Princpio da concordncia no contraria

ponderao de bens
Por Nviton Guedes
Tem sido divulgada entre ns, como fundamento de uma incontida,
mal explicada e mal compreendida oposio tcnica da
ponderao de bens, a falsa hiptese de que Konrad Hesse teria
oposto o princpio da concordncia prtica (Das Prinzip der
praktischen Konkordanz), que, consoante sabemos todos, de fato
encontrou no grande constitucionalista um sensvel e honesto
defensor, ideia de ponderao de bens, que, segundo os crticos,
receberia dele fervorosa oposio.
O presente artigo tem por escopo investigar essas duas hipteses:
(a) a primeira, de ordem mais histrica do que terica, saber se, de
fato, Konrad Hesse opunha-se de forma absoluta ponderao de
bens; (b) a segunda, de ordem terica e que vincula a primeira, saber se procede
lgica e teoricamente a tese de que o princpio (como vulgarmente conhecido) da
concordncia prtica de fato se ope tcnica da ponderao de bens.
Tendo escrito uma tese precisamente sobre ponderao e coliso de direitos
fundamentais, sou daqueles que entendem existir atualmente no Brasil, preciso
reconhecer, um desconfortvel abuso na tcnica da ponderao de bens. Contudo, no
vou ao ponto, considerado o abuso de um instrumento, de negar-lhe ou desmerecer
todas as suas propriedades, especialmente, quando se cuida, no caso da ponderao de
bens, de solucionar casos difceis de coliso de bens e valores constitucionais.
Concordncia prtica
Ningum ter dificuldade em aceitar a ideia bsica que sustenta o postulado da
concordncia prtica, isto , a ideia de que, havendo coliso de bens protegidos
constitucionalmente, como tem sido acentuado por boa parte da jurisdio
constitucional mundo afora, deve-se favorecer decises atravs das quais ambos os
direitos (ou bens constitucionais), em conformidade com a possibilidade de seu
equilbrio e proporcionalidade, sejam garantidos, em autntica concordncia prtica[1].
De fato, o princpio da concordncia prtica afirma que a aplicao de uma norma
constitucional deve realizar-se em conexo com a totalidade das normas constitucionais.
Por conseguinte, a concordncia prtica afirma que as normas constitucionais devem ser
interpretadas em uma unidade[2]. Em tal contexto, obviamente, h de se interpretar as
normas constitucionais de modo a evitar contradies entre elas.
Konrad Hesse, por sua vez, ao definir o princpio da concordncia prtica, afirma
expressamente que, na soluo de problemas jurdicos, os bens constitucionalmente
protegidos devem ser coordenados uns com os outros, de tal forma que todos ganhem
realidade[3]. Na sequncia, completa seu pensamento com a seguinte afirmao: Onde
surjam colises, no se pode, mediante uma precipitada ponderao de bens
(vorschneller Gterabwgung) ou muito menos uma abstrata ponderao de valores
(abstrakter Wertabwgung), realizar um (bem jurdico constitucionalmente protegido) a
custa do outro[4]. (Grifos no existentes no original).
Segundo K. Hesse, alm disso, o princpio da concordncia prtica impe uma
determinao de limites a esses bens jurdicos em coliso de tal forma que, em
consonncia com o princpio da proporcionalidade, ambos ganhem uma realizao
tima. A proporcionalidade nestes casos representa, segundo o autor, uma relao entre
grandezas variveis e apenas se justifica aquela que melhor realiza a tarefa de
otimizao[5].
Contudo, como corretamente afirma Laura Clrico, bem observado, o princpio da
concordncia prtica no diz o que seria proporcional em concreto. Em concluso,
diante disso, sobretudo diante das objees levantadas por Konrad Hesse contra as
precipitadas ponderaes de bens e as abstratas ponderaes de valores, que se
legitima a questo aqui sob considerao: seria mesmo o princpio da concordncia
prtica incompatvel e at contraditrio com a ideia de ponderao de bens?
Sejam essas ideias um pouco mais estendidas e aprofundadas.
Concordncia prtica como ponderao
Ingo von Mnch, ao anotar que no Tribunal Constitucional alemo se formou acentuada
tendncia de resolver as colises de direitos fundamentais pela ponderao de bens no
caso concreto, demonstra que, entretanto, no h incompatibilidade entre concordncia
prtica e ponderao.
