Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas

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Oikos red ambiental
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La Ley 25688: una ilegtima y unitaria norma de
preservacin de las aguas
Por Mauricio Pinto
I- El reparto de competencias en materia de ambiente
Desde la conformacin de la Repblica, los Estados provinciales
preexistentes han sido titulares de toda potestad no delegada, tal como
surge del actual artculo 121 de la Constitucin Nacional en forma
concordante con el texto del art. 104 de la Constitucin de 1853.
El uti posidendi iuris result el fundamento jurdico del dominio y
consiguiente jurisdiccin provincial sobre los recursos naturales que
conforman el ambiente, no habindose delegado al respecto al
conformarse la Nacin Argentina.
La Constitucin Nacional de 1994 al regular la cuestin ambiental
introdujo en el tercer prrafo de su artculo 41 una alteracin a dicho
encuadre de competencias, al disponer que Corresponde a la Nacin
dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin,
y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.
Sostiene Bidart Campos
1
que la clusula tercera del artculo 41
CN es una norma que corresponde a la parte orgnica de la Constitucin,
porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las
provincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos
mni mos, y a l as provi nci as l as normas necesari as para
complementarlas.
Dichos presupuestos mnimos, resultan una suerte de legislacin
sustantiva comn a todos los argentinos
2
, aunque no son realmente
derecho de fondo, ya que como se especificar- el Congreso no cuenta
con la amplia facultad para legislar en la materia con que cuenta en los
dems casos de derechos sustantivos que se delegan en el art. 75 CN;
slo puede regular lo mnimo y exclusivamente puede hacerlo en materia
de proteccin del sustrato ecolgico.
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De esta forma, aparece una nueva categora legislativa en el
derecho argentino, que incluye en forma bidimensional a los presupuestos
mnimos de proteccin ambiental que debe dictar el Congreso, y a las
normas complementarias que corresponde a cada provincia, y que
convive con las restantes leyes nacionales (federales o de fondo).
II. Aproximacin a las recientes leyes de presupuestos mnimos
de proteccin ambiental
El Congreso de la Nacin ha sancionado diversas normativas que
pretenden enmarcarse dentro de los presupuestos mnimos de proteccin
ambiental que autoriza el artculo 41 de la Constitucin Nacional,
encontrndose en trmite varios proyectos ms
3
.
Sin embargo, y bajo la excusa del ejercicio de la facultad delegada
a la Nacin en el tercer prrafo de la referida clusula constitucional, se
esconde en realidad un decidido avance en menoscabo a las
jurisdicciones locales y sus instituciones definidas bajo la formula federal
adoptada desde 1853.
En algunos casos, dicho avance es mayor y se presenta en la
integridad del texto normativo
4
. En otros, slo alcanza aspectos parciales
de la norma. Pero lo cierto es que en general desde el Poder Nacional
existe una tendencia unitaria que atenta contra las instituciones locales
5
.
III. La histrica poltica centralista del poder nacional
Tal como ya se ha esbozado, nuestra Constitucin Nacional adopt
un rgimen de gobierno federal (art. 1), donde conviven dos niveles de
gobierno (provincial y nacional), cada uno en orden a sus competencias.
En este esquemas, las provincias conservaron todo poder no
delegado expresamente en la Constitucin al Gobierno Nacional (art.
121), y determinaron darse sus propias instituciones y elegir sus
funcionarios sin intervencin del Gobierno federal (art. 122). Pueden
celebrar tratados y constituir regiones con sus propios rganos de
administracin (art. 124 y 125).
A pesar de esta claridad constitucional, nuestra historia nos advierte
un constante menoscabo de las autonoma y poderes provinciales desde
los rganos de poder que componen el Estado Nacional, que pareciera
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repetirse cclicamente. Sedes animi est in memoria recuerda el adagio
latino, pero como todo lo que acontece en Argentina, el olvido del pasado
-en donde vive el nimo de la especie-, genera un futuro en donde el error
volver a repetirse
6
.
En materia de manejo de los recursos naturales, el centralismo
acuado en algunos mbitos de los poderes nacional no es nuevo. Es
tan viejo como nuestra Nacin y alcanza a todo recurso natural de
importancia econmica
7
. El conflicto ha sido constante en la vida
institucional argentina, y sus fundamentos han variado en el tiempo, pero
siempre ha instado un sistema de metrpoli y colonias que supone
como observa Cano- un pas gobernado desde Buenos Aires mediante
un vasallaje del interior por la capital
8
.
En un primer momento, y en relacin a la materia hdrica, se
pretendi que los ros resultaban de dominio nacional, y de all la Nacin
poda disponer sobre los mismos. Este argumento comenz a debilitarse
en la celebre discusin que se dio en el Congreso de la Nacin con
motivo de la aprobacin de la contratacin de la construccin del puerto
de Buenos Aires en 1869 en el Ro de la Plata, y donde el Senador
Bartolom Mitre supo contrarrestar las centralistas teoras del Ministro
Vlez Srsfield que impulsaba por el gobierno del Presidente Sarmiento
9
.
Se debilit an ms la tesis del dominio nacional de las aguas y
sus cauces cuando el Procurador Gral. de la Nacin Dr. Costa emiti su
clebre dictamen de 1889, donde reconociendo el anterior error de la
Procuracin por la falta de estudio del tema, acept que el dominio de
los ros, sean navegables o no, corresponde a las Provincias por no existir
delegacin alguna a la Nacin que las mismas constituyeron en 1853
10
.
