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Captulo I
1. Una primera aproximacin
El trmino Derecho tiene una significacin tan rica que tratar de expresarla mediante un definiens lo bastante
breve como para que tenga sentido seguir hablando de definicin, puede verse como una simplificacin excesiva
que oculta ms problemas que los que ilumina. Juan Manuel Atienza.
2. Diversas acepciones y usos de la palabra derecho
El trmino derecho, presenta la caracterstica semntica de la ambigedad. En este caso, es una palabra con una
ambigedad muy particular, ya que adems de poseer diferentes significados, los mismos guardan una relacin
entre s. Cuatro acepciones fundamentales en nuestra disciplina.
2.1 Derecho como norma (sentido objetivo) Derecho = Norma
Conjunto o sistema de reglas que seala formas de comportamiento. El derecho objetivo est compuesto por
disposiciones que protegen la libertad individual: normas y principios que regulan la convivencia humana para
lograr la coexistencia pacfica entre los hombres.
2.2 Derecho como facultad (sentido subjetivo) Derecho = Facultad
Refiere al derecho como la facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del E. La facultad de una
persona para exigir de otra el cumplimiento de un determinado deber, y en caso de incumplimiento, reclamar
una sancin contra el responsable en virtud de una norma jurdica que regula el caso.
2.3 Derecho como saber cientfico Derecho = Ciencia jurdica
La palabra derecho para aludir a la ciencia del derecho, que tambin podemos denominar ciencia jurdica
disciplina que tiene por objeto el estudio o investigacin sobre el derecho vigente, en un momento y lugar
determinados.
2.4 Derecho como ideal de justicia Derecho = Justicia
Se emplea la palabra derecho en un sentido axiolgico, es decir, con referencia al valor jurdico supremo o
armonizador que es la justicia.
3. Diferentes perspectivas desde donde puede definirse el derecho
Existen diferentes perspectivas desde las cuales puede definirse el derecho.
3.1 Perspectiva estructural (Kelsen)
Cul es la estructura del derecho? Cules son sus componentes o elementos? Qu relacin guardan sus
elementos entre s? Normativismo Jurdico
3.2 Perspectiva funcional (Weber, Marx)
La funcin que cumple el derecho en la sociedad. Cul es la funcin del derecho en la sociedad en que
rigen? Cul es su funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura en la sociedad
en que rigen? Para qu sirve el derecho?
3.3 Perspectiva valorativa (Santo Toms de Aquino)
Quien se ubica en esta perspectiva se sita como un crtico frente al derecho en general y se propone definir lo
que entiende que es un derecho modelo Cmo debera ser el derecho? Cundo el derecho es justo?
4. El derecho como conjunto de normas de conducta
4.1 Qu son las normas?
Eduardo Garca Maynez La palabra norma suele usarse en dos sentidos, uno amplio: toda norma que rige la
conducta humana, uno estricto, que corresponde a lo que impone deberes y confiere derechos. Las normas de
conducta, son aquellas reglas que estn directamente destinadas a provocar ciertos comportamientos en los
individuos, que pueden optar entre violarlas u obedecerlas. Las normas jurdicas, son enunciados del lenguaje:
escritos, no escritos, provenientes de diferentes fuentes (legal, consuetudinaria, jurisprudencial, negocial)
generales o individuales, etc.

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4.2 La nocin de norma a partir del anlisis del lenguaje
Funcin informativa o descriptiva: transmitir informacin
Funcin emotiva o expresiva: expresar o generar emociones o sentimientos
Funcin interrogativa: formular preguntas
Funcin operativa o ejecutiva hacer algo en el mismo tiempo que haces algo
Funcin directiva: se utiliza con la intencin de influir o provocar un determinado comportamiento en los
dems. En el mbito legal se llaman prescripciones.
Las normas de conducta, son prescripciones que utilizan el lenguaje con una funcin directiva, para provocar un
determinado comportamiento en el destinatario.
4.3 Los elemento de las normas segn von Wright
El carcter: obligatorias, prohibitivas, permisivas o facultativas.
El contenido: es la accin o conducta afectada por dicho carcter
Las condiciones de aplicacin: son las circunstancias que deben darse para que sea posible realizar el
contenido de la norma. Si slo surgen del contenido de la norma, es categrica, si hay circunstancias adicionales,
es hipottica
La autoridad: es quien emite la norma
El sujeto normativo: son los destinatarios de la norma
La ocasin: es la localizacin en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma
La promulgacin: es la formulacin, la expresin, la manifestacin de la norma en algn lenguaje. Este es el
elemento que hace posible quela norma sea conocida
La sancin: consiste en la amenaza de un perjuicio en caso de incumplimiento. Slo en las normas jurdicas
est institucionalizada y es de carcter externo. Las normas jurdicas, son siempre hipotticas, ya que siempre
requieren de otras condiciones especiales
4.4 El derecho: es un conjunto de normas de conducta?
Para Hans Kelsen, el derecho es un conjunto de normas coactivas, es decir, que las normas jurdicas son aquellas
que prevn sancin en caso de incumplimiento, por lo tanto los elementos que componen al derecho son las
normas con sancin. El conjunto de estas se denomina sistema jurdico
5. Derecho y Estado
El Estado es una forma de sociedad: es el vnculo social ms fuerte y ms slido. La sociedad es un complejo de
relaciones, en el cual seres individuales (que por necesidad estn motivados a asociarse) forman una nueva y
superior unidad. Dentro de la misma, el vnculo jurdico es el vnculo social ms importante, ya que define las
relaciones de convivencia. (Del Vecchio).
5.1 Elementos del Estado
Los elementos que componen el Estado son tres: la poblacin, el territorio (carcter material) y el vnculo
jurdico (carcter formal). La poblacin es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado. El
territorio es la parte dentro de la que se ejerce el poder del Estado. Circunscribe negativamente, excluyendo de
su rea a todo poder poltico extranjero y positivamente, sometiendo a su jurisdiccin a los bienes que se
encuentran en el mismo territorio. El vnculo jurdico, es el elemento ms importante, ya que da forma y
carcter propio al Estado.
Todos los individuos de un Estado estn coligados por una serie de derechos y deberes recprocos determinados
por un poder supremo unitario, que es cabalmente el sujeto del orden jurdico (Giorgio del Vecchio)
Los deberes y derechos emanan del Estado, y es ste el que ejerce el poder supremo (soberana) Un Estado es
soberano cuando no tiene dependencia de otro poder (externamente) y cuando la poblacin est en una
situacin de subordinacin respecto del ordenamiento jurdico que el Estado genera y garantiza. sta, debe estar
legitimada por el consentimiento del pueblo (contrato social).
5.2 Qu es el Estado?
El Estado es una forma de organizacin poltica que dispone de un orden jurdico en el que se establecen sus
rganos y las competencias de stos para la produccin y aplicacin de normas, detentando el monopolio de la
fuerza pblica para respaldarlas en caso de que sean incumplidas. Derecho y Estado son conceptos conjugados:

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el derecho es un conjunto de normas emanadas del Estado, y ste se encarga de asegurar su eficacia y validez, al
mismo tiempo que se somete a las mismas.
6. Derecho y poder
6.1 Diferentes tipos de poder
Poder sobre la naturaleza: poder cientfico o tcnico para modificar, utilizar o explotar los recursos naturales.
Poder sobre los dems hombres: la capacidad de influir en el comportamiento de los dems
Poder econmico: posesin de ciertos bienes o recursos escasos
Poder ideolgico: ejercido a travs de las ideas
Poder poltico: posesin de los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica
6.2 El poder coactivo como monopolio del Estado
El uso legtimo de la coaccin slo pertenece al Estado. La misma se encuentra limitada por la regulacin
jurdica.
6.3 Relaciones entre poder y derecho
Atienza Si existe derecho es porque existe la posibilidad de su imposicin coactiva (por medio de la fuerza), a
los individuos que se desvan de las normas. El poder asegura la eficacia y la validez del orden jurdico, a la vez
que el derecho organiza el poder del Estado y mediante la Constitucin limita su ejercicio.
7. Derecho y fuerza
Bobbio: es preciso no confundir el poder con la fuerza, para no caer en el error de reducir al derecho a la fuerza.
El poder no est justificado en la fuerza, es slo un instrumento. El poder que concierne al derecho, no est solo
sostenido por la fuerza, sino tambin en el consenso general.
8. Derecho y consenso
Cuando hablamos de consenso, nos referimos a la aceptacin de las normas jurdicas por parte de sus
destinatarios de manera espontnea, entendiendo que es lo mejor para una convivencia ordenada y pacfica.
Esta nocin, est ntimamente relacionada con la eficacia del sistema jurdico.
9. Funciones del derecho (perspectiva funcional)
9.1 Cul es la funcin social del derecho?
Existen dos concepciones: la funcionalista y la conflictualista.
9.2 Concepcin funcionalista (Durkheim, Weber, Parsons, Luhmann)
La sociedad es un sistema compuesto por un conjunto de elementos que se encuentran en equilibrio gracias a
un mecanismo, el derecho, que permite que ese orden se consiga y mantenga.
9.3 El derecho como instancia formal de control social
El derecho no es el nico agente de control social (moral, religin, convencionalismos sociales, educacin), pero
es el nico que aparece como instancia formal de control social, en el caso de que un individuo genere algn
conflicto que afecte al orden social. El derecho no depende de la voluntad de los individuos.
9.4 Los fines y los medios
El fin del Derecho (en un sentido muy abstracto) es el de aumentar al mximo las conductas lcitas, deseables, y
disminuir las ilcitas, las indeseables. El Derecho, puede tericamente operar: previniendo, reprimiendo,
promocionando y premiando la conducta. (Atienza).
El derecho cumple una funcin positiva, ya que gracias a l se mantiene el orden social.
9.5 La concepcin conflictualista (Marx)
El derecho aparece como un elemento surgido del conflicto, para disimularlo o justificarlo contribuyendo as a
mantener la inestabilidad y la desigualdad que caracteriza a la sociedad. El Derecho es un conjunto de normas
coactivas que utiliza el Estado para asegurar la dominacin de una clase sobre otra (funcin de dominacin) al
tiempo que enmascaran el hecho de la explotacin capitalista (funcin ideolgica). (Atienza sobre el marxismo)

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Doble funcin: Funcin de dominacin: el derecho es el instrumento del que se vale el sistema capitalista para
asegurar el sometimiento de las clases sociales proletarias, a las detentoras de los medios de produccin.
Funcin ideolgica: efecta la funcin de dominacin de una manera disimulada, justificando la explotacin de
una clase social sobre otra mediante formas jurdicas que dan apariencia de relaciones realizadas entre partes
que gozan de libertad e igualdad (como el contrato o el salario). El derecho cumple una funcin negativa, ya que
es un instrumento que contribuye a mantener conflictos y desigualdades entre clases.
10. Derecho y valor (perspectiva valorativa)
Se caracteriza por la preocupacin acerca del derecho ideal, del derecho justo. Los valores jurdicos realizan y
fundamentan al derecho. Filosofa del Derecho, Axiologa Jurdica.
10.1 Qu son los valores?
Existen dos grandes concepciones acerca de los valores: la subjetivista y la objetivista. La subjetivista
(psicologista) tiende a observar a los valores como lo placentero, lo que nos agrada o apetecemos. La objetivista
define a los valores como cualidades que se predican de ciertos objetos o conductas con independencia de su
ser fsico o espiritual. Los valores son objetos ideales, independientes de su realizacin, es decir, un valor vale no
porque se haya realizado, sino a pesar de su no realizacin. Sin embargo, en los valores late la pretensin de ser
cumplidos.
10.2 Qu caractersticas tienen?
Los valores son cualidades. Los valores son bipolares (belleza-fealdad, justicia-injusticia). Los valores tienen
diferente jerarqua o altura (en primer lugar la salud, luego lo religioso, etc.). Los valores tienen distinta fuerza (a
mayor altura del valor en la escala, menor posibilidad de realizacin). Los valores jurdicos poseen la nota de
alteridad, es decir, la resultante del cruce de dos conductas. Al derecho no le interesa la conducta aislada del
sujeto, sino la conducta intersubjetiva.
11. Dos visiones polmicas: Iusnaturalismo y positivismo jurdico
Desde el pensamiento griego antiguo se presenta la coexistencia de dos clases de leyes impuestas a los
hombres: las promulgadas por el Estado (positivismo y las provenientes de los dioses (ley natural,
Iusnaturalismo). Podemos distinguir entre derecho natural y derecho positivo.
12. El concepto iusnaturalista del derecho
Carlos Nino La relacin entre derecho y justicia debe necesariamente reflejarse en dicho concepto. Realismo
Clsico Iusnaturalista. Iusnaturalismo Racionalista. La concepcin iusnaturalista se basa en las dos tesis
siguientes: a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia, universalmente
vlidos y asequibles a la razn humana. B) Una tesis acerca de la definicin de derecho, segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser clasificados de jurdicos, si contradicen aquellos principios morales de
justicia. El Realismo Clsico Iusnaturalista vincula al derecho natural con el orden eterno instaurado por Dios y
el Iusnaturalismo Racionalista (concepcin antropo-cntrica) ubica al derecho natural proveniente de la
naturaleza y racionalidad del hombre. Ambas afirman que: a) el derecho verdadero es el natural. B) el derecho
natural est por encima del positivo y est constituido por principios universales y eternos, validos en todo lugar
y tiempo. C) el derecho positivo para ser vlido, debe concordar con el derecho natural.
12.1 Realismo Clsico Iusnaturalista (Santo Toms de Aquino)
Distingue cuatro leyes: Ley eterna: tipo de orden ideal que preexiste en Dios. El hombre como ser racional debe
conocer la ley eterna para no apartarse de ella. Puede detectarla mediante el uso de la razn o de sus propias
tendencias y necesidades. Ley natural: parte de la ley eterna que puede ser conocida en forma intuitiva e innata
por los seres racionales. Ley divina positiva: como la razn del hombre puede estar demasiado perturbada para
conocer la ley natural, Dios le ha revelado algunos preceptos morales a travs de los Diez Mandamientos. Ley
humana: como la ley natural y la ley divina positiva no son suficientes para regular la convivencia social, los
hombres establecen sus propias disposiciones que es la ley positiva. Para que sea vlida debe corresponderse
con los principios de la ley natural: se debe obrar el bien y proseguir, y evitar el mal; conservacin de la vida,
legtima defensa, procreacin, educacin y crianza de los hijos, evitar la ignorancia y la ofensa a aquellos con
quien convive. Estos preceptos son: Son verdaderos y evidentes por s mismos Pertenecen al fin natural del
hombre y a su natural inclinacin correspondiente Son universales Son inmutables.
12.2 El Iusnaturalismo racionalista (individualista)

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Todos comparten la idea de que el verdadero derecho es el derecho natural (descubierto por el hombre en el
camino de la razn). Caracteriza a esta vertiente del pensamiento racionalista la total independencia de todo
dogma religioso o posicin teolgica.
Hugo Grocio: Coincide con Aristteles en que el hombre es sociable por naturaleza y est destinado a asociarse.
El derecho natural es lo que se demuestra racionalmente apto para hacer posible la vida social y subsistira
aunque Dios no existiese. Desarrolla la teora del contrato social como forma de organizacin poltica.
Thomas Hobbes: El hombre no es sociable por naturaleza, sino que es naturalmente egosta. Se establece un
estado de guerra permanente. Exista una libertad ilimitada, a la cual se renuncia al poder absoluto del Estado
que impide la guerra permanente.
Rousseau: En el estado de naturaleza los hombres eran libres e iguales. El influjo de las pasiones gener
desigualdad y dependencia recproca entre los hombres. La solucin es el contrato social, en el que los derechos
naturales se cambian a derechos civiles y vuelve la libertad y la igualdad.
Samuel von Pufendorf: El hombre es sociable, pero su sociabilidad se basa en el inters. El individuo viva en un
estado de naturaleza con el derecho natural. El mismo se basa en la razn.
Kant: Considera a la razn como el atributo esencial de la naturaleza humana. Obra de tal modo que la mxima
de tu accin pueda valer como ley universal del obrar. Sostiene que la ley moral del deber se encuentra en la
conciencia como la primera certeza.
13. Concepto positivista del derecho
El positivismo jurdico afirma que no existe ms derecho que el positivo, producto del legislador, que se
encuentra reunido y sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada sociedad. Renuncia a
considerar la coexistencia de un derecho natural. El positivismo jurdico considera al derecho con prescindencia
de su posible justicia o injusticia.
13.1 El denominado positivismo ideolgico
Las normas positivas tienen fuerza obligatoria, y por tanto, deben ser obedecidas sin ninguna consideracin
sobre la justicia o injustica de su contenido. Nino: El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo es justo.
El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una
determinada sociedad sirve, con sus misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para
la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y la justicia legal.
13.2 El denominado positivismo metodolgico o conceptual
Esta postura sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse segn propiedades valorativa, sino
tomado en cuenta solo propiedades descriptivas. Se justifica, entonces, que un juez este moralmente obligado a
desconocer ciertas normas jurdicas.
En consecuencia, este tipo de positivismo metodolgico, mejor llamado conceptual en cuanto refiere al
concepto de derecho, se diferencia del determinado positivismo ideolgico en tanto no se opone a la existencia
de principios morales y de justicia, universalmente validos y racionalmente justificables.
13.3 Hans Kelsen
Naci en Praga en 1881. Es un iuspositivista. Su obra principal es la Teora pura del Derecho. Para obtener una
teora jurdica pura, debe depurarse la ciencia jurdica. Primera Purificacin: positivista o antiiusnaturalista.
Depurar de toda ideologa como la moral, la justicia y la poltica. El derecho es el positivo y debe abstenerse de
principios morales y de justicia, ya que los mismos son incognoscibles. Segunda Purificacin: anti sociolgica o
anti naturalista. La ciencia jurdica estudia la conducta de los hombres, pero no el real comportamiento de estos.
Depurar de todo elemento sociolgico. Por ejemplo: no importa qu motivo condujo a un legislador a producir
determinada ley. Practicadas las dos purificaciones referidas, el residuo, es lo que constituye la idea de la ciencia
jurdica segn Kelsen: conjunto de normas coactivas. El derecho posee carcter normativo, a una determinada
conducta imputa una consecuencia jurdica mediante el nexo verbal debe ser.
Captulo II
1. Ciencia del derecho y saberes jurdicos
Modelos de ciencia dominantes en las diferentes pocas histricas

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Los inicios de la ciencia jurdica europea se remontan a la Jurisprudencia desarrollada en Roma, en donde la
convivencia estaba regida por la costumbre jurdica. Posteriormente surge la ley, votada por el pueblo reunido:
la Ley de las XII Tablas (mediados del s. V a. C.). A partir de aqu fue necesaria la realizacin de interpretaciones
y de sistematizaciones para desarrollar su aplicacin prctica. sta funcin corresponda a los juristas que tenan
la tarea de dar respuestas o soluciones a los casos planteados por los particulares, mediante la interpretacin de
las reglas jurdicas. Durante los siglos IV y V, la concepcin del derecho pasa de ser jurisprudencial, a ser una
concepcin legislativa, es decir, de ser el jurista quien suministra el material jurdico que da solucin a los
conflictos, ahora el jurista dispone de una serie de textos escritos previos que aportan las soluciones. A
mediados del s. VI en Roma, se desarrolla la Recopilacin de Justiniano, la cual contiene diferentes obras de
magistrados, juristas, etc. Tambin se denomin Corpus Iuris el cual estaba compuesto por: el Cdigo
(recopilacin de leyes vigentes) el Digesto o Pandectas (recoga obras de la jurisprudencia) las instituciones
(obra didctica escrita para facilitar el aprendizaje del derecho) las Novelas (recopilacin de leyes emanadas
despus del cdigo). Posteriormente surge la Escuela de Bolonia o de los Glosadores (s. XI hasta s. XIII) los
cuales crearon un mtodo para el anlisis de los textos jurdicos, mediante la manifestacin de sus conclusiones
con notas marginales (glosas) en el Corpus Iuris (precisamente en el Digesto). Se apegaron a la autoridad del
derecho romano. Luego en el siglo XIV surge la Escuela de los prcticos o comentadores o pos glosadores, que
consideraban al Derecho Romano como la ratio scripta, pero planteando la necesidad de reelaborarlo para
construir una ciencia racional, cuyas conclusiones resultaran vlidas, no solamente para el derecho romano, sino
para cualquier otro sistema jurdico. En los siglos XVII y XVIII, la ciencia jurdica europea aparece dominada por el
Iusnaturalismo racionalista, caracterizado por el principio de autoridad (rey), al que se reemplaza por leyes
naturales, inmutables y necesarias que regulen la conducta humana, que descubre la razn propia de la
naturaleza del hombre. A partir del siglo XIX, surge el modelo naturalista, el cual intent equiparar el mtodo de
las ciencias jurdicas y sociales, al utilizado por las ciencias naturales (observacin e induccin). Otras vertientes
que se desarrollan en Europa a comienzos siglo XIX de los que surge la moderna ciencia del derecho son:
Francia, la Escuela de la Exgesis. El derecho es un conjunto de reglas escritas emanadas del Estado como
creacin exclusiva del legislador. No hay obstculo para admitir la existencia de un derecho natural, y al mismo
tiempo de manifestar la concordancia entre los principios de ste y del derecho positivo.
Alemania, con la Escuela Histrica. El derecho es una creacin producto del espritu del pueblo. La ley, no slo
no es la nica fuente del derecho, sino que tampoco es la ms importante. La primera y ms genuina es la
costumbre jurdica, la segunda es la ley y la tercera la manifestacin de los juristas (derecho cientfico). Niegan al
derecho natural, y reafirman la autoridad del positivismo jurdico. Se ocupa del derecho que es.
Inglaterra, con la Jurisprudencia Analtica. Se reduce el derecho a la ley escrita: un conjunto de mandatos del
soberano dirigidos al sbdito que cuentan con el respaldo de la coaccin. El estudio del derecho, en esta
vertiente analtica, tiene por objeto el derecho positivo y adems, intenta una generalizacin acerca de los
principios o conceptos comunes a distintos sistemas jurdicos, facilitando el posterior desarrollo de una ciencia
formal del derecho.
Estas se desenvuelven de una forma autnoma, pero coincidiendo con que el derecho, es el derecho positivo.
La Escuela Histrica alemana desemboca en el formalismo conceptual, que da pie al surgimiento de la
Escuela Jurisprudencial de Conceptos (Ihering y Windscheid) que considera que derecho se reduce a los textos
de la ley, a sus palabras que expresan conceptos. Las normas (dogmas) deben recepcionarse acrticamente. El
objeto de la ciencia jurdica se cie al derecho positivo, tratando de reproducir mediante un sistema de
conceptos, el pensamiento jurdico del creador de la norma.
En reaccin contra la Escuela Jurisprudencial de Conceptos, surge la Escuela de Jurisprudencia de Intereses
(Ihering). El derecho no es un producto humano surgido espontneamente, sino que consiste en un orden
coactivo compuesto por un sistema de reglas con las que se pretende alcanzar ciertos fines sociales,
econmicos, polticos, etc. Se basa en dos elementos: el fin y la coaccin. La tarea de los jueces consiste en la
satisfaccin y el equilibrio de intereses, evidenciando una preocupacin por la correcta aplicacin del derecho.
A finales del S. XIX y principios del XX surge en Francia la Escuela de Libre Investigacin Cientfica (Francois
Geny) que implica una reaccin con la Exgesis. Contempla que el derecho no se agota en la ley, debido a que el
ordenamiento jurdico del Estado no es completo, por lo que el juez debe recurrir a una libre investigacin
cientfica preexistente (datos) a las normas jurdicas. Si un caso es contemplado por la ley, se recurre a la misma
(fuente formal), de lo contrario se recurre a las dems fuentes formales que son la costumbre, la autoridad y la
tradicin. Si se agotan estas fuentes y an resultasen insuficientes, se debe acceder a las fuentes no formales,
que son los datos (reales o naturales, histricos, racionales e ideales) a los que se accede por medio de la libre

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investigacin. Es libre porque est exenta de toda autoridad, y cientfica, porque obtiene datos de diferentes
ramas del conocimiento.
A los comienzos del S. XX surge en Alemania y Francia, la Escuela del Derecho Libre (Kantorowicz), la cual
manifiesta que no se debe recurrir nicamente al derecho positivo, sino que existe el derecho libre (la
costumbre) que nace espontneamente de la vida social de las personas. El pueblo vive su derecho al margen
del derecho estatal y este factor social debe ser descubierto y analizado por la ciencia.
A comienzos del S. XX, surge en Estados Unidos a travs de las ideas del juez Oliver Wendell Holmes, una
vertiente de la filosofa pragmtica, que posteriormente recibira el nombre de Realismo Jurdico
Norteamericano. Esta escuela, direccionaba el accionar del jurista a indagar sobre lo que realmente hacen los
jueces y los ciudadanos en la realidad, y no a analizar lgicamente algunas predicciones. Desde este panorama,
el derecho es una ciencia social eminentemente prctica.
Posteriormente, Hans Kelsen en su obra Teora Pura del Derecho, dispone un formalismo jurdico, en que
apoyando la concepcin positivista del derecho, propone una purificacin del mismo, eliminando todo material
espurio (sociologa, poltica, justicia, ideologas, etc). Permanece como nico objeto de estudio aquello que debe
ser (contenido de las normas) dejando a un lado la indagacin sobre la realidad social, o otros factores
valorativos.
Otro autor positivista es H. L. A. Hart, para quien tambin el derecho es un conjunto de normas, pero de
diferentes tipos. Existen reglas primarias (prescriben al sujeto la realizacin de actos u omisiones) y secundarias
(confieren potestades pblicas y privadas).
En la segunda parte del S. XX, del pensamiento de Viehweg y Perelman surge la Teora de Argumentacin
Jurdica, que se ver mayormente desarrollada por otros autores como Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio y
Atienza. Su objeto de estudio es la argumentacin jurdica que se produce en diversos mbitos, sobretodo en el
judicial. Se analiza el razonamiento jurdico desarrollado por los jueces y los mecanismos que conducen a las
decisiones que adoptan a la hora de aplicar el derecho y dar solucin.
A partir de la posguerra, surge una nueva expresin denominada Neoconstitucionalismo con pensadores
como Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Zagrebelsky. Proponen el pase de un Estado legalista al Estado
Constitucional, es decir, someter las reglas legales a los principios y valores insertos en la constitucin.
En las ltimas dcadas del S. pasado, surge la Teora Crtica del Derecho. Se preocupan en analizar los
elementos polticos e ideolgicos insertos en la prctica jurdica, cuestionando la neutralidad judicial decisoria.
Se observa al derecho como un instrumento con el que pueden perseguirse objetivos de cambio y liberacin.
En la actualidad, el estudio del derecho se ha independizado de una concepcin puramente normativista, y se
ha convertido en un fenmeno complejo, que no debe limitarse a la legalidad, sino puede integrarse a otras
perspectivas. No basta analizar desde la ciencia los aspectos formales o estructurales del derecho, sino tambin
su realizacin comunitaria y la funcin social de sus normas e instituciones. A partir de ahora el derecho podr
analizarse de la Teora General del Derecho, la Dogmtica jurdica o del Derecho Comparado, pero tambin de
la Sociologa Jurcia, la Historial del Derecho, la Antropologa Jurdica, la Psicologa Jurdica, la Informtica
Jurdica, la Teora Econmica del Derecho y la Lgica Jurdica.
1.1 Dogmtica Jurdica
La ciencia del derecho (dogmtica jurdica) aparece en Europa a comienzos del S. XIX en la Escuela Histrica, la
Escuela de la Exgesis y la Jurisprudencia Analtica. Todas estar vertientes coinciden su concepcin positivista del
derecho, es decir, el derecho es el positivo, el derecho vigente. Cuando el estudio del derecho se dedica a las
normas ya establecidas y vigentes, ordenndolas segn principios, haciendo clasificaciones, sistematizndolas en
miras a su aplicacin, entonces hablamos de Dogmtica Jurdica. En la antigedad se denomin Jurisprudencia.
Segn Atienza, la Dogmtica Jurdica tiene una finalidad prctica, ya que su sistematizacin y ordenacin se hace
en vistas al problema de su aplicacin (facilitar la tarea del juez). Es una ciencia que emplea conocimiento
cientfico (que obtiene de otros saberes jurdicos) para exponer, desarrollar y sistematizar el derecho positivo. La
Dogmtica Jurdica, estudia las normas que se encuentran vigentes y conforman un determinado sistema
jurdico estatal; los juristas de ocupan de analizar lo dado (no elaboran material de conocimiento) para
ordenarlo, interpretarlo y exponerlo de la mejor manera posible para facilitar su aplicacin. Es propio de cada
sistema jurdico estatal. Los autores, doctrinarios, juristas que se dedican a esta expresin, son llamados
civilistas, penalistas, etc.
1.2 Teora General del Derecho
Existen dos expresiones. Por un lado la de Merkel, que considera que la T. G. D. agrupa principios comunes a
las diversas ramas de un mismo ordenamiento jurdico, y su objetivo es elaborar una teora general comn a
todas ellas, como un producto lgico de sus partes. Por otra parte Austin y la jurisprudencia analtica, dirn que
la T. G. D. tiene como funcin elaborar principios, conceptos y distinciones comunes a diversos sistemas
jurdicos, por lo que no trabaja con uno slo, sino con distintos. La T. G. D. construye su objeto de estudio con

