Actitudes del demandado frente a al demanda Actitudes del demandado frente a la demanda El proceso civil no necesita para su iniciacin de que el demandado se someta voluntariamente al juicio. Este se encuentra sometido al proceso como un efecto jurdico que la ley hace seguir del acto de demanda. La demanda convierte al demandado en parte pasiva, pero no le obliga formalmente a presentarse frente al juez, no se le obliga a comparecer, sino que tiene simplemente la carga de comparecer. El demandado puede permanecer en actitud pasiva o comparecer en el proceso. Solo a modo de enunciacin, en general el demandado puede: 1. Permanecer en rebelda 2. Comparecer y aceptar total o parcialmente la demanda A. Allanarse B. Aceptar nicamente los hechos fundantes de la demanda. 3. Comparecer y defenderse A. Oponiendo excepciones dilatorias B. Contestar la demanda C. Deducir demanda reconvencional 2 Actitudes del demandado La Rebelda 1. El demandado opta por permanecer en rebelda La carga de comparecencia es el constreimiento o compulsin a comparecer al juicio que el demandado experimenta a causa de la consecuencia inmediata que se seguir de su incomparecencia, esto es, su rebelda. La rebelda acarrear al demandado la prdida de posibilidades y oportunidades de defensa y contraataque, aunque no supone necesariamente que perder el juicio. La expiracin del trmino de emplazamiento, plazo que es fatal, hace precluir el derecho del demandado para contestar la demanda. En este evento el demandado queda en rebelda. Conserva el rebelde la facultad de comparecer al juicio en cualquier momento pero con la obligacin de aceptar todo lo obrado hasta el minuto de su comparecencia, a menos que alegue oportunamente y pruebe que estuvo impedido de comparecer por fuerza mayor (art. 79 CPC) o que no fue debidamente emplazado al juicio (art. 80 CPC). La ley regula el efecto del silencio del demandado: No podr interpretarse como allanamiento. Esto es lo que la doctrina denomina como contestacin ficta de la demanda. Actitudes del demandado Allanamiento 2. Aceptacin total o parcial de la demanda A. El allanamiento Una segunda posibilidad en la actuacin del demandado en el proceso es que este comparezca en tiempo y forma, pero sin oponerse a la pretensin, esto es lo que se conoce como allanamiento, aqu el demandado no se defiende sino que acepta la demanda contraria. El allanamiento puede ser expreso o tcito. El art. 313 del CPC consagra y regula expresamente esta posibilidad: Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal mandar citar a las partes a or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica. El allanamiento no siempre es apto para poner trmino al proceso, pues debe referirse a derechos privados que sean renunciables en conformidad a las reglas generales (art. 12 CC). 3 Actitudes del demandado Demandado no contradice los hechos B. El demandado no contradice los hechos. En este caso el demandado acepta parcialmente la demanda contraria reconociendo la efectividad de los hechos planteado por el actor, pero negndoles el efecto o alcance jurdico que este pretende darles. El art. 313 CPC dispone que si el demandado en sus escritos no contradice en forma sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes a or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica. Se ve entonces que esta situacin no importa la aceptacin de la pretensin contraria. Procesalmente la diferencia es sustancial ya que en el allanamiento el tribunal mandar citar a or sentencia para acoger la demanda, en cambio en este caso, la sentencia que puede pronunciar el tribunal puede tanto acoger como desechar la demanda. El efecto procesal que esta situacin acarrea es por tanto que las partes no sern llamadas a conciliacin y se vern liberadas de la carga de probar sus afirmaciones fcticas por lo que el tribunal no recibir la causa a prueba, los hechos no son controvertidos, por lo que no ser necesario que sean objeto de prueba. Actitudes del demandado El demandado se defiende 3. El demandado se defiende A. Excepciones dilatorias Las excepciones son defensas que el demando opone, sea en contra de las pretensiones jurdicas del actor (material o perentoria), sea con el fin de denunciar o corregir vicios de procedimiento (procesales o dilatorias). Las excepciones dilatorias buscan denunciar o corregir vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida (art. 303 N 6 CPC). As las excepciones dilatorias dilatan o retrasan la entrada al fondo de la cuestin mientras no se subsane el defecto procesal, pero no enerva el derecho del actor. Se trata de defectos en la configuracin de los presupuestos procesales que impiden que el juez pueda entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Las excepciones dilatorias son enumeradas en el art. 303 CPC, aunque hay que advertir que no se trata de una enumeracin taxativa, ya que el N 6 de este artculo declara que estas son en general las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida. 4 Actitudes del demandado El demandado se defiende a) Incompetencia del tribunal (N 1) La demanda presentada ante un tribunal absoluta o relativamente incompetente, en conformidad a los factores de competencia estudiados en su oportunidad, puede ser alegada por el demandado mediante esta excepcin dilatoria. Ambos tipos de incompetencia son denunciables por esta va, pero la absoluta puede ser tambin declarada de oficio por el tribunal (art. 84 CPC), en cambio la relativa necesita ser alegada en esta oportunidad procesal. b) Incapacidad y falta de personera del demandante (N 2) Las partes deben ser capaces, deben contar con la aptitud necesaria para ser parte en el proceso y actuar validamente en l. Personas naturales deben ser legalmente representadas cuando son incapaces. Las personas jurdicas deben actuar necesariamente representas. Asimismo, personas naturales o jurdicas pueden actuar representadas convencionalmente. Personas naturales incapaces; personas naturales capaces que acten representadas convencionalmente, pero cuya representacin es defectuosa; personas jurdicas representadas por personas que no tienen el poder necesario para obligarla. Actitudes del demandado El demandado se defiende c) Litispendencia (N 3) En conformidad a lo visto a propsito de los efectos de la notificacin de la demanda, esta excepcin servir para evitar que el tribunal se pronuncie sobre un asunto que ya esta en conocimiento de los tribunales de justicia y esperando ser resuelto. Para que se configure la litispendencia es necesario que exista un juicio pendiente sea ante ese mismo tribunal o ante otro, en el que la accin propuesta sea la misma, es decir, que las partes sean legalmente las mismas, que la cosa pedida sea la misma y que exista idntica causa de pedir. d) Ineptitud del libelo (N 4) La demanda interpuesta con infraccin o defectuoso cumplimiento de los requisitos formales sealados en el art. 254 del CPC permite al demandado denunciar frente al tribunal los defectos formales de que adolece, para ello opondr esta excepcin. As por ejemplo, la demanda es ininteligible, no se individualiza correctamente al demandado, no contiene peticiones, etc. 5 Actitudes del demandado El demandado se defiende e) El beneficio de excusin (N 5) Es el beneficio con que cuenta el fiador de una obligacin, por el cual puede exigir que antes de proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (art. 2357 CC). f) Excepciones perentorias que se pueden oponer como dilatorias (art. 304 CPC) El art. 304 del CPC permite que las excepciones de cosa juzgada y transaccin, que son por naturaleza perentorias, sean opuestas y tramitadas como si fueran dilatorias, esto obedece a un motivo de economa procesal, ya que el legislador ha preferido ofrecer la posibilidad al juez de que conozca y resuelva sobre ellas antes de entrar sobre el fondo de la cuestin, ello en el entendido que de configurarse estas excepciones, se hara intil toda discusin posterior, por lo que es conveniente que el tribunal las considere lo antes posible, sin embargo, si el juez estima en esta etapa que la consideracin de estas excepciones ser de lato conocimiento reservar su resolucin para sentencia definitiva. Actitudes del demandado El demandado se defiende Toda excepcin dilatoria opuesta en el proceso, as como las perentorias que en conformidad al art. 304 CPC pueden oponerse como dilatorias, se sujetaran a las siguientes reglas de tramitacin: a) Oportunidad para oponerlas Deben oponerse dentro del trmino de emplazamiento y antes de contestar la demanda (art. 307 CPC). Si no se oponen en dicha oportunidad se perder el derecho a oponerlas a menos que se trate de hechos que no estuvieron en conocimiento de la parte en ese momento, en estos casos podr oponerse la excepcin con tal que se haga tan pronto como los hechos lleguen a conocimiento de la parte, formndose el respectivo incidente. Si consta que la parte practic gestiones en el proceso con posterioridad al conocimiento de estos hechos, el incidente ser rechazado de plano (art. 85 CPC). b) Forma de oponerlas Deben ser opuestas todas en un mismo escrito (art. 305 CPC), esto para evitar maniobras contrarias al principio de buena fe procesal. 6 Actitudes del demandado El demandado se defiende c) Tratamiento procesal Opuestas las excepciones dilatorias, se trabar un incidente en el juicio (art. 307 CPC), el que ser de previo y especial pronunciamiento por lo que se tramitar en el cuaderno principal. Se dar traslado al demandante por tres das para que responda, evacuado este trmite, con o sin la respuesta del demandante, el tribunal decidir si es necesario recibir prueba sobre el punto. Si el juez estima necesario recibir prueba, se abrir un trmino probatorio de ocho das para luego resolver sobre la excepcin. Si en cambio el juez no estima necesario recibir prueba resolver derechamente. Actitudes del demandado El demandado se defiende Todas las excepciones dilatorias opuestas deben fallarse conjuntamente, pero si entre ellas esta la de incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendr de fallar sobre las dems. Si se rechazan las dilatorias, el demandado tendr 10 das, contados desde la notificacin de la resolucin del incidente, para contestar la demanda. Si se acogen una o ms de las dilatorias opuestas, el demandante deber subsanar el vicio en cuestin y el demandado tendr 10 das para contestar la demanda. Esto es sin perjuicio de que cuando ciertas excepciones dilatorias son acogidas no es posible la subsanacin. d) Impugnacin de la resolucin que falla las excepciones dilatorias La resolucin que falla el incidente en el que se resuelve sobre una excepcin dilatoria es una sentencia interlocutoria, en atencin a lo cual, es procedente a su respecto el recurso de apelacin. 