La Corte Suprema de la Nacin termin de tirar por el piso las
pretensiones centralistas cuando en dos fallos emitidos en 1909 sentenci
sobre el dominio provincial de los ros, incluso los navegables. Las causas
11
versaban sobre la construccin de instalaciones nacionales sobre el
dominio pblico hidrulico en la Provincia de Santa Fe, habiendo
pretendido la Nacin disponer de los terrenos a ttulo propio y sin
reconocimiento de las potestades provinciales.
En concordancia con todo ello, nuestra Constitucin de 1994
recept en forma expresa el reconocimiento del dominio originario
provincial sobre sus recursos naturales (art. 124). Sin embargo, una mera
consulta a la versin taquigrfica de la Convencin Nacional
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Constituyente
12
permite observar como el espritu federal que en materia
de recursos naturales gui al constituyente, fue atemperado por un
censurador despacho de la Comisin de Redaccin
13
.
A medida que la tesis del dominio nacional se debilit, surgi una
nueva estrategia centralista, cual fue argumentar que ms all del dominio
provi nci al , l a j uri sdi cci n para regl amentar sobre l as aguas
interprovinciales radicaba en el Congreso. Este encuadre, fue adoptado
como norma por el Decreto 6767/45 (luego Ley 13030) y convalidado por
la Constitucin nacional vigente entre 1945 y 1956, aunque no tuvo una
materi al i zaci n concreta en nuestra vi da i nsti tuci onal , ni en
reglamentaciones concretas ni en actos de gobiernos.
La oposicin provincial a este nuevo embate comenz con la
minoritaria doctrina que en Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de
1936 expuso el experto mendocino Dr. Guillermo Cano
14
, y que no
resultaba otra cosa que un repaso de la normativa constitucional (fuera
del periodo 1945/56) que reconoce a la Nacin slo aquellos poderes
que expresamente le han sido otorgados, entre lo que no se encuentra
regular sobre las aguas, ni siquiera en el caso de la interjurisdiccionalidad
de las mismas. Consecuencia de ello, las aguas interprovinciales deban
ser reguladas por acuerdo de las provincias ribereas, y a falta de acuerdo
los estados locales deban dirimir sus disputas ante la Corte Suprema
de la Nacin.
Esta doctrina federal en concordancia con la letra constitucional
fijada en los art. 121, 122, 124, 117, 127 CN de 1994- tom fuerza en
desmedro de las pretensiones centralista tanto en la doctrina como en la
realidad institucional argentina, siendo reconocida por todas las
jurisdicciones locales que presentaban recursos hdricos compartidos, e
incluso el Estado Nacional, que celebraron casi una veintena de acuerdos
interprovinciales para regular sobre el uso de los mismos
15
. Igualmente,
ante falta de acuerdo por el uso de las aguas, la Corte nacional ha admitido
su jurisdiccin en la disputa interprovincial, siendo ejemplo de ello los
pleitos entre Mendoza y La Pampa por las aguas del ro Atuel
16
, y entre
Santa Fe y Buenos Aires por las aguas de La Picassa
17
.
Hoy en da, y ante el fracaso de las tesis centralistas esbozadas
desde el dominio y la jurisdiccin de las aguas, se produce una nueva
embestida sobre las provincias argentinas, invocando indebidamente la
clusula ambiental que contiene el artculo 41 de la CN.
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Si bien nunca las provincias han delegado en la Nacin regular
sobre aguas, s han delegado desde 1994 dictar los presupuestos mnimos
de proteccin ambiental, los que no deben afectar las jurisdicciones
locales. Ello, sin perjuicio de la facultad provincial de dictar normas que
complementen dichos presupuestos mnimos.
Bajo esta excusa, el Congreso ha sancionado la Ley 25.688,
definindola como norma de presupuestos mnimos de proteccin
ambiental. No podemos menos que considerar que este tipo de
legislacin que enfrentamos no persigue otra cosa que la transferencia
de las facultades no delegadas por las provincias al Estado nacional.
Hay una suerte de desesperacin jurdica por lograr convertir al pas federal
en un pas unitario, sin necesidad alguna de realizar una reforma
constitucional
18
.
IV. La Ley 25688 y su inconstitucional exceso centralista
1. La Ley 25.688 no es de presupuestos mnimos
Si bien el alcance de la expresin presupuestos mnimos que
incorpora el art. 41 CN conlleva un cierto grado de ambigedad, se ha
expresado que los mismos pueden entenderse como pautas bsicas
19
.
Dicho concepto es coincidente con el antecedente inmediato de nuestro
texto constitucional en el derecho comparado: los presupuestos bsicos
de la Constitucin espaola.
Al decir de Quiroga Lavi, dictar bases no puede significar la
regulacin completa de la materia, sino los objetivos que el legislador
quiere proteger (los fines y no los medios), el piso o el techo de algn
tipo de produccin de recursos, o alternativas vlidas, entre las cuales
puede el legislador provincial elegir la ms conveniente a sus necesidades.
Pero si el Congreso no dicta bases, sino una regulacin completa de la
materia, pues deber impugnarse la constitucionalidad de la ley nacional
20
.
