CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Para inicio do presente trabalho, iniciando com uma pergunta: O que controle
de constitucionalidade?
Controle de Constitucionalidade a forma existente para manter a supremacia
de do Texto Constitucional, ou seja, o controle de constitucionalidade o ato que
protege a Constituio dos atos que a ferem como uma espcie de pirmide
normativa, em cujo pice se localiza a Constituio. Dessa maneira, todos os atos
normativos, legislativos ou administrativos devem por princpio, guardar
compatibilidade com a respectiva Constituio.
A declarao que uma norma inconstitucional lei a nulidade plena, como se
a lei nunca tivesse existido.
a verificao da adequao que deve existir entre as normas
infraconstitucionais e a Constituio. Um exame comparativo entre um ato
legislativo, normativo ou administrativo e a Constituio. O ato legislativo, normativo ou
administrativo que contrariar a Constituio considerado inconstitucional. A
inconstitucionalidade poder ser parcial ou total. Segundo Jos Afonso da Silva 1
o controle de constitucionalidade existe to-somente nas
constituies rgidas ou semirrgidas. Logo, exclusivamente nelas, a
Lei Fundamental superior em relao s demais, e, justamente por
essa razo, no se admite que as outras normas entrem em conflito
com essa. Porm, caso isso ocorra sero tidas como inconstitucionais
e, por consequncia, erradicadas do ordenamento jurdico. De todo o
exposto decorre o princpio da Supremacia da Constituio, na qual
confere a Lei Maior superioridade em relao s demais normas. Por
isso que dela que irradiam as demais normas do Direito
Infraconstitucional (normas federais, estaduais e municipais).






1 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed., rev. e atual. So
Paulo: Malheiros, 2007.
No tocante a inconstitucionalidade, vimos no tpico anterior a no
admissibilidade de norma infraconstitucional em desacordo com a Lei Maior. O fundamento
encontra-se justamente na incompatibilidade entre o ato normativo inferior e o Texto
Constitucional, pautado em regras e princpios. Todavia, no se faz necessrio to somente a
conformidade com os ditames constitucionais, devendo ser considerado inconstitucional
tambm aquilo que a doutrina chama de omisso da aplicao de normas constitucionais,
toda vez que a Constituio assim determinar.
Com base nisso que a Constituio de 1988 perfilha duas formas de
inconstitucionalidade, quais sejam:inconstitucionalidade por ao e inconstitucionalidade por
omisso. Passamos agora a analisar as caractersticas e particularidades de cada uma.
A chamada inconstitucionalidade por ao, como o prprio nome sugere,
vincula-se a idia de um comportamento positivo por parte do Poder Pblico que diverge dos
princpios constitucionalmente consagrados.
Nesse sentido, anote-se:
O fundamento dessa inconstitucionalidade est no fato de que
do princpio da supremacia da constituio resulta o
da compatibilidade vertical das normas da ordenao jurdica de um
pas, no sentido de que as normas de grau inferior somente valero
se forem compatveis com as normas de grau superior, que a
constituio. As que no forem compatveis com ela so invlidas,
pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de
grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das
inferiores. (SILVA, 2008, p. 47) (grifo nosso)
Dentro dessa linha de raciocnio, vale lembrar que essa forma de
inconstitucionalidade divide-se ainda em: a) formal e b) material. No que diz respeito primeira,
pode-se dizer que a inconstitucionalidade estar presente quando editada por autoridades
incompetentes ou, ainda, quando desrespeitado todo o processo para as formaes das leis
pr-fixado na Constituio. Perceba-se que a violao pode atacar tanto o lado procedimental
quanto o lado do subjetivismo. Aqui, nada poder ser aproveitado da lei, ela estar viciada por
completo. Por esse motivo, trata-se, segundo a melhor doutrina, de inconstitucionalidade total.
