Mdulo 2

Jurisdiccin, ley
aplicable y
aspectos
procesales del
Derecho
Internacional
Privado
1
3- Jurisdiccin
Internacional
3.1-Aspectos generales.
3.1.1- Jurisdiccin, competencia judicial
internacional y competencia judicial interna.
La expresin jurisdiccin internacional hace referencia a la potestad que
corresponde a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver
los casos de DIPr., es decir, respecto de las relaciones jurdicas de carcter
privado que estn vinculadas con dos o ms ordenamientos jurdicos.
La competencia internacional indica el mbito preciso en el que se ejerce
en cada caso la funcin jurisdiccional de cada Estado.
3.1.2-Concepto.
La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos
para decidir casos jusprivatistas multinacionales.
Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el
conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o
extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras.
3.1.3-Principios
Los Principios que rigen la materia son los siguientes:
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a) Principio de Independencia: cada sistema de jurisdiccin de los
distintos Estados es autnomo, pues la jurisdiccin es expresin de
soberana. Segn este principio los Estados consideran exclusiva y
excluyente su jurisdiccin en causas propias y recprocamente se
declaran incompetentes en causas que juzgan ajenas
(territorialismo jurisdiccional)
b) Principio de interdependencia: implica que existe un contacto
entre los sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Segn
este principio los Estados conceden extraterritorialidad a las
sentencias extranjeras, admitiendo el ejercicio de extraas
jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado que
reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los
aspectos ejecutivos.
c) Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto
jurisdiccional, a fin de que ste pueda ser reconocido y/o ejecutado
por el Estado en que se pretende. El Estado argentino coexiste con
los dems Estados extranjeros. Estos tambin ejercen la
jurisdiccin. Cada Estado nacional podra declarar en sus
disposiciones internas la pretensin de conocer en todas las causas
del mundo. Obviamente ninguno de ellos abriga tan ilusoria
pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia viene impuesto por las
probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las sentencias
nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades
conducir a limitar la jurisdiccin propia en casos de muy probable
desconocimiento de sentencias nacionales.
3.1.4-Jurisdiccin internacional directa e indirecta.
Las normas de jurisdiccin internacional se subdividen en dos clases:
Directas e Indirecta.
-La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a un caso
jusprivatista con elementos extranjeros, quin es la autoridad
competente para resolverlo. Ello se realiza a travs de normas
unilaterales que le indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin
y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en el
examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdiccin indirecta
tienen por finalidad evitar la efectiva privacin de justicia. Ningn
litigio debe quedar sin juez competente. Las normas unilaterales de
jurisdiccin tienden a evitar el denegamiento de justicia.
La jurisdiccin directa se clasifica en:
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a) Concurrente: la norma de jurisdiccin la confiere de manera alternativa
a dos o ms
Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Cdigo Civil argentino)
b) nica: se confiere jurisdiccin internacional a los jueces de un Estado
por razones prcticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino).
c) Exclusiva: un Estado reivindica para s la jurisdiccin por razones de
orden pblico internacional (vgr. Art. 10 del Cdigo Civil Argentino).
La jurisdiccin indirecta presupone que ya existe una decisin de
algn juez en la esfera internacional. Esta decisin puede consistir
en: una sentencia definitiva, un Auto interlocutorio que decide la
traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto que
ordena una medida de mero trmite en otro Estado, entre otros.
De esta forma, y a travs de normas omnilaterales de jurisdiccin se dan
las pautas a los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdiccin
del juez extranjero en la tramitacin del reconocimiento y eventual
ejecucin de la decisin extranjera.
Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la
jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia
de una sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la jurisdiccin
internacional del juez del Estado en el que inici el juicio.
No se trata aqu de evitar la privacin de justicia, sino que por el contrario,
ya se ha hecho justicia. Su finalidad est en evitar la concesin indebida de
justicia, la cual se dara, si el juez de la causa hubiese invadido la
jurisdiccin del juez requerido.
La jurisdiccin indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial
internacional, en cualquiera de sus grados 3.2-Normas de competencia
judicial internacional.
3.2.1.-Naturaleza.
Las normas de jurisdiccin varan en su naturaleza, segn se trate de
normas de jurisdiccin directa o indirectas.
En el primer caso hemos dicho que las normas son de carcter unilateral,
pues indican al juez cundo gozan de esta jurisdiccin y les ordenan admitir
la demanda y, en su caso, a entrar en el examen de fondo del juicio. Las
normas de jurisdiccin directas tienen por finalidad evitar la efectiva
privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin juez competente. Las
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normas unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el denegamiento de
justicia.
En el caso de la jurisdiccin indirecta, a travs de las normas
omnilaterales de jurisdiccin se dan las pautas a los jueces del Estado
requerido para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la
tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin
extranjera.
Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la
jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia
de una sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la jurisdiccin
internacional del juez del Estado en el que inici el juicio.
3.2.2.-Fundamentos.
Los fundamentos de las normas de jurisdiccin se vinculan directamente
con los principios rectores de la materia, esto es: el de independencia,
interdependencia y efectividad.
Dichos principios han sido desarrollados en el punto 3.1.3 al cual
remitimos.
3.2.3-Criterios de determinacin de la competencia
judicial internacional.
La jurisdiccin directa se determina por ley o por la autonoma de la
voluntad de las partes. En el primer supuesto existen distintos criterios o
principios atributivos de jurisdiccin. Los ms usuales e importantes son los
siguientes:
Principio del paralelismo: Este criterio determina que son
competentes los jueces del Estado cuyo derecho o ley es aplicable
al caso. Presupone que debemos necesariamente conocer la ley
aplicable al caso y que sta es nica.
Este principio posee una ventaja y una desventaja. Como ventaja principal
podemos sealar que los jueces aplicarn su propio derecho, que es el que
mejor conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se
denomina frum shopping (literalmente significa comprar la jurisdiccin),
puesto que en los casos que pudiera elegirse la ley aplicable, por va
indirecta se comprara la jurisdiccin.
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Este criterio est receptado en el Art. 56 de los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional.
Principio del Domicilio: puede considerarse un principio general en
el Derecho de la Jurisdiccin internacional el que la adjudica a los
jueces del pas en el que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art,
56 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional,
Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros.