7 Actitudes del demandado El demandado se defiende B. La contestacin de la demanda En la contestacin, el demandado se opone a las pretensiones del demandante, es el escrito fundamental del demandado. La contestacin, junto con la demanda, forman la cuestin controvertida, el objeto del proceso y enmarcan las facultades del juez para decidir, este deber fallar todas las acciones y excepciones opuestas por las partes. Y a la vez estas limitan las facultades juzgadoras del tribunal al servir de marco para establecer la ultrapetita o la extrapetita. La cuestin controvertida se establece con los escritos de fondo, demanda y contestacin, con los cuales la sentencia debe guardar absoluta conformidad y congruencia. En su contestacin el demandado opondr las excepciones de fondo a la accin, las excepciones perentorias o materiales, estas no estn enumeradas en la ley, y son todas aquellas que busquen enervar la accin deducida. Generalmente las excepciones materiales se identifican con los modos de extinguir las obligaciones. Actitudes del demandado El demandado se defiende a) Requisitos formales de la contestacin La contestacin deber cumplir los requisitos generales de todo escrito judicial, adems de los especficos sealados en el art. 309 CPC: La designacin del tribunal ante quien se presenta. El nombre domicilio, profesin u oficio del demandado: el requisito del domicilio debe relacionarse con la obligacin del art. 49 CPC, sealamiento de un domicilio conocido dentro de los limites urbanos de la ciudad en la que funciona el tribunal bajo el apercibimiento del art. 53 CPC. Las excepciones que se oponen a la demanda, junto con una exposicin de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. La enunciacin precisa de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. Considerando que generalmente la contestacin es la primera presentacin del demandado en el juicio, deber constituirse patrocinio de abogado habilitado y designarse mandatario judicial. 8 Actitudes del demandado El demandado se defiende b) Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio La contestacin de la demanda es el momento preclusivo en el que se pueden oponer las excepciones materiales o perentorias. Sin embargo, el art. 310 CPC establece la posibilidad de que determinadas excepciones perentorias queden a salvo de la preclusin. Las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago fundado en antecedente escrito, pueden oponerse en cualquier estado del juicio, hasta la citacin a or sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. En caso de oponerse en primera instancia despus de recibida la causa a prueba, se trabar un incidente, el tribunal lo recibir a prueba en caso de estimarlo necesario y su resolucin se reservar para la sentencia definitiva. Si se oponen en segunda instancia se seguir el mismo procedimiento pero el tribunal se pronunciar sobre las excepciones en nica instancia. Actitudes del demandado Demanda reconvencional C. La reconvencin Adems de las excepciones y defensas recin examinadas, el demandado puede deducir demanda reconvencional. Cuando el demandado tiene a su vez una accin en contra del demandante derivada de la misma o de una distinta relacin jurdica. Se trata de acciones diferentes en las que se invierten las posiciones de demandante y demandado. La reconvencin satisface el principio de economa procesal, pues se evita la multiplicidad de juicios y se facilita la accin de la justicia. a) Requisitos para que proceda la reconvencin La accin que se deduce en la reconvencin debe corresponder a la competencia del juez que conoce la demanda principal. Que la demanda reconvencional deba sujetarse al mismo procedimiento que la demanda principal. Por ejemplo, que amabas se sometan a las reglas del juicio ordinario. b) Requisitos formales de la reconvencin (art. 314 CPC) La demanda reconvencional debe interponerse en el escrito de contestacin de la demanda y deber sujetarse a las formalidades propias de este escrito. Pero adems, en cuanto la reconvencin es en el fondo una demanda, deber cumplirse con los requisitos formales de la demanda sealados en el art. 254 CPC. 9 Fin de la etapa de discusin RPLICA Y DPLICA: FIN DEL PERIODO DE DISCUSIN (art. 312 CPC) 1. Rplica El demandante tiene el plazo fatal de 6 das para replicar y formular observaciones a la reconvencin en caso de haberse deducido. En el escrito de rplica el actor podr ampliar, adicionar o modificar las acciones formuladas en la demanda, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito. Para la jurisprudencia la accin se altera cuando se cambia por otra, es decir que se abandona la anterior y se cambia por una nueva. Es decir, que la posibilidad de modificacin de la accin debe entenderse restrictivamente, no siendo posible formular una nueva accin. De esta manera se ha fallado que se altera la accin cuando se introduce una nueva causa de pedir. Del mismo modo, en la rplica no puede cambiarse lo pedido, el petitum. Del escrito de rplica, o en su ausencia vencido el plazo para evacuarla, el tribunal proveer, traslado para duplicar, resolucin que se notificar por estado diario. Fin de la etapa de discusin 2. Dplica Evacuada la rplica o vencido el plazo para hacerlo el demandado tendr 6 das para duplicar de la demanda, y en el mismo acto evacuar la replica de la reconvencin en caso de haberla deducido. El art. 312 CPC dispone que el demandado en este acto puede ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya opuesto en su contestacin, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito. Esto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no se podrn introducir nuevas excepciones que tiendan a enervar la accin (materiales o perentorias), ya que estas solo se pueden oponer en la contestacin de la demanda por lo que introducirlas en la dplica equivaldra a burlar la preclusin en este caso. Se excepciona de lo dicho las excepciones de cosa juzgada, transaccin, prescripcin y pago, las que como sabemos pueden interponerse en cualquier momento del juicio con las limitaciones estudiadas en su oportunidad. 10 Fin de la etapa de discusin 3. Fin del periodo de discusin en el juicio ordinario Con la evacuacin de la duplica se pone fin a la etapa de discusin en el juicio ordinario salvo que haya demanda reconvencional, en este caso veamos que la duplica del demandado permite a este evacuar la rplica de la reconvencin, por lo que en este caso se debe conceder al demandante un termino de 6 das para duplicar de la demanda reconvencional (art. 316 inc. 2). En este escenario el periodo de discusin finalizara con la evacuacin de la duplica de la reconvencin por parte del demandante (demandado reconvencional). Llamado a conciliacin El llamado a conciliacin La conciliacin es un equivalente jurisdiccional que permite poner trmino a un juicio civil mediante acuerdo directo de las partes producido en razn de proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal. Como regla general en los procesos civiles y en especial en el juicio ordinario, el llamado a conciliacin de las partes es obligatorio, tendr lugar a continuacin del periodo de discusin y antes de la recepcin de la causa a prueba. El objeto de este llamado obligatorio es posibilitar la conclusin anticipada del pleito antes de que las partes efecten la actividad probatoria en el proceso. Es por tanto exigencia del principio de economa procesal. 11 Llamado a conciliacin El art. 262 CPC establece que en todo juicio civil en que sea legalmente admisible la transaccin, con excepcin de los procedimientos mencionados en la propia norma, una vez agotados los trmites de discusin y siempre que no nos encontremos en alguna de las situaciones contempladas en el art. 313 (allanamiento e inexistencia de hechos controvertidos entre las partes), el juez llamar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo. El juez citar a una audiencia para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la respectiva resolucin. El llamado obligatorio no obsta a que el juez pueda, una vez contestada la demanda, hacer otros llamados a conciliacin a las partes. Llamado a conciliacin A. Requisitos: a) Que se trate de un juicio civil: El llamado obligatorio a conciliacin procede en general en todo juicio civil. Sin perjuicio de lo anterior, el propio art. 262 establece determinados juicios civiles que quedan excluidos de esta regla. b) Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transaccin: Pueden ser objeto de transaccin todos aquellos derechos sobre los cuales las partes tienen plenas facultades de disposicin. En este sentido son indisponibles por ejemplo, los derechos de la personalidad y aquellos que emanan de las relaciones de familia, aquellos derechos cuya renuncia se encuentre prohibida por las leyes. c) Que no nos encontremos en los casos del art. 313 CPC: Se refiere a los casos en los que no debe recibirse la causa a prueba. Esto es, cuando el demandado se ha allanado, o cuando no ha controvertido sustancialmente los hechos afirmados por el demandante. Casos en los que, segn vimos, el juez mandar citar a las partes a or sentencia luego de evacuado el traslado de la rplica (evacuada la dplica). 12 Llamado a conciliacin B. Tramitacin: El juez citar a las partes a una audiencia a realizarse entre el quinto y decimoquinto da siguiente a la notificacin. La notificacin de la resolucin debe notificarse por cdula (art. 48 CPC). En la audiencia el juez propondr a las partes bases de arreglo procurando obtener un arreglo total o parcial del conflicto. Las opiniones que el juez emita en la audiencia no lo inhabilitaran para seguir conociendo del asunto (art. 263 CPC). De la conciliacin total o parcial a la que se llegue se levantar acta que firmar el juez, el secretario y las partes que lo deseen, la que se estimar como sentencia firme. Si no se logra conciliacin o no se lleva a cabo la audiencia por incomparecencia de alguna de las partes, el secretario certificar este hecho y el juez recibir la causa a prueba (art. 268 en relacin con el art. 318 CPC). Las partes pueden suspender la audiencia hasta por 30 minutos para deliberar. Asimismo, el juez puede postergar la audiencia hasta por tres das o por el plazo mayor que acuerden las partes. Llamado a conciliacin C. Efectos de la omisin del llamado obligatorio El art. 795 N 2 CPC declara expresamente que el llamado de las partes a conciliacin en los casos que procede en conformidad a la ley, es un tramite o diligencia esencial del proceso civil en primera o nica instancia. La norma anterior se debe relacionar con la del art. 768 N 9 CPC, que establece que es casual de casacin en la forma la omisin de trmites o diligencias que la ley declara como esenciales. De esta forma, la omisin del llamado de las partes a conciliacin en los casos que este es legalmente obligatorio introduce en el juicio un vicio de nulidad que podr ser denunciado a travs de un recurso de casacin en la forma. 