulta tambin de sus manifestaciones de fs. 126 vta. y 135 vta., razones por las cuales debe tenerse como un hecho probado en la causa al haber agregado dicha prueba documental en los trminos del art. 333 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.- Sin embargo, las probanzas relevantes de la actora concluyen aqu. En efecto, slo ha producido prueba testifical de fs. 447/450 que emana de un empleado de la demandante cuyos ingresos tambin dependen indirectamente de ingreso de publicidad emanada de los fondos pblicos de la demandada. Sin embargo, resulta extrao -examinando el tema a la luz de la sana crtica (art. 386 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin)- que la actora no haya
- 271 - siquiera ofrecido prueba testifical adicional relativa al tema. La demandada haba ofrecido prueba pericial contable para demostrar los porcentajes anuales de participacin sobre la venta neta de publicidad entre los aos 2000 y 2002 (ver fs. 136 vta., punto c), pero fue declarada negligente en la produccin de tal probanza mediante la resolucin de fs. 600/601.- De todos modos la nica declaracin testifical producida en la causa solo permitira concluir que pudieron haberse presentado algunos conflictos entre ambas partes a raz de factores no suficientemente elucidados y que no decidieron la suerte consecuente de la distribucin de la publicidad ya que la demanda continu publicando avisos en el diario de la actora (ver las denuncias de hechos nuevos de fs. 331 y 444).- Por otra parte, el carcter intencional de la modificacin del flujo de publicidad proveniente de fondos pblicos requiere algo ms que la demostracin de una serie de controversias y discusiones entre la demandada y los funcionarios gubernamentales que son propias de una sociedad abierta y democrtica. Se requiere -ante la inexistencia de norma alguna- que el Poder J udicial pueda verificar que la decisin administrativa se fund en una motivacin arbitraria destinada a coartar el ejercicio de la libertad de expresin por parte de la empresa periodstica.- Una prohibicin que afecta diferencialmente a distintas personas no es razn para condenarla como una actitud no neutral del Estado -en el caso la negativa del Estado a darle el mismo cupo de publicidad a la actora- siempre que haya instituido o contine siendo respaldada por razones que la justifican y no para proporcionar beneficios adicionales. De acuerdo con este principio sera condenable el procedimiento de la Provincia del Neuqun - esto es como no neutral y discriminatorio- slo si no hubiera ninguna justificacin independiente para las reglas y prohibiciones aplicadas en la discriminacin de los fondos pblicos (Robert Nozick, Anarqua, Estado y Utopa, Mxico, F.C.E., 1988, pg. 264).- Es verdad que conceptos tales como justificaciones independientes o suficientes para admitir la dismil postura del Estado local respecto a la distribucin de la publicidad oficial, son nociones que pueden abarcar un amplio tipo de situaciones, y por eso mismo no son dignas de confianza (ver al respecto Isaiah Berlin, La igualdad, en Conceptos y categoras, Madrid, F.C.E., 1992, pgs. 149 y sgtes.) Empero, es posible advertir -al mismo tiempo- que tales nociones se encuentran evidenciadas con detalles concretos que surgen tanto del escrito de demanda como de su responde y que resaltan una justificacin suficiente e independiente del Estado provincial para distribuir la publicidad oficial en los trminos sealados ante la
- 272 - inexistencia de criterios de atribucin positiva de distribucin de publicidad basados en una ley previa.- La justificacin es independiente en el caso ya que no se deriva de la motivacin de represalia alegada por la actora sino que se sustenta en normas generales previas al origen de la controversia que dan sustento a esta decisin poltica. Asimismo, la justificacin resulta suficiente toda vez que la decisin eminentemente poltica de disponer la distribucin de los recursos provinciales para beneficiar a medios locales no resulta arbitraria o irrazonable a la luz del criterio establecido por el art. 43 de la Constitucin Nacional.- En efecto, la demandada ha insistido en que su distribucin oficial de publicidad se sustent en el concepto de "compre neuquino" (conf. decreto 2700 del 14 de diciembre de 2000) y que ha sido uno de los fundamentos para privilegiar la asignacin de publicidad oficial al diario neuquino (ver fs. 126). En los considerandos de tal norma se seal que es misin del Estado estimular la creacin, crecimiento y sostenimiento de una oferta de bienes y servicios solvente y suficiente originada en la iniciativa de productores, industria- les, profesionales y comerciantes de todos los rubros radica- dos en la Provincia del Neuqun y que es obligacin ineludible del Poder Ejecutivo provincial propiciar polticas y adoptar medidas a su alcance, conducentes a conservar las fuentes de trabajo locales existentes.- Asimismo, el decreto dispuso establecer un rgimen de promocin de las actividades productivas comerciales e industriales en la Provincia del Neuqun bajo la denominacin de "Programa de Apoyo a la Actividad de las Pymes Neuquinas" a cuyo fin considera como productores, contratistas, profesionales y tcnicos neuquinos a los que tengan domicilio real en la Provincia del Neuqun. Entre otras medidas se estableci en el art. 8 de ese decreto un rgimen por el cual se privilegian las cotizaciones de empresas, profesionales y tcnicos neuquinos que ofrezcan precios con una diferencia que no supere en un 5% a la propuesta de menor monto, cuando esa sea de un oferente no neuquino.- Tal fundamento tiene especial importancia en el caso toda vez que no se ha presentado un acto u omisin de autoridad publica, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley, en los trminos del art. 43 de la Constitucin Nacional.-
- 273 -
La modificacin del criterio de distribucin de la publicidad oficial por parte de la demandada se ha sustentado en una razn independiente y suficiente -el carcter local de los medios a los que se distribuye actualmente la informacin- que resulta motivacin bastante para justificar la conducta del gobierno de la Provincia del Neuqun. En tales trminos, la aparente relacin de causalidad entre la noticia con la disminucin de publicidad en el diario Ro Negro y la aparente voluntad de algunos integrantes del gobierno de la demandada no basta para considerar que en el caso se haya configurado una represalia dirigida a silenciar una de las mltiples voces existentes en el mbito de la informacin tutelada por el derecho a la libertad de prensa.- En conclusin, la actora carece de un derecho implcito o explcito basado en la Constitucin Nacional a recibir la distribucin de publicidad oficial, lo que no obsta a admitir la revisin judicial frente a las decisiones administrativas adoptadas en casos de exclusin negativa de publicidad oficial, cuya arbitrariedad ha sido invocada, mediante el remedio del amparo. Sin embargo para la procedencia de este tipo de accin los actores deben demostrar la cesacin o reduccin de publicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con impacto econmico, que exista una relacin de causalidad adecuada entre tal acto gubernamental y la medida de represalia supuestamente adoptada, que exista una motivacin clara por parte de la demandada en la cesacin del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, finalmente, que no pueda hallarse una razn independiente y suficiente en el acto u omisin de la autoridad gubernamental que permita concluir que se halla debidamente fundamentada su actitud.- La no acreditacin de tales extremos permite concluir que la conducta de la demandada al disponer la modificacin en la distribucin de publicidad oficial tiene justificacin suficiente y, en consecuencia, no se configuran los requisitos que habilitan la accin intentada.- Por ello, y odo el seor Procurador General, se decide: Rechazar la demanda. Con costas en el orden causado toda vez que la actora pudo creerse con derecho a actuar como lo hizo (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).- Notifquese y archvese.- J uan Carlos Maqueda
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26- La doctrina de la real malicia.
A partir del caso Nueva York c. Sullivan la jurisprudencia de los EE.UU. comenz a elaborar la doctrina de la real malicia que comprende aquellos casos en torno a la eventual responsabilidad de quienes mediante la prensa pudieren cometer actos en perjuicio de funcionarios pblicos, quienes a fin de reclamar reparacin e invirtiendo el principio procesal en torno a la carga de la prueba, deben acreditar que las expresiones vertidas lo fueron con real malicia, esto es, con pleno conocimiento de que eran falsas o con culpa grave en cuanto no procuraron investigar acerca de si las mismas eran verdaderas o no. En una edicin del diario New York Times se public una solicitada en la cual se denunciaban las agresiones sufridas por Martin Luther King en la defensa de los estudiantes negros por el reconocimiento de sus derechos, sindicndose como uno de los agresores a L.B.Sullivan, funcionario pblico de Alabama, donde haban ocurrido los sucesos. El nombrado present una demanda por difamacin reclamando una indemnizacin y la Corte Suprema, al desestimar la accin, sostuvo que Las garantas constitucionales requieren una ley federal que prohba a un funcionario pblico el reclamo de daos por una falsedad difamatoria relativa a su conducta oficial a menos que pruebe que la declaracin ha sido realizada con actual malice, esto es, con conocimiento de que era falsa o con temerario desinters acerca de si era falsa o no; extremos que al no acreditarse llevaran al rechazo de la demanda. Se dijo tambin que Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y este debe ser protegido si la libertad de expresin ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir. Si en los casos de crticas a los funcionarios pblicos slo se pudiera evitar la condena probando la veracidad de los hechos denunciados, quienes estuvieran por realizar tales denuncias podran verse disuadidos de expresar sus crticas cuando crean que lo afirmado es cierto y aun cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderan a formular exclusivamente declaraciones que se mantengan bien apartadas de la zona de lo ilcito. As, la regla desalentara el vigor y limitara la variedad del debate pblico. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmiendas.
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27- Caso Morales Sola.
La Corte Suprema de J usticia nacional hizo aplicacin de la doctrina de la real malicia en el caso que se transcribir, en el cual se acredit que el autor de la publicacin haba actuado en forma imprudente respecto a la investigacin acerca de la falsedad o no de la informacin y teniendo igualmente conocimiento en cuanto a la inexactitud de la imputacin.
FALLO (C.S.J. en Fallo 319:2741)
Buenos Aires, 12 de noviembre de 1996.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por J oaqun Miguel Morales Sol en la causa Morales Sol, J oaqun Miguel s/injurias - causa N
9648-", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala 1) revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Morales Sol, y lo conden a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a su costa, en los diarios Clarn y La Nacin. Contra este pronunciamiento, el querellado interpuso el recurso ex- traordinario cuya denegacin motiva la presente queja. 2) Que Dante Ariel Giadone promovi querella por el delito de injurias contra Joaqun Miguel Morales Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz de que el querellado haba narrado el siguiente episodio, en la pgina 143 de un libro de su autora ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como
- 276 - suboficial del Ejrcito, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos( tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor; piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada". 3) Que el querellado reclam la apertura del recurso extraordinario federal sobre la base de una doble lnea de argumentacin. Por una parte , la condena sera contraria al derecho tutelado por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y constituira una indebida restriccin a la libertad de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados con la cosa pblica. Por la otra, el pronunciamiento violara el principio de inocencia al invertir la carga de la prueba en contra del acusado;. y estara viciado de arbitrariedad, por incurrir en una parcializacin de la prueba y
omitir la consideracin de indicios relevantes. 4) Que la inteligencia asignada por la defensa a la garanta constitucional de la libertad de prensa no ha sido distinta de
la que efectu el a quo en su fallo, de modo que el recurso deducido no resulta procedente ante la ausencia de una decisin contraria en tal sentido (art. l4,inc. 1 de la ley 48; Fallos: 318:825). En efecto, el recurrente postula la aplicacin del criterio sentado por la doctrina judicial norteamericana- in re: "New York Times Co. vs. Sullivan" (373, U.S. 254, 271 )-, con arreglo al cual la proteccin constitucional se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a funcionarios pblicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se probare que el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia. En este sentido, no fue otra la doctrina aplicada por el a quo como fundamento de su decisin, al sostener que se haba probado el conocimiento de la falsedad o inexactitud de la imputacin por parte del autor del hecho, y la despreocupacin para indagar acerca de la falsedad, inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se dispona de los medios para tal fin (fs. 200 vta.), conclusin que no aparece como resultante de una interpretacin constitucional contraria a los derechos del recurrente, ya que tratarase -al margen de los defectos de fundamentacin que presenta el decisorio- de un juicio naturalmente vinculado con los extremos fcticos y probatorios de la causa. 5) Que por otra parte, las dems expresiones de la cmara sobre el punto no son sino reflejo de una reiterada jurisprudencia de esta Corte, segn la cual la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos
- 277 - comunes previstos en el Cdigo Penal (Fallos:269:189y 195; 312:1114; 315:632) . En trminos anlogos, este Tribunal ha sealado que el aludido derecho a la libre expresin e informacin no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o actos ilcitos civiles pues, si bien en el rgimen republicano la libertad de expresin tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 308:789 y 310:508.)
6) Que, sin perjuicio de ello, los agravios sustentados en la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias suscitan cuestin federal bastante para su tratamiento por la va intentada, pues si bien es cierto que se relacionan con cuestiones ajenas - como regla y por su naturale- za- al remedio contemplado en el art. 14 de la ley 48, no lo es menos que cabe hacer excepcin a ese principio cuando el pronunciamiento parte de una afirmacin dogmtica de quienes lo suscriben, dando satisfaccin slo aparente a la exigencia de ser derivacin razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa, lo que impone su descalificacin como acto judicial vlido (Fallos: 311:609) . 7) Que en este sentido, la alzada afirm que no hay duda que Morales Sol saba lo que deca, y es ms, conoca el carcter disvalioso de la imputacin que haca, tal como el mismo lo ha reconocido y ms an deba tener serias dudas, como mnimo, sobre la verdad de la afirmacin, expresin de marcado dogmatismo que no se compadece con las constancias de autos ni brinda una adecuada respuesta a los argu- mentos que, en ejercicio del derecho de defensa, formul el afectado ( Fallos: 310:1589) . Ello es as pues el tribunal omiti ponderar que la misma noticia haba sido publicada por Morales Sol cinco aos antes en el diario Clarn, sin que el ahora querellante hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre su honor; lo que permite formar conviccin acerca de la disposicin subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la informacin vertida en su libro Asalto a la ilusin. Por otro lado, al soslayar los descargos del imputado - que haba manifestado que no tena por qu dudar de la veracidad de las expresiones del ex Ministro de Defensa Ral Borrs-, el tribunal anterior en grado invirti la carga de la prueba en su perjuicio (Fallos: 292:561; 311:444) y resolvi la cuestin en flagrante violacin al principio de inocencia, al hacer redundar en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparicin de la fuente periodstica.
- 278 - Por ello , se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206 y, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se absuelve al imputado, declarndose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado. Costas en todas las instancias al querellante. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
J ulio S Nazareno - Eduardo Molin O'Connor - Carlos S. Fayt (en disidencia parcial) - Augusto Csar Belluscio (por su voto)-Enrique Santiago Petracchi (en disidencia parcial) Antonio Boggiano (por su voto) - Guillermo A. F. Lpez - Gustavo A. Bossert (en disidencia parcial) - Adolfo Roberto Vzquez (por su voto).
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON AUGUSTO CSAR BELLUSCIO
Considerando: 1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala 1) revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Miguel Morales Sol y lo condeno a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a su costa, en los diarios Clarn y La Nacin. Contra ese pronunciamiento, el querellado interpuso el recurso extraordinario que, denegado mediante el auto de fs. 239, dio origen a la presente queja. 2) Que Dante Ariel Giadone promovi querella por el delito de injurias contra J oaqun Miguel Morales Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz de que el querellado haba narrado el siguiente episodio, en la pgina 143 de un libro de su autora ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como suboficial del Ejrcito, propuso al presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada" ( fs. 1/1 vta.).
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3) Que el querellado reclam la apertura del recurso extraordinario federal sobre la base de una doble lnea de argumentacin. Por una parte, la condena sera contraria al derecho tutelado por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y constituira una indebida restriccin a la libertad de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados a la cosa pblica. Por la otra, el pronunciamiento estara viciado de arbitrariedad, por evaluar irrazonablemente el material fctico relativo a la tipificacin del delito regulado en el art. 110 del Cdigo Penal y por tener por demostrado el conocimiento por parte del imputado de la falsedad del episodio que narr en su libro, con violacin del principio constitucional de la inocencia del acusado. 4) Que en autos existe cuestin federal bastante para su tratamiento por la va intentada, pues el a quo decidi en forma contraria a las pretensiones del recurrente la cuestin constitucional fundada en los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional (art. 14, inciso 3, ley 48). 5) Que el tema esencial consiste en saber si en el sub lite la condena impuesta al querellado constituye una restriccin razonable a la libertad de expresin e informacin - pues no otra cosa implica el deducir responsabilidades por su desenvolvimiento -, esto es, una limitacin compatible con el lugar eminente que esa libertad tiene en el rgimen republicano. Cabe recordar que en el tratamiento de esta cuestin constitucional, esta Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo. 6) Que es doctrina de este Tribunal que el ejercicio del derecho a la libertad de expresin e informacin no es absoluto puesto que no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona que debe guardar con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra l de la integridad moral y el honor de las personas (Fallos: 306:1892; 308:789). Es por ello que el especial reconocimiento constitucional de que goza esta libertad de buscar dar; recibir y difundir informacin e ideas de toda ndole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos en su ejercicio habida cuenta de que no existe el propsito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 308:789; 310:508; 315:632 considerando 4). 7) Que en atencin a que en el sub lite la injuria se habra cometido por un medio indirecto de comunicacin, cual es el texto de un libro publicado, la apreciacin de las circunstancias que hacen a la tipificacin del delito, propia de los jueces de la causa, debe hacerse a la luz de la doctrina de esta Corte sobre el alcance y la proteccin de la libertad de prensa -comprensiva de la libertad de informacin y de expresin de ideas- en nuestro sistema
- 280 - constitucional, a fin de evitar que un nfasis excesivo en la prueba de la falsedad objetiva de la noticia, o una equivocada ponderacin del dolo del sujeto activo, o un olvido del "standard" atenuado de responsabilidad que corresponde cuando el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario pblico (doctrina de Fallos: 310:508, considerandos 10 a 13), lleve a una inhibicin de los medios y a constituir una obstruccin en el desempeo de las funciones esenciales que la prensa cumple en una repblica. 8)Que en primer lugar no se advierte la configuracin de los elementos que constituyen el corpus de la injuria, es decir una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crdito ajeno. En este sentido el texto que habra provocado la deshonra del querellante debe apreciarse en el contexto de la narracin, atinente al clima anti-militarista propio de los primeros tiempos del restablecimiento de las autoridades constitucionales, una vez desplazados los militares del gobierno. Hubo y hay un evidente inters pblico en conocer las dificultades y los excesos de esa etapa histrica, que ms que provocar el descrdito de sus protagonistas, revelan las tensiones a las que estuvieron sometidos y el temple de que debieron disponer para superarlas. En esos tiempos, las ideas de la comunidad -por ejemplo, sobre el rol de los militares en la vida nacional- no respondan a los patrones de los tiempos de regularidad democrtica. En su contexto, el episodio narrado, sea que responda a la realidad o no, es de una notable intrascendencia. En el caso, y por las valoraciones de la sociedad en aquel tiempo, no todo lo que el ofendido aprecia como ofensa a sus cualidades constituye una injuria por deshonra. 9)Que particularmente incompatibles con los principios constitucionales en materia de libertad de expresin, son las afirmaciones del tribunal a quo concernientes al dolo (fs. 199 a 202 del fallo apelado), que prescinden de la disposicin subjetiva con la cual actu el agente respecto de la informacin. En efecto, atribuir a Morales Sol el conocimiento de la falsedad de sus afirmaciones (fs. 200 vta.) descalifica el fallo de cmara por apartamiento de las constancias comprobadas de la causa, de las que resultan indicios serios que sustentan la conclusin contraria. Aun cuando no pudo demostrarse si el periodista haba recibido la informacin de la fuente confiable que cit - un ex ministro de Defensa de la Nacin -, e incluso en el supuesto de que esta informacin se revelase como objetivamente no veraz, era relevante ponderar la creencia del querellado, de buena fe, en la adecuacin de la informacin a la realidad. Mxime cuando se ha comprobado l hecho de que la noticia haba sido publicada aos antes en el diario Clarn, sin que Dante Giadone hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre su honor, lo cual coadyuva a formar conviccin sobre la disposicin subjetiva del querellado y sobre el desenvolvimiento de su
- 281 - funcin periodstica de modo prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de las figuras pblicas. 10) Que, en tales condiciones, la responsabilidad penal que la sentencia apelada - teida de arbitrariedad por efectuar un examen parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa (doctrina de Fallos: 297:100; 303:2080)- atribuye a J oaqun Miguel Morales Sol, constituye una restriccin inaceptable a la libertad de prensa, que desalienta el debate pblico de los temas de inters general, lo cual justifica la intervencin de esta Corte a los fines de anular lo resuelto. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206 y, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, segunda parte, de la ley 48, se absuelve al imputado, declarndose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiera gozado. Costas de todas las instancias al querellante. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
Augusto Csar Belluscio.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala 1) revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Morales Sol y lo conden a la pena de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a su costa, en los diarios "Clarn" y "La Nacin". Contra ese pronunciamiento, el . querellado interpuso el recurso extraordinario que, denegado mediante el auto de fs. 239, dio origen a la presente queja. 2)Que Dante Ariel Giadone promovi querella por el delito de injurias contra J oaqun Morales Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz de que el querellado haba narrado el siguiente episodio, en la pgina 143 de un libro de su autora ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990): Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo
- 282 - amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como suboficial del Ejrcito, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada" ( fs. 1/1 vta.). 3)Que el querellado expres los siguientes agravios: a) La condena sera contraria al derecho tutelado por los artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional y constituira una indebida restriccin a la libertad de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados a la cosa pblica: b) el pronunciamiento estara viciado de arbitrariedad, por evaluar irrazonablemente el material fctico relativo a la tipificacin del delito regulado en el art. 110 del Cdigo Penal y por tener por demostrado el conocimiento por parte del imputado de la falsedad del episodio que narr en su libro, con violacin del principio constitucional de la inocencia del acusado. 4)Que en autos existe cuestin federal bastante para su tratamiento por la va intentada, pues el a quo decidi en forma contraria a las pretensiones del recurrente la cuestin constitucional fundada en los artculos 14y 32 de la Constitucin Nacional. Resulta procedente tratar esta cuestin en forma conjunta con los agravios relativos a la arbitrariedad de la sentencia recurrida, ya que ambos aspectos guardan entre s estrecha conexidad. Cabe tambin recordar que en el tratamiento de la cuestin constitucional propuesta, esta Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo. 5) Que esta Corte adopt, a partir del precedente de Fallos: 314:1517, el " standard" jurisprudencial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso " New York Times VS. Sullivan" (376 U.S. 255; 1964), que se ha dado en llamar la doctrina de la " real malicia" y cuyo objetivo es procurar un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o de la crnica. 6) Que esa doctrina se resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas, poniendo a cargo de los querellantes o demandantes la prueba de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o con imprudente y notoria despreocupacin sobre su veracidad. El derecho de prensa no ampara los agravios, la injuria, la calumnia, la difamacin. No protege la falsedad ni la mentira, ni la inexactitud cuando es fruto de la total y absoluta despreocupacin por
- 283 - verificar la realidad de la informacin. Ampara, si, a la prensa, cuando la informacin se refiere a cuestiones pblicas, a funcionarios, figuras pblicas o particulares involucrados en ella, aun si la noticia tuviera expresiones falsas o inexactas, en cuyo caso los que se consideran afectados deben demostrar que el periodista conoca la falsedad de la noticia y obr con real malicia con el propsito de injuriar o calumniar. 7) Que, en el derecho argentino, la configuracin de la " real malicia" presupone la demostracin de que ha existido culpa en concreto (conf. art. 512 del Cdigo Civil) , la que se verifica ante la comprobacin del actuar desaprensivo (" reckless disregard" ) a que hace referencia la jurisprudencia citada. En el caso de la injuria, debe acreditarse que se incurri en una conducta que, con arreglo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, tenga capacidad para lesionar la honra o el crdito ajeno. Si bien el " standard" atenuado de responsabilidad que corresponde en los casos en que el sujeto pasivo de la deshonra es un funcionario pblico (doctrina de Fallos: 310:508, considerandos 10 a 13), pone a cargo de quien inicia una demanda o querella la prueba conducente a esos fines, ello no obsta a que se permita al demandado o al querellado probar que de su parte no ha habido esa desaprensin. 8) Que, en el caso sub examine, dicha prueba intentada por el periodista result de imposible cumplimiento ante la muerte ex ministro de Defensa de la Nacin, doctor Ral Borrs, a quien el recurrente consign como fuente de la informacin sobre la que se bas el prrafo del libro que el querellante consider agraviante para su honor. De ello se deriva que pretender que el periodista debiera -ante esas circunstancias- demostrar que haba recibido efectivamente la informacin de la fuente citada, implicara colocarlo en una situacin de indefensin, con grave violacin del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional. 9) Que, asimismo, son particularmente incompatibles con los principios constitucionales en materia de libertad de expresin, las afirmaciones del tribunal a quo concernientes al dolo (fs. 199 a 202 del fallo apelado) , que prescinden de la disposicin subjetiva con la cual actu el agente respecto de la informacin. En efecto, atribuir a Morales Sol el "conocimiento de la falsedad de sus afirmaciones" ( fs. 200 vta. ) descalifica el fallo de cmara por apartamiento de las constancias comprobadas de la causa, de las que resultan indicios serios que sustentan la conclusin contraria. Aun cuando no pudo demostrarse si el periodista haba recibido la informacin de la fuente confiable que cit - por las, razones expuestas ut supra - era relevante ponderar la creencia del querellado, de buena fe, en la adecuacin de la informacin a la realidad. Mxime cuando se ha comprobado el hecho de que la noticia haba sido publicada