Es un principio universalmente aceptado que en materia de acciones
personales, una demanda interpuesta ante los jueces del domicilio del
demandado, nunca podr dar lugar a una excepcin de incompetencia,
pues mal podra el demandado alegar indefensin.
Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: en virtud de este
principio se confiere competencia a los jueces del Estado en el cual
se encuentran los bienes del demandado, es decir que la sola
existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces
de ese Estado a intervenir en el litigio. El principio est receptado
en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el Art. 16 de la ley 14.394.
Prrroga de Jurisdiccin: en este supuesto la jurisdiccin no se
determina por la ley sino por la autonoma de las partes.
La prrroga de jurisdiccin es un acuerdo de partes en virtud del cual se
asigna jurisdiccin a un juez, que en principio no la tiene, a fin de resolver
conflictos potenciales o actuales de las partes.
Con relacin al momento en que la prrroga se efectiviza, sta puede ser:
anterior a que se suscite el conflicto (asume la forma de una Clusula
Compromisoria) o posterior a la produccin del mismo (asume la forma de
Compromiso)
En principio la jurisdiccin territorial es improrrogable, pero en
determinados supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdiccin puede
prorrogarse.
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en su redaccin anterior
(ley 17.454 del ao 1967) prohiba la prrroga de jurisdiccin. En el ao
1976 se modific el Cdigo de Procedimiento (ley 21.305 del ao 1976) y
en su nueva redaccin admite el instituto siempre y cuando concurran
determinados requisitos.
El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
textualmente establece: La competencia atribuida a los Tribunales
nacionales es improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados
Internacionales y por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptese la
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competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales, que
podr ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de
ndole patrimonial, la prrroga podr admitirse an a favor de jueces
extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en los
casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o
cuando la prrroga est prohibida por ley.
De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes:
1. 1.Que se trate de asuntos de ndole patrimonial
2. Que se trate de una cuestin objetivamente internacional
3. Que la prrroga no est prohibida por ley
4. 4.Que no exista jurisdiccin exclusiva por parte de los tribunales
argentinos
Adems de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940 en su Art. 56, 2 prrafo agrega que
la prrroga de jurisdiccin ser admitida luego de promovida la accin
(Compromiso arbitral) y siempre y cuando haya sido aceptada por el
demandado (prohbe la prrroga ficta).
En cuanto a la ley que rige la validez de la prrroga, existen dos posturas,
segn sta sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso
se impone la ley que rige el contrato (Lex contractus), en el segundo la ley
del Estado del juez al cual se prorrog la jurisdiccin (lex prorrogatio foris).
3.3-Alcance de la soberana del Estado
en la determinacin de la competencia
judicial internacional.
3.3.1- mbito de la competencia exclusiva del
Estado.
Hemos dicho ya que la jurisdiccin es en principio improrrogable, empero
en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones (Art. 1 del
Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin) puede
prorrogarse. No obstante, en aquellos casos en los que el Estado posee
jurisdiccin exclusiva, la prrroga no tiene lugar.
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Recordemos que la jurisdiccin exclusiva se da en el caso en que un Estado
reivindica jurisdiccin para s, fundado en motivos de orden pblico
internacional.
En nuestro DIPr. interno se produce esta situacin en los supuestos en los
que existen litigios respecto de inmuebles situados en la Repblica
Argentina. En estos casos, a tenor de lo dispuesto por el Art. 10 del Cdigo
Civil, debern intervenir en tales litigios los jueces argentinos.
Si bien el Artculo en cuestin no se refiere a la jurisdiccin sino a la ley
aplicable, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que la norma
tambin se aplica a los supuestos de jurisdiccin. Es un tpico caso en el
que coincide la lex fori y con la lex causae.
Por lex fori entendemos la ley del fuero del juez. Por lex causae, en cambio,
la ley indicada por la norma formal de DIPr como competente para regir el
caso.
3.3.2- Excepciones a la competencia exclusiva del
Estado: la Inmunidad de jurisdiccin y ejecucin del
Estado extranjero.
La actuacin extraterritorial de los Estados estableciendo relaciones
jurdicas con particulares suscita un problema de larga data, que puede
plantearse a travs del siguiente interrogante: Son competentes los
tribunales nacionales para entender en juicios en que es parte un Estado
extranjero? La respuesta variar segn la postura que asuma cada pas
pues existen sobre el punto dos posiciones bien diferenciadas: la de
Estados que admiten someterse a los tribunales del pas ante cuyos
estrados han sido demandados y la de aquellos que se enrolan en una
posicin totalmente opuesta y, en consecuencia, no aceptan quedar
sometidos a la competencia de tribunales extranjeros, oponiendo en estos
casos la excepcin de inmunidad de jurisdiccin1.
Durante mucho tiempo se consider que un Estado no poda ser
demandado ante los tribunales de otro 1pas. Recin a partir de fines del
siglo XIX, cuando la evolucin se vincula a la tesis de la responsabilidad del
Estado, surge el derecho de traer a juicio a ste con motivo de acciones
entabladas por particulares y la distincin entre actos jure imperii y jure
gestionis. Ello depender de la distincin entre actos pblicos y privados
que realiza el Estado fuera de su territorio. Si el acto es tal que por su
1
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: Derecho Internacional Privado de los Estados del
Mercosur, Zavala, Buenos Aires, 2003, pg. 143
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naturaleza podra llevarse a cabo por una persona privada, por ejemplo un
contrato o un emprstito, el acto, cualquiera sea su objeto es un acto de
carcter privado.
En orden a esta distincin la doctrina y la jurisprudencia asumieron
diferentes posiciones; aunque la inmunidad de jurisdiccin es un principio
universalmente aceptado, se controvierte su extensin. Las posiciones que
se enfrentan son, por un lado, la tesis absoluta o clsica y por otro, la teora
restrictiva o moderna.
La primera sostiene la aplicacin de la inmunidad soberana con total
independencia de la naturaleza de los actos que el Estado realice; de donde
se deduce que en ningn caso el Estado puede, sin su consentimiento,
verse sometido a la jurisdiccin de los tribunales de otro.