13 LA PRUEBA La Prueba 1. Concepto La aplicacin de las normas jurdicas supone la subsuncin de ciertos hechos al presupuesto abstracto que estas contemplan, deducindose a partir de este ejercicio una consecuencia jurdica que el tribunal asume y convierte en contenido esencial de la sentencia. La determinacin de los hechos se alcanza a nivel procesal por varios instrumentos. En primer lugar entra en juego la admisin de hechos, esto es, aquellos hechos que todas las partes admiten expresa o tcitamente. Se trata de hechos sobre los cuales las partes no discuten o controvierten. Un segundo medio de determinacin de los hechos esta dado por la notoriedad de los mismos, es decir, aquellos hechos respecto de los cuales tampoco es necesario desplegar actividad probatoria por ser hechos notorios. La notoriedad es la cualidad que el tribunal atribuye a un hecho por su general conocimiento como positiva o negativamente cierto y por la cual considera innecesaria toda prueba sobre aquel hecho. Aunque es importante destacar que la notoriedad de un hecho puede ser impugnada por las partes, en cuyo caso debe admitirse prueba para desvirtuar dicha notoriedad. 14 La Prueba En tercer trmino, y como es evidente, la determinacin de los hechos en el proceso puede ser alcanzada mediante la prueba de estos. La actividad que las partes (primordialmente) desarrollan con el tribunal para que este adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho. (De la Oliva) Alsina la define como la comprobacin judicial, por los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el derecho que se pretende. En nuestro ordenamiento jurdico la prueba de los hechos en el proceso es tratada en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil. La Prueba 2. Objeto y carga de la prueba A. Objeto de la prueba El objeto principal de la prueba son hechos. Y ms concretamente, la prueba versar de manera fundamental respecto de aquellos hechos que corresponden con el supuesto de hecho de la norma o normas decisivas en la resolucin del objeto del proceso. As por ejemplo en un proceso en el que se pide que se condene al demandado a pagar el precio de una compraventa, los hechos fundamentales a probar sern, la existencia del contrato, su contenido, la entrega de la cosa, etc. Por regla general, y como consecuencia del iura novit curiae el derecho no se prueba, se alega. Sin embargo excepcionalmente el derecho debe ser objeto de prueba, ocurre esto tratndose del derecho extranjero y de la costumbre. Tenemos entonces que existen dos clases de hechos que no precisan de prueba, los notorios y los admitidos. En consecuencia, los hechos respecto de los cuales ha de recaer la prueba solo son los hechos sin notoriedad y que se encuentren discutidos o controvertidos entre las partes, de modo que el juez, una vez oda la prueba, pueda decidir que hechos controvertidos da por acreditados en el proceso y que por consiguiente, servirn de base fundamental de la sentencia. 15 La Prueba B. Carga de la Prueba Como sabemos, en el proceso civil son las partes las responsables principales de la prueba. A ellas corresponde fundamentalmente proponerla y preocuparse de que se practique. Pero se debe tener claro que las partes no tienen el deber de probar sino la carga de hacerlo: La carga de la prueba. Es decisivo saber cual es la carga de la prueba que corresponde a cada parte. El sistema procesal cuenta con normas que atribuyen a cada parte la incumbencia de probar cierto tipo de hechos, normas que distribuyen la carga de la prueba. Un conocido ejemplo es el del aforismo corresponde probar un hecho al que lo afirma y no al que lo niega. Se formula as la idea general de distribucin de la carga de la prueba. Materialmente, para establecer correctamente la carga de la prueba que corresponde a cada parte, parece razonable hacerse la siguiente pregunta: a quien perjudicar que un determinado hecho quede no probado o dudoso? O con otras palabras Quin debe soportar el fracaso de la prueba de un hecho? Respondiendo esta pregunta seremos capaces de saber a cual de las partes corresponda la carga de probar un determinado hecho. La Prueba En nuestro ordenamiento la principal norma sobre carga de la prueba es el art. 1698 del Cdigo Civil: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o esta. Es la nica norma genrica que establece una regla de carga probatoria, y an cuando se encuentra establecida a propsito de la prueba de las obligaciones, ha servido para establecer a nivel dogmtico y jurisprudencial, la gran regla de distribucin de las cargas probatorias en el proceso civil. La carga de la prueba no se reparte atribuyendo al demandante la prueba de todos los hechos de los que depende el efecto jurdico correspondiente a la tutela que pide. Si por ejemplo el demandante alega haber vendido y entregado una cosa y no haber recibido el precio, por lo que pide se condene al comprador a pagarlo, cargar la demandante con la prueba de todos los hechos que deben concurrir para que el demandado tenga la condicin de obligado (existencia del contrato y su contenido, no pago del precio, inexistencia de vicios de nulidad, etc.), sera someter al actor a un peso insoportable, o como lo llama la doctrina, el demandante soportara una prueba diablica, ya que sera una carga probatoria de muy difcil o imposible consecucin. El derecho procesal dispone las cosas teniendo en cuenta lo que es habitual o normal en el comportamiento de los sujetos jurdicos, as por ejemplo no carga al actor con la prueba del no pago del precio por el demandado. Ello por que en primer lugar la prueba de un hecho negativo es muy dificultosa, y en segundo lugar, por que la experiencia muestra que suele disponer de las pruebas de un hecho aquel a quien pueda convenir hacerlo valer. 16 La Prueba De esta forma, la carga de la prueba se distribuye en torno a dos criterios: a) El sistema supone que establecidos los hechos que permiten dar por constituida una obligacin, no concurren, salvo que se aleguen y prueben, hechos impeditivos o extintivos. Por lo mismo, si estos ltimos hechos no son alegados y probados, la prueba de los hechos constitutivos es suficiente para dar obtener la tutela jurisdiccional solicitada (principio de normalidad). b) Normalmente debe distribuirse la carga de la prueba atribuyendo a cada parte la que segn la experiencia, suele estar ms prxima a ella. Estos dos criterios son los que estn en la razn de ser del art. 1698 CC, de esta manera, al demandado le corresponde la carga de probar los hechos cuya aplicacin lo liberan de la condena. Y al demandante aquellos hechos que fundamentan la accin afirmada. La Prueba 3. Recepcin de la causa a prueba. Salvo en los procesos en los que rige le principio de concentracin, despus de la fase de discusin, en los casos en que la prueba es necesaria, se abre un determinado y especfico periodo procesal que el tribunal decidir abrir, esto es recibir la causa a prueba. Esto significa que existen en el proceso cuestiones fcticas que estn controvertidas entre las partes y que son sustanciales para que el tribunal pueda adoptar una decisin definitiva. El art. 318 CPC establece que evacuada la dplica del demandado, o en el caso de existir demanda reconvencional, evacuada la dplica de esta, y luego del llamado a conciliacin en los casos en que este es obligatorio de acuerdo a la ley. El juez examinar el proceso para ver si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. 17 La Prueba En este evento dictar una resolucin ordenando se reciba la causa a prueba (mal llamado auto de prueba), tramite que es esencial del proceso civil en primera instancia cuando es legalmente procedente (art. 795 N 3 CPC). Adems deber fijar en ella los hechos sobre los cuales debe recaer la prueba de las partes (puntos de prueba). Esta resolucin se notificar a las partes por cdula (art. 48 CPC). Es apelable la resolucin que implcita o explcitamente se niegue a recibir la causa a prueba, salvo los casos del art. 313 CPC art. 326 CPC. Asimismo, puede darse que las partes estn en desacuerdo con los puntos de prueba fijados por el tribunal, esto es, pudieran estimar que el tribunal omiti hechos sustanciales y pertinentes que a sus ojos requieren de ser probados; o que el tribunal fij hechos para probar que en realidad no son sustanciales, pertinentes o controvertidos. En estos casos las partes pueden, por norma expresa, reponer del auto de prueba con apelacin en subsidio si es que este es rechazado. En el caso de la apelacin podra ocurrir que acogido el recurso haya vencido el trmino probatorio, por lo que en estos casos se deber abrir un trmino probatorio especial para rendir la prueba sobre los hechos que hayan quedado fuera del auto de prueba original. La Prueba 4. Trminos probatorios. Con la ltima notificacin a las partes de la resolucin que recibe la causa a prueba, o de la resolucin que resuelve la reposicin en caso de haberse deducido, comienza a contarse el trmino que constituye la segunda etapa del juicio ordinario, la etapa o periodo de prueba. El trmino probatorio es el periodo de tiempo que la ley asigna para que las partes rindan la prueba. En nuestra legislacin el trmino probatorio es un plazo fatal solo respecto de la recepcin de la prueba testimonial, los dems medios probatorios pueden rendirse en las oportunidades que sealaremos en cada caso particular. Es un plazo comn, en consecuencia corre para todas las partes por igual desde que tiene lugar la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba o de su reposicin en su caso. 18 La Prueba Clasificacin: existen tres tipos de trminos probatorios: A. Trmino probatorio ordinario Est establecido en el art. 328 CPC y su duracin es de 20 das, a menos que las partes acuerden reducirlo. En este periodo las partes pueden rendir toda clase de prueba dentro y fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. No obstante lo anterior, normalmente este plazo ser insuficiente para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. B. Termino probatorio extraordinario (art. 329 y ss CPC) Es el aumento del plazo que experimenta el trmino ordinario, destinado a recibir prueba que las partes produzcan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, sea dentro o fuera del la Repblica. El aumento extraordinario debe pedirse antes de la expiracin del trmino ordinario, sealando el lugar en que la prueba debe rendirse. Y se contar sumando al trmino probatorio ordinario el plazo que corresponda al lugar en que se debe rendir la prueba de acuerdo a la tabla de emplazamiento. La Prueba C. Trmino probatorio especial El trmino probatorio especial es el plazo fijado por el juez en los casos que la ley lo autoriza, para recibir prueba que por distintos motivos no pudo ser rendida dentro del trmino probatorio ordinario o extraordinario: i) Puede ocurrir que durante el transcurso del trmino probatorio ocurra alguna situacin, ajena a la voluntad de las partes, y que impida a alguna de ellas rendir una prueba dentro del plazo legal (entorpecimiento) (art. 339 inc. 2). En caso de entorpecimiento, la circunstancia debe ser alegada por la parte frente al tribunal dentro de los tres das siguientes a aquel en el que se presento el obstculo para rendir la prueba. La duracin del trmino especial de prueba ser el nmero de das que dure el entorpecimiento. Si los testigos de una parte han sido legalmente citados a comparecer a una audiencia de prueba y no lo hacen, ello constituye un entorpecimiento, un obstculo ajeno al querer de la parte y que lo priva de un medio de prueba y por lo tanto, en esas condiciones, se dan las exigencias necesarias para la procedencia de un trmino especial de prueba. 