Sin embargo, la Ley 25.688, lejos de considerar cuestiones
mnimas, bsicas, que resulten el piso a partir del cual las provincias
puedan dar sus normas complementarias, ha avanzado en aspectos
normativos que exceden dichas cuestiones.
En tal sentido se ha expresado Valls, quien sostiene que con
excepcin de los art. 3 y 7, la Ley 25688 reforma el Cdigo Civil en
materia de uso de aguas y organizan un sistema administrativo nacional
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para cumplir determinadas funciones con relacin a las cuencas
interjurisdiccionales, pero no establecen presupuestos mnimos
21
.
Igual observacin expresa Pigretti: Tampoco creemos que se trate
de presupuestos mnimos, pese a que nos encontramos frente a una ley
muy breve. Pese a su brevedad, su contenido es de presupuestos
mximos de manejo de aguas, pero nada de ambiente
22
.
Cuando la referida Ley 25.688 dispone la creacin de organismos
consultivos especficos (art. 4), ms que fijar objetivos o establecer bases
que las provincias desarrollen complementariamente de acuerdo a sus
necesidades, ha pretendido fijar la solucin definitiva a la cuestin
interjurisdiccional, olvidndose de las distintas realidades y necesidades
existentes en cada provincia y cada cuenca, as como las diversas
alternativas de solucin que la forma federal reinante en nuestro pas
puede dar lugar
23
.
Otro ejemplo claro en este tema, es la fijacin de la cuenca como
unidad de gestin indivisible (art. 3). Y que ocurre con los trasvase de
cuencas, tan necesarios en diversas reas secas de nuestro pas? Ser
imposible la gestin conjunta de ambas cuencas aunque se consideren
antes, durante y despus de concretarlos las variables ambientales en
juego?. Obviamente, poco margen por no decir ninguno- queda al
legislador local sobre sus ros internos, o sobre los ros compartidos con
otras provincias con las que medien acuerdos de gestin.
2. La Ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin.
Los presupuestos mnimos que debe dictar la Nacin en materia
ambiental no resultan de cualquier contenido o materia. De acuerdo al
texto constitucional expreso, deben ser exclusivamente de proteccin
24
.
As lo ha reiterado adems la Ley 25675 al definir conceptualmente el
alcance de los presupuestos mnimos (art. 6)
Una simple lectura de la Ley 25.688 permite observar que la misma
profundiza su regulacin exclusivamente en aspectos de gestin, y delega
la materia de proteccin a la reglamentacin (art. 7), incurriendo en una
prctica constitucionalmente prohibida (art. 76 CN) que invalida cualquier
regulacin que se dicte en tal marco.
Es decir, nos encontramos ante una ley de proteccin que
justamente lo que no regula es dicha materia. En cambio, si se entromete
en aspectos propios de la administracin general de las aguas,
conceptualizando desde su artculo 1 que determina presupuestos
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mnimos para el aprovechamiento y uso racional de las aguas. Igualmente,
se excede la materia de proteccin autorizada constitucionalmente y se
entromete en acciones propias de la gestin que corresponde a los
Estados provinciales cuando se fija la unidad ambiental de gestin del
agua (art. 3), cuando se crea organismos consultivos de la autoridad
responsable de la gestin hdrica, a los que les encomienda colaborar en
dicha labor de gestin (art. 4), cuando se establece el contenido de
utilizacin de las aguas (art. 5), cuando estipula preceptos sobre usos
de las aguas (art. 6), o cuando establece facultades de declaracin
administrativa de reas de reserva (art. 8).
3. La Ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin
ambiental
Aldo Rodrguez Salas ha explicado en un anlisis de claridad
magistral el necesario encuadre de los presupuestos mnimos en un
objeto limitado a la proteccin ambiental, excluyendo de los mismos
cualquier intromisin en el rgimen de los recursos naturales. Por ello,
slo deben asegurar las condiciones bsicas para el mantenimiento del
sustrato ecolgico, es decir del equilibrio ecolgico o la capacidad de
carga de los ecosistemas
25
. Esta observacin se mantiene concordante
con la nocin ya referida que se ha dado en el art. 6 de la Ley 25675.
Esto resulta de claridad conceptual si entendemos que el Derecho
Ambiental -cuya consagracin constitucional se ve plasmada en el artculo
41 de la carta magna- resulta de contenidos distintos al Derecho de los
Recursos Naturales
26
cuyos contenidos permanecen en forma completa
bajo la competencia provincial reservada. As, se ha explicado que Esta
orientacin es til para distinguir la poltica y el derecho de los recursos
naturales de la ambiental. Mientras que la primera tiene por fin exclusivo
maximizar el rendimiento de los recursos naturales con el objeto de
satisfacer las necesidades del Hombre, la segunda slo fija el nivel de
modificacin permisible por la Naturaleza, procurando mantener y
preservar las reglas de la Tierra. As se podra distinguir ... al agua como
recurso natural til para el consumo humano, la recreacin, la navegacin,
la explotacin agrcola y la hidroelectricidad, para lo cual el derecho de
aguas regula su titularidad, su manejo productivo, modos de determinacin
de prioridades de uso (incluso el del receptor de contaminacin); del
agua como elemento ambiental que cumple un papel fundamental en los
sistemas vitales de la naturaleza. En este caso la poltica y el derecho
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ambiental velan por preservar las caractersticas intrnsecas del agua
como elemento ambiental para que pueda seguir respondiendo a las
reglas propias de la naturaleza y satisfaciendo necesidades humanas.