Esse clebre autor alemo, falando do pas onde mais se verificou a discusso crtica
sobre a ponderao de bens e a concordncia prtica, afirma que a chave para a
compreenso do mtodo adotado pelo tribunal alemo no est sempre no deslocamento
ou completo afastamento de um dos direitos fundamentais envolvidos na coliso,
situando-se, mais exatamente, na busca pelo tribunal de um confronto ou comparao
entre os direitos fundamentais colidentes, de tal forma que, em caso de coliso, devem
ser considerados ambos os princpios constitucionais na tentativa de se buscar um ponto
de possvel equilbrio e ajuste entre os bens constitucionalmente protegidos. Contudo,
no sendo isso possvel de ser alcanado, e nem sempre ser, deve-se decidir, ento,
levando-se em considerao a conformao tpica do caso concreto bem como suas
circunstncias especiais, qual dos interesses h de retroceder (procedendo-se
ponderao)[6].
Informa ainda Ingo von Mnch que, na tentativa de confrontao de princpios, deve-se
guardar obedincia orientao de que a comparao feita deve ser a mais cuidadosa e
moderada possvel. Tudo isso porque o princpio da unidade da constituio impe a
tarefa de uma otimizao, com o que ambos os princpios possam, cedendo
mutuamente, chegar a uma efetivao tima[7].
Na sequncia de sua anlise, como se dizia, entretanto, Ingo von Mnch revela a
compreenso de que Konrad Hesse, ao advertir contra uma eventual precipitada
ponderao de bens (vorschneller Gterabwgung)[8] em casos de coliso de
interesses constitucionais, est objetando apenas o adjetivo precipitado, sendo certo,
pois, que Konrad Hesse no se pe, pelo menos em absoluto, contrrio ponderao
mesma de bens[9].
Na mesma direo, Laura Clrico afirma que, bem compreendidos os termos das
advertncias de Konrad Hesse, h ali um desenvolvimento da tese da congruncia,
segundo a qual a produo da concordncia prtica, em verdade, corresponde
ponderao de bens[10].
Robert Alexy tambm demonstra no existir qualquer contradio entre o princpio da
concordncia prtica e os juzos de ponderao. Ao referir-se a Konrad Hesse, Alexy
no discorda de sua advertncia quanto inadequao de uma ponderao precipitada
ou abstrata, j que o seu modelo de ponderao, como se sabe, centra-se num
procedimento que alm de no precipitado, j que se impe a anlise de todas as
circunstncias pertinentes ao caso, mostra-se tambm no abstrato, uma vez que se
desenvolve a partir da anlise do caso concreto.
Fazendo expressa remisso s preocupaes de Konrad Hesse, afirma Robert
Alexy[11]: O modelo de fundamentao aqui apresentado evita uma srie de
dificuldades, que frequentemente so vinculadas ao conceito de ponderao. Ele torna
evidente que a ponderao no um procedimento no qual um bem
precipitadamente (vorschnell) realizado custa de outro. Segundo ele a
ponderao tudo bem diverso de um procedimento abstrato (abstraktes) ou geral. (...)
J do conceito de princpio resulta que na ponderao no se trata de uma questo de
tudo-ou-nada (Alles-oder-Nichts-Frage), porm de uma tarefa de optimizao. Neste
ponto, o modelo de ponderao aqui defendido corresponde ao assim chamado
princpio da concordncia prtica.
Alm disso, que a concordncia prtica corresponde tambm em alguma medida
ponderao de bens demonstra-se pelas seguintes razes: (1) em primeiro lugar,
semelhana da ponderao de bens, o princpio da concordncia prtica exige tambm
a considerao obrigatria dos princpios constitucionalmente relevantes que estejam
envolvidos na coliso; (2) em segundo lugar, a concordncia prtica tambm recorre,
como a ponderao, a todas as circunstncias de fato para a avaliao da coliso; (3)
tambm na concordncia prtica, repetindo ideia essencial ponderao de bens, a
coliso de princpio deve-se diferenciar do conflito de regras, uma vez que entre
princpios, como se sabe, a realizao de um no pode significar, como nos conflitos de
regras, a invalidade do princpio que foi afastado; (4) mais uma vez, semelhana do
que ocorre na ponderao de bens, tambm a concordncia prtica no oferece
nenhum critrio material geral para soluo das colises de bens jurdicos
constitucionais em coliso; (5) aqui como l, em cada caso se desloca o problema para
a aplicao do princpio da proporcionalidade[12].
Esses aspectos comuns concordncia prtica e ao modelo de ponderao, como
compreendido a partir das lies de Robert Alexy, afastam a possibilidade de uma
ponderao de bens precipitada ou superficial como soluo para o problema das
colises de princpios ou direitos fundamentais. Porm, deixe-se claro mais uma vez:
no recusada a ponderao de bens em si, mas to somente o tipo superficial ou
precipitado de ponderao.