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aquellos conceptos y principios comunes a todo sistema u orden jurdico (deber, norma, sancin, etc),
sistematizndolos y conformando una teora formal del derecho, aunque llegue a formulaciones abstractas (a
partir de datos concretos que aporta la experiencia jurdica). Su objetivo, es prestar utilidad a las dems ciencias
del derecho, en especial a la dogmtica jurdica.
1.3 Sociologa del Derecho
La Sociologa Jurdica, es una disciplina relativamente nueva. sta, estudia el derecho en accin, es decir, el
conjunto de normas jurdicas eficaces que los destinatarios cumplen y los jueces hacen cumplir. Tambin estudia
el proceso de formacin del derecho (trata de establecer sus orgenes y el por qu de su desarrollo). Entonces
podemos decir que se ocupa de los comportamientos humanos en relacin con las leyes que los regulan, y por
otro, de las causas que dan origen al derecho y sus transformaciones. Al mismo tiempo, indaga sobre la funcin
social y los efectos que el derecho y sus instituciones producen en la sociedad: no se preocupa solamente de las
normas, sino tambin de los valores, las ideologas, etc. Esta rama del derecho reviste gran importancia y
utilidad, ya que le permite al legislador saber cmo se comportan los hombres, para poder crear una ley que
logre tener eficacia, y le sirve al jurista, para poder plantear las modificaciones que crea necesarios de la ley
vigente para mejorar su eficacia.
1.4 Lgica Jurdica
Segn Atienza, la expresin lgica sirve para indicar tanto el conjunto de las reglas del pensamiento y de la
forma de actuar como el estudio de stas. Existen diferentes tipos de lgica: lgica-arte, lgica-ciencia, lgica
formal o deductiva. Dentro de sta ltima, se encuentra la lgica dentica o lgica de las normas (no slo
jurdica, sino tambin morales, de conducta, etc.). Su objeto de estudio, es el anlisis lgico de las normas, como
tambin de los sistemas normativos, permitiendo esclarecer conceptos fundamentales del derecho como los
propios de norma y sistema, propiedades de los sistemas, contradicciones normativas, etc. Tambin, se
encuentra la lgica de los juristas, que no slo utiliza elementos lgico-deductivos, sino tambin, los propios de
la retrica y de la teora de argumentacin en orden a la decisin jurdica en aquellos casos que se consideran
difciles o no rutinarios.
1.5 Informtica Jurdica
Nace en USA a partir de 1949, en miras a permitir la revisin de sentencias, propsito ligado al Common Law.
La misma consiste en el tratamiento electrnico de datos utilizando el ordenador, para almacenar los mismos y
recuperarlos automticamente. Los mismos pueden ser documentacin jurdica (legislativa, jurisdiccional o
doctrinal). La informtica jurdica, tambin presta apoyo a quienes mediante el uso de la estadstica y el anlisis
matemtico, se proponen extraer conclusiones con fines jurdicos (Anlisis Econmico del Derecho). Hay algunos
que depositan grandes en esta rama del derecho, ya que se piensa que podra utilizarse para resolver conflictos
jurdicos automticamente, sustituyendo al juez.
1.6 Historia del Derecho
Es la parte de la Historia General, que estudia el progreso, el desenvolvimiento o evolucin del Derecho, que
no debe estar necesariamente circunscripta espacial o temporalmente. Se divide en historia externa e interna.
La primera (historia de la legislacin) hace referencia a las fuentes formales del derecho y a las circunstancias
poltico-sociales que las determinaron. La segunda, trata de la vida y la transformacin de las instituciones
jurdicas. La historia externa, determina a la interna. Segn Miguel Reale, la Historia del Derecho se puede
desarrollar en tres planos relacionados: es de los medios que explican la aparicin de las soluciones normativas;
el problema de las formas tcnicas con la que se revisan tales soluciones normativas mediante la constitucin de
modelos institucionales; y el de las ideas jurdicas que actan como fines en las modificaciones realizadas.
1.7 El Derecho Comparado
Utiliza el mtodo comparativo. Ha tenido gran relevancia a lo largo de la historia. El derecho comparado
consiste en el estudio comparativo tanto de diferentes instituciones de un mismo sistema jurdico, como de
diferentes ordenamientos jurdicos de distintos lugares, a los fines de determinar sus elementos comunes y
distintos, de entender su evolucin, como para tambin para elaborar criterios para su reforma y
perfeccionamiento. Actualmente el Derecho Comparado detenta un lugar fundamental, ya que a travs del
estudio comparativo de instituciones y sistemas de diferentes pases y pocas, contribuye a la progresiva
unificacin del derecho en el mundo. No se reduce nicamente a la comparacin de instituciones o sistemas
jurdicos de diferentes pocas y naciones, sino que toma en consideracin, las estructuras sociales y polticas de
cada uno de ellos, y tambin las razones ideolgicos que pueden dar diferente significado a las palabras de los
textos legales.
1.8 La antropologa jurdica.
Tambin llamada Etnologa Jurdica, estudia la experiencia jurdica de los pueblos primitivos (derechos
primitivos o pueblos de tecnologa sencilla). La importancia de esta disciplina radica en la bsqueda de
fundamentos antropolgicos que indican el papel relevante que el derecho juega en la evolucin y progreso de

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las sociedades. Actualmente se aplica en el estudio de sociedades primitivas que existen todava, para
determinar la interrelacin que establecen con las normas de sistemas estatales pluralistas, con hasta quienes
llegan a compartir territorio.
1.9 La Psicologa Jurdica
Es una disciplina reciente, que no se ha desarrollado completamente. Se dedica al estudio del
comportamiento humano y como saber, al servicio del derecho por medio de la psicologa experimental. Es
aplicada a problemas puntuales y trata de facilitar y mejorar el funcionamiento del derecho. La psicologa
jurdica reviste mayor importancia y utilidad al Derecho Penal, precisamente con la psicologa criminal (estudios
de personalidad del delincuente, dictado de sanciones para determinados delitos, etc.)
1.10 La Teora Econmica del Derecho
Surge en la Universidad de Chicago en el S. pasado. Pretende imponer al conocimiento del derecho el mtodo
analtico y tcnicas propias de las ciencias econmicas, habindose llegado a formular una teora del derecho
con aspiraciones de extenderse a la totalidad de la problemtica jurdica. La crtica considera que los criterios
econmicos no pueden incidir en valores que no admiten mensuras de esa ndole, como la vida, la libertad, la
posesin de trabajo. Son exigencias ticas para el ideario tico-jurdico de un derecho basado en la persona
humana.
2. Filosofa del Derecho
Tiene por objeto la indagacin sobre los interrogantes filosficos del derecho que han variado a lo largo de la
historia y reciben diferentes respuestas segn la perspectiva. Como ocurre con la Filosofa General, existen
diversas concepciones que reducen o amplan el campo de estudio de la Filosofa del Derecho. Sin embargo,
existe un cierto consenso que determina que los principales interrogantes acerca de la problemtica jurdica
refieren a la cuestin del ser o del concepto del derecho, al problema del conocimiento y al problema de los
valores.
2.1 El problema del ser o del concepto del derecho (Ontologa Jurdica, Teora del Derecho)
La primera preocupacin del filsofo jurdico es generar un concepto del derecho de carcter totalizador.
Constituye una indagacin de lo que es el derecho en sentido universal, comprendiendo todos los sistemas
jurdicos posibles, delimitando as el concepto del derecho.
2.2 El problema del conocimiento del derecho (Epistemologa Jurdica o Teora de la Ciencia J.)
Trata los tipos de conocimiento cientficos que se pueden desarrollar sobre el derecho, as como los mtodos
aplicables para el logro de ese conocimiento. (Anlisis crtico de las posibilidades del derecho, se cuestiona si es
un conocimiento cientfico).
2.3 El problema de los valores del derecho (Axiologa o Teora de la Justicia)
La Axiologa es la disciplina que estudia, con sentido de totalidad sistemtica, la teora de los valores. Cmo
debe ser el derecho? Los problemas ticos que el derecho plantea y la insercin de la dimensin moral en un
orden jurdico determinado. Toma una postura crtica con respecto al derecho positivo.
Captulo III
1. La persona humana. Su dignidad
La persona integra la sociedad y participa de su estructura jurdica. Art. 30 Cdigo civil Todo ente susceptible
de adquirir derechos o contraer obligaciones. A partir de esta definicin, podemos observar que el hombre no
es solamente un ente, un elemento. Por ello, lo caracterizaremos desde un punto de vista filosfico. Boecio
(Siglo V) La persona humana es una sustancia individual de naturaleza racional. Es un ser que presenta
elementos comunes con otros seres (fsico) al mismo tiempo que una dimensin le es privativa (la
racionalidad). Tambin, desde el cristianismo y a lo largo de la historia, se ha puesto nfasis en la dimensin
tica de la persona. El ser humano es un fin en s mismo, tiene un fin que cumplir por su propia determinacin y
de ello deriva su dignidad, entiendo por digno lo que vale por s mismo.
1.1 Libertad y Responsabilidad
La dignidad de la persona supone su libertad para optar por un proyecto de vida en un amplio marco, que el
derecho debe garantizar. La persona se realiza en la sociedad, bajo sistemas jurdicos, donde su accionar se ve
limitado por estos, donde nace la libertad jurdica, es decir, ese tipo de libertad que est limitado por tales
normas. Las personas, tienen una doble posibilidad ante la norma: adecuar su obrar a la regulacin normativa
para cumplirla, o no realizar la conducta debida y por lo tanto incumplirla. De este segundo caso emerge la
responsabilidad, que implica que la persona debe hacerse cargo de las consecuencias negativas de que ha
provocado con su acto en los derechos de otro.
2. La accin humana
El objeto de toda regulacin jurdica es la conducta humana. El derecho se refiere slo a conductas. La accin
humana es un tramo de la conducta: la primera es un simple acto y la segunda es una sucesin de estos. En

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nuestra disciplina, cuando hablamos de acto, accin humana, conducta o compartimiento, lo hacemos de forma
indiferenciada.
2.1 Aspectos
La accin humana puede verse desde dos aspectos: interno y externo. Ambos conforman una unidad
indivisible. El aspecto interno es la afirmacin de voluntad que se propone un fin, y elije los medios para llevarlo
a cabo. El aspecto externo, es la manifestacin objetiva de la conducta. La modificacin de la realidad, en cuanto
productora del resultado esperado. No hay conducta que no rena ambos aspectos.
3. Normas de conducta
El objeto de la regulacin jurdica es la conducta humana. No est reglada nicamente por el derecho, sino que
existen otros sistemas normativos. La norma de conducta, es toda regla destinada directamente a regular el
comportamiento humano.
normas religiosas
normas morales
normas jurdicas
normas del trato social o convencionalismos sociales
La actividad humana tambin est regida por otras normas, llamadas reglas tcnicas, que son necesarias poner
en prctica para conseguir del mejor modo un determinado fin, como por ejemplo la construccin de un edificio.
Las normas de conducta se caracterizan por tener como finalidad, provocar determinados comportamientos
en los destinarios, a partir de establecer una conducta como debida. Toda norma indica un debe ser.
3.1 Comparacin con las leyes fsicas
Las leyes fsicas o naturales son juicios enunciativos cuyo fin es describir las relaciones constantes que se dan
entre los fenmenos de la naturaleza. La ley fsica describe lo que es en la naturaleza (debe ser comprobada
empricamente) y las normas de conducta lo que debe ser en la conducta del hombre. Si una ley fsica no se
cumple se torna invlida, mientras que una norma de conducta si no es acatada, no perder su validez (validez o
invalidez normativa), ya que la libertad del hombre le permite violarla u obedecerla.
3.2 Comparacin con las reglas tcnicas
Las reglas tcnicas solamente muestran la mejor forma de alcanzar determinado fin pero no son obligatorias.
Slo a veces la aplicacin de una regla tcnica es obligatoria, pero en estos casos el carcter obligatorio no
deriva de la regla misma, sino de una norma jurdica. Por ejemplo el ingeniero civil que es contratado para hacer
un puente: seguir las reglas tcnicas, pero el carcter obligatorio se lo da la norma jurdica.
3.3 Juicios de realidad y juicios de valor
El juicio es el acto mental por el que atribuimos, con carcter de necesidad, cierta cualidad a un ser. Establece
un nexo entre el sujeto y el predicado, que puede ser indicativo o imperativo.
El indicativo establece las relaciones necesarias entre diferentes hechos. Dado A es B. Ley de Gravedad.
El imperativo, es por ejemplo una norma jurdica o moral que enuncia una conducta como debida a partir de
haber reconocido un valor como razn determinante de ese comportamiento. Dado A debe ser B.
En el primer caso, nos referimos a los llamados juicios de realidad, y en el segundo a los juicios de valor. En
toda norma de conducta, existe un juicio de valor sobre el comportamiento que prescribe como debido, una
toma de posicin axiolgica. Hans Kelsen hace referencia al plano lgico refirindose a la imputacin propia de
la norma jurdica, y la causalidad propia de la naturaleza.
4. Derecho y moral
Derecho y moral son dos sistemas normativos de la conducta humana. El autos espaol Eusebio Fernndez, en
una interesante sntesis, enuncia al menos tres tesis respecto de la vinculacin entre derecho y moral, segn se
los identifique, se los separe, o se los relacione.
La primera posicin, sostiene que el derecho y la moral se confunden al tiempo que se le da una total
subordinacin del primero con respecto a la segunda, de modo tal que no existen normas jurdicas contrarias a
la moral. El derecho es una parte de la moral
La segunda posicin, es contraria a la primera, la cual sostiene una separacin total entre derecho y moral, ya
que una norma jurdica no debe ser necesariamente moral (positivismo Kelsen), adems, ambos criterios
normativos no son contradictorios, sino slo independientes.
La tercera tesis (aparentemente ms acertada) sostiene lo siguiente: El contenido del derecho tiene una clara
dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda moral social pretende contar con el
refuerzo coactivo del derecho para as lograr eficacia social. Debe haber una clara distincin entre Moral y el
Derecho, pero estos trminos no deben desprenderse totalmente el uno del otro, sino que deben
complementarse.
4.1 Caracteres distintivos
Moral y derecho pueden distinguirse:

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En razn del objeto: una conducta es moralmente vlida si concuerda, no slo en lo exterior, sino tambin y
fundamentalmente en lo interior con la norma moral. En cambio en el derecho, la exterioridad de la accin
humana, es lo que determina si la conducta del individuo es o no conforme al derecho.
En razn del fin: La moral tiene como objetivo el perfeccionamiento del hombre, mientras que el derecho
tiene por fin exclusivo el bienestar general o social. La moral hoy en da tiene una doble dimensin: la tica
privada o personal, y la tica pblica, social o positiva.
En razn de la autonoma o heteronoma: La norma moral es autnoma, porque la voluntad del sujeto
obligado es determinante en cuanto slo personalmente puede decidir su adhesin a la norma moral. La norma
jurdica es heternoma, porque el precepto emana de una voluntad diferente de la del sujeto obligado, cuya
opinin o consentimiento carece de relevancia.
En razn de la unilateralidad o bilateralidad: Las normas morales son unilaterales porque frente al sujeto
obligado por la norma no hay otro autorizado a exigirle el cumplimiento. Son normas imperativas porque solo
imponen obligaciones. Las normas jurdicas son bilaterales porque frente al obligado jurdicamente siempre hay
otro sujeto facultado para exigirle el cumplimiento del deber jurdico. Son norma imperativo-atributivas, porque
impone obligaciones y concede facultades
En razn de la incoercibilidad o coercibilidad: Este criterio es el ms importante. La norma moral es
incoercible, es decir, su imposicin coactiva no es posible. La norma jurdica es coercible, existe como amenaza
la posibilidad de ejercer coaccin ante su incumplimiento. La coaccin es la accin que se ejerce, la
coercibilidad es la amenaza, es decir, coaccin en potencia.
En razn de la sancin: En la moral existen sanciones por el incumplimiento, pero tienen un carcter interno o
subjetivo, no es posible recurrir a la fuerza fsica y no est institucionalizada. El derecho la sancin tiene un
carcter externo, est institucionalizada y preestablecida claramente las normas del sistema.
5. Convencionalismos sociales
Son las reglas de trato social, reglas de cortesa, normas de urbanidad o usos sociales que constituyen grupos
de normas de conducta que regulan los comportamientos humanos y consisten en pautas de trato que tienen a
hacer la convivencia ms agradable.
6. Doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir ambos sistemas normativos
6.1 La tesis de del Vecchio
La conducta humana slo est regulada por dos rdenes normativos: la moral, y el derecho. Los
convencionalismos sociales no constituyen una categora especial de normas diferentes de las morales o las
jurdicas, sino que pertenecen a la moral, en cuanto no faculten a nadie a exigir su cumplimiento, o al derecho,
cuando obliguen y tambin faculten
6.2 La tesis de Radbruch
No es posible hacer una distincin conceptual entre las normas jurdicas y los usos sociales. Las formas de trato
social son la base histrica de la que surgen tanto el derecho como la moral. Los convencionalismos sociales se
constituyen como una etapa embrionaria del derecho, o como una degeneracin de sus preceptos.
7. Doctrinas que distinguen ambos sistemas normativos
7.1 La tesis de Stammler
Distingue las normas del derecho de las del trato social atendiendo al diferente grado de pretensin de validez
que tienen unas y otras. Las normas jurdicas tiene una pretensin de validez independiente de la voluntad del
sujeto obligado, es incondicional y absoluta. Las normas de trato social se formulan como una invitacin del
grupo social hacia el individuo a comportarse de una determinada manera. Garca Maynez critica esta postura:
Los convencionalismos son exigencias de tipo normativo, pretenden obediencia incondicional. Si los usos
sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carcter obligatorio, y si es as, ilgico resulta desconocer su
absoluta pretensin de validez. La sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados.
7.2 La tesis de Ihering
El criterio por el cual se distingue las normas del derecho de los convencionalismos sociales radica en la
materia propia de unas y otras. En la historia el derecho pudo haber aparecido como convencionalismo social,
por lo tanto este criterio no es absoluto. Francisco Javier Ansuatgui crtica: No hay materias que por definicin
sern exclusivas de uno u otro conjunto de normas. Lo que en un momento histrico ha podido ser objeto de
regulacin por parte de reglas de trato social, en otro lo es por parte normas jurdicas. El progreso y la
complejidad de las sociedades humanas determinan en muchas ocasiones la conversin de antiguas reglas de
trato social en normas jurdicas.
7.3 La tesis de Somi
Los preceptos de uno y otro sistema normativo se distinguen en funcin de su origen. Las normas jurdicas
tienen su origen en el Estado, mientras que los usos sociales son creacin de la sociedad. sta tesis al reconocer
como nica fuente de derecho a la ley, le quita todo valor a la costumbre jurdica, la cual sera un uso social.

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7.4 La tesis de Recasens Siches
El autor espaol propone distinguir los convencionalismos sociales, no slo del derecho, sino tambin de la
moral. Los usos sociales y las normas morales coinciden en la incoerciabilidad y en que sus sanciones no tienen
al cumplimiento de la norma. Difieren en que los primeros exigen una conducta fundamentalmente externa y los
segundos una esencialmente interna, y en la heteronoma y autonoma de ellos. Los usos y el derecho, tienen en
comn el carcter social, su exterioridad y su heteronoma.
7.5 La tesis de Garca Maynez
La distincin radica en la bilateralidad propia de las normas jurdicas que tienen una estructura impero-
atributiva, y la uniteralidad de las reglas de trato social que obligan pero no facultad.
8 Comparacin entre las normas morales y jurdicas
8.1 Uniteralidad-Bilateralidad
Las normas jurdicas son bilaterales en tanto imponen un deber y correlativamente facultan a otro sujeto de
exigir el cumplimiento de esa obligacin. Las normas morales son unilaterales por cuanto solamente imponen
deberes sin otorgar facultades. Las normas de trato social son unilaterales porque no facultan para exigir su
cumplimiento.
8.2 Autonoma- heteronoma
Las normas jurdicas son heternomas porque su origen est en la voluntad de un sujeto diferente del
obligado, con independencia de la conformidad de ste. Las normas morales son autnomas porque la voluntad
de l obligado es determinante para su adhesin y acatamiento. Las normas de trato social son heternomas
puesto que son exigencias que tienen su origen en el grupo social.
8.3 Interioridad-exterioridad
Las normas jurdicas exigen que el sujeto obligado ajuste su conducta a lo prescrito en su manifestacin
exterior. Las normas morales exigen que la conducta del sujeto, fundamentalmente en lo interior, est de
acuerdo con ella. Las normas de trato social, slo exigen un cumplimiento externo del contenido de las mismas.
8.4 Coercibilidad-Incoercibilidad
Las normas jurdicas son coercibles. Las normas morales y convencionalismos sociables, son incoercibles.
8.5 Tipos de sanciones
Las normas jurdicas, las de trato social y las morales, tienen sanciones.
Captulo IV
1. Normas Jurdicas
Las normas jurdicas son enunciados del lenguaje que pertenecen a la funcin directa. Precisamente las
normas jurdicas son prescripciones.
1.1 Norma jurdica y proposicin normativa
Kelsen realiza una distincin entre proposicin normativa y norma jurdica. Una proposicin normativa es un
enunciado descriptivo que refiere a una o varias normas jurdicas. El conjunto de proposiciones normativas
constituye a la ciencia jurdica, la que describe al derecho (conjunto de normas jurdicas), precisamente a travs
de proposiciones normativas. Las normas jurdicas son expresiones del lenguaje (prescriptivo). Las proposiciones
normativas son un metalenguaje. Las primeras no pueden calificarse de verdaderas o falsas, sino como justas,
injustas, eficaces-ineficaces. Las segundas s pueden ser falsas o verdaderas.
Art. 79 Cdigo Penal Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro.
Proposicin: En el derecho penal argentino, el homicidio simple es reprimido con pena de reclusin o prisin de
ocho a veinticinco aos.
2. Estructura lgico formal de la norma.
2.1 Hiptesis y disposicin. Debe ser e imputacin
La norma jurdica desde el plano lgico, es un juicio hipottico que podemos representar en el siguiente
esquema: Si es A debe ser B. Dado A debe ser B.
Sus elementos estructurales son: la primera parte, es la hiptesis o supuesto de hecho que puede ser lcito o
ilcito. La segunda, es la consecuencia jurdica o disposicin, que puede ser positiva o negativa.
Kelsen, indica que la estructura de la norma jurdica es un juicio hipottico, que est expresada por un enlace
especfico (imputacin) de una situacin de hecho condicionante (transgresin) con una consecuencia
condicionada (sancin).
2.1.1 Hiptesis o supuesto de hecho.
Entuerto, transgresin, conducta antijurdica. Aquellos hechos a cuyo acaecer est condicionada la aplicacin
de la consecuencia jurdica.
2.1.2 Disposicin o consecuencia jurdica
Es la sancin o efecto jurdico, cuya aplicacin se encuentra condicionada a que ocurra un supuesto jurdico
determinado. Es siempre un acto coactivo.

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2.1.3 Nexo
Es la cpula que vincula la hiptesis con la consecuencia y se expresa con el verbo deber ser. El derecho se
ocupa de la conducta que debe ser, por lo tanto, el nexo est expresado precisamente con el verbo deber ser.
Dado A debe ser B. Dada la transgresin, debe ser la sancin al responsable.
Kelsen distingue de normas primarias y secundarias. Las primarias son aquellas que indican una relacin entre
una conducta ilcita y una sancin. El que matare a otro tendr la pena de. En cambio, las secundarias, indican
la conducta que debe ser, es decir, la conducta opuesta a la hiptesis de la norma primaria Se debe no matar.
Las normas jurdicas constituyen tcnicas de motivacin social que inducen a los hombres a comportarse de
determinada manera. Existe motivacin directa e indirecta. Motivacin directa: propias de la moral, solo indican
lo que se debe hacer Debes honrar a tus padres. Motivacin indirecta: el comportamiento que se pretende
lograr, no est directamente expresado, sino que se amenaza con sanciones.
3. La norma jurdica como mandato u orden
Austin define a las normas como mandatos u rdenes formulados por el soberano a los sbditos. Una orden es
una expresin de voluntad del soberano (o autoridad) que est dirigida a los sbditos, obligados a seguirla bajo
la amenaza de un mal. El elemento de las normas jurdicas es la voluntad del soberano. Kelsen difiere de es este
aspecto, sosteniendo que las normas como juicios del deber ser, carecen de una voluntad psicolgica. Existen
diversos ejemplos que muestran la imposibilidad de asimilar una norma jurdica a una orden: Existen normas
que no derivan de una autoridad, y por lo tanto, no se encuentran enunciadas en forma de mandatos. las
normas subsisten con independencia de la voluntad del emisor (testamento). tampoco puede verse la voluntad
psicolgica real en los legisladores al dictar una ley, porque puede ocurrir que pese a participar del acto, ignore
el contenido del proyecto.
4. Reglas primarias y secundarias
Hart considera que la visin de Kelsen aparece limitada nicamente a aquellos enunciados que prevn sancin,
argumentando que existen un importante nmero de normas que slo confieren permisos o potestades. Hart
considera al derecho como un conjunto de normas, pero anuncia que pueden ser de dos tipos.
4.1 Reglas Primarias
Estn dirigidas a provocar comportamientos en los individuos, imponindoles deberes de hacer u omitir ciertos
actos. Art. 267 Cdigo Civil: Los padres deben dar alimento, vestido, habitacin, asistencia, educacin, etc., a
los hijos que estn bajo la patria potestad.
4.2 Reglas Secundarias
Estn referidas a las primarias, y por tanto, no tienen por fin directo regular los comportamientos de los
individuos. Son normas instrumentales o de organizacin, y sus destinatarios son los funcionarios de los poderes
del Estado.
Reglas de reconocimiento: se destinan a identificar a las normas primarias estableciendo criterios de validez a
partir de los cuales se puede considerar a una norma como perteneciente a un ordenamiento jurdico
Reglas de cambio: regulan el proceso por el cual se introducen nuevas normas y se modifican y expulsan las
existentes. Captulo V, Seccin Primaria, Segunda Parte de la Constitucin Nacional De la formacin y
sancin de las leyes.
Reglas de adjudicacin: Regulan la aplicacin del derecho. Captulo I, Seccin Tercera de la Constitucin
Nacional Del poder judicial.
5. Enunciados normativos
Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. El ordenamiento jurdico est compuesto por enunciados de diferentes
tipos, algunos de los cuales ni siquiera son normas.
5.1 Enunciados que prevn sancin para el caso de incumplimiento
Son las normas que establecen una conducta como debida y la correspondiente sancin para el caso de
incumplimiento de la misma. Art. 79 Cdigo Penal.
5.2 Enunciados que obligan, prohben, facultan o permiten realizar u omitir algo, sin disponer sanciones:
Enunciados normativos, entre los que se incluiran las reglas secundarias de Hart, que no contienen sanciones.
Art. 1217 Cdigo Civil: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer las convenciones
que tengan nicamente los objetos siguientes
5.3 Enunciados que no establecen ninguna conducta como obligatoria, prohibida, permitida o facultativa y que,
por lo tanto, no son normas
Son enunciados meramente instrumentales, como las clasificaciones o definiciones legislativas. Art. 30 del
Cdigo Civil Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Art. 33
del Cdigo Civil Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado.
6. Normas y principios