Surgen as los conceptos de fijacin de estndares de calidad y niveles
mximos para efluentes industriales o domiciliarios (estndares de
tratamiento y pretratamiento), prohibicin de verter ciertos residuos
peligrosos, aplicacin de tecnologas apropiadas de tratamiento de
efluentes, etc
27
.
No se propicia aqu el desconocimiento de la interdependencia
existente entre todos los recursos naturales, incluyendo ello al agua
28
.
Tal principio, desarrollado especialmente desde el movimiento
conservacionista impulsado por Gifford Pinchot, resulta indiscutible. Y
justamente esa interdependencia es la que introduce la necesidad de
las normas ambientales y su atencin al equilibrio ecolgico, las que
separndose de las normas que regulaban sobre recursos naturales,
surgieron orientadas al entorno como conjunto global y su control
ecolgico en base al funcionamiento ecosistmico
29
.
Pero esa interdependencia entre el agua y los dems recursos
naturales no implica que bajo el pretexto de regular sobre las bases
ambientales, el Congreso pueda usurpar las competencias reservadas
por las provincias, dictando normas que lejos de regular la conservacin
del sustrato ecolgico avanzan en materia propia de la explotacin del
recurso hdrico en base al uso autorizado del dominio pblico hidrulico.
No es que no puedan darse normas ambientales que tengan por
objeto al agua
30
. Pero no todo aspecto de regulacin hdrica es propio de
la materia ambiental; slo lo es cuando regula la preservacin sistmica
del sustrato ecolgico. Y por ello, el artculo 41 CN no ha autorizado al
Congreso a desplazar la competencia provincial sobre la regulacin de
sus aguas en el marco de sus reglas de dominio pblico.
En esta lnea de pensamiento, es obvio que la Ley 25.688 se
separa de la materia ambiental que se condice con los contenidos
mnimos de proteccin colocados en manos del Congreso desde 1994,
y avanza en materia propia de la gestin de recursos naturales que las
provincias se han reservado dentro de sus competencias originarias sobre
sus propios recursos naturales.
En este orden de ideas expresa Pigretti que la Ley 25688 se
denomina Rgimen de Gestin Ambiental de Aguas, y para ser sincero,
de cuestiones ambientales no trata y s en cambio se presenta como
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una ley de manejo poltico de las aguas. La cuestin ambiental es
incidental en su texto. Lo que s puede decirse desde una visin poltico-
jurdica, es que la ley elabora una autntica centralizacin de la decisin
hdrica. Ello se logra mediante la aplicacin de la norma por cmo se
organiza la toma de decisin unitaria que propone
31
.
Este exceso de la norma queda expuesto simplemente con la
consideracin de la totalidad de su texto, pudiendo resaltarse
especialmente los aspectos por los que cada artculo invade el mbito
de la gestin hdrica que permanece en manos de las Provincia.
La Ley 25.688, en su artculo 1 refiere expresamente al
aprovechamiento y uso racional de las aguas. Es que bajo la excusa
ambiental la Nacin puede entrometerse en aspectos de uso y
aprovechamiento racional como podran ser, por ejemplo, la eficiencia de
los sistemas de riego provinciales, o la dotacin de agua fijada para cada
tipo de uso?
Su artculo 2 define agua y cuenca hdrica superficial. Sin entrar a
considerar la correccin de dichos conceptos, o su aplicabilidad a todas
las realidades que existen en el territorio nacional, es claro que responden
a una temtica ajena de lo ambiental y propia de la gestin del recurso
natural agua.
Su artculo 3 nuevamente refiere a la gestin del recurso agua,
aunque busca relacionarlo con la gestin ambiental. Seguramente que el
agua, tal como se expres previamente, no puede gestionarse en forma
estanca de los dems recursos naturales. Pero eso slo implica que la
gestin de cada recurso natural, incluyendo el agua, debe tener en cuenta
los principios de poltica ambiental fijados, instituidos mediante
planificaciones y desarrollados mediante instrumentos especficos
(Evaluacin de Impacto Ambiental, etc). Si la ley se centrara en materia
ambiental, requerira que toda gestin de recursos naturales contemple
las necesidades fijadas en la poltica y planificacin ambiental, as como
el cumplimiento de los instrumentos bsicos de dicha materia
32
.
En su artculo 4 se crean los comit de cuenca hdricas para
asesorar en la gestin del agua, y colaborar en la gestin ambientalmente
sustentable de las cuencas. Sin embargo, como ya se expres, la
jurisdiccin local, a travs de sus instituciones, es enteramente
responsable de la regulacin y desarrollo de la gestin del agua como
recurso.
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En el artculo 5 encuadra el contenido de utilizacin de las aguas,
lo que es notoriamente extrao a la cuestin ambiental. O es que el
uso de cualquier elemento material (natural o no), o de las fuerzas de la
naturaleza, o incluso cualquier desarrollo cultural, no tienen tantas
connotaciones ambientales como el uso de las aguas? Obviamente, todo
lo que refiere a la vida humana se encuentra abarcado en el ambiente,
pero ello no implica que todo deba ser regulado enteramente por el
Congreso. La Ley 25.675 ha regulado el ambiente en general incluyendo
las aguas- al fijar los presupuestos mnimos de proteccin ambiental.