La segunda teora distingue entre las demandas que se basan en actos del
Estado como poder pblico (iure imperii) de las acciones que se deducen
en cuanto el Estado acta como particular (iure gestionis). La inmunidad
jurisdiccional slo existe si la demanda estriba en un acto de iure imperii,
mientras que no es posible si la demanda invoca un acto iure gestionis.
En el Derecho Argentino histricamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin sostuvo la tesis unitaria o clsica.
El Decreto Ley 1285/58 estableca que: No se dar curso a nueva demanda
contra un Estado extranjero, sin requerir previamente de su representante
diplomtico, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto
la conformidad de aqul pas para ser sometido a juicio
En el ao 1963, a raz del Caso Gronda, mediante Decreto Ley 9015/63 se
introduce un agregado al Art. 24 del decreto 1285/58, el que textualmente
estableca: Sin embargo el Poder Ejecutivo puede declarar con respecto a
un pas determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en
esta disposicin por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado
extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaracin, queda sometido a
la jurisdiccin argentina. Si la declaracin del Poder Ejecutivo, limita la falta
de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisin del pas extranjero a
la jurisdiccin argentina se limitar tambin a los mismos aspectos. El
Poder Ejecutivo declarar el establecimiento de la reciprocidad, cuando el
pas extranjero modifique sus normas al efecto.
Se introduce as la clusula de reciprocidad.
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En el ao 1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso
Manauta c/ Embajada Rusa se pronuncia por la Tesis restringida o
diferencial.
En el ao 1995 se sanciona la ley 24.488 sobre Inmunidad Jurisdiccional de
los Estados
Extranjeros ante los tribunales argentinos.
Su Art. 1 establece: Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdiccin
de los tribunales argentinos, en los trminos y condiciones establecidos en
esta ley.
No obstante, el Art 2 consagra las excepciones a la inmunidad de
jurisdiccin.
El Art. 2 establece: Los Estados extranjeros no podrn invocar inmunidad
de jurisdiccin en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a travs de un tratado
internacional, de un contrato escrito o de una declaracin en un
caso determinado, que los ejerzan jurisdiccin sobre ellos.
b) Cuando fuesen objeto de una reconvencin directamente ligada a la
demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado.
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial,
industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la jurisdiccin de
los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del
derecho internacional
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por
nacionales argentinos o residentes en el pas, derivadas de
contratos laborales, por nacionales argentinos o residentes en el
pas, derivadas de contratos celebradas en la Repblica Argentina o
en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional.
e) Cuando fueren demandados por daos y perjuicios derivados de
delitos, cuasidelitos cometidos en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se
encuentren en el territorio nacional
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado
extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentren
en el territorio nacional;
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h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo
litigio relacionado con una transaccin mercantil, pretendiere
invocar la inmunidad de jurisdiccin de los tribunales argentinos en
un procedimiento relativo a la validez o la interpretacin del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referido a la
anulacin del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo
contrario.
De las norma transcripta se advierte que son tantas las excepciones
consagradas por el
Art. 2, que la regla parece convertirse en excepcin.
3.4-Foros de competencia judicial
internacional
3.4.1-Foros razonables y exorbitantes.
Un foro razonable es aquel que cumple con el principio de proximidad, es
decir cuando el caso regulado presenta una vinculacin suficiente con el
foro (Vgr.: lugar de situacin del bien en los casos en que se discuten
derechos reales respecto de ese bien).
En tanto que un foro exorbitante es aquel que no respeta el principio de
proximidad con el caso o se da en menoscabo del equilibrio entre las
partes, favoreciendo a una de ellas, que suele ser la vinculada con el fuero
(Vgr.: el foro de la nacionalidad del demandante o el Foro del Patrimonio).2
3.4.2-Foros exclusivos y concurrentes.
Foro Concurrente es aquel que confiere jurisdiccin de manera alternativa
a dos o ms Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Cdigo Civil argentino).
Debemos recordar que en esta materia la tendencia es hacia la apertura de
la jurisdiccin a fin de evitar los supuestos de denegacin de justicia.
El foro Exclusivo es aquel en el que un Estado por motivos de orden pblico
reivindica para s la jurisdiccin. (Art. 10 del C. Civil en materia de
inmuebles situados en la Repblica Argentina.) Estos foros son de carcter
excepcional, pues ya hemos apuntado que la tendencia es hacia la apertura
de la jurisdiccin.
2
FERNANDEZ ARROYO, Diego P: ob citada, pg.154.
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3.4.3-Foros generales y especiales.
Los foros Generales son aquellos que toman como criterio para establecer
la jurisdiccin un elemento que existe en todos los supuestos,
independientemente de la configuracin del caso (Vgr.: foro del domicilio
del demandado, la autonoma de la voluntad).
Los foros Especiales se determinan en funcin de la materia. Estn
directamente relacionados con las particularidades del caso y es esa
especificidad lo que los hace inhbiles para servir una materia diferente
(Vgr.: el lugar de cumplimiento de un contrato es apropiado para
determinar el juez competente en dicha materia).3
3.4.4-Forum necessitatis y forum non conveniens.
El Forum necessitatis se da en aquellos supuestos en los que un juez que
no es competente, asume sin embargo jurisdiccin, para evitar una
consecuencia no deseable, como el incumplimiento de la garanta de
acceso a la justicia. Es decir que este juez interviene impidiendo actuar al
juez al cual la norma vigente le atribuye competencia para resolver un caso
concreto, precisamente por la misma finalidad: para evitar una
consecuencia no deseable.
En el supuesto del Forum non conveniens, el juez ante el cual la demanda
se presenta y que es el internacionalmente competente, considera que su
jurisdiccin no es conveniente y en consecuencia, declina su competencia
en favor de otro juez, cuya jurisdiccin considera ms apropiada y
conveniente por razones de prueba por ejemplo
4
3
FERNANDEZ ARROYO, Diego P.: ob citada Pg. 159.
4
FERNANDEZ ARROYO, Diego p: ob citada, pg. 165
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4- Derecho Aplicable.
4.1-Aspectos generales.
4.1.1-El pluralismo de mtodos en el sector del
derecho aplicable. Derecho Aplicable.
En el Mdulo 1 hemos hecho referencia a que el DIPr participa en la
actualidad de un pluralismo metodolgico. Ello significa que esta
disciplina no slo cuenta con un mtodo de estudio propio, sino que
adems utiliza mltiples mtodos de estudio.