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Dworkin, reacciona contra el modelo positivista de Hart. El derecho no est compuesto nicamente por
normas, sino tambin y fundamentalmente, por principios. Los principios estn por encima de las normas y
pueden ser:
6.1 Directrices polticas
Son estndares que establecen objetivos que han de ser alcanzados, metas o propsitos sociales, econmicos,
polticos, etc. Son ms bien, propios del Poder legislativo: JUSTIFICACIN DE LAS NORMAS.
6.3 Principios en sentido estricto
Son estndares que establecen ciertas exigencias de justicia, la equidad o la moralidad objetiva. Son propios
del Poder Judicial. Ambas categoras se distinguen de las normas fundamentalmente: por el contenido: los
primeros tienen un contenido intrnsecamente moral, las segundas pueden tener contenidos diversos. por los
destinatarios: los de las normas son los individuos en general, los de los principios son los encargados de crear y
aplicar las normas. por el modo de resolverse las contradicciones: cuando dos normas se contradicen el
conflicto se resuelve declarando a una vlida segn ciertas pautas. Los conflictos entre principios se consideran
como un conflicto de valores, que se resuelve con un criterio de dimensin de peso, o balanceo, por el cual se
privilegia un principio sin considerar al otro como invlido.
7 Clasificacin de las normas jurdicas segn diferentes criterios
7.1 Segn el mbito espacial de validez
Normas de derecho interno: nacionales, provinciales, municipales
Normas de derecho externo: tratados entre pases
7.2 Segn el mbito temporal de validez
Normas de vigencia determinada: su mbito temporal de validez esta preestablecido.
Normas de vigencia indeterminada: no tiene fijado el tiempo que la norma va a regir, pero siempre es
determinable. Art. 2 Cdigo Civil: A ocho das de su publicacin en el Boletn Oficial.
7.3 Por su mbito material de validez
La ndole del contenido que la norma regula.
Normas de derecho pblico: constitucionales, administrativas, penales, procesales.
Normas de derecho privado: civiles, comerciales, etc.
7.4 Por su mbito personal de validez
Normas generales: regulan un nmero indeterminado de casos, como el Cdigo Civil.
Normas individuales o individualizadas: regulan un nmero determinado de casos, como una sentencia, o una
ley de expropiacin.
7.5 Por su imperatividad
Normas imperativas o de orden pblico: no pueden ser dejadas de lado por sus destinatarios.
Normas supletorias o dispositivas: dejan la posibilidad a los destinarios de disponer en forma diversa de lo que
ella establecen. Art. 1635 Cdigo Civil A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra,
entindase que el empresario concluirla en el tiempo razonablemente necesario. SUPLEN LA VOLUNTAD DE
LAS PARTES, SLO SE APLICAN CUANDO STAS NO HAYAN PREVISTO UNA DISPOSICIN CONTRACTUAL EN OTRO
SENTIDO.
7.6 Por el contenido de lo normado
Normas obligatorias: son las que disponen la realizacin de un acto u omisin. Art. 1810 Cdigo Civil Deben
ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinario de los contratos, bajo pena de nulidad
Normas prohibitivas: son aquellas que niegan o prohben la realizacin u omisin de un acto. Art. 1820 Cdigo
Civil Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.
Normas permisivas: simplemente facultan la realizacin u omisin de un acto. Art. 1801 Cdigo Civil.
7.7 Por sus fuentes
Normas legales: Poder Legislativo
Normas consuetudinarias: provienen de los grupos sociales que generan una costumbre jurdica.
Normas jurisprudenciales: surgen de las interpretaciones contenidas en los procesamientos de los tribunales
superiores.
Normas contractuales: se dan los particulares en los contratos. Tienen fuerza de ley. Art. 1196 Cdigo civil:
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
ley misma.
7.8 Por los efectos de su violacin
Normas perfectaes: son aquellas cuyo incumplimiento sobreviene una sancin consistente en la nulidad del
acto, sin posibilidad del restablecimiento al estado de cosas anterior a la violacin de la norma.
Normas plus quam perfectaes: son aquellas que adems de la nulidad del acto imponen al infractor una
sancin

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Normas minus quam perfectaes: son aquellas cuya violacin no impide que el acto produzca sus efectos, es
decir, no se lo declara nulo, pero establecen una sancin para el infractor.
Normas imperfectaes: no establecen una sancin para el caso que la norma sea incumplida.
8. La validez, la eficacia y la justicia de la norma jurdica
8.1 La validez de la norma jurdica
Para que una norma sea vlida debe ser tanto formal como materialmente. Es formalmente vlida cuando:
Ha sido dictada por la autoridad que tena competencia para ello. Ha sido dictada conforme a los
procedimientos establecidos. Es materialmente vlida cuando su contenido no sea contrario a los establecidos
en una norma superior a ella. Se requiere que su contenido no sea incompatible con el de una norma
jerrquicamente superior. Art. 18 Constitucin Nacional Quedan abolidos para siempre la pena de muerte
por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes
8.2 La eficacia de la norma jurdica
Una norma es eficaz cuando es cumplida por sus destinatarios y cuando, en caso de que sea violada, las
autoridades competentes impongan las sanciones contenidas en ella para tal supuesto. De observar esta
situacin, se encarga la Sociologa Jurdica.
8.3 La justicia de la norma jurdica
Bobbio: el problema de la justicia de una norma jurdica es el de la correspondencia o no de ella con los
valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Esto implica preguntarse, si la norma es
apta o no para realizar aquellos valores.
9. Independencia de los tres criterios
Validez, eficacia y justicia son perspectivas distintas desde donde puede valorarse una determina norma
jurdica. Una norma puede ser por ejemplo justa y valida, pero que no alcance eficacia. Normalmente, para que
una norma sea vlida, sta debe ser eficaz, de lo contrario puede ser derogada por el rgano competente. El
ideal es la norma justa, eficaz y vlida.
Captulo V
1 Conceptos y denominaciones
Existen conceptos que se encuentran implcitos todo ordenamiento jurdico, que se denominan conceptos
jurdicos fundamentales. Tambin se encuentras los denominados conceptos contingentes, que pueden o no
estar contenidos en un ordenamiento jurdico sin afectar su carcter.
2 Hecho y Acto jurdico
2.1 Hechos Jurdicos
Son hechos jurdicos, todos los acontecimientos que tienen la virtualidad de provocar efectos jurdicos. Son
aquellos a los que las normas jurdicas les atribuyen determinadas consecuencias como la adquisicin,
modificacin o prdida de derechos u obligaciones. Los hechos jurdicos constituyen la causa de la relacin
jurdica.
2.2 Clasificacin de los hechos jurdicos
HECHOS NO HUMANOS: son aquellos acontecimientos naturales o accidentales en que los que no ha
intervenido el hombre pero han producido algn efecto jurdico.
HECHOS HUMANOS: son aquellos en los que ha intervenido el hombre para su acontecer.
Hechos voluntarios: Art. 897 Cdigo Civil Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con
discernimiento, intencin y libertad (componen la voluntad). Pueden ser lcitos e ilcitos.
Lcitos: aquellos que la ley no prohbe, y que a su vez, pueden ser actos jurdicos o simples actos.
Actos Jurdicos: Art. 944 del Cdigo Civil Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin
inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos. Por ejemplo, un contrato.
Simples actos: Art. 898 del Cdigo Civil Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos, las
acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin, o
extincin de derechos. Por ejemplo, escribir un libro.
Ilcitos: son aquellos que son reprobados por la ley y que causan dao imputable al sujeto por lo que ste se
hace pasible de la obligacin de repararlo.
Delito: Art. 1072 del Cdigo Civil El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar la persona o
los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito
Art. 931 del Cdigo Civil Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
LOS DELITOS SON ACTOS VOLUNTARIOS REPROBADOS POR LA LEY QUE CAUSAN DAO, REALIZADOS CON DOLO
(INTENCIN DE DAAR

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Cuasidelito: Art. 1109 del Cdigo Civil Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio
Desde el punto de vista del Derecho Penal, no hay una divisin entre delito y cuasidelito, sino que existe delito
doloso o culposo.
Delito Doloso: toda accin tipificada en la ley penal como delito realizada con conciencia, voluntad y
representacin del resultado daoso de la persona o bienes de otro.
Delito culposo: toda accin tpicamente antijurdica que produce un resultado daoso por haber obrado el
agente con falta en el deber de previsin, cuidado, diligencia, prudencia.
ES PRECISO NO CONFUNDIR DELITO CIVIL CON DELITO PENAL. COMO ESTABLECE EL ART. 1072, NO TODO DELITO
CIVIL CONSTITUYE UN DELITO PENAL Y VICEVERSA. EN EL DERECHO PENAL BASTA QUE HAYA UNA AMENAZA DE
DAO PARA QUE SEA PUNIBLE. EN EL DERECHO CIVIL, ES PRECISO QUE HAYA CAUSADO UN DAO MATERIAL O
MORAL.
Hechos involuntarios: son aquellos realizados sin discernimiento, intencin y libertad, o con alguno de estos
elementos ausente o viciado. Art. 900 del Cdigo Civil estable que estos actos no producen por s obligacin
alguna, lo que debemos tomar slo como principio general relativo, puesto que admite excepciones.
2.3 Clasificacin de los actos jurdicos
2.3.1 Clasificaciones del Cdigo Civil
Actos jurdicos positivos y negativos. Art. 945 Los actos jurdicos son positivos o negativos, sea necesaria la
realizacin u emisin de un acto, para que un derecho comience o acabe
Actos jurdicos bilaterales y unilaterales. Atr. 946 Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son
bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas.
Actos entre vivos y de ltima voluntad. Art. 947 Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los
contratos. Cuando no deben producir efecto, sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad
emana, se nominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos. ACTOS MORTIS
2.3.2 Clasificaciones de la doctrina
Actos onerosos y gratuitos. Son onerosos aquellos actos en que existen prestaciones recprocas (compraventa).
Son gratuitos aquellos en los que se beneficia una sola parte (donacin).
Actos formales y no formales. Los actos formales son aquellos en los que se requiere su realizacin de acuerdo
con las formalidades establecidas en la ley. Al mismo tiempo se subdividen en solemnes y no solemnes. Los
solemnes requieren de formas para su validez (ad solemnitatem), de modo que si sta no es observada, se
producir la nulidad o existencia del acto como el matrimonio civil. Por otra parte los no solemnes, requiere el
cumplimiento de la formalidades exigidas por la ley, slo como medio de prueba (ad probationem) como la
escritura pblica en la compraventa inmobiliaria. Son no formales, aquellos actos para los cuales la ley no exige
una formalidad como requisito de validez.
Actos de administracin y de disposicin. Los actos de administracin son aquellos que no implican una
modificacin en el patrimonio, en el sentido que slo tienden a la conservacin y explotacin del mismo como el
alquiler (locacin). Los actos de disposicin son aquellos que provocan una modificacin sustancial del
patrimonio en virtud de haber ingresado o salido un bien, como la enajenacin de un inmueble.
3 La relacin jurdica: elementos
La relacin jurdica es un vnculo entre sujetos de derecho (activo o pasivo), nacido de un determinado hecho,
definido por las normas jurdicas, creador de facultades y deberes jurdicos, cuyo objeto son ciertas
prestaciones, garantizadas por la aplicacin de una sancin. En el derecho romano, la relacin jurdica implicaba
que una persona ejerciera poder sobre otra. Actualmente, sta se desarrollo en igualdad de condiciones entre
las partes. Los elementos de la relacin jurdica son tres:
Los sujetos: Sujeto activo: quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir del otro el
cumplimiento del deber jurdico. Sujeto pasivo: quien tiene el deber jurdico, el deudor de la prestacin
principal.
El objeto: son las prestaciones que constituyen las prerrogativas de los sujetos o, el conjunto de derechos
subjetivos y deberes jurdicos recprocos de los sujetos del derecho. Estas prestaciones pueden ser: de dar:
consiste en la entrega de una cosa. De hacer: consiste en la realizacin de una determinada actividad. De no
hacer: consiste en la abstencin de realizar determinada actividad.
La causa: son los hechos o actos jurdicos, aquellos acontecimientos con virtualidad de producir efectos
jurdicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones para las partes.
Vlez Sarsfield No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de los hechos
procede la variedad de derechos.

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3.1 El negocio jurdico
Lo determinante para caracterizar una relacin jurdica como negocio jurdico es que las obligaciones
surgidas de sta son el resultado directo de la manifestacin de voluntad de los sujetos. El negocio jurdico es la
vinculacin entre dos sujetos que, con su declaracin de voluntad (consentimiento), pretenden configurar una
figura legal (contrato tpico) o una figura nueva (contrato atpico). Los efectos jurdicos en el negocio jurdico son
buscados por las partes. Miguel Reale seala que en un negocio jurdico hay: un sujeto con capacidad una
manifestacin expresa de voluntad un objeto lcito una forma prescrita o no prohibida por la ley.
3.2 La situacin jurdica
El cmulo de derechos y obligaciones jurdicas, en su conjunto, presentes en una persona, configuran la
situacin jurdica. Existen dos tipos de situaciones jurdicas: situaciones jurdicas fundamentales: provienen
directamente del estado de la persona (padre, madre, hijo, alumno, profesional) situaciones jurdicas
derivadas: son aquellas constituidas por la totalidad de relaciones jurdicas en las que el sujeto puede intervenir
(puede comprar, celebrar matrimonio, ejercer su profesin). La situacin jurdica entonces, puede definirse
como el conjunto de derechos subjetivos, deberes jurdicos y relaciones jurdicas que tiene por titular a una
persona, por su misma condicin, actividad o rol que cumple en la vida socio-jurdica.
4 Sujeto de derecho
Es la persona fsica o jurdica destinataria de las normas jurdicas y titular de los derechos y/o deberes que ellas
regulan. Art. 30 Cdigo Civil Son personas todos los entes susceptibles de adquirir dechos o contaer
obligaciones. Nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos categoras de personas: las personas fsicas o de
existencia visible, y las personas jurdicas o de existencia ideal. Art. 31 Cdigo Civil Las personas son de una
existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer obligacin que este
Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina.
4.1 Persona de existencia visible
Art. 51 C.C. Todos los entes que presentases signos caractersticos de humanidad, sin distincin de
cualidades o accidentes, son personas de existencia visible
Art. 60 C.C. Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno
Art. 70 C.C. Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. Los derechos
adquiridos antes de nacer quedarn irrevocablemente adquiridos sin nce con vida.
4.2 Persona de existencia ideal o persona jurdica
Art. 32 Cdigo Civil Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son
personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. Las personas jurdicas
son entes que tienen personalidad, compuestos por personas fsicas, quienes se agrupan para el logro de
determinado fin. Art. 33 C.C. Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado
Tienen carcter pblico: 1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2 Las entidades autrquicas
3 La Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado: 1. Las asociaciones y las fundaciones: que tengan por principal objeto el bien comn,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir vienen, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales: o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
Carcter Pblico:
El Estado Nacional o Provincial: personalidad jurdica en el Estado y las Provincias.
Las municipalidades.
La Iglesia Catlica Apostlica Romana: las dicesis y parroquias, cada una, tiene una personalidad jurdica
independiente.
Las entidades autrquicas: son organismos del Estado que tienen funciones administrativas pblicas especficas,
con un patrimonio propio y atribuciones correspondientes. A) tienen por finalidad el bien comn B) consisten en
una organizacin humana destinada a tal finalidad C) tienen un patrimonio separado del Estado, que se forma
con fondos dejados al manejo de aquella organizacin. EJEMPLO: EL BCRA.
Carcter Privado:
Las asociaciones o fundaciones: tienen por principal objeto el bien comn, sin nimo de lucro. Deben poseer
patrimonio propio, sin que subsistan nicamente con asignaciones estatales. Deben ser capaces de adquirir
bienes y tener autorizacin para funcionar. Las asociaciones estn integradas por una pluralidad de miembros
que dan sustento a la personalidad sin que sta se altere por el cambio de ellos; tienen una duracin indefinida y
un fondo social, una administracin propia. EJEMPLO: CLUB ATLETICO COLN. Las fundaciones segn la ley
19.836 son personas jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro,

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mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus fines A) Fin altruista B)
Carencia de miembros C) sustentadas por la voluntad de los fundadores.
Las sociedades civiles: Art. 1648 C.C. una persona jurdica privada generada de un contrato por el cual dos o ms
personas se obligan mutuamente con una prestacin de dar o de hacer, con el fin de obtener alguna utilidad
apreciable en dinero, la que dividirn entre ellos en proporcin de sus respectivos aportes o en la forma en que
lo hubiesen pactado.
Las sociedades comerciales: ley 24.522 de sociedades comerciales: es aquella persona jurdica privada nacida
de una convencin por la cual dos o ms personas ponen en comn sus bienes e industrias para realizar actos de
comercio, con objeto de obtener el lucro resultante y soportar, en su caso, las prdidas.
5. El derecho subjetivo
El derecho subjetivo consiste en e la facultad de una persona de exigir de otra el cumplimiento de un
determinado deber, y en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable, as como tambin
de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes genricos (derecho a la vida, a la libertad, la
propiedad) en virtud de normas jurdicas que prevn sanciones en caso de incumplimiento, y que habilitan a
hacer todo acto que no est prohibido y se tenga capacidad legal. Mouchet y Zorraqun Bec: el derecho
subjetivo puede verse de diferentes perspectivas como libertad: actuar dentro de los lmites de lo permitido.
como poder: potencia de realizar actos jurdicos para los cuales se tenga la capacidad requerida como
pretensin: facultad de exigir al otro el cumplimiento del deber jurdico. La contracara del derecho subjetivo es
el deber jurdico.
5.1 Teora de la voluntad (Bernardo Windscheid)
La facultad de una persona de exigir de otra un determinado comportamiento. Esta facultad aparece cuando el
ordenamiento jurdico impone ciertos deberes a un sujeto, poniendo a disposicin de otro la prerrogativa o el
poder de exigir el cumplimiento de ese deber. El derecho subjetivo depende de la voluntad del sujeto de poner
en marcha el mecanismo que el ordenamiento le otorga. El derecho subjetivo es la facultad de una persona de
crear, modificar o extinguir derechos subjetivos. Sin embargo, esta teora fue ampliamente criticada, debido a
que muchos pensadores consideraron que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad o no
del sujeto de ejercerlo. El autor se rectific que la voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad
del ordenamiento jurdico, no la voluntad del titular.
5.2 Teora del Inters (Ihering)
Los derechos son intereses (econmicos, personalidad, honor) jurdicamente protegidos. Slo est definiendo
la finalidad que los derechos subjetivos tienen, o el propsito que para el sujeto tiene el ejercicio de estos en
particular en una circunstancia determinada. Recibe crticas anlogas a la teora de la voluntad.
5.3 Teora Eclctica (Jellinek)
El derecho subjetivo consiste en la postestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el
ordenamiento jurdico, en cuanto est dirigida a un bien o a un inters todo lo que, considerado
objetivamente, aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un inters. A pesar de las crticas, sta
ha sido la doctrina ms admitida.
5.4 Teora Negativista (Duguit)
Niega la existencia del derecho subjetivo afirmando que el hombre no tiene derechos, la colectividad
tampoco los tiene. Todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que llenar, y de su abstencin
resultara un desorden o perjuicio social. El derecho no otorga facultades, sino que confiere accin para
reclamar el cumplimiento de los deberes jurdicos. SIN DERECHOS, EL HOMBRE NO PODRA CUMPLIRLAS.
5.5 Teora normativista (Kelsen)
El derecho subjetivo no difiere del derecho objetivo. La funcin de la norma jurdica consiste en imponer un
deber cuyo cumplimiento est garantizado con la amenaza de una sancin. El derecho subjetivo queda reducida
a la misma norma, en cuanto sta atribuye a un sujeto el poder jurdico del deber que impone. Se ha criticado a
Kelsen, sosteniendo que todo derecho que derive de la norma no tiene porqu implicar que norma y derecho
subjetivo sean lo mismo.
6 Clasificacin: derechos subjetivos pblicos y privados
Derechos subjetivos pblicos: presuponen una relacin en la que uno de los sujetos es el Estado, ya sea como
sujeto activo o pasivo. Son las facultades que los particulares pueden hacer valer frente al Estado en cuanto
persona jurdica de carcter pblico, as como el Estado puede ejercer respecto de los particulares.
Georg Jellinek describi tres situaciones en las que pueden estar las personas frente al Estado:
Status libertatis: esfera de libertad en la que el poder pblico del estado no tiene injerencia sobre el individuo.
(Derechos de personalidad)
Status civitatis: los derechos que permiten a los particulares reclamar del Estado, por medio de rganos
jurisdiccionales, el cumplimiento de los deberes a los que est obligado (derechos civiles y patrimoniales).

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Status active civitatis: es la forma por la que los particulares adquieren derechos para participar en la vida
poltica del Estado.
Los derechos subjetivos pblicos de lo que es titular el Estado son las llamadas cargas pblicas de los
particulares (alistarlos en el ejrcito, presidir mesas de voto, etc.)
Derechos subjetivos privados: son aquellos que tienen las personas fsicas o jurdicas y el Estado (actuando
como persona de carcter privado) que se dan en las relaciones jurdicas en las que participan.
Derechos absolutos: derechos que pueden ser ejercidos frente a la totalidad de personas, quienes tienen el
deber genrico de respetarlos. Se dividen en derechos de las personas, reales e intelectuales.
Derechos de las personas: derechos de la personalidad, los que posee todo ser humano para defender su
integridad psico-fsica, as como la libertad de ejercer toda actividad lcita. Son innatos, vitalicios, inalienable,
imprescriptibles. DERECHO A L AVIDA, LA LIBERTAD, LA INTEGRIDAD, ETC.
Derechos reales: la facultad de actuar sobre la cosa y, para las dems personas, el deber de abstenerse de
perturbar ese ejercicio. Art. 2503 C.C. (dominio, condominio, usufructo, hipoteca).
Derechos intelectuales: son aquellos que implican para el titular, la facultad de usar, gozar o disponer de una
creacin mental (exteriorizada) y para toda otra persona, el deber de abstenerse de perturbar el ejercicio de
dicha facultad por el titular.
Derechos relativos: son aquellos que se ejercen frente a un sujeto pasivo que est individualizado, obligado a
realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer.
Derechos de familia: derechos que una persona tiene frente a otra con la que posee un vnculo familiar
(MATRIMONIO, PATRIA POTESTAD)
Derechos creditorios: el titular se encuentra facultado para exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de una
prestacin de tipo patrimonial. Autonoma de voluntad CONTRATOS.
6.1 La defensa de los derechos. La accin procesal
El titular del derecho subjetivo, tiene la posibilidad de defenderlo, de recurrir a los rganos jurisdiccionales
para lograr el cumplimiento del deber jurdico: reclamar la aplicacin de la sancin prevista en la ley contra el
responsable. La accin procesal es el mecanismo que tiene que ponerse en marcha para obtener el
cumplimiento coactivo del deber jurdico o la aplicacin de la sancin. Carlos nio: el ejercicio de la accin
procesal tiene por objeto que se dicta una sentencia judicial que es una norma particular, o sea, que mediante
la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido tcnico los particulares colaboran en la creacin del
derecho objetivo.
7 El deber jurdico
El deber jurdico es la obligacin que se tiene frente al titular del derecho subjetivo correspondiente. El
derecho subjetivo se ejerce frente al que tiene el respectivo deber jurdico y viceversa. A partir de la clasificacin
de los derechos subjetivos en absolutos o relativos, el deber jurdico puede estar a cargo de un sujeto
determinado (crediticio) o de todas las personas que integran la comunidad.
8 La sancin
La sancin es la consecuencia derivada del incumplimiento normativo. El derecho cuenta con mecanismos de
motivacin de las conductas queridas, que pueden ser punitivas o gratificantes. Para Kelsen el derecho es una
tcnica de motivacin indirecta, que no induce al cumplimiento por la racionalidad de la norma sino por la
existencia de la sancin.
8.1 Propiedades necesarias de la sancin
La coercin es el elemento necesario para toda sancin. La coercin es la posibilidad de aplicar la fuerza.
El contenido de la sancin consiste en privar a otro de algn bien (la pena de muerte de la vida, la reclusin de la
libertad, la multa de propiedad, la inhabilitacin priva de ciertos derechos, la nulidad la validez de un acto, etc.)
La sancin se ejerce por una autoridad competente: la coercin est monopolizada en el Estado. Los sistemas
jurdicos distinguen la funcin de aplicar sanciones (jueces) y de ejecutarlas (funcionarios administrativos). La
sancin es una consecuencia de una conducta: slo puede ejercerse cuando hay alguna actividad voluntaria de
un agente, existiendo la capacidad de omitir.
8.2 Coaccin
Ejecucin forzada de la sancin y ya oportunamente ha sido distinguida de coercin, que es la posibilidad de
obtener el cumplimiento coactivo, la amenaza jurdica de coaccin.
8.3 Clasificacin de las sanciones
Sanciones penales: (pena de muerte, prisin, multa) no tienen carcter resarcitorio del dao ocasionado a la
vctima del delito (aunque en algunos casos slo existe la tentativa), o no tienen una relacin calculable con el
mismo. Existen diferentes sanciones: castigo, correccin, prevencin En nuestro derecho el fin es slo
prevencional.