19 La Prueba ii) En el caso de haberse acogido la apelacin subsidiaria de la resolucin que recibi la causa a prueba: ordenndose por el tribunal de alzada la incorporacin de nuevos puntos de prueba. El juez de la causa deber abrir un trmino especial de prueba para estos efectos, el cual no puede durar ms de ocho das (art. 339 inc. final). Lo anterior es debido a que la aludida apelacin se concede en el solo efecto devolutivo por lo que el trmino probatorio ordinario habr expirado para cuando el tribunal de alzada acoja el recurso. iii) Para la revocacin de la confesin judicial: Si una de las partes ha rendido confesin en el proceso, la ley (art. 402 CPC) lo faculta para revocarla fundndose en que ha padecido error de hecho o que los hechos confesados no se refirieron a hechos personales del confesante. Para acreditar estas dos circunstancias el juez puede abrir un trmino especial de prueba. La Prueba 5. Sistemas Probatorios En la doctrina se distinguen diversos sistemas para rendir y valorar la prueba por parte del tribunal, esto es, para apreciar la eficacia probatoria de los distintos medios de prueba, en trminos bsicos estos sistemas son: A. Sistema de prueba libre Se caracteriza por que el legislador no ha fijado o sealado los medios de prueba del los que se pueden valer las partes para acreditar sus afirmaciones fcticas, las partes podrn probar los hechos en la forma y por los medios que ms les acomoden. Y el juez no esta constreido a ninguna regla para la apreciacin o valorizacin de los medios de prueba aportados por las partes. 20 La Prueba B. Sistema de prueba legal o tasada El legislador enumera los medios de prueba que las partes pueden utilizar para acreditar sus afirmaciones fcticas, y al mismo tiempo, la ley indica al juez la eficacia probatoria que el juez debe perentoriamente asignar a cada medio de prueba en particular. En efecto, nuestro sistema de justicia civil contiene las que se conocen como reglas reguladoras de la prueba, estas son el conjunto de normas que indican cuales son los medios de prueba admisibles, la forma como deben hacerse valer en juicio, el valor probatorio que tienen y el orden de preferencia que debe drsele a cada uno cuando concurren varios en un mismo juicio. Si el juez no cumple en su sentencia con las reglas reguladoras de la prueba, dicha sentencia ser susceptible de ser anulada por la va de un recurso de casacin. As, el juez infringir las normas reguladoras de la prueba cuando invierte la carga de la prueba, cuando acepta un medio de prueba que la ley no contempla, cuando rechaza un medio de prueba que la ley autoriza o cuando altera el valor probatorio que la ley asigna a cada medio de prueba en particular. La Prueba C. Sistema de la sana crtica Se trata de un sistema intermedio, aqu se entrega al legislador la funcin de enumerar los medios de prueba que son admisibles, pero se libera al juez de las reglas de tasacin del valor probatorio de los distintos medios de prueba. No significa que el juez sea enteramente libre para apreciar el valor probatorio de las pruebas, no constituye una facultad discrecional que pueda abrir cancha para la arbitrariedad judicial. En este sistema el juez valorar los distintos medios de prueba de acuerdo a lo que la lgica le indique, haciendo uso de las mximas de la experiencia y siguiendo los conocimientos cientficamente afianzados. De esta forma, la valoracin de la prueba que contravenga dichos criterios ser susceptible de impugnacin, sea por medio de un recurso de apelacin, o a travs del recurso de casacin. 21 La Prueba 6. Medios de prueba La expresin medio de prueba designa los distintos tipos de actividades, ligadas a objetos materiales o personas, que las partes o excepcionalmente el juez, allegan al proceso con el fin de lograr la conviccin de este ltimo de la certeza positiva o negativa de las afirmaciones fcticas que las partes han propuesto en el objeto del proceso. El art. 341 CPC se enumera los medios de prueba que se pueden hacer valer en juicio, estos son: Instrumentos, testigos, confesin de parte, inspeccin personal del tribunal, informes de peritos y presunciones. La primera cuestin que se plantea con relacin a este tema es si la enumeracin legal constituye un numerus clausus, es decir, si se trata de una enumeracin taxativa. La Prueba Quienes piensan que no es esta una enumeracin taxativa, expresan que la intencin del legislador en esta norma habra sido la de incluir en ella todos los medios de prueba imaginables en la poca de dictacin de esta normativa, por lo que su intencin en realidad era la de contemplar todo medio de prueba posible, intencin que se vio truncada en la practica posterior considerando la evolucin de los adelantos tecnolgicos que dieron lugar a los denominados modernos medios de prueba. En nuestro pas ha primado la idea de que la enumeracin del art. 341 CPC es taxativa por lo que no es admisible ningn medio de prueba que no se encuentre en ella, ha sido entendida tradicionalmente como una de las normas reguladoras de la prueba. No obstante lo anterior, nuestra jurisprudencia ha tomado la que podramos llamar como una posicin intermedia, ha ido dando cabida a los modernos medios de prueba, aceptndolos en los juicios, pero entendiendo que ellos son encasillables o asimilables a los medios de prueba establecidos en la enumeracin del art. 341 CPC. As por ejemplo, los sistemas de almacenamiento y reproduccin de imagen y sonido (fotografa, video, grabaciones de sonido) han sido aceptados como medios de prueba asimilndolos a la prueba instrumental. 22 La Prueba 7. La prueba instrumental La prueba instrumental o documental es aquella que se rinde a travs de todo objeto, normalmente escrito, en el que se consigna o representa un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad. Este tipo de medio de prueba es de gran utilidad ya que goza del favor del legislador, el que le prefiere por la gran seguridad que representa en la realidad negocial, frente a las incertidumbres, imprecisiones y corrupciones a las que estn expuestas otros medios de prueba. La oportunidad procesal en la que debe rendirse la prueba instrumental es bastante amplia, las partes pueden acompaar los instrumentos en cualquier estado del juicio hasta la expiracin del trmino probatorio en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia. Los instrumentos pueden ser pblicos o privados. La Prueba A. Instrumentos pblicos Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Cuando es otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica (art. 1699 C. Civil). En consecuencia el instrumento pblico se puede clasificar en instrumento pblico propiamente tal y escritura pblica. Esta ltima es definida por el art. 403 COT como el instrumento pblico otorgado con las solemnidades legales por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico. a) Manera de acompaarlos al juicio: Los instrumentos pblicos se acompaan con citacin de la parte contra la cual se hacen valer (art. 795 N 5 y art. 800 N 2 CPC). La citacin en este caso debe entenderse en el sentido que le da el art. 69 CPC, esto es, que la contraparte tiene tres das para impugnar el documento. 23 La Prueba b) Impugnacin del instrumento pblico La impugnacin del instrumento pblico es el empleo de los procedimientos que la ley seala para privarlo de fuerza probatoria: i) Impugnacin por nulidad: al instrumento le faltan alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del instrumento mismo. As por ejemplo, que una escritura pblica no fue otorgada por notario pblico o este era incompetente. ii) Falsedad o falta de autenticidad: El instrumento pblico es falso cuando no ha sido otorgado y autorizado por las personas que en el se expresan. La falsedad se puede probar por cualquier medio de prueba, pero hay reglas especiales en relacin a la testimonial (art. 429 inc. 1 CPC). iii) Falta de verdad de las declaraciones contenidas en el instrumento: El instrumento es vlido y autntico, sin embargo las declaraciones de las partes que en l se contienen no son verdaderas. Por ejemplo, X declara haber recibido el precio de la compraventa y aquello no es efectivo. La Prueba c) Valor Probatorio De acuerdo a lo expresado en el art. 1700 y 1706 del C. Civil, el instrumento pblico hace plena prueba: Respecto de los declarantes y de terceros en cuanto al hecho de haberse realmente otorgado y a su fecha. Constituye asimismo plena prueba respecto de la efectividad de las declaraciones que el se contienen, ya que estas se presumen verdaderas (principio de la normalidad) mientras la parte a la que interese (la que tenga el onus probandi respecto de ese hecho) no pruebe que son falsas. En consecuencia, el instrumento publico que ha sido tenido por verdadero en el juicio, sea por que no fue impugnado o por que su impugnacin fue rechazada, hace plena prueba respecto de las declaraciones que en el se contienen. 24 La Prueba B. Instrumentos privados a) Concepto: Instrumento privado es todo escrito que da constancia de un hecho. No estn sujetos a ninguna formalidad legal, por tanto no necesariamente han de estar firmados por las partes, y es indiferente si emana de ellas o de terceros. La Prueba b) Reconocimiento: Veamos que los instrumentos pblicos se tienen por autnticos a menos que se impugnen. Los instrumentos privados no son prima facie tenidos por autnticos, sino que para que ello ocurra ha de ser reconocidos. El instrumento privado se tendr por reconocido: i) Cuando as lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado o la parte contra la que se hace valer (art. 346 N 1 CPC), es un reconocimiento expreso que puede tener lugar en cualquier estado del juicio. ii) Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en un juicio diverso (art. 346 N 2). 