La concepcin Conflictualista de Werner Goldschmidt identifica al DIPr
slo con la norma de conflicto y excluye de su rbita de estudio a la
norma material y de polica, confinndolas a otras ramas del derecho
como el Derecho Privado Internacional (normas materiales) o el Derecho
Privado Pblico de Extranjera, aunque se reconoca la innegable afinidad
entre todas estas ramas que compartan los llamados casos mixtos.
Con el tiempo se llega a admitir en el DIPr: el pluralismo metodolgico y
normativo y a conceder pie de igualdad a las normas de conflicto,
materiales y de polica.
Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el rol que, como norma
general de la materia, cabe seguir atribuyendo a la norma de conflicto, y al
carcter especial que junto a ella, asumen la norma material, con funciones
complementaria y suplementaria del sistema y la norma de polica,
especial, exclusiva y excluyente de las otras dos.
En virtud del pluralismo metodolgico, concluimos que los mtodos de los
que se vale nuestra disciplina son: el mtodo indirecto o extraterritorialista
(a travs de normas de conflicto), mtodo material o sustantivo (a travs
de normas materiales) y excepcionalmente el mtodo territorialista
(sobrevive a travs del orden pblico internacional). En el Mdulo 1 hemos
explicado cmo funciona cada uno de ellos.
Siendo que los mtodos utilizan para su funcionamiento normas, debemos
correlativamente referirnos a un pluralismo normativo, que
necesariamente contemple las tres categoras de normas del DIPr, esto es:
normas indirectas, directas y normas de polica. Todas ellas son objeto de
estudio por parte del Derecho Internacional Privado.
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4.1.2-Regulacin directa y regulacin indirecta.
Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal
describen un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia
jurdica no dan la solucin al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento
(extranjero o propio, segn se trate de normas indirectas de importacin o
exportacin) (Vgr.: Art. 6 y 7, 159, 3283 del Cdigo Civil).
En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que
en su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su
consecuencia jurdica brindan la solucin sustantiva y material a ese caso
(Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940).
4.2-Tcnicas de reglamentacin
indirectas.
4.2.1-Elementos de la norma indirecta.
La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las
restantes normas jurdicas y ciertas particularidades que la distinguen.
La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurdica. El tipo legal es el sector jurdico a reglamentar (la
capacidad, los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en
tanto que la consecuencia jurdica expresa los efectos jurdicos de ese
sector que reclama su definicin. La consecuencia jurdica no reglamenta
directamente la situacin respectiva, sino que remite a un ordenamiento
que habr de regularla (a la ley del domicilio, a la ley del lugar de
cumplimiento, ley del lugar de celebracin, entre otros).
Dentro de la consecuencia jurdica se encuentra el llamado: punto de
conexin: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar
del domicilio, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin o
ejecucin, entre otros).
De esta manera la norma de conflicto acta como un puente entre dos
riberas, que parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho
sustantivo aplicable a esa relacin jurdica.
Los puntos de conexin pueden ser reales (Vgr: lugar de situacin de los
bienes), personales (nacionalidad, domicilio, residencia), o conductistas o
voluntarios (lugar de celebracin o de ejecucin de un contrato, lugar de
comisin de un delito)
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4.2.2-Clasificacin.
Las normas indirectas se clasifican:
a) Segn el tipo legal:
Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto
jurdico (la capacidad se rige por la ley del domicilio)
Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos
personales del matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal)
Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones
(las obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del
lugar donde el delito ha sido cometido).
b) Segn la consecuencia jurdica:
Normas de importacin y normas de exportacin: las primeras
remiten a un derecho privado extranjero, las segundas declaran
aplicable el derecho propio.
c) Segn el punto de conexin:
Simples: la norma emplea un nico punto de conexin (vgr.: Art.
6, 163 del Cdigo Civil)
Complejo: la norma emplea dos o ms puntos de conexin,
pudiendo ser stos:
Subsidiarios: cada punto de conexin se emplea en defecto o fracaso del
anterior (Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940)
Alternativo: Todos los puntos de conexin empleados en la norma indirecta
poseen igual jerarqua y pueden utilizarse indistintamente (Art. 3638 del
Cdigo Civil).
Acumulativos: los puntos de conexin requieren coincidencia entre las
leyes sealadas por cada uno de ellos (Art. 13 del Tratado de
Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889).
De hecho: el punto de conexin empleado por la norma indirecta
importa un concepto jurdico que exige ser definido. Vgr: el
domicilio.
De derecho: el punto de conexin empleado por la norma
indirecta importa un situacin de hecho, constatable fcticamente.
Vgr: lugar de situacin de los bienes.
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Fijos: son de carcter inmutables. Vgr: Ley del primer domicilio
conyugal, lugar de situacin de los bienes.
Variables: son de carcter mutable. Vgr: ley del domicilio conyugal.
4.3-Tcnicas de reglamentacin
directas.
4.3.1-Normas materiales: Estructura. Funcin.
Las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en su tipo
legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su
consecuencia jurdica brindan la solucin sustantiva y material a ese caso
(Vgr.: Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940).
Por lo general, este tipo de normas aparecen en la esfera del DIPr
convencional y en cuanto su estructura, del mismo modo que la norma de
conflicto, poseen un tipo legal y una consecuencia jurdica. La diferencia
con las normas indirectas radica en que las normas materiales carecen de
punto de conexin, pues en su propia consecuencia jurdica contemplan la
solucin al caso, sin necesidad de remitir a otro ordenamiento jurdico
como lo hacen las normas indirectas.
4.3.2-Normas de polica: Estructura. Esfera en que
aparecen. Funcin.
Las normas de Polica tambin denominadas de aplicacin inmediata son
aquellas que en su tipo legal captan una relacin jusprivatista multinacional
y en su consecuencia jurdica autoeligen inflexiblemente el derecho
material, delimitando expresamente su mbito de aplicacin espacial.
Estas normas encuentran su fundamentacin en la salvaguarda de la
organizacin poltica, social, familiar y econmica del pas (Vgr.: Art. 124 de
la ley 19.550).