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Sanciones civiles: se suelen reducir a un acto coactivo tpico: la ejecucin forzada de bienes del deudor.
PRIVACIN DE BIENES, NULIDAD DE UN ACTO, DESALOJO, ETC.
8.4 La pena
La pena es un tipo de sancin exclusiva del Derecho Penal prevista en el Cdigo Penal e impuesta por el juez
competente (juez penal). Constituye la privacin de un bien (Libertad, patrimonio, ejercicio de una actividad) al
sujeto que ha cometido un delito, con una finalidad de prevencin individual o espacial (para que no cometa un
nuevo ilcito) y social o general (para que la sociedad se aperciba de la conveniencia de cumplir la ley penal). En
nuestro derecho las penas estn mencionadas en el art. 5 del Cdigo Penal Las penas que este Cdigo
establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
La Constitucin Nacional prohbe la pena de muerte por causas polticas (art. 18).
8.5 La sancin premial
En este caso el derecho cumple una funcin promocional. La sancin premial es una sancin positiva o tcnica
de gratificacin que opera como un mecanismo incentivador de aquellas conductas que el legislador pretende
promocionar. COMPENSACIN POR EL PAGO PUNTUAL DE IMPUESTOS, ETC.
Captulo VI
1. El ordenamiento jurdico. Concepto
Est compuesto por la totalidad de las normas jurdicas positivas. stas se encuentra ordenadas (no aisladas o
meramente yuxtapuestas), jerarquizadas (no todas tienen igual rango) e integradas unas con otras, formando un
todo armnico. El ordenamiento jurdico, es una unidad superior coherente compuesta por diferentes sectores
normativos, que presentan una autonoma relativa entre s. Cada uno presente una diversidad de normas
jurdicas que regulan una materia determinada del derecho.
2. Normas y sistemas de normas. Distincin de lo jurdico a partir del ordenamiento
Cuando utilizamos la palabra sistema para definir al ordenamiento jurdico, no queda claro cul es su
significado preciso, por lo que la Filosofa del Derecho y la ciencia se han encargado de darle tres significados
diferentes: las normas jurdicas que componen el ordenamiento derivan deductivamente de ciertos principios
generales partiendo de normas particulares se pueden construir conceptos y sistemas ms generales para
hacer referencia a que en el ordenamiento jurdico no pueden coexistir normas incompatibles.
Kelsen concibe al ordenamiento jurdico como un sistema dinmico, al contrario de la moral que se configura
como un sistema esttico en el que la validez de sus normas se encuentra en una norma superior de la norma
general se deduce la norma particular. En el derecho en cambio, una norma superior habilita la produccin de
otras normas, y establece la autoridad y el procedimiento de su creacin, estando determinada la validez de
stas por un vnculo de legalidad respecto de la norma superior. La validez de todas las normas debe remitirse a
una misma norma fundante bsica, denominada norma fundamental. LA IMPORTANCIA DE CONSIDERAR AL
ORDENAMIENTO JURDICO COMO UN SISTEMA EST DADA POR LA POSIBILIDAD DE IDENTIFICAR LA
PERTENENCIA DE UNA NORMA JURDICA A L. CUESTIONES QUE RESULTAN DE DIFCIL JUSTIFICACIN A NIVEL
DE ANLISIS DE LA NORMA AISLADA, ENCUENRA UNA EXPLICACIN SATISFACTORIA CONSIDERANDO AL
ORDENAMIENTO JURDICO EN SU CONJUNTO. Por ejemplo, la sancin institucionalizada que distingue al
derecho de otros rdenes normativos, no es una caracterstica de una norma, sino del ordenamiento jurdico. La
eficacia, propia del sistema jurdico, puede estar o no presente en algunas normas vlidas, pero es una
caracterstica del ordenamiento jurdico. A partir de considerar al ordenamiento jurdico como sistema, es
posible identificar a una norma como jurdica en tanto elemento que integra dicho sistema y a lo sancionatorio
como una caracterstica de ste aunque la sancin no siempre aparezca en la norma jurdica aisladamente
considerada. Bobbio no hay ordenamientos jurdicos porque existan normas jurdicas distintas de las normas
no jurdicas, sino que existe normas jurdicas porque existen ordenamientos jurdicos, distintos de los
ordenamientos no jurdicos.
3. La concepcin normativista
3.1 El orden jurdico y su gradacin
La concepcin normativista de Kelsen explica de una manera lgica la forma que stas se relacionan formando
esa unidad superior que constituye el ordenamiento jurdico como sistema. La estructura del ordenamiento
jurdico, es escalonada, compuesta por un conjunto de normas que ocupan distintos planos por hallarse
ordenadas segn niveles de jerarqua. Esto determina que haya normas inferiores y superiores. Se podra
conformar una pirmide jurdica en la que se ubican diferentes normas segn su jerarqua y generalidad. En la
cspide tendramos a la Constitucin Nacional, con sus respectivas modificaciones, tratados internaciones
incorporados, tratados de integracin y las leyes derivadas stos, tratados y concordatos y leyes nacionales que
dicte el congreso (Arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 de la Constitucin Nacional). En un nivel inferior encontramos
normas generales como las Constituciones Provinciales, leyes provinciales, decretos nacionales y provinciales,

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ordenanzas municipales, resoluciones administrativas nacionales, provinciales y municipales. Finalmente
encontraremos normas particulares o individuales, como las sentencias judiciales y las normas generadas entre
particulares en las relaciones jurdicas en que estn autorizados a hacerlo. Las normas que componen el
ordenamiento jurdico, guardan dos tipos de relaciones entre s: de fundamentacin-derivacin y de creacin-
aplicacin.
3.2 La validez normativa
Una norma es vlida porque existe, es decir, porque es obligatoria. Esta obligatoriedad comprende a los
sujetos a los que est directamente dirigida, pero tambin a los rganos jurisdiccionales que, en caso de
incumplimiento, deben imponer la consecuencia prevista.
3.3 Relaciones de fundamentacin-derivacin
Validez formal: La relacin que se da entre las normas permite determinar la validez normativa, porque toda
norma positiva del sistema encuentra su fundamento de validez en otra norma superior. sta ltima determina
el rgano creador y el procedimiento de la inferior.
Validez informal: Una norma es materialmente vlida cuando su contenido est de acuerdo con el contenido
de la norma jerrquicamente superior. POR EJEMPLO EL CDIGO PENAL ES FORMALMENTE VLIDO PORQUE
FUE DICTADO POR LA ACTORIDAD COMPETENTE BAJO LO ESTABLECIDO POR LA CONSTITUCIN NACIONAL (Art.
75 incs. 12 y 77, y siguientes). ES VLIDO PORQUE NO CONTRADICE LOS PRINCIPIOS ESTABLECIDOS EN ELLA.
3.4 Creacin y aplicacin graduada del derecho. Relaciones
Segn Kelsen, la concepcin tradicional que marca que la creacin y aplicacin de las normas estn claramente
separadas es errnea, y que las mismas, son algo relativo. No siempre el Poder Legislativo crea la norma, el
Poder Judicial la aplica y el Poder ejecutivo la ejecuta. Siempre que se aplica una norma jurdica cualquiera del
ordenamiento se est creando una norma inferior a aquella que se aplica la que, a la vez, le da su fundamento
de validez. Por ejemplo, cuando un juez aplica una norma jurdica est creando una norma nueva que es la
contenida en la sentencia. El fundamento de validez de esta sentencia, tanto formal como material, est en
aquella norma superior. Lo mismo ocurre cuando el Congreso Nacional crea una ley, est aplicando la
Constitucin Nacional
3.5 La primera constitucin
La Constitucin Nacional es la norma positiva con ms alta jerarqua en el ordenamiento jurdico. sta recibi
su validez de una constitucin anterior, que a su vez recibi su validez de otra antecesora, y as se forma un ciclo
hasta llegar a la primera constitucin que no sac su validez de ninguna otra norma anterior. Entonces De
dnde obtiene su validez?
3.6 La norma fundamental. Enunciado y funcin.
Para fundamenta la validez de la primera constitucin, cuando afirmamos que todas las normas remiten a una
norma fundante bsica, Kelsen recurre a una metanorma o hiptesis gnoseolgica, que no es una norma puesta
sino supuesta, hipottica. Su objetivo es darle validez, a todas las normas existentes y conferir al poder
constituyente la facultad de producir normas. La mis podra enunciarse de esta forma: La comunidad debe
obedecer al pueblo originario El primer legislador debe ser obedecido El poder constituyente est autorizado
para dictar normas obligatorias para toda la comunidad. La primera constitucin debe ser vlida y eficaz. La
validez se explicara como la existencia-obligatoriedad y la eficacia como efectiva obediencia y aplicacin de las
normas jurdicas. La eficacia es una condicin de la validez, es decir, que la Constitucin dictada por el primer
constituyente debe efectivamente imponerse y ser obedecida. Si la Constitucin no logra eficacia no podr ser
calificada de vlida.
3.7 Conflicto entre normas
Tambin llamados antinomias, definen la coherencia propia del ordenamiento jurdico por cuanto stas se
expresen en mayor o menor nmero. Decimos que existe conflicto normativo cuando dos o ms normas
jurdicas regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias jurdicas incompatibles, opuestas,
contradictorias.
Conflictos entre normas de diferente jerarqua: esta antinomia aparece cuando dos normas, que regulan el
mismo supuesto de hecho, proporcionan consecuencias jurdicas diferentes, y al mismo tiempo, estn en
diferentes gradas en la jerarqua normativa. Este caso se resuelve a favor de la validez de la norma superior
aplicando un criterio jerrquico. Sin embargo, pueden existir casos en que una norma inferior (incompatible con
una superior) sea convalidada por el rgano competente, a pesar de su incompatibilidad. Esta convalidacin que
recibe la norma inferior incompatible con una superior se denomina NORMA DE HABILITACIN.
Conflictos entre normas de igual jerarqua: ocurre cuando dos normas de igual jerarqua regulan el mismo caso,
con consecuencias jurdicas diferentes. Para este caso se utiliza un doble criterio: En primer lugar ley posterior
prevalece sobre ley anterior (criterio cronolgico) y en segundo lugar ley especial prevalece sobre ley general
(criterio de especialidad). En caso de que ambos criterios resulten insuficientes, los juristas han seguido un
tercer criterio que es el de la forma de la norma (imperativas, permisivas, prohibitivas). Entre una norma
permisiva y una prohibitiva, se resuelve haciendo prevalecer la norma que concede una determinada libertad
(la que confiere el permiso) por sobre la que la restringe (la que prohbe cierta conducta).
4 Unidad, coherencia e integridad del ordenamiento jurdico
Son caractersticas que, en mayor o menor medida, presentan los ordenamientos jurdicos

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La unidad del ordenamiento jurdico: en funcin de considerarlo como un todo compuesto por un conjunto de
normas organizadas a partir de un determinado fundamento de validez. Para Kelsen este fundamento de validez
lo proporciona la norma fundamental que asegura la pertenencia de las normas a ese sistema jurdico. Hart, en
cambio, le asigna ese fundamento a la denominada regla de reconocimiento, que a diferencia de Kelsen, es una
norma positiva y no hipottica, la cual le proporciona unidad al sistema jurdico. Ambas aseguran la obligacin
de obediencia por parte de los particulares, como de los funcionarios.
La coherencia del ordenamiento jurdico: el ordenamiento jurdico se concebir como un sistema coherente si
no se registran conflicto entre las normas que lo componen (antinomias).
La integridad del ordenamiento jurdico: un sistema jurdico es ntegro cuando para todo caso que se presenta
en la realidad existe una norma que lo contempla. Esto implica ausencia de lagunas normativas. El dogma de
la plenitud o integridad, est prcticamente superado sobre todo en ordenamientos como el nuestro, en el que
el mismo legislador asume la presencia de vacos y brinda los mecanismos para solucionarlos. Por ejemplo Art.
16 Cdigo Civil Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se
atender a los principios de leyes anlogas: y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios
generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
5 El orden jurdico nacional e internacional
Hay un orden jurdico internacional que regula las relaciones de los diversos Estados entre s (derecho
internacional pblico) y las que se dan entre particular de distintos estados (derecho internacional privado),
integrado por normas de diversa ndole y origen como los pactos o tratados entre Estados o la costumbre
jurdica internacional. Al mismo tiempo que existe un orden jurdico internacional, debe existir una comunidad
jurdica internacional, compuesta por los diferentes estados. Hay varias objeciones con respecto a la existencia
de un verdadero derecho internacional, debido a que no existen rganos que centralizados de los que emanen
normas obligatorias o no se encuentran, en el orden internacional, sanciones institucionalizadas. Los
ordenamientos jurdicos nacionales y el internacional son rganos independientes? O existe algn tipo de
subordinacin entre ambos?
5.1 Monismo y dualismo
Una doctrina dualista plantea, que tanto el orden jurdico nacional, como internacional, son independientes el
uno del otro. En este caso, no cabe la posibilidad de basar la validez de las normas de uno en el otro. Son dos
rdenes separados que coexisten paralelos e independientes. (NINO)
Una doctrina monista como la de Kelsen, entiende que el orden jurdicos nacional est subordinado al orden
jurdico internacional, dndose una primaca de ste sobre aqul. La validez de los ordenamientos jurdicos
nacionales depende del orden internacional. La norma fundamental del ordenamiento jurdico nacional es una
norma positiva del derecho internacional en cuanto establece la obediencia a un orden jurdico eficaz
(PRINCIPIO DE EFECTIVIAD).
El orden jurdico internacional est compuesto mayormente por normas de origen consuetudinario (reglas
que surgen del comportamiento de los Estados) y por tratados y convenciones. Ocasionalmente, tambin
pueden encontrarse normas como las emanadas por la O.N.U. Lo que da validez a los tratados entre Estados es
la costumbre jurdica internacional, fundamentalmente una norma PACTA SUNT SERVANDA (LOS PACTOS
ENTRE ESTADOS DEBEN CUMPLIRSE). Se puede realizar una pirmide jurdica del derecho internacional, donde
observaramos como normas de menor jerarqua a los pactos entre Estados, que encuentran su fundamento de
validez en la costumbre jurdica y la norma PACTA SUNT SERVANDA. sta ltima, encuentra su fundamento de
validez en la norma fundamental del derecho internacional LOS ESTADOS DEBEN COMPORTARSE EN LA FORMA
EN QUE SOLAN HACERLO.
5.2 Pluralidad, tipos y relaciones entre ordenamientos
Partimos de la idea de que existen ordenamientos jurdicos estatales relacionados entre s, que un
ordenamiento estatal puede estar compuesto por ordenamientos diversos que estn estratificados y unidos en
ese orden superior y, adems, de aceptar la existencia de ordenamientos supraestatales (derecho internacional).
A criterio de Bobbio, las relaciones entre los distintos rdenes jurdicos segn el criterio del diverso grado de
validez pueden ser: de coordinacin: se da entre Estados soberanos cuando dos o ms de ellos suscriben
pactos en una relacin en la que cada uno se encuentra en un mismo plano respecto del otro. de
subordinacin: se dan entre organismos de distinta jerarqua. EJEMPLO: LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y LOS
ESTADOS.
Tambin, existen relaciones teniendo en cuenta la diferente extensin de los mbitos de validez de los
ordenamientos: de exclusin total: cuando los mbitos de validez de dos ordenamientos se excluyen
totalmente de modo que no puede haber superposicin. DOS ESTADOS.
de inclusin total: cuando uno de los ordenamientos jurdicos tiene su mbito de validez totalmente dentro del
otro. UNA PROVINCIA Y EL ESTADO
de exclusin o inclusin parcial: cuando dos ordenamientos tienen una parte de su mbito de validez en
comn. POR EJEMPLO LA UNIN EUROPEA.
6 Derecho objetivo. Derecho pblico y privado
Es la cuestin de la divisin del derecho objetivo en pblico y privado (originada en los juristas romanos).
Existen concepciones que no distinguen estos dos grandes sectores, as como otras que s lo hacen desde
diferentes criterios.
6.1 Concepciones unificadoras

23
Len Duguit: No existe el Estado. No existen normas que regulen su actividad como persona superior en su
relacin con las personas subordinadas Slo existen gobernados. Todos estn sometidos al derecho. Solo hay
personas individuales que son sujetos de derecho.
Hans Kelsen: entiende que la distincin es meramente relativa, porque no surge de la esencia del derecho.
Desplaza la cuestin al plano de la relacin jurdica, y ms precisamente, al deber jurdico. Lo que distingue
Kelsen es la relacin jurdica privada y relacin jurdica pblica segn que el sujeto obligado haya participado o
no, en la creacin de la norma que lo obliga. SI PARTICIPA, COMO EN UN CONTRATO, LA RELACIN JURDICA ES
PRIVADA. SI NO PARTICIPA, COMO LAS NORMAS EMANADAS POR LOS RGANOS DEL ESTADO, ES PBLICA.
6.2 Criterios de distincin
ULPIANO: procede los juristas romanos. Lo que va a distinguir la naturaleza de pblica o privada de una norma o
conjunto de ella, ser la pretensin de resguardar o garantizar la ndole de ese inters, que puede ser pblico o
general, o privado o particular. Se le han realizado crticas, debido a que hay sectores en donde no puede
hacerse una separacin absoluta entre un inters pblico o privado, como en las relaciones de familia.
FIERDRICH KARL VON SAVIGNY: en el derecho pblico el fin es el Estado, donde el individuo ocupa un lugar
secundario, mientras que en el derecho privado el fin es el individuo. Sin embargo, existen casos en que el
Estado puede actuar en relaciones jurdicas privadas.
GEORG JELLINEK: en las relaciones de derecho privado las partes estn en un mismo plano, en una relacin de
coordinacin, porque el derecho privado regula las relaciones de los particulares entre s. El derecho pblico
regulaciones en las que una de las partes (el Estado) est dotada de un imperium, poder o autoridad en un plano
superior a la otra (los particulares) por lo tanto es una relacin de subordinacin.
7 Las ramas del derecho: nociones elementales
Rama: conjunto de normas que regulan una materia determinada (civil, penal, procesal). El ordenamiento
jurdico es una unidad pero puede dividirse en ramas atendiendo a una finalidad tanto cientfica como didctica.
Aftalin seala que todas las relaciones jurdicas presentan un aspecto pblico y uno privado. Sin embargo,
existen algunas particulares cuya ubicacin en el sector pblico o privado es de difcil definicin. Adems
paulatinamente, surgen nuevas ramas con cierto grado de autonoma de las existentes. A pesar de lo, podemos
enunciar que las pertenecientes al derecho Pblico son las siguientes:
DERECHO CONSTITUCIONAL: regula la organizacin de la estructura del Estado en cuanto a la distribucin de
competencias de los diferentes rganos que lo compones, as como los derechos fundamentales del individuo.
Organiza el poder y establece garantas otorgadas a los individuos.
DERECHO ADMINISTRATIVO: regula la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, la actividad del
Estado (en especial del poder ejecutivo)
DERECHO PENAL: regula las conductas distintivas tipificando los delitos con la consiguiente previsin de las
penas aplicables.
DERECHO PROCESAL: regula la organizacin de los tribunales de justicia, as como la actuacin de los jueces y
las partes en los procesos judiciales, posibilitando el ejercicio de la defensa de los derechos.
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO: regula las relaciones entre los diferentes Estados.
DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO: la regulacin de la actividad del Estado en lo que concierne a la forma de
realizacin de los ingreso y gastos en la administracin de los ingresos pblicos.
DERECHO LABORAL: regula las relaciones generadas del trabajo y puede considerarse una rama mixta en
cuanto parcialmente sus normas pertenecen al Derecho Privado como lo referido al contrato de trabajo,
mientras que son de Derecho Pblico las que regulan la intervencin administrativa del Estado como la polica
del trabajo.
Pertenecen al Derecho Privado:
DERECHO CIVIL: regula a la persona como sujeto de derecho y obligaciones, ya sea en su individualidad, en sus
relaciones familiares, en sus relaciones con los bienes, sucesiones.
DERECHO COMERCIAL: regula las relaciones de personas (fsicas o jurdicas) que realicen actos de comercio.
DERECHO AGRARIO: regula las relaciones derivadas de la explotacin agrcola y pecuaria.
DERECHO DE LA NAVEGACIN: regula las relaciones derivadas de la navegacin (terrestre, area, martima,
fluvial)
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: regula las relaciones de carcter privado entre particulares de diferentes
Estados.
STAS UNICAMENTE SON LAS RAMAS PRINCIPALES Y SUS ASPECTOS ELEMENTALES.

Captulo VII
1 Las denominadas fuentes del derecho
El origen y los modos de produccin normativas. El trmino fuente es equvoco ya que su uso se ha extendido a
la designacin de problemas absolutamente diferentes. Nos proponemos dar cuenta del origen de la creacin
normativa con referencia a la autoridad u rgano competente de produccin, comprendiendo tambin las
formas en que se lleva a cabo esa produccin. Para eso vamos a ubicarnos dentro del ordenamiento jurdico
argentino. Existen dos grandes sistemas jurdicos tradicionales, el romanstico, propio de Europa continental y al
cual pertenecemos, y el anglosajn, denominado del Common Law, basado en la costumbre jurdica y la
jurisprudencia.
2 La Constitucin Nacional como fundamento de la creacin normativa

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Para determinar la validez de una norma inferior debe remontarse una cadena de validez que culmina en la
Constitucin Nacional. La misma, responde a dos interrogantes bsicos del sistema: Quin hace las normas?
Cmo debe elaborarlas? Nuestra Constitucin fue sancionada el 1 de Mayo de 1853 y reformada en 1860,
1866, 1898, 1949, 1957 y 1994. En ella se fundamenta el sistema jurdico argentino. Constituye un texto nico,
escrito, orgnico y supremo mediante el cual se explican los derechos personales y sociales ms importantes
(parte dogmtica) y se estructura el poder del Estado, estableciendo los rganos de gobierno y sus competencias
especficas (parte orgnica). La C. N., en sus principios y directrices, conforma un conjunto de valores jurdico-
polticos donde descansa la organizacin institucional del Estado. La creacin constitucional, como sus
modificaciones han sido realizadas por Convenciones Constituyentes. La atribucin de reformar la C. se
encuentra delegada en el Congreso, que est facultado para declarar la reforma con el voto de las dos terceras
partes y regular el procedimiento a seguir en cada caso (Art. 30 CN.).
3 rganos de produccin normativa
Son rganos de produccin normativa aquellos a los que un orden jurdico determinado confiere competencia
para la creacin de normas jurdicas.
3.1 Los rganos oficiales de produccin normativa
Los rganos oficiales de produccin de normas jurdicas son aquellas autoridades del Estado que, en nuestro
sistema republicano de gobierno (Art. 1 CN.), conforman tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, quedando
comprendidas las autoridades provinciales y locales, dado nuestro rgimen feral, as como las entidades
autrquicas. El principal rgano de creacin normativa es el Poder Legislativo, nica autoridad de la que emerge
la ley. Se encuentra regulado en la Seccin Primera del Ttulo Primero de la Segunda Parte de la CN (Arts. 44 a
86). Su produccin puede denominarse derecho legal.
El poder ejecutivo tambin es competente para dictar normas jurdicas, lo que habitualmente realiza por
decreto (delegado, reglamentario de la ley, de necesidad y urgencia o destinado a regular la actuacin de la
administracin de sus funciones). Est regulado en la Seccin Segunda del Ttulo Primero de la Segunda Parte
de la CN (Arts. 87 a 107).
El poder judicial es tambin un centro de donde emanan normas jurdicas y se encuentra provisto en la Seccin
Tercera del Ttulo Primero de la Segunda Parte de la CN. (Arts. 108 a 120). Cuando un juez o cualquier rgano
jurisdiccional resuelven concretamente un conflicto jurdico, crea normas de carcter individual, es decir, slo
referidas a las partes integrantes de ese caso litigio.
Anlogamente a lo descripto en el orden nacional ocurre en las provincias, segn lo establece el Art. 5 y el
Ttulo Segundo de la Segunda Parte de la CN. (Arts. 121 a 129). Los concejos deliberantes e intendentes
municipales son rganos oficiales de creacin normativa que se manifiestan predominantemente mediante
ordenanzas y decretos, como los prevn las Constituciones Provinciales. Tambin actan como rganos
normativos las autoridades de entidades autrquicas, mediante disposiciones destinadas a la regulacin de su
funcionamiento.
3.2 Los rganos particulares de produccin normativa
Los particulares tambin desempean un importante papel en la creacin normativa. Los grupos sociales
indiferenciados, grupos orgnicos o individuos producen el derecho consuetudinario o costumbre jurdica. El
ordenamiento jurdico los autoriza a crear normas generales, o particulares o individuales
4. Formas de produccin normativa
4.1 Formas oficiales de produccin normativa
La ley: normas jurdicas legales, resultado de la actividad productora del rgano legislativo, se manifiestan en
forma escrita, general y abstracta. El procedimiento de produccin de normas legales est establecido en la
Constitucin Nacional en el Captulo Quinto De la formacin y sancin de las leyes de la Parte Segunda. Las
normas legales estn jerrquicamente por encima de las que surgen de otras autoridades.
El decreto: Couture define a los decretos como aquellas resoluciones del Poder Ejecutivo, de carcter general
o particular, expedidas en el ejercicio de su funcin administradora. Puede ser emitido para reglamentar una ley,
para regular la actuacin de la administracin pblico o por razones de necesidad y urgencia para regular una
situacin concreta que revista ese carcter. Est regulado en el Art. 99 de la CN. Incs. 2 y 3.
Las ordenanzas municipales La ordenanza y el decreto o reglamento municipal, es fruto de la produccin
normativa a cargo de las autoridades del municipio, ya sea el concejo deliberante que es su rgano legislativo o
el intendente que es su rgano ejecutivo. Estn regulados en la Constitucin Provincial correspondiente.
La sentencia: El rgano jurisdiccional (aplica el derecho en casos concretos), crea normas jurdicas individuales
en las que se establecen los derechos y deberes de las partes intervinientes en un juicio, a quienes
exclusivamente alcanzan sus efectos. La sentencia es el acto por el cual el juez, crea una norma jurdica que debe
apegarse a los respectivos Cdigos de Procedimientos de cada provincia. Se configura como una autoridad
normativa.
La jurisprudencia: es la produccin normativa a cargo de los jueces que se origina en la reiteracin de criterios
interpretativos uniformes, dentro del marco, expuestos en las sentencias dictadas para resolver casos similares.
Tambin una sola sentencia puede sentar jurisprudencia cuando proviene de un tribunal superior o de gran
prestigio, que al resolver un litigio, al mismo tiempo crea una norma individual, origina una norma general que
es la que justamente aplica en ese caso concreto. POR EJEMPLO, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
4.2 Formas particular de produccin normativa
La costumbre jurdica: consiste en la repeticin constante y uniforme de conductas por la generalidad de los
individuos de una comunidad o grupo de sta, con la conviccin de obligatoriedad. El conjunto de normas

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jurdicas producidas por el grupo social, que acta como autoridad normativa, configura la costumbre jurdica o
derecho consuetudinario. Art. 17 C.C. establece que por medio de los usos o costumbres jurdicas se pueden
crear derechos cuando sta (la ley) se refiera a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
La convencin colectiva de trabajo: Conferencia General de la OIT todo acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y empleo, celebrado ante un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representante de los trabajadores interesados,
debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional. El Art. 14 bis de la
CN., garantiza el ejercicio de esta potestad a los trabajadores en defensa de sus derechos laborales.
El negocio jurdico: es un acuerdo de voluntades por el cual las partes regulan sus derechos y obligaciones. Los
particulares ejercitan la facultad de darse sus propias normas contractuales. Est establecido en el Art. 1197 del
C.C.
5 La ley
5.1 Definicin y caracteres
La ley puede ser entendida en un sentido amplio y en un sentido estricto. En sentido amplio es considerada
como sinnimo de derecho escrito de contenido general. Puede emplearse para referir a las leyes nacionales y
provinciales, los decretos rgano ejecutivo, las disposiciones de las autoridades municipales y a la misma CN. En
un sentido restringido, es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el rgano legislativo
cumpliendo con las formas o procedimientos de creacin estipulados constitucionalmente. La ley tiene ciertos
caracteres distintivos:
Norma general: no est destina a un particular o individuo, sino a toda alcanza a un nmero indeterminado de
destinarios. Existen, igualmente, excepciones.
Obligatoria: sus destinatarios, a partir de la entrada en vigencia, deben ajustar su conducta a la regulacin
establecida.
Escrita: su forma de expresin es la palabra escrita.
Emanada de una autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos: el Congreso Nacional.
Constitutiva de derecho.
5.2 Procedimiento de creacin legal. Nocin de las distintas etapas del proceso legislativo
Para la creacin de la ley es necesario que se cumpla con el procedimiento que est establecido en la CN. en el
Captulo Quinto, bajo el ttulo De la formacin y sancin de las leyes
Las diferentes etapas son: INICIATIVA: consiste en la propuesta de un proyecto de ley al rgano legislativo para
que ste lo discuta y eventualmente lo sancione. Pueden presentar proyectos: Cualquiera de las dos Cmaras
(de Senados o Diputados) segn los Arts. 52 y 77 de la CN. El poder legislativo, segn Art. 77 de la CN. La
iniciativa popular, que est reglamentada en la Ley 24.747, y la cual requiere la firma del 1,5% de los ciudadanos
que participaron de los ltimos comicios de diputados nacionales. Debe presentarse por escrito, y detallar
exhaustivamente todos los datos sobre la misma. La Comisin de Asuntos Constitucionales se pronunciar sobre
su admisibilidad formal.
DISCUSIN: consiste en la deliberacin por parte de las Cmaras acerca de si los proyectos presentados deben
ser o no aprobados. Se presenta el proyecto en la Cmara de origen, se realiza la discusin en sta y si es
aprobado pasa a la Cmara revisora para el mismo fin. Primero se hace una discusin general, sobre la ley en su
conjunto y luego una discusin en particular, artculo por artculo sobre cada uno de los cuales se vota para
modificarlo, suprimirlo o mantenerlo tal como est (Art. 79 CN.).
SANCIN: La sancin es el acto por el cual el rgano legislativo (bicameral), aprueba un proyecto de ley. Una
vez concluida la discusin en ambas Cmaras, el proyecto quedar aprobado con el voto de la mayora absoluta
del total de sus miembros (Art. 79 CN.).
PROMULGACIN: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado por el Congreso.
Conforme el Art. 78 Segunda Parte de la CN., una vez sancionado por el Poder Legislativo, el proyecto pasa al
Poder Ejecutivo para su examen. Si le da aprobacin, lo promulgar como ley. La promulgacin puede ser
expresa, con la emisin de un decreto cuyo objeto es la promulgacin de la ley, o tcita, cuando el proyecto no
es devuelto en diez das hbiles, tal como lo establece el Art. 80 de la CN. El Art. 83 establece la facultad de
veto. Vetar un proyecto de ley es rechazarlo en todo o en parte. El proyecto rechazado total o parcialmente por
el Poder Ejecutivo vuelve con las objeciones formuladas por ste a la Cmara en la que tuvo origen para su
nueva discusin.
PUBLICACIN: consiste en poner en conocimiento de la poblacin el proyecto promulgado. La publicacin est
a cargo del Poder Ejecutivo por medio del Boletn Oficial. Determina el comienzo de la obligatoriedad de la ley,
as como complementa la ficcin de que todas las leyes son conocidas por los destinatarios, como dice el Art. 20
del C.C.
5.3 Comienzo de la obligatoriedad
Una ley es obligatoria cuando rige efectivamente los comportamientos en un momento determinado. La ley
puede tener una vigencia determinada o indeterminada. Es determinada cuando establece el momento en que
comenzar su obligatoriedad e indeterminada cuando no lo hace, dejando que ste sea determinado por otras
normas ya existente como el Art. 2 del C.C. Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das siguientes al de
su publicacin oficial.
5.4 Forma de invalidacin: derogacin y enervacin

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Lo usual es que las leyes se dicten para regir hacia un futuro ms o menos largo, que tengan una vocacin de
permanencia. La aparicin de nuevas situaciones y necesidades, provoca en muchos casos la conveniencia de
que las leyes deban ser dejadas sin efecto. Para ello se puede recurrir a la derogacin y enervacin.
Derogacin: significa, dejarla sin efecto, total o parcialmente, por parte de la misma autoridad normativa que la
cre, es decir, el rgano legislativo. Se suele referir a cuatro modalidades:
Derogacin: se deja parcialmente sin efecto a una ley
Modificacin: se deja parcialmente sin efecto a una ley y se reemplaza el texto derogado por otro
Abrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley
Subrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley y se la reemplaza por otra.
La derogacin puede ser:
Expresa: cuando la misma ley lo establece
Tcita: sin estar expresamente establecida, la derogacin resulta de la incompatibilidad de la nueva ley con la
anterior. Principio lex posterior derogar priori.
Enervacin: se emplea este trmino para hacer referencia a la prdida de eficacia de una ley cuando sta se
produce por una prctica social o por la decisin de una autoridad diferente de la que la sancionara.
6 Criterios de clasificacin de las leyes
6.1 La ley con relacin al tiempo
Art. 3 Cdigo Civil A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo
disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales.
6.2 La ley con relacin al espacio
Las leyes pueden tener aplicacin en todo el territorio del Estado o un alcance restringido a un sector de ste.
Las primeras se denominan leyes nacionales, como por ejemplo, el Cdigo Penal, Civil, etc. Las segundas son
leyes provinciales o locales, como los Cdigos Procesales. Existen casos en que las leyes que se dictan para regir
en el territorio de un Estado, se aplican afuera del territorio del mismo, y por un juez extranjero. En nuestro
ordenamiento jurdico se disponen los siguientes ejemplos: las formas y solemnidades de los actos se rigen por
la ley del lugar donde stos se celebra (Art. 12 C.C.); la capacidad o incapacidad de las persona, por la ley del
lugar del domicilio de stas (Art. 7 C.C.); los delitos cometidos en el territorio argentino y los cometidos en el
extranjero por agentes o autoridades argentina en el desempeo de su cargo se rigen por la ley penal argentina
(Art. 1 C.P.).
7 Tcnica jurdica. Elaboracin de enunciados legales
La tcnica de elaboracin de enunciados normativos legales es una parte de la denominada Tcnica Jurdica.
Como toda tcnica, consiste en la utilizacin de medios y procedimientos para el logro de objetivos propuestos,
clasificndose sobre la base de stos en tcnica de elaboracin normativa, legislativa, de formacin de los actos
jurdicos y de aplicacin. La tcnica de elaboracin legislativa est destina a traducir los objetivos y fines jurdicos
en frmulas y enunciados que permitan llevarlos a la prctica de la manera ms fiel posible. Esto refiere
principalmente, a los medios gramaticales y lgicos necesarios para hacer normas, para proyectar contenidos
en enunciados legales. Entre los medios gramaticales podemos mencionar al lenguaje, la terminologa y el estilo
jurdico.
El lenguaje escrito es la manera de expresin de las normas legales, utilizndose para su exteriorizacin el
lenguaje natural, aunque tambin se debe emplear el lenguaje tcnico, es decir, la terminologa jurdica, que
precisa el contenido de lo normativo. Al mismo tiempo, es necesario expresarse con estilo jurdico, de una
manera sencilla, clara y concisa, que persuada (estilo persuasivo) para provocar un sentimiento de adhesin en
los destinatarios, al mismo tiempo que los convenza (estilo de conviccin) poniendo en evidencia la razn de la
regulacin mediante la expresin de la llamada ratio legis (razn, objeto o finalidad de la ley).
Entres los medios lgicos, podemos mencionar los conceptos o definiciones, las presunciones o ficciones,
como recursos destinados a formular normas como marcos abstractos y generales, ms o menos rgidos y
uniformes, que comprendan nmeros indeterminados de casos particulares.
Los conceptos o definiciones son representaciones de la realidad objetiva, que precisan el mbito de aplicacin
de la norma. Los conceptos se expresan en normas (Art. 1072 C.C. definicin de delito civil). Se discute si los
mismos deberan ser incluidos dentro del ordenamiento jurdico, o dejar su interpretacin a cargo de la
jurisprudencia, como ocurre actualmente.
Las presunciones consiste en un razonamiento por el cual se admite como verdadero lo que no es ms que
probable (lo que normalmente ocurre). Pueden ser iuris tantum, es decir, que admiten pruebas de lo
contrario, y iuris et de iure que no admiten pruebas de lo contrario, por ms que la circunstancia presumida
no haya acontecido en la realidad.
Las ficciones son aquellos medios por los cuales se da por verdadero lo que es evidentemente falso. Se apartan
absolutamente de la realidad. Art. 20 C.C. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est
expresamente autorizada por la ley. Art. 923 C.C. La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn
caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
Como aparece graficado en el ejemplo, es imposible conocer la totalidad de normas que integran un sistema
jurdico, pero existe una clara necesidad de la aplicacin de la ficcin como un postulado de valor de seguridad.
Si alguien podra excusarse de sus actos por el slo hecho de alegar no conocer la ley, estaramos ante un
sistema jurdico inseguro.