- 284 - aos antes en el diario "Clarn", sin que Dante Giadone hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre su honor, lo cual coadyuva a formar conviccin sobre la disposicin subjetiva del querellado y sobre el desenvolvimiento de su funcin periodstica de modo prudente y compatible con el resguardo de la dignidad individual de las figuras pblicas. 10) Que, en tales condiciones, la responsabilidad penal que la sentencia - teida de arbitrariedad por efectuar un examen parcial y aislado de los elementos de juicio obrantes en la causa (doctrina de Fallos: 297:100; 303:2080)- atribuye a J oaqun Miguel Morales Sol, cons- tituye una restriccin inaceptable a la libertad de prensa, que desalienta el debate pblico de los temas de inters general, lo cual justifica la intervencin de esta Corte a los fines de anular lo resuelto. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206 y, en uso de las facultades conferidas por el art. 16, segunda parte, de la ley 48 se absuelve al imputado, declarndose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiera gozado. Costas de todas las instancias al querellante. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
Antonio Boggiano.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VZQUEZ
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Miguel Morales Sol, y lo conden a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a su costa, en los diarios Clarn y La Nacin. Contra este pronunciamiento, el querellado interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin motiva la presente queja. 2) Que Dante Ariel Giadone promovi querella por el delito de injurias contra J oaqun Miguel Morales Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz de que el querellado haba narrado el siguiente episodio, en la pgina 143 de un libro de su autora
- 285 - ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como suboficial del Ejrcito, propuso al presidente sacarle el uniforme al Regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor; piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada" (fs. 1/1 vta.). 3) Que el recurso extraordinario interpuesto por el querellado se bas en tres agravios: a) violacin del principio de inocencia al afirmar el Tribunal a quo que si bien Morales Sol sostiene que su fuente de informacin era un ex Ministro del gobierno, tampoco puede corrobo- rar ese dato, debido al fallecimiento del Dr. Borrs, que ocupaba dicho cargo, en aquel momento, lo que a su juicio importa una inversin del onus probandi; b) violacin al derecho de libertad de expresin, garantizado por los Arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, que incluye el derecho a dar y recibir informacin, especialmente, sobre asuntos vinculados a la cosa pblica al interpretar errneamente el a quo la doctrina de la real malicia en tanto no se habra probado el conocimiento de la falsedad de la informacin por parte del acusado; c) arbitrariedad de la sentencia basada en la errnea valoracin de los elementos -objetivo y subjetivo- del tipo penal de injurias y la parcializacin de la prueba y omisin de considerar indicios relevantes. 4)Que el magistrado de primera instancia, sobre la base de que no surge con la certeza necesaria el dolo requerido para la tipificacin de injurias, al que estim integrado con el elemento subjetivo del animus injuriandi, absolvi al querellado. Agreg que para adecuar la figura delictiva no basta la mera virtualidad externamente ofensiva que pudiera tener la expresin, debindose tener en cuenta que en los delitos contra el honor el dolo intencin implementa el hecho materia, formando un todo indisoluble con l, y no existe injuria si ese hecho no revela ostensiblemente la intencin de menospreciar (fs. 167 vta.). 5) Que el a quo, al revocar la decisin de la anterior instancia, entendi que no hay duda en sostener que la imputacin aparece faltante a la verdad y que en consecuencia debe analizarse si se dan los elementos del tipo objetivo, esto es, si las palabras, adems de no ajustarse a la realidad, tienen el carcter de ofensivas al honor. Entiende que el tipo subjetivo de la injuria es doloso - esto es, conocer y tener la voluntad de realizacin del tipo objetivo, que en el caso, no es otra cosa que saber que la imputacin que se hace a la persona, es descalificante para su honra -. Sostiene que la sentencia apelada acude a los llamados elementos subjetivos del tipo, que el legislador no ha incorporado y que con ello se introduce
- 286 - una causal de atipicidad no prevista que torna incorrecto el razonamiento. Se da en el caso, lo que se ha dado en llamar la doctrina de la "real malicia", ya que se ha probado la falsedad de la imputacin, el conocimiento por parte del autor del hecho de esa falsedad o inexactitud, y la despreocupacin para indagar acerca de la falsedad, inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se dispona de los medios para tal fin. 6) Que los agravios planteados son aptos para habilitar la instancia extraordinaria al estar en juego el alcance de la clusula constitucional de la libertad de prensa y resultar la decisin contraria al derecho fundado en aquella ( art. 14, inc. 3, de la ley 48). 7)Que nuestra Constitucin Nacional otorga a la libertad de prensa, entendida como el ejercicio de la libertad de expresin de manera pblica, un amplio reconocimiento como tambin una amplia tipificacin de sus contenidos, reconocida a todos los habitantes del pas, que no abarca slo el derecho de difundir hechos y opiniones sino adems el derecho de la sociedad a ser informada sobre acontecimientos considerados de inters pblico, a travs de cualquier medio tcnico de comunicacin social. 8)Que los medios de comunicacin sin duda alientan el espritu democrtico de una sociedad cuando cumplen con la obligacin de brindar informacin ajustada a las exigencias del lugar, como formadora de opinin y presa de pautas ticas propias de la actividad social que debe cumplir. La prensa desempea un importante rol de discusin de los asuntos pblicos y cumple un papel esencial para la subsistencia del sistema democrtico y, ello es tan as, que en los estados no democrticos el derecho a la informacin es mnimo o no existe, pues los gobiernos despticos apuntan antes que nada a suprimirlo. 9)Que la historia ha demostrado que el ejercicio de esta libertad de informacin evita el engao a la sociedad por parte de la clase gobernante, cuando es ejercida libremente y cumple con la obligacin de brindar objetiva informacin, seria y segura. Ello no obstante la libre expresin de ideas, que no se ajusta a tales exigencias propias de la informacin. 10)Que ella no garantiza el irresponsable ejercicio del mentado derecho, como tampoco existen derechos absolutos en mengua de otros tambin reconocidos y de igual jerarqua, pues su exceso no puede aislar la armona que asegura la convivencia en sociedad. La verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente. impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cdigo Penal (Fallos: 269:195 considerando 5)
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11)Que nuestra Constitucin Nacional ha reconocido ste y otros derechos que deben conjugarse armnicamente para la convivencia en una sociedad democrtica. Entre aqullos encontramos el de integridad moral y el honor de las personas, que no supone condicionar el derecho de informar por la prensa a la verificacin, en cada supuesto de la exactitud de una noticia, sino a la adecuacin de la informacin a los datos suministrados por la propia realidad, mxime cuando se trata de noticias con evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, y en todo caso el deber de difundir el informe atribuyendo directamente su contenido a la fuente, utilizando un tiempo de verbo potencial o guardando reserva sobre la identidad de los implicados en el hecho ilcito (Fallos: 315:632). 12)Que en el sub lite reviste especial inters establecer si la informacin dada en el libro publicado, tiene capacidad lesiva suficiente, para la honra del querellante. Que no se trata simplemente de analizar la prueba y los hechos -que, salvo excepcin, resultan ajenos a esta instancia, confr. Fallos: 303:135, entre otros- sino la violacin a la libertad de prensa enfrentada a la afectacin de la honra privada. Este ltimo derecho entendido como la valoracin que de manera ntegra realiza un sujeto de si mismo, o la que hacen los dems de l, inserto en un contexto social, que vara en el tiempo conforme la poca en que se vive. Si ambos derechos se enfrentan es necesario encontrar un punto de equilibrio, en salvaguarda del honor afectado cuando as ocurre; pero cuando la informacin suministrada tiene un fin lcito y se ajusta a la verdad, podr estarse a ella, cuya proteccin se encuentra al amparo de la Constitucin. 13)Que los delitos contra el honor son de aquellos denominados formales; donde frente a la violacin de la conducta tpica penal, no interesa el resultado obtenido, sino la expresin voluntaria -dolosa- que importa un desprecio, una ofensa o un ataque serio a la honra o crdito ajeno. La actividad dolosa -sea de manera directa, indirecta o eventual- resulta del conocimiento del significado injurioso de su conducta, que no debe ser condicionado por el llamado animus injuriandi, no incluido como uno de los elementos de la figura penal. La introduccin de este nimo especial eximira de pena a situaciones en que concurra algn otro animus -sea por ejemplo, nocendi, narrandi, jocandi- dado que el ofendido debera probar el carcter ofensivo de la expresin. 14)Que formulado el aspecto subjetivo del tipo, como doloso, en cuanto al conocimiento que se tiene del carcter ofensivo de la conducta desplegada, es necesario analizar si dicho quehacer se da en el sub lite; siempre teniendo en cuenta que no toda conducta considerada como deshonrante o desacreditante, es tal, pues la ofensa deber analizarse dentro de los valores relativos tenidos en cuenta para una comunidad dada, en circunstancias de tiempo,
- 288 - modo, lugar y personas a las que son dirigidas, dentro del contexto general en que se dan, pues palabras o frases que para una persona o en determinado lugar o tiempo histrico resultan injuriosas, en otros no lo son. 15) Que el relato involucra a personas de evidente calidad pblica como el ex presidente de la Nacin y otras vinculadas a su entorno pblico como el querellante, sus ministros y las fuerzas de seguridad, que trasciende el mero aspecto privado de sus vidas, para insertarlas en el contexto general del pas y el sentir nacional una vez vuelto el estado democrtico. Tales aspectos de la narracin deben interpretarse como un crtico anlisis de la sociedad argentina para la poca en que ocurre el hecho. 16) Que, en casos como el presente, cuando existe un conflicto entre la libertad de expresin y lo atinente al derecho de la personalidad (como el honor, integridad moral, intimidad, imagen, prestigio, recato patrimonial, etc.) perteneciente a un individuo con dimensin pblica, sea por el cargo que ocupa, la funcin que realiza o la actividad por la que se lo conoce, esta Corte ha adoptado -en lnea hermenutica semejante a la utilizada por otros tribunales constitucionales- el standard jurisprudencial creado por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "New York Times Co. v. Sullivan" -376 U.S. 254, 1964 (confr. Fallos: 310:508, considerando 11 y siguientes). 17) Que dicho "standard" naci como forma de quebrar la inmunidad de la expresin critica referida a personas que ocupan cargos pblicos, por su actividad pblica y que se resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o responsabilizados civilmente por daos y perjuicios frente a informaciones falsas, debiendo los querellantes o demandantes probar que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que lo eran o que actuaron con imprudencia o con notoria despreocupacin. 18) Que el autor saba lo que deca, pero no por ello debe asignarse a sus palabras un contenido lesivo para la honra del querellante. Los prrafos por los que se siente injuriado han sido trados fuera del contexto general de la publicacin que los reproduce, apartados del todo y sin el sentido amplio que da el escritor al conjunto de sus palabras. Es que no resulta posible tal escisin para una perfecta evaluacin del momento histrico del relato y de las personas que lo alientan. Del anlisis ntegro de la publicacin, no se advierte la existencia del elemento subjetivo de la figura, ello es, el dolo. El relato, enmarcado en una poca crtica para el sentir nacional, no puede ser considerado injurioso en tanto refleja un confuso y exitista estado general de la comunidad.
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19) Que la circunstancia de no haber podido contar el querellado con quien manifest era su fuente de informacin, por el hecho de haber fallecido, no importa per se un conocimiento de la falsedad de ella como se le adjudic, mxime cuando la noticia aos antes haba tenido difusin pblica en un matutino como lo es el diario Clarn, del cual ninguna impugnacin se formul sobre su veracidad, lo que torna imposible abrir juicio de reproche sobre lo publicado, como se hizo. Sin embargo, no resulta posible pasar por alto el esfuerzo hecho por el querellado quien a lo largo del legajo acredit que las circunstancias del relato provenan de una fuente directa de informacin, cual era un ministro en ejercicio; al momento de ocurrencia de los hechos que describi en su libro; como tambin que los trminos utilizados no hacen otra cosa que reflejar la realidad de la poca, prueba directamente vinculada al precepto injurioso, que lo exime de responsabilidad. Que ello se ve corroborado con los dichos del ex presidente Ral Ricardo Alfonsn quien en el cuaderno de prueba - fs. 67- manifest que la confusin proviene del hecho de que el doctor Giadone le aconsej, que el oficial de servicio que vesta de uniforme diario, lo hiciera tambin con uniforme de granadero; como as se orden posteriormente...". 20) Que, siguiendo el lineamiento impuesto por el Cdigo Penal, corresponde destacar que no cualquier prueba ha de ser posible arrimar al proceso sino aqulla que se vincule directamente al precepto injurioso y que lo libere de responsabilidad, sea demostrando su incul- pabilidad, la inexistencia de la imputacin u otra eximente de pena, pero lo que no podr probar es la veracidad del texto injurioso pues la ley desautoriza toda indagacin al respecto trayendo al proceso constancias conexas. No se trata de trasladar el onus probandi al querellado - conforme lo aceptan las nuevas teoras sobre el desplazamiento de la carga probatoria al demandado civil, solidarizando las partes en el aporte de pruebas- para que demuestre que resulta inocente, pues ello se presume, sino acreditar aquellos elementos de juicio que lo exi- man de pena en caso de probarse la verdad de las imputaciones; y as lo ha hecho el querellado segn ha quedado establecido en el considerando anterior. Para nuestra concepcin ambas partes deben coadyuvar a desentraar la verdad objetiva, acompaando aquellos elementos de prueba que sean necesarios para acreditar la responsabilidad o la eximente de pena. Desde este punto de vista, guardara cierta similitud en algunos aspectos con el proceso civil, que tambin demanda la necesidad de que sean las partes quienes impulsen la accin.
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21) Que la decisin del Tribunal de la anterior instancia resulta incompatible con la lnea jurisprudencial de esta Corte en cuestiones relativas a la libertad de prensa, donde la proteccin del honor de personas pblicas debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que se brinda a los simples particulares. La atribucin del conocimiento de la falsedad de la informacin al querellado, basada en cuestiones dogmticas, ajena a las constancias sumariales y fundada en una apreciacin parcializada de la prueba, provoca una restriccin a ese derecho, negando la posibilidad de brindar informacin sobre temas de inters pblico, lo que descalifica el fallo apelado. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 196/206 y, en uso de las facultades conferidas por el art. 16 segunda parte, de la ley 48. se absuelve al imputado, declarndose que el proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiese gozado. Costas de todas las instancias al querellante. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
Adolfo Roberto Vzquez.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS.S FAYT
Considerando: 1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala 1) revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Miguel Morales Sol y lo conden a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a su costa, en los diarios Clarn" y La Nacin". Contra ese pronunciamiento, el querellado interpuso el recurso extraordinario que, denegado mediante el auto de fs. 239, dio origen a la presente queja. 2) Que Dante Ariel Giadone promovi querella por el delito de injurias contra J oaquin Miguel Morales Sol, por entender que su honor haba sido lesionado a raz de que el querellado haba narrado el siguiente episodio, en la pgina 143 de un libro de su autora ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990): "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como
- 291 - suboficial del Ejrcito, propuso al presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlos de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada" (fs. 1/1 vta.). 3) Que el querellado reclam la apertura del recurso extraordinario federal sobre la base de una doble lnea de argumentacin. Por una parte, la condena sera contraria al derecho tutelado por los artculos 14y 32 de la Constitucin Nacional y constituira una indebida res- triccin a la libertad de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados a la cosa pblica. Por la otra, el pronunciamiento estara viciado de arbitrariedad, por evaluar irrazonablemente el material fctico relativo a la tipificacin del delito regulado en el art. 110 del Cdigo Penal y por tener por demostrado el conocimiento por parte del imputado de la falsedad del episodio que narr en su libro, con violacin del principio constitucional de la inocencia del acusado. 4) Que en autos existe cuestin federal bastante para su tratamiento por la va intentada, pues l a quo decidi en forma contraria a las pretensiones del recurrente la cuestin constitucional fundada en los artculos 14y 32 de la Constitucin Nacional (art. 14, inciso 3, ley 48). 5) Que la inteligencia que predica la sentencia recurrida respecto de la garanta constitucional de la libertad de prensa no difiere de la interpretacin que esta Corte le ha asignado (Fallos: 314:1517; causa R.198 XXIII Ramos, J ulio Alfredo del 16 de noviembre de 1993). No obstante, la valoracin de las circunstancias de hecho que el a quo formula es claramente contraria a esa doctrina, pues entiende configurada "la real malicia a partir de una conclusin que -ms all de carecer de todo respaldo probatorio- es abiertamente insuficiente a ese fin, esto es, las serias dudas que el recurrente deba tener sobre la verdad de la afirmacin. Ello es as porque, por un lado, tal doctrina exige que la condena al periodista se funde en la prueba a cargo del querellante, de que las informaciones falsas lo fueron con conocimiento de que eran falsas o con imprudente y notoria despreocupacin sobre si eran o no falsas (Fallos: 314:1517 antes citado), extremos claramente diversos de las serias dudas que sobre el punto pudiera tener el periodista. Por otra parte, l a quo ha omitido ponderar que la misma noticia haba sido publicada por Morales Sol cinco aos antes en el diario Clarn, sin que el ahora querellante hubiera efectuado impugnaciones sobre su veracidad o planteos sobre su honor, lo que permitira formar la conviccin opuesta acerca de la disposicin subjetiva del querellado respecto de la veracidad de la informacin vertida en su libro Asalto a la ilusin".
- 292 - En el mismo orden de ideas, la cmara hizo pesar sobre el imputado la imposibilidad de demostrar, que la informacin provena de una fuente seria. extremo ste que ms all de importar un claro apartamiento de la doctrina que dijo aplicar, se traduce en una inadmisible violacin del principio de inocencia, suficiente para descalificar el pronunciamiento recurrido. 6) Que, por otra parte, l a quo no ha tenido en cuenta a la hora de evaluar la con figuracin de los elementos que constituyen el corpus de la injuria, es decir, una conducta que con arreglo a las circunstancias de persona tiempo y lugar tenga capacidad para lesionar la honra o el crdito ajeno, que el texto que habra provocado la deshonra del querellante debiera apreciarse en el contexto de la narracin, que se refiere a un poca particular de nuestra historia como lo fue la del restablecimiento de autoridades constitucionales luego de desplaza- dos los militares del gobierno. Igualmente, debi tener en cuenta el inters pblico en conocer las dificultades de esa etapa histrica, tarea en la cual el periodismo cumple un rol fundamental. No pudo tampoco soslayar que, ms que provocar el descrdito de los protagonistas, aquella tarea revela las tensiones a que estuvieron sometidos y el temple de que debieron disponer para superarlas. En la lectura de los relatos de los episodios de esos tiempos, no pudo prescindir de considerar que las ideas de la comunidad sobre la funcin de las Fuerzas Armadas en esa poca, difieren claramente de los patrones vigentes en los tiempos de normalidad institucional consolidada. Todo ello le hubiera permitido relativizar el episodio que da origen a este proceso y advertir que -ms all de que responda o no a la realidad- resulta de una notable intrascendencia, extremo que deba considerar al juzgar su aptitud y suficiencia para constituir una ofensa al querellante. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas. Agrguese la queja al principal, notifquese y devulvase a fin de que -por quien corresponda- se dicte nuevo fallo con arreglo al presente.
Carlos S. Fayt.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1) Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (Sala 1) revoc la sentencia de primera instancia que haba absuelto de culpa y cargo a J oaqun Morales Sol
- 293 - y lo conden a la pena de tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). Adems le impuso al condenado las costas de ambas instancias y orden la publicacin del fallo, a costa de aqul, en los diarios Clarn y La Nacin. 2) Que Dante Giadone promovi querella criminal por el delito de injurias contra J oaqun Miguel Morales Sol, porque se senta afectado en su honor a raz de que el querellado consign en la pgina 143 de un libro de su autora ("Asalto a la ilusin", editorial Planeta, Buenos Aires, 1990), el siguiente texto: "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como suboficial del Ejrcito, propuso al Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor, piensen en lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada" (fs. 1/1 vta.). 3) Que el juez de primera instancia sostuvo, para absolver a Morales Sol, que no encontraba "...acreditada en tal publicacin un animus injuriandi, como para que se tipifique el delito de injurias ya que ste se integra necesariamente con el elemento subjetivo del animus injuriandi, cuya comprobacin debe quedar explcita para adecuar la conducta investigada [al] tipo delictivo del art. 110 del Cdigo de Fondo... (fs. 165/169). 4) Que el fallo de la cmara que revoc el pronunciamiento y conden a Morales Sol se integra con un primer y segundo voto -que se examinan infra- a los que adhiri el tercer integrante del tribunal (fs. 198/206). Contra esa sentencia el querellado interpuso el recurso extraordinario (fs. 211/224) que, al ser denegado por el a quo, motiv la queja sub examine. El apelante formul los siguientes agravios: a) La sentencia sera violatoria del principio constitucional de presuncin de inocencia al invertir la carga de la prueba en perjuicio del querellado. b)Tambin sera contraria al derecho tutelado por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional de dar y recibir informacin sobre asuntos vinculados a la cosa pblica. Sostuvo que en el caso resultaba aplicable la doctrina de la "real malicia" reconocida por la jurisprudencia estadounidense. c) El fallo sera arbitrario por contener una interpretacin irrazonable del art. 110 del Cdigo Penal y por evaluar de la misma manera la prueba rendida en autos.
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5) Que el recurso de hecho es formalmente admisible por estar en juego la inteligencia de la clusula constitucional de libertad de prensa y ser la decisin contraria al derecho fundado en aqulla (art . 14, inc 3 de la ley 48). 6)Que el pronunciamiento del a quo adolece de serias deficiencias, en cuanto a la comprensin de la naturaleza y alcance de la libertad de expresin en nuestro sistema constitucional, que lo descalifica como acto judicial. En dicho pronunciamiento se parte de la base -no impugnadas por el apelante- de que los hechos descriptos por Morales Sol en su libro no se ajustan a la verdad. A partir de all, el camarista que vota en primer trmino oscila entre dos conceptos de dolo que son incompatibles entre s. Uno, consistira en la conciencia, por parte del autor; de que lo dicho no es verdadero. Otro, se configurara con el solo conocimiento del carcter ofensivo de lo dicho (con prescindencia de su verdad o falsedad). 7) Que respecto de la primera clase de dolo -el que implica conocimiento de la falsedad- el camarista mencionado afirma: "Se da en el caso, lo que se ha dado en llamar la doctrina de la real malicia, que ha seguido la Corte de los Estados Unidos, ya que se ha probado la falsedad de la imputacin, el conocimiento por parte del autor del hecho de esa falsedad o inexactitud, y la despreocupacin para indagar acerca de la falsedad, inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica cuando sin duda se dispona de los medios para tal fin...." (fs. 200/200 vta) Este aspecto del voto no se sostiene, en cuanto afirma que se ha probado el conocimiento de la falsedad y la despreocupacin para indagar acerca de ella. Ello por dos razones: A) Del mero enunciado surge que conocimiento de la falsedad y la despreocupacin por indagar se excluyen recprocamente, por lo que no resulta posible predicar simultnea y contemporneamente ambos estados subjetivos en un mismo sujeto. B) La mentada prueba relativa a la actitud de Morales Sol frente al hecho es inexistente. En tal sentido corresponde destacar tal como lo afirm el juez de primera instancia, que las declaraciones testimoniales de fs. 60/61 (Ugarte y Estvez).. . fuera de servir para ilustrar sobre la trayectoria y personalidad del aqu querellante Dante Ariel Giadone, no explici- tan y aclaran la situacin de duda en cuanto al accionar doloso o no del aqu cuestionado Morales Sol (fs. 168).
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Slo queda entonces, el testimoni del ex presidente Dr. Alfonsn (fs. 67) que -segn el propio voto reseado- explica cul ha sido el motivo de confusin, esto es el consejo de Giadone que el Oficial de servicio, tambin usara uniforme de Granadero (fs. 198 vta.). De ese conciso testimonio -del que se extrae un consejo d Giadone al ex presidente distinto del consignado por Morales Sol en su libro- slo puede extraerse, en lo relativo a la actitud subjetiva del querellado, la suposicin del declarante en torno a que hubo una "confusin", cosa bien distinta de lo que l a quo endilga al querellado. En lo atinente a la invocacin de Morales Sol de que la fuente de su informacin fue el fallecido ex ministro de defensa Dr. Borrs, en el mentado voto se reconoce el planteo, y ninguna cuestin se hace respecto de su legitimidad o de los propsitos que lo inspiran. Slo se limita a constatar que, por el aludido deceso, tampoco puede corroborar ese dato (fs. 199). En esto puede advertirse cualquier cosa, menos un reproche. A no ser que quepa reprochar al querellado la mala suerte de que haya muerto aqul a quien invoca como fuente de sus dichos. Por fin, tampoco se pondera en el voto sub examine la importante circunstancia -puesta si de relieve por el juez de la anterior instancia y sealada por el recurrente a fs;219 vta.- de que el relato de Morales Sol ya haba figurado en una nota publicada, aos antes del libro en el diario Clarn (fs. 3, 17 vta. y 167 vta.), sin que -en esa oportunidad- el querellante Giadone hiciera ningn planteo como el que le suscit posteriormente Asalto a la ilusin. Lo expuesto revela que, a partir de las constancias reseadas, atribuir a Morales Sol conocimiento de la falsedad de sus afirmaciones, resulta gratuito, dogmtico y sin apoyo probatorio alguno. 8) Que, como ya se ha advertido en el considerando 6 in fine supra, el voto en cuestin tambin adopta -en otros prrafos- un concepto de dolo que es distinto al que se acaba de examinar. Este segundo concepto no requiere conciencia de falsedad sino, tan slo, conciencia de que lo que se dice es desacreditante o deshonroso (con prescindencia de que sea verdadero o falso). As, el camarista seala que: ... Basta pues, en el delito de injuria, con que el autor acte con dolo, esto es, conocer y tener la voluntad de realizacin del tipo objetivo, que en el caso, no es otra cosa que saber que la imputacin que se hace a la persona, es descalificante para su honor. Y en este sentido, no hay duda que Morales Sol saba. lo que deca, y es ms, conoca el carcter disvalioso de la imputacin que haca, tal como el mismo lo ha reconocido, y ms an deba tener serias dudas, como mnimo, sobre la verdad de la afirmacin (fs. 200/200 vta., nfasis agregado).