En el artculo 6 se fijan reglas para dar lugar al uso del agua. La
notoriedad del exceso de esta clusula en desmedro del derecho pblico
provincial y del sistema normativo que regula los bienes de dominio
pblico
33
evita cualquier otro comentario.
El artculo 7, si bien refiere a ciertos aspectos ambientales que
encomienda determinar a la autoridad administrativa, excede la
competencia nacional al referir en concordancia con el art. 1- al
aprovechamiento y uso racional de las aguas.
En su artculo 8, la ley regula sobre la declaracin bajo proteccin
a determinados acuferos, lo que nuevamente nos lleva a una interferencia
en aspectos de la gestin del recurso, que no guardan necesaria relacin
con el equilibrio ecosistmico que surge de la concepcin ambiental
dada en el art. 41 CN
34
.
Debe considerarse adems que en el marco del artculo 121 de la
Constitucin Nacional, la competencia otorgada a la Nacin mediante la
norma constitucional resulta de excepcin, por resultar toda facultad no
delegada propia de las provincias
35
. En este encuadre, no corresponde
dar al texto del artculo 41 CN una interpretacin extensa que desvirte
la materia delegada en forma excepcional, la que se restringe
exclusivamente a la proteccin del sustrato ecolgico. Ms an, cuando
la nica clusula de la ley que refiere parcialmente a aspectos ambientales
(art. 7) se limita a delegar su regulacin a la autoridad administrativa,
evadiendo as el Congreso el establecimiento concreto de tales
presupuestos mnimos.
4. La Ley 25.688 no es de presupuestos mnimos de proteccin
ambiental y altera las jurisdicciones locales y el dominio provincial
De acuerdo al artculo 122 de la Constitucin Nacional, las
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Provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, sin
intervencin del Gobierno Federal.
Nuevamente, debe recordarse que la administracin de las aguas
de dominio provincial compete exclusivamente a las provincias, habiendo
dejado a salvo expresamente la clusula ambiental de la Constitucin a
las jurisdicciones locales, en concordancia con el principio general fijado
por el artculo 121 de dicha norma fundamental.
Como muy bien han sealado Daniel Sabsay y Mara Di Paola
36
,
la incorporacin del art. 41 junto al art. 124 en la reforma de 1994 implica
que las normas de presupuestos mnimos deben ser dictadas sin vaciar
el dominio que las Provincias ostentan sobre sus propios recursos
naturales. Este fue la clara concepcin que manifest el mximo tribunal
nacional al sentenciar la causa Roca Magdalena c/Buenos Aires, Provincia
de s/inconstitucionaidad
37
, y a partir de la cual no puede un poder de
gobierno nacional como el Congreso imponer mecanismos e instituciones
ajenos a la voluntad de los Estados provinciales.
Obviamente, cuando dicho dominio provincial resulta compartido
entre ms de un Estado, corresponde a los mismos, en el marco del
derecho i nterestadual , acordar convenci onal mente sobre su
administracin y sobre las instituciones necesarias para ello
38
. Y a falta
de acuerdo, nuestro rgimen federal instaurado constitucionalmente brinda
potestad a la Corte Nacional para dirimir el conflicto, pero nunca al rgano
legislativo nacional.
En este contexto, la Ley 25.688 violenta el sistema federal al
constituir rganos que son propios de la jurisdiccin provincial (art. 4 y
6), por ms que ello abarque a ms de una jurisdiccin provincial.
Igualmente, violenta las jurisdicciones locales y sus instituciones
cuando dispone diversas medidas propias de las jurisdicciones locales
en manos de una autoridad ajena a dichas jurisdicciones (arts. 6, 7 y 8).
V. Conclusiones
La Ley 25.688, dictada como supuesta norma de presupuestos
mnimos de proteccin ambiental, lejos de pertenecer a dicha categora
legislativa constituye una indebida intromisin del Congreso en
competencias que le resultan ajenas, cayendo por ello en el campo de la
inconstitucionalidad.
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
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Quizs el ms grande problema en materia ambiental, no slo en
Argentina, sino en toda Latinoamrica, sea la falta de seguridad jurdica.
La inseguridad jurdica representa una problemtica indirecta que inhibe
los intentos legislativos de solucionar los reales problemas ambientales,
al dejarlos sin regulacin legal efectiva. La falta de eficacia y eficiencia
del Derecho Ambiental provoca una prdida de su vigencia real,
convirtiendo a la norma en letra muerta. Esta situacin es posiblemente
peor que la existencia de una laguna jurdica, ya que sin que exista vaco
legal existe una verdadera desproteccin del ambiente como bien jurdico
tutelado
39
.
Una adecuada tcnica legislativa, debe esmerarse en generar
normas claras de derecho de observancia general y de cumplimiento
inexorable por los gobernados y por los que gobiernan, manteniendo una
coherencia con los restantes preceptos que integran el orden normativo,
y guardando siempre una adecuada subordinacin al orden jerrquico
establecido por la pirmide jurdica y el art. 31 CN
40
. Violentar el alcance
del texto constitucional del art. 41 CN provoca un indefectible conflicto
de competencias que diluye la eficacia del derecho, convirtindolo en un
mero cuerpo simblico
41
afectado por un estado de anomia productora
de subdesarrollo
42
.