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La agrupacin de normas, es un procedimiento tcnico que permite reunirlas sistemticamente para facilitar
su aplicacin. Se agrupan en categoras, instituciones jurdicas y ramas del derecho. Esta tarea es realizada por el
legislador y /o doctrinario.
Las categoras son aquellos conjuntos de normas agrupadas en funcin de regular una determinada situacin
jurdica. Ejemplo: Patria potestad, contrato, obligaciones, etc.
Las instituciones jurdicas son aquellos grupos de normas, ms amplios que las categoras, que regulan varias
situaciones jurdicas que tienen la misma finalidad o principio rector, es decir, comprenden varias categoras. Por
ejemplo, familia (incluye la categora parentesco, filiacin, patria potestad). Tambin pueden ser, la quiebra,
sucesin, propiedad.
8 Codificacin. Evolucin del pensamiento codificador
La codificacin es un movimiento que se inici a comienzos del siglo XIX en los pases europeos a partir de la
filosofa racionalista que en su aplicacin al derecho consider a la ley como la principal creacin normativa. El
punto de partida se ubica en el Cdigo Civil francs (1804). En nuestro pas fue sancionado el 25 de septiembre
de 1869, y entro en vigencia a partir del 1 de enero de 1871. La codificacin, tal como se la concibe en la
actualidad, consiste en la formacin de cuerpos sistemticos y orgnicos de normas jurdicas que regulan una
rama del derecho, es decir, refieren a una materia determinada. El hecho de contar con un cuerpo que rene
orgnicamente las normas de una materia determinada facilita la rapidez y fundamentalmente la eficacia de la
labor. Algunos se han opuesto casi insosteniblemente a la codificacin, alegando que produce estancamiento en
el derecho, lo cual es ms imaginativo que cierto, debido a que la codificacin no impide que se introduzcan
nuevas leyes. En nuestro sistema jurdico se han codificado las ramas del derecho civil, comercial, penal,
procesal, de minera y rural. Existe otra forma de agrupar normas, que es la recopilacin que se caracteriza por
reunir en libros las leyes existentes.
9 El decreto. rgano y forma de produccin
El decreto o reglamento es la resolucin emanada del Poder Ejecutivo, de carcter general o particular. Art. 99
de la CN. El presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: 1-Es jefe supremo. 2-Expide
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no
alterar su espritu con excepciones reglamentarias. 3-Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la
Constitucin, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no puede emitir disposiciones de carcter legislativo. Los reglamentos pueden ser de
diferente tipo: Reglamentos de ejecucin o subordinados: Se los llama as, por cuanto su existencia se justifica
en funcin de que exista una ley a reglamentar, y se destinan a facilitar la ejecucin de dicha ley,
complementndola en los detalles, pero sin poder modificar su contenido sustancial.
Reglamentos delegados: son aquellos decretos que, sin perjuicio de estar en principio prohibidos, son dictados
a partir de una delegacin de funciones que, excepcionalmente, el Congreso hace al Poder Ejecutivo. Art. 76 de
la CN. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca
Reglamentos autnomos: son aquellos que el Poder Ejecutivo destina a regular el ejercicio de sus propias
funciones o actividades de administracin.
Decretos de necesidad y urgencia: tienen el carcter de medida excepcional. El Poder Ejecutivo puede ejercer
funciones legislativas en cuanto produce, modifica o deroga normas legales. No puede regular normas del tipo
penal, tributario, electoral o el rgimen de partidos polticos. SI BIEN LA CN. AUTORIZA EXCEPCIONALMENTE EL
USO DE ESTA POTESTAD, NO ES CONVENIENTE QUE SE HAGA ABUSO DE ESTA ATRIBUCIN, PUESTO QUE ELLO
IMPLICA IR EN CONTRA DE NUESTRO SISTEMA REPBLICANO DE DIVISIN DE PODERES.
10 Leyes provinciales. Disposiciones municipales
Conforme la organizacin federal de nuestro pas, establecida en el Art. 1 de la CN, coexisten en l un
gobierno federal con los gobiernos de las provincias, que conforme el Art. 121, conservan todo el poder no
delegado al gobierno federal as como el que se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su
incorporacin. Las funciones que las provincias han delegado al gobierno central estn enunciadas,
principalmente, en los Arts. 75, 99, 116 y 117 de la CN.
Art. 5 CN Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la CN; y que asegure su administracin de justicia, su
rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo estas condiciones, el Gobierno federal garantiza a cada
provincia el goce y ejercicio de sus atribuciones.
Art. 122 CN Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, legisladores
y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal
Art. 123 CN Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 5 asegurando
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
En la provincia de Santa Fe, bajo la Seccin Sexta de la Constitucin de la Provincia (art. 106 y 107) se establece
al Concejo Deliberante como su rgano legislativo (ordenanzas municipales) y al Intendente como su rgano
ejecutivo (decretos municipales).

Captulo VIII
1 Creacin Normativa Judicial

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El Poder Judicial est compuesto, conforme lo establece la CN, por una Corte Suprema de Justicia (superior
tribunal nacional), por Cmaras de Apelaciones (segunda instancia), por jueces de primera instancia y otros
tribunales como los orales en materia penal. Cada provincia, conforme el Art. 5 de la CN, a partir de su
Constitucin organiza el Poder Judicial Provincial. En Santa Fe segn lo dispone el Art. 83 de la Constitucin
Provincial, es ejercido por una Corte Suprema de Justicia, Cmaras de Apelacin (que pueden estar divididas en
Salas, compuestas de no menos de tres magistrados), jueces de primera instancia y dems tribunales y jueces
que se establezcan por ley.
El proceso judicial es el procedimiento constituido por un conjunto de actos jurdicos que tienden a lograr el
dictado de una sentencia en la cual se resuelve una situacin de hecho, conflictiva o no, estableciendo el
derecho aplicable al caso concreto. La forma en que estos se llevan a cabo, estn regulados por los Cdigos de
Procedimientos de cada provincia que regulan cada materia jurdica. El proceso judicial puede ser contencioso o
de jurisdiccin voluntaria.
Es de jurisdiccin voluntaria, cuando la sentencia resuelve una situacin conflictiva o no, por cuanto la
intervencin judicial puede ser requerida sin que existan hechos controvertidos. POR EJEMPLO SUCESIN.
Es contencioso, cuando existen controversias e intereses desiguales sobre un determinado tema. El actor es
quien inicia el procedimiento con la presentacin de la demanda, y el demandado, es quien el actor reclama que
se le imponga el cumplimiento de un deber jurdico, resarcimiento de un dao, aplicacin de una pena, etc. El
juez es quien escucha a las partes evala las pruebas que stas aportan decidir a cul de ellas asiste razn en
virtud de una norma jurdica que regule el caso.
El proceso judicial se compone de diferentes etapas:
Demanda, interpuesta por el actor en la que expone a quin, qu y por qu reclama.
Contestacin de la demanda, a cargo del demandado, quien puede reconocer o negar los hechos expuestos en
la demanda y oponer las excepciones legales de las que se valga para resistir la procedencia del reclamo.
Perodo de prueba, en el que las partes aportan al juicio los elementos que avalan sus pretensiones.
Alegatos, en los que las partes meritan las pruebas aportadas a fin de demostrar la veracidad de sus
afirmaciones.
Sentencia, es el acto decisorio por el que el juez pone fin al litigio adjudicando las prestaciones que se deben
las partes o las sanciones que corresponde aplicar.
Interposicin de recursos, la parte disconforme con la sentencia dictada tiene la posibilidad de impugnarla para
que la revise un tribunal de jerarqua superior (Cmara de Apelacin.
El proceso penal presenta caractersticas especiales, como su inicio por denuncia, querella, prevencin policial
o requerimiento fiscal. Este ltimo funcionario es el encargado de sostener la pretensin punitiva del Estado y
acta, por regla general, frente a un contradictor, el abogado defensor de la persona sometida al proceso. Se
dan aqu tambin las etapas de prueba, alegato y sentencia, as como la posibilidad de impugnacin ante un
rgano superior.
2 La sentencia
Es el acto jurdico procesal de carcter resolutorio a cargo del juez u rgano jurisdiccional competente que
pone fin al proceso y que contiene un fallo en el que se adjudican los derechos y obligaciones de las partes
intervinientes en el mismo. La norma jurdica individual creada en la sentencia, es el resultado de la actividad del
juez de aplicar una norma superior. Estos son los requisitos que debe disponer una sentencia, bajo la pena de
nulidad: Lugar y fecha
Visto: en los que el juez individualiza la causa (nmero, folio, aos del expediente, tipo de juicio, los nombres y
apellidos de las partes, etc.)
Resulta: en el que el juez hace una sntesis del proceso con una exposicin sumaria de los puntos de hecho y de
derecho.
Considerando: el juez explica las razones que lo conducen a tomar la resolucin, exponiendo los motivos de
hecho y de derecho con referencia a la demanda interpuesta y los derechos controvertidos.
Parte resolutiva o dispositiva o fallo: se expresa concretamente la decisin en el sentido de admisin o rechazo
de la demanda y contestacin.
Firma del juez o miembros del tribunal.
El rgano jurisdiccional, es una autoridad creadora de normas jurdicas individuales, con un mbito personal de
validez restringido a la partes intervinientes en el proceso al que pone fin.
3 La jurisprudencia
La jurisprudencia es el producto normativo de la actividad de los rganos jurisdiccionales a partir de la
reiteracin de criterios uniformes seguidos en la resolucin de casos similares o de los criterios establecidos en
los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarqua y prestigio.
El juez debe previamente interpretar las normas jurdicas para resolver un procedimiento judicial. Cuando el
criterio de interpretacin, y por lo tanto, la aplicacin de una norma jurdica a los casos similares se hace en un
mismo sentido, se dice que se ha sentado o formado jurisprudencia al respecto, por lo que dichos criterios
interpretativos debern ser seguidos para la resolucin de casos similares que se presenten en el futuro.
Tambin se llega al mismo resultado, cuando el criterio est establecido en un pronunciamiento emanado del
tribunal de mayor jerarqua, como la C.S.J.N.
La jurisprudencia consiste en que el criterio que ha quedado establecido ser fundamento o criterio de
objetividad para otro juez que fallar sobre un caso de la misma categora; podra decirse que es una solucin
anticipada para los casos del mismo tipo. De modo que al sentar jurisprudencia se crea, por el rgano judicial,

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una norma nueva, de carcter general y abstracta que no es de aplicacin a un solo caso concreto, sino a una
categora de casos en la que quedar comprendida una cantidad indeterminada de ellos. Esto ha generado
ciertas crticas en la doctrina, ya que crear normas generales resulta lesivo al principio de divisin de poderes. Al
mismo tiempo, se plantea que a consecuencia de divergentes interpretaciones de una normas jurdica, se den
soluciones diferentes a conflictos similares generndose disimiles corrientes jurisprudenciales, situacin que
vulnera en cierta medida la seguridad jurdica y justifica la articulacin de mecanismos tendientes a la
unificacin de criterios judiciales.
3.1 Tcnicas para la unificacin de jurisprudencia contradictoria
El acto de juzgar no se reduce a una actitud pasiva ante los textos legales, sino que implica un notable margen
de poder creador. Cuando se da una divergencia en la interpretacin de un texto legal llegndose a soluciones
desiguales para casos similares, en el ordenamiento jurdico concretamente en la ley- existen remedios para
superarlas que denominamos tcnicas de unificacin. Los medios de unificacin jurisprudencial son: el recurso
de casacin, el recurso extraordinario federal y los fallos plenarios.
3.1.1 Recurso de casacin
Calamandrei: es un instituto legal por el cual un rgano especfico del Estado, a fin de mantener la exactitud y
la uniformidad de la interpretacin del derecho objetivo, examina las sentencias de los jueces inferiores a partir
de la impugnacin de los interesados. La Corte de Casacin (tribunal con origen en Francia) tiene por funcin
anular las sentencias de tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha corte considere aplicable
al caso concreto. Slo examina cuestiones de derecho en funcin de decidir si se ha hecho una correcta
aplicacin de ste. La causa se eleva al Tribunal de Casacin que se pronunciar por anular la sentencia recurrida
si entiendo que no se ha aplicado correctamente la ley, en cuyo caso, remite los actos a un tribunal de igual
jerarqua que aquel que emiti la sentencia anulada para que decida conforme a derecho o, en otras palabras,
que haga una correcta aplicacin de la ley, quedando el tribunal inferior obligado a fallar segn la doctrina de la
casacin. Constituye un medio de unificacin de la jurisprudencia, por cuanto el tribunal de casacin, fija
criterios generales interpretativos de la ley; su funcin consiste en hacer un control de la aplicacin efectuada
por los jueces inferiores para determinar si sus decisiones son conforme a los criterios que dicho tribunal fija. El
recurso de casacin est previsto en materia penal en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
3.1.2 Recurso extraordinario
Se trata de un recurso que se tramita ante la Corte Suprema de Justicia por la parte que considera que una
sentencia definitiva le ha ocasionado un perjuicio actual y concreto; ya se planteando la inconstitucionalidad,
por haberse aplicado una ley que contradice la CN., por la existencia de arbitrariedad en el fallo, etc. La Ley 48
regula el recurso extraordinario en su art. 14 Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de la Provincia,
ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincia, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los siguientes casos: 1-
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un Tratado, de una Ley del Congreso, o de una
autoridad establecida en nombre de la Nacin, y la decisin, haya sido contra su validez. 2-Cuando la validez
de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante
a la CN, a los Tratos o Leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de
Provincia. 3-Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un Tratado o Ley del Congreso, o
una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la
validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio
El recurso extraordinario federal es el procedimiento por el cual el tribunal puede declarar la
inconstitucionalidad formal o material de actos del Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, de la administracin
pblica e incluso actos de personas particulares. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin controla la validez
constitucional de los actos de los otros poderes y puede declarar su inaplicabilidad al caso concreto.
3.1.3 Fallos plenarios
Los fallos plenarios son acuerdo alcanzados por las Cmaras de Apelacin de un mismo fuero por los que se fija
una doctrina judicial respecto de una determinada interpretacin que es legalmente obligatorio, no slo para
dichas Cmara sino tambin para los jueves de primera instancia. sta forma de sentar jurisprudencia est
regulada por el Cdigo de Procedimientos o leyes orgnicas del Poder Judicial de la Nacin y de cada Provincia. A
pedido de parte o por simple mayora de jueves, se convoca a todos los jueces de la Cmara de Apelacin con
competencia, y por mayora de votos totalmente concordantes de todos sus integrantes, se fija un criterio de
interpretacin que obliga, porque as lo establece la ley, a todos los jueves con dicha competencia a hacer una
aplicacin conforme el criterio interpretativo fijado, por un lapso determinado. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin se ha pronunciado declarando la constitucionalidad de la obligatoriedad de las decisiones plenarias.
3.2 Importancia de los precedentes en el derecho anglosajn
Los precedentes judiciales son aquellos fallos anteriores en el tiempo, resolutorios de casos similares por
jueves de la misma o mayor jerarqua, con igual jurisdiccin o competencia. El Common law, sistema imperante
en los pases anglosajones, se caracteriza porque los precedentes son de consideracin obligatoria para los
jueces. En el sistema de los pases anglosajones, los casos concretos se resuelven acudiendo a los precedentes
judiciales, es decir, segn la forma en que han sido resueltos en el pasado los casos similares por otros jueves.
No debe entenderse que los magistrados anglosajones no resuelven conforme a normas generales. Si bien, las
normas generales no estn sistematizadas en cuerpo legales, son explicitadas en los criterios concordantes con
que se resuelven los conflictos, y estn en el ordenamiento jurdico, pero expresadas de un modo diferente. Este
sistema, no quita al juez su potestad creadora de normas jurdicas.

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4. El derecho consuetudinario
4.1 Caracteres
O tambin llamado costumbre jurdica, es el conjunto de normas generadas por la repeticin, constante y
sostenida, de conductas por parte de un grupo social con la conviccin de obligatoriedad y posibilidad de ser
coactivamente exigidas en caso de transgresin. Es la ms antigua de las formas de produccin de normas
jurdicas. El autor de la norma jurdica consuetudinaria no es un rgano del Estado, sino los mismos particulares
(Art. 17 C.C). Se crean a partir de una repeticin uniforme de conductas por los miembros de un grupo social,
con el convencimiento por parte de stos de que ese modo de obrar constituye una obligacin o deber jurdico.
Los comportamientos productores de normas jurdicas deben cumplir con dos elementos: objetivo y subjetivo.
Elemento Objetivo o material: est constituido por la prctica uniforme repetida y permanente de una
determinada conducta por un grupo de personas. No debe existir otra costumbre en un sentido contrario o
diverso.
El elemento subjetivo o psicolgico: est determinado por el profundo convencimiento que deben tener los
que realizan la costumbre de que este modo de comportamiento es obligatorio por cuanto podra, ante su
incumplimiento, ser coactivamente exigido. Este punto es el que distingue a la costumbre jurdica de los
convencionalismos sociales. UNA SIMPLE COSTUMBRE SE CONVIERTE EN JURDICA, CUANDO LLEGA A SER
CONSIDERADA COMO JURDICAMENTE OBLIGATORIA Y SU CUMPLIMIENTO PASIBLE DE SER COACTIVAMENTE
EXIGIDO.
Las caractersticas de la costumbre jurdica son:
Se origina espontneamente.
Surge lentamente sin tener un origen definido.
No es escrita.
Se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo.
Debe ser generalizada.
Debe prolongarse en el tiempo.
Debe ser considerada una obligacin jurdica por quienes la practican.
4.2 Clases de costumbre jurdica. Sus relaciones con la ley
Las leyes consisten en proposiciones enunciadas por el legislador en virtud de las cuales se estatuye una
obligacin. Si esas leyes no se limitan a consagrar legislativamente una costumbre generalizada de los
integrantes del grupo social, la ley enuncia una conducta como debida, pero debe aguardar que en la
experiencia social, los sujetos la apliquen para que pueda hablarse de ley vigente. Siempre existe la posibilidad
de que la conducta real no corresponda a la conducta debida segn la ley y si no existe tal mnimo de vigencia,
no existe verdadera ley. En cambio, la ley consuetudinaria siempre es vigente.
4.2.1 Costumbre jurdica segn la ley (secundum legem)
Son aquellos comportamientos en el mismo sentido que los que la ley establece como debidos. El contenido de
la costumbre es igual que el de la norma legal. (Art. 17 C.C.).
4.2.2 Costumbre jurdica supletoria (praeter legem)
Son comportamientos que estn fuera de la ley porque completan el derecho escrito regulando
consuetudinariamente los casos no previstos legalmente. En la reforma de Ley 17.711 en el ao 1968 se acept
a la costumbre jurdica supletoria. Art. 17 Cdigo Civil redaccin originaria El uso, la costumbre o prctica no
puede crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos. Art. 17 actual: Los usos no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente
4.2.3 Costumbre jurdica contraria a la ley (contra legem)
Es la realizacin de una conducta contraria a la ley, al incumplimiento o inobservancia de una norma legal.
EJEMPLOS: derecho pblico: segn el Art. 99 de la CN, el Poder Ejecutivo debe publicar las leyes. Sin embargo,
en nuestro pas, existen leyes secretas que se crearon durante gobiernos de facto o situaciones conflictivas.
Derecho privado: los contratos celebrados por menos, quienes legalmente carecen de capacidad jurdica para
hacerlo. Sin embargo, la sociedad acuerda sobre su legalidad y previsiblemente los jueces no anularan tales
actos por esa razn.
Hay nmeros casos en que una costumbre jurdica determina la ineficacia de la norma legal provocando la
enervacin de la misma, ya sea porque la prctica social prescinde de la ley y el grupo o comunidad acta como
si sta no existiera.
4.3 El papel de la costumbre jurdica en las principales ramas del derecho
En el derecho civil, la costumbre jurdica es admitida cuando es conforme a la ley o cuando la contempla.
En el derecho comercial, la costumbre jurdica ha dado origen a esta rama del derecho. El Art. V del Ttulo
preliminar del Cdigo de Comercio Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles
En el derecho internacional, la costumbre jurdica tiene an ms fuerza. El fundamento de las normas jurdicas
internacionales est en la costumbre jurdica. Aqu aparece como una importante forma de regulacin jurdica.
Conforme al derecho penal, el Art. 18 la CN. establece ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se intenta limitar el accionar del derecho
consuetudinario.
En nuestro pas, y en funcin de tener normas legales con mayor jerarqua que las consuetudinarias, se
establece que slo podrn ser vlidas aquellas en la medida que no sean contradictorias con las normas legales,
y en base al valor y alcance que la ley les reconozca.

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5. Sistema romanstico y Common law
El sistema de tradicin romanista se caracteriza por el primado de la legislacin por la regulacin jurdica.
El sistema de tradicin anglo-americana el derecho surge mayormente a travs de los usos y costumbres, y de
la jurisprudencia. En una visin moderna del Common law, el fundamento se va dejando de lado para considerar
a los jueces como la principal autoridad normativa, de modo que el derecho est plasmado en los precedentes
judiciales que a su vez se basan en los uso jurdicos previos. El derecho aparece entonces, ms que
consuetudinario, como jurisprudencial, porque el principal protagonista como autoridad normativa es el juez. El
papel de juez en estos casos, es en base a los precedentes judiciales, formular una norma jurdica general (que
se ha aplicado en casos pasados) y aplicarla al caso actual.
Por otro lado, una tendencia por parte de los sistemas romanistas, es la de dar cada vez mayor relevancia al
precedente judicial, como en el Common law a regular legalmente ciertos aspecto del derecho.
6. Las convenciones colectivas de trabajo
La conveccin colectiva, es todo acuerdo escrito relativa a las condiciones de trabajo y empleo, concertado
entre los representantes de los empleadores y los de los trabajadores, debidamente elegidos y autorizados, de
acuerdo con la legislacin nacional. Estos grupos sociales de trabajadores y empleadores son un verdadero
centro de produccin normativa, por cuanto crean normas jurdicas. La CN. a partir de su reforma en 1957, en el
Art. 14 bis otorga y garantiza el ejercicio de dicha potestad normativa. Actualmente se encuentran reguladas
por la Ley 14.250, modificada por las leyes 23.545 y 23.546: Las convenciones colectivas deben:
celebrarse por escrito.
contener (las llamadas clausulas necesarias)
-lugar y fecha de su celebracin
-nombre de los intervinientes y acreditacin de su personera
-actividades y categoras de trabajadores a que se refieren
-zona de aplicacin
-periodo de vigencia
ser homologadas por el ministro de trabajo
ser inscriptas en el Registro que lleva el Ministerio de Trabajo
ser publicadas en medios oficiales por el Ministerios de Trabajo dentro de los diez das de homologacin. Este
requisito masca el comienzo de la vigencia, que es desde el da siguiente a la publicacin.
Estas normas se ubican jerrquicamente por debajo de las normas legales de orden pblico y en la misma
jerarqua que las dispositivas o supletorias.
7. El negocio jurdico
Es el acto jurdico por el cual una o ms partes, mediante un acuerdo de voluntad, regulan sus derechos y
obligaciones de los lmites permitidos por la ley. Segn sea necesaria la concurrencia de una o varias
declaraciones de voluntad, los negocios jurdicos se clasifican en unilaterales o bilaterales. Los primera, se dan
en un menor nmero de casos, mientras que los segundos estn graficados como contratos. El contrato est
definido en el Cdigo Civil en el Art. 1137 del siguiente modo Hay contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, destinada a reglar sus derechos. Los particulares aparecen
como verdaderos centros de produccin normativas, ya que ese acto en donde dan su consentimiento para
regular sus derechos y obligaciones, constituye un acto de elaboracin normativa del que resulta la creacin de
normas jurdicas. Tiene la particularidad que los sujetos creadores de la norma coinciden plenamente con los
destinatarios de la misma. Este tipo de creacin normativa est reglamentada en el Art. 1197 del C.C. Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como la ley
misma. Existen algunos requisitos que deben cumplirse para este acto de produccin normativa:
las partes deben prestar consentimiento mutuo, pudiendo ser expreso o tcito, excepto en los casos en que la
ley exige una manifestacin expresa de voluntad (Arts. 1144 y sigs. del C.C.).
las partes deben tener la capacidad requerida legalmente para el tipo de acto que se celebra (arts. 1160 y sig.
953 y sig. del C.C.)
el contrato debe tener un objeto lcito, posible, conforme las buenas costumbres y no oponerse a la libertad de
accin o de conciencia ni perjudicar los derechos de un tercero (arts. 1167 y sig. 953 y sig. del C.C.).
el contrato debe ser celebrado conforme con las formas o solemnidades establecidas para el tipo de acto de
que se trate. Cuando la ley no designa una formalidad especial podrn usarse las formas que se juzguen
convenientes (arts. 1180 y sig. 973 y sig. del C.C.).
8. Ubicacin de la doctrina en la creacin del derecho
La doctrina es el conjunto de estudios, teoras, explicaciones y recomendaciones de los cientficos del derecho
con respecto a las normas positivas. Actualmente no reviste el papel que tuvo en otras pocas histricas,
aunque es de gran importancia. Las opiniones y conclusiones emanadas de los estudios del derecho no
constituyen manifestaciones de produccin normativa, slo son el resultado de una actividad que se limita a
reproducir el derecho ya elaborado, de una manera razonada y sistematizada, proponiendo fundadamente, las
modificaciones legales que se consideran convenientes, sin que stas obliguen a los rganos de produccin
normativa a llevarlas a cabo. stas constituyen un instrumento imprescindible para una mejor interpretacin de
las normas jurdicas as como una gua para su elaboracin. Son slo una herramienta de consulta a la que
acuden los rganos normativos para fundamentar sus decisiones.