- 296 - 9) Que si se entendiera que este ltimo concepto de dolo es el que da fundamento a la condena del querellado, resultan constitucionalmente inaceptables las afirmaciones contenidas en el voto sub examine cuando -para excluir la existencia de una causa de justificacin en favor del acusado- se sostiene que la libertad de prensa, reconocida por nuestra ley fundamental, permite que la idea se diga sin censura previa, pero de ninguna manera que lo dicho no traiga consecuencias a la persona, si su afirmacin es inexacta y toca el honor de terceros (fs. 200 vta.) y cuando afirma que: De all que no exista proteccin constitucional para contar hechos que no han pasado, y para ms. con ellos ofender el honor de terceros, y adems pretender que no se castigue el delito as cometido (fs. 201 vta./202). La incompatibilidad de esta posicin con los principios constitucionales en materia de libertad de expresin radica en que, si se acepta un concepto de dolo tpico que se satisface con la mera conciencia del carcter ofensivo de los dichos (con independencia de que sean verdaderos o no), se torna entonces imperioso examinar -en el mbito de las causas de justificacin- la disposicin subjetiva con la cual el agente actu respecto de la informacin que luego se acredit objetivamente no veraz. Esto es as, pues la tutela constitucional de la libertad de expresin no puede limitarse a las afirmaciones que con posterioridad al hecho son declaradas verdaderas por un rgano jurisdiccional, excluyendo de aquella proteccin a las que, aun no siendo ajustadas a la verdad, han sido emitidas -ex ante- en la creencia de serlo. Esta comprensin restrictiva no seria compatible con la doctrina de esta Corte y de otras importantes jurisdicciones constitucionales, que, en los sectores donde lo pblico es prioritario -por la naturaleza de los temas expuestos y de las personas involucradas- privilegian decididamente el debate libre y desinhibido, como modo de garantizar un elemento esencial en el sistema republicano democrtico. Y, justamente por ello, determinan que -en ese mbito- la libertad de expresin no se agota en las meras afirmaciones verdaderas. As la Corte norteamericana seal que Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, y ste debe ser protegido si la libertad de expresin ha de tener el espacio que ella necesita para sobrevivir (New York Times V Sullivan, 373 U.S. 254, 271). La importancia de esta doctrina se funda en la necesidad de evitar la autocensura. Si slo los eventuales crticos de la conducta oficial pudieran evitar su condena con la prueba de la verdad de los hechos afirmados, aqullos .. podran verse disuadidos de expresar sus crticas aun cuando crean que lo afirmado es cierto y aun cuando ello sea efectivamente cierto, debido a la duda de poder probarlo en los tribunales o por miedo al gasto necesario para hacerlo. Tenderan a formular exclusivamente declaraciones que, 'se mantengan bien apartadas de la zona de lo
- 297 - ilcito'. As, la regla desalentara el vigor y limitara la variedad del debate pblico. Ello es inconsistente con la Primera y la Decimocuarta Enmiendas (The New York Times cit. pg. 279). En Gertz ese mismo tribunal afirm que La Primera Enmienda requiere que protejamos algunas falsedades a efectos de tutelar el discurso que tiene importancia (418 US 323, 340) En la Corte argentina se ha afirmado, coincidentemente, que: Con relacin a la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las dificultades que ofrece a la teora del conocimiento la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah que si la informacin deseable sea la objetiva, la posible es la informacin que tiende a esa verdad objetiva. Esta limitacin subyace como herencia de la condicin humana que la formula y marca, con el signo del acierto o del error, la distancia, que siempre existe, entre el hecho y su relato. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena fe (caso Vago", Fallos: 314:1517, 1522). A su vez, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo, en su sentencia 6/1988, que Las afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la 'verdad' como condicin para el reconocimiento del derecho [de expresarse libremente], la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio...,' (J urisprudencia Constitucional. T. XX; pg. 57). La noticia que la Constitucin protege -se dijo en la citada sentencia del Tribunal Constitucional espaol- es la que transmite informacin "veraz", pero de ello no se sigue que quede extramuros del mbito garantizado la informacin cuya plena adecuacin a los hechos no se ha evidenciado en el proceso. "Cuando la Constitucin requiere que sea 'veraz', no est tanto privando de proteccin a las informaciones que puedan resultar errneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un especfico deber de diligencia sobre el informador" (op. y loc. cit.). En forma parecida se ha expresado el Tribunal Constitucional Alemn: en el caso Boll dicho tribunal sostuvo que "un nfasis excesivo en la obligacin de probar la verdad y las graves sanciones que son su consecuencia, podran llevar a una restriccin y a una inhibicin de los medios; stos ya no podran cumplir con sus tareas, especialmente aquellas que consisten en el control pblico, si se los sometiera a un riesgo [de sancin] desproporcionado" (BverfGe 54, 208, trascripto por Martn Kriele en "Esj Grundrechte", Munich 1986, pg. 425). 10) Que, en resumen, el voto sub examine presenta las siguientes falencias: A) Oscila entre dos nociones de dolo incompatibles entre s:
- 298 - 1) Dolo como "conciencia de la falsedad" de. lo que se dice 2) Dolo como mera conciencia del carcter "desacreditante o deshonroso" de los dichos. B) En los tramos en que adopta el concepto de dolo sub 1), carece de total sustento probatorio para tener por configurada esa actitud subjetiva del agente (confr. considerando 7). C) En las partes en que parece inclinarse al concepto sub 2), realiza consideraciones acerca del alcance de la libertad de expresin como causa de justificacin que son totalmente incompatibles con la Constitucin Nacional (confr. considerando 9) 11) Que, por ltimo, del voto del segundo camarista cabe destacar -ms all de las coincidencias que puede registrar con algunos de los aspectos reseados del primer voto y que, por lo tanto, son pasibles de los mismos reproches que este ltimo merece (confr supra)- el prrafo en el que afirma: "Y no se diga que estamos ante la libertad crtica a los funcionarios pblicos por medio de la prensa y en razn de los actos gubernamentales, reconocida como manifestacin esencial de la libertad de prensa... [cita de Fallos de esta Corte]. Aquel episodio comentado por Morales Sol en 'Asalto a la ilusin' carece de significacin poltica, carece de actualidad, y no tiene el menor relieve institucional..." (fs. 204 vta.). El votante parece aceptar la doctrina del Tribunal segn la cual "...La proteccin del honor de personalidades pblicas.. .debe ser atenuada cuando se discuten temas de inters pblico en comparacin con la que se brinda a los simples particulares.. .Este principio.. .se funda, en primer lugar, en que las personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas imputaciones y que aqullas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias.. .Por otra parte, este criterio responde al prioritario valor constitucional, segn el cual debe resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano- democrtico" (Fallos: 316:2416). Sin embargo, resulta totalmente injustificado que se desconozca que tales circunstancias se dan en el caso, cuando el relato del querellado involucra a un ex presidente argentino y a un ex subsecretario general de la Presidencia de la Nacin -ambos vivos, por supuesto- (confr fs. 1 vta.), se ubica en un tiempo muy cercano al actual y pretende mostrar supuestas actitudes de quienes accedan a los niveles supremos del poder despus de aos de oscura dictadura militar. Salvo que el camarista opine que el "standard" de "proteccin atenuada" que refleja - entre otros- el caso "Triacca", desaparece automticamente por el solo hecho de que las personalidades pblicas no desempeen sus cargos al momento de los dichos que las afectan, postura que debe destacrselo no encuentra el menor respaldo en la doctrina de esta Corte y en la de aquellos tribunales constitucionales que han adoptado criterios parecidos.
- 299 - 12) Que, por todo lo expuesto, corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento apelado, por no ajustarse a la doctrina de esta Corte en punto a la libertad de expresin y sus alcances. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206. Con costas. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo decidido.
Enrique Santiago Petracchi.
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON GUSTAVO A. BOSSERT.
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Sala 1 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional qu condeno a J oaqun Miguel Morales Sol a la pena de tres meses de prisin de ejecucin condicional, como autor del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal), interpuso el querellado recurso extraordinario, cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que Dante Ariel Giadone promovi querella contra J oaqun Miguel Morales Sol a raz de las expresiones publicadas en el libro "Asalto a la ilusin" en el que el imputado narr diversos acontecimientos ocurridos en el gobierno constitucional de 1983, entre ellos el siguiente: "Los das inaugurales de la democracia fueron testigos de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de Alfonsn, el abogado Dante Giadone, que se haba retirado como suboficial del Ejrcito, propuso al Presidente sacarle el uniforme al Regimiento de Granaderos (tradicional custodia de los mandatarios) y vestirlo de civil. Alfonsn levant la mirada y le suplic: 'Por favor piensen lo que dicen antes de hacerme perder el tiempo'. Pero la fiesta pareca interminable y se supona que haba espacio para cualquier algarada..." El magistrado de primera instancia absolvi al querellado por la falta de acreditacin del dolo requerido para la tipificacin del delito de injurias, el que estim integrado con el elemento subjetivo del animus injuriandi.
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3) Que la cmara revoc la sentencia absolutoria y conden al querellado por el delito de injurias. Estim que en el tipo penal el art. 110 del Cdigo Penal los animus o elementos subjetivos del tipo no se hallan ni siquiera mencionados en la figura legal citada. En este aspecto expres que "basta pues, en el delito de injurias, con que el autor acte con dolo, esto es, conocer y tener la voluntad de realizacin del tipo objetivo, que en el caso, no es otra cosa que saber que la imputacin que se hace a la persona es descalificable para su honor. Y en este sentido, no hay duda [de] que Morales Sol saba lo que deca, y es ms, conoca el carcter disvalioso de la imputacin que haca, tal como l mismo lo ha reconocido y ms an deba tener serias dudas, como mnimo, sobre la verdad de la afirmacin". Refiri que no existe proteccin constitucional para contar hechos que no han pasado. Consider aplicable al caso la doctrina de la real malicia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, por haberse probado la falsedad de la imputacin, el conocimiento por parte del autor de la falsedad o inexactitud de la informacin y la despreocupacin para indagar acerca de la veracidad o falsedad de aqulla. Destac la existencia de la llamada "imprudencia temeraria" en la forma de buscar la noticia. Por ltimo expres que no se trata en el caso de "la libre crtica de los funcionarios pblicos por medio de la prensa en razn de actos gubernamentales", por carecer el episodio narrado de actualidad y de relevancia institucional. 4) Que el querellado dedujo recurso extraordinario basado en tres agravios: a) violacin de la garanta constitucional de la libertad de prensa al desconocer el a quo la presuncin de licitud que ampara a la prensa cuando cumple con el deber de informar sobre asuntos vinculados a la cosa pblica y especialmente al interpretar errneamente la doctrina de la falsedad de la informacin por parte del acusado, b) violacin del principio de inocencia que se habra configurado el expresar la cmara que si bien Morales Sol sostiene que su fuente de informacin era un ex ministro de gobierno, tampoco puede corroborar ese dato, debido al fallecimiento del Dr. Borrs, que ocupaba dicho cargo, en aquel momento, c) arbitrariedad de la sentencia basada en la errnea valoracin de los elementos del tipo penal de injurias, y respecto a la interpretacin del carcter de inters pblico de la informacin que motiv la litis. 5) Que la inteligencia asignada por la defensa a la garanta constitucional de la libertad de prensa no ha sido distinta de la que efectu el a quo en su fallo, de modo que el recurso deducido no resulta procedente ante la ausencia de una decisin contraria en tal sentido (art. 14, inc. 1, de la ley 48; Fallos: 318:825). En efecto, el recurrente postula la aplicacin del criterio sentado por la doctrina judicial norteamericana in re: New York Times Co. vs. Sullivan
- 301 - (373, US. 254, 271) con arreglo al cual la proteccin constitucional se extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas se refieren a funcionarios pblicos respecto de temas de relevancia institucional, salvo que se probare que el periodista hubiera tenido conciencia de la falsedad de la noticia imprudente o notoria despreocupacin por indagar sobre si eran o no falsas. En este sentido, no fue otra la doctrina aplicada por l a quo como fundamento de su decisin, al ,sostener que se haba probado el conocimiento de la falsedad o inexactitud de la imputacin por parte del autor del hecho, "y la despreocupacin por indagar acerca de la false- dad, inexactitud o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se dispona de los medios para tal fin" (fs. 200 vta.), conclusin que no parece como resultante de una interpretacin constitucional contraria a los derechos del recurrente, ya que se tratara de un juicio naturalmente vinculado con los extremos fcticos y probatorios de la causa. Que tampoco corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de las modalidades que el rgimen de injurias exhibe en el plano infraconstitucional, dada la naturaleza comn de las normas que la informan (Art. 14 y 15 de la ley 48), materia propia de los jueces de la causa. 6) Que sin perjuicio de lo expresado, atento a los trminos de los votos "que se refieren a que basta en el delito de injurias con que el autor acte con dolo", esto es conocer y tener voluntad de realizacin del tipo objetivo con prescindencia de la veracidad o falsedad de la afirmacin -a pesar de que luego resuelve la cuestin a la luz de la teora de la "real malicia"- corresponde sealar que esta Corte coincide con lo expresado por varias jurisdicciones constitucionales en el sentido de que la libertad de expresin no comprende tan slo la tutela de las afirmaciones "verdaderas", sino que se extiende a aquellas que, aun no corres- pondindose con la realidad, han sido emitidas de una forma tal que no merece un juicio de reproche suficiente; en tal sentido resultan invocables los conceptos expuestos por la Corte Norteamericana en "New York Times vs. Sullivan", 373 US. 254, 271, que han sido extendidos al rea penal en "Garrison vs. Lousiana" 379 US. 64, 74-1974; "Gertz" en 418 US. 323, 340; del Tribunal Constitucional espaol, sentencia 6/1988, J urisprudencia Constitucional, tomo XX, pg. 57; y del Tribunal Constitucional Alemn en el caso "Boll" (BVerfGE 54, 208, trascripto por Martn Kriele en "ESJ Grundrechte", Munich, 1986, pg. 425). 7) Que a igual conclusin cabe arribar respecto a la doctrina establecida por sta Corte, referente a la proteccin ms atenuada al honor que tienen los funcionarios y figuras pblicas conforme a la Constitucin Nacional (Fallos: 310:508, considerandos 10 a 14), puesto que si bien l a quo en sus consideraciones ha dejado traslucir ciertos reparos respecto de la mencionada doctrina, lo cierto es que evalu el caso a la luz del mencionado precedente, para,
- 302 - luego de interpretar las circunstancias fcticas, concluir que la informacin "disparatada" del querellado careca de toda relevancia poltica e institucional. Sin perjuicio de ello, estas ltimas afirmaciones fueron impugnadas a la luz de la doctrina de arbitrariedad de sentencias. 8) Que por el contrario, existe cuestin federal suficiente respecto a los siguientes agravios: violacin al principio de inocencia al invertir l a quo la carga de la prueba; al atribuir a Morales Sol el conocimiento de la falsedad de la noticia, y finalmente al afirmar el tribunal que la noticia suministrada por el periodista careca de inters pblico. Si bien los agravios sealados remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba ajenas como regla a la va prevista en el art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepcin cuando las mismas guardan relacin directa con garantas constitucionales. 9)Que respecto a los descargos del imputado en cuanto manifiesta, que no tena por qu dudar de la veracidad de lo afirmado por el doctor Borrs el tribunal anterior en grado invierte la carga de la prueba en perjuicio del imputado (Fallos: 292:561; 311:444) y resuelve la cuestin con flagrante violacin al principio de inocencia, al decir: "Si bien Morales Sol sostiene que su fuente de informacin era un ex - ministro del gobierno, tampoco puede corroborar ese dato debido al fallecimiento del Dr. Borrs, que ocupaba dicho cargo, en dicho momento". 10) Que, con referencia a la actitud subjetiva del querellado, la cmara realiza una afirmacin dogmtica al expresar "no hay duda [de] que Morales Sol saba lo que deca, y es ms, conoca el carcter disvalioso de la imputacin que haca, tal como l mismo lo ha recono- cido y ms an deba tener serias dudas, como mnimo, sobre la verdad de la afirmacin". En efecto, la mencionada afirmacin carece de razonabilidad, dado que no dice el a quo por qu el imputado deba tener dudas sobre la verdad de la afirmacin, y ello ms an ante la referencia efectuada por el doctor Alfonsn (fs. 67) al explicar "cul ha sido el motivo de confusin, esto es el consejo de Giadone que el Oficial de servicio, tambin usara uniforme de Granadero" (fs. 198). Asimismo la cmara omite ponderar que el relato de Morales Sol ya haba figurado en una nota publicada, aos antes del libro, en el diario "Clarn" (fs. 3, 17 vta. y 167 vta.), sin que - en esa oportunidad el querellante Giadone hiciera ningn planteo como el que le suscit posteriormente "Asalto a la ilusin". 11) Que tambin corresponde descalificar la sentencia en cuanto expresa que ".. .no se diga que estamos ante la libre crtica a los funcionarios pblicos por medio de la prensa y en razn de los actos gubernamentales, reconocida como manifestacin esencial de la libertad de prensa.. Aquel episodio comentado por Morales Sol en 'Asalto a la ilusin' carece de
- 303 - significacin poltica, carece de actualidad, y no tiene el menor relieve institucional..." No cabe duda de que la alusin que el querellado efecta en el mencionado libro respecto del hecho supuestamente protagonizado por el querellante -subsecretario general de la Presidencia de la Nacin desde fines de 1983 hasta comienzos de 1986- reviste inters actual, por cuanto el texto que habra provocado la deshonra del querellante debe apreciarse en el contexto de la narracin, atinente al clima antimilitarista propio de los primeros tiempos del restablecimiento de las autoridades democrticas, una vez desplazados los militares del go- bierno, de manera que haba un inters pblico en conocer las dificultades y los excesos de esa etapa histrica. Adems de tratarse de un hecho referente al Regimiento de Granaderos a Caballo, que interesa a la comunidad, ms an cuando el destinatario de la absurda reco- mendacin habra sido el presidente de la Nacin. 12)Que, puesto que la sentencia impugnada ha decidido que el imputado ha actuado con "real malicia", atribuyndole el conocimiento de la falsedad de la noticia, despreocupacin para indagar acerca de la verdad de lo expresado e "imprudencia temeraria" en la forma de buscar la noticia, todo ello mediante afirmaciones dogmticas y razonamientos que implican la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del querellado, no cabe duda de que, tal como han sido expuestos, han frustrado de manera directa e inmediata concretas garantas constitucionales. Que las razones expuestas determinan que la decisin recurrida sea dejada sin efecto como acto jurisdiccional vlido. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto el pronunciamiento de fs. 198/206, a fin de que se dicte nueva sentencia sobre la base de las consideraciones expuestas. Con costas. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
Gustavo A. Bossert.
28- El derecho de rplica.
El Pacto de San J os de Costa Rica contempla en su artculo 14 el denominado derecho de rectificacin, respuesta o rplica, al disponer: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
- 304 - reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. 2.En ningn caso la rectificacin o respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido. 3.Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. Tal como se desprende del artculo trascripto, se trata de una clusula netamente programtica, toda vez que su entrada en vigencia queda supeditada a la reglamentacin en las condiciones que establezca la ley; en tanto que esa tutela es conferida a la persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio. Creemos que resulta atentatorio de la libertad de prensa imponer a los medios de comunicacin la obligacin de rectificar por igual va todas las opiniones emitidas por los mismos, cercenando el derecho de los titulares de dichos medios para decidir el contenido que ellos tendrn, provocando una real autocensura para no verse compelidos a dedicar pginas o espacios radiales o televisivos con ese fin y con el consecuente costo que ello acarrear. Si de sancionar conductas delictuales se trata, es suficiente la legislacin penal vigente que contempla las diversas figuras delictivas que puedan cometerse a travs de la prensa. Por el momento la ley reglamentaria que permita hacer operativo este derecho en nuestro ordenamiento jurdico nacional no ha sido sancionada. Pero entendemos que si lo fuera, la misma estara en conflicto con expresas clusulas constitucionales que prohben al Congreso el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta (artculo32), como corolario del principio por el cual el derecho internacional no puede prevalecer sobre la Constitucin (artculo 31); y teniendo en cuenta que el gobierno nacional se obliga al afianzamiento de sus relaciones con las potencias extranjeras mediante tratados que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la misma Ley Fundamental (artculo 27). Este ha sido, por otra parte, el criterio adoptado por la Suprema Corte de J usticia de los EE.UU. en la causa Miami Herald Publishing Co. c. Pat Tornillo , al declarar la inconstitucionalidad de una ley del estado de Florida que reconoca el derecho de rplica, por considerarla violatoria de la Primera Enmienda de la Constitucin de ese pas, norma que es la fuente de nuestro artculo 32.
- 305 -
29- Caso Snchez de Abelenda c. Ediciones de La Urraca.
Inicialmente la Corte -a nuestro criterio, acertadamente- entendi que la consagracin del derecho de rplica en el Pacto de San J os de Costa Rica y la jerarqua constitucional brindada al mismo a travs de la reforma de 1994 (artculo 75 inc. 22), no era suficiente para tenerlo como derecho positivo interno, en tanto no se sancionara la ley reglamentaria que lo tornara operativo.
FALLO (C.S.J. en Fallos 311:2553)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte: -I- El actor inici la presente demanda contra la empresa Ediciones de la Urraca S.A., editora de la revista El Periodista de Buenos Aires,y su editor. La accin tuvo por objeto obtener la publicacin de la rectificacin de la informacin suministrada en el N 62 de la revista mencionada, cuya falsedad qued oportunamente demostrada. En esa publicacin se atribua al actor haber estado involucrado en el complot que el Poder Ejecutivo denunciara en los considerandos del decreto 2049/85. Segn certificado adjunto, la justicia Federal hizo constar que el accionante se encontraba totalmente desvinculado de la causa. A criterio de la accionante la no rectificacin de la noticia falsa lesiona, con arbitrariedad manifiesta, la obligacin de los medios de prensa ser veraces y transgrede derechos del afectado por esas noticias. El derecho a rplica aparece reconocido implcitamente por la Constitucin Nacional y, de modo expreso por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art.14 que al quedar ratificada por la ley 23.054 es ley nacional
- 306 - -II- Al contestar la demanda la accionada puso de manifiesto que se refiri en su publicacin N64 al planteo del actor, llegando a reproducir ntegramente la certificacin judicial acompaada. Aclar, sin embargo, que la actitud asumida obedeci a pautas de conducta adoptadas por la empresa editora, basadas en el respeto por la verdad. Ello no implica reconocer la existencia de una norma legal que imponga el deber de publicar la rplica. La demandada agreg que no hubo tiempo de acceder a la rectificacin, en el siguiente nmero, como le fuera solicitado. Agreg la empresa editorial que en la publicacin aclaratoria se agreg una comunicacin del Ministerio del Interior de la cual surga que el actor haba sido citado a prestar declaracin informativa conforme al art.236 segunda parte del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. Sin perjuicio de la actitud asumida, la demandada neg que el derecho de rplica tuviere en nuestro pas soporte legal y menos an, base constitucional. La demandada sostuvo tambin que la pretensin de que la publicacin de un texto determinado en la portada que deba aparecer como producto de la espontnea decisin de la propia editorial- es abusiva. De accederse a esa peticin se estara coartando la libertad de prensa. Sobre la base de la argumentacin esbozada, y de las pruebas arrimadas a la causa, surge que la revista agot la posibilidad de admitir cualquier posible reclamo legtimo. Se habra reproducido la informacin contenida en el comunicado del Ministerio del Interior. De la forma expuesta, hacer lugar a la demanda sera violatorio del art.19 de la Constitucin Nacional, al crear obligaciones que no nacen de la ley, por un lado. Por el otro, una sentencia semejante, impondra una injustificada restriccin a la prensa, violando necesariamente la garanta de la propiedad (arts.14,17 y 32 de la Constitucin Nacional). -III- El juez de primera instancia rechaz el argumento de la inexistencia de normas positivas que dieran fundamento a la obligacin reclamada en la demanda. Desde que se ratificara por ley 23.059 el pacto de la Convencin Americana sobre derechos Humanos, conocido como Pacto de san J os de Costa Rica, el deber en cuestin tiene sancin legislativa. El artculo 14 de la Convencin impone la obligacin de rectificar afirmaciones inexactas de la prensa cuando stas perjudiquen a terceras personas.
- 307 -
-IV- El tribunal a quo reput que el art.14 del Pacto de San J os de Costa Rica carece de operatividad, dado que el tratado remite a la ley interna para posibilitar el ejercicio del derecho en cuestin. Este no era el caso en nuestro pas, en donde las normas internas no han tenido sancin No obstante, existen normas positivas que dan sustento al derecho. Estas surgen de las facultades implcitas a que hace referencia el art. 33 de la Constitucin Nacional. Desde el punto de vista de la valoracin de los hechos, el juez de primera instancia juzg correctamente a la noticia como un abuso del medio informativo que obtuvo la noticia de un documento reservado e insusceptible de ser dado a publicidad por los canales ordinarios. -V- El representante de las accionadas interpuso recurso extraordinario contra el pronunciamiento de segunda instancia. Al ser denegado este ltimo dedujo la presente queja. La parte apelante sostiene que el derecho a rplica no puede ser considerado entre aquellos implcitos a que alude el artculo 33 de la Constitucin Nacional. Estos ltimos, seala, son aquellos sobre los que media un consenso generalizado. Estos derechos estaran as vinculados estrechamente a la vigencia de un sistema republicano y representativo. A diferencia del derecho a rplica, los derechos implcitos son directamente operativos, vale decir, no necesitaban de reglamentacin alguna. El derecho que aqu se invoca dice la accionada- cumple una funcin meramente instrumental que no se diferencia en nada de la publicacin reparadora prescripta por el art.114 del Cdigo Penal, y 1071 bis del Cdigo Civil. El derecho de rplica -concluye- no solo no es susceptible de ser considerado un derecho implcito, sino que es considerado inconstitucional por autores de prestigio. Su aplicacin sera violatoria de los arts.14, 17, 19 y 32 de la Constitucin Nacional. -VI- Corresponde hacer lugar a la queja y abrir el recurso extraordinario denegado. Esto se apoya en que el fundamento del fallo yace en normas constitucionales y la interpretacin que de ellas hace el juzgador contradice aquella en que la parte apelante funda su derecho. Para considerar el fondo del asunto resulta importante destacar que la propia recurrente reconoce la existencia del derecho a rplica toda vez que ste en nada difiere (son sus palabras) de las figuras contenidas en el art.114 del Cdigo Penal y 1071 bis del Cdigo Civil (conf. fs. 101).
- 308 - Este reconocimiento tiene un peso decisivo en el sub judice. Ello implica aceptar una forma de reglamentacin o parmetro de aplicacin de aquel derecho que nuestro ordenamiento positivo incorpor al ratificar el Pacto de San J os de Costa Rica. Debe ponerse de relieve que los jueces de la causa consideraron injuriosa la publicacin que da origen a estos autos, esto es, la condicin para la aplicacin del art. 114 del Cdigo Penal. No puede perderse de vista que, a diferencia del punto de vista del apelante, el precepto no limita el deber a la sola publicacin de la sentencia, pues admite la insercin de aquello que satisfaga al agraviado, o le de a este ltimo satisfaccin. Aquella cuestin, ajena, en principio, a la instancia excepcional del art. 14 de la ley 48 no ha sido, por lo dems controvertida al interponerse el recurso extraordinario. En las condiciones apuntadas, los pretendidos agravios federales invocados por la recurrente para impugnar lo resuelto por el a quo en punto a si el derecho a rplica est o no implcitamente consagrado en la Constitucin Nacional, no resultan aqu oportunos para el reconocimiento aludido y las omisiones en que incurri la accionada. No resulta tampoco oportuno dilucidar aqu por no ser tema de autos, si el art. 14 del Pacto de San J os tiene solo carcter programtico. Por lo tanto, sin verme obligado en autos a dilucidar el controvertido tema de los alcances del derecho a rplica, opino que corresponde desestimar el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada en lo que fuera materia de este recurso. Buenos Aires, 4 de diciembre de 1987.