Las normas de polica se diferencian claramente del orden pblico
internacional, pues mientras aquellas descartan desde un primer momento
la aplicacin del derecho extranjero, es decir apriorsticamente, sin siquiera
consultarlo, autoeligiendo a travs de su punto de conexin el derecho
material local, el orden pblico internacional desecha la aplicacin del
derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el
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ordenamiento jurdico extranjero y advertir la incompatibilidad de ste con
los principios que inspiran su legislacin. Si bien en ambos casos el
resultado es el mismo, esto es, la no aplicacin del derecho extranjero, la
diferencia radica en cuanto al momento en que se produce dicho rechazo.
4.4-Anlisis comparativo.
Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura, poseen
en comn el tipo legal y una consecuencia jurdica. El elemento
caracterizante de la norma de conflicto lo constituye el punto de conexin.
Por otra parte, debemos destacar que la norma indirecta se caracteriza por
plantear una serie de problemas que le son propios como: el conflicto de
las calificaciones, la cuestin previa, el fraude a la ley, el reenvo y el orden
pblico internacional.
En cuanto a las diferencias que existen en las distintas clases de normas
remitimos a lo tratado supra. En cuanto a los problemas propios de la
norma indirecta adelantamos que sern tratados ms adelante en el
desarrollo de este mdulo.
4.5-Identificacin de las normas en las
fuentes jurdicas.
Tanto las normas directas, indirectas como de polica pueden encontrarse
en el DIPr interno cuanto en el DIPr convencional. No obstante, aclaramos
que a las normas materiales es ms frecuente encontrarlas en el DIPr
convencional, en cambio a las normas de polica por lo general se
encuentran en el DIPr interno.
A continuacin citaremos ejemplos de cada clase de normas:
Ejemplos de normas indirectas:
La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o
mandatario se rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada
(Art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940).
El derecho a percibir alimentos, y la admisibilidad, oportunidad y alcance
del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del
domicilio conyugal. El monto alimentario se regular por el derecho del
17
domicilio del demandado, si fuera ms favorable a la pretensin del
acreedor alimentario (Art. 162, parte 2 C. Civil argentino).
El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efectos en
la Repblica, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en
que reside, o segn las formas que se observan en la nacin a que
pertenezca, o segn las que este Cdigo designa como formas legales
(Art. 3638 del C. Civil argentino).
Ejemplos de normas materiales:
La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte, ser
considerada indebida, cuando se produzca en violacin de la tenencia,
guarda, o derecho que sobre l o a su respecto, ejerzan lo padres, tutores o
guardadores. (Art. 2, parte 1, Convencin Internacional de Menores con
Uruguay.
En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el
presente Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a
las relaciones jurdicas internacionales, ser determinado, en su orden, por
las circunstancias que a continuacin se enumeran:
a) La residencia habitual en el lugar, con nimo de permanecer en l.
b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del
grupo familiar, o la del cnyuge con quien haga vida comn, o a
falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quien
conviva.
c) El lugar del centro principal de sus negocios.
d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputar como domicilio
la simple residencia.
(Art. 5 Tratado de Derecho Internacional Civil de Montevideo de 1940.)
Ejemplos de normas de polica:
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica
o su principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las
formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento. (Art. 124, ley 19.550).
Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos
por la leyes del pas respecto a su calidad de tales, a los derechos de las
partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las
solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por tanto, a una
18
propiedad raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la repblica. (Art. 10 del C. Civil argentino).
4.6-Dinmica de la norma indirecta.
Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica poseen elementos
positivos cuanto negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben
verificarse para que la norma indirecta entre en funcionamiento y
negativos, pues debe verificarse su inexistencia para que la norma
funcione correctamente.
El elemento positivo del tipo legal es la cuestin previa y el elemento
negativo es el fraude a la ley.
El elemento positivo de la consecuencia jurdica es el reenvo (el derecho
aplicable al caso) y el elemento negativo es el orden pblico
internacional.
4.6.1-El conflicto de calificaciones: Caracterizacin.
La norma indirecta en su faceta dinmica nos enfrenta en primer trmino
al llamado problema de las calificaciones. Se trata de un verdadero
problema de lgica jurdica.
Calificar consiste en determinar qu ordenamiento jurdico, en ltima
instancia, es el que definir los trminos empleados en la norma indirecta.
El problema de las calificaciones comprende tanto los conceptos
contenidos en el tipo legal como la consecuencia jurdica.
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas
nacionales de
DIPr y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de categoras
propio.
Bartin, uno de los juristas ms importantes de Francia, descubre el
problema de las calificaciones en la jurisprudencia francesa, a partir del
caso de la viuda maltesa. El problema consista en calificar el derecho del
cnyuge suprstite como figura del rgimen matrimonial de bienes o figura
sucesoria. Los hechos eras los siguientes: un matrimonio malts se cas y
vivi en Malta. Luego se traslad a Argelia (entonces Francia) donde le
marido adquiri bienes y luego falleci. La viuda exigi el usufructo de la
cuarta parte de los bienes de propiedad del marido de acuerdo al derecho
de Malta. Si ste es un supuesto de rgimen matrimonial la viuda gana el
pleito, ya que segn el DIPr Francs el rgimen matrimonial se rige por la
19
ley del primer domicilio conyugal (Malta). En cambio si la cuestin es
considerada como un supuesto sucesorio pierde en pleito, toda vez que el
DIPr francs seala como competente en esta materia a la ley del ltimo
domicilio del causante (Francia) y el derecho francs desconoca los
derechos que reclamaba la viuda.
Finalmente se calific segn la ley aplicable al rgimen de bienes en el
matrimonio (lex causae) y no segn el derecho del juez francs (lex fori).
Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones
son:
a) Calificar segn la lex fori: los trminos de la norma indirecta o bien
la relacin jurdico- privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro
de categoras que ofrece el sistema jurdico del Estado al cual
pertenece el juez que entiende en la causa.
Esta solucin distingue entre el derecho que define (necesariamente por la
lex fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex fori,
segn el caso)
b) Calificar segn la lex causae: fusiona el derecho que define con el
que reglamenta. La definicin de los puntos de conexin se hace
conforme la lex fori, pero los trminos del tipo legal se definen en
ltima instancia por la lex causae (la cual no slo define, sino que
tambin reglamenta).
c) Calificar en forma autrquica: consiste en definir la relacin jurdico
internacional, de manera autnoma y a travs de conceptos
universales, con total abstraccin de los derechos locales. Estos
conceptos universales surgirn del mtodo comparativo de todas
las legislaciones del mundo
5
4.6.2-La cuestin previa: Caracterizacin.