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Captulo IX
1 La actividad judicial
Actualmente, existe una mayor preocupacin sobre las tareas que realiza el juez, que las propias que realiza el
legislador. De all la importancia de la Teora de la Argumentacin, en la actual visin del fenmeno jurdico, en
cuanto se ocupa de la prctica judicial y las decisiones que concretizan el derecho cristalizados en leyes y
cdigos, llevndolo a la realidad en la solucin de los casos.
En sentido estricto empleamos el trmino aplicar, para conectar la actividad de aplicacin con la de creacin
normativa. La produccin de una norma jurdica implica la aplicacin de una norma superior, cualquiera sea el
rgano o autoridad productora con competencia. Es evidente la conexin entre el acto de creacin normativa y
el de aplicacin, slo separables por razones didcticas.
2 Cuestiones fundamentales de la aplicacin judicial
Los jueces tienen competencia exclusiva para solucionar los conflictos jurdicos que les son sometidos. Aplicar
es subsumir lgicamente el caso concreto en el supuesto abstracto de la norma y atribuirle la consecuencia
jurdica en ella prevista. Esta actividad es compleja, no se realiza de forma automtica en un solo acto en donde
los jueces aplican una norma a determinado caso concreto, sino que es un proceso en donde los jueces deben
necesariamente desplegar una serie de actividades que los conducen a lograr la decisin ms adecuada al caso
concreto. Se suelen distinguir tres niveles de dificultad:
Que se cuente con una norma precisa que contempla claramente el caso planteado
Que la norma que prev el caso a resolver se presta a confusiones, no lo regula con precisin, subsisten dudas
acerca de la comprensin del hecho en la hiptesis normativa, se trata de una norma oscura, etc.
Que no exista una norma legal que lo regule.
Cualquiera sea de las tres situaciones, el juez deber realizar complejas operaciones lgicas y valorativas, que
incrementarn en nmero a medida que el caso aumente su dificultad. A continuacin, veremos estas
operaciones que solamente independizamos para analizar cada una en profundidad, pero en realidad, se
encuentran profundamente vinculadas y relacionadas.
2.1 Determinacin de los hechos y la norma aplicable
Es la actividad que realiza el juez para comprobar precisamente la existencia del caso concreto, lo que
procesalmente se denomina su prueba mediante los medios probatorios recogidos generalmente a instancia del
interesado. El juez debe valorar el material de conviccin producido a los efectos de verificar si realmente el
hecho ha ocurrido y, en su caso, cules han sido sus circunstancias constitutivas. Luego, debe proceder a la
reconstruccin intelectual del hecho conceptualizndolo desde un punto de vista jurdico, para darle una
significacin que posibilite la aplicacin de la solucin prevista en la norma jurdica. NO SE PUEDE SELECCIONAR
LA NORMA APLICABLE SIN PREVIAMENTE HABER CALIFICADO JURDICAMENTE EL HECHO Y, AL MISMO TIEMPO,
ESTA CALIFICACIN NO PUEDE HACERSE SINO DE ACUERDO CON EL MARCO CONFIGURADO POR EL TEXTO
LEGAL. La calificacin implica la determinacin de una serie de elementos o caractersticas relevantes que
presenta el hecho o hechos que conforman el caso, para que el juez pueda determinar cul es el tipo de hecho,
acto o relacin jurdica de que se trata.
2.2 Determinacin de la vigencia y mbito espacial de aplicacin de la norma
Reconstruidos los hechos e identificada la norma, el juez deber asegurarse si sta lo rige efectivamente, es
decir, si se encuentra vigentes.
2.2.1 La determinacin temporal de la vigencia de la norma
Una norma est vigente cuando en un momento y lugar determinado rige efectivamente. El juez debe
establecer la vigencia temporal de la norma para determinar si la situacin de hecho que se somete a su decisin
est regida efectivamente por ella. Art. 3 C.C. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no
de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son
aplicables las nueves leyes supletorias
Efecto inmediato: cuando su obligatoriedad comienza inmediatamente despus de su publicacin oficial. Todos
los hechos que ocurran posterior a sta, son regidos por la misma.
Efecto diferido: cuando la norma establece que comenzar a regir en un plazo ms o menos amplio, de modo
que si el hecho concreto se produjo antes de la publicacin, o en el lapso entre su publicacin y su entrada en
vigencia, no ser aplicable.
Efecto retroactivo: cuando la norma establece expresamente que su regulacin alcanza a hechos realizados con
anterioridad a su publicacin oficial, podr, entonces, ser aplicada al caso, siempre dejando a salvo derechos
amparados por garantas constitucionales.
2.2.2 La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la norma
El juez debe determinar el mbito territorial de validez de la norma. Puede tener aplicacin en todo el
territorio (nacional) o puede tener un alcance restringido a un sector territorial de ste (local o provincial).
Tambin ocurre lo mismo cuando el caso tiene un punto de conexin con otro Estado, cuando el juez debe
determinar si la norma aplicable es la nacional o la extranjera.
2.3 Interpretacin
Interpretar, es desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica. La actividad interpretativa se
realiza sobre el texto que las explicita y tiene de a establecer si el caso concreto est efectivamente previsto en
el enunciado de la norma. La norma legal describe en trminos generales un supuesto de hecho al que le asigna

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consecuencias jurdicas y aunque el texto sea claro, la verificacin de su alcance al caso particular ya es una
actividad interpretativa.
2.4 Integracin
Puede ocurrir que la actividad del juez fracase en las operaciones indicadas precedentemente por el obstculo
que supone no encontrar la norma legal a la que puede subsumir el caso a resolver, situacin en la que debe
acudir a la integracin. La integracin es el conjunto de procedimientos que debe realizar el juez en ciertas
ocasiones de carencia de una norma adecuada para la regulacin del caso concreto, situacin que
habitualmente se caracteriza como vaco legal. El ordenamiento jurdico en el Art. 16 del C.C., brinda al rgano
judicial los mecanismos que para solucionar las situaciones de ausencia de regulacin. Esos son la analoga y los
principios generales del derecho.
2.5 Conflictos normativos
Ocurre con dos o ms normas jurdicas que regulan el caso en cuestin, asignan consecuencias diferentes.
Generalmente el mismo derecho positivo cuanta con mecanismos o recursos tcnicos para resolverlos.
2.6 El silogismo jurdico
El silogismo (Argumento que consta de tres proposiciones, la ltima de las cuales, llamada conclusin, se
deduce necesariamente de las otras dos, denominadas premisas) jurdico consiste en un tipo de razonamiento
deductivo, integrado por una premisa mayor, constituida por la norma jurdica aplicable y una premisa menor,
en la que se ubica el caso concreto que debe ser resuelto, de las que se infiere una conclusin que est dada por
la consecuencia jurdica prevista en la norma aplicable.
Premisa Mayor: Si es A debe ser B (norma) (PREMISA NORMATIVA)
Premisa Menor: H (hecho concreto) PREMISA FCTICA
Conclusin: Si H es un caso de A, debe ser B (para el hecho concreto H, corresponde la consecuencia jurdica
B).
La gran mayora de casos, denominados fciles o rutinarios, se pueden solucionar mediante un razonamiento
jurdico simple, que posibilita a los jueces justificar sus decisiones slo o predominantemente mediante el
esquema silogstico. Se trata de la justificacin de las decisiones judiciales desde el aspecto interno o
justificacin interna. Sin embargo, sera ilusorio pensar que el silogismo jurdico puede emplearse sin problemas
en la totalidad de los casos jurdicos. Los inconvenientes aparecen al momento de la reconstruccin de las
premisas, en oportunidad de la determinacin de los hechos, su prueba y calificacin, o de la norma, en cuyo
enunciado abstracto y genrico puedan considerarse comprendidos tales hechos, o en el acto de interpretacin,
por la dificultad de establecer el sentido y alcance de la norma aplicable. Segn MacCormick, estos problemas
jurdicos pueden caracterizarse en cuatro tipos:
Problemas de relevancia: se suscitan cuando se duda acerca de cul es la norma aplicable al caso.
Problemas de interpretacin: se presentan cuando determinada la norma aplicable, hay dificultades para
acotar su sentido y alcance.
Problemas de prueba: se presentan con motivo de la carencia o inexistencia de elementos de juicio para
configurar los hechos o no existe certeza sobre su existencia.
Problemas de calificacin: se suscitan cuando estando acreditada la existencia y caractersticas del hecho,
existen inconvenientes para su conceptualizacin jurdica que permita incluirlo como supuesto de hecho
concreto en el contenido provisto normativamente.
Cuando parecen estos problemas, nos situamos en lo que denominamos casos difciles, que se dan cuando el
establecimientos de las premisas fctica y normativa presentan dificultades importantes, supuestos en los que,
como seala Atienza, es necesario presentar argumentos adicionales a favor de las premisas, que ya no sern
puramente deductivos. Este tipo de justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos
fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa. En los casos difciles la tarea de
argumentar a favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa; la justificacin interna
sigue siendo necesaria, pero pasa a un segundo plano.
3 Teora de la argumentacin jurdica (Viehweg, Perelma, Toulmin, MacCormick, Harmas, Alexy, Aarnio, Atienza)
La teora de la argumentacin opera principalmente en el contexto de aplicacin de las normas jurdicas, pero
existen otros campos donde se llevan a cabo argumentaciones, como el campo de produccin de las normas
jurdicas y el de la dogmtica jurdica, en los que los autores se ven precisados a justificar sus puntos de vista
sobre determinadas materias. La prctica del derecho es especialmente argumentativa. Centrando la cuestin
en la fundamentacin de las decisiones judiciales, necesaria para la aplicacin normativa, que es precisamente lo
que nos ocupa, vemos que la Teora de la Argumentacin se propone dar respuesta a interrogantes que
aparecen urgentes en los llamados casos difciles, en los que deben darse razones ms all de lo deductivo. En
estos casos no hay acuerdos suficientes para la reconstruccin de las premisas y la propia conclusin; se
presentan interpretaciones diferentes que permiten fundamentar decisiones contradictorias, que ponen en
peligro a la seguridad jurdica. Entonces la Teora de la Argumentacin, frente a estas situaciones crticas, se
propone justificarlas racionalmente, estableciendo reglas para determinar la correccin de los argumentos, con
lo cual no descuida aquella exigencia de certeza, sino que tiene a asegurarla, incrementando las posibilidades de
control de los operadores jurdicos y permitiendo una mayor aceptabilidad social de las resoluciones judiciales.
La argumentacin jurdica debe distinguirse de la que se produce en otros mbitos: se caracteriza
especficamente por encontrarse institucionalizada en el sentido de que tiene por lmite la legislacin, que no
slo proporciona el material normativo aplicable del que el juez no puede prescindir, sino tambin, porque esa

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legislacin inviste de competencia a jueces y tribunales para decidir vlidamente en los casos que se presenten,
con el fin prctico de arribar a una decisin definitiva.
Cundo una respuesta puede considerarse correcta, sobre todo cuando ms de una respuesta se postula
como correcta? Segn MacCormick, la toma de decisiones jurdicas que plantea la racionalidad prctica, podran
reducirse a los siguientes principios:
Principio de universalidad o de justicia forma: los casos iguales han de tratarse de la misma manera.
Principio de consistencia: las premisas normativas y fcticas no deben contradecir las normas vlidamente
establecidas en ambos casos y la informacin fctica disponible.
Principio de coherencia: -Normativa: las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores
que resulten aceptables, en el sentido que configuren una forma de vida satisfactoria
-narrativa: los hechos no comprobados por prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos
aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo
fenomnico.

Captulo X Interpretacin de las normas jurdicas
1 Concepto
La tarea de aplicar la norma jurdica al caso concreto es una actividad compleja que requiere de la realizacin
de ciertas operaciones tcnicas tendientes a resolver las cuestiones fundamentales que se plantean en la
resolucin de los casos. Entre ellas, la interpretacin normativa. La misma, es aquella actividad que tiende a
desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica, y que es necesaria siempre en la aplicacin.
La norma puede presentar un mayor o menos nivel de complejidad interpretativa, pero aun cuando se trate de
la aplicacin de una norma que regula el caso en forma clara y precisa, la verificacin de su significado y alcance,
as como la constatacin y calificacin jurdica del hecho a los fines de la subsuncin de este supuesto concreto
en el supuesto abstracto de aqulla, es una tarea interpretativa. Una de las razones ms importantes que
determinan la necesariedad de la interpretacin radica en el lenguaje. El lenguaje est compuesto por smbolos
(las palabras). Estos no tienen un sentido preciso y cerrado, como los de la geometra o la lgica (signos), por lo
que plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado como tambin otros que surgen de las
relaciones entre los smbolos en funcin del sentido de la oracin que stos forman. A los primero se los
denomina problemas semnticos y a los segundos problemas sintcticos. El lenguaje que utiliza el legislador
para exteriorizar las normas jurdicas es el lenguaje natural, que es el idioma castellano en el que hablamos.
Tambin utiliza un lenguaje tcnico especial que es el lenguaje tcnico jurdico, que utiliza trminos propios y
trminos del lenguaje comn a los que se les asigna un significado diferente. A este conjunto de trminos se los
denomina terminologa jurdica. El vocabulario de las normas jurdicas contiene:
palabras del lenguaje comn cuyo significado coincide con el asignado en ste.
palabras del lenguaje comn pero con un significado diverso y especfico, como prenda, competencia,
servidumbre, etc.
palabras que son propias del lenguaje jurdico y que no se encuentran en el lenguaje comn, como hipoteca,
estupro, etc.
palabras tanto del lenguaje natural como del tcnico jurdico, que tienen varios significados que se determinan
segn el contexto en que el trmino es empleado, como la palabras prescripcin que puede ser usada como
modo de liberacin de obligaciones o de adquisicin de derecho por el transcurso del tiempo e incluso como
sinnimo de disposicin
2 Problemas lingsticos
Como seala Carlos Nino el significado de las oraciones est determinado por el significado de las palabras
que las integran y por el ordenamiento sintctico de ellas.
Esto plante un doble problema en la interpretacin de un texto legal, que suponen la existencia de dudas
acerca del alcance que debe darse a la norma y, en consecuencia, a la posibilidad de incluir el caso concreto en
su mbito de regulacin. Los problemas lingsticos son: las ambigedades, las imprecisiones y las dificultades
en la promulgacin de las normas.
2.1 Las ambigedades
La ambigedad implica la existencia de varios significados y constituye un defecto del lenguaje que afecta
tanto a las palabras como a las oraciones que ellas forman. Ello determina que la ambigedad puede ser
semntica, cuando el texto contiene una palabra que tiene ms de un significado, y sintctica, cuando, en virtud
del ordenamiento de las palabras, la oracin posee varios significados.
Ambigedad semntica: Art. 2 CN. El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano. La
sostiene econmicamente? Polticamente? Como nico culto viable? El significado que se le d, trae
aparejado consecuencias jurdicas diferentes.
Ambigedad sintctica: Art. 44 CN Las personas jurdicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el
lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso
de competencia especial. Como es fcil de apreciar, un error sintctico de ubicacin de una simple coma
puede variar totalmente el sentido de una norma, siendo necesario, en consecuencia, que el juez realice la
actividad de interpretacin para eliminar todo posible equvoco que presenten los enunciados normativos.
2.2 Las imprecisiones
La imprecisin o vaguedad es otro defecto del lenguaje que no slo afecta a los trminos sino, lo que es ms
grave an, a los conceptos. Todo concepto puede analizar en un plano intensional o connotativo (hace

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referencia al conjunto de propiedades que lo caracterizan) o en un plano extensional o denotativo (hace
referencia al campo de aplicacin del mismo. Podemos atribuir la vaguedad intensional a aquellos conceptos
cuyas propiedades caracterizantes no pueden enunciarse exhaustivamente, mientras que habr vaguedad
extensional cuando el campo de aplicabilidad de los mismos no se encuentre claramente determinado.
2.3 Las dificultades en la promulgacin de las normas
Hay casos en los que se advierte que sin dudas el legislador dijo algo distinto de lo que quiso decir en virtud de
haber empleado una palabra por otra o por haber incurrido en un error sintctico que cambia radicalmente el
sentido de la oracin. Tambin existen casos como los errores de impresin. A partir de ello, se plantea el
problema de decidir si se supera el error de redaccin y se interpreta la norma segn lo que es legislador se
propuso decir en realidad o si se respeta el texto legal tal como est. Por ejemplo: Art. 2161 C.C. Si los
derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieran cedidos como dudosos, el cedente no responde por la
eviccin La palabra legtimos est mal aplicada en lugar de litigiosos.
3 Problemas lgicos
Mientras los problemas lingsticos consisten en dificultades que se presentan a la hora de determinar tanto el
campo de aplicacin de la norma como las consecuencias que se imputan al hecho concreto, los problemas
lgicos aparecen una vez que las consecuencias jurdicas han sido deducidas, como las contradicciones entre
normas y la redundancia normativa. Las lagunas en la ley pueden considerarse tambin un defecto lgico.
3.1 Las contradicciones entre normas
Dos normas son contradictorias cuando regulan el mismo supuesto de hecho y le imputan soluciones
lgicamente incompatibles. Se pueden presentar entre normas que estn en diferente jerarqua o entre normas
que se encuentran en una misma jerarqua.
3.2 Las redundancias normativas
Existe redundancia normativa cuando dos normas regulan el mismo supuesto de hecho asignndole idnticas
consecuencias jurdicas.
3.3 Las lagunas en la ley
Pueden considerarse entre los problemas lgicos en cuanto afectan la completitud del sistema. Existe una
laguna en la ley cuando un caso concreto carece de una norma legal que lo regule. El Art. 15 del C.C. Los jueces
tienen la obligacin de fallar siempre que se les presente un caso concreto a resolver, no pudiendo excusarse
con el pretexto de la inexistencia de una norma que lo prevea. El Art. 16 del C.C. establece los mecanismos
que debe emplear en estos casos el juez para realizar la integracin normativa: recurrir a un caso anlogo que
est legalmente previsto para asignarle al no previsto la solucin establecida para aqul, o a los principios
generales del derecho.
4 Autores de la interpretacin
Se suelen distinguir tres tipos de interpretacin: legislativa, doctrinal y judicial.
4.1 Interpretacin legislativa
Es aquella que realiza el mismo autor de la norma interpretada, razn por la que tambin se llama autntica.
La interpretacin autntica es la que realiza el legislador sancionando una nueva ley por la cual fija el verdadero
sentido y alcance de una ley anterior dudosa u oscura a la cual interpreta. A la nueva ley interpretativa se la
denomina ley aclaratoria, pues esa es su funcin. Es necesario que la interpretacin sea llevada a cabo por un
rgano legislativo del mismo rango que el emiti la norma interpretada. Legez Lacambra considera a esta
situacin, en vez de la creacin de una nueva ley aclaratoria, como una ley con efectos retroactivos.
Es importante analizar el contenido de la ley aclaratoria, ya que de las modificaciones de su texto, puede
resultar que ms que darse una ley aclaratoria, se d una ley nueva.
Tambin puede hablarse de ley autntica en otros casos, como lo que ocurre en los Cdigos en donde se
proporcionan conceptos, definiciones, clasificaciones y hasta explicaciones. Art. 1327 del C.C. La palabra cosas
se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte del patrimonio
4.2 La interpretacin doctrinaria
La interpretacin doctrinaria, tambin llamada cientfica, es aquella que realizan los estudiosos del derecho a
travs de la ctedra, el libro, la investigacin, etc. Si bien la interpretacin doctrinaria tiene un importante valor
terico y tambin prctico por cuanto los estudios cientficos son de permanente consulta en la praxis jurdica,
sta no se hace a partir de un caso concreto sino sobre la base una serie de casos planteados hipotticamente
en miras a una posterior aplicacin. Se suele incluir en este tipo de interpretacin a aquella que realizan los
abogados en sus escritos.
La interpretacin judicial
La interpretacin judicial es la que realiza el rgano jurisdiccional, a partir de un caso concreto y real, en miras
a la aplicacin, con el objeto de verificar el sentido y alcance de la norma, para determinar si efectivamente el
caso est comprendido en su mbito de regulacin y asignarle los efectos jurdicos previstos. La interpretacin
se efecta tanto respecto de la norma como de los hechos concretos sobre los que el juez tambin debe hacer
una valoracin en miras a su subsuncin en el esquema normativo.
Esta interpretacin tiene la particularidad de ser obligatoria o vinculante, por ser la nica realizada como
instancia necesaria a la aplicacin concreta de la norma jurdica al caso. Su obligatoriedad se extiende, slo a las
partes del juicio.
5 Los diferentes resultados de la interpretacin
La interpretacin tambin puede clasificarse en funcin de los resultados a los que llegue el intrprete.
Se distinguen con este criterio tres clases de interpretacin: declarativo, restrictiva y extensiva.

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La interpretacin declarativa es aquella en virtud de la cual, a partir de analizar el enunciado normativo, el
intrprete concluye que el alcance de la norma, es decir, los casos que comprende su regulacin, no son ms ni
menos que los que ella literalmente prev. Tambin se la llama literal o taxativa, porque se realiza en los casos
en que sin ambigedades ni imprecisiones, los mismos estn claramente expresados en el enunciado normativo.
POR EJEMPLO: Art. 2503 C.C. Son derechos reales 1.El dominio y el condominio 2.El usufructo. 3. El uso y la
habitacin. 4. Las servidumbres activas 5.El derecho de hipoteca 6.La prenda. 7. La anticresis.
Art. 219 C.C. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos
en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del artculo 166. La nulidad puede ser demanda por cualquiera de los
cnyuges
La interpretacin restrictiva es aquella en virtud de la cual el intrprete concluye que los casos a los que
alcanza la regulacin de la norma son menos de los que comprende su enunciado. Las palabras de la norma
sugieren un mbito de aplicacin ms amplio que el que comprende su espritu. El juez entiende que la norma
dice ms de lo que quiso decir. PROHIBIDO TENER ANIMALES DOMSTICOS EN EL EDIFICIO HACIENDO UNA
INTERPRETACIN RESTRICTIVA, SEGURAMENTE SE PERMITIR TENER UNA PECERA CON PECES.
La interpretacin extensiva es aquella por la cual se ampla el mbito de aplicacin de la norma
comprendiendo en su regulacin casos que su enunciado no contempla. La norma dice menos de lo que quiso
decir, sus palabras sugiere un alcance ms restringido que el que en realidad comprende su espritu.
PROHIBIDO TENER ANIMALES DOMSTICOS EN EL EDIFICIO HACIENDO UNA INTERPRETACIN EXTENSIVA, SE
PROHIBIR TENER POR EJEMPLO UN MONO, PESE A NO SER UN ANIMAL DOMSTICO.
6 La intencin subjetiva del legislador o el sentido lgico objetivo de la norma
Todo intrprete tiene frente a s, al momento de realizar la interpretacin, una doble opcin: buscar la
intencin del legislador o el sentido objetivo que tiene la norma.
La interpretacin guiada por la bsqueda de la verdadera intencin subjetiva del legislador va a preconizar la
adhesin al texto de la norma, a lo que sus palabras dicen literalmente, considerando que el legislador ha
empleado correctamente los trminos y los signos de puntuacin. La norma no es considerada independiente de
la voluntad de quien la formul sino que queda ligada a ella, de all que el juez en esta opcin se valdr tanto del
mtodo gramatical como del lgico. Dichos criterios interpretativos fueron los propugnados por la Escuela de la
Exgesis francesas. Quienes estn de acuerdo con la bsqueda de la voluntad del legislador consideran que esta
forma de interpretar las normas da estabilidad y certeza al derecho. El Art. 16 del C.C. establece que el juez
deber interpretar las palabras y el espritu de la norma.
La interpretacin guiada por la bsqueda del sentido lgico objetivo de la norma, la considera independiente
de la voluntad de quien emana, con un sentido propio acorde con las circunstancias del momento de la
aplicacin, de modo que el significado de una palabra ser tal como se lo entiende en el acto concreto de su
interpretacin.
El resultado de la inteligencia que se ha de dar a la norma, no est librado al arbitrio del juez, ligado al marco
legal, sino que tradicionalmente se entiende que debe llevarse a cabo segn cnones o criterios que garanticen
genricamente el respeto de la regulacin positiva.
7 Criterios de interpretacin
Se trata de criterios, pautas o guas que orientan al juez en su tarea hermenutica y sern expuestos como han
sido propuestos por las diferentes Escuelas.
7.1 Escuela de la Exgesis
Nace en Francia a partir de la sancin del Cdigo Civil de ese pas en el ao 1804. El juez no tiene que buscar
soluciones fuera de las establecidas oficialmente en la ley; su actividad queda reducida a una tarea casi
automtica limitada a la bsqueda de la norma aplicable y la extraccin de las consecuencias jurdicas en ella
previstas. La realidad posterior a la sancin del Cdigo mostr la necesidad de hacer uso de la labor
interpretativa permanentemente. Se buscan mtodos de interpretacin que den a la ley su verdadera
interpretacin y circunscriban la esfera de discrecionalidad de los jueces, para limitarlos a la aplicacin
automtica de los textos legales a los casos concretos, sin indagacin alguna.
Las principales caracterstica de esta escuela son:
se apega el texto a la ley
consagra un derecho estatal-legalista, es decir, todo el derecho es un producto del Estado, dndose una
identificacin entre el derecho y la ley, negndose todo valor a la costumbre como regulacin jurdica.
sostiene que la creacin del derecho positivo es tarea exclusiva del legislador, el juez es un mero aplicador del
derecho elabora por aqul sin hacer ninguna indagacin fuera del texto de la ley.
entiende que la interpretacin se reduce a extraer las consecuencias jurdicas previstas, y en caso necesario,
indagar la intencin del legislador por medio un anlisis gramatical o lgico.
Los criterios interpretativos dados son:
Si la norma es clara, precisa y no ofrece dudas, se la aplicar sin ms.
Si el texto legal es oscuro o impreciso, deber realizarse una interpretacin gramatical para analizar las
palabras de la norma y, si no basta el examen gramatical, se deber practicar una interpretacin lgica, por la
que se busca redescubrir el espritu de la norma legal.
Si no existe una norma que regule el caso, se recurrir a la aplicacin de la analoga o los principios generales
del derecho.
Interpretacin gramatical: es aquella que se funda en las reglas de la gramtica y la sintaxis, por la cual se
realiza un anlisis del significado de las palabras empleadas en el texto legal, la ordenacin y coordinacin entre