J a segunda hiptese, a material, se vislumbra quando a lei, embora criada
por autoridade competente e conforme o procedimento estabelecido, apresenta dispositivos
que confrontam a Constituio. O princpio pr-estabelecido na Constituio contrariado pela
lei, ou seja, veicula-se nela algo que no permitido. Nessa hiptese, a lei permanecer em
vigor, sendo declarada inconstitucional to-somente a parte que apresenta a mcula, o vcio.
Diferentemente da situao tratada acima, temos aqui chamada inconstitucionalidade parcial.
Distinto se faz o raciocnio que ocorre na inconstitucionalidade por omisso,
segundo qual o vcio advm da omisso do rgo estatal, no non facere quod debet facere[2],
na inrcia. Ocorre que h um descumprimento da obrigao constitucional de legislar por parte
do Poder Pblico. Quando o rgo se abstiver de fazer aquilo que estava obrigado pela
Constituio, falar-se- em inconstitucionalidade total. Diferente a situao em que o agente do
estado cumpre apenas parte do dever que lhe imposto, nesse caso, ter-se-
inconstitucionalidade parcial.
Existem na Constituio Federal normas constitucionais que dependem de
providncias administrativas ulteriores para que possam gerar, na prtica, tudo aquilo que a
norma prev. E justamente quando isso no acontecer que haver o requisito autorizador
para a propositura da ao de inconstitucionalidade por omisso. Para melhor compreenso do
tema, podemos citar o 3, do art. 8 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias. Trata-se de caso de pura omisso do legislador.
Ademais, embora nem todos os constitucionalistas tratem em suas respectivas
obras, h de se observar a existncia de outras formas de inconstitucionalidade. Existe a
chamada inconstitucionalidade originria que nada mais do que aquela que ocorre no
nascedouro do fato. Ele inconstitucional ao nascer. a situao em que existe o
antagonismo entre a norma prevista na Constituio vigente e o ato normativo exercitado.
Num outro plano, podemos detectar (pelo menos na teoria) a
chamada inconstitucionalidade superveniente. Hiptese esta que no encontra comum acordo
entre os doutrinadores. Isso porque para alguns no se trata de inconstitucionalidade da
norma, mas sim decaso de revogao do direito pr-existente em face da norma constitucional
superveniente, posterior. A nova norma traz consigo a contrariedade em relao ao previsto no
direito anterior.
Para melhor elucidao da questo, vejamos o entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, constante na obra de Carvalho (2004, p. 244):
Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: O vcio da
inconstitucionalidade congnito lei e h de ser apurado em face
da Constituio vigente ao tempo de sua elaborao. Lei anterior no
pode ser inconstitucional em relao Constituio superveniente;
nem o legislador poderia infringir Constituio futura. A constituio
sobrevinda no torna inconstitucional leis anteriores com ela
conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituio no
deixa de produzir efeitos revogatrios. Seria ilgico que a lei
fundamental, por ser suprema, no revogasse, ao ser promulgada,
leis ordinrias. A Lei maior valeria menos que a ordinria. (ADIn 521,
Rel. Min. Paulo Brossard) (grifo nosso)
Com efeito, para esses autores a soluo do problema deve se mostrar no
mbito do direito intertemporal, sustentando que no deve, sequer, ser reconhecida a ADIn
(ao direta de inconstitucionalidade).
Merecedoras de destaque, ainda, a chamada inconstitucionalidade
antecedente (imediata) e inconstitucionalidade conseqente (derivada). A primeira simples.
Consiste na inconstitucionalidade que atinge diretamente a norma inconstitucional. Segundo
Silva Neto (2009, p. 181), inexiste a figura de qualquer outro veculo normativo como
intermediador. E exatamente nesse ponto que difere a inconstitucionalidade derivada. Pois,
como o prprio nome sugere, ela se manifesta atravs da inconstitucionalidade de outra norma.
H um elo direto e expresso entre elas. Para melhor compreenso do tema, podemos utilizar o
exemplo das normas constitucionais que dependem de lei complementar para que possam,
assim, gerar o exerccio do direito nsito em seu corpo (trata-se de norma com eficcia relativa
complementvel ou dependente de complementao legislativa, segundo classificao da
professora Maria Helena Diniz).[3] No h margem de dvida quanto relao de
dependncia entre a norma complementar e a norma que necessita da complementao.