25 La Prueba iii) Cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346 N 3 CPC). Se trata de un reconocimiento tcito, que de acuerdo a la jurisprudencia solo se puede producir respecto de un instrumento emanado de la parte y no procede respecto de instrumentos emanados de terceros ajenos al juicio. La falsedad consiste en la falsificacin de la firma o en la falsificacin de su contenido. La falta de integridad se refiere a que el documento no se acompa completo al juicio. iv) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial (art. 346 N 4 CPC). Este caso est ntimamente ligado con el anterior, el reconocimiento judicial se producir cuando no tenga lugar el apercibimiento del caso anterior. Es decir, aqu la parte contra la que se hizo valer el instrumento lo impugn por falso o incompleto dentro del plazo de 6 das sealados en el N 3 por lo que no se pudo hacer valer el apercibimiento del que trata dicho numeral. En este caso se traba un incidente que el tribunal puede o no recibir a prueba (son admisibles todos los medios de prueba, en especial el cotejo de letras [art. 350 CPC]) y en cuya resolucin se pronunciar acerca de si se tiene o no por reconocido el instrumento, y por tanto como autntico. La Prueba c) Forma de acompaarlos: Para determinar la forma de acompaar un instrumento privado al proceso es necesario distinguir si este procede de la parte contra la cual se hace valer (lo firmo o lo escribi) o de un tercero. i) El instrumento emanado de la parte contra la que se hace valer se acompaa solicitando al tribunal que aperciba a la parte con el reconocimiento tcito del que habla el art. 346 N 3 CPC. En este caso el escrito deber solicitar al tribunal que tenga por acompaado el documento bajo el apercibimiento legal del art. 346 N 3 CPC. De esta forma si transcurre el plazo legal de 6 das se podr hacer valer el apercibimiento. ii) Si el instrumento emana de un tercero, veamos que es improcedente el apercibimiento legal del N 3, por lo que en este caso el instrumento se acompaara con citacin en conformidad a las reglas generales. En este caso, para tener por reconocido el instrumento en el juicio debemos presentar al tercero como testigo para que este declare sobre su autenticidad e integridad. 26 La Prueba d) Valor probatorio: Es la medida de verdad que el juez debe asignar a un medio de prueba. El instrumento privado puede encontrarse en dos situaciones, reconocido o no reconocido, de este estado depender su valor probatorio: i) Instrumento privado tenido por reconocido: en conformidad al art. 346 CPC, el instrumento privado puede tenerse por reconocido expresa (N 1 y N 2), tcita (N 3) o judicialmente (N 4). A este respecto, el art. 1702 CC dispone El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. En consecuencia, al igual que uno pblico, este tipo de instrumentos hace plena prueba respecto del hecho de haberse otorgado, respecto de su fecha (si la tiene) y respecto de la verdad de las declaraciones que en el se contienen. i) Instrumento privado que no ha sido reconocido: No tiene ningn valor probatorio. La Prueba C. Documentos electrnicos La ley 19.799 de 2002 reconoci la posibilidad de utilizar en parte de prueba documentos electrnicos, el art. 5 de dicha ley dispuso: Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico, suscritos con firma electrnica avanzada, tendrn el carcter y el valor probatorio de instrumento pblico en conformidad a las reglas generales. Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento privado, pero suscritos con firma electrnica avanzada, tendrn el carcter y el valor probatorio de instrumento pblico en conformidad a las reglas generales. Los documentos electrnicos que tengan el carcter de privado y que tengan firma electrnica simple o no tengan firma electrnica, tendrn el carcter de instrumentos privados y se acompaaran al juicio y se tendrn por reconocidos en conformidad a las reglas generales aplicables a este tipo de instrumentos. 27 La Prueba 8. Prueba Testimonial La prueba testimonial consiste en la declaracin que hacen personas extraas al juicio, las cuales renen las condiciones exigidas por la ley, y que deponen acerca de los hechos sustanciales y pertinentes, controvertidos por las partes. A. Procedencia a) El principio general es que la prueba testimonial es admisible para acreditar cualquier hecho, sin embargo, existe una importante limitacin este principio. El art. 1708 CC dispone que no se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Al afecto el art. 1709 CC seala que deben consignarse por escrito las obligaciones que emanan de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias. La Prueba b) La parte que quiera rendir prueba testimonial en el juicio, dentro de los 5 das siguientes a la ltima notificacin del auto de prueba o de su reposicin en su caso, deber: i) Presentar una minuta de los puntos de prueba sobre los que piensa rendir prueba de testigos. ii) Acompaar una nmina de los testigos de los que piensa valerse (lista de testigos), con expresin del nombre, domicilio y profesin u oficio (art. 320 CPC). Si no se presenta la lista de testigos nos veremos privados de la posibilidad de rendir prueba testimonial ya que solo se examinarn los testigos que figuren en la nmina (art. 372 CPC). Sin embargo, el tribunal podr admitir testigos no incluidos en la nomina en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nmina (art. 372 inc. 2 CPC). 28 La Prueba B. Oportunidad para rendirla a) En primera instancia la testimonial debe rendirse dentro del trmino probatorio (ordinario, extraordinario o especial). b) En segunda instancia la prueba testimonial procede solo excepcionalmente, esto es, siempre que no se haya podido rendir en primera y siempre que se refiera a hechos que no figuren en la prueba rendida y que sean estimados por el tribunal como indispensables para una adecuada resolucin del asunto. Considerando que en segunda instancia no hay un trmino probatorio, de darse las circunstancias descritas precedentemente, se abrir un trmino especial de prueba. La Prueba C. Clasificacin de los testigos a) Segn la forma de cmo les constan los hechos: i) Testigo presencial: Por sus propios sentidos. ii) Testigo de odas: A travs de los dichos de otras personas. iii) Testigo Instrumental: aquel que ha concurrido en dicha calidad al otorgamiento del instrumento que deja constancia del hecho de que se trata. b) Segn las circunstancias que rodean al hecho: i) Testigos contestes: son aquellos que estn de acuerdo en el hecho y en sus circunstancias esenciales. ii) Testigos singulares: estn de acuerdo en el hecho pero no en sus circunstancias esenciales. c) Segn su habilidad para declarar: i) Testigo hbil: Es aquel respecto del cual no hay tachas. ii) Testigo Inhbil: Es aquel respecto del cual concurren determinadas circunstancias llamadas tachas, y que determinan que el testimonio de estas personas no tiene valor en juicio. 29 La Prueba C. Inhabilidades para ser testigo a) Causales de Inhabilidad El art. 356 CPC dispone que es hbil para testificar toda persona a la que la ley no declare inhbil. El art. 357 CPC establece las denominadas inhabilidades absolutas, estas son las que impiden que una persona pueda declarar en cualquier juicio y se fundan en la falta de capacidad del testigo para percibir los hechos sobre los que declarar y en su falta de probidad. El art. 358 del CPC establece las inhabilidades relativas, aquellas que inhabilitan a la persona para declarar en un determinado juicio, se fundan en la falta de imparcialidad del testigo proveniente de la naturaleza del vnculo que lo unen a la parte que lo presenta como tal. La Prueba b) Procedimiento para hacer valer las tachas La tacha de un testigo es el medio legal para hacer valer su inhabilidad. Es opuesta por la parte contra la cual ese testigo va a declarar, para hacer valer e su contra una causal de inhabilidad absoluta o relativa que se estima lo afecta. La tacha de un testigo debe formularse, por regla general, antes de que efecte su declaracin (en la practica en la audiencia respectiva). Sin embargo, respecto de aquellos testigos que no fueron incluidos en la lista (art. 320 CPC) pero cuya declaracin puede admitirse cuando en casos muy calificados la parte jure que no tuvo conocimiento de ellos al momento de formar dicha lista, el tiempo para formular la tacha del testigo se amplia a los tres das siguientes al que se examin al testigo. El testigo tachado podr igualmente prestar declaracin a la espera de lo que resuelva el tribunal sobre su inhabilidad. Opuesta una tacha se traba un incidente sobre el punto el cual ser resuelto en la sentencia definitiva, se conferir traslado a la parte que presento al testigo, y el tribunal recibir a prueba el incidente si lo estima necesario. 30 La Prueba D. Obligaciones de los testigos a) Concurrir a declarar: Toda persona esta obligada a concurrir a la audiencia fijada por el tribunal para prestar su declaracin como testigo, para ello es necesario que el testigo haya sido debidamente citado a la audiencia fijada por el tribunal para ello, la citacin se verificar, mediante notificacin personal o por cdula (se trata de terceros extraos al proceso) ordenada por el tribunal previa solicitud de la parte interesada. No obstante lo anterior, la ley (art. 361 CPC) exime a ciertas personas de esta obligacin. b) Declarar: Toda testigo tiene la obligacin de responder a las preguntas que se le hagan en la audiencia, sin embargo, hay personas que no estn obligadas a declarar, as por ejemplo, los eclesisticos, abogados, notarios, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que les hayan sido comunicados confidencialmente en razn de su estado, profesin un oficio (art. 360 N 1 CPC). c) Decir la verdad: Su infraccin implica la comisin del delito de falso testimonio en causa civil tipificado en el art. 209 del Cdigo Penal. La Prueba E. Examen de los testigos a) Todo testigo deber prestar el juramento establecido en el art. 363 CPC. b) Los testigos de cada parte sern examinados sucesivamente y por separado, empezando por los del demandante, y sin que puedan unos presenciar las declaraciones de los otros (art. 364 CPC). c) Los testigos sern interrogados personalmente por el juez acerca de los puntos de prueba pertinentes y acerca de los hechos que puedan ser constitutivos de inhabilidades (art. 365 CPC). Asimismo, cada abogado podr dirigir sus preguntas al testigo por intermedio del juez. d) Los testigos respondern precisa y claramente, dando razn de sus dichos, y no se les permitir llevar escrita su declaracin. e) De la declaracin se levantar acta en la que conste fidedignamente la diligencia, leda frente al declarante y ratificada por este, ser firmada por el juez, el testigo si sabe, las partes presentes si saben y autorizada por receptor. 