La cuestin previa es llamada tambin por la doctrina internacionalista
cuestin preliminar o cuestin incidental. Surge cuando la solucin de
una cuestin principal depende de una o ms cuestiones que por ese
motivo se denominan previas, preliminares o incidentales. La cuestin
previa se presenta despus de la determinacin del derecho aplicable a la
cuestin principal, si bien la decisin de la controversia principal depende
de ella
6
.
5
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 93.
6
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg. 97.
20
As por ejemplo en el caso que se discutiera la sucesin del cnyuge,
previamente debemos determinar la validez del matrimonio.
El leading case en esta materia es el de Ponnoucannamalle c/
Nadimoutoupolle, resuelto en 1931 por la Corte de Casacin francesa. Con
motivo de un juicio sucesorio se plante la cuestin previa de la legitimidad
de una adopcin. A los bienes inmuebles situados en la Conchinchina, y
que integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa.
Esta, por su parte, prohiba la adopcin cuando el adoptante tena hijos
legtimos. En cambio el derecho hind, conforme al cual se efectu la
adopcin, no contena una prohibicin similar.
Con un criterio estricto, el pleito no fue tratado como un problema de
cuestin previa de Derecho Internacional Privado, pero constituy el punto
de partida de las elaboraciones tericas realizadas especialmente por la
doctrina alemana.
En esta materia se enfrentan dos teoras: la teora de la jerarquizacin y de
la equivalencia. La primera, como su nombre lo indica, jerarquiza las
cuestiones concatenadas y las somete unas al derecho aplicable a la otra.
En cuanto al criterio de jerarquizacin se dan dos posibilidades: el ideal (o
lgico) y el real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestin
principal es aquella que es condicin de validez de la otra. Vgr: en el
leading case comentado sera cuestin principal con este criterio la validez
de la adopcin, pues de ella depende la vocacin sucesoria. El criterio real
considera que es cuestin principal aquello que es motivo de la demanda.
Vgr: en el caso planteado: la cuestin sucesoria.
En el DIPr ha primado esta ltima posicin.
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, las
teoras de la jerarquizacin se dividen: una corriente aplica al problema
previo el Derecho Privado del pas cuyo derecho impera sobre la cuestin
principal. Ella recibe el nombre de Teora de la Jerarquizacin con imperio
del Derecho Privado. Esta es la doctrina aplicada al caso
Ponnoucannamalle.
La otra corriente, entiende que la cuestin previa queda sometida a aquel
Derecho Privado que el Derecho Internacional Privado de aqul pas
considera competente, cuyo derecho rige la cuestin principal. Esta
corriente recibe el nombre Teora de la Jerarquizacin con el imperio del
Derecho Internacional Privado.
Es indudable que la teora de la jerarquizacin en todas sus variables es
injusta.
21
Es entonces, que como contrapartida a la teora de la jerarquizacin, surge
la Teora de la equivalencia. Esta propicia que cada cuestin debe regirse
por su propia ley, sin que exista en cuanto al derecho aplicable, un
sometimiento de una cuestin respecto de la otra. As la cuestin principal
se regir por su propia ley y la cuestin previa se regir por la suya.
4.6.7-Puntos de conexin mutables: el fraude a la ley.
Concepto. Condiciones. Sancin.
Tcnicamente el fraude a la ley es la manipulacin del punto de conexin.
Tambin suele caracterizrselo como el intento de los interesados de vivir
en un pas con la legislacin de otro, la cual les permite lo que aqul les
prohbe.
El fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman
en la norma indirecta los puntos de conexin que el legislador no concibi
como negocio jurdico en negocio jurdico.
Un caso clsico en materia de fraude a la ley es el de la duquesa
Beauffemont: La condesa Charaman-Chimay, casada con un oficial francs,
el duque de Beauffemont, consigui la separacin de su marido en el ao
1974 por supuestos hbitos perversos de aqul. Para ello la duquesa se
nacionaliz en Alemania y se divorci all inmediatamente despus. Poco
tiempo despus la duquesa volvi a casarse en Berln con el prncipe
Bibesco, volviendo inmediatamente a Francia como princesa de Bibesco.
Beauffremont pidi ante los tribunales franceses la anulacin del segundo
matrimonio. La corte de Casacin francesa le dio la razn al actor
invocando, entre otras razones, por la prohibicin del fraude a la ley.
Es importante destacar que el fraude a la ley slo procede en aquellos
supuestos en que el derecho que se ha pretendido evadir es de carcter
imperativo o coactivo.
El gran problema en materia de fraude consiste en su prueba, pues no se
identifica con el hecho psquico de la intencin fraudulenta, sino con la
conducta exterior indiciaria de aqulla.
No obstante la dificultad apuntada, se ha sealado que existen indicios que
permiten constatar su existencia, ellos son: la expansin espacial y la
contraccin temporal, pues los protagonistas realizan una serie de actos
que implican traslados innecesarios (de un Estado a otro) en un corto
lapso
7
.
7
GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 2003,
pg.111.
22
La sancin al fraude consiste en aplicar el derecho que se pretendi eludir.
Segn la relacin temporal entre la maniobra fraudulenta y su propsito, el
fraude puede clasificarse de la siguiente manera: retrospectivo, en
expectativa y simultneo.
El fraude retrospectivo se comete para eludir las consecuencias de
un acto que se realiz en el pasado con total sinceridad. Vgr: Es el
caso de la duquesa Beauffremont ya comentado.
El fraude simultneo falsea los hechos en el momento mismo de
llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. Vgr: es el caso del Art. 124 de la ley
19550.
El fraude en expectativa manipula los hechos, no porque el acto
sincero produzca consecuencias inmediatas que se desean
descartar, sino porque se teme que en el futuro puedan darse tales
secuelas. En la poca en que en nuestro pas no exista el divorcio
vincular, muchas parejas iban a casarse a Mjico (pas divorcista),
previendo un futuro divorcio
8
.