Assim sendo, se porventura a norma complementada for declarada inconstitucional, a norma
que a regulamentou (complementou), por conseqncia, tambm ser tida como tal. Trata-se
de um efeito reflexo dessa forma de inconstitucionalidade.
4. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Dando continuidade idia proposta no incio do presente trabalho, a da
supremacia constitucional frente s inconstitucionalidades, vislumbramos, segundo a teoria do
Direito Constitucional, tcnicas especiais para a realizao do controle de constitucionalidade.
Em razo disso, so propostos 3 sistemas de controle de constitucionalidade, quais sejam: a)
poltico, b) jurisdicional e,c) misto.
O controle poltico, originrio dos pases da Europa, exercido atualmente na
Frana. Recebe tal denominao justamente pelo fato de outorgar a constatao da
inconstitucionalidade aos rgos Polticos. A verificao da constitucionalidade fica vinculada,
exclusivamente, a eles. No existe a possibilidade do Poder Judicirio realizar o controle. O
rgo Poltico totalmente desvinculado do Poder Judicirio.
O controle jurisdicional, por sua vez, surge nos Estados Unidos, em meados de
1803, com base na deciso do famoso casoMarbury X Madison, presidido pelo Juiz Marshall.
Denomina-se tambm de Judicial Review e forma pelo qual o controle efetivado e
reservado a estrutura do Poder Judicirio.[4]
Por fim, o controle misto, que adotado pela grande maioria dos pases como,
por exemplo, o Brasil. Como o prprio nome sugere, ele traa um meio termo entre o controle
poltico e o controle jurisdicional, pois adota ao mesmo tempo tanto um quanto o outro.
Nesse sentido, Silva (2008, p. 49) leciona:
O controle misto realiza-se quando a constituio submete
certas categorias de leis ao controle poltico e outras ao controle
jurisdicional, como ocorre na Sua, onde as leis federais ficam sob
controle poltico da Assemblia Nacional, e as leis locais sob o
controle jurisdicional. (grifo nosso)
5. TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Diz respeito ao momento em que o controle da constitucionalidade
exercitado, ou seja, se o controle ser exercido antes do projeto virar lei, evitando, portanto, a
insero de normas que padecem de vcio no ordenamento jurdico, ou ento sobre a lei j
incorporada no ordenamento. Sobre essa linha de raciocnio que a doutrina constitucional
denomina, respectivamente: controle preventivo econtrole repressivo.
O controle preventivo (tambm denominado a priori, anterior), realizado
sobre o projeto de lei, ou seja, durante o processo de formao do ato normativo.
feito antes de sua concluso, e, por conseqncia, visa impedir que ele adentre o ordenamento
jurdico justamente para no afrontar a Constituio. Exatamente por essa razo que se fala
em preveno. Logicamente, portanto, inadmissvel ser a hiptese de controle preventivo que
tenha como objeto lei concluda. Pode ele ser realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo
Judicirio.
J no controle repressivo (denominado tambm de a posteriori, posterior)
ocorre o inverso, pois ele feito sobre a lei, deste modo, aps a concluso do ato normativo.
Ele objetiva expurgar do ordenamento lei que esteja afrontando o Texto Constitucional, por
conter um vcio. realizado, em regra, pelo Poder Judicirio, mas para que isso ocorra, ele
deve ser provocado. O termo utilizado em regra deve-se ao fato de que o controle repressivo
pode, eventualmente, ser realizado pelo Poder Legislativo e Pelo Executivo.
6. CRITRIOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Podemos analisar os sistemas constitucionais sobre dois prismas. O primeiro
seria atravs de um critrio denominadosubjetivo ou orgnico, enquanto que o segundo seria
denominado de formal. Nesse diapaso, podemos dividir, ainda, o critrio subjetivo em:
a) sistema difuso e b) sistema concentrado. J o critrio formal, dividir-se- em: a) sistema
pela via incidental e b) sistema pela via principal.Com base nisso, passamos agora a estudar
cada instituto.