31 La Prueba F. Valor probatorio de la prueba testimonial a) Testigos de odas: Solo puede servir de base para una presuncin judicial (art. 383 CPC). b) Testigos presenciales: i) La declaracin de un testigo presencial, imparcial y verdico, constituye una presuncin judicial, esto significa que el tribunal puede considerarlo como plena prueba cuando a su juicio reviste caracteres de gravedad y precisin suficientes. ii) La declaracin de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, y que den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario. c) Testimonios contradictorios: i) Se tendr por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas de proceso (art. 383 N 3 CPC). ii) Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero (art. 383 N 4 CPC). iii) Cuando sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse, tendrn igualmente por no probado el hecho; (N 5) iv) Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta (N 6). La Prueba 9. Absolucin de posiciones (Prueba confesional) A. Concepto La confesin de parte es el medio de prueba consistente en el reconocimiento que una persona hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas contra ella. B. Requisitos a) Capacidad del confesante Hay que remitirse a las reglas generales en esta materia, en este sentido solo podr confesar quien tiene capacidad suficiente para actuar en juicio, es decir la parte procesalmente capaz, de lo contrario la confesin le correspondera a sus representantes legales, naturalmente que dentro de sus facultades. 32 La Prueba b) Que no este prohibida por la ley La regla general es que la confesin como medio de prueba esta admitida siempre que la ley no la prohba especficamente para determinados casos (art. 385 CPC). As por ejemplo: i) La falta de instrumento pblico no puede suplirse con ninguna otra prueba (art. 1701 y ss CC). ii) No se admite la prueba confesional para probar una causal de divorcio o de nulidad de matrimonio. c) Que la confesin sea voluntaria La confesin debe ser prestada libre de toda coaccin, con pleno conocimiento de los hechos. Con conciencia de que mediante la confesin se esta suministrando una prueba a la parte contraria. La Prueba C. La confesin judicial La confesin judicial es la que se presta en el juicio en la que se invoca como prueba, sea espontneamente sea de forma provocada. Ser espontnea o voluntaria cuando la parte le efecta en cualquiera de sus escritos o actuaciones en el proceso (por ejemplo art. 313 CPC). La confesin provocada es la que se obtiene mediante el trmite procesal de absolucin de posiciones, esto es, a instancia de la contraparte o del juez que la ordena como medida para mejor resolver (art. 385 inc. 1 CPC). La confesin provocada puede ser expresa o tcita. a) Oportunidad Tal como la mayora de los medios de prueba, la confesin no esta circunscrita nicamente al termino probatorio, ella puede ser solicitada y decretada por el tribunal en cualquier estado del juicio hasta el vencimiento del probatorio en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. 33 La Prueba b) Personas exentas de la obligacin de comparecer La regla general es que todo litigante esta obligado a comparecer a la absolucin de posiciones si se lo exige su contraparte o el juez. Si embargo, existen ciertas personas que si bien estn igualmente obligadas a prestar su confesin, no estn obligadas a concurrir ante el tribunal al prestarla. Se trata de personas que por motivos de su cargo o por razones fsicas estn eximidas de esta obligacin legal, as por ejemplo las sealadas en el art. 389 CPC. c) Audiencia de absolucin de posiciones Decretada la prueba confesional por parte del tribunal, se fija da y hora para llevarla a cabo, notificndose por cdula de esta resolucin (art. 48 CPC). Junto con su solicitud la parte deber acompaar el pliego de posiciones. En este se pueden contener preguntas en forma asertiva o interrogativa que el absolvente deber contestar en la audiencia. De la diligencia se levanta acta que ser ratificada por el confesante y firmada por el juez, el confesante si sabe y autorizada por ministro de fe. La Prueba d) El confesante rebelde Confesante rebelde es aquel que no comparece al segundo llamado a la audiencia de absolucin de posiciones, o habiendo comparecido se niega a contestar la preguntas o da respuestas evasivas. En ambos casos la ley (art. 394 CPC) establece como sancin que el litigante se tendr por confeso al tenor de las posiciones formuladas en forma asertiva. En caso de que las posiciones sean exclusivamente interrogativas, se le podr imponer una multa y arrestos hasta por treinta das, sin perjuicio de exigrsele la declaracin. D. Confesin extrajudicial Es aquella que se presta fuera de juicio o en un juicio diverso de aquel en la que se presenta. Esta puede ser verbal si se presta en esta forma frente a testigos, o escrita si de ella se deja constancia en un instrumento publico o privado (art. 398 CPC). 34 La Prueba E. Valor probatorio de la confesin Su valor probatorio variar segn se trate de una confesin judicial o extrajudicial. a) Valor probatorio de la confesin extrajudicial: i) La confesin judicial puramente verbal: no se tomar en cuenta sino cuando sea admisible la prueba testimonial, en este caso solo podr constituir base para una presuncin judicial. ii) La confesin prestada frente a la parte que la invoca o frente a un juez (cualquiera que ejerza jurisdiccin aunque sea incompetente) constituir presuncin grave para acreditar los hechos. iii) Si la confesin se presto en un juicio diverso seguido entre las mismas partes, podr drsele merito de prueba completa. La Prueba b) Valor probatorio de la confesin judicial i) La confesin sobre hechos personales de la parte produce plena prueba, da por acreditado el hecho. a confesin de parte relevo de pruebas . Y contra los hechos claramente establecidos en virtud de confesin no ser admisible ningn otro medio de prueba en contrario, ni an instrumentos pblicos (art. 402 CPC). Es este por tanto el mximo medio de prueba que nuestro ordenamiento reconoce. ii) La confesin sobre hechos no personales de la parte tiene el mismo valor probatorio que el anterior, con la diferencia de que a su respecto si procede prueba en contrario para desvirtuar la confesin. iii) La confesin tcita tiene el mismo valor probatorio que la confesin expresa. 35 La Prueba 10. Inspeccin Personal del Tribunal A. Concepto Es el examen que el tribunal hace por si mismo de hechos o circunstancias materiales controvertidas en el juicio, acerca de adquirir conviccin acerca de su verdad o inexactitud. La inspeccin personal del tribunal, en cuanto medio de prueba, solo puede tener lugar judicialmente, de forma que el conocimiento privado que circunstancialmente pueda tener el juez sobre el hecho a probar no tiene valor legal alguno. La inspeccin personal del tribunal puede encontrarse exigida por ley (art. 571 y ss. CPC). Puede ser decretada de oficio por el tribunal (art. 159 N 3 CPC). Puede ser decretada a peticin de parte (art. 341 CPC). La Prueba B. Requisitos a) Que exista un hecho controvertido en el juicio que a criterio del tribunal requiera de la inspeccin personal que se le solicita (art. 403 CPC). b) Que la parte que haya solicitado la medida entregue la suma que el tribunal estime necesaria para costear los gastos de la diligencia. Cuando sea decretada de oficio o sea exigencia legal, el coste correr por mitades. c) Puede ser decretada en primera o segunda instancia, en este ultimo caso ser requisito que no se haya decretado en primera instancia, el tribunal colegiado podr comisionar a uno de sus integrantes. La ley no limita la oportunidad para pedir la diligencia. d) No es requisito que la diligencia deba ser practicada dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, por lo que aqu se excepciona la necesidad general de recurrir a la jurisdiccin delegada. 36 La Prueba C. Tramitacin Llegado el da y hora fijado para la diligencia, esta se llevar a cabo con las partes que asistan, de la diligencia se levantar acta en la que se expresarn las observaciones del tribunal (art. 407 CPC). Las partes pueden pedir que el acto de inspeccin se oigan informes de peritos, el tribunal lo decretar si a su juicio la medida es necesaria (art. 404 CPC). D. Valor probatorio La inspeccin del tribunal constituye plena prueba respecto a los hechos o circunstancias establecidas en el acta producto de su observacin (art. 408 CPC). No tiene relevancia en este punto la iniciativa para la practica de la inspeccin. La Prueba 11. Prueba por peritos A. Concepto Consiste en la presentacin al juicio de una dictamen u opinin sobre hechos controvertidos, para cuya adecuada apreciacin se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. Perito es toda persona con conocimientos especiales sobre una materia determinada, apta para dar opinin autorizada sobre un hecho o circunstancia comprendido en sus competencias. El informe pericial puede ser obligatorio art 410 CPC) (ejemplo, art. 848 CC) o facultativo (art. 411 CPC). Se puede decretar en cualquier estado del juicio pero las partes solo podrn pedirlo dentro del termino probatorio. 37 La Prueba B. Requisitos para ser perito a) Tener habilidad suficiente para declarar como testigo en juicio, es decir, no estar afectado por algunas de las causales de inhabilidad sealadas para los testigos (arts. 357 y 358 CPC). b) Tener titulo profesional relativo a la ciencia o arte de que se trate el peritaje, en caso de estar esta regulada por ley; y siempre y cuando en el territorio jurisdiccional correspondiente existan 2 o ms profesionales titulados en dicha rea (art. 413 N 2 CPC). c) Estar exento de causales de implicancia y recusacin de aquellas que afectan a los jueces (art. 113 inc. 2 CPC). d) Los requisitos anteriores son exigibles salvo acuerdo en contrario de las partes (art. 413 CPC). La Prueba C. Valor probatorio de la prueba de peritos Los tribunales apreciaran el valor probatorio del informe de peritos de acuerdo a las reglas de la sana crtica (art. 425 CPC). En caso de opiniones periciales discordantes, cuando se ha recibido informe de ms de un perito. El tribunal nombrar un nuevo perito si lo estima necesario para mejor ilustracin de las cuestiones que debe resolver. Si el nuevo peritaje no esta de acuerdo con ninguno de los anteriores, el tribunal apreciar libremente las opiniones de todos ellos, tomando en cuenta los dems antecedentes del juicio (arts. 421 y 422 CPC). 