Encontramos normas de fraude en los Art 1207 y 1208 del Cdigo Civil, Art
6 de la CIDIP II sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
8
GOLDSCHMIDT, Werner: ob. citada, pg.115.
23
5- Aplicacin del
Derecho extranjero
5.1-Derecho extranjero.
5.1.1-Naturaleza.
Si bien el tema de desentraar la naturaleza jurdica del Derecho Extranjero
puede parecer una cuestin puramente terica, en la prctica, sobre todo
en el mbito de un proceso, puede traer aparejado importantes
consecuencias.
En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes
posturas:
a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestin fctica y
como tal, quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez no
puede aplicarlo de oficio. Esta teora proviene de la corriente
anglosajona que lo considera inaplicable por el principio de
soberana que rige en cada Estado. Se fundan en el Art. 13 del
Cdigo Civil y su nota. La corriente sajona slo llega a la aplicacin
del derecho extranjero de manera excepcional y por una cuestin
de cortesa internacional.
b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se
aplica de oficio, sin necesidad de que ser alegado ni probado por las
partes en un proceso. Al argumento de la soberana del Estado de la
postura anterior, se la rebate sosteniendo que cuando un juez
aplica derecho extranjero no se somete a ste, sino que no hace
ms que aplicar su propio derecho, qua a travs de la norma
indirecta de importacin, le indica como aplicable el derecho
extranjero. Esta es la postura seguida por el Art. 5 del Protocolo
Adicional de Montevideo de 1940. Respecto del Art. 13 del Cdigo
Civil (recepta la teora del hecho) entienden que es inconstitucional,
por conculcar el sistema de reparto de competencias establecido en
la Constitucin Nacional, toda vez que el dictado de la normativa
procesal corresponde a las Provincias.
c) El derecho extranjero es un hecho notorio que admite distintos
grados de conocimiento. Se trata de una postura intermedia,
propiciada por Werner Goldschmidt, que puede enunciarse de la
24
siguiente manera: Si la ley extranjera constituye un hecho notorio
su conocimiento puede lograrse en todo momento en forma
autntica; esto no significa que toda ley extranjera se encuentre en
igualdad de condiciones, existe una gradacin variable que va desde
la notoriedad inmediata, pasa por la mediata y la casual, hasta
llegar a la remota.
9
5.1.2-Teora del uso jurdico: caractersticas.
Para explicar la teora del uso jurdico resulta imprescindible tener
presente el pensamiento iusfilosfico de su autor, Werner Goldschmidt,
basado en la teora trialista del mundo jurdico.
Segn Goldschmidt el mundo jurdico posee una estructura tridimensional:
una dimensin sociolgica, normolgica y otra dikelgica.
La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importacin,
indica como aplicable el derecho extranjero.
El mundo jurdico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello
nos preguntamos: A cul de las dimensiones (o a todas) se refiere la
consecuencia jurdica de la norma indirecta de importacin?
Debe descartarse en primer trmino, la dimensin dikelgica extranjera
porque en cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable
nuestras propias concepciones.
El mundo jurdico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y por
ello enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensin normolgica
(la norma en sentido estricto) y la dimensin sociolgica (doctrina,
jurisprudencia).
Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el
tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en
el respeto en el elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en
hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que
pertenece. He aqu, pues, la teora del uso jurdico que puede
formularse del siguiente modo: Si se declara aplicable a una controversia
el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que
con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas
cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es
preciso tomar al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si
realmente se hubiese planteado en aqul pas
10
.
9
GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada, pg. 504.
10
GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pg. 506.
25
De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar
Derecho Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt:
Colaboramos al derecho propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El
derecho extranjero, al contrario, es construido por los habitantes
espirituales del pas extranjero; con respecto a l somos meros fotgrafos.
De ah que aplicamos el Derecho propio e imitamos el Derecho
extranjero
11

5.2-Problemas procesales de la
aplicacin del Derecho extranjero.
La Omisin o insuficiencia de Prueba del Derecho Extranjero, puede
acarrear las siguientes consecuencias:
a) Un sector de la doctrina acude a lo dispuesto por los artculos 15 y
16 del Cdigo Civil. A travs de tales se preceptos se llega
indirectamente a la aplicacin de oficio del derecho extranjero, ya
que los principios generales del derecho, presiden la legislacin
de los pueblos de cultura similar y por lo tanto en ella est incluida
la ley extranjera competente para regular el caso.
b) Otra opinin sostiene que la demanda deber ser rechazada por
insuficiencia u omisin de prueba segn principios propios del
Derecho Procesal.
c) La teora del uso jurdico permite al juez averiguar de oficio el
estado jurdico del pas extranjero y cuando tal indagacin no de
resultados, puede informarse sobre otro derecho afn al aplicable.
d) La jurisprudencia ha sostenido en varias oportunidades que la
omisin o insuficiencia de prueba del derecho extranjero conduce
a la aplicacin de la lex fori
12
.
5.2.1-Invocacin y prueba del Derecho extranjero.
La invocacin y prueba del Derecho extranjero depender de la postura
que se adopte en cuanto a su naturaleza jurdica.
11
GOLDSCHMIDT, Werner: ob citada pg. 507.
12
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg.133.
26
Si nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como hecho
debemos concluir que las partes no slo debern alegarlo sino tambin
probarlo.
Si en cambio nos enrolamos en la postura del Derecho extranjero como
derecho, su aplicacin deber hacerse de oficio, sin perjuicio de que las
partes puedan alegarlo y probarlo.
5.2.2-Carga de la prueba.
La carga de la prueba estar en cabeza de la parte que alegue su aplicacin,
sin perjuicio de que puedan aplicarse algunas otras reglas procesales como
el principio de la carga dinmica de la prueba, segn el cual deber probar
aquel que se encuentre en mejores condiciones.
El Art. 13 del Cdigo Civil y el Art. 377 del Cdigo Procesal de la Nacin
imponen la carga de la prueba del derecho extranjero a las partes, pero no
enuncian los medios de prueba idneos para acreditar su existencia.
5.2.3-Medios de prueba.
Hemos dicho ya que ni el Art. 13 del Cdigo Civil ni y el Art. 377 del Cdigo
Procesal de la Nacin enuncian los medios de prueba idneos para
acreditar la existencia del Derecho Extranjero.