J aime Malamud Goti.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 1 de diciembre de 1988.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa "Snchez Abelenda, Ral c/ Ediciones de la Urraca S.A. y otro, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que a fs. 7/14 el actor promovi demanda de amparo contra Ediciones de la Urraca S.A. editora de la revista El Periodista de Buenos Aires- y contra el director de ese seminario, para que se los condenara a publicar en ste la rectificacin, cuya ubicacin y texto
- 309 - el demandante indic, de una noticia publicada en el nmero 62, correspondiente a la semana del 15 al 21 de noviembre de 1985. En la tapa, bajo el ttulo El complot paso a paso, nombre a nombre se incluy al cura Snchez Abelenda en una lista de personas citadas a declarar, informacin que fue nuevamente consignada en la pgina 3. El actor afirm que nada tuvo que ver con el complot denunciado en el decreto 2049/85 y agreg constancias de las que surga que no haba sido citado a prestar declaracin de ninguna clase ante el juzgado donde aqul se investigaba. Sobre esa base y fundado en que, a su entender, el derecho de rplica es una garanta constitucional implcita a cuya vigencia no obsta su falta de reglamentacin legislativa- pidi la insercin en la tapa de la mencionada revista de frases, cuyo tenor explicit, que indicaran que haba estado totalmente desvinculado del aludido complot. Tambin solicit que en la seccin poltica nacional se publicaran las constancias emitidas por la justicia federal que respaldan sus asertos. Todo ello con caracteres tipogrficos similares a los utilizados en el citado nmero 62 de El Periodista de Buenos Aires. 2) Que a fs. 22/28 los demandados contestaron la demanda, cuyo rechazo solicitaron. En cuanto a los hechos alegados por el actor sealaron que, despus de un pedido efectuado por ste a la revista, en el nmero 64 se transcribi la certificacin judicial obtenida por el demandante y tambin el texto de una comunicacin del Ministerio del Interior segn la cual resultaba requerida la declaracin informativa del presbtero Snchez Abelenda, en los trminos del art. 236, segunda parte, del Cdigo de Procedimientos en lo Penal. Con relacin al aspecto jurdico de la cuestin hicieron presente que el denominado derecho de rplica no se encuentra reconocido ni expresa ni implcitamente por la Constitucin Nacional y que hasta el presente- tampoco ha sido incorporado al derecho positivo vigente. A mayor abundamiento sealaron que an en la hiptesis de que el referido derecho de rplica existiese- la pretensin del actor resultaba totalmente improcedente, por cuanto supona exigir a la revista que publicara como propio un texto brindado por aqul. 3) Que el seor juez de primera instancia dict sentencia (fs.63/71) en la cual reconoci el derecho del actor y conden a los demandados a publicar en la tapa del semanario una leyenda similar a la solicitada por Snchez Abelenda. Adems, se los oblig a transcribir, en el interior de la revista, un certificado judicial del que resulta que el demandante est totalmente desvinculado de la causa caratulada Ministerio de Educacin y J usticia de la Nacin s/den. Pres. inf. art.210 bis del Cdigo Penal, como as tambin la constancia del desistimiento fiscal en cumplimiento de instrucciones recibidas del Secretario de J usticia- del pedido de declaracin informativa del actor en su momento solicitada. La sentencia destac la falsedad de las noticias que motivaron la demanda y que tal circunstancia caus un indudable
- 310 - menoscabo en la honra e intimidad del reclamante (v. fs.68 vta.). Por otra parte, seal en torno al derecho de rplica que a partir de la sancin de la ley 23.054, que ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada 'Pacto de San J os de Costa Rica', tal garanta ha quedado consagrada normativamente, por imperio de lo establecido por el artculo 14 de dicha Convencin, que consagra el derecho de rectificacin o respuesta (v. fs.66 vta./67). 4) Que apelada la resolucin por los demandados, la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil la confirm a fs. 94/96. En lo que hace a lo fctico, consider justa la apreciacin hecha por el tribunal inferior en cuanto a que la noticia dada era inexacta y, por lo tanto, constituy una demasa informativa, al par que un ataque a la honra e intimidad del actor (v. fs. 95 y 96 vta.). Tambin estim insuficiente la declaracin efectuada en el nmero 64 de El Periodista de Buenos Aires a la luz de lo que debe entenderse como derecho de rplica. Con relacin a ste ltimo -y ya en el plano de las normas vigentes- estim que el art. 14 del Pacto de San J os de Costa Rica forma parte de nuestro derecho interno, aunque su carcter es solo programtico, lo que conduce a descartar que tenga condicin de operativo o autoejecutorio (v. fs. 94 y 94 vta.). Esta conclusin no llev al a quo a rechazar la demanda, porque consider que el derecho de rplica se encuentra implcito en el art. 33 de la Constitucin Nacional, pues ste protege derechos de la personalidad e integra un aspecto fundamental del derecho a la informacin, que a su vez se apoya en la libertad de expresin (loc. cit.). 5) Que a fs. 99/102 los demandados interpusieron recurso extraordinario contra la sentencia reseada precedentemente. Previo traslado al actor el a quo resolvi a fs. 121 no conceder el remedio federal intentado, lo que motiv que los apelantes dedujeran el recurso de hecho que aqu se considera. En este punto cabe declarar que existe una cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del Tribunal, puesto que ha sido cuestionada la inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que los recurrentes pretenden sustentar en aqullas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). 6) Que, por otra parte, resulta conveniente recordar que al encontrarse en discusin el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal como por definicin son las constitucionales- la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (sentencia de fecha 29 de abril de 1986 in re Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires-Facultad de ingeniera y Medicina s/ ejecucin fiscal, M.376.XX.
- 311 - consider.5 y su cita; sentencia de fecha 10 de diciembre de 1987 in re SENOC, OIKOS y FADES s/ resolucin I.G.J ., S. 385.XXI., consider.6). 7) Que si bien es cierto que el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobado por la ley 23.054 Pacto de San Jos de Costa Rica- establece que Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley , esta Corte ya se ha pronunciado respecto de que la ausencia de reglamentacin legal impide tenerlo como derecho positivo interno (sentencia de fecha 12 de marzo de 1987 dictada en la causa Costa, Hctor Rubn c/ M.C.B.A. y otros , C.752.XIX.y C.753.XIX.,consider.16 del voto de la mayora y consider.11 del voto del seor presidente doctor Jos Severo Caballero). 8) Que, sentado lo expuesto, la sustancia del sub lite consiste en determinar si como lo sostiene el a quo y cuestionana los apelantes- el derecho de rectificacin, respuesta o rplica, puede ser considerado uno de aqullos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la formas republicana de gobierno (art. 33 de la Constitucin Nacional). 9) Que la respuesta a la cuestin planteada en el considerando anterior no podr ser hallada sin una referencia a la jurisprudencia elaborada por el Tribunal respecto de los alcances de la libertad de prensa, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional. As, en fallos:248:291, esta Corte tuvo oportunidad de sealar que: ...entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una democracia desmedrada y puramente nominal, incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica... (considerando 25). Por otra parte, el Tribunal ha dicho que la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa y que, por lo tanto, la proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales (fallos: 257:308, considerando 8 y 10).
- 312 - 10) Que la enunciacin de los principios reseados, en el sentido de la importancia fundamental de la libertad de prensa para nuestro sistema de gobierno, lleva sin dificultad a concluir que toda restriccin de aqulla debe estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada por el rgano legislativo. Ello, adems, se vincula estrechamente con la garanta del art.19 de la Constitucin Nacional, del cual surge que ...Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca... (Fallos: 178:355, pgs. 359/360). 11) Que, en consecuencia, reconocer un derecho a rplica a favor del actor, basado en el art.33 de la Constitucin Nacional, significara limitar sensiblemente los derechos expresamente reconocidos a la demandada por la Ley Fundamental, dejando, as, en manos de los jueces la facultad de definir por si mismos los alcances de un supuesto derecho de amplios e indefinidos contornos, sin que ninguna ley autorice expresamente dicha intervencin. En tal sentido conviene recordar que el ingente papel que en la elaboracin del derecho incumbe a los jueces no incluye, obviamente, la facultad de instituir la ley misma, siendo entonces la misin ms delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes (conf. el fallo dictado in re Roln Zappa, Vctor Francisco s/ jubilacin , R.401.XX, del 30 de septiembre de 1986, considerando 5 y 6). Por las razones expuestas el Tribunal entiende que un derecho de caractersticas tan especiales como el de rplica o respuesta no puede ser encuadrado en el art. 33 de la Ley Fundamental. 12) Que en el sub examine no se trata de juzgar si el derecho de rplica es o no compatible con la Constitucin Nacional, sino de un problema distinto, cual es el de apreciar si aqul est comprendido en las garantas no enumeradas a que alude el art. 33. La conclusin negativa para nada prejuzga lo concerniente a la compatibilidad con la Constitucin de las normas legales que eventualmente se dictaran en cumplimiento del art. 14.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica.
- 313 -
13) Que, atento a que la resolucin apelada fue fundada por el a quo -en forma exclusiva y excluyente- en el supuesto carcter de garanta constitucional implcita que tendra el denominado derecho de rplica, lo desarrollado en los considerandos precedentes conduce a declarar la revocacin de la sentencia. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Reintgrese el depsito de fs.1.
Augusto Csar Belluscio- Enrique Santiago Petracchi (segn su voto)- J orge Antonio Bacqu.
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando: 1) Que a fs. 7/14 el actor promovi demanda de amparo contra Ediciones de La Urraca S.A. editora de la revista El Periodista de Buenos Aires- y contra el director de ese semanario, para que se los condenara a publicar en ste la rectificacin, cuya ubicacin y texto el demandante indic, de una noticia publicada en el nmero 62, correspondiente a la semana del 15 al 21 de noviembre de 1985. En la tapa, bajo el ttulo El complot paso a paso, nombre a nombre se incluy al cura Snchez Abelenda en una lista de personas citadas a declarar, informacin que fue nuevamente consignada en la pgina 3. El actor afirm que nada tuvo que ver con el complot denunciado en el decreto 2049/85 y agreg constancias de las que surga que no haba sido citado a prestar declaracin de ninguna clase ante el juzgado donde aqul se investigaba. Sobre esa base y fundado en que, a su entender, el derecho a rplica es una garanta constitucional implcita a cuya vigencia no obsta su falta de reglamentacin legislativa- pidi la insercin en la tapa de la mencionada revista de frases, cuyo tenor explicit, que indicaran que haba estado totalmente desvinculado del aludido complot. Tambin solicit que en la seccin poltica nacional se publicaran las constancias emitidas por la justicia federal que respaldan sus asertos. Todo ello con caracteres tipogrficos similares a los utilizados en el citado nmero 62 de El Periodista de Buenos Aires.
- 314 - 2) Que a fs. 22/28 los demandados contestaron la demanda, cuyo rechazo solicitaron. En cuanto a los hechos alegados por el actor sealaron que, despus de un pedido efectuado por ste a la revista, en el nmero 64 se transcribi la certificacin judicial obtenida por el demandante y tambin el texto de una comunicacin del Ministerio del Interior segn la cual resultaba requerida la declaracin informativa del presbtero Snchez Abelenda, en los trminos del art.236, segunda parte, del Cdigo de Procedimientos en lo Penal. Con relacin al aspecto jurdico de la cuestin hicieron presente que el denominado derecho de rplica no se encuentra reconocido ni expresa ni implcitamente por la Constitucin Nacional y que hasta el presente- tampoco ha sido incorporado al derecho positivo vigente. A mayor abundamiento sealaron que aun en la hiptesis de que el referido derecho de rplica existiese- la pretensin del actor resultaba totalmente improcedente, por cuanto supona exigir a la revista que publicara como propio un texto brindado por aqul. 3) Que el seor juez de primera instancia dict sentencia (fs. 63/71) en la cual reconoci el derecho del actor y conden a los demandados a publicar en la tapa del semanario una leyenda similar a la solicitada por Snchez Abelenda. Adems, se los oblig a transcribir, en el interior de la revista, un certificado judicial del que resultaba que el demandante est totalmente desvinculado de la causa caratulada Ministerio de Educacin y J usticia de la Nacin s/ den. pres. inf. art. 210 bis del del Cdigo Penal, como as tambin la constancia del desistimiento fiscal en cumplimiento de instrucciones recibidas del Secretario de J usticia- del pedido de declaracin informativa del actor en su momento solicitada. La sentencia destac la falsedad de las noticias que motivaron la demanda y que tal circunstancia caus un indudable menoscabo en la honra e intimidad del reclamante (v. fs. 68 vta.). Por otra parte, seal en torno al derecho de rplica- que a partir de la sancin de la ley 23.054, que ha ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San J os de Costa Rica, tal garanta ha quedado consagrada normativamente, por imperio de lo establecido en el artculo 14 de dicha Convencin, que consagra el 'derecho de rectificacin o respuesta' (v. fs. 66vta./67). 4) Que apelada la resolucin por los demandados, la sala D de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil la confirm a fs. 94/96. En lo que hace a lo fctico, consider justa la apreciacin hecha por el tribunal inferior en cuanto a que la noticia dada era inexacta y, por lo tanto, constituy una demasa informativa, al par que un ataque a la honra e intimidad del actor (v. fs. 95 y 95 vta.). Tambin estim insuficiente la declaracin efectuada en el nmero 64 de El Periodista de Buenos Aires a la luz de lo que debe entenderse como derecho de rplica. Con relacin a este ltimo y ya en el plano de las normas vigentes- estim que el art.
- 315 - 14 del Pacto de San J os de Costa Rica forma parte de nuestro derecho interno, aunque su carcter es solo programtico, lo que conduce a descartar que tenga condicin de operativo o autoejecutorio (v. fs. 94 y94 vta.). Esta conclusin no llev al a quo a rechazar la demanda, porque consider que el derecho de rplica se encuentra implcito en el art. 33 de la Constitucin Nacional, pues ste protege derechos de la personalidad e integra un aspecto fundamental del derecho a la informacin, que a su vez se apoya en la libertad de expresin (loc. cit.). 5) Que a fs. 99/102 los demandados interpusieron recurso extraordinario contra la sentencia reseada precedentemente. Previo traslado al actor, el a quo resolvi a fs. 121 no conceder el remedio federal intentado, lo que motiv que los apelantes dedujeran el recurso de hecho que aqu se considera. En este punto cabe declarar que existe una cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del Tribunal, puesto que ha sido cuestionada la inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que los recurrentes pretenden sustentar en aquellas (art. 14 inc. 3, de la ley 48). 6) Que, por otra parte, resulta conveniente recordar que al encontrarse en discusin al alcance que cabe asignar a normas de derecho federal como por definicin son las constitucionales- la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (sentencia de fecha 29 de abril de 1986 in re Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires Facultad de Ingeniera y Medicina s/ ejecucin fiscal, M.376.XX.,consider. 5 y su cita; sentencia de fecha 10 de diciembre de 1987 in re SENOC, OIKOS Y FADES s/ resolucin I.G.J ., S.385.XXI.,consid.6). 7) Que si bien es cierto que el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobado por la ley 23.054 Pacto de San J os de Costa Rica- establece que Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley, esta Corte ya se ha pronunciado respecto de que la ausencia de reglamentacin legal impide tenerlo como derecho positivo interno (sentencia de fecha 12 de marzo de 1987 dictada en la causa Costa, Hctor Rubn c/M.C.B.A. y otros C.752.XIX. y C.753. XIX.,consid.16 del voto de la mayora y consid.11 del voto del juez que preside el tribunal).
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8) Que, sentado lo expuesto, la sustancia del sub lite consiste en determinar si como lo sostiene el a quo y cuestionan los apelantes- el derecho de rectificacin, respuesta o rplica, puede ser considerado uno de aquellos derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art.33 de la Constitucin Nacional). 9) Que resulta oportuno tener presente que la citada norma constitucional que no aparece en el texto de 1853- reconoce sus orgenes en la Convencin del Estado de Buenos Aires encargada del examen de la Constitucin Federal, asamblea que en su primera sesin ordinaria del 6 de febrero de 1860 design una comisin que a ese efecto deba elaborar un informe (Ravignani, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires 1937, tomo IV, pgs. 739/748). Este fue presentado a la Convencin, tiene fecha 3 de abril de 1860 y aparece suscripto por Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, J os Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento. Al dar razn de los artculos que en esta parte se proyectaba agregar y que son nuestros actuales arts. 32 y 33 de la Ley Fundamental- se destacaba que Los derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza, como los derechos de los pueblos que conservando su independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razn del gnero humano, del objeto mismo de la reunin de los hombres en una comunin poltica, y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar. Ms adelante se agregaba que Una declaracin de los derechos intransmisibles de los pueblos y de los hombres, en un gobierno que consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, no poda ni deba ser una perfecta enumeracin de los poderes y derechos reservados. Bastaba en todo caso algn ejemplo, la enumeracin de determinados derechos reservados, sin que por esto, todos los derechos de los hombres y de los pueblos, quedasen menos asegurados que si estuviesen terminantemente designados en la Constitucin; tarea imposible de llenarse por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales, as en los individuos como en la comunidad. Lneas mas abajo se sintetizaba el pensamiento de la Comisin al expresarse que los nuevos textos lo eran para mayor claridad, para evitar todo avance de los poderes pblicos sobre los derechos individuales (op.cit.,pg.772). Al tratarse el punto en la sesin del 1 de mayo de 1860, el convencional Estvez Segu consider superfluos los proyectados artculos 32 y 33 porque, segn manifest para nosotros esa repeticin no es necesaria; y que tanto para la libertad de imprenta, como para la libertad
- 317 - civil del hombre en otros respectos, el artculo 14 y 19 de la Constitucin han consultado perfectamente todos los derechos del ciudadano (op.cit., pg. 842). Despus de una intervencin de Mitre y de otra del propio Estvez Sagu, Vlez Sarsfield habl en ltimo trmino, refutando la objecin con estos conceptos: Se cree suprimirlo por el artculo que dice 'Nadie ser obligado a no hacer lo que la ley no prohbe'. Entre tanto, el artculo en discusin dice otra cosa muy distinta, refirindose a los derechos individuales. Esos derechos son superiores a toda Constitucin, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitucin y para determinarlos de una manera general el artculo de la reforma dice: no solamente esos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estn enumerados en la Constitucin se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberana del pueblo. El Sr. Diputado que acaba de hablar dice: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda; pero la reforma de la Comisin dice ms, que los hombres no solo tienen los derechos que determina la Constitucin, sino todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la Constitucin (op. cit. pgs. 843/844). Despus de esta intervencin se vot afirmativamente el proyecto de artculo, que fue incorporado al texto de la Carta Magna por la Convencin Nacional ad hoc reunida en Santa Fe en 1860, para examinar las reformas propuestas por Buenos Aires a la Constitucin de 1853 (op.cit. pgs. 1051/1056). Cabe aadir, por fin, que la Comisin que present el informe antes mencionado a la Convencin del Estado de Buenos Aires, subray que los que luego seran artculos 32 y 33 de la Constitucin Nacional eran tomados de Enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos (op.cit. pg. 772). En el caso de la segunda de esas normas su antecedente es la IX Enmienda de aqulla, que establece que la enumeracin en la Constitucin de determinados derechos no debe ser entendido como una negacin o restriccin de otros retenidos por el pueblo. 10) Que de lo que hasta aqu expuesto resulta que el art. 33 de la Carta Magna reconoce como idea inspiradora que tanto el individuo como la sociedad son titulares de ciertos derechos de carcter tan esencial que su no enumeracin no implica desconocimiento o mengua, porque la condicin que ostentan los ponen mas all de las vicisitudes de la legislacin. Ello, adems, est en consonancia con la ndole del gobierno que al decir de la Comisin- consiste en determinados poderes limitados por su naturaleza, lo que asegura la incolumidad de aquel mbito de derechos reservados (op.cit. y loc. cit.).
- 318 - 11) Que si bien es cierto que el Tribunal tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la Constitucin Nacional porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompaar y promover la Ley Fundamental (Fallos: 264:416, consider. 6 del voto de mayora y sus citas), no lo es menos que sera falsear la tarea interpretativa desarraigar a las normas de aquellas ideas rectoras a cuya luz nacieron y que, aunque no impiden enriquecer progresivamente sus contenidos, siguen siendo fuentes nutricias de stos (conf. Comp. N 36.XXII. Castro, Ramn Andrs c/ Provincia de Salta s/accin de amparo, sentencia del 25 de octubre de 1988, cons. 4). 12) Que la denominada interpretacin dinmica de los textos constitucionales (conf. Fallos: 264:416 ya citado), no debe ser entendida como la posibilidad de dar cualquier contenido a aqullos, mas all del marco que aportan las ideas bsicas que los inspiran, pues de lo contrario interpretarlos equivaldra a adjudicarles todos los alcances que, a juicio del rgano encargado de tan delicada funcin, pudiesen parecer meramente convenientes o deseables, con lo cual quedara seriamente lesionado el principio de la soberana del pueblo justamente mentado en el art.33- segn el cual no son los tribunales los titulares del poder constituyente. 13) Que, como corolario de lo hasta aqu sealado, el Tribunal entiende que un derecho de caractersticas tan especficas como el de rplica o respuesta que permite al afectado el acceso gratuito al medio de comunicacin que proporcion la noticia para dar su propia versin de los hechos no puede ser encuadrado en el art. 33 de la Ley Fundamental. En efecto, no puede postularse que nazca de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, a no ser que se diera a estos principios una latitud tal que aparte de desnaturalizarlos- no se compadecera con las pautas hermenuticas recordadas precedentemente. Por otra parte, sera forzado considerarlo comprendido en aquel grupo de derechos naturales o reservados a que se referan los redactores de la norma, que como qued dicho- aludan a derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del hombre y de la sociedad. Lo expuesto se ve reforzado por la circunstancia de que el afectado por un hecho de las caractersticas apuntadas, tiene en la Repblica diversas vas expeditas para obtener satisfaccin, puesto que, como esta Corte lo ha resuelto (v. sentencia dictada en la causa Costa, Hctor Rubn c/ M.C.B.A. y otros, C.752XIX. Y C.753.XIX, consid. 16 del voto de la mayora), nuestro ordenamiento permite que el honor afectado encuentre una proteccin adicional independientemente del derecho a obtener el resarcimiento de los daos sufridos- en el art.1071 bis del Cdigo Civil que autoriza como forma de reparacin no excluyente la publicacin de la sentencia.
- 319 - 14) Que en el sub examine no se trata de juzgar si el derecho de rplica es o no compatible con la Constitucin Nacional, sino de un problema distinto, cual es el de apreciar si aqul est comprendido en las garantas no enumeradas a que alude el art.33. La conclusin negativa para nada prejuzga lo concerniente a la compatibilidad con la Constitucin de las normas legales que eventualmente se dictaran en cumplimiento del art. 14.1 del Pacto de San J os de Costa Rica. 15) Que, atento a que la resolucin apelada fue fundada por el a quo en forma exclusiva y excluyente- en el supuesto carcter de garanta constitucional implcita que tendra el denominado derecho de rplica, lo desarrollado en los considerandos precedentes conduce a declarar la revocacin de la sentencia. Por ello, habiendo dictaminado el seor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario de fs. 99/102 vta. Y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que dicte nueva sentencia con arreglo al presente. Reintgrese el depsito de fs. 1.
Enrique Santiago Petracchi.
30- Caso Ekmekdjian c. Neustad.
El criterio sentado en el anterior fallo fue confirmado por la Corte en el precedente en examen al entender que tanto la importancia de la libertad de prensa como la necesidad de preservar el principio de legalidad consagrado por el artculo 19 de la Ley Fundamental, exigen que toda restriccin a aquella libertad deba estar expresamente contemplada en una norma sancionada por el Congreso.
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FALLO (C.S.J. en Fallos 311:2497)
Buenos Aires,1 de diciembre de 1988
Vistos los asuntos Ekmekdjian, Miguel ngel c/Neustadt, Bernardo y otros s/amparo. Considerando: 1)Que contra la sentencia de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechaz la pretensin del actor de obtener un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex Presidente Dr.Arturo Frondizi en el programa de televisin Tiempo Nuevo, conducido por los demandados, aqul dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido. 2)Que sostiene el recurrente que el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa no debe quedar reservado a personas o empresas propietarias de medios de comunicacin; que el derecho de rplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano comn, no confundible con la proteccin que ofrece el ordenamiento positivo frente a la lesin de la honra o el honor a las personas. Alega la operatividad de la Convencin de San J os de Costa Rica, cuyo objetivo es obligar a los estados signatarios a dictar la legislacin reglamentaria de los derechos contenidos en ella; que el derecho de rplica se fundamenta en el art. 33 de la Constitucin Nacional; y que resulta indiferente la circunstancia de no haber sido atacado directamente un derecho personalsimo del autor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos, no resguardados en forma suficiente por otras normas del ordenamiento legal. 3)Que, en primer lugar, cabe recordar que esta Corte ya ha establecido que el derecho a rplica o respuesta, contenido en el art.14.1 de la Convencin Americana sobre derechos humanos -aprobada por la ley 23.054- no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del apelante en ese punto (conf. Sentencia dictada in re Costa, Hctor Rubn c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros , C. 752.XIX y C.753. XIX., del 12 de marzo de 1987, considerando16 del voto de la mayora y considerando 11 del voto del seor Presidente Jos Severo Caballero).