38 La Prueba 15. Prueba por presunciones A. Concepto La presuncin consiste en las consecuencias que la ley o el juez extraen a partir de ciertas circunstancias o hechos conocidos. A partir de hechos o circunstancias conocidas se infieren, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el juicio. Las presunciones son legales (art. 47 CC), si la operacin de inferencia lgica viene del legislador; o judiciales si esta es realizada por el juez. Las presunciones legales son simplemente legales si el hecho presumido puede ser desvirtuado por la actividad probatoria de una parte; o de derecho, si el legislador no admite la posibilidad de desvirtuar el hecho presumido. Sin embargo, en ambos casos la presuncin es destruible a partir de la prueba en contra de sus hechos indiciarios. La Prueba B. Presunciones Legales Son aquellas en las que es la ley la que estable la existencia de un hecho desconocido a partir de un hecho conocido. Y estas pueden ser propiamente tales o de derecho segn la procedencia de actividad probatoria que posibilite desvirtuar la efectividad del hecho presumido. En ambos casos, la parte interesada en el establecimiento de la presuncin en el proceso debe probar los hechos que le sirven de base o indicios. En ambos casos, habindose acreditado los hechos base o indicios opera la presuncin, lo que se traduce en que el hecho desconocido presumido se dara como plenamente probado. 39 La Prueba Art. 9 C. del Trabajo. Si el trabajador se negare a firmar el contrato de trabajo, el empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo para que sta requiera la firma. Si el empleador no hiciere uso de este derecho, la falta de contrato escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. Bases o indicios: Envo por parte del empleador del contrato de trabajo a la inspeccin del trabajo dentro del plazo de 15 das contados desde la incorporacin del trabajador. Hecho desconocido presumido por el legislador: Jornada de trabajo, remuneraciones, naturaleza de las funciones, etc. Art. 76 C. Civil Bases o indicios: Da del nacimiento. Hecho desconocido presumido: La concepcin tuvo lugar entre los 180 y 300 das anteriores al nacimiento. La Prueba C. Presunciones judiciales Es el juez el que, a partir de ciertas circunstancias conocidas, infiere un hecho desconocido. El juez, toma los indicios o bases de presuncin judicial de la actividad probatoria de las partes, especficamente de aquellas probanzas que no tienen merito de prueba completa o plena como la declaracin de un testigo, y a partir de ellos efecta la inferencia lgica que le permite dar por establecido el hecho desconocido. En principio las presunciones judiciales servirn para acreditar toda clase de hechos, con las limitaciones propias contenidas en la ley, por ejemplo, la imposibilidad de suplir la falta de un instrumento pblico (art. 1701 C. Civil). Debe ser graves (que el proceso de inferencia se produzca sin esfuerzo, casi obligado), precisas (que no sea vagas o difusas) y concordantes (deben ser ms de una y que no se destruyan unas a otras) (art. 1712 CC). Sin embargo el art. 426 CPC permite al juez dar por probado un hecho a partir de una sola presuncin cunado es suficientemente grave y precisa. 40 Trmites posteriores a la prueba TRAMITES POSTERIORES A LA PRUEBA 1. Escritos de observaciones a la prueba Vencido el termino de prueba y dentro de los 10 das siguientes, las partes podrn hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera. (art. 430 CPC). A travs de este escrito las partes intentarn convencer al juez de la suficiencia de la prueba rendida para la conveniencia de su posicin jurdica. Trmites posteriores a la prueba 2. Citacin para or sentencia. Vencido el plazo que la ley da para presentar observaciones a la prueba (art. 430 CPC) se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citar para or sentencia. Recordemos que excepcionalmente este tramite procede en una oportunidad distinta de la sealada (art. 313 CPC). Su importancia radica en haber sido elevada a la categora de trmite o diligencia esencial en primera instancia (art. 795 N 7 CPC). Citadas las partes a or sentencia, no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero (art. 433 CPC). La ley igualmente admite promover incidentes de nulidad procesal, de privilegio de pobreza, de desistimiento de la demanda, gestiones de conciliacin, adems de poder decretarse medidas para mejor resolver y precautorias. 41 Trmites posteriores a la prueba 3.- Medidas para mejor resolver (art. 159 CPC) Son diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal a fin de esclarecer puntos de hecho que le permitan dictar un fallo ms ajustado a la realidad de los hechos de la causa. Son de iniciativa exclusiva del tribunal, el que las puede decretar durante el periodo de sentencia, esto es, citadas las partes a or sentencia y hasta su dictacin efectiva. Las medidas para mejor resolver que le tribunal puede decretar son las enumeradas en el art. 159 CPC. La resolucin que las decreta es inapelable, salvo las que decretan informe de peritos y las que establezcan la apertura de un termino especial de prueba. Trmites posteriores a la prueba 4. La sentencia definitiva. Citadas las partes a or sentencia, el juez tiene 60 das para dictarla (art. 162 inc. 3 CPC). En cuanto a su forma deber ajustarse al art. 170 en conformidad a lo ya estudiado. Se notifica por cdula a las partes (art. 48 CPC) y a partir de ese momento las partes son libres de deducir los recursos que estimen convenientes y que sean legalmente procedentes. 42 Los Incidentes LOS INCIDENTES 1. CONCEPTO. El artculo 82 del CPC dispone que toda cuestin accesoria de un juicio que requiera de pronunciamiento especial con audiencia de las partes se tramitar como incidente. Son las cuestiones accesorias del juicio que requieren pronunciamiento del tribunal. (Stoherel y Casarino) Es toda cuestin accesoria al asunto principal del juicio, que presentndose durante le curso del proceso puede en ciertos casos suspenderlo, y sobre el cual debe recaer pronunciamiento especial del tribunal (Salas Vivaldi). Los Incidentes 2. CLASIFICACION. A. Conexos e Inconexos: Conexos: Son aquellos que tiene relacin directa con el asunto que es materia del juicio, estos deben ser admitidos a tramitacin. Inconexos: Son aquellos que no tiene conexin alguna con el asunto que es materia del juicio, estos de acuerdo al Art. 84 CPC, deben ser rechazados de plano. B. Ordinarios y especiales: Ordinarios: Son aquellos que en su tramitacin se ajustan a las reglas del titulo IX (9) del libro I del CPC, normativa que tiene el carcter de supletoria a la de las de los incidentes especiales. Especiales: Son aquellos que en su tramitacin estn sometidos a reglas especiales y en silencio de las cuales son regidos por las normas del titulo IX del libro I. Por ejemplo el abandono de procedimiento, el desistimiento de la demanda, las cuestiones de competencia, acumulacin de autos, implicancias y recusaciones y costas. 43 Los Incidentes C. De previo y especial pronunciamiento y aquellos que no lo son. a) De previo y especial pronunciamiento: Son aquellos sin cuya previa resolucin no se puede seguir sustanciando la causa principal. En este caso, al deducirse el incidente ser necesario suspender la tramitacin del juicio hasta que este sea resuelto, por esta razn estos incidentes son tramitados en el cuaderno principal. La calificacin del incidente corresponder al propio tribunal en cada caso, ello sin perjuicio de los casos en que la ley seala expresamente si un incidente tiene esta calidad o no. b) Aquellos que no lo son: No suspenden la marcha del juicio, vale decir, aquellos cuya resolucin no es necesaria para seguir la tramitacin del asunto principal, y por tanto debe ser tramitada en cuaderno separado. Por ejemplo, el inciso primero del Art. 302 dispone que el incidente a que de lugar la solicitud de una medida precautoria se tramitar por cuerda separada, vale decir no es de previo y especial pronunciamiento. Lo mismo ocurre respecto del incidente especial de privilegio de pobreza. Los Incidentes 3. OPORTUNIDAD PARA FORMULAR INCIDENTES La regla general manda que todo incidente debe formularse tan pronto como llegue a conocimiento de la parte que lo promueve el hecho que le sirve de fundamento. As, el art. 84 inc. 2 CPC dispone que si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito. Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso. La misma regla general es la que subyace en el art. 85 al expresar que todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deber promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva. Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si sta ha practicado una gestin posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido despus ser rechazado de plano, salvo que se trate de alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3 del artculo anterior (vicios que anulen el proceso). 44 Los Incidentes Como se ve, el incidente debe plantearse inmediatamente de conocido el hecho que lo fundamenta. Cualquier gestin en el proceso debe dejarse para despus de plantear el incidente so pena recibir la sancin que la ley prev para el incumplimiento de esta regla general, que el incidente sea rechazado de plano. No obstante lo anterior, se puede apreciar que esta regla tiene un importante excepcin, esto es, que lo incidentes que se funden en hechos constitutivos de vicios que puedan acarrear la nulidad del proceso son planteables en el plazo que al efecto seala el art. 83 CPC y que tendremos ocasin de ver ms adelante. Esta excepcin esta en armona con las facultades que el propio art. 84 del CPC entrega al juez para corregir de oficio esta clase de vicios, pues hay un inters pblico comprometido. Los Incidentes 4. INCIDENTES Y BUENA FE PROCESAL La oportunidad procesal para promover los incidentes que examinamos anteriormente se inspira en los principios de economa y buena fe procesal. Se busca que los incidentes, en tanto entorpecen la marcha regular del juicio, se promuevan y resuelvan lo antes posible y evitando qua las partes se guarden incidentes para despus como una forma de dilatar el juicio cuando ms adelante observen que las cosas no les van bien en el proceso. Es fcil darse cuenta de que los incidentes pueden ser fcilmente abusados por las partes con el propsito de dilatar indebidamente la instancia, sobre todo aquellos que son de previo y especial pronunciamiento como son en general aquellos que se refieren a la correccin de presupuestos procesales Por lo anterior la ley ha establecido mecanismos a fin de propender a que los incidentes sean usados por las partes sin fines dilatorios. 