La sancin de normas nacionales en exceso de las pautas bsicas
delegadas y sobre materias ajenas a la proteccin ambiental, slo conlleva
al debilitamiento general del derecho como sistema tuitivo del entorno,
dificultando la labor administrativa de proteccin ambiental que queda
inmersa en un notorio espectro de litigiosidad y falta de certeza
43
.
Notas
1 Germn Bidart Campos, Manual de la Constitucin Reformada, T
II, Ed EDIAR, Buenos Aires, 1998, p. 89.
2 Roberto Dromi y Eduardo Menem, La Constitucin Reformada.
Comentada, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 144.
3 Leyes de presupuestos mnimos sobre residuos industriales N 25612
(BO 29/07/02) sobre PCBs N 25670 (BO 19/11/02), sobre poltica
ambiental N 25675 (BO 28/11/02), sobre gestin de aguas N 25688
(BO 03/01/03) y sobre acceso a la informacin ambiental N 25671 (BO
07/01/04). Existen diversos proyectos en trmite sobre presupuestos
mnimos: de residuos domiciliarios (D-5144/02 y S-1632/01), de residuos
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patolgicos (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02)., de gestin
de pilas y bateras (S-828/02).
4 Mauricio Pinto, Consideraciones sobre la pretendida norma de
presupuestos mnimos ambientales en materia hdrica. A propsito de la
ley 25688, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, Bs As, 2003, p1.
En igual sentido, expte M- 391 Provincia de Mendoza c/Estado Nacional
p/ accin de inconstitucionalidad, presentada ante la SCJN el 19/03/03.
5 Amilcar Moyano, El Derecho Ambiental en el Estado Federal
Argentino, en La Ley Gran Cuyo, T 2003, p. 439. El Consejo Federal
del Medio Ambiente (COFEMA) por Resolucin 80/04 ha concluido que
las leyes de presupuestos mnimos sancionadas avanzan sobre
competencias reservadas constitucionalmente a las provincias, existiendo
necesidad de modificarlas.
6 Amlcar Moyano, la inconsistencia de la ley de cuencas hdricas
para Mendoza, en La Ley Gran Cuyo, T 2003, p. 289
7 El referido centralismo se ha presentado mediante normas que brindan
injerencias y derechos al Estado Nacional sobre recursos naturales
provinciales que nunca fueron delegadas constitucionalmente. As, por
ejemplo, en materia petrolera por Leyes 14773 y 17319 se nacionaliz el
dominio y jurisdiccin sobre los yacimientos de hidrocarburos de dominio
provincial; en materia nuclear por Ley 24804 se regula el contralor y
regulacin de dicha actividad por organismos nacionales; en materia de
hidroelctrica la Ley 15336 dispuso la jurisdiccin nacional sobre las
fuentes de generacin hidroelctrica con un criterio amplio; en materia
pesquera la Ley 17500 dispone la nacionalizacin del dominio y
jurisdiccin sobre recursos vivos martimos hasta entonces provinciales.
8 Guillermo Cano, Estudios de Derecho de Aguas, Ed. Valerio Abeledo,
Buenos Aires, 1943, p. 128.
9 Miguel Marienhoff, Rgimen y Legislacin de las Aguas Pblicas y
Privadas, Ed Abeledo Perrot, 1971, p 297; Guillermo Allende, Derecho
de Aguas con anotaciones hidrolgicas, Ed EUDEBA, Buenos Aires,
1971, p 249.
10 Guillermo Allende, ob cit, p. 252.
11 CSJN in re Gob Nac y Soc del Pto de Rosario c/Prov de Sta Fe
(Fallos 111: 181) y Soc del Pto de Rosario c/Emp Muelle y Dep de
Comas (Fallos 111:197)
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
435
12 28 Reunin - 3 Sesin Ordinaria (Continuacin) - 10/11 de agosto de
1994.
13 Las comisiones de Competencia Federal y del Rgimen Federal, sus
Economas y Autonomas Muni ci pal es, haban di ctami nado
favorablemente por unanimidad al texto propuesto: Las provincias tienen
el dominio originario de sus territorios, su suelo, subsuelo, ros
interprovinciales, mar, costas, lechos, plataforma continental, espacio
areo y de todos los recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea
su origen, que en ellas se encuentren, ejerciendo la jurisdiccin en todas
las materias que no han delegado expresamente a la Nacin en esta
Constitucin. La administracin y la explotacin de los recursos naturales
existentes en el mar ms all de las primeras doce millas marinas, sern
realizadas por las provincias y la Nacin en forma conjunta; pero la
Comisin de Redaccin redujo tal texto a corresponde a las provincias
el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
Este cambio signific la queja de distintos convencionales, como entre
muchos otros, la Convencional Arellano de Santa Cruz, versin taquigrfica
de la Convencin Constituyente de 1994, p. 3723: Sin embargo, no ocurri
lo mismo con el tratamiento del tema de la propiedad y del dominio que
ejercen las provincias sobre los recursos naturales. Desde mi punto de
vista no se ha innovado en absoluto en esa materia.. El despacho de la
Comisin de Redaccin ha dinamitado a travs del segundo prrafo del
artculo 106 bis lo acordado por la mayora en el dictamen de la Comisin
de Competencia Federal, que estableca: Las provincias tienen el dominio
originario de sus territorios, su suelo, subsuelo, ros interprovinciales,
mar, costas, lecho, plataforma continental, espacio areo y de todos los
recursos naturales, renovables o no, cualquiera sea su origen, que en
ellas se encuentre, ejerciendo la jurisdiccin en todas las materias que
no hayan delegado expresamente a la Nacin en esta Constitucin. Esto
fue reformulado en la Comisin de Redaccin en el siguiente y escueto
prrafo: Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio.Igualmente, el Convencional y actual
Presidente de la Nacin Nestor Kirchner fue claro al expresar en p. 3752
de dicha versin taquigrfica que realmente imaginaba otro contorno y
otro contenido para el da que tratramos definitivamente el tema federal
o, como han dicho algunos, el nuevo ncleo de esta Convencin. Como
convencional y hombre del interior no puedo dejar de decir que lo que
hizo la Comisin de Redaccin al cambiar totalmente el dictamen que
ingenuamente firmamos en la Comisin de Competencia Federal fue un
Oikos red ambiental
436
acto de una falta de respeto total y absoluta. Tuvieron que reunirla en
cinco minutos en los rincones del paraninfo para no soportar quince
minutos de discusin democrtica. Haba que tapar las disidencias, parar
a la democracia e imponer un dictamen de cualquier forma. (Aplausos)
Ese era el objetivo que se buscaba. Este hecho me duele porque viene
de mi propio partido, que tiene historia y capacidad para discutir todos
los temas de cara a la sociedad. Pareciera ser que no fuera necesario ni
til tratar de discutir a fondo cuestiones que son fundamentales.