Princpio da proporcionalidade
Em conformidade com as ideias acima desenvolvidas, Laura Clrico pde afirmar que a
produo da concordncia prtica, na verdade, um subcaso do exame de
proporcionalidade[13]. De fato, seria de todo incoerente, como demonstra uma das
mais respeitadas estudiosas do tema da proporcionalidade e da ponderao em todo o
mundo, que aqueles que defendem a concordncia prtica recusem a ponderao de
bens e ao mesmo tempo exijam que, em concreto, os limites dos bens jurdicos
constitucionais em coliso fossem estabelecidos de maneira proporcional, uma vez que,
consoante se sabe e bem demonstra a autora, a mxima da proporcionalidade inclui no
seu terceiro nvel a proporcionalidade em estrito sentido, ou seja, a ponderao de
bens[14].
Alm disso, fcil notar que, em muitos casos, apenas o recurso ao princpio da
concordncia prtica no permitir resposta convincente aos problemas relacionados s
colises de direitos fundamentais. A ideia de concordncia prtica tem, por exemplo,
evidentes limitaes nos casos em que, queira-se ou no, a deciso tem que contemplar
sacrifcios concretos de direitos fundamentais. Para uma melhor compreenso, intua-se
o caso de abortos legal e constitucionalmente admitidos. Pergunta-se: em que medida
se pode continuar a falar de concordncia prtica quando se cuida, em tais situaes, de
eliminar a vida do nascituro? Como falar, em consonncia com a gramtica da
concordncia prtica, de realizao tima de ambos os bens envolvidos na coliso,
quando um deles concreta e ineludivelmente sacrificado? Como insistir que neste caso
um direito no possa ser realizado com o sacrifcio do outro? O que remanescer da
vida em gestao, que sacrificada, para ainda falar-se de concordncia ou equilbrio
entre direitos[15]?
Portanto, nesses casos limites a concordncia prtica apresenta evidente dficit de
argumentao e, no entanto, mesmo essas situaes extremas devem ser conduzidas por
uma movimentao metdica que permita ao aplicador da norma, diante de casos
difceis e, contudo, inevitveis, formar o melhor e mais racional juzo possvel. aqui,
portanto, que a ponderao de bens se apresenta como suporte argumentativo mnimo
para a fundamentao de uma deciso racional.
Aos estimados leitores que me do a honra de sua qualificada leitura, informo que, a
partir de hoje, retomando a periodicidade da coluna Constituio e Poder, terei o
enorme prazer intelectual de dividi-la semanalmente com o Doutor Marco Marrafon,
professor da UERJ e atual presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional,
um dos mais qualificados juristas da nova gerao, que transita com a qualidade de
poucos tanto pelo territrio da Teoria Geral do Direito como da Teoria e do Direito
Constitucional.

[1] Sobre o princpio da concordncia prtica, veja-se K. Hesse, Grundzge des
Verfassungsreschts der Bunderrepublik Deutschland, p. 28, 142, 148, 171, 174, 182 e
183. Cfr. tambm C. Schmitz, Grundrechtskollisionen zwischen politischen Partein und
Brgern, p. 22 e 23.
[2] Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 217.
[3] Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
(pargrafo 72), p. 28.
[4] Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
idem.
[5] Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,
p. 28; Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 218.
[6] Ingo von Mnch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.
[7] Ingo von Mnch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.
[8] Conferir em Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundersrepublik
Deutschland, p. 28.
[9] Ingo von Mnch (orgs.). Grundgesetz-Kommentar, p. 48.
[10] Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 218.
[11] Robert Alexy. Theorie der Grundrechte, p. 151 e 152. No mesmo sentido, Laura
Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 218.
[12] Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 218.
[13] Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 219.
[14] Laura Clrico. Die Struktur der Verhltnismigkeit, p. 218.
[15] Como se sabe, exceo feita soluo dada ao aborto nos Estados Unidos, em Roe
v. Wade (410 U.S. 113), na qual a Suprema Corte negou que houvesse ali uma
verdadeira coliso de direitos fundamentais (no por negar a existncia de vida antes do
nascimento, mas com o artifcio quase banal de no reconhecer o feto como pessoa
capaz de titularizar direitos), em regra, no h como fugir compreenso de que no
aborto o direito vida da criana por nascer sacrificado em benefcio de direitos da
me como liberdade, autodesenvolvimento da personalidade, privacidade, etc. Sobre o
nicio da vida e a exata delimitao da coliso de direitos fundamentais existente em
cada caso de aborto, ver BVerfGE 39, 1.

Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela
Universidade de Coimbra.