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stas, los signos de puntuacin, etc. para llegar a descubrir el verdadero sentido de la norma jurdica segn la
voluntad del legislador. Este criterio se fundamenta, de que el creador de la misma emple correctamente los
trminos y que stos reflejan con exactitud su pensamiento, su voluntad. En caso de que la cuestin an no se
resuelva se debe aplicar:
Interpretacin lgica: se trata de una investigacin histrico-psicolgica por la que se pretende descubrir el
espritu de la norma desentraando el pensamiento real, psicolgico del legislador al momento de crearla. Se
utilizan todos aquellas circunstancias que precediendo a la aparicin de la ley permitan conocer los motivos que
indujeron al legislador a su creacin.
7.2 Escuela Histrica
La Escuela Histrica nace en Alemania como un movimiento reaccionario contra los excesos racionalistas del
Iusnaturalismo, y contra las conclusiones de la Escuela de la Exgesis francesa que considera como el nico
derecho al emanado de la ley. Savigny considera que la historia es el punto de partido para considerar el origen
del derecho positivo. Es el producto del espritu del pueblo que se expresa en forma directa e inmediata a
travs de la costumbre. De modo que no slo la ley es la nica manifestacin del derecho, sino que tampoco es
la ms importante ya que al ser la costumbre el medio directo por el cual se manifiesta el espritu del pueblo, es
sta la manifestacin ms pura e inmediata para conocer el derecho. El Estado le dara mayor fuerza,
concretndola en la ley, que ocupara un lugar secundario. El legislador, por lo tanto, es un factor formalizador
del derecho existente en los sentimientos de la comunidad. Se concibe, entonces, a la ley no ya como un
producto de la voluntad del legislador, sino como una significacin lgico objetiva y, por lo tanto, al
ordenamiento jurdico como una unidad sistemtica que se compone de elementos (las normas jurdicas) que
se coordinan entre s de modo que el sentido de una de ellas est determinado en funcin de su vinculacin con
las otras que integran el sistema.
Los criterios de interpretacin de las normas jurdicas se realizan en base un examen lgico-sistemtico. Son
cuatro elementos o procedimientos que no deben ser separados ni considerados independientes: gramatical,
lgico, histrico y sistemtico.
Procedimiento gramatical: establece el sentido preciso de las palabras del texto legal de las que se ha valido el
legislador para expresar su pensamiento
Procedimiento lgico: consiste en el anlisis de los elementos que componen el pensamiento del legislador,
acudiendo a sus notas, a los motivos expuestos por l, a los antecedentes parlamentarios.
El procedimiento histrico: analiza los antecedentes de la ley, la forma en que la regulacin de la materia ha
evolucionado en el tiempo hasta llegar a la regulacin actual.
El procedimiento sistemtico: advierte que una norma jurdica, como parte una unidad superior, posee un
sentido no slo determinado en su consideracin aislada, sino tambin en su conexin con las dems normas, en
su interaccin recproca.
Savigny plantea que ante lagunas o vacos, se puede utilizar al recurso de la analoga como mecanismo de auto
integracin del ordenamiento jurdico.
7.3 Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos
Surge una nueva corriente de pensamiento del tipo racional anti histrico, que da una excesiva preeminencia a
los procedimientos lgicos y a los conceptos jurdicos. Se forma as la Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos,
cuyo mximo exponente fue Windscheid (uno de los creadores de los dos proyecto del C.C. alemn)
La actividad interpretativa debe llevarse a cabo analizando las expresiones lingsticas utilizadas por el
legislador para expresar su pensamiento jurdico conceptual; se hace un anlisis y desmenuzamiento de los
conceptos contenidos en la norma. As, se parte del concepto que es el ncleo de la regulacin de la norma, se lo
analiza igual que a cada uno de los conceptos implicados en l, y as sucesivamente. Por ejemplo: compraventa,
es un contrato, es un negocio jurdico, dos o ms declaraciones de voluntad, voluntad privada que debe producir
un determinado efecto jurdico, etc.
7.4 Escuela de la Jurisprudencia de Intereses
Utiliza el mtodo teleolgico-realista en la interpretacin. sta parte de la idea de que el derecho est
orientado hacia determinado fines que, por estar condicionados por necesidades econmicas, polticas,
histricas, etc. De cada nacin, son variables y contingentes. Por lo tanto el intrprete deber realizar una
observacin de la realidad social, determinante de los fines que la regulacin jurdica pretende conseguir,
muchos de los cuales habrn sido captados por el legislador, quin ha atendido a esos intereses al elaborar el
derecho. Ello determina que tanto el fin de ste como la observacin de la realidad debern estar presentes
siempre en la actividad interpretativa, dado que toda decisin judicial debe tener a satisfacer dichos intereses
sociales.
7.5 Escuela de la Libre Investigacin Cientfica
Francisco Gery expuso un sistema de interpretacin que coincide con la Escuela de la Exgesis, en que la
finalidad de la interpretacin es descubrir el pensamiento del legislador, pero no debe limitarse al anlisis
exegtico o lgico del texto de la ley, sino que es preciso hacer intervenir otros elementos ajenos a l. Si bien se
debe recurrir en primer trmino a la ley, sta no es la nica ni puede prever todas las situaciones que pueden
presentarse en la realidad. Por lo tanto, si ella no alcanza para solucionar el caso concreto, se debe recurrir a
otras fuentes.
Si la ley prev el caso: el juez deber aplicarala, realizando una interpretacin que indague el contenido de la
voluntad del legislador al momento de su sancin, conforme dos procedimientos que no deben ser separados
sino complementados entre s: la interpretacin gramatical y la interpretacin lgica.

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Si no existe ley para el caso, o la existente no es aplicable: el juez deber recurrir a las otras fuentes formales
del derecho que, en su tesis, son: la costumbre, la autoridad (jurisprudencia y doctrina) y la tradicin
(jurisprudencia y doctrina antiguas)
Si agotado el procedimiento de las fuentes formales, ste no fuera suficiente: el juez deber recurrir a las
fuentes no formales, es decir, a aquellos datos suministrados por la realidad, datos reales (condiciones
econmicas, polticas), datos histricos (tradicin, usos sociales), datos ideales (ideal del legislador) y datos
racionales (principios ticos).
La consideracin de todos estos datos debe hacerse siempre por el intrprete para lograr as una solucin
cientfica y no puramente ocasional o subjetiva.
La investigacin es cientfica por cuanto el intrprete logra el conocimiento de los referidos datos gracias a la
ayuda de diferentes ciencias (Ciencia Jurdica, Historia, Economa, Sociologa, etc.). A su vez, es libre por cuanto
en la realizacin de la actividad no est condicionado a ninguna autoridad. Ms que un criterio de
interpretacin, el mtodo propuesto por Geny es propio de la integracin. Es tal su influencia que el art. 1 del
C.C. suizo tienen su origen en esta teora La ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o el
espritu de una de sus disposiciones. En todos los casos no previstos por la ley el juez decidir segn la
costumbre y, en defecto de sta, segn las reglas que establecera si tuviere que obrar como legislador. Se
inspirar para ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada.
8 El acto de voluntad para optar entre un marco de posibilidades
La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, ha tenido una gran influencia en lo que respecta a la
interpretacin. El autor descalifica los procedimientos interpretativos basados en la utilizacin de criterios o
mtodos a travs de los cuales podra alcanzarse una nica solucin correcta al caso; destaca el acto volitivo
que debe realizar el rgano de aplicacin, consistente en una eleccin entre las diversas posibilidades de
aplicacin que la interpretacin cognoscitiva pone de manifiesto.
Toda norma debe ser interpretada para ser aplicada, es decir, tiene que establecerse un sentido, y si cuando se
aplica una norma superior se produce al mismo tiempo una norma inferior, se requerir interpretacin
normativa en todas las gradas del ordenamiento jurdico. Es decir que tanto el poder ejecutivo, como legislativo
y judicial deben interpreta la ley. La interpretacin puede distinguirse en base a quien la lleva a cabo:
Por un rgano jurdico de aplicacin: todo rgano que deba aplicar normas jurdicas. Esta interpretacin
conduce siempre a la produccin normativa y la denomina interpretacin autntica.
Por una autoridad diferente de un rgano de aplicacin: por una persona privada, sin que est encaminada a la
generacin normativa, llamada interpretacin no autntica.
En la concepcin kelseniana, la norma de grada superior que ha de ser aplicada determina el procedimiento
por el que se establece la inferior, pero no de una manera completa, sino dejando un margen ms o menos
amplio de apreciacin. La norma superior determina a la norma inferior. Dicha determinacin es simple
incompleta por la tanto, la norma superior se presenta como un marco de posibilidades de aplicacin.
La indeterminacin puede ser:
Intencional: cuando el rgano que la cre voluntariamente se abstiene de determinar ciertos puntos, los que
sern completados en el proceso de determinacin del derecho propio de la estructura jerrquica del orden
jurdico. Art. 79 C.P. reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
No intencional, involuntaria: cuando no es consecuencia de la forma de ser de la norma aplicable sino de su
texto. Por ejemplo, palabras o frases imprecisas o ambiguas.
Toda norma ofrece varias posibilidades de interpretacin, por lo tanto, tambin varias posibilidades de
aplicacin. De las diferentes alternativas verificadas por el intrprete, slo una ser elegida y se convertir en
derecho positivo para el caso concreto.
La actividad interpretativa aparece como una combinacin de un ato cognoscitivo (LA BSQUEDA Y
COMPROBACIN DE LA DIFERENTES POSIBILIDADES PARA COMPLETAR LOS PUNTOS QUE LA NORMA HA
DEJADO INDETERMINADOS) y un acto volitivo (elegir una de esas posibilidades).
9 La doctrina de la respuesta correcta
Taking Rights Seriously (1985) es la principal obra de Ronald Dworkin en donde construye una Teora del
Derecho en donde concibe al derecho integrado no slo por norma sino tambin, y principalmente, por
principios. Estos son: Las directrices polticas: aquellos estndares que establecen objetivos, metas o propsitos
sociales, econmicos, polticos que se aspira alcanzar.
Los principios en sentido estricto: aquellos estndares que establecen ciertas exigencias de justicia, equidad o
moralidad objetiva.
Como el derecho est integrado por normas, directrices y principios, estos deben ser obligatorios para el juez.
Dworkin centrado en el conflicto judicial, principalmente en aquellos que son conocidos casos difciles elabora
la Teora Herclea de la Adjudicacin: en el derecho existe un material de normas legales establecidas y de
principios que el juez debe descubrir para alcanzar la respuesta correcta para el caso planteado. Tales principios
estn presupuestos en todo el ordenamiento jurdico. El juez (como Hrcules) debe descubrir, analizar y ordenar
coherentemente todo ese material compuesto por normas, directrices y principios, para elaborar una teora
omnicomprensiva del derecho en el marco de la cual justificar las decisiones del pasado como las que est
disputo a tomar en el futuro en hipotticas circunstancias. En esta teora elaborada por el juez, es posible hallar
la nica respuesta correcta que existe para todo caso dado, de modo que lo correcto decidi por el miso no lo es
porque l lo crea, sino que lo es objetivamente.

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La tesis para la adjudicacin de derechos y deberes es consecuencia de entender al derecho compuesto por
normas y principios abstractos y concretos. La interpretacin del derecho se har sobre ese material disponible
que deber ser descubierto, ordenado y explicar coherentemente por el juez en una teora en el marco de la
cual hallar la nica respuesta correcta para el caso por resolver.
9.1 Existe siempre una nica respuesta correcta para cada caso dado?
Atienza en su obra Tras la Justicia resea las crticas que por parte de MacCormick y Alexy se han formulado
a la tesis de la nica respuesta correcta.
MacCormick plantea la posibilidad de que para un caso dado exista ms de una solucin correcta, por
ejemplo, cuando existe colisin entre valores o entre dos derechos fundamentales de la persona, las dos
respuestas que consideren a un valor o un derecho fundamental por sobre el otro pueden ser correctas dado
que, los conflictos entre valores no pueden resolverse racionalmente.
Robert Alexy sostiene que aunque la respuesta correcta no exista, el juez debe presuponer que la solucin que
l ha tomado y defiende, es la nica correcta, lo que determina que, exista o no una respuesta correcta, sta
funciona como una idea regulativa de la argumentacin jurdica.
Atienza reflexiona que la racionalidad prctica propuesta anteriormente (entendida tanto en un sentido
instrumental como tico) no alcanza para la solucin de los problemas. Adems de contar con las virtudes de la
razn prctica, el juez cuenta con un elemento emocional (el buen juicio, prudencia, sentido de justicia,
humanidad, compasin, valenta) que no estn separadas de las virtudes de racionalidad sino que guardan algn
tipo de relacin interna. Lo emocional pudiera ser no slo un elemnto a aadir a lo racional, sino un
componente de la propia racionalidad: las pasiones (buenas) parecen ser la mejor gua para la razn.
10 La cuestin del derecho argentino
En el art. 16 del C.C., en su primera parte, el legislador establece los criterios con los que el rgano aplicador
deber hacer la interpretacin de las normas: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espritu de la ley. El anlisis de la norma, en su aspecto semntico y sintctico, constituye una
indagacin gramatical del texto legal, mientras que la bsqueda del espritu de la norma constituye el empleo
del criterio lgico con el objeto de conocer la intencin del legislador. Nuestro cdigo civil se apega los criterios
propuestos en el S. XIX por la Escuela de la Exgesis.
El problema reside en optar por una interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley o por una
interpretacin que contemple los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las
garantas y los derechos constitucionales y el logro de los resultados concretos jurdicamente valiosos. La misin
judicial no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuanto, servidores del derecho
y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma. No se trata en
el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto
armnico del ordenamiento jurdico. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica
incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica de los magistrados que les exige
siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fcticos del caso, pues el consciente
desconocimiento de unos y otros no se compadece con la misin de administrar justicia. Por encima de lo que las
leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, es decir,
en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del pas. La primera fuente de
interpretacin de la ley es su letra, y cuando sta no exige esfuerzo de interpretacin la norma debe ser aplicada
directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente
contempladas en aquellas.
10.1 La interpretacin constitucional
La interpretacin constitucional tiene gran importancia ya que de ella depende la validez de las restantes
normas del ordenamiento jurdico. De all que el sentido que se le otorgue a sus disposiciones conformar los
criterios de validez, tanto formal como material, que permitirn valorar las normas inferiores del sistema. La
interpretacin de la Constitucin reviste un carcter especial por la diferente estructura que presentan sus
enunciados, muchos de ellos expresados en forma de principios, algunos marcadamente generales, que en
algunos casos puede dejar paso a considerarlos como de contenido indeterminado. La decisin interpretativa de
una norma constitucional debe justificarse teniendo como referencia la totalidad del sistema jurdico y los
valores que lo informan. Como la Constitucin es derecho escrito, la propia Corte Suprema de Justicia ha
admitido la utilizacin de los tradicionales cnones de interpretacin, con preeminencia de lo histrico sobre lo
literal, as como el dinamismo que consulte la evolucin de la realidad. Tarea interpretativa que se integra con la
necesaria ponderacin o balanceo de los valores que suele contraponerse en determinados casos, con la mirada
puesta en el bienestar general o bien comn.
En el derecho argentino, en materia interpretativa, opera en forma prctica la equiparacin constitucional de
ciertos tratados internacionales, prevista en el Art. 75 inc. 22 de la CN. Corresponde al Congreso 22. Aprobar o
desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes Por ejemplo:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, etc. Los mismos, tienen
jerarqua constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en
su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras parte de la totalidad de cada
cmara.

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11 Neoconstitucionalismo (Alexy, Dworkin, Ferrajoli, Zagrabelsky)
Es la teora jurdica actual, de la cual el pensamiento de diversos autores, se difundi con posterioridad a las
sanciones de las Constituciones europeas de la segunda posguerra en pases como Italia (1947), Alemania (1949)
y Espaa (1978). Dichas Constituciones introdujeron en sus textos formulaciones de valores como la justicia, la
libertad, la igualdad, basados en la dignidad del hombre y en su autonoma personal. Instauraron rganos
comnmente denominados Tribunales Constitucionales, destinados a interpretar la Constitucin, impedir
cualquier desviacin y controlar la constitucionalidad de las leyes. Los mismos, fueron creando doctrina
constitucional y enriqueciendo la teora jurdica, perfilando los lmites del poder del Estado y protegiendo los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
La Constitucin se mantiene como ley suprema, como un conjunto de preceptos inmediatamente operativos,
esto es, directamente aplicable, que pueden desplazar a la ley cuando se trata de tutelar los derechos
fundamentales o defender los valores o principios que informan la Constitucin. Esta innovadora concepcin
que produce un cambio desde el Estado legalista al Estado constitucional, que implica someter las reglas
legales a los criterios de moralidad y justicia contenidos en la Constitucin.
Existen discusiones muy interesantes para determinar si el Neoconstitucionalismo es compatible con el
positivismo jurdico y/o se trata de una nueva forma de Iusnaturalismo.

Captulo XI Integracin del derecho
1 Concepto
1.1 Precisiones terminolgicas
Es una operacin que en ocasiones es necesario realizar en el proceso de aplicacin del derecho. sta slo ser
necesaria cuando el juez carezca de una norma adecuada para la regulacin del caso concreto y el supuesto de
hecho no pueda ser subsumido en un gnero normativo especfico. La integracin se realiza, precisamente, con
el fin de colmar dicho vaco. A este problema de ausencia de regulacin de un caso se lo denomina lagunas de
la ley o lagunas del derecho.
2 El dogma de la plenitud hermtica del derecho
El dogma de la plenitud est prcticamente superado sobre todo en ordenamientos jurdicos como el nuestro
en el que el legislador reconoce la presencia de vacos y proporciona procedimientos para eliminarlos.
2.1 La doctrina de la Escuela de la Exgesis
El dogma de la plenitud hermtica del derecho surge con posterioridad a la sancin del Cdigo Civil Francs
(1804) con la Escuela de la Exgesis. La idea de un ordenamiento pleno y completo emanado del Estado es, ms
que una realidad, una necesidad de asegurar la estabilidad de aquellos postulados revolucionarios establecidos
legalmente. En la misma, se plante a un legislador omnipotente capaz de redactar un cdigo perfecto, en
donde no existan lagunas de la ley y donde se hallen todas las situaciones posibles, y en donde el juez slo se le
limitara a reproducir mecnicamente lo previste en trminos generales y abstractos. Sin embargo, en la prctica
esto result una vana ilusin.
2.2 La doctrina de Hans Kelsen
Kelsen llega la conclusin de que es improbable que existan casos que no puedan resolverse conforme a una
norma general aplicable. Argumenta respecto de las lagunas, que es una consecuencia de la metodologa
interpretativa por l desarrollada. Distingue lagunas lgicas, lagunas tcnicas y lagunas axiolgicas
Lagunas lgicas: son aquellas en las que ninguna norma jurdica del sistema establece la conducta debida.
Tales lagunas no existen en virtud del llamado Principio de Clausura, segn la cual, todo lo que no est
prohibido, est jurdicamente permitido. El mismo principio imponte una doble obligacin: no impedir a otro
hacer lo que no est prohibido y de no constreirlo a hacer lo que est prohibido. Se ha criticado a Kelsen, que el
principio de clausura es una tautologa.
Lagunas axiolgicas: son aquellas en las que, no obstante existir una norma jurdica que regula el caso, el
juzgador considera que la decisin lgica, que resulta de la aplicacin de dicha norma, es tan inoportuna o
injusta, que se inclina por pensar que el legislador, al hacer la previsin general, no ha comprendido ese caso
concreto. En pocas palabras, el juzgador hace un juicio de valor con respecto a la norma y su relacin con el caso
concreto, por lo que la desestima y resuelve como si la norma no existiera. Kelsen seala que el derecho debe
ser aplica aun con prescindencia de esa valoracin. Incluso, una solucin que es injusta para un juez puede no
serlo para otro.
Lagunas tcnicas: son aquellas que surgen cuando el legislador ha omitido regular un aspecto en la ley que se
estima indispensable para su aplicacin tcnica. Tales situaciones no son lagunas, sino que se dan por cierta
indeterminacin que resulta del hecho de ser la norma un marco de posibilidades entre las que puede realizar la
aplicacin. Esta situacin, puede subsanarse mediante la interpretacin delegada en un rgano que lleve
adelante tal tare.
EN SNTESIS, LAS PRETENDIDAS LAGUNAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO NO EXISTEN POR CUANDO EL
DERECHO VIGENTE ES SIMPLE APLICABLE Y PERMITE RESOLVER CUALQUIER LITIGIO.
2.3 La doctrina de Giorgio del Vecchio
El autor italiano sostiene que en el orden jurdico no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces. Cuando
una cuestin no est prevista legalmente, son los jueces los encargados de solucionar el vaco conforme
determinados remedios jurdicos de que siempre disponen. Alchourrn y Bulygin descalifican tal postura
afirmando que es tan irrazonable como decir que los pantalones no pueden tener agujeros porque siempre hay

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sastres que los remienden. Que un sistema jurdico disponga de rganos que puedan subsanar sus vacos, no
significan que el mismo sea pleno e ntegro.
2.4 La integridad como propsito del legislador
Si bien la integridad no puede constituir un dogma en virtud de ser las lagunas la incuestionable consecuencia
de las naturales limitaciones de la condicin humana- que impiden que al legislador la previsin de todas las
circunstancias futuras que puedan presentarse debido al continuo desarrollo de la realidad social-, debe ser un
propsito a alcanzar por el legislador que tratar de acompaar con el derecho a aquella evolucin, procurando
disminuir la cantidad de casos sin regulacin. Sin embargo, algunos ordenamientos jurdicos prescriben la
obligacin del juez de expedirse en todo caso en base a una norma del sistema, sin posibilidad de excusarse
aludiendo que no existe una ley que contemple el caso. En nuestro sistema jurdico, por ejemplo, el Art. 15 del
C.C. expresa Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la
ley. A pesar de ello, el mismo legislador admite la posibilidad de lagunas en el ordenamiento jurdico y
establece en el artculo siguiente las pautas o mecanismos de los que debe valerse el juez para subsanar el vaco
legal.
3 Las lagunas de la ley
Existe una laguna cuando un determinado caso concreto no puede subsumirse en los gneros normativos
legales del sistema. Bobbio hace una distincin de las lagunas legales en subjetivas y objetivas, teniendo en
cuenta los motivos que las originan
Lagunas subjetivas: son aquellas que se originan por algn motivo imputable al legislador.
Voluntarias: cuando el mismo autor de la ley deja deliberadamente un aspecto sin contemplar de la materia
regulada, que por su complejidad, no admite una regulacin demasiado minuciosa y lo deja a la interpretacin
del rgano aplicador, en funcin de un caso concreto.
Involuntarias: cuando la falta de regulacin es un producto de una inadvertencia del legislador por diferentes
motivos, como haber credo regularla, porque considera al caso como poco frecuente, etc.
Lagunas objetivas: son aquellas que el legislador no previ ni hubiera podido prever porque son originadas
posteriormente a la elaboracin legislativa en virtud del desarrollo y evolucin de la sociedad, la tecnologa y
otras causas que quedan a criterio del intrprete.
Por otra parte, Bobbio tambin hace una distincin entre lagunas praeter legem y lagunas intra legem, en
funcin de la forma en que se ha hecho la regulacin de determinada materia:
Las lagunas praeter legem: son aquellas que surgen virtud de que las normas expresadas son demasiado
particulares; prevn ciertos casos y dejan otros sin comprender.
Las lagunas intra legem son aquellas provocadas por la formulacin excesivamente amplia; las normas son
demasiado generales.
4 Procedimiento de integracin
Son aquellos que pretenden colmar aquellos vacos que existen en el ordenamiento jurdico. Segn Carnelutti,
estas lagunas de la ley pueden ser llenadas mediante la heterointegracin y autointegracin. La posibilidad de
utilizar estos procedimientos existe, ya que los ordenamientos jurdicos son sistemas complejos, cuyas normas
provienen de diferentes centros de produccin normativa. Adems, a criterio de Bobbio, al ser los
ordenamientos jurdicos sistemas dinmicos, estos presentan la condicin de ser completables.
4.1 Heterointegracin
Puede llevarse a cabo por distintas vas:
Recurriendo a diversos ordenamientos: Ms precisamente, recurrir al Derecho Natural, entendido desde una
perspectiva en que se lo observa como el fundador de toda positividad jurdica y en cual se encuentran todas las
situaciones. Por ejemplo: art. 7 Cdigo Civil austriaco. Tambin habla de recurrir a ordenamientos jurdicos
precedentes (como el derecho romano) o a sistemas jurdicos contemporneos, es decir, de otros Estado
(derecho comparado).
Recurriendo a manifestaciones normativas diferentes de la dominante, es decir, de la ley. Esta posibilidad
puede asumir tres formas:
-mediante el recurso a la costumbre jurdica: precisamente la costumbre praeter legem que es aquella surgida
para suplir el silencio de la regulacin legal. La aplicacin integradora de la costumbre puede ser amplia, siendo
aplicada en todas las materias no reguladas por normas legales, o restringida, siendo aplicada slo cuando la ley
expresamente remite a ella. La primera es aceptada por el derecho civil argentino en la ley 17.711.
-mediante el recurso al poder creativo del juez, como lo establece el Art. 1 del C.C. suizo.
-mediante el recurso a la opinin de los cientficos del derecho, como ocurra en la antigedad.
4.2 Autointegracin
Consiste en la solucin de los problemas de ausencia de regulacin dentro del mismo sistema jurdico en el
que se presenta la laguna, sin acudir a otros ordenamientos o recurriendo slo mnimamente a manifestaciones
diversas de la ley utilizando principalmente dos procedimientos:
el recurso de la analoga
el recurso a los principios generales del derecho.
En esta modalidad de autointegracin ubicamos a nuestro ordenamiento jurdico tal como lo establece el C.C.
en el Art. 16.
5 La analoga
Consiste en un procedimiento por el cual, cuando un caso no est previsto en la ley, se recurre a uno similar
que s est regulado y se le aplica a aqul la regulacin prevista para ste.

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En el procedimiento judicial, existen casos en que el juez fracasa en la bsqueda una norma que comprenda un
determinado caso. Entonces, debe abocarse a encontrar un caso similar que guarde con ste, no cualquier
semejanza, sino una semejanza relevante, en virtud de la cual pueda inferir que dichos datos, sobre los que
existe similitud, constituyen la razn por la cual a ese caso regulado se le ha atribuido una consecuencia jurdica
determinada y no otra. La razn suficiente a la que nos referimos es la denominada ratio legis, el motivo
determinante de la regulacin de la norma en determinado sentido. La razn por la cual al caso similar le
atribuye cierta consecuencia jurdica debe ser comn con el caso concreto sin regulacin. En suma, por este
procedimiento el juez confronta dos casos: uno concreto no previsto legalmente, otro general y abstracto en el
supuesto de una norma y, en virtud de la comprobacin de las semejanzas relevantes existentes entre ambos,
atribuye al caso concreto no regulado las consecuencias jurdicas previstas para el que s lo est. POR EJEMPLO
LAS EXISTENTES ENTRE UN CONTRATO DE COMODATO Y UNO DE LOCACIN, EN QUE EL PRIMERO NO EST
REGULADO Y EL SEGUNDO S, Y AL TENER SEMEJANZAS, SE UTILIZA PARA REGULARLO EL CRITERIO DEL
SEGUNDO.
5.1 La analoga y la interpretacin extensiva (Bobbio)
Es importante hacer una clara distincin entre el recurso de la analoga y la interpretacin extensiva.
Analoga: es un procedimiento de integracin en donde el aplicador no cuenta con una norma que regule el
caso, por lo cual debe encontrar la norma adecuada para resolverlo. Al realizar esta actividad est creando una
nueva norma jurdica, ya que no exista precisamente, una que regule el caso antes mencionado. Este
procedimiento no puede llevarse a cabo en el derecho penal, en virtud del principio de legalidad, por el cual no
se puede establecer una pena si la actividad no est regulada en la ley penal.
Interpretacin extensiva: es una tarea interpretativa por la cual el juez, puede interpretar una norma y ampliar
su alcance basndose, no en el texto de la misma, sino en el espritu que ella comprende, es decir, la que era la
verdadera voluntad del legislador. En la misma, lo que se est desarrollando, es extender la consecuencia
jurdica de una norma a aquellos casos que su enunciado no prev, pero s su espritu. El juez penal puede
realizar una interpretacin extensiva, dado que al hacerlo no efecta creacin normativa carcter genral.
5.2 La analoga legis y la analoga iuris (Bobbio)
La analoga legis es aquella que se vale de una norma jurdica determinada
La analoga iuris, es un procedimiento de integracin para colmar lagunas, que se lleva a cabo recurriendo a los
principios generales del derecho.
LA ANALOGA PROPIAMENTE DICHA ES LA LEGIS, MIENTRAS QUE LA IURIS SON LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO.
6 Los principios generales del derecho
Segn Reale, son enunciaciones de valor genrico que condicionan y orientan la comprensin del
ordenamiento jurdico, tanto para su aplicacin e integracin como para la elaboracin de normas nuevas.
Segn Jos Mara Daz Cousuelo, los principios generales del derecho cumple una doble funcionalidad: en
primer lugar representan el fundamento del derecho positivo, en tanto razn, condicin y causa determinante
del contenido del derecho consagrado positivamente. La segunda funcionalidad, deriva de la anterior y consiste
en que a ellos se recurre para resolver casos no previsto por el derecho positivo. Es necesario que se acuda a
ellos cuando las normas jurdicas positivas han dejado de regular un supuesto de hecho con relevancia jurdica.
Existen diferentes conceptos para conceptualizar los principios generales del derecho. Algunos que se
encuentran establecidos en nuestro sistema jurdico son:
Principio de igualdad ante la ley. Est consagrado en el Art. 16 de la CN La Nacin Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y las cargas pblicas.
Principio de reserva, consagrado en el Art. 19 de la CN. Las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Principio de la aplicacin de la ley penal ms benigna, consagrado en el Art. 2 del Cdigo Penal Si la ley
vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Principio de la autonoma de la voluntad, consagrado en el Art. 1197 del Cdigo Civil Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como ley misma.
No todos los principios generales del derecho tienen la misma amplitud, es decir, algunos de stos se aplican u
operan en la totalidad del ordenamiento jurdico, mientras que son otros son propios de una de sus ramas.
Algunos ejemplos son:
Principio del estado de inocencia: toda persona acusada de un delito es inocente, y como tal debe ser tratado
hasta que una sentencia condenatoria lo establezca que es culpable. Opera en el derecho procesal penal.
Principio in dubio pro reo: por el cual, para decidir la condena de una persona acusada de comer un delito es
preciso que el juez tenga la certeza de su autora debiendo, ante la duda, decidir su absolucin, principio ste
que es propio del derecho procesal penal. Tambin existe un principio in dubio pro operario que es a favor del
trabajador.
Principio nos bis in idem: principio que opera en el mbito del derecho procesal penal, por el cual nadie puede
ser perseguido por el mismo delito por el que ya fue juzgado.