14 Postura presentada en la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados
de 1936, JA, T 61, sec. Doc., p. 250
15 El primero de ellos, fue el Tratado de Santa Rosa de 1956, por el que
Mendoza, La Pampa, Neuquen, Ro Negro y Buenos Aires encauzaron la
temtica del Ro Colorado en lo que luego result el COIRCO., pudiendo
consultarse sobre la casustica de dichos acuerdos en Guillermo Cano,
Derecho, poltica y administracin de Aguas, T III, vol. 2, Ed. INCYTH,
Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido, Joaqun Lpez, Problemas
generados por el aprovechamiento de Ros Interprovinciales, LL, 1975-
A, p. 1020
16 CSJN, in re La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/
accin posesoria de aguas y regulacin de usos , Fallos 310:2478,
publicado en ED, t 129, 1988, p 546.
17CSJN, in re Buenos Aires, Provincia de c/Santa Fe provincia de s/
sumarsimo derivacin de aguas, Fallos 323: 1877, publicado en LL.
27-10-00.
18 Eduardo Pigretti, Gestin Ambiental de las Aguas, publicado en
Anales de la Legislacin Argentina, Bol 1/2003, p. 42 (LXIII-A-1417); del
mismo autor, Derecho Ambiental Profundizado, Ed La Ley, Bs As, 2003,
p. 90.
19 Daniel Sabsay y Jos Onaindia, La Constitucin de los argentinos,
5 ed, Ed. ERREPAR SA, julio 2000, Buenos Aires, p. 152. Humberto
Quiroga Lavi, La proteccin del ambiente en la reforma de la
Constitucin Nacional, en Revista La Ley, 18 de marzo de 1996, p. 1;
del mismo autor, El estado ecolgico de derecho en la Constitucin
Nacional, en Revista La Ley, 16 de abril de 1996, p. 1.
20 Humberto Quiroga Lavi, ob cit, p 1
21 Mario Valls, Ley 25688 de Rgimen de Gestin Ambiental de Aguas
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
437
Presupuestos mnimos ambientales o polica federal de actividades que
causen impacto ambiental significativo sobre otras jurisdicciones,
publicado en JA, abril 16 de 2002- JA 2003- II, fascculo n. 3. Sin perjuicio
de la opinin de este destacado jurista, entendemos que una norma que
regula sobre usos de las aguas pblicas no puede ser encuadrada en la
materia civil, perteneciendo al derecho pblico que debe regular cada
provincia.
22 Eduardo Pigretti, ob cit.
23 A modo de ejemplo, pueden considerarse las distintas modalidades
institucionales que las Provincias han desarrollado en nuestro pas,
pudiendo constatarse algunos ejemplos de la experiencia argentina en
la materia en Guillermo Cano, Derecho, poltica y administracin de
Aguas, T III, vol. 2, Ed. INCYTH, Mendoza, 1976, p. 627. En igual sentido,
Joaqun Lpez, Problemas generados por el aprovechamiento de Ros
Interprovinciales, La Ley, 1975-A, p. 1020.
24 Mariana Valls, Derecho Ambiental, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As,
1999, p. 35.
25 Aldo Rodrguez Salas, Consideraciones sobre la vigencia de las
nuevas normas ambientales, en Revista del Foro de Cuyo, T 36-1999,
p. 56 y 58. Mariana Valls, Derecho Ambiental, ob cit, p. 43, considera
en base a un anlisis del texto ntegro del art. 41 CN que los
presupuestos mnimos podran alcanzar a la utilizacin racional de los
recursos naturales, siempre que respete el dominio originario de las
provincias. Sin embargo, tal como explica claramente Joaqun Lpez,
Problemas generados por el aprovechamiento de Ros Interprovinciales,
ob cit, p. 1013, el dominio, sobre todo el dominio pblico, no se ejerce ni
puede ejercerse cabalmente si no se tiene jurisdiccin. La jurisdiccin
es lo que realmente da vida al dominio como poder; sin jurisdiccin, no
hay dominio efectivo.