- 321 - 4)Que tampoco puede tener xito el restante planteo del apelante, fundado en el art. 33 de la Constitucin Nacional, toda vez que la importancia fundamental que la libertad de prensa posee para nuestro sistema democrtico de gobierno, sumada a la necesidad de respetar celosamente el principio de legalidad previsto en el art. 19, determina que toda restriccin de aqulla deba estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada por el rgano legislativo (conf. sent dictada en la fecha. In re Recurso de Hecho deducido por la demandada en los autos Snchez Abelenda Ral c/ Ediciones de La Urraca S.A. y otro , S.454.XXI ., considerandos 9 y 10 y sus citas). 5)Que en el fallo citado en el considerando anterior tambin se hizo mencin, para fundar el rechazo de un derecho a rplica basado en el artculo 33 de la Constitucin Nacional, del carcter de amplio e indefinido que posea el citado derecho (cons. 11). Tal afirmacin se ve ampliamente corroborada si se tiene en cuenta las dispares definiciones que se han dado del citado instituto. As, mientras algunos como el apelante- lo consideran como un medio destinado a impedir el monopolio de los medios de difusin por parte de intereses econmicos carentes de representatividad, otros sostienen que su objetivo principal es el de reparar las ofensas dirigidas al honor de personas determinadas (ver, para las diferentes concepciones del derecho a rplica o respuesta en la legislacin y la doctrina a Daniel Brenner y William L. Rivers compiladores- en Freebut Regulated, Conflicting Traditions in Media Law esp. pgs. 248/255, The Iowa State University Press, 1982; y J ean Mazeaud y otros, en Lecons de Droit Civil, t.1, vol.2, n 801 y su cita, sptima edicin, Paris,1986). 6)Que es, precisamente, esa falta de un criterio unvoco sobre los alcances del derecho invocado y la consecuente inexistencia a su respecto de pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente lo que impide, adems de los argumentos ya sealados, tener a aqul como incorporado implcitamente a nuestro derecho positivo Por las razones expuestas el Tribunal entiende que un derecho de caractersticas tan especiales como el de rplica o respuesta no puede ser implcitamente comprendido en el art. 33 de la Ley Fundamental. Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Augusto Cesar Belluscio (segn su voto) Enrique Santiago Petracchi J orge Antonio Bacqu
- 322 - VOTO DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR AUGUSTO CESAR BELLUSCIO
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechaz la pretensin del actor de obtener un espacio para replicar consideraciones emitidas por el ex Presidente Dr. Arturo Frondizi en el programa de televisin Tiempo Nuevo, conducido por los demandados, aqul dedujo el recurso extraordinario, que fue concedido. 2) Que sostiene el recurrente que el derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura previa no debe quedar reservado a personas o empresas propietarias de medios de comunicacin; que el derecho de rplica es el efectivo ejercicio de la libertad de prensa para el ciudadano comn, no confundible con la proteccin que ofrece el ordenamiento positivo frente a la lesin de la honra o el honor de las personas. Alega la operatividad de la Convencin de San J os de Costa Rica, cuyo objetivo es obligar a los estados signatarios a dictar la legislacin reglamentaria de los derechos contenidos en ella; que el derecho de rplica se fundamenta en el art. 33 de la Constitucin Nacional; y que resulta indiferente la circunstancia de no haber sido atacado directamente un derecho personalsimo del actor, pues de lo que se trata es de proteger intereses difusos, no resguardados en forma suficiente por otras normas del ordenamiento legal. 3) Que, en primer lugar, cabe recordar que esta Corte, a contrario de lo propuesto por el recurrente, entendi que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica aprobada por la ley 23.054-, contiene normas programticas cuando el ejercicio efectivo del derecho que se pretende depende de la adopcin de medidas legislativas por parte del orden jurdico interno, de modo que tales normas no se aplican en jurisdiccin nacional mientras no se haya satisfecho ese recaudo, de acuerdo a los principios generales enunciados por los arts.1y 2 de la citada convencin, as como a la letra de su art.17, inc.5to, y al alcance que corresponde asignar al art.67, inc.19, de la Constitucin Nacional, y sin que obste a esa conclusin lo establecido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la ley 19.865 (causa E.56.XXI, Eusebio, Felipe Enrique s/ sucesin ab intestato , sentencia del 9 de junio de 1987).
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El criterio aludido ya haba sido fijado por este Tribunal en la causa registrada en Fallos: 186:258, en la que se resolvi que la ley 12.232, aprobatoria de las convenciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo realizada en Ginebra en 1921, solo importaba el compromiso de modificar la ley 9688 de accidentes de trabajo. 4) Que, en lo que atae especialmente al caso, ha dicho tambin este Tribunal que el derecho de rplica o rectificacin consagrado en la Convencin sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica- no ha sido objeto de reglamentacin para ser tenido como derecho positivo interno (causas C.752.XXI y C.753.XIX, Costa, Hctor R. c/ M.C.B.A. y otros , sentencia del 12 de marzo de 1987). En efecto, descartado que el derecho sub examine pueda considerrselo como una de las garantas comprendidas en el art.33 de la Constitucin Nacional (confr. Sentencia de la fecha, in re: S.454.XXI. Snchez Abelenda, Ral c/Ediciones de la Urraca S.A. y otro ) no puede encontrarse operatividad directa a tal derecho en el marco del citado pacto que integra el derecho argentino- pues aquel lo remite a las condiciones que establezca la ley (art.14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podr adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra cuestin sta de poltica legislativa, ajena a los rganos jurisdiccionales-, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitucin Nacional, segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda. 5) Que, sin perjuicio de lo expuesto, no parece desprenderse de las normas cuya aplicacin pretende el recurrente que el pretendido derecho de rplica sea el medio idneo para un debate entre personas que sustentan ideas diferentes, sino que requerira una ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo, la cual no se da en la especie No debe confundirse la defensa de la dignidad vulnerada con la diferencia de opiniones. No cabe prescindir de este recaudo alegando la afectacin de derechos difusos, pues en la hiptesis de ser admitidos estos derechos requeriran de un dao actual o potencial derivado de los actos de la demandada, lo que no surge de las circunstancias del caso. 6) Que lo expuesto es suficiente para desestimar las pretensiones del recurrente, sin que sea necesario considerar sus restantes agravios.
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Por ello, se confirma la sentencia apelada. Con costas.
Augusto Cesar Belluscio
31- Caso Ekmekdjian c. Sofovich.
Sin embargo, tal criterio interpretativo fue dejado de lado y sin que se hubiera sancionado la norma reglamentaria tornando operativo el derecho de rplica, la Corte admiti su procedencia, argumentando que cuando la Nacin suscribe un tratado internacional, se obliga a que sus rganos procuren su operatividad, considerando que una norma reviste tal carcter cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso.
FALLO (C.S.J. en Fallos 315:1492)
Buenos Aires, julio 7 de 1992
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por Miguel ngel Ekmekdjian en la causa Ekmekdjian , Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros" para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja. 2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovi demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa "La Noche del Sbado" -que se emita por el canal 2 de televisin-, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro Senz,
- 325 - quien expres frases que consideraba agraviantes en relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara, en la audicin del sbado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue leda, debi iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de rplica que, segn su criterio, le concede el art. 33 de la Constitucin Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la Repblica Argentina desde el depsito del instrumento de ratificacin el 5 de septiembre de 1984. 3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San J os de Costa Rica consagra el derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la ley", razn por la cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en l mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio. Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carcter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s/amparo", el 1 de diciembre de 1988 (La Ley, 1989-C, 18). A este fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoci no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un inters de carcter difuso, lo que obsta a su legitimacin, pues conforme a la ndole del derecho de respuesta o rectificacin, ste sera un derecho de la personalidad o personalsimo, lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto -persona fsica- y excluye a los de carcter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no est habilitado para obtener una sentencia estimatoria. 4) Que en el caso existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional y del Pacto de San J os de Costa Rica y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas (arts. 31 y 33, Constitucin Nacional y 14, Pacto de San J os de Costa Rica). 5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusin el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308-647, consid. 5 y sus citas -La Ley, 1987-A, 160-). 6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepcin constitucional, es condicin necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idneo para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad de los poderes pblicos. En tal carcter es un adecuado instrumento de ordenacin poltica y moral en la Nacin. Este
- 326 - pensamiento responde en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodsticas configuran el ejercicio privado de funciones de inters social, ya que su actividad est dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que "entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica" (Fallos: 248:291). 7) Que en este caso, por el contrario, el ncleo de la cuestin a decidir radica en la tensin entre la proteccin del mbito privado de la persona de cuanto lesiona el respeto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisin. Es decir, se trata del equilibrio y armona entre derechos de jerarqua constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la informacin. En particular, corresponde decidir si el denominado "derecho de rplica o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurdico como un remedio legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el comn de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de comunicacin social. 8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestin de pensar y expresar el pensamiento se resolva en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresin y la consagracin del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaracin de los Derechos del Hombre: "la libre comunicacin de pensamientos y expresiones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente". Pero en nuestro tiempo -se aduce- por obra y gracia de la revolucin tcnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicacin han cambiado. El individuo como sujeto activo est virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre s.
- 327 - No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicacin de un derecho. Se lucha por los ms eficaces y poderosos medios tcnicos de formacin del pensamiento, las actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas tcnicas suponen financiamiento, gastos y costos que estn fuera de las posibilidades del comn de los hombres. A stos les queda la posibilidad de elegir el diario, la estacin de radio, o el canal de televisin cuyas palabras e imgenes habrn de incorporarse al mundo de sus representaciones, condicionarn sus opiniones, formarn sus hbitos y comportamientos. Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de informacin, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo ms verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la informacin. En consecuencia qu derecho tiene el comn de los hombres cuando es ofendido y difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de la informacin periodstica, radial o televisiva" Ya no estn a su alcance -se afirma- los medios con que contaba en los siglos XVIII y XIX. Las salas de los directores de las empresas periodsticas, de radio o televisin estn fuera de su acceso; y en ellas se renen los que tienen en su mano irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad a la mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un poder inconmensurable en una civilizacin audiovisual que tiene como accesorio a la letra impresa (Rivero, J ., "Le statut des techniques le formation de l'opinion, l'opinion publique", ps. 1134 y sigts., Presses Universitaires de France, 1957). Se manifiesta as un injusto reparto de los poderes sociales que exige ser corregido a travs de mecanismos razonables y apropiados. 9) Que estos cambios, que han modificado la situacin de la prensa, han sido reconocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte Amrica. En "Miami Herald Publishing Co., Division of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 -1974-), la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo "...la prensa de hoy es en verdad muy diferente de aquella que existi en los primeros aos de nuestra existencia nacional". "En la ltima mitad del siglo una revolucin de las comunicaciones permiti la introduccin de la radio y la televisin en nuestras vidas. La promesa de una comunidad global cobr realidad a travs del uso de los satlites de comunicacin , y el espectro de una nacin 'cableada' a travs de la expansiva red de cables de televisin. La prensa impresa, se dice, no ha escapado a los efectos de esta revolucin. Los peridicos se han transformado en grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una mucho ms grande poblacin alfabeta. Cadenas de peridicos, peridicos nacionales, cables nacionales, servicios de noticias y peridicos nicos en un pueblo, son las caractersticas dominantes de una prensa que se ha transformado en no
- 328 - competitiva y enormemente poderosa; influye en su capacidad para manipular la opinin popular y cambiar el curso de los acontecimientos". "La eliminacin de la competencia entre peridicos es mayor en las grandes ciudades, y la concentracin del control de los medios que resulta de que el nico peridico pertenece a los mismos intereses que tambin posee una estacin de radio y televisin, con componentes en este camino hacia la concentracin de la informacin. El resultado de estos grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar a la poblacin americana y de formar la opinin pblica. Muchas de las opiniones vertidas en editoriales y comentarios que se imprimen, provienen de estas redes nacionales de informacin, y como resultado, en temas nacionales y mundiales tiende a haber una homogeneidad de estas opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice que son el resultado de la gran acumulacin de poder irrevisable de estos modernos imperios de comunicacin". "En efecto, se aduce, el pblico ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicacin permite poco o casi ningn anlisis crtico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado nmero de lectores". "Esta concentracin de organizaciones de noticias a nivel nacional -como otras grandes instituciones- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de l". "La solucin obvia, que era accesible a los disidentes en una poca temprana, cuando ingresar al negocio de la publicacin era relativamente barato, hoy en da sera la de tener peridicos adicionales. Pero los mismos factores econmicos que han provocado la desaparicin de un vasto nmero de peridicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del pblico' acarrea con ello una obligacin fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el nico modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el pblico sea informado, est hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueos del mercado". 10) Que, como ya se sealara, en el anlisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede
- 329 - encontrar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del comn de los hombres no sea convertida en materia de escndalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s mismo. 11) Que est fuera de discusin que los que manejan los medios de comunicacin social -los medios tcnicos de informacin-, ejercen influencia sobre la opinin pblica y que el extraordinario poder de sugestin de estas tcnicas en la elaboracin de estructuras mentales, condiciona la vida humana. Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de informacin y la comunicacin colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era iluminada, precisamente, por los progresos tcnicos y cientficos. La informacin colectiva pone el mundo a disposicin de todo el mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, ampla el horizonte social y cultural poniendo a disposicin de todos, sin distincin objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicacin colectiva lo ha reducido a los trminos de una comarca. Los lmites geogrficos han perdido significacin y sentido. Una nueva dimensin tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio. 12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensin del derecho de prensa. El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de informacin tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisin, las que se han convertido en colosales empresas comerciales frente al individuo, pues "si grande la libertad, grande tambin debe ser la responsabilidad" (Fallos 310:508 -La Ley, 1987-C, 289-).
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La prensa de nuestro pas debe ser objeto de la mxima proteccin jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la informacin y a la formacin de la opinin pblica, es decir, a la funcin que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos: 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos, pues en nuestra Constitucin no ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin o la sedicin, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos: 167:138). As entonces, frente a los avances y al uso que se d a los medios de comunicacin no parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad contempornea depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de manipulacin. 13) Que entre las tcnicas de prevencin y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicacin se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificacin. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la creacin normativa de este derecho, el proyecto de Cdigo de Honor de periodistas de las Naciones Unidas, admitido por una comisin de la Asamblea General de 1952, que estableci en su art. 2 que "la buena fe con respecto al pblico constituye el fundamento de todo periodismo autntico. Cualquier informacin que, una vez hecha pblica se revelase incorrecta o nociva, deber ser rectificada espontneamente y sin demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas sern presentadas como tales y tratadas en consecuencia". El Cdigo de tica del Crculo de Antioquia de 1970, en su art. 3 establece como obligacin del periodista el "poner todo su empeo en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en enmendarlo". La Carta del Periodista de Francia de 1965, categoriza las faltas profesionales y considera como las de mxima gravedad "la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteracin de documentos, la deformacin de los hechos". La Carta de Chile (1969) ampla el contenido de la rplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o aclarar una situacin como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido. La Unin Europea de Radiodifusin (1969) recomend a sus asociados que transmitieran rectificaciones. La Sociedad Suiza de radiodifusin (1981) dio directivas sobre las condiciones y formas de las respuestas.
- 331 - Asimismo, adems del agraviado, tambin gozan de este derecho los parientes en Blgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de reponse de 1881), Uruguay (art. 7, ley 16.099). Otras legislaciones lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convencin sobre Derecho de Rectificacin de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los Estados. Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido a partidos o ideologas polticas, para evitar que paralice la funcin esencial que cabe a la prensa, en un pas que comulga con ideales democrticos. 14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificacin se encuentra incorporado en varias Constituciones provinciales; as en la de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de J ujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8; en la de Neuqun, art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San J uan, art. 25; en la de San Lus, art. 21; en la de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art. 20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excepcin de Cuba, en la mayor parte de los pases de Amrica Latina y tambin en Europa Occidental. En el mbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que establece que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal", podr pedir al juez, "de acuerdo con las circunstancias, la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". Esto se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del Cd. Penal, que determina que "cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa... el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin". 15) Que, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta, o rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nacin conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional. Cabe, entonces, examinar si -como afirma el recurrente- aquella disposicin resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementacin legislativa.
- 332 - 16) Que, en tal sentido, la violacin de un tratado internacional puede acceder tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. 17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional), El Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitucin Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional). 18) Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado".
- 333 - 19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente. 20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1 su redaccin es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que all se describen, el derecho de rectificacin o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentacin. La norma expresa: 1. " Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley" . 2. " En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido" . 3. " Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial" . La interpretacin textual segn la cual toda persona " tiene derecho a..." despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artculos en los que se establece que " la ley debe reconocer" (art. 17) o " estar prohibido por la ley" (art. 13, 5).
- 334 - 21) Que la interpretacin del Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (Estatuto, art. 1), Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificacin o respuesta se ejercer " en las condiciones que establezca la ley" , quiere decir que dicho derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contest rechazando este argumento y afirmando que all se consagra un derecho de rectificacin o respuesta en favor de toda persona, ya que " el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin Consultiva OC-7/86, " Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta" (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, N 7, p. 13, par. 14). Lleg a la opinin unnime en el sentido de que el art. 14.1, " reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible" (Ibdem, p. 19, letra A) y que la frase " en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como " si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc." (Ibdem, p. 14, par. 27), pero que " el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Convencin" (p. 15, par. 28). 22) Que en dicha opinin consultiva la Corte Interamericana sostuvo que " todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin" . Que las palabras " en las condiciones que establezca la ley" se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas (confr. Fallos: 302:1284 -La Ley, 1981-A, 401-, entre otros).
- 335 - Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin del pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto. 23) Que, el derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la aclaracin, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicacin social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el nimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y perjuicios. La informacin difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputacin de una persona y sus ms profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garanta para la efectiva proteccin de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputacin y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a travs de una publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin (arts. 14, 1 y 3, Pacto de San J os de Costa Rica). Este tambin es el carcter que le asigna la Comisin Lchinger, en Suiza, para la que "el derecho de respuesta es la expresin y la consecuencia de los derechos de la personalidad en general. Toda persona debe poder justificarse a los ojos de la opinin pblica, cuando los medios han divulgado, a su respecto, alegaciones que atentan contra sus intereses personales" ("Commission d'expert pour l'examen de la protection de la personalit en droit civil", Rapport final, p. 21, Berna, 1974). Es decir, que as como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento -ideas, opiniones, crticas- por cualquier medio de comunicacin; as tambin todo habitante -que por causa de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad- tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificacin, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder. 24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimacin del actor. Parece obvio sealar que una respuesta afirmativa a la cuestin constituye condicin esencial para que el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente temtica desarrollada en este pronunciamiento. Efectivamente, en un orden lgico de la decisin, ante el sealamiento del a quo de negar legitimacin al demandante, si la corte compartiera ese razonamiento debera
- 336 - desestimar sin ms el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal acerca del derecho de rectificacin o respuesta, no tendran la autoridad de un "fallo o sentencia" (arg. art. 2, ley 27). Empero, no es menos cierto que la falta de legislacin en el orden nacional sobre la materia, el carcter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurdica e institucional de la cuestin, proporciona a los fundamentos de la legitimacin del demandante carcter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolucin del instituto. 25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la accin intentada en estos autos, por aplicacin del principio iura curia novit, esta Corte est facultada a superar bices formales cuando se tata, como el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilcito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Senz con sus expresiones vertidas en la audicin de Gerardo Sofovich -quien posibilit el uso del medio-, interfiri en el mbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones ms profundas. Esta conducta -reconocida por el demandado a fs. 102/105- ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador. As, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitacin de la revisin judicial se distinguen los intereses "materiales", los "ideolgicos" y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard B. Stewart, "The Reformation of American Administrative Law", Harvard Law Review, vol. 88, N 8, junio de 1975, p. 1669). Se destacan aqu los denominados "intereses ideolgicos", que son aquellos que buscan "la afirmacin de principios morales o religiosos" (p. 1734) y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la revisin judicial ("standing", p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusin absoluta cuando dicho inters alcanza suficiente fuerza y compromiso en la persona que la invoca. Ntese que esta admisin (si bien por va de excepcin) del "inters ideolgico" como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la accin u omisin de las agencias administrativas. Cuanto ms entonces cuando, como en el caso, se trata simplemente de admitir la "rplica" en reparacin de un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales races culturales e institucionales. Debe advertirse -con relacin al caso planteado- que se trata de un derecho subjetivo de carcter especial y reconocimiento excepcional, que requiere -para habilitar el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta- una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera
- 337 - opinin disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmacin sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental. En estas condiciones, la afirmacin que provoca la rectificacin o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as -y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin para el derecho- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la severa valoracin del juez de la causa, aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa afecta la honra personal, por tanto a uno de los derechos subjetivos que mayor proteccin debe recibir por parte del ordenamiento jurdico. Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca -o el juez, frente a la omisin del legislador, estime prudente considerar- a los efectos de evitar que el derecho que aqu se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables. A diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la difusin de la respuesta reparadora. As entonces, se logran armonizar la indudable dimensin personal de la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos como sustanciales, con la practicidad de un sistema que no est dirigido a complicar, en un nivel de absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos del sujeto propietario del rgano de comunicacin masiva de donde parti la ofensa. 26) Que en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", esta Corte por voto mayoritario reiter el criterio expuesto en la sentencia dictada "in re": "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", C. 752 XIX y C. 753 XIX, del 12 de marzo de 1987 (La Ley, 1987-B, 269), segn el cual "el derecho a rectificacin o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno" y que toda restriccin a la prensa "deba estar prevista expresamente en una norma jurdica
- 338 - sancionada por el rgano legislativo" "in re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otros", Fallos 311:2553, consids. 9 y 10 y sus citas -La Ley, 1989-B, 551-). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composicin este tribunal no comparte los precedentes citados, resulta til sealar que aqullos guardan slo analoga formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor trataba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Presidente doctor Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carcter de catlico militante, se sinti agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre J esucristo y la Virgen Mara, por Dalmiro Senz, en la audicin del demandado y remiti la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejercicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestin vinculada con juicios pblicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo ms profundo de su personalidad por su conexin con su sistema de creencias. 27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a travs del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adopt nuestra Constitucin en su art. 14. Es fcil advertir que, ante la injuria, burla o ridcula presentacin -a travs de los medios de difusin- de las personas, smbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, stas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pblica profesin de su religin, por un razonable temor de sentirse tambin objeto de aquel ridculo, difundido en extraordinaria multiplicacin por el poder actual de los medios de comunicacin masiva. Por ello las sociedades que ms se destacan en la proteccin del pluralismo religioso, no han dejado de atender a esta delicada cuestin, estableciendo regulaciones apropiadas a aquella finalidad. As en el Cdigo de la Televisin, de los Estados Unidos, en el captulo referido a "Normas generales para los programas" punto 5 se expres que "no estn permitidos los ataques contra la religin y las creencias religiosas... El oficio de pastor, sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice o menoscabe su dignidad". Tambin el cdigo de la Radio de la Asociacin Nacional de Radiodifusoras seal, en su captulo referido a Religin y Programas Religiosos, punto 2 que "deben evitarse los ataques contra las confesiones religiosas". El Cdigo de Autorregulacin -Asociacin Cinematogrfica de Norteamrica- prev que "se debe respetar y defender la dignidad y valores bsicos de la vida humana". "La religin no debe ser degradada. Las palabras o smbolos que desprecien a
- 339 - grupos raciales, religiosos o nacionales no deben ser utilizados para instigar el fanatismo o el odio..." (confr. Rivers W. y Schramm W., "Responsabilidad y comunicacin de masas", 1973). En distintos ordenamientos jurdicos, por lo dems, se ha otorgado especial proteccin al sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un bien de tal importancia para ciertos sujetos que una lesin en el mismo puede comportar para el afectado una grave prdida y afliccin" (confr. Vitale, Antonio, "Corso di diritto ecclesiastico" p. 393 y sigts., Miln, 1992). "Nuestro ordenamiento -contina el autor citado refirindose a la legislacin italiana- considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas lesiones que puede recibir de determinados comportamientos sociales, que interviene sobre estos comportamientos lesivos a travs de sanciones drsticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente inciden sobre la libertad personal, tal cual son las sanciones penales". "El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el ttulo IV del segundo libro del Cdigo Penal est dedicado a los delitos contra el sentimiento religioso... que es en sustancia, aquel sentimiento de intenso respeto y de veneracin que cada fiel nutre por la doctrina, los smbolos y las personas de la propia religin, de manera que una ofensa a aquellos provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver daado un bien al que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera como 'entre los bienes constitucionalmente relevantes' (Corte Constitucional, 8 de julio de 1975, N 188, ps. 1508 y sigts., Giur, Cost. 1975)". Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisin de la Court of Appeals que, en el caso "R. vs. Gay News" (1979) 1 QB 10 consider delito de blasfemia a una publicacin de contenido "desdeoso, vituperante, grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios, J esucristo, la Biblia, o la Iglesia de Inglaterra...". Sin embargo se aclar que "no es blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religin cristiana, o negar la existencia de Dios, si la publicacin es expresada en un lenguaje decente y temperado. El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es sostenida y no a la sustancia de la doctrina en s misma. Todo aqul que publique un documento blasfemo es culpable del delito de publicar un libelo Blasfemo. Todo aqul que se expresa en un lenguaje blasfemo es culpable del delito de blasfemia" (Lord Denning, "Landmarks in the law", ps. 298 y sigts., esp. p. 304). 28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia que los medios de comunicacin social tienen en la sociedad contempornea, y la situacin estratgica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los mismos y de
- 340 - la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren cometer. En particular, cuando la informacin afecta la reputacin, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. Esto los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporneas dispuestas por sentencias inocuas por tardas. "La cruda nocin anglosajona de vindicar el honor 'by getting cash' ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso menos srdido y ms conveniente, que enfoque su atencin en lo que ms importa: los errores de las declaraciones de los demandados" (Chafee, J r., Zacharie, "Gobernment and Mass Communications", Chicago, The University of Chicago Press, 1947, I-145). 29) Que, asimismo, la respuesta o rectificacin tutela bienes de naturaleza civil no poltica ni electoral. La mayora de las noticias contestables no son ilcitas y la respuesta es slo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaracin razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que public la informacin considerada ofensiva, en trmite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado. 30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el art. 114 del Cd. Penal -que presupone la tramitacin de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba- con el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta. Aquella disposicin tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere sido propalada por la prensa. Es as que, en tal supuesto, la reparacin deber hacerse en el mismo peridico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia injuriosa. Ms an, si la sola publicacin del escrito de retractacin fuera insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comentario injurioso y que la declaracin se refiera a l. 31) Que la va sumarsima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez ms evocar que esta Corte estableci "que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias" ("Siri, ngel", Fallos: 239:459 -La Ley, 89-532-).
- 341 - 32) Que, por tal razn, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupar la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensin y ubicacin que el que tuvo la publicacin inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretacin extensiva del instituto que lo torne jurdicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de informacin, pilar bsico de las instituciones republicanas (Fallos 311:2553 -La Ley, 1989-B, 551-). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura nicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en razn de la complejidad de la causa. Agrguese la queja al principal y remtase.