Historicamente falando, o sistema difuso, surge em meados de 1803, nos
Estados Unidos, quando a ento Suprema Corte norte-americana julga o famoso caso
Marbury versus Madison, tendo como presidente o Juiz John Marshall, Chief Justice.
Pode ser denominado tambm de controle concreto, incidental ou indireto. Ele
pode ser feito por meio de exceo (defesa) ou por meio de ao. Esta ltima realizada atravs
das aes constitucionais: habeas corpus e mandado de segurana. Quem possui legitimidade
para realiz-lo so os tribunais (qualquer tribunal) e os juzes, podendo ser efetivado em
qualquer processo. Caracterstica marcante desse instituto, como o prprio nome sugere, deve-
se ao fato de ele se apresentar sobre um caso concreto, com o escopo de declarar a
inconstitucionalidade de forma incidental (incidenter tantum), de modo a tornar prejudicial o
exame do mrito. Por conta disso, que se vislumbra a necessidade de um processo judicial,
na qual a declarao da inconstitucionalidade de determinada lei (lato sensu) no seja o objeto
principal da ao.
No entendimento da doutrina o pedido principal no a declarao de
inconstitucionalidade, pois este seria apenas a causa de pedir processual. Por fim, sendo
declarada a inconstitucionalidade, e, por conseguinte, afastada a aplicao da norma
maculada, o pronunciamento jurisdicional gera efeito inter partes, ou seja, vale somente em
relao s partes litigantes daquela relao jurdica processual. Vale dizer que, a lei declarada
inconstitucional (frise-se, para as partes) continua valendo em relao a terceiros. Com efeito,
como objetivo proteger o interesse particular, se fala em controle subjetivo.
Passamos a estudar agora o sistema concentrado. designado tambm de
controle abstrato, ou por via de exceo. Diferentemente do que ocorre no difuso, o modelo
concentrado tem como principal fundamento eliminar do ordenamento jurdico lei tida
inconstitucional. Aqui no h que se falar em indivduos sendo deduzidos dos efeitos de uma
lei contaminada. O rgo legtimo, no caso do Brasil, para realizar essa forma de controle
to-somente o STF (Supremo Tribunal Federal). No se leva em conta o caso concreto, ou
seja, o conflito entre Fulano e Beltrano, mas sim a inconstitucionalidade da lei (lato sensu). Os
efeitos gerados pela inconstitucionalidade so erga omnes, para todos. Significa dizer que a
deciso da Alta Corte tem efeito para todos. Por ser a proteo da Carta Magna o objetivo
principal, se fala em controle objetivo.
Feita a distino entre os sistemas, oportuno trazer a lio do ilustre
doutrinador Mauro Cappelleti:
No sistema difuso, o poder de controle pertence a todos os
rgos judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam
incidentalmente, na ocasio da deciso das causas de sua
competncia, mas, no sistema concentrado, o poder de controle se
concentra, ao contrrio, em um nico rgo judicirio.
(CAPPELLETTI, 1999, apud FACHIN, 2008)
Adequado se faz o momento para que possamos analisar o critrio formal
(sistema por via incidental e sistema por via principal). O primeiro sistema se verifica no
controle difuso, o que explica o nome controle incidental, acima tratado. Denomin-lo como tal,
significa dizer que o controle de constitucionalidade que surge por acaso, por incidente.
Surge atravs de uma relao jurdica processual nas quais os litigantes buscam uma soluo
para a lide existente entre eles.
J o segundo sistema, ao revs do anterior, se consubstancia em um
fundamento totalmente antagnico, pois o que se pretende saber se a lei, em
sentido abstrato, apresenta vcio (formal ou material), ou seja, se ou no inconstitucional.
Discute-se to somente a inconstitucionalidade ou no do ato normativo, da lei.