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El Prembulo de nuestra Constitucin Nacional establece principios operativamente aplicables, como los de
afianzar la justicia, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, entre otros.
6.1 Su caracterizacin desde las posiciones iusnaturalistas y positivistas
Desde el Iusnaturalismo los principios generales del derecho se conciben como principios suprapositivos,
anteriores y superiores al derecho positivo, que forman parte del derecho natural, inmutables y universales,
aplicables a todo ordenamiento jurdico. Estos principios constituyen el fundamento de la legislacin positiva.
Para el Iusnaturalismo cristiano estos principios surgen de aquellos postulados de la ley natural, mientras que
para el racionalista, son aquellos determinados por la razn. Ambas ideas comparten la postura de que existe un
derecho superior constante, universal, justo y vlido.
Desde una postura iuspositivista, los principios generales del derecho son aquellos que estn explcitos o
implcitos en las normas positivas y se extraen mediante un proceso de induccin y abstraccin de ellas. Esta
concepcin de los principios como generalizaciones extradas del derecho positivo, resultan fundamentales para
cuando existe una laguna de la ley, utilizar estos principios para dar una respuesta al caso determinado, y de
esta manera establecer que el derecho positivo est completo.
7 La cuestin del derecho argentino
7.1 En materia civil
Con respecto a la integracin en el derecho civil, los procedimientos para realizarla estn establecidos en la
segunda parte del Art. 16 se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. Sin
embargo, dado que se trata de los principios ms jerarquizados del sistema, que a la vez que lo informan y
fundamenta inspiran la actividad de interpretacin e integracin, generalmente guan todo acto de aplicacin
jurdica.
7.2 En materia penal: el Principio de Legalidad
Uno de los ms importantes principios generales del derecho que operan en materia penal es el Principio de
Legalidad, consagrado en el Art. 18 de la CN Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. ESTE FUNDAMENTAL PRINCIPIO DEL DERECHO PENAL
CONSAGRA LA GARANTA PARA EL INDIVIDUO DE QUE NO SER PENADO SINO ES POR UNA CONDUCTA
ESPECIALMENTE TIPIFICADA COMO DELITO EN LA LEY PENAL PREVIAMENTE A SU REALIZACIN.

Captulo XII Los valores Jurdicos
1 Introduccin
Nos ubicamos dentro de la perspectiva valorativa, para abocarnos a la reflexin sobre la justicia y los valores
jurdicos, tema que se ha perpetuado a lo largo de la historia.
Los valores son cualidades que se predican en ciertas cosas, concretamente, en los que refiere al derecho.
Seaka Peces-Barba son ideas que slo se completan cuando se realizan, cuando se plasman en la realidad
Slo se completan cuando se recogen en el Derecho positivo. Hasta que esto ocurre son entes ideales. En el
propio concepto de valor est la imposibilidad de ser reales, siendo slo ideales.
Toda la sociedad en su conjunto (ya sea particulares, jueces, legisladores, etc.) se propone ajustar su
comportamiento a estos valores, ya que son parte fundamental de la dignidad humana.
Generalmente, al referirnos a los valores jurdicos nos centramos en la justicia, por ser el ms representativo y
por su inmediata relacin con otros valores jurdicos como la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad.
2 Justicia como virtud y como valor jurdico
2.1 La justicia como virtud moral (doctrinas tradicionales, Santo Toms de Aquino)
Considerar a la justicia como virtud moral implica tener en cuenta su aspecto subjetivo, contemplarla desde la
persona que realiza actos justos. Un acto ser justo si la persona que lo realiza obra virtuosamente o tiene el
hbito de obrar con virtud. Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su
derecho.
2.2 La justicia como valor
Tambin puede contemplarse a la justicia objetivamente, precisamente, como un valor. El acto justo desde el
punto de vista objetivo consiste, en cumplir el derecho frente a otro u otros, dado como regulacin exterior que
establece la conducta debida, siendo secundaria por lo general, la intencin o voluntad de quien lo realiza. El
derecho se interesa porque la conducta del sujeto sea conforme a con la establecida como debida en la norma,
desinteresndose si lo hace espontneamente o compelido por la coercin jurdica. De esta manera la justicia
aparece como valor, en tanto ideal que debe consagrarse en la normatividad y plasmarse en los actos y
relaciones jurdicas realizados por los integrantes de la sociedad como operadores del derecho. EL VALOR ES EL
IDEAL QUE DEBE PRESIDIR LA ACCIN Y CONCRETARSE EN LA REALIDAD JURDICA.
3 El derecho injusto
Precisamente por lo que acabados de exponer, debido a limitaciones humanas de diverso tipo, el
ordenamiento positivo puede contener normas injustas, situacin que plantea dificultados que se agudizan a la
hora de adoptar una definicin por parte jueces y tribunales con motivo de decidir aquellos casos concretos
donde se invoca la incidencia del disvalor o valor negativo. Ante esta situacin segn Bidart Campos se pueden
tomas dos posiciones:
La primera correspondiente a un positivismo extremo (ideolgico). El rgano judicial no puede prescindir de las
normas que siendo vlidas, son consideras por l injustas o disvaliosas, debiendo aplicarlas tal cual han sido
creadas por la autoridad.

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La segunda puede atribuirse a un positivismo moderado, que establece que ya que la injusticia intrnseca es un
disvalor que afecta los principios de la Constitucin Nacional y, que al mismo tiempo, sta es la ley escrita de
mayor importancia, y la misma habilita al rgano judicial a prescindir de una norma que considere injusta.
El citado constitucionalista adhiere a la segunda postura y profundiza en el tema, aludiendo que un juez puede
descalificar o desconocer una norma por considerarla injusta. La Corte Suprema de Justicia slo permite al juez
desconocer una norma, en aquellos casos en que la misma sea declarada inconstitucional. Por lo tanto, el juez
que prescinda de la norma debe demostrar su contradiccin con la CN. sea que la incompatibilidad exista
respecto de una norma concreta, sea que se materialice en la lesin a un principio fundamental, como el ya
citado de afianzar la justicia, toda vez que el juez considera que esta norma es desvaliosa, es decir, al ser
aplicada vulnerara dicho principio y, en consecuencia, a la propia Constitucin.
4 La justicia en el derecho. Su vinculacin con la legitimidad del poder (Gregorio Peces-Barba)
La justicia slo es posible si el derecho cuenta con un poder que garantiza su existencia y facilita su eficacia, al
mismo tiempo que el derecho legtima al poder en la medida en que contribuye a su racionalizacin. La
legitimidad y la justicia son la expresin de la tica pblica en sus dimensiones poltica y jurdica. El poder se
encuentra legitimado racionalmente desde dos puntos de vista, que pueden denominarse justificacin esttica y
justificacin dinmica.
La justificacin esttica o de origen, se refiere a los criterios que explican el poder en el mundo moderno, que
aparecen hoy en los esquemas democrticos y en la racionalidad legal, es decir, un sistema jurdico que ampara
un marco electoral que le brinda al pueblo la posibilidad de elegir a sus autoridades. Podemos establecer a partir
de esta situacin, que el Derecho permite legitimar el poder.
La justificacin dinmica refiere a la legitimidad del ejercicio del poder, la cual es otorgada exclusivamente por
el Derecho, ya que el mismo organiza el poder y lo somete a lmites mediante diferentes instrumentos como son
las normas constitucionales, los cdigos contenedores de leyes, etc. Dichos instrumentos estn basados en
principios de justicia, que se materializan en derecho que da legitimidad al poder.
El poder persigue ciertos fines, que debe alcanzar a travs del derecho. Los objetivos del poder son la tica
pblica, que dentro del Derecho, es tica pblica jurdica o justicia.
5 Concepcin iusnaturalista de la justicia
5.1 El realismo Clsico iusnaturlista
Santo Toms de Aquino concibe a la justicia como una virtud moral y al derecho como la misma cosa justa, es
decir, la justicia es condicin necesaria del derecho. Justicia y derecho son identificados, lo que permite negar al
derecho injusto, que no es derecho en este sistema. El derecho positivo debe adecuarse necesariamente al
derecho natural, que proporciona los indiscutibles criterios de justicia que lo inspiran. Posteriormente destaca la
nota de alteridad y la exigencia de igualdad de la justicia. La alteridad (el punto de vista de otro) de la justicia
implica la relacin con otro, es un ingrediente necesario de la justicia por tratarse de relaciones jurdicas en que
necesariamente se da un vnculo entre personas, cada una de ellas con idntica dignidad. LA JUSTICIA SE
ENTIENDA COMO VIRTUD, SEA QUE SE LA CONSIDERE EN LAS RELACIONES ENTRE LOS HOMBRES, CONSISTE EN
DAR A CADA UNO LO SUYO. El acto justo, es aquel en que le es dado a cada uno su derecho, y asume diversas
formas segn los sujetos que intervienen. Puede ser Justicia Particular, compuesta por una justicia distributiva y
otra conmutativa y otra Justicia General o Legal.
5.2 La justicia particular
La justicia particular establece lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre los particulares (justicia
conmutativa), as como en las de la sociedad en su conjunto con los particulares (justicia distributiva).
5.2.1 La justicia conmutativa
Se presente en las relaciones entre particulares, en las que la justicia se realiza mediante un criterio de
igualdad en las prestaciones o compensaciones debidas. Entre lo dado y lo recibido en las relaciones
contractuales, entre el dao y la indemnizacin, entre el delito y la pena.
5.2.2 La justicia distributiva
Se realiza esta especie de justicia cuando el Estado, reparte bienes, cargas y honores en funcin de las
necesidades o los mritos de cada uno de sus miembros sobre una base de proporcionalidad. Se da en la
distribucin de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etc. Actualmente se
conoce como Justicia Social, es decir, aquella que atiene redistribuir los recursos a las clases ms necesitadas de
una sociedad para asegurarles condiciones bsicas de vida.
5.3 La justicia general o legal
Es la que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Lo debido a la comunidad por sus miembros.
Tiende directamente al bien comn, subordinando a esa finalidad los intereses y aspiraciones de los individuos
que componen el grupo social. CADA MIEMBRO DEBE A LA COMUNIDAD LO NECESARIO PARA SU
CONSERVACIN Y PROSPERIDAD. Es una innovacin de Santo Toms de Aquino con respecto al pensamiento de
Aristteles.
5.4 El Iusnaturalismo racionalista
Principalmente, se establece el problema de ambigedad por el que atraviesa esta escuela. El derecho natural,
al no existir una nica interpretacin o definicin, permite suministrarle los ms diversos sentidos que pueden
as como justificar la libertad del hombre, apoyar indiscutiblemente la esclavitud, al mismo tiempo que pueden
descalificar o calificar al derecho positivo a merced del individuo que est a cargo del razonamiento.
6 La concepcin utilitarista de la justicia (Bentham-Mill)

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La concepcin utilitarista surge a fines del Siglo XVIII y principios del XIX. Segn Atienza, el utilitarismo ha
obtenido un papel fundamental en los pases anglosajones, vindose favorecido por el desarrollo de ciertas
concepciones econmicas que tienen al utilitarismo como presupuesto moral.
Partiendo de la obra de Bentham Introduction to the principles of moral and legislation, la concepcin
utilitarista de la tica parece basarse en los dos siguientes presupuestos:
Constituye una concepcin empirista y determinista de la psicologa que niega la existencia de ideas innatas,
entendiendo a la razn, no como facultad innata del hombre, sino como una facultad experimental que opera a
partir de los datos que suministran los sentidos.
El utilitarismo por lo tanto, se opone a la existencia de una ley natural, ya que de producirse la misma, el
derecho mismo no sera necesario. La razn del hombre no es otra cosa que su tendencia hacia la felicidad, a
aquellos sentimientos e inclinaciones naturales dirigidos a su consecucin. Esto determina al segundo
presupuesto:
El fin del actuar humano es la persecucin de la felicidad, todo acto del hombre est dirigido hacia ella, es
propio de su naturaleza emprica. De modo que el criterio para valorar moralmente una accin consiste en
medir los efectos que ella produzca en trminos de placer o dolor.
A criterio de Bentham, lo justo ser aquello que produzca la mayor felicidad al mayor nmero.
Muchas han sido las objeciones que se le han formulado al respecto. Repasamos algunas de las ms
importantes:
Se le ha cuestionado que al afirmar que lo nico natural del hombre es su inclinacin hacia la felicidad, utiliza
en definitiva una idea iusnaturalista, lo que determina que el postulado de utilidad de Bentham en apriorstico
(revio, preconcebido, anterior, a priori) y metafsico, ms que emprico.
Otra afirmacin de Bentham que ha merecido crticas es la idea de que los hombres se comportan en forma
egosta, intentando cada cual procurarse su propia felicidad. Si la justicia se da cuando la suma total de la
felicidad en el mundo es la mayor posible, ordenar actuar altruistamente (liberal), para lo cual ser preciso
atribuir el mismo peso al placer de los dems que al de uno mismo, dndose una contradiccin entre egosmo y
benevolencia que es difcil de salvar.
Tambin es problemtico, pensar en algn mtodo por el que se pueda calcular, en trminos de placer o dolor,
las consecuencias de las acciones.
El utilitarismo plantea los problemas de distribucin del placer en trminos de suma total de placer, pero sin
tener en cuenta los problemas de distribucin del placer entre los individuos. En consecuencia, el utilitarismo
puede llevar a justificar atentados contra la igualdad.
7 La concepcin analtica de la justicia (Filosofa Analtica)
En primer lugar, cabe destacar que est concepcin caracterstica del pensamiento del S. XX suelen ubicarse
gran cantidad de escuelas y autores, que tienen diferencias ideales bastantes amplias entre unos y otros, pero
que suelen compartir serios postulados:
La tendencia a ver una relacin ms o menos ntima entre la filosofa y el lenguaje.
La adopcin de una actitud cautelosa hacia la metafsica.
La actitud positiva hacia el saber cientfico
El reconocimiento implcito o expreso de que el anlisis constituye una condicin necesaria del filosofar.
7.1 Hans Kelsen
Kelsen no niega que las normas puedan ser valoradas desde la moral o la justicia o desde una determinada
ideologa, lo que afirma, es que este anlisis no es propio de la ciencia jurdica, y que dichas valoraciones,
tendrn slo un carcter relativo ya que no existen principios de moralidad y justicia absolutos, universalmente
vlidos y cognoscibles por medios racionales. Kelsen justifica esta imposibilidad de conocer una definicin
absoluta de justicia, aludiendo que las diferencias entre pocas, pueblos y hasta dentro de stos ltimos, hacen
imposible establecer a un valor o a una situacin como buena o mala, justa e injusta, y que slo podramos
definir a un valor como justo, si toda la sociedad se apegara a l, lo que vuelve a reiterar, es una tarea
indesarrollable. Kelsen a pesar de no elaborar una definicin de justicia absoluta, si establece una definicin de
justicia relativa, a la cual define como un ideal irracional que no se deja teorizar. Tambin estableci que una
norma no puede ser calificada de justa o injusta, pero s un acto o un agente. Por ejemplo, un acto de creacin
normativa ser justo cuando ha sido realizado por la autoridad competente y cumpliendo con los
procedimientos establecidos. La justicia acompaa necesariamente a la validez, de lo que resulta una
contradiccin afirmar la injusticia de una norma vlida.
7.2 Alf Ross
La concepcin de la justicia de Alf Ross est fuertemente caracterizada por un rasgo tpico del emotivismo.
Ross distingue dos aspectos de justicia:
La justicia en sentido formal: est caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia de igual tratamiento a los
seres pertenecientes a la misma categora. Idea vaca que es consecuencia directa de la regulacin general
comprensiva de una cantidad indeterminada de casos similares. EN ESTE PUNTO, UNA NORMA ES JUSTA SLO
PORQUE NADIE EST POR ENCIMA DE NADIE EN UN CASO CONCRETO, PERO NO SE ESTABLECEN PRINCIPIOS
QUE ESTABLEZCAN PRECISAMENTE QU ES JUSTO O INJUSTO.
La justicia en sentido material: est compuesta por reglas que establecen criterios por los cuales sern
valoradas las nomas como justas o injustas, por ejemplo a cada uno lo suyo, a cada uno segn su
capacidad. Estas reglas no son evidentes ni estn fuera de la discusin. Se puede decir que deben estar
justificadas a partir de sus consecuencias prcticas, y tienen sentido en cuanto se las utiliza para caracterizar la

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decisin tomada por un juez o toda personas que aplique normas jurdicas. Para Ross, la justicia es como dar un
golpe en la mesa, es slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto, ya
que todas las formas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos de persuasin, pero jams
argumentos racionales. El problema de la justicia es un problema de la poltica, no de la Filosofa del Derecho.
7.3 Herber L. A. Hart
Tambin distingue entre la justicia en la aplicacin de las normas y la justicia de las normas del Derecho, pero
considera que es posible fijar y justificar racionalmente, algunos contenidos mnimos de justicia, ciertas reglas de
conducta que toda organizacin social debe contener para ser viable y que l denomina Contenido Mnimo de
Derecho Natural. A partir de ciertas caractersticas que tienen los hombres (ya sea particularmente o vistos en
sociedad) se establecen mnimas normas con las que toda organizacin social debe contar para poder subsistir
como tal. Ellas son:
La vulnerabilidad humana: los hombres son vulnerables a los ataques de los dems, por eso se necesita una
regla que restrinja el uso de la violencia. Por ejemplo: no matar.
La igualdad aproximada entre los hombres: que determina que nadie es tan poderoso como para poder
sojuzgar a los otros por un tiempo indefinido, ningn hombre es tanto ms fuerte que los dems para mantener
un sometimiento prologando, siendo preciso que se establezca algn sistema de abstenciones y concesiones
mutuas, implementando formas jurdicos ya que los hombres violarn tales restricciones.
El altruismo limitado: los hombres no son ni plenamente buenos, ni plenamente malos. Es preciso que existan
reglas que prescriban ciertas restricciones a la libertad de los hombres. De esta manera, Hart justifica la
viabilidad de cierta organizacin jurdica, ya que si todos seran buenos el Derecho no existira y si todos seran
malos, ste sera imposible.
La existencia de recursos limitados: Hart refiere al principio de escasez, por el cual se impone la idea de que
los bienes para satisfacer las necesidades del hombre son escasos, no alcanzan, por lo que deben establecerse
ciertas reglas que garanticen alguna forma mnima de propiedad, aunque no forzosamente de propiedad
individual.
La compresin y fuerza de voluntad limitadas: no todos los hombres son capaces de comprender los intereses
a los que obedecen las anteriores reglas y no todos tienen la fuerza de voluntad de obedecerlas sin ms, por lo
que Hart establece que, ante la violacin, las reglas deben ir acompaadas de sanciones para asegurar su
cumplimientos.
El contenidos de la justicia para Hart est constituido, entonces, por estas cinco normas necesarias en toda
organizacin social.
8 El aporte de John Rawls (A theory of Justice -1971-)
En su Teora de la Justicia pretende superar el intuicionismo, que entiende que la nica va para llegar al
conocimiento de la justicia es la intuicin, y el utilitarismo, para el cual la justicia depende de las consecuencias
de las acciones o de las normas. Construye con ese propsito una nueva versin del contrato social.
Los hombres realmente no celebraron un contrato social, sino que plantea un caso hipottico, en que intenta
determinar bajo qu condiciones los hombres prestaran su consentimiento a la forma de organizacin social
(consentimiento universal hipottico). El propsito del autor es justificar unos principios de justicia que puedan
servir para establecer cundo ciertas normas, instituciones sociales, etc. pueden considerarse justas o injustas.
El objeto del contrato, no es establecer el origen del Estado, sino de estipular principios de justicia que
sirvieran para evaluar las instituciones fundamentales o la estructura bsica de una sociedad. Para Rawls los
principios de justicia son aquellos que establecen criterios para asignar derechos y deberes en las instituciones
bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de los beneficios y cargas de la cooperacin social.
Para establecer cules sern los principios de justicia, Rawls imagina a los hombres en una situacin ficticia,
denominada posicin originaria. La misma, es una reunin imaginaria de seres puramente racionales y
autointeresados que sean libres para decidir e iguales. Los hombres, sin embargo, se encuentran tras un velo de
ignorancia que no les permite saber sus circunstancias particulares respecto de s mismo, ni respecto a la
sociedad en que viven. Pero no ignoran ciertas leyes generales de ndole social; los hombres se encuentran en lo
que Rawls denomina circunstancias de justicia, o sea en circunstancias que hacen posible que tenga sentido
ocuparse de la justicia. Los hombres deben ser aproximadamente iguales, y deben vivir en condiciones similares
de vida; al mismo tiempo, tienen ciertas exigencias o necesidades comunes (derechos y libertades,
oportunidades y poderes, ingreso y riqueza). En definitiva, estos hombres reunidos en estas condiciones (que
aseguran la imparcialidad y universalidad de la decisin) deben deliberar y decidir por unanimidad cules son los
principios que van a regir para juzgar las instituciones bsicas de su sociedad. Los principios que all se elijan
sern los que los van a regir una vez vueltos a la vida cotidiana.
Rawls imagina una situacin en donde los hombres por turno fueron proponiendo su principio para luego ser
dejado a votacin. Los principios elegidos por unanimidad fueron los siguientes:
Primer principio: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema global ms extenso de libertades
bsicas (de conciencia, de expresin, contra detenciones arbitrarias, de votar y ser elegido, etc.) que sea
compatible con un sistema similar de libertades para todos.
Segundo principio: Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas
satisfagan dos condiciones:
-deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la posicin social menos aventajada (principio
de diferencia
- deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo una equitativa igualdad de oportunidades.

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Rawls establece que cuando hay un nivel mnimo de desarrollo econmico, el primer principio tiene absoluta
prioridad lexicogrfica sobre el segundo, lo que quiere decir que debe satisfacerse completamente antes de
pasarse a satisfacer el segundo.
9 La justicia formal: la seguridad jurdica
Peces-Barba seala que la seguridad jurdica, es el primero de los valores de la tica pblica que aparece como
la expresin de la justicia formal, provee, adems de certeza, una capacidad de previsin de las consecuencias
de los actos propios y ajenos, al mismo tiempo que constituye una condicin necesaria para la aparicin de los
restantes valores, como el orden, la libertad, la igualdad y la solidaridad.
La seguridad jurdica, al contrario de ser considerada como contrapuesta a la justicia, es una dimensin de
sta, que acta en tres mbitos a travs de principios de organizacin y produccin normativa as como en
derechos fundamentales.
9.1 La seguridad jurdica en su relacin con el poder
En cuanto a su relacin con el origen del poder, est dada en funcin del establecimiento de procedimientos
por los cuales se constituyen las instituciones y los rganos habilitados para crear normas. En cuanto al ejercicio
de este poder, su justificacin se da a travs de procedimientos generales para la actuacin de los diferentes
operadores del derecho (como el principio de legalidad), que a la vez garantizan el igual tratamiento de los
destinatarios de las normas jurdicas, robustecen derechos (como el de defensa).
La seguridad la crea el Estado de Derecho, que racionaliza el uso de la fuerza por el poder (quin puede
usarla, con qu procedimientos, con qu contenidos, con qu destinatarios y con qu lmites). Se produce
certeza, se permite saber a qu atenerse, se asegura y tranquiliza al ciudadano.
9.2 La seguridad jurdica en el ordenamiento
Vista desde el ordenamiento, aparece como una caracterstica del sistema que orienta a las normas en su
proceso de creacin y derogacin as como en su interpretacin y aplicacin. En cuanto a su elaboracin y
derogacin, la misma se establece por ciertos mecanismos jurdicos previamente establecidos por los cuales los
operadores del derecho y los destinatarios tienen la posibilidad de identificar la validez de las normas. Por
ejemplo Art. 2 C.C. comienzo de obligatoriedad y Art. 3 irretroactividad.
Respecto a la interpretacin y aplicacin, la seguridad jurdica establece el principio de jerarqua normativa,
por el cual stas se ordenan en una estructura escalonada que otorga mayor fuerza a las normas superiores, y
de las cuales deben fundamentarse las normas inferiores.
La seguridad jurdica favorece a la coherencia del sistema, en tanto establece principios (jerarqua normativa,
irretroactividad, etc.) que permiten resolver conflictos o antinomias.
9.3 La seguridad jurdica en relacin con la sociedad
La seguridad jurdica es uno de los objetivos del Estado social, es decir, es seguridad social, por la cual se
elimina el temor y se cree la confianza y esperanza en los individuos ms desfavorecidos, a la vez que se les
garantice la satisfaccin de necesidades bsicas a partir de un sistema de derechos sociales con mecanismos de
proteccin de salud, la niez, la vejez, la enfermedad, la falta de trabajo, etc.
En sntesis, la seguridad jurdica, que se logra a travs del derecho, implica la idea de previsin de las
consecuencias de los actos, propis y ajenos, as como la estabilidad de los derechos, configurando la
denominada certeza jurdica en virtud de que el cumplimiento de las normas est asegurado por el respaldo del
aparato coactivo del Estado, que se pone en funcionamiento cada vez que el orden establecido se ve alterado.
10 Exigencias de la seguridad jurdica en el derecho argentino
10.1 La ignorancia de la ley y el error de derecho
Tanto el Art. 20 del C.C La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente
autorizada por la ley como el Art. 923 del C.C. La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn
caso impedir los efectos legales de los actos ilcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos son
de las dos ms importantes ficciones de nuestro ordenamiento jurdico, por la que las leyes se reputan
conocidas por todos. Dicha situacin es imposible, no existe persona capaz de saber absolutamente todas las
leyes de un ordenamiento jurdico, pero establecer estas leyes, permite lograr en gran medida el valor
seguridad jurdica, ya que de lo contrario, cualquiera pudiera excusarse de cumplir sus obligaciones con respecto
a la ley.
10.2 La autoridad de la cosa juzgada
Esta es la exigencia de la seguridad jurdica, que determina que la persona que ya obtuvo una sentencia
definitiva sobre determinada causa, no puede volver a ser juzgada por el mismo hecho. Es un valor fundamental,
ya que si las controversias fueran slo resultas de manera provisional, estaran siempre sujetas a que un fallo
posterior la resuelva en otro sentido, generando una situacin de inseguridad.
10.3 Irretroactividad de las leyes
Art. 3 C.C. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuencias de las raciones y
situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por
garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes
supletorias. El principio establecido constituye una exigencia de la seguridad jurdica porque a nadie se le
podr imputar la violacin de un precepto que al tiempo de la realizacin del acto no exista como una norma
vigente del ordenamiento jurdico.
10.4 Los derechos adquiridos

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Son aquellos derechos concretados, ejercitados, capaces de ser demostrados en juicio, por ejemplo la
propiedad, mayora de edad, etc. Su preservacin otorga certeza al sistema jurdico dado que, de este modo, los
particulares tienen la seguridad de la estabilidad de los derechos de los que son titulares y cuentan con el
respaldo del ordenamiento jurdico para el caso en que sean desconocidos o vulnerados.
10.5 La prescripcin
Art. 3947 del C.C. La prescripcin es un medio de adquirir un derecho, o de librarse de una obligacin por el
transcurso del tiempo. Puede ser adquisitiva o liberatoria Art. 3948 C.C. Las prescripcin para adquirir, es un
derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la
posesin, durante el tiempo fijado por la ley. Art. 3949 C.C. La prescripcin liberatoria es una excepcin
para repeler una accin por el slo hecho de que el que la entable, ha dejado durante un lapso de tiempo de
intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Es decir, el transcurso del tiempo es fuente de
adquisicin o prdida de derechos reales y personales.