Ricardo Levene (h) (en disidencia) Mariano A. Cavagna Martnez Carlos S. Fayt Augusto C. Belluscio (en disidencia) Enrique S. Petracchi (en disidencia) Rodolfo C. Barra J ulio S. Nazareno Eduardo Molin OConnor (en disidencia) Antonio Boggiano
VOTO EN DISIDENCIA DE LOS DOCTORES PETRACCHI Y MOLINE OCONNOR
1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisin", con el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sbado", que emita el mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich. Seal que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido programa, "se expres con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me impiden repetir, en relacin a Nuestro Seor J esucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta., de los autos principales). Destac, adems, que el 4 de julio de 1988 haba remitido a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sbado". Al no obtener respuesta alguna de aqullos, el actor dedujo la presente demanda. Fund su peticin en que lo dicho por Dalmiro
- 342 - Senz lesionaba profundamente su "sentimiento de catlico y cristiano" y en el "derecho de rplica" que, a su entender, le asista. 2) Que Gerardo Sofovich, contest la demanda (fs. 102/106 vta., de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio "Radiodifusora El Carmen S.A.", en su carcter de licenciataria de LS 86 TV Canal 2 La Plata, quienes pidieron el rechazo de aqulla. El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin que fue confirmada por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este ltimo pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio motivo a la presente queja. 3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito de fundamentacin autnoma, las particularidades del caso autorizan a prescindir de dicho recaudo. La ley 23.774 ha introducido una importante modificacin en el mbito del recurso extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin: "La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia". La finalidad ms significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nacin, posibilitando que - de una manera realista- su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremaca de la Constitucin Nacional. Cometido ste que, desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el ms propio de su elevado ministerio (Fallos: 1:340, del 17 de octubre de 1864). La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran entraablemente ligados a su naturaleza institucional. Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial segn la cual el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genrico para el ejercicio de la funcin jurisdiccional ms alta de la Corte, la que se satisface cabalmente cuando estn en juego problemas de singular gravedad. Esto es as en razn de que el fallo del tribunal es precisamente el fin de la jurisdiccin eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos: 248:61, consid. 4; 248:189, consid. 3 -La Ley, 101-689, 835-).
- 343 - Por su propsito y su ndole, traducidos en su nombre, dicha apelacin es un medio excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo, para no desnaturalizar su funcin y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del pas (Fallos: 48:71; 97:285; 179:5, entre otros). 4) Que, consecuentemente, ms que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los trminos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carcter anlogo de stos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, "segn su sana discrecin", pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante funcin. 5) Que el mencionado criterio se compadece, adems, con el establecido en el derecho comparado respecto de tribunales de similares caractersticas y parejos problemas. As, luego de un detenido estudio e investigacin sobre diversos altos tribunales del mundo, y al tratar la "corte suprema ideal", sostiene Andr Tunc que, para dichos rganos, la seleccin de los asuntos que examinarn atentamente y sobre los que pronunciarn una decisin motivada, parece imponerse necesariamente. "Si uno se esfuerza en despojarse de sus hbitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de seleccin. Al aceptar, dentro de un espritu de dar - quizs- una mejor justicia, el examen de todos los casos que le son planteados, la Corte se impide a s misma ejercer en buenas condiciones su misin que le incumbe en inters de todos -no de todos los litigantes, sino de todos los ciudadanos-"La Cour J udiciaire Suprme, une enqute comparative", ps. 440 y 443, Pars, 1978). 6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto legal se vincula estrechamente, aunque con modalidades propias, con el que rige la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tal como se desprende del Mensaje que acompa al proyecto el Poder Ejecutivo, hoy ley 23.774. En efecto, all se califica al citado art. 280 como una "innovacin" que "se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley 48 elaborado por la Comisin creada por la resolucin del Ministerio de Educacin y J usticia 772, del 9 de abril de 1984" (Mensaje N 771, prrafo penltimo), el cual prevea un precepto anlogo al ahora vigente, con el expreso sealamiento de que entraaba "la innovacin de mayor trascendencia", y que "sin duda" consista "en la incorporacin al derecho positivo argentino del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposicin de Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusin, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios.
- 344 - Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada por ese alto tribunal sobre el writ of certiorari: la revisin por ese medio, "no es una obligacin legal, sino materia del sano arbitrio judicial (judicial discretion), y solamente ser otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes...". Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se rene para satisfacer un inters acadmico ni tampoco para el beneficio particular de los litigantes. Razones especiales e importantes mueven a resolver un problema que va ms all de lo acadmico o episdico - J ustice Frankfurter, en "Rica vs. Sioux City Cemetery, 349, U. S. 70, 74 (1954)-. Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el 27 de junio de 1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte un mayor grado de discrecionalidad en la seleccin de los litigios ("Public Law", 100-352). 7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe ser entendido como un medio que slo consienta la desestimacin de los recursos que no superen sus estndares. Si, como ha quedado asentado, aqul constituye una herramienta de seleccin dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado desarrollo de su papel institucional, deber reconocerse, al unsono, que esa disposicin tambin habilita a considerar admisibles las apelaciones que entraen claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse. Este aserto, por lo dems, se entronca con una consolidada tradicin jurisprudencial tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales por los eventuales "pices procesales" que puedan obstaculizarlos(Fallos:167:423;182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 197:426 -La Ley, 14-120; 16-756; 20-865; 29-17; 33-146-; 243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250-699; 251:218; 253:344; -La Ley, 105-568; 106-256; 108-680; 111- 268; 765; 112-8; 256; 118-919-; 256:62, 94, 491 y 517; 257:132; 260:204; 261:36; 262:168; 264:415; 265:155; 266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 -La Ley, 126-166; 151-516; 1977-B, 450) 8) Que, desde luego, frmulas como las escogidas por el Congreso no son susceptibles de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo dems, son propias de la doctrina y ajenas a la funcin judicial. Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad de seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratar sustancialmente. Ello deber ser cumplido antes que con una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la "sana"
- 345 - discrecin que la norma le impone y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los arts. 14 y 15 de la ley 48, y 6 de la ley 4055, y las pautas o estndares del art. 280 citado. 9) Que, por consiguiente, as como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, as tambin lo est para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentacin no se encuentre suficientemente cumplido. 10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretacin de la Constitucin Nacional y del Pacto de San J os de Costa Rica (en adelante, "el pacto" o "la Convencin"), en lo que atae al derecho de rplica, rectificacin o respuesta. Del tal manera, la solucin de este caso repercutir, por un lado, en la comunidad nacional y por el otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la Argentina. 11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y del art. 14 del Pacto y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 165:144; 189:375 y 216:395). 12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular es que excluida su consagracin expresa por la Constitucin, el derecho de rplica, rectificacin o respuesta, tampoco se encuentra contenido entre los implcitos que reconoce el art. 33 de aqulla (confr. sentencias del 1 de diciembre de 1988, "in re": S. 454 XXI. "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60. XXII. "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo" -La Ley, 1989-B, 551; 1989-C, 18-). 13) Que, en segundo trmino, cabe sealar que el Pacto de San J os de Costa Rica integra el ordenamiento jurdico argentino (art. 31, Constitucin Nacional), puesto que se trata de una convencin vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depsito del instrumento de ratificacin el 5 de septiembre de 1984 (art. 74.2 de la Convencin). Ello es as, independientemente del carcter operativo o programtico de las normas que integran el Pacto. Lo expuesto en el prrafo precedente modifica el criterio expresado por este Tribunal en los casos "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", registrado en Fallos: 310:508, consid. 16, primera parte, "Eusebio, Felipe Enrique", publicado en Fallos 310:1080, en particular la doctrina que surge de pginas 1087/1088 y en las sentencias "in re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro", cit., consid. 7 y "Ekmekdjian, Miguel ngel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", cit., consid. 3.
- 346 - 14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe ahora examinarse si la norma que prev el derecho de rectificacin o respuesta (art. 14 del pacto) exhibe naturaleza operativa o programtica. La Corte considera que esta cuestin se esclarece si se la estudia desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, una de las caractersticas de ese derecho establece la necesidad de distinguir los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie. El fundamento jurdico de esta posicin reside en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden pblico comn cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. Esta posicin jurdica es compartida en Europa y Amrica. Efectivamente, la Comisin Europea de Derechos Humanos ha expresado en el caso "Austria vs. Italia" "que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes en la Convencin (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez decretar derechos subjetivos y recprocos entre las altas partes contratantes" (confr. "Application N 788/60 European Yearbook of Human Rights", 1961, vol. 4, p. 140; ver en igual sentido, Canado Trindade, Antnio A., "A evoluo doutrinria e jurisprudencial de proteo internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro dcadas", Brasilia, Revista de Informaciones Legislativas, Senado Federal, Ed. Tcnicas, ao 19, nm. 73, enero-marzo, 1982, p. 262, segundo prrafo). Asimismo, la Corte Internacional de J usticia ha dicho que en los tratados sobre derechos humanos "no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derecho y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Convencin (sobre el genocidio) es, en virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones" (confr. "Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime and Genocide", Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J ., p. 12 in fine). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y su fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los
- 347 - Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (confr. opinin consultiva -en adelante, "OC"- N 2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -arts. 74 y 75-" serie A y B, N 2, del 24 de septiembre de 1982, prr. 29 y, en similar sentido, OC-1/81. "Otros tratados, objeto de la funcin consultiva de la Corte -art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos-", serie A y B, N 1, prr. 24). La particularidad de esos derechos y su indudable jerarqua, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias internacionales de proteccin, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor abundamiento, es ilustrativo sealar que el carcter especial de los aludidos tratados tambin ha sido reconocido por las Constituciones de Per del 18 de julio de 1979 (art. 105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art. 46). 15) Que, sentada la diferencia entre las dos categoras de tratados citados, corresponde sealar que es consecuencia de esta distincin la presuncin de operatividad de las normas contenida en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En otros trminos, el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que -se presume- pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presuncin cede cuando la norma bajo examen prevista un carcter ntidamente programtico (ver, en similar sentido, Haba, Enrique P., "Tratado Bsico de Derechos Humanos", San J os de Costa Rica, t. I, p. 458 in fine, Ed. J uricentro, 1 ed., 1986); carcter ste que, a ttulo de ejemplo, tienen los derechos econmicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se comprometen los Estados, entre otras circunstancias, "en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados" (art. 26 de la Convencin). 16) Que, toda vez que el Pacto de San Jos de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presuncin de operatividad. Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se sostuvo que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (confr. OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta -
- 348 - arts. 14.1, 1.1 y 2-", del 29 de agosto de 1986, serie A, nmero 7, prr. 24.; OC-2/82, cit., prr. 3; y, con similar alcance, ver el prembulo del Pacto, 2 prrafo). 17) Que el aludido marco conceptual es til para esclarecer el interrogante planteado en el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento el derecho previsto en el art. 14 del Pacto. En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de rectificacin o respuesta es operativa puesto que a la presuncin en tal sentido debe sumarse una serie de fundamentos. Por un lado el art. 14 del pacto es una norma de la cual es posible derivar en forma directa el mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se encuentran limpiamente establecidos (confr. infra consid. 19). Por otro lado, de una interpretacin gramatical del texto del art. 14.1 tambin se arriba a la conclusin de que esta norma es operativa. Efectivamente, el art. 14.1 expresa " Toda persona (...) tiene derecho a (...)" , y posteriormente, se seala " (...) en las condiciones que establezca la ley" . De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido es presente indicativo -" tiene derecho" - y no futuro imperfecto -" tendr derecho" -. Ello es un indicio de que su " ser (...) no est condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados partes" (confr. OC-7/86, cit., opinin separada del juez Gros Espiell, prr. 6, segunda parte). En cuanto a la segunda parte transcripta -" (...) en las condiciones que establezca la ley" -, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que tal expresin comprende a " (...) todas las disposiciones internas que sean adecuadas, segn el sistema jurdico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta (OC-7-86, cit., opinin vertida en el punto C; el subrayado no es del original). Asimismo sostuvo que " la tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en el art. 14.1 solamente facultara a los Estados parte a crear por ley el derecho de rectificacin o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule, no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los trminos empleados ni con el 'contexto' de la Convencin" (OC-7/86, cit., prr. 23). En consecuencia, la expresin " ley" es utilizada en sentido amplio y tiene por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio del derecho en cuestin. Ello se debe a que los requisitos de mayor entidad, se encuentran ya previstos en el art. 14 del Pacto (confr. infra consid. 19).
- 349 - 18) Que esta Corte no ignora los argumentos -algunos, muy atendibles- en sustento de la programaticidad de la norma que establece el derecho de rplica. Sin embargo, dicha posicin es ya insostenible. Se ha tornado injusta. Efectivamente, si por hiptesis se afirmara que el art. 14 del pacto es programtico y que slo el Congreso Nacional puede reglamentarlo, parece evidente que dicha reglamentacin debe ser hecha en un plazo razonable, pues de lo contrario no se habra incorporado a nuestro ordenamiento en derecho, sino su perdurable sombra. Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable ha sido largamente excedido, pues desde que el pacto integra el ordenamiento jurdico han transcurrido ms de siete aos sin que el Congreso Nacional haya reglamentado el derecho de rplica. Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende que corresponde aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos requisitos previstos en el art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones aludidas y en que esta Corte, como poder del Estado -en su rol de supremo custodio de los derechos individuales-, no puede permanecer inmvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos (confr. doctrina de la resolucin de la sala I del Tribunal Federal de Constitucionalidad de la Repblica Federal de Alemania -1 BVR 26/66-, del 29 de enero de 1969, registrada en "BVerfGE", t. 25, entrega 2, p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, "Cour Contitutionnelle Fdrale Allemande", publicada en el "Annuaire International de J ustice Constitutionnelle", III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires d'Aix - Marseille, 1989). 19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa del art. 14 del Pacto el derecho de rectificacin o respuesta, puesto que se trata de una norma que establece con nitidez sus perfiles principales. En efecto, el art. 4.1a dispone que " Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tienen derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley" . Al interpretar de buena fe el texto trascripto, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del Pacto en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin (confr. art. 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derechos de los
- 350 - Tratados), parece evidente que este derecho procede frente a informaciones inexactas o agraviantes que, adems, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida. De lo expuesto se desprende que el tipo de informacin que da origen al derecho de rectificacin o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulta fcil su individualizacin. El fundamento de esta posicin reside en que si -por va de hiptesis- se reconociera este derecho sin el mencionado " requisito de individualizacin" , se abrira la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideolgicas o conceptuales que, en definitiva, afectaran a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la Corte al grado tal de efectuar cuidadosas precisiones -entre ellas- la establecida en el caso " Costa" , cit., consid. 12. Con base en todo lo dicho, los precisos trminos del pacto en modo alguno sustentan la posicin del recurrente. Ello es as en razn de que ste en ningn momento fue aludido en el programa " La noche del sbado" , de modo tal que pudiera ser individualizado por los telespectadores (confr. infra, consid. 24). 20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de rplica, pues le asigna un alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convencin (como se ha visto), ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales (confr. infra, consid. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institucin no ha tenido el propsito de crear un foro al que pueda abordar todo aquel que crea ver atacados valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy comprensible el disgusto (o aun la conmocin) que tales ataques -a veces desaprensivos- puedan producir, lo cierto es que lo que este derecho procura instituir es un modo de proteger mbitos concernientes al honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algn medio de comunicacin, permitindoles acceder gratuitamente a ellos para dar su propia versin de los hechos. 21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden researse algunos casos de regulaciones de la mencionada naturaleza. As, por ejemplo, el droit de rponse consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, permite a toda persona, nombrada o designada en un peridico, reclamar al responsable de ste, la insercin de su respuesta (gratuita, en ciertas condiciones), en el mismo lugar y caracteres que tena el artculo que la provoc (Barbier, Georges, "Code expliqu de la presse", t. I, p. 117 y sigts., Pars 1887). Es considerado como uno de los modos de proteccin de las personas contra la alteracin pblica de su personalidad. Si bien es cierto que tambin se otorga a los herederos, esposos o
- 351 - legatarios universales de quien ha fallecido, lo es a condicin de que este ltimo haya sido difamado o injuriado, no resultando suficiente que slo se lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la libertad del historiador por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre, "La protection de la vie prive", t. I, p. 85, Pars, 1984). Las personas morales pueden invocar este derecho, pero a condicin de haber sido nombradas o designadas. No sera suficiente que sea designada una categora de personas entre las cuales una asociacin recluta sus miembros (Pinto, Roger, "La libert d'opinion e'information", p. 167, Pars, 1955). El derecho de respuesta, en la radio y en la televisin, ha sido reglado en Francia tratando de adaptarlo a un pblico que se cuenta por millones, en tanto que el de la prensa lo es por millares (Debbasch, Charles, "Les missions de radiodiffusion et les droits des tiers: propos de l'obligation de conservation des missions", citado por Kayser, Pierre, op. cit., p. 86). En el mbito de la comunicacin audiovisual, el droit de rponse slo existe cuando han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o la reputacin de una persona (concepto ms restringido que la mise en cause de la ley de prensa). Si muere la persona difamada, el derecho slo puede ser ejercido por sus herederos en lnea directa o por su cnyuge (confr. Kayser, Pierre, op cit., ps. 86/89). En Alemania el derecho a la contra-exposicin (Gegenan-steilung) tambin es interpretado como un modo de proteccin de la persona, una manera de garantizar el "Audiatur et altera pars" (Weitnauer, H., "Problemes de droit civil relatifs a la protection de la personnalit", cit. en Kayser, Pierre, op. cit., p. 85). La Repblica Federal de Alemania haba reglado el punto en el tratado interestatal que cre el segundo canal de televisin; cabe sealar que la obligacin de difundir la respuesta del afectado por una emisin, existe slo en tanto aqul tenga un "inters legtimo" (Debbasch, Charles, "le droit de la radio et de la tlvision", p. 103). Es oportuno subrayar que el tema del "inters legtimo" tambin aparece en la res. 74-26 por la cual el Comit de Ministros del Consejo de Europa recomienda la adopcin de reglas mnimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada y los atentados a su dignidad, honor o reputacin y, desde esa ptica, autorizan a la leyes nacionales a prever que los medios de comunicacin podrn negarse a publicar la respuesta en seis supuestos, el ltimo de los cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no justifique la existencia de un "inters legtimo" (Pinto, Roger, "La libert d'information et d' opinion en droit international", p. 183, Pars, 1984. La resolucin mencionada es "On the right of reply - Position of the individual in relation to the press", 1974, registrada en European Convention on Human Rights, vol. II, 1982).
- 352 - Italia legisl sobre las risposte e rettifiche en el art. 8 de la ley 47 sobre stampa (8 de febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley 416 (5 de agosto de 1981). Segn dicha norma, el director o responsable est obligado a insertar gratuitamente en el peridico las declaraciones o las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran publicado imgenes o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o las rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminacin penal. La ley espaola 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona "el derecho a rectificar la informacin difundida por cualquier medio de comunicacin social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgacin pueda causarle perjuicio " (art. 1). En la U.R.S.S. se contemplaba que el ciudadano o la organizacin perjudicados pudieran reclamar "la refutacin de las versiones que denigren su honor o dignidad, si quien difundi tales versiones no demuestra que ellas corresponden a la realidad". La parte responsable tiene a obligacin de desmentir las versiones agraviantes. "Si stas hubieran sido difundidas a travs de la prensa, tambin por intermedio de la misma, siempre que no correspondan a la realidad, deben ser refutadas" (Gribanov, Korneev y otros, en "Derecho civil sovitico", t. I, ps. 145/147, La Habana, 1987). 22) Que, en nuestro continente, la Constitucin peruana de 1979 dispone en su art. 2, apart. 5: "Toda persona afectada por afirmaciones ni exactas o agraviada en su honor por publicaciones en cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley". La ley brasilea 5250 (9 de febrero de 1967) estableca en su art. 29 el derecho de respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones periodsticas o transmisiones radiofnicas o respecto de la cual los medios de informacin o divulgacin difundieran hechos no verdicos o errneos. A su vez, en el ao 1964, se sancion en Chile la ley 15.476, que sustituy el art. 8 del dec.-ley 425/25, por el siguiente: "Todo diario, revista, escrito peridico o radiodifusora o televisora, est obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier persona material o jurdica ofendida o infundadamente aludida por alguna informacin publicada, radiodifundida o televisada...". Por fin, la Repblica Oriental de Uruguay regl el tema en el dec.-ley 15.672 (ao 1984), cuyo art. 7 otorgaba a "toda persona fsica o jurdica, de derecho pblico o privado" el "derecho de responder a una publicacin o cualesquiera otros medios de comunicacin pblica, que la haya aludido o mencionado". Posteriormente, la ley 16.099 derog el mencionado
- 353 - decreto-ley e instituy un nuevo rgimen. El art. 7 de la actual ley dispone: "Toda persona fsica o jurdica de derecho pblico o privado puede ejercer ante el juzgado competente el derecho de responder a una publicacin o cualesquiera otros medios de comunicacin pblica que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes...". Es interesante destacar que el informe de la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin, que elev a la Cmara de Representantes el proyecto de ley, manifest: "el nuevo texto del art. 7 ajusta la normativa actualmente vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos los integrantes de la Comisin nos ha parecido sumamente positiva. En efecto, mientras la normativa vigente establece que la sola mencin o referencia a una persona genera un derecho a que se publique una respuesta en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se pone a consideracin de la Cmara se establece que solamente se generar el derecho de respuesta cuando la mencin a una persona se haga en perjuicio de la misma o a travs de la mencin de hechos falsos. Quiere decir que, sin eliminarse el derecho de respuesta, ste se ha restringido" (Preza Restuccia, Dardo, "Comentarios a la nueva ley de prensa", Repblica Oriental del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990). 23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema -sin que esto importe abrir juicio sobre la competencia con que han sido dictadas- traslucen un enfoque que no difiere sustancialmente del que resulta de compulsar la legislacin extranjera. As por ejemplo, otorgan la accin cuando una persona fuere afectada en su reputacin, las Constituciones de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuqun (art. 22), de 1960 de La Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de Chubut (art. 15) y de 1987 de San Lus (art. 21). La Constitucin de 1986 de J ujuy la consagra cuando exista afeccin en la intimidad, honra y dignidad, por informaciones "inexactas o agraviantes" (art. 23, apart. 4). Este tipo de informaciones da lugar a la rectificacin o respuesta cuando cause perjuicio al afectado, segn las constituciones de 1986 de Salta (art. 23), del mismo ao de San J uan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 47). En parecidos trminos se pronuncia la Constitucin de 1988 de Ro Negro (art. 27). La ley 302 de Santa Cruz (ao 1961) menciona a la persona "sealada o notoriamente aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo" (art. 1). 24) Que lo reseado resulta suficiente para concluir que tambin en el derecho comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por regla se exige -como requisito mnimo- que stas contengan la alusin o mencin a una persona que, justamente por ello, es facultada a " responder" o " rectificar" .
- 354 - Resulta, entonces, imprescindible que la persona est directamente aludida en la noticia, que, de ese modo, pone en cuestin la mismidad intransferible de aqulla. Se advierte fcilmente que esto hace al meollo del remedio que se otorga, al que se sacara de su quicio si se permitiera su utilizacin para refutar ataques genricos a creencias o a valores, con el nico requisito de que alguien adhiriera a ellos. No valdra alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona adherente. Esta afirmacin slo es verdadera si se limita a traducir los explicables sentimientos que invaden al hombre cuando se impugna lo que ama, pero no lo habilita a considerar lesionado el ncleo de su personalidad toda vez que, genrica e indeterminadamente, se embiste contra las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus efectos. Nada hay -en ese sentido- que le sea ajeno. Pero esa constatacin no puede justificar la artificiosa utilizacin de un instrumento al que diversos ordenamientos conciben como un remedio singular para situaciones bien determinadas, en las que lo especfico de cada individualidad resulta comprometido. Por consiguiente, si lo estricto y directamente personal no ha sido puesto en juego, el interesado deber obtener satisfaccin por otros medios. En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de expresiones vertidas en un programa de televisin que habran sido lesivas para la fe catlica. Esta sera, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en cambio, el recurrente: ste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el mencionado programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimacin del actor para ejercer el derecho de rectificacin o respuesta en el presente caso. Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo de Espaa en la causa en la cual una superviviente de un campo de concentracin reclam daos y perjuicios contra un ex-oficial nazi, a raz de las manifestaciones realizadas por ste en la revista "Tiempo" y la Televisin Espaola. El tribunal neg legitimacin a la demandante "aun comprendiendo el impacto moral, la indignacin e incluso irritacin que hayan podido producir a quienes como la actora padeci personalmente los desatinos de una poca como a la que se refiere la demanda". En efecto, el demandado se haba pronunciado "sobre unos hechos que hoy son historia", en ejercicio "del derecho fundamental a la libre expresin de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la Constitucin", por lo cual sus manifestaciones "desafortunadas como se ha dicho mas no ofensivas para el honor de ninguna persona" no podan dar origen a condena alguna (STS 5 de diciembre de 1989 en "Anuario de Derecho Civil", Ed. Centro de Publicaciones, Madrid, t. XLIII, fascculo IV, ao 1990, p. 1337).
- 355 - 25) Que el olvido de los sealados principios en materia de legitimacin para rectificar o responder, se traducir en una inevitable mengua de la libertad de expresin que tutela la Constitucin Nacional. En efecto, si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicacin con el nico propsito de refutar los hipotticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, ms o menos autorizados, se sentirn llamados a dar su versin sobre un sin fin de aspectos del caudal informativo que -en un sentido psicolgico, mas no jurdico- los afectarn. Un peridico o una emisora no son una plaza pblica en donde cualquiera puede levantar su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de los medios de difusin son los que determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas que publican o emiten. A este principio slo hacen excepcin motivos de orden pblico o institutos como el derecho de rectificacin o respuesta, este ltimo con los alcances que se han expuesto supra. Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinin adversa a o que han difundido, se llegara rpidamente al absurdo de que slo sera posible expresarse libremente a travs de aqullos, a condicin de poder financiar igual posibilidad a todos los eventuales contradictores. Parece innecesario abundar en la sinrazn de la postura. Impracticable econmicamente e incoherente del punto de vista lgico, tal pretensin importara un claro menoscabo al derecho de libre expresin. La realidad desmentira a la utopa: no habra muchas voces, habra silencio. 26) Que lo hasta aqu expuesto resulta suficiente para resolver el sub examine y hace innecesario abordar los restantes temas propuestos por el apelante en su recurso. Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestin un conflicto entre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional (por hiptesis, contraria a aqulla), tampoco es necesario abordar el punto relativo a cul de los dos ordenamientos prima sobre el otro. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
Enrique S. Petracchi Eduardo Molin OConnor
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VOTO EN DISIDENCIA DEL DOCTOR LEVENE (H.)