45 Los Incidentes El art. 88 CPC prev que la parte que haya promovido y perdido dos o ms incidentes en un mismo juicio, no podr promover ningn otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que ste fije. El tribunal de oficio y en la resolucin que deseche el segundo incidente determinar el monto del depsito. Este depsito fluctuar entre 1 y 10 unidades tributarias mensuales y se aplicar como multa a beneficio fiscal, si fuere rechazado el respectivo incidente. El tribunal determinar el monto del depsito considerando la actuacin procesal de la parte y si observare mala fe en la interposicin de los nuevos incidentes podr aumentar su cuanta hasta por el duplo. La parte que goce de privilegio de pobreza en el juicio, no estar obligada a efectuar depsito previo alguno. El incidente que se formule sin haberse efectuado previamente el depsito fijado, se tendr por no interpuesto y se extinguir el derecho a promoverlo nuevamente. Los Incidentes 5.TRAMITACIN DE LOS INCIDENTES A.Discusin Promovido el incidente el tribunal deber estudiar como cuestiones preliminares: a)Que el incidente sea conexo: Los incidentes inconexos sern rechazados de plano. b)Oportuno: El incidente inoportuno ser rechazado de oficio o de plano. c) Si la parte se encontraba obligada a consignar en conformidad al art. 88 CPC. d)Si el incidente es o no de previo y especial pronunciamiento: ser tramitado en cuaderno principal suspendiendo la tramitacin del proceso principal (si lo es), o se tramitar en cuaderno separado no suspendiendo la tramitacin del juicio. Frente al incidente planteado podrn darse algunos de los siguientes escenarios: a)Si el incidente es inconexo, extemporneo o se omite la consignacin debida, el incidente ser rechazado de plano o tenido por no interpuesto. b)Si el incidente es conexo, oportuno, y es de previo y especial pronunciamiento, el tribunal proveer traslado a la contraparte. c) Si el incidente conexo y oportuno, y no es de previo y especial pronunciamiento o es de aquellos que proceden previa consignacin de acuerdo al art. 88, la resolucin que se proveer, adems de conferir traslado, ordenar formar cuaderno separado: Traslado, frmese cuaderno separado. 46 Los Incidentes B. Prueba Evacuado el traslado de la contraparte, o en frente al silencio de esta el tribunal deber decidir si recibe el incidente a prueba, dependiendo si existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Si el tribunal estima que no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos en el incidente, lo resolver derechamente sin recibirlo a prueba. Si en cambio, en opinin del juez, existen hechos que requieran ser probados para resolver sobre el incidente, lo recibir a prueba, sealando en su resolucin los puntos sobre los cuales recaer la prueba. Notificada la resolucin que recibe a prueba el incidente empezar a correr el trmino probatorio que respecto de los incidentes es de 8 das, dentro de los 2 primeros das del probatorio deber acompaarse la lista de testigos si es que se quiere rendir esta prueba. El tribunal puede tambin abrir trmino extraordinario para recibir la prueba que se haya de rendir fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, este trmino extraordinario durar lo que el tribunal determine, no pudiendo exceder de 30 das. Los Incidentes C. Fallo y su impugnacin Vencido el trmino probatorio el tribunal fallar el incidente a ms tardar dentro de tercero da. Como sabemos, la resolucin que falla un incidente ser un auto o una sentencia interlocutoria, de la naturaleza que tenga esta resolucin depender su rgimen de impugnaciones. Si es un auto proceder en su contra el recurso de reposicin y excepcionalmente el de apelacin en subsidio de la reposicin si es que este altera la sustanciacin regular del juicio o recae sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. Si en cambio el incidente es resuelto a travs de una sentencia interlocutoria proceder en su contra el recurso de apelacin y si el incidente en cuestin pone termino al juicio o hace imposible su continuacin ser susceptible de recurso de casacin. 47 La Nulidad Procesal 6. LA NULIDAD PROCESAL Y EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL A. La nulidad procesal a) Concepto Como sabemos, el conjunto de actos de las partes y del juez que conforman el proceso, estn regidos por normas legales que conforman el procedimiento. El buen desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional exige como condicin ineludible que los actos que integran el proceso se desarrollen en la forma prevista por la ley. Si esto no ocurre, los actos procesales resultan viciados. Los actos viciados no pueden producir los mismos efectos que aquellos que se desenvuelven normalmente, y la institucin destinada a restar eficacia a aquellos actos procesales en cuya ejecucin se han incumplido los requisitos legales es la nulidad procesal. La nulidad procesal es la sancin mediante la cual se priva a un acto o diligencia del proceso o a este ltimo en su totalidad, de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por esta. La Nulidad Procesal b) Caractersticas i) La nulidad procesal requiere declaracin expresa del tribunal. La nulidad procesal, tal como la civil, no produce sus efectos de pleno derecho. Debe ser declarada por el juez y mientras aquello no ocurra el acto viciado producir todos sus efectos normales, como si no tuviera vicio alguno, y quedar saneado una vez terminado el juicio por sentencia firme. La cosa juzgada tiene efecto saneador sobre los vicios procesales. 48 La Nulidad Procesal ii) La nulidad debe ser alegada o declarada de oficio por el tribunal Para que las partes estn habilitadas para solicitar la nulidad se debe cumplir: Debe tener la calidad de parte en el proceso, principal o tercero interviniente. Debe tener inters en la declaracin de nulidad. Esto implica que la parte que alega la nulidad de experimentar un perjuicio que se deriva del acto viciado. No puede haber originado el vicio (por ejemplo la parte que individualiz mal al testigo en la lista y despus pide la nulidad de su declaracin cuando ha constatado que esta no le es favorable) o concurrido a su materializacin (aquella parte que pudo haber evitado la materializacin del vicio y no lo hizo), ni haber convalidado expresa o tcitamente le acto nulo. Adems de lo anterior, el juez puede de oficio declarar la nulidad de un acto procesal por facultarlo expresamente la ley, as el art. 83 inc. 1 CPC y art. 84 inc. final CPC. La Nulidad Procesal iii) Efecto extensivo de la nulidad La nulidad de un acto del proceso puede extenderse a otros actos del mismo aun cuando estos no tengan en si mismos vicio procesal alguno. El encadenamiento lgico de los actos que conforman el proceso determina que en muchos casos la validez de unos dependa a su vez de la validez de los actos procesales anteriores con los cuales se relacionan. De esta forma, la declaracin de nulidad puede eventualmente acarrear la nulidad de actos procesales posteriores o incluso la nulidad de todo el proceso. La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado . El tribunal al declarar la nulidad, deber establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado (art. 83 inc. final CPC). As por ejemplo, no es lo mismo la nulidad de la notificacin de la demanda que la omisin del juramento a un testigo. 49 La Nulidad Procesal iv) Trascendencia del vicio que motiva la nulidad La sola trasgresin de la forma procesal no es por si sola causa suficiente para la declaracin de nulidad. El ordenamiento prescribe un requisito adicional para que el acto procesal viciado sea anulable, el acto cuya nulidad se pide debe, adems de contener un vicio, tener un efecto concreto, cual es el de producir un perjuicio a la parte que solicita la nulidad y que ese perjuicio sea reparable con la sola declaracin de nulidad. La nulidad es un medio de proteccin de intereses jurdicos efectivamente lesionados a consecuencia del apartamiento de las formalidades y no una manera de amparar preciosismos jurdicos (Couture). Si el vicio no produce perjuicio a la parte, el acto viciado no es anulable. As por ejemplo, no ser anulable el proceso en el que hay vicios en el emplazamiento cuando el juicio seguido en rebelda del demandado termin en una sentencia que rechaz completamente la demanda. La Nulidad Procesal v) Subsanacin o convalidacin del acto nulo La ms importante regla de subsanacin de los vicios de nulidad es el principio in limine litis que importa que la solicitud de nulidad debe verificarse mientras el proceso en cuestin este pendiente, ello por cuanto la cosa juzgada impide que se pueda entrar a anular actos procesales contenidos en proceso amparados por ella. Adems de lo anterior, el saneamiento de un acto nulo puede tener lugar en forma anticipada ya que puede venir tambin de la mano de la preclusin. Al establecer la ley las oportunidades precisas en las que las partes pueden solicitar la declaracin de nulidad, el hecho de que no se haga uso de este derecho implica que por efecto de la preclusin se extinga la posibilidad de solicitar la nulidad con posterioridad. As, ha sostenido la jurisprudencia, que la parte que ha dejado pasar las ocasiones sealadas en la ley sin alegar la nulidad, ha perdido el derecho a invocarla por haber operado la respectiva convalidacin, su silencio es seal de conformidad frente al acto viciado que le afecta. (art. 79 CPC; art. 80 CPC; art. 83 CPC). Adicionalmente, se puede producir la convalidacin en razn de las actuaciones procesales de la parte que puede pedir la nulidad, as, si esta parte ejecuta en el proceso actuaciones que supongan conocimiento del vicio sin reclamar su nulidad, se entiende que est convalidando el acto nulo. 50 La Nulidad Procesal B. El incidente de nulidad La peticin de nulidad que alguna de las partes haga durante el curso del proceso es un incidente en el juicio, constituye una cuestin accesoria que debe ser resuelta por el tribunal mediante un pronunciamiento especial. Los vicios u omisiones cometidas durante el proceso pueden hacerse presentes al juez tan pronto como se vayan produciendo, buscando as cumplir con el principio de economa procesal, ya que la nulidad de un acto procesal no solo lo afecta a l, sino tambin a todo otro acto o resolucin dictada en razn de l. An considerando la importancia de la nulidad procesal, este incidente no tiene tramitacin especial en la ley por que lo constituye un incidente ordinario en el juicio y se tramita en consecuencia en conformidad al procedimiento incidental general.