26 Edgardo Daz Araujo, en su Prlogo a Augusto Juan Menndez,
La Constitucin Nacional y El Medio Ambiente, Ed Jurdicas de Cuyo,
Mendoza, 2000, p. 11, observa con claridad que el derecho ambiental
no viene a reemplazar a loa antiguos derechos agrarios, mineros o de
aguas, sino que se dedica a estudiar las relaciones de todos esos
elementos entre s y el hombre, lo que refiere indudablemente al encuadre
sistmico entre todos los elementos ambientales.
27 Pedro Tarak, La poltica y la legislacin ambiental: una respuesta al
Oikos red ambiental
438
desafo del siglo, FARN, 1993, indito, citado por Aldo Rodrguez Salas,
Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales,
ob cit.
28 Amilcar Moyano, Aspectos legales e institucionales de la
contaminacin hdrica, La Ley 1993-C, p. 686, observa que generalmente
el derecho ambiental es identificado por la totalidad de los recursos
naturales de los que se sirve el hombre, identificando los mismos como
el sistema natural, o simplemente la naturaleza, distinguiendo as al
derecho de aguas como circunscripto a la hidrosfera, del derecho
ambiental que considera el sistema dado por la unidad de aquella junto a
atmsfera, la litosfera y la biosfera.
29 Guillermo Cano, Derecho, Poltica y Administracin Ambientales,
Ed. Depalma, Bs. As, 1978, p. 97.
30 Sostener lo contrario implicara desconocer el papel del agua y su
ciclo como principal factor de unificacin de los ecosistemas
31 Eduardo Pigretti, ob cit.
32 La Ley 25675, dictada por el Congreso Nacional estableciendo los
prepuestos mnimos requeridos por el art. 41 CN, determina los principios
polticos mnimos de proteccin ambiental y los instrumentos para
cumplirlos. Obviamente, la presente ley 25.688 es innecesaria para
concretar tales extremos ya fijados por la referida Ley 25.675.
33 Ver al respecto Miguel Marienhoff, Tratado de Dominio Pblico,
Ed. TEA, Buenos Aires, 1960.
34 Sin perjuicio de ello, debe observarse adems que resulta en desmedro
de la divisin de poderes propia de nuestro sistema republicano supeditar
tal actividad eminentemente administrativa al pedido de una autoridad
jurisdiccional.
35 Daniel Sabsay y Jos Onaindia, La Constitucin de los Argentinos,
ob cit, p. 151.
36 Daniel Sabsay y Mara Di Paola, El federalismo y la Nueva Ley
General del Ambiente, Anales de la Legislacin Argentina, Boletn
Informativo, Ed La Ley, Buenos Aires, 2002, n 32, p. 47/54; Comentarios
sobre la Ley General del Ambiente, en FARN/UICN, Presupuestos
Mnimos de Proteccin Ambiental. Recomendaciones para su
reglamentacin, Ed. FARN, Buenos Aires, 2003, p. 19. Daniel Sabsay,
Conflictos Socio-ambientales y Polticas Pblicas
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El nuevo artculo 41 de la Constitucin Nacional y la distribucin de
competencias Nacin-Provincias, Doctrina Judicial, Ed. La Ley, T 1997,
p. 783.
37 SCJN, Roca Magdalena c/Buenos Aires, Provincia de s/
onconstitucionaidad, Fallo R. 13. XXVIII, donde se sostuvo que sean
las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de
Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta
aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo
concerniente a la proteccin del medio ambiente. En efecto, corresponde
reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios
de proteccin ambiental que consideren conducentes para el bienestar
de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar
si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes
propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusin cabe extraerla
de la propia Constitucin, la que, si bien establece que le cabe a la
Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la
materia, las que no pueden ser alteradas (artculo 41, tercer prrafo,
Constitucin Nacional).
38 Amilcar Moyano, Tratados sobre recursos hdricos compartidos en
Argentina. A propsito del Ro Colorado, La Ley 1998-A, p 1062
39 Mauricio Pinto, La inseguridad jurdica ambiental y las reliquias
arqueolgicas, en La Ley Actualidad, Buenos Aires, martes 24 de octubre
de 1997, p. 1.
40 Joaqun Lpez, Tcnica legislativa en materia ambiental, en Revista
del Foro de Cuyo, T 8-1993, p. 30
41 Paul Wolf, La irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre la
funcin simblica del derecho ecolgico, en El Derecho, T 136, 1990,
p. 820, observa que si bien los propsitos del derecho ecolgico resultan
nobles, sus efectos son dudosos por no poseer ni la capacidad, ni la
potencia, ni la voluntad para lograr soluciones, por lo que lo considera
un tigre de papel que lejos de tener un carcter instrumental, slo tiene
un carcter simblico.
42 Carlos Nino, Un pas al margen de la ley, Ed Emec, Buenos Aires,
1992, observa que la anomia que histricamente caracteriza a nuestro
pas provoca bajos niveles de productividad y eficiencia social, por lo que
encuadra a Argentina como uno de los pocos pases del mundo en
Oikos red ambiental
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pronunciadas vas de subdesarrollo por una notable y rpida reversin de
su desarrollo social y econmico.
43 Mauricio Pinto, Ley de presupuestos ambientales hdricos,
La Ley Gran Cuyo, T 2003, p. 292.