1) Que la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz la demanda interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisin, respecto del cual posteriormente desisti. Contra ese pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente queja. 2) Que el demandante solicit que se condenara a los codemandados a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sbado" que emita el mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich. Seal que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido programa, "se expres con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto impiden repetir, con relacin a Nuestro Seor J esucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destac, adems, que el 4 de julio de 1988 remiti a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sbado" y al no obtener respuesta de aqullos, dedujo la presente demanda. Fund su pretensin en que lo dicho por Dalmiro Senz demostraba su intencin de agraviar los sentimientos de quienes - como el presentante- perteneca a la Iglesia Catlica e incluso a los de los cristianos no catlicos y en el derecho a rplica que, a su entender, le asista; a lo que agreg que sinti profundamente lesionado su "sentimiento de catlico y cristiano". 3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que rechaz la demanda, consider que el derecho a rplica no puede considerarse comprendido entre los derechos implcitos consagrados en el art. 33 de la Constitucin Nacional. Asimismo, estim que el art. 14.1 del Pacto de San J os de Costa Rica carece de operatividad por no haber sido reglamentado por ley del Congreso, con cita del precedente de este Tribunal recado en los autos E.60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros", con fecha 1 de diciembre de 1988. Por ltimo, sostuvo que el actor no est legitimado para intentar la accin iniciada pues, como l mismo lo advirti no posea un derecho subjetivo a la respuesta y slo tena un inters de carcter difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo, ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificacin, de carcter personalsimo, ste involucra en su titularidad a un determinado sujeto persona fsica y excluye a los intereses de carcter difuso o colectivo.
- 357 - 4) Que en estos autos existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y art. 14.1 del pacto de San J os de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 256:424; 257:99 y 127; entre otros). 5) Que esta Corte en su actual integracin mantiene el criterio sostenido en sus sentencias del 1 de diciembre de 1988, in re: S. 454.XXI "Snchez Abeleda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII. "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros /amparo", segn el cual el derecho a rplica, rectificacin o respuesta, no se encuentra comprendido entre los implcitos que reconoce el art. 33 de la Constitucin Nacional, a cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de brevedad. 6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1 "Aprubase la Convencin americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San J os de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley", con lo cual incorpor al derecho positivo de nuestro pas el texto ntegro de la Convencin, que haba sido firmado sin reservas por el Estado Argentino (art. 31, Constitucin Nacional), y que cobr vigencia en nuestro medio a partir del depsito del instrumento de ratificacin efectuado el 5 de septiembre de 1984 (art. 74.2 del Pacto). 7) Que aceptada la vigencia del citado "Tratado en nuestro ordenamiento jurdico se hace necesario analizar si el derecho de rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de aqul, se encuentra en condiciones de ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de reglamentacin legislativa, para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos de juicio que, valorados armnicamente en su conjunto, permitan llegar a una solucin justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado. 8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las pautas a tener en cuenta es si la norma en cuestin contiene una descripcin suficientemente concreta de los supuestos de hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de lmites precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su pretensin. Al respecto cabe sealar que la redaccin del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto otorga a quienes se encuentren en las situaciones all previstas, el derecho de rectificacin o respuesta, aunque sujetndolo a la ley que establezca la reglamentacin. En efecto, la norma aludida expresa "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin, legalmente reglamentados y que se dirijan al
- 358 - pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca la ley". No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la clusula del tratado, hoy convertido en ley de la Nacin, as como la descripcin de las prerrogativas concedidas a las personas que all se indican, importan una determinacin del derecho reconocido en forma suficientemente definida. 9) Que dicha conclusin se concilia con lo establecido en el Prembulo de la Convencin, en cuanto all se afirma "su propsito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado, en el respeto de los derechos esenciales del hombre", reconocindose que sos "no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos", postulados stos que han sido aceptados por el legislador al incorporar el texto completo de la convencin al derecho nacional, como surge del debate parlamentario de la ley. Por ello la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sealado que la Convencin Americana constituye un instrumento o marco jurdico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin y que dichos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Pedro Nikken, "La proteccin internacional de los derechos humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas). As cabe concluir, que el carcter del derecho de rplica, rectificacin o respuesta, como derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su honra y dignidad, le confiere a ste una naturaleza distinta de otros derechos de ndole econmica o social que hacen necesaria una tutela ms intensa y una interpretacin siempre favorable a su existencia.
- 359 -
10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra la interpretacin del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificacin o respuesta se ejercer "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contest rechazando este argumento y afirmando que all se consagra un derecho de rectificacin o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin Consultiva OC 7/86, exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta -arts. 14.1 1. y 1.2-, serie A, N 7, p. 13, prr. 14). Asimismo, lleg a la conclusin de que el art. 14.1 reconoce un "derecho exigible internacionalmente" (ibdem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc." (ibdem, p. 14, prr. 27), pero que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado conforme con el art. 1.1.". 11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de rplica, rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorpor al ordenamiento jurdico vigente de nuestro pas, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de este tribunal a quien la Constitucin ha constituido en custodio final en ese ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente a la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad el Pacto y por los antecedentes jurisprudenciales de los organismos internacionales antes transcriptos, que refuerzan la conviccin de este tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solucin que reconocer y amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentacin legal sobre aspectos vinculados a su ejercicio, pues como ya lo deca Von Ihering "el verdadero valor del derecho descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realizacin prctica... La funcin del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podr ser derecho". 12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, nica solucin valiosa que resulta compatible con el bien comn cuya realizacin concierne al rgano judicial como integrante del Estado, este Tribunal se ve en la obligacin de ejercer su competencia
- 360 - implcita que emana de la Constitucin Nacional, mediante la cual no slo se le ha conferido la facultad de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del hombre sino que tambin se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con suma prudencia, establecer los medios por los cuales aqullos han de cobrar efectiva vigencia. 13) Que ya en el precedente de Fallos: 239:459, esta Corte sostuvo que la sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: la garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias...A lo que agreg recordando palabras de J oaqun V. Gonzlez: "no son, como puede creerse, las 'declaraciones, derechos y garantas', simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina" ("Manual de la Constitucin Argentina", en Obras Completas, vol. III, N 82, Buenos Aires, 1935; confr., adems, Nos. 89 y 90). 14) Que a su vez en el recordado caso "Kot" (Fallos: 241:291 -La Ley, 92-632-) se sostuvo que "nada hay, en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita firmar que la proteccin de los llamados 'derechos humanos' -porque son esenciales del hombre- est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad... Intentar construcciones excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos". 15) Que si bien en los casos citados se trat de reconocer una garanta a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitucin Nacional, tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque aqu, como en esos precedentes estaban en juego derechos humanos proveniente de la propia naturaleza de la persona y el Poder J udicial como rgano mximo de proteccin de esos derechos posee la inclaudicable misin de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisin legislativa reglamentaria. Y ello es as pues el control del rgano jurisdiccional no slo atiende a la proteccin de los derechos individuales sino al proceso jurdico poltico en s, que forma parte integrante del bien jurdico tutelado por dicho control. Los ideales bsicos de la Constitucin son la libertad y
- 361 - la dignidad del hombre y el sistema democrtico el mejor medio para hacer efectivos principios, propsito del Prembulo del la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagr como derecho personalsimo el derecho a rplica, rectificacin o respuesta. No puede la accin u omisin de los restantes rganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitucin, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurdico vigente sea de efectiva realizacin evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concrecin. 16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante apoyara su pretensin en el derecho de rplica, respuesta o rectificacin contenido en el art. 14.1 del pacto, resta analizar si, adems se encontraba legitimado para ello, lo cual requera necesariamente el estudio previo de la vigencia de la norma invocada. 17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho de rplica, rectificacin o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretacin que del art. 14.1 del pacto se efecte ha de serlo con carcter restrictivo. Y ello es as porque los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, as como la Enmienda I de la Constitucin de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de prensa otorgndole el carcter de derecho preferido, que adems de su condicin de derecho individual ampliamente protegido por las garantas constitucionales que genricamente amparan a todos los derechos de ese carcter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano. 18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos: 248:291 que "... entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia desmembrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica (consid. 25). Por otra parte, el tribunal ha sostenido que la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa y que, por tanto, la proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales "(Fallos 257:313, consids. 8 y 10).
- 362 - 19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra Carta Magna, cabe sealar que el art. 14.1 de la Convencin, cuando establece "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio ... tiene derecho a efectuar... su rectificacin o expuesta...", ha fijado los lmites del ejercicio de ese derecho mediante la enumeracin de dos condiciones indispensables: a) la afectacin debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, b) esa afectacin debe causar al afectado un perjuicio. 20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran expuestos en el consid. 2) de la presente, en el caso no se han vertido informaciones sino expresiones que ms all de la intencionalidad con que las mismas fueron expuestas en modo alguno pueden caracterizarse como informaciones y, menos an, respecto del recurrente, quien ni siquiera fue aludido durante la emisin del citado programa. 21) Que, por lo dems, en la medida en que el instituto del derecho de rplica o rectificacin ha sido concebido como un medio para la proteccin del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en l, debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalsimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideolgicas, polticas o religiosas vertidas pblicamente, puedan considerarse como tales cuando no estn dirigidas a persona determinada sino contra el patrimonio comn de un grupo que, por ms respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta. 22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse en la falta de legitimacin del actor para interponer la presente demanda, pues extender el derecho de rplica al campo de las opiniones, crticas o ideas, importara una interpretacin extensiva del mismo que lo hara jurdicamente indefinible y colisionara con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Constitucin Nacional. Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas en el orden causado en atencin a la naturaleza y complejidad del tema debatido. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase.
Ricardo Levene (h)
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VOTO EN DISIDENCIA DEL DOCTOR BELLUSCIO
1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisin", en la cual solicit que se los condenara a leer -en el programa "La Noche del Sbado" que emita el mencionado canal y diriga el otro codemandado- la carta documento que acompa. A tal efecto, seal que el 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, durante el programa dirigido por Sofovich, se haba expresado con una serie de frases agraviantes "en relacin a Nuestro Seor J esucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Das despus, el 4 de julio de 1988, el reclamante remiti a los codemandados la aludida carta documento, solicitando su lectura en el programa citado. Fund su peticin en que las expresiones de Senz "agraviaban profundamente" sus "sentimientos de catlico y cristiano" y en el derecho de rplica que, a su entender, le asista. Al no haber sido leda la misiva ni tener noticia alguna de los codemandados, el actor dedujo la presente demanda. 2) Que Gerardo Sofovich contest la demanda a fs. 102/106 de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 170 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora El Carmen S. A., en su carcter de licenciataria de LS86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron su rechazo. El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin que fue confirmada por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este ltimo pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio motivo a la presente queja. 3) Que existe en autos cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria, pues se ha cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y del art. 14 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San J os de Costa Rica) y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (art. 14, inc. 3, ley 48). 4) Que en las causas S. 454.XXI "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", del 1 de diciembre de 1988, cuyos fundamentos comparte esta Corte en su actual composicin, se ha dejado establecido que el derecho de rplica, rectificacin o respuesta no tiene consagracin expresa en la Constitucin ni se encuentra entre los implcitos que reconoce su art. 33.
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5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado como una de las garantas comprendidas en el art. 33 de la Constitucin, no puede encontrrsele operatividad directa en el marco de la citada convencin -que integra el derecho argentino- pus ella lo remite a "las condiciones que establezca la ley", (art 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podr adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra -cuestin sta de poltica legislativa, ajena a los rganos jurisdiccionales-, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitucin, segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda" (voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid. 4). 6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho ms all que el derecho, reconocido por la Convencin internacional. En efecto, su ya mencionado art. 14.1 reconoce el derecho de rectificacin o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es tal el caso de autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas, requisito de aplicacin del derecho invocado que no slo resulta del Pacto sino que tambin ha sido establecido en las constituciones provinciales argentinas que regulan la institucin. La circunstancia de que todo cristiano no haya podido sentirse molesto o agraviado por expresiones hirientes para los valores que alienta su fe religiosa no significa que pueda abrirse una accin ejercitable indistintamente por cualquier persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de permitir la respuesta o rectificacin al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nacin pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusin. Una comprensin diferente del derecho de rplica no slo se apartara inequvocamente de los trminos en que lo reconoce la Convencin internacional sino que lesionara gravemente -adems de la reserva consagrada por el art. 19- la libertad de expresin y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitucin, pues obligara a todo propietario de un medio de difusin a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho pblico mediante su utilizacin, anulando de ese modo su propia libertad de expresin o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. La pretensin deducida resulta, pues, desde todo punto de vista inaceptable.
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Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal, notifquese y oportunamente devulvase.
Augusto C. Belluscio
32- La reglamentacin de la libertad de prensa.
Conforme lo dispone el artculo 32 de la Constitucin, El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. La norma, incorporada por la reforma constitucional de 1860, ya haba merecido en su oportunidad la crtica de Segu, para quien de admitirse la clusula, ello provocara que cada provincia podra dictar leyes reglamentarias de la libertad de imprenta, y tendramos el absurdo poltico de que en una Provincia sera permitido lo que en otra sera vedado por sus leyes. Pero si como es natural suponer, la enmienda no se refiere a la parte legislativa sino a la existencia de los tribunales que deben fallar en los delitos de la prensa, entonces no tenemos embarazo en convenir en la reforma 27
En el informe de la Comisin reformadora de 1860 se sostena que siendo la palabra escrita o hablada uno de los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar, l se halla comprendido entre los derechos intransmisibles de que se ha hablado. La sociedad puede reglamentar y an reprimir el abuso; pero esa reglamentacin y esa represin, es privativa de la sociedad en que el abuso se comete, y a la cual puede daar inmediatamente, ya sea a toda ella en su conjunto, ya a los individuos aisladamente. An considerando los abusos de la palabra escrita como verdaderos delitos (que en realidad no son sino actos daosos a la sociedad) ellos no podran caer bajo la jurisdiccin nacional, como no caen los delitos comunes 28
Y al debatirse la clusula del art.32 que se pretenda incorporar explicaba Vlez Sarsfield que la reforma importa decir que la imprenta debe estar sujeta a las leyes del pueblo en que se use de ella. Un abuso de la libertad de imprenta nunca puede ser un delito, dir as,
27 Carlos R. Baeza: Exgesis de la Constitucin argentina; Abaco; Bs.As..; t.I; p.418. 28 Convencin del Estado de Buenos Aires: ob. cit.; p.74.
- 366 - nacional. El Congreso dando leyes de imprenta sujetara el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural. Si en una Provincia como Buenos Aires, no tuviera leyes de imprenta o los abusos de ellos fueran slo castigados por el J uez Correccional, como otra cualquiera injuria por qu daramos facultad al Congreso para restringir la libertad de imprenta, darle otra pena a los delitos de imprenta, o imponer a los diarios restricciones o gravmenes que hicieran dificultosa su existencia?...Se dir que los abusos de la imprenta traen trastornos sociales. Pero trastornos sociales se llaman muchas veces el renacimiento de la libertad de un pueblo, por la consagracin de los derechos individuales 29
Como explica J oaqun V. Gonzlez la prohibicin establecida por el art. 32 est dirigida al Congreso Nacional y versa sobre leyes restrictivas solamente, o que sometan los juicios de imprenta a la jurisdiccin federal; lo que importa reconocerlo como un derecho preexistente de todo hombre, y dejar el poder de dictar las leyes que reglamenten su ejercicio a los gobiernos de las provincias. Resulta de esta restriccin de los poderes del Congreso sobre la prensa, que se ha querido establecer para la Nacin un gobierno de opinin y de examen, consecuente con su origen popular, y las faltas o delitos que por medio de la prensa se cometan deben ser juzgados segn la ley comn en cada Provincia 30
De las dos frases que componen la clusula, pareciera desprenderse que, por una parte, nunca el Congreso podra sancionar normas reglamentarias de la libertad de imprenta, en tanto que de la otra surgira que las violaciones por abusos de esa libertad slo podran ser juzgadas por los tribunales provinciales. En cuanto al primer aspecto debe recordarse que conforme al art.14 de la Constitucin nacional, no existen derechos absolutos, por lo cual, el Congreso no se encuentra impedido de sancionar normas reglamentarias de la libertad de prensa, sino simplemente que dichas normas no impongan restricciones arbitrarias a tal facultad, que lleguen a desnaturalizarla (art.28). Y respecto al restante planteo, cabe igualmente tener presente que, una vez publicada una idea, ella pueda resultar lesiva para terceros por la comisin de algn delito, pero cuya tipificacin y sancin no puede estar en manos de las provincias, habida cuenta del reparto de potestades en virtud de las cuales, compete al Congreso nacional, la sancin -entre otros cdigos de fondo- del Cdigo penal (art.75 inc. 12). Por tanto, la cuestin se reduce a
29 Convencin del Estado de Buenos Aires: ob. cit.; sesin del 1 de mayo de 1860; p. 191. 30 J oaqun V. Gonzlez: ob. cit.; p. 171.
- 367 - determinar a quin corresponde el juzgamiento de esos posibles delitos, nicos e iguales en todo el territorio; debiendo estarse a que, en principio, los respectivos procesos deben sustanciarse ante los rganos jurisdiccionales de las provincias y en base a los cdigos de forma que les compete dictar; salvo que tales ilcitos afectaran bienes jurdicos de ndole federal, en cuyo supuesto el caso caera bajo la rbita federal. La Corte Suprema de J usticia, ya en un viejo precedente, haba sostenido que la prohibicin emergente del art. 32 de la Constitucin se circunscribe a aquellas infracciones a las leyes comunes que pueden ser reprimidas por los tribunales provinciales, a quienes corresponde hacer cumplir sus preceptos, como ocurre con las ofensas a la moral u otras que se pueden cometer, abusando de la libertad de prensa; pero no se extiende a aquellos delitos que, aunque cometidos mediante la prensa, son violaciones a la Constitucin Nacional o atentados contra el orden establecido por ella y puesto bajo el amparo de las autoridades creadas para su defensa 31
33- Caso Ramos c. Batalla.
La Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de abordar estas cuestiones en el caso que se transcribir, en el cual el debate giraba en torno a si la clusula en examen podra verse afectada cuando un tribunal provincial aplicara las sanciones que el Cdigo Penal establece para la comisin de delitos por medio de la prensa.
FALLO (C.S.J. en Fallos 278:62)
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte: El recurso extraordinario de fs. 123, cuya procedencia ha sido declarada a fs. 162, tiene por objeto impugnar la interpretacin del art. 32 de la Constitucin Nacional sustentada por el Tribunal Superior de Misiones en el caso "Schwelm", Arturo M. v. Guimaraes, Nelson
31 Fallos 1:299.
- 368 - (J urisprudencia Argentina, 1968, VI, Pg. 609), y que. aplica el pronunciamiento aqu apelado, el cual se remite a la sentencia aludida. Con arreglo al criterio del Tribunal Superior de Misiones, la legislacin penal comn, dictada por el Congreso en, virtud de las atribuciones conferidas a ste por el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, alcanza a los delitos de imprenta, y, por consiguiente, el art. 110 del Cdigo Penal sera aplicable a las expresiones injuriosas aparecidas en los diarios que se publican dentro de la provincia, aun cuando ninguna norma local haya receptado dicha disposicin legal en lo relativo a los mencionados delitos. Lo decidido contrara una doctrina secular de la Corte Suprema, avalada por la autoridad de sus magistrados ms ilustres, doctrina que no es afectada a mi juicio, por las objeciones formuladas en el citado caso "Schwelm", siempre que se la entienda con el alcance establecido a partir del precedente publicado en Fallos: 167: 121, y con algunas precisiones implcitas, segn cabe estimarlo, en la propia jurisprudencia de la Corte. Conocidas son las dificultades que desde el principio de nuestra organizacin institucional plante la interpretacin del citado art. 32 de la Ley Fundamental, lo cual dio origen a un debate que, como el presente caso lo ilustra, todava no se ha extinguido. En el transcurso de esa polmica se han perfilado dos posiciones sobre cuyo valor es preciso formar opinin a efectos de advertir el mrito de la doctrina sentada por la Corte Suprema en l referido precedente de Fallos: 167: 121, rectificando su jurisprudencia anterior en lo que tena de vulnerable a la crtica. El mencionado art. 32 d la Constitucin establece que el Congreso no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Ahora bien, desde el comienzo del debate se encuentran opiniones, como la de Mitre (v. la cita hecha en Fallos: 128: 175, pg. 187), para las que la parte del artculo examinado referente a las leyes restrictivas de la libertad de imprenta slo impiden al Congreso subordinar la aparicin de publicaciones peridicas a licencias, administrativas, tal como se lo hizo en la poca de Rosas, o algn otro tipo de medidas de carcter preventivo. En cuanto a la segunda parte del artculo, concerniente a la jurisdiccin federal, ella no tendra, como parecen expresarlo tanto Elizalde en la discusin parlamentaria a la cual se alude en Fallos: 128: 175, pg. 207, como Rawson en esa misma oportunidad, y en la Convencin Constituyente de Buenos Aires de 1870 y 1871, otro significado que reproducir, en cuanto a los delitos de imprenta, la salvedad formulada en el art. 67, inc. 11, de la Constitucin, a favor de la competencia de los tribunales provinciales para aplicar los cdigos comunes. De este criterio surge, desde luego, que las leyes penales de tal ndole alcanzan a los delitos de
- 369 - imprenta, y este punto de vista fue luego explcitamente sostenido por el Procurador General, Dr. J os Nicols Matienzo, en los dictmenes emitidos en las causas de Fallos: 128: 175 y 129: 66, encontrando cierto apoyo para ello en el prrafo del Redactor de la Comisin Examinadora de la Constitucin Federal, nmero 6, que se cita en la pgina 206, Tomo 128, de la coleccin de V. E. La tesis de la cual me vengo ocupando descansa sobre un presupuesto siempre destacado por quienes la defienden: la inexistencia de una categora especial de infracciones calificables como delitos de imprenta. Para los autores y tribunales que se ubican en esta posicin slo hay delitos cometidos por medio de la prensa, sin que el instrumento empleado les otorgue ninguna caracterstica particular. Se explica bien el nfasis otorgado a esta aseveracin, pues si se admitiera la posibilidad de una categora especial de delitos diferenciables de los que integran la materia del derecho penal comn, no sera legtimo afirmar que el art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional, al dotar al Congreso de atribuciones para dictar un cdigo sobre aquella materia, le hubiera permitido legislar sobre la libertad de imprenta, cuya regulacin, en principio, le es ajena en virtud del art. 32, segn tambin lo admiten los sostenedores del criterio conforme al cual los delitos de imprenta se hallan comprendidos en la legislacin penal del Congreso. En otras palabras, los defensores de la tesis examinada parten de conceder que el art. 32 importa algn gnero de limitacin en lo tocante al poder reglamentario del Congreso con respecto a la imprenta, mas excluyen que dicha limitacin se refiera al campo represivo penal, ya que no debe haber delitos especficos de imprenta, y los cometidos por ese medio slo han de hallarse incluidos en las previsiones de las normas comunes. Sobre la base de esta premisa se lograra una legislacin penal uniforme tambin en este campo, sin desmedro del art. 32, a cuya primera parte cabra atribuir, de todos modos, el sentido de vedar al Congreso establecer regulaciones especficas sobre polica de pu- blicaciones, sentido refirmado por la segunda parte del artculo, pues la jurisdiccin federal surtira si el Parlamento considerara que el poder de reglar los medios de comunicacin interprovincial lo autoriza a legislar en cuanto a la materia recin aludida. Dems est decir que, desde la perspectiva expuesta, nada obsta a la jurisdiccin federal sobre los delitos reprimidos por normas generales emanadas del Congreso. En efecto, si el art. 32 no se vinculase, en realidad, con la competencia penal nacional, porque la cuestin est suficientemente solucionada por la reserva del art. 67, inc. 11, de la Constitucin, dicha competencia debera ejercerse normalmente, dentro de las limitaciones impuestas por la disposicin mencionada en ltimo termino tambin en lo atinente a los delitos cometidos
- 370 - empleando la prensa. A modo de sntesis, resulta que, con arreglo al criterio hasta ahora examinado, no sera legtimo reconocer una categora diferenciada de delitos de imprenta, por cuyo motivo las limitaciones a la regulacin tocante a dicha materia establecidas por el artculo 32 de la Constitucin Nacional no podran incidir sobre las facultades del Congreso para dictar la legislacin penal represiva, tanto comn como federal, que debe ser aplicada por los rganos judiciales competentes con arreglo a los arts. 67, inc. 11, 100 y 101, de la Ley Fundamental. La otra posicin, descripta tal como la mantuvo la Corte Suprema hasta las modificaciones que se le introdujeron en el clebre precedente de Fallos: 167:121 (Procurador Fiscal contra el director del diario "La Provincia"), parte de afirmar el valor de la distincin entre la materia penal, comn o federal, y lo concerniente a abusos o delitos de imprenta. Por ende, si la represin de los delitos de imprenta requiere, corrientemente, el establecimiento de reglas especiales, pocas dudas podran albergarse en cuanto a que el art. 32 de la Constitucin, en su primera parte, est previniendo que el Congreso lo haga por va del ejercicio de sus poderes de legislacin general, e incluso, en virtud del segundo inciso del artculo, a travs de las atribuciones que le corresponden para dictar normas de carcter federal, toda vez que legislando de esta suerte hara nacer la jurisdiccin de aquella ndole aludida en el precepto constitucional mentado. Esta interpretacin as formulada, se cie, segn lo entiendo, a las intenciones de quienes propusieron la reforma a la Constitucin de l853 introducida por la Convencin Nacional de 1860 al aceptar el proyectado artculo 32 como ahora aparece en nuestra Carta Fundamental. Las circunstancias polticas que formaron el marco de la Convencin provincial de Buenos Aires, a las que alude el notable voto del Dr. Hernndez Herrera, juez del Tribunal Superior de Catamarca, publicado entre los antecedentes del caso que se registra en Fallos: 128: 175 (pgs. 182/185), unidas a las expresiones inequvocas del informe de la Comisin Revisora y el discurso pronunciado por Vlez Srsfield ante la Convencin provincial, piezas de mencin necesaria al considerar este asunto, dan vlido apoyo para concluir que el propsito perseguido con la reforma propuesta era sustraer la prensa de la legislacin del Congreso, ya fuera federa! o comn, y de la competencia de los tribunales nacionales. No deseo insistir en el examen de textos analizados una y otra vez por la Corte Suprema en los principales casos suscitados al respecto, como los de Fallos: 33:228; 100:337; 114: 60 y 124:161 (Saborido c/Kaiser), y me remito, por ello, a los pasajes transcriptos en los considerandos 6 y 7 de la sentencia citada en ltimo trmino, cuyas expresiones se hacen
- 371 - ms claras, si es posible, ubicadas dentro da las circunstancias histricas en que fueron vertidas. La jurisprudencia del Tribunal, con la nica excepcin constituida por el caso "Calvete" (Fallos: 1: 297 y 340), sigui inalterablemente el propsito de los convencionales de Buenos Aires, aceptado como interpretacin autntica del art. 32 en los debates parlamentarios de que la Corte hizo mrito en los casos de Fallos: 127:429 y 128:175. Pero esta tesis comportaba consecuencias exageradas, toda vez que impeda a los tribunales federales conocer en cuanto a los abusos de imprenta susceptibles de afectar la seguridad y la soberana de la Nacin. Por tal circunstancia, en el caso de Fallos: 167: 121, la jurisprudencia fue rectificada en el sentido de admitir la competencia nacional para aquellos supuestos dejando a salvo el principio conforme al cual el poder atribuido al Congreso de dictar la legislacin penal comn no se extiende a los delitos de imprenta. He esbozado los lineamientos de las dos posiciones existentes en orden a la interpretacin del art. 32 de la Constitucin Nacional, con la finalidad de que al exponerlas se manifestaran los aciertos y puntos dbiles de cada una. Aquella que no otorga a la disposicin constitucional citada efectos particulares en cuanto a la legislacin penal, descansa sobre la premisa consistente en negar legitimidad al tratamiento especfico de los delitos de imprenta, y pone su nfasis en el valor de la legislacin uniforme. Lgicamente, tal criterio podr ser compartido en tanto se admita el juicio que lo funda, esto es, en tanto, se piense que no es preciso sujetar los delitos de imprenta a una legislacin particular, pero, dejando aparte esta cuestin substancial, de la que me ocupare luego, la tesis de referencia se resiente, desde una perspectiva lgico jurdica, por el escaso significado que termina atribuyendo a una norma histricamente tan cargada de sentido como el art. 32 de la Constitucin. Ciertamente, no cabe tal reproche a la posicin contraria, que se ha esmerado por llevar a cabo el propsito de los autores del precepto, ms all, segn lo advirti la Corte, de lo que permita una interpretacin armnica de la Ley Fundamental, atenta a los fines de sta en su conjunto. La rectificacin introducida por dicho motivo en Fallos: 167: 121, conserv, en todo lo posible, el sentido original de la primera parte del art. 32, que sigue importando una severa limitacin a las atribuciones del Congreso, pero priv de relieve a la frase concerniente a la jurisdiccin, al punto de obligar a buscarle, de modo casi penoso, algn significado particular.
- 372 -
Sin embargo, el aludido criterio de Fallos: 167:121 preserva el carcter especfico de los delitos de imprenta, y respeta, en la medida en que lo permite su armonizacin con otros principios constitucionales, la reserva de poder que las provincias efectuaron en el art. 32, bajo el cual subyacen realidades poltico-institucionales que no han de ser desconocidas. Ello
demuestra que, an con su relativa imperfeccin lgica, el punto de vista adoptado por ese precedente parezca merecedor de seguir determinando, como hasta el presente, la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia. En cuanto a la importancia de considerar al delito de imprenta como de naturaleza especfica, creo innegable el acierto de las consideraciones formuladas acerca de ello por la Corte Suprema en Fallos: 127: 429 (pg. 432) y 128:175 (pgs. 219 y 220 ). En el segundo de esos casos expres el Tribunal: Cuando se argumenta que el delito comn no es distinto porque se cometa con armas distintas, se asienta una premisa equivocada e inaplicable en cuanto se empieza por establecer que la prensa es un mero instrumento de delito, lo que no es exacto, aunque ocasionalmente puede auxiliar la comisin de un delito. La prensa como institucin social, como factor de gobierno y de opinin, desempea funciones que le son propias y que, de tal manera se relacionan con los intereses colectivos de todo orden, que requiere para cumplir su misin regmenes legales que armonicen ms con ella que los principios generales de las leyes comunes; y de ah sus leyes especiales, sus tribunales propios y sus delitos sui generis, que importando transgresiones y abusos de facultades concretas de la Constitucin, tienen en general una sancin penal tambin de excepcin, caracterizada ms por la ndole moral de la condena que por el agravio material de la misma. La imprenta, pues, as legalmente instituida, no puede equipararse como se pretende, al pual, al veneno, ni a instrumento alguno de delitos; los que se cometen por la prensa son de naturaleza especial, y sobre ello no legisla el Congreso Nacional, sino las legislaturas locales." Si se quisiera precisar la argumentacin, podra decirse que la prensa es la principal manifestacin del derecho de crtica en todas las materias conciernen al inters general, y qu no son nicamente las polticas, sino tambin las religiosas, econmicas, sociales, cientficas, culturales y artsticas, en la medida en que salen del mbito privado y se exponen al juicio de la opinin pblica. La regulacin concerniente a los delitos de prensa tiene que abordar los problemas peculiares planteados por el amplio margen de libertad que es necesario reconocer a la crtica. Esos problemas conciernen al dolo requerido en los agravios y excesos a que da lugar el
- 373 - empleo de la palabra escrita como medio organizado de manifestacin del pensamiento acerca de los intereses comunes de la sociedad (v. al respecto el dictamen de mi predecesor en el cargo publicado en Fallos: 269: 200), a la responsabilidad de los editores, a la admisin de la prueba de la verdad de los dichos y a la medida y clase de las penas, tanto como a las formas procesales. Estas cuestiones estn ntimamente vinculadas al derecho pblico local y de algn modo forman parte de l, pudiendo recibir, dentro del marco constitucional, soluciones distintas que es razonable confiar a la discrecin de los poderes provinciales, pues stos actan en mbitos no todos social, cultural ni polticamente idnticos. La Corte Suprema tuvo ocasin de contemplar los resultados obtenidos por el ejercicio de las facultades reservadas a los estados particulares en este campo, y los juzg positivos (Fallos: 127: 429, Pgs. 442/443 y 128:175, pg. 230 ). Y a este respecto me parece oportuno observar que el derecho pblico de las provincias ha sido vehculo entre nosotros de muchas iniciativas fecundas que han ayudado al adelanto institucional del pas. Uno de los argumentos que se emplean para impugnar la doctrina del Tribunal consiste en que ella puede llevar a la impunidad de los delitos de imprenta, lo cual me parece inexacto, pues las provincias originarias poseen tradicin legislativa en la materia, y las nuevas, como ocurre con Misiones, de la cual aqu se trata, estn autorizadas a mi juicio, en virtud de las leyes de provincializacin , para seguir aplicando las normas incluidas por el Congreso dentro del Cdigo Penal en su carcter de legislatura de la Capital y los territorios nacionales. Slo por una interpretacin cuestionable, aunque insusceptible de revisin (v. el voto del Dr. Gil Navarro en el caso "Schwelm", considerandos 5 y 6, J . A. 1968, VI, pg. 625 y Fallos: 253: 469) tal solucin no ha sido adopta en el sub judice Resta. tratar una objecin formulada por el Tribunal de Misiones en el caso recin citado. En dicha sentencia expresa aquel superior organismo judicial que si se admitieran en su totalidad las consecuencias implcitas en la doctrina de la Corte Suprema, vendran a ser inaplicables en las provincias muchas normas del Cdigo Penal que reprimen acciones en las cuales el empleo de un medio de publicidad es elemento comisivo esencial o al menos caracterstico, como ocurre en las publicaciones obscenas, la competencia desleal del art. 159, o el ejercicio ilegal de la medicina previsto en el art. 208. Naturalmente, si es exacta la tradicional ecuacin entre libertad de prensa y derecho de crtica, se advierte que el argumento mencionado en el prrafo anterior queda desprovisto de sustento, pues los delitos que pueden concretarse ejerciendo el derecho de criticar e informar no son sino los de injuria, calumnia, desacato, tal vez violacin de secretos, y algunos
- 374 - caractersticos atentados contra la seguridad y el orden pblicos, como la apologa del crimen, la instigacin pblica a cometer delitos y la incitacin a la violencia, hechos estos ltimos que, como tambin el desacato caen bajo la competencia federal, con arreglo a la doctrina de Fallos :167:121, cuando afectan las instituciones nacionales. En lo esencial, y pese a las deficiencias de formulacin que se observan en la exposicin de Estrada a este respecto (v. Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires ,1927,tomo1, Pg., 230 a 239 ), este gran publicista advirti claramente que el concepto de delitos de imprenta se circunscriba a las especies mencionadas , y no creo que estuviera en la mente de la Corte dar a la nocin aludida un concepto ms amplio (v., sobre todo el asunto, Ballester, Derecho de Prensa, Buenos Aires, 1947, Pgs. 149 a 165). Slo me queda por manifestar a modo de sntesis que la jurisprudencia actual de la Corte Suprema sobre la materia que me ocupa respeta el sentido histrico del art. 32. de la Constitucin Nacional, haciendo compatibles sus propsitos con otras finalidades primordiales de nuestro instrumento de gobierno. De esa manera reconoce a las provincias poderes ntimamente relacionados con el ejercicio de su autonoma, que sin duda se han reservado y no es posible dejar sin efecto por va de decisin jurisprudencial. Caso contrario se prescindira de la realidad histrica frustrando la legtima intensin de la norma examinada, que, reducida a lo sustancial, es la de crear un estimulo para la vida poltica y social propia de las provincias argentinas. Desde otro punto de vista, corresponde sealar que, al discutirse el proyecto de Moreno, adoptado como Cdigo Penal de la Nacin, qued en claro que la sancin del art. 114 de dicho cdigo obedeci a la doctrina sentada por la Corte Suprema en cuanto al art. 32 de la Constitucin (v. Moreno, El Cdigo Penal y sus Antecedentes, t. IV, p. 186 a 193). Como las normas aplicables en el sub lite seran los Art. 110 y 114 del Cdigo Penal antes de su reforma por la ley 17.567, y de la ltima de tales disposiciones surge claramente a mi juicio, que es voluntad de la ley no ser aplicada a injurias cometidas por medio de la prensa fuera de la Capital Federal y territorios nacionales, la imposicin de pena basada en la primera de dichas normas hubiera exigido una explcita declaracin de inconstitucionalidad del art. 114, cosa que para nada ha hecho el Tribunal Superior de Misiones y no ha sido pedida en la causa, lo cual importa un grave obstculo formal para la decisin adoptada. Mas, an dejando de lado este argumento, ya he manifestado que, con arreglo a la doctrina sentada desde Fallos:1: 130, y que, despus de las tantas veces citada modificacin de Fallos: 167:121, tiene sus ltimas expresiones en Fallos: 242: 269 y 257: 275, la limitacin a los alcances del art. 110 del Cdigo Penal establecida en el art. 114, segn el texto anterior a la
- 375 - ley 17.567, es expresin vlida y obligada de las exigencias impuestas por el art. 32 de la Constitucin Nacional. Como consecuencia de todo lo expuesto, no es posible fundar la condena pronunciada por la sentencia de fs. 41/45 y confirmada por las corrientes a fs. 74/80 y 118/119 en la disposicin penal comn de referencia, por lo cual corresponde a mi juicio, revocar dichos pronunciamientos y absolver al imputado, toda vez que en la causa no se ha pretendido que lo prescripto por el art. 110 del Cdigo Penal sea aplicable como norma local en la provincia de Misiones. Buenos Aires, 18 de septiembre de 1970.
Eduardo H. Marquardt.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 21 de octubre de 1970.
Vistos los autos: "Ramos, Ral Alberto s/querella por injurias c/Eduardo J . Batalla". Considerando: 1) Que el recurso extraordinario deducido a fs. 123/131 fue declarado procedente por esta Corte a fs. 162. 2) Que el apelante impugna la sentencia en cuya virtud result definitivamente condenado -a raz de una publicacin periodstica- por la comisin del delito de injurias previsto en el art. 110 del Cdigo Penal, sobre la base de que dicho fallo contrara lo dispuesto en los Arts. 18 v 32 de la Constitucin Nacional. Ello as porque, no existiendo norma local especfica que reprima los abusos de imprenta, el Superior Tribunal de la Provincia de Misiones habra violado la garanta de la ley previa al convalidar la decisin que aplic en el "sub judice" la referida disposicin del Cdigo Penal dictado por el Congreso
de la Nacin. 3) Que para una exacta comprensin del problema que se trata de resolver es preciso tener en cuenta dos circunstancias: en primer lugar, que la prensa no es el nico medio posible de comisin del delito de injurias; y en segundo trmino, que existen tambin muchos otros delitos previstos en el Cdigo Penal susceptibles de ser cometidos mediante la utilizacin de la prensa.
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4) Que, en efecto, al igual de lo que ocurre en la hiptesis del delito de injuria, pueden ser tambin cometidos por la prensa -sin perjuicio del empleo de otros medios-, los siguientes delitos: la calumnia (art. 109 del Cdigo Penal); la publicacin de escritos pornogrficos (art. 128); la publicacin indebida de correspondencia (art. 155); la revelacin de secretos profesionales (art. 156); la propaganda desleal (art. 159); el anuncio en peridicos de medios de curar prohibidos (art. 208); la instigacin pblica a cometer delitos (art. 209); la intimidacin pblica ( arts. 210 y 212, inc. 19 ); la apologa del crimen (art. 213); los atentados contra el orden pblico descriptos en l art. 213 bis.; la violacin de inmunidades diplomticas (art. 221); el pblico menosprecio de los smbolos patrios de una nacin extranjera (art. 221 bis); la alteracin de relaciones con una potencia extranjera ( art.. 219 ); la revelacin de secretos polticos o militares (art. 222); el pblico menosprecio de los smbolos de la Nacin o de los emblemas de. una provincia (art. 230 bis,); el desacato (art.244);la usurpacin pblica de ttulos y honores (art. 247); la pblica incitacin al abandono colectivo del trabajo dirigida a funcionarios o empleados pblicos (art. 253); y los fraudes al comercio y a la industria mediante falsas noticias o publicaciones (art. 300). 5) Que, en consecuencia, cabra concluir, de ser exacta la tesis sustentada por el recurrente, que cometidas por medio de la prensa cualesquiera de tales acciones -y la enumeracin no es exhaustiva, por cierto-, ellas slo seran punibles en caso de existir previsiones locales especficas a su respecto, puesto que el Cdigo Penal de la Nacin no podra abarcarlas en virtud de lo dispuesto por el art. 32 de la Constitucin Nacional. Porque, en verdad, no se percibe el matiz diferencial que pueda conducir a reconocer una potestad legislativa exclusiva de las provincias en materia de calumnias o injurias cometidas por la prensa, y a negrsela en cambio, por ejemplo, cuando se trata de una apologa del crimen llevada a cabo por ese medio. 6) Que la correcta dilucidacin de una cuestin de tan graves proyecciones impone, ante todo, recordar que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso la atribucin de dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y de Trabajo y Seguridad Social (art. 67, inc. 11 ); y consecuentemente prohbe en forma expresa a las provincias dictarlos despus que el Congreso los haya sancionado (art. 108). Que indudablemente el fin perseguido mediante dichas disposiciones fue lograr la uniformidad de la legislacin de fondo, proveyendo de ese modo al pas de instituciones comunes que contribuyeran a integrar una sola Nacin. Tal fue el pensamiento que gui a Alberdi para postular en el art. 67, inc. 5, de su proyecto de Constitucin, que corresponda al Congreso "legislar en materia civil, comercial y penal". Dice -
- 377 - en efecto- el autor de las "Bases": "La legislacin civil y comercial argentina debe ser uniforme como ha sido hasta aqu. No sera racional que tuvisemos tantos cdigos de comercio, tantas legislaciones civiles, tantos sistemas hipotecarios, como provincias. La uniformidad de la legislacin, en esos ramos, no daa en lo mnimo las atribuciones de soberana local y favorece altamente al desarrollo de nuestra nacionalidad argentina" (pargrafo XVI). 7) Que es preciso, en consecuencia, tener presente que el Congreso dicta dos clases de leyes: por una parte, las de ndole estrictamente federal que son aplicadas solamente por los tribunales federales; y por la otra, las llamadas de derecho comn , que se aplican por los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones, como dice la ltima parte del art. 67, inc. 11, agregado por la Convencin Reformadora de 1860 para evitar toda confusin al respecto. El propsito perseguido al conferir al Congreso tal atribucin no fue otro que el de lograr la uniformidad de las instituciones sustantivas o de fondo, salvaguardando al propio tiempo la diversidad de jurisdicciones que corresponde a un sistema federal de gobierno. 8) Que las ventajas derivadas de tal previsin resultan evidentes, como lo ha demostrado la experiencia; pues no cabe duda que la uniformidad de la legislacin de fondo ha sido uno de los instrumentos que ms poderosamente han contribuido a la consolidacin de la unin nacional. 9) Que examinado el art. 32 desde esta perspectiva, no cabe concluir que su inclusin en el texto constitucional haya importado negar el principio de la uniformidad de la legislacin penal en lo que atae a delitos cometidos por medio de la prensa, ya que esa conclusin pugnara con los propsitos perseguidos mediante el art. 67, inc. 11. " La inconsecuencia o la falta de previsin jams se supone en el legislador y por esto - se afirm ya en Fallos:1, pg. 297- se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretacin de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras; y adoptando como verdadero el que las concilie, y deje a todas con valor y efecto" . 10) Que es preciso, en consecuencia, desentraar el alcance del art. 32 cuidando que su interpretacin no desnaturalice el sentido del art. 67, inc. 11. A tal efecto resulta necesario rastrear sus antecedentes. En el Redactor de la Convencin de Buenos Aires, que precedi a la reforma constitucional de 1860 aparece expuesta la razn poltica de la clusula en cuestin, motivada por los recelos que despertara en los convencionales bonaerenses una carta del Presidente de la Confederacin al Gobernador de Crdoba, en la que Urquiza se quejaba de
- 378 - que no se reprimiera la crtica que un diario de esa Provincia haca de su gobierno (Ravignani, Asambleas Constituyentes Argentinas, IV, pg. 976); o sea que, justificado o no, el factor determinante de la innovacin fue el temor de que el gobierno central pudiera arrogarse la facultad de dictar leyes federales de imprenta, sometiendo de ese modo cuestiones de esta n- dole al exclusivo conocimiento de la justicia federal. As lo demuestran las palabras con que Vlez Sarsfield expusiera los motivos de la reforma en el seno de la Convencin de Buenos Aires: "El Congreso dando leyes de imprenta sujetara el juicio a los Tribunales Federales, sacando el delito de su fuero natural" (Asambleas, t. IV, pg. 840). 11) Que establecido el origen del cuestionado precepto y la verdadera finalidad perseguida mediante su sancin, la complejidad aparente de su texto se desvanece, sobre todo si se tiene en cuenta que a la prohibicin impuesta al Congreso de dictar leyes restrictivas de la libertad de imprenta, se sum la de que no podra establecer sobre ella la jurisdiccin federal. Vale decir, que el real objetivo consisti en evitar que el tema de la libertad de imprenta fuera regido por leyes federales y, en consecuencia, sometido de modo exclusivo a la jurisdiccin de los tribunales de esa ndole. Tal es el pensamiento de J os Nicols Matienzo: "El objeto del art. 32 de la Constitucin fue tan slo prevenir la posibilidad de que el Congreso, adoptando la equivocada teora de los abusos de la libertad de imprenta, sometiera la materia ntegra a la jurisdiccin federal, como las materias de patentes de invencin, de bancarrotas, de piratera o de comercio martimo. Pero de ninguna manera se propuso el artculo 32 derogar las reglas de jurisdiccin federal establecidas en el art. 100 y, mucho menos, las que fijan la competencia por razn de las personas; de suerte que los delitos cometidos por medio de la prensa deben ser juzgados por los tribunales nacionales o por los provinciales, segn las circunstancias particulares que determinan la competencia" ( Temas polticos e histricos, Bs. As., 1916, pg. 123). 12) Que tambin esta Corte, en su pronunciamiento de Fallos: 167: 121, descartando una tradicional jurisprudencia, sostuvo que el Congreso Nacional goza de la atribucin de dictar leyes que, sin restringir la libertad de prensa, castiguen las publicaciones tendientes a aconsejar o excitar la accin que perturbe la seguridad del Gobierno Nacional u obstaculice el ejercicio eficiente de sus poderes legales, o en otros trminos, de dictar leyes para reprimir los actos que importen una incitacin a cometer en el territorio de las provincias algunos de los crmenes que ofenden la Soberana y la seguridad de la Nacin, empleando el lenguaje usado por el art. 3, inciso 3 de la ley 48.
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13) Que planteada la cuestin en estos trminos, cabe ahora precisar - y este es el problema concretamente debatido en el " sub judice" - si la clusula del art. 32 puede resultar afectada por la circunstancia de que un tribunal provincial aplique las sanciones previstas por el Cdigo Penal de la Nacin cuando el delito comn ha sido cometido por medio de la prensa. 14) Que los desarrollos precedentes conducen a dar una respuesta negativa. Porque, en efecto, salvado el escollo que se quiso evitar con la sancin del art. 32, o sea la apuntada posibilidad de que el Congreso sometiera " in totum" la materia de la libertad de prensa a la jurisdiccin federal, esta Corte no advierte qu obstculo constitucional puede oponerse a que los tribunales de provincia apliquen el Cdigo Penal, dentro de sus respectivas jurisdicciones, cuando el medio empleado para cometer un delito es la prensa. 15) Que, en cambio, si observa que la aceptacin de la tesis contraria comporta consecuencias de grave magnitud: en primer lugar, la de que si est reservado a las provincias legislar sobre la materia, tal potestad se extiende por lgica a todo delito cometido por medio de la prensa y no solamente a las calumnias o injurias; en segundo trmino, la posibilidad de que existan tantas leyes penales referidas a delitos de dicha ndole cuantas sean las provincias; en tercer lugar, la posibilidad de dejar impunes delitos que, de haber sido cometidos por otros medios, seran objeto de la correspondiente sancin por los tribunales competentes. 16) Que si las provincias carecen de la atribucin de dictar el Cdigo Penal despus de haberlo hecho la Nacin (art. 108), y sta a su vez no puede reprimir los delitos cometidos por medio de la prensa porque lo prohbe el art. 32, se llegara al absurdo lgico de afirmar que tales conductas, de acuerdo con nuestro sistema cons- titucional, seran siempre y en todo caso impunes, conclusin que por su gravedad ha sido finalmente rechazada por la jurisprudencia. 17) Que no se justifica la pretensin de distinguir la materia punible sobre la base del medio utilizado para cometer el delito. Ni la pornografa, ni la apologa del crimen, ni la instigacin pblica a cometer delitos, ni la calumnia, ni la injuria, ni cualquiera de los delitos que se han enumerado en el considerando 4 de este fallo, dejan de ser delitos comunes por la sola circunstancia de que se cometan por medio de la prensa.
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18) Que cabe, por tanto, concluir que si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida al Congreso de la Nacin, en virtud de lo establecido en el art. 67, inc. 11, con total prescindencia del medio empleado para cometerlo, sin perjuicio de que su juzgamiento sea ejecutado por los tribunales locales o nacionales segn corresponda. Una solucin opuesta importara afirmar que nuestra Constitucin ha creado un sistema pluralista de cdigos penales fundado en la sola naturaleza del medio empleado para cometer los delitos; conclusin que por cierto podra acarrear consecuencias insospechadas a poco que se medite en la cantidad de conflictos derivados de la diversidad legislativa sobre la materia. Baste indicar, a modo de ejemplo, qu vigencia tendra la clusula constitucional de que "la extradicin de los criminales es de obligacin recproca en las provincias" (art. 8) dado el supuesto de que una provincia requiera la extradicin de una persona condenada por calumnias o apologa del crimen, cometidas por medio de la prensa, a otra provincia que no hubiera legislado al respecto y en la que, por tanto, tales conductas fueran impunes. "Adems - como lo sealara J os Nicols Matienzo al dictaminar en su carcter de Procurador General de la Nacin en el caso de Fallos: 128: 175 (ver pg. 214)- podran entonces las provincias crear delitos especiales para ahogar la opinin, penndolas con penas rigurosas, porque ellas seran soberanas en la eleccin de los castigos desde la multa hasta el presidio y la muerte. Viceversa, podran abolir toda penalidad contra la injuria, la calumnia y la difamacin, dejando el honor de las personas de ambos sexos sin proteccin legal contra la agresin impresa. El sistema variara de una provincia a otra, contra la igualdad que la Constitucin proclama en matera penal, perturbando la paz social de toda la Nacin". 19)Que, por lo dems, esta Corte ya ha tenido ocasin de pronunciarse implcitamente sobre el punto en Fallos: 269: 189, en cuya oportunidad, refirindose a la libertad de imprenta, estableci que: "la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es sin l previo contralor de la. autoridad sobre, lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos por el Cdigo Penal. 20) Que en cuanto a la observacin que formula el Seor Procurador General en torno a la aplicacin efectuada por el tribunal a quo del art. 1. 110 del Cdigo Penal -sobre la base de que habra debido declarar la inconstitucionalidad del art. 114 (texto anterior a la reforma introducida por la ley 17.567)- cabe sealar que el problema es ajeno al conocimiento de la
- 381 - Corte por va de recurso extraordinario, por tratarse de la interpretacin de un precepto de derecho comn y, adems, porque el apelante ninguna cuestin ha planteado al respecto. 21) Que la solucin propugnada en este fallo se aparta, sin duda, de una larga corriente jurisprudencial, entre cuyos precedentes ms notables figuran los casos de Fallos: 33: 228; 100: 337; 114: 60; 124:161; 127: 273 y 429; 128:175; 131: 395; 242: 269, entre otros ); pero concuerda en cambio, con la doctrina sentada en la primera oportunidad que tuvo la Corte de pronunciarse sobre el problema in re " Procurador Fiscal contra Benjamn Calvete" (Fallos: 1: 297) ; y, en el fondo, no constituye ms que el natural desenvolvimiento de la tesis establecida a partir de Fallos: 167: 121. Porque, en efecto, lo expuesto en los anteriores considerandos no importa reconocer al Congreso la facultad de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni la de someter tales asuntos a la jurisdiccin exclusiva de los tribunales federales; sino sencillamente afirmar, sin contravenir las limitaciones del art. 32, el principio constitucional de que los delitos comunes previstos en el Cdigo Penal -cualquiera sea el medio empleado para su comisin -, deben ser juzgados por los tribunales federales o por los provinciales, segn que las cosas y las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones, como lo manda la ltima parte del art. 67, inc. 11, de la Constitucin Nacional. 22) Que en razn de todo lo expuesto esta Corte considera que no ha mediado en el caso lesin a los Art. 18 y 32 de la Constitucin Nacional. Por ello odo el Seor Procurador General, se confirma el fallo apelado
en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario.
Eduardo A. Ortiz Basualdo Roberto E. Chute - Marco Aurelio Risola - Lus Carlos Cabral - Margarita Argas