Ante este vaco legal, la jurisprudencia admite los siguientes medios de
prueba:
- Copia Autntica de la ley
- Informes de agentes diplomticos o consulares
- Opinin de jurisconsultos
- Referencias de obras conocidas sobre el derecho del pas
respectivo
- Atestacin de un escribano extranjero
- Prueba testimonial
- Prueba confesional
- Prueba pericial
Intercambio recproco de informacin entre los pases acerca de su
respectiva legislacin
27
Cabe resaltar que en el mbito de las CIDIP, nuestro pas ha ratificado la
CIDIP II sobre Prueba e informacin acerca del Derecho Extranjero. Dicha
Convencin en su Art. 3 considera como medios idneos de prueba a los
siguientes:
a) Prueba documental (copia certificada de los textos legales)
b) Prueba pericial (dictmenes de abogados expertos en la materia)
c) Informe del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y
alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos.
5.2.4-Participacin del juez en la indagacin del
Derecho extranjero.
En la indagacin del Derecho extranjero, el juez posee un rol esencial y
sumamente activo. De esta manera, y como consecuencia de la
aplicacin de la teora del uso jurdico, resultar que:
a) Si en el Derecho extranjero declarado aplicable existiere una
pluralidad de ordenamientos jurdicos, habr que consultar el
derecho interregional central o el derecho transitorio extranjero,
puesto que as lo hara el juez extranjero.
b) La teora del uso jurdico constituye una forma correcta del reenvo.
Al acudir a la sentencia probable del juez extranjero, se llega a
resultados semejantes a los que conduce la teora de la referencia
mxima.
c) Mediante la teora del uso jurdico ningn obstculo se opone a que
el juez de la causa tenga en cuenta el Derecho extranjero
perteneciente a un Estado o a un gobierno no reconocido, con el
cual media estado de guerra.
d) Si el Derecho extranjero fuese desconocido o de difcil acceso, el
juez puede acudir a otro Derecho emparentado con el que debe
imitar.
28
5.3-Cantidad de Derecho extranjero
aplicable (Reenvo).
5.3.1-Concepto.
Cuando la norma indirecta de DIPr es de importacin, surge el interrogante
respecto a qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se
puede aludir a este problema diciendo que se trata de la cantidad de
derecho extranjero aplicable y de la respuesta puede surgir o no, el
fenmeno del reenvo. Es decir que en cuanto a la parte aplicable del
derecho extranjero (su cantidad), la cuestin consiste en saber si la
consecuencia jurdica indica como aplicable el Derecho Privado extranjero
o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y slo en segundo
lugar un Derecho Privado cualquiera
13
.
En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede indicar
como aplicable slo el Derecho Privado extranjero (teora de la referencia
mnima), las normas indirectas de exportacin (teora de la referencia
media) o, por ltimo, todo el derecho extranjero (normas indirectas de
exportacin e importacin) ms el derecho indicado como aplicable por
ste (teora de la referencia mxima). El reenvo slo tiene cabida en esta
ltima teora.
Para entender el reenvo debemos remitirnos a su leading case, el caso
Forgo.
Forgo era un bvaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumpli
cinco aos su madre lo llev a Francia. Forgo se qued toda su vida en
Francia. Muri a los sesenta y ocho aos sin dejar descendencia ni
testamento alguno. El litigio se entabl entre los colaterales de la madre y
el fisco francs entorno del patrimonio relicto mobiliario sito en Francia.
Los colaterales invocaban derecho bvaro segn el cual heredaban
parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el derecho francs,
con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales
no heredan. El caso se complicaba an ms por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los
Tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban
en primer lugar, Derecho Bvaro como Derecho del domicilio de derecho
de Forgo; luego en segundo trmino, entendan por Derecho Bvaro, no el
Derecho Civil Bvaro, sino el DIPr bvaro, que a su vez, somete la sucesin
al Derecho del ltimo domicilio de hecho del causante; por ende, y en
tercer lugar, los jueces franceses se consideraban reenviados al Derecho
13
KALLER DE ORCHANZKY, Berta: ob. citada, pg.113.
29
Francs, que identificaban con el Derecho Civil Francs. El litigio fue ganado
por el Fisco.
El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y
aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero,
declarado aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho
extranjero declarado competente se dilata, antes que las normas
materiales de Derecho Privado extranjero, debe consultarse y aplicarse las
normas de Derecho Internacional Privado extranjero.
Las condiciones para que se produzca el reenvo son:
a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas
indirectas;
b) Teora de la referencia mxima lo cual implica que la consecuencia
jurdica de la norma indirecta que interviene en primer trmino
remite al ordenamiento extranjero en su totalidad, esto es, a las
normas de Derecho Internacional Privado en primer trmino y
luego a las normas del Derecho Privado extranjero. No hay reenvo
sin la intervencin de las normas de Derecho Internacional Privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es
mnima que slo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras;
c) Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas
indirectas (las del foro y las extranjeras) deben ser distintos; si
coincidieran, el reenvo no se producir.
Clases de reenvo:
El reenvo puede ser de primer grado, de segundo o ms grados o circular.
a) Reenvo de primer grado: conducen a la aplicacin, por parte del
tribunal que lo acepta, de su propio derecho privado.
b) Reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la
ley del foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio
(incluidas sus normas de DIPr) declara aplicable la ley de la
nacionalidad y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la
nacionalidad de un tercer pas. El juez que acepta el reenvo
deber juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a
ese tercer pas.
c) Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de
un ingls, domiciliado en Francia, para adquirir bienes races
situados en el territorio argentino. La norma indirecta argentina
(Art. 7 del Cdigo Civil) enva al derecho francs, ste reenva al
30
derecho ingls y a su vez el derecho internacional privado ingls
reenva al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de
situacin de los bienes.
5.4-La excepcin de orden pblico.
5.4.1-Concepto.
El orden pblico internacional es el elemento negativo de la consecuencia
jurdica. Funciona como una excepcin a la aplicacin del derecho
extranjero indicado como aplicable por una norma indirecta de
importacin. El rechazo a la aplicacin del derecho extranjero se produce
en virtud de que ste resulta incompatible con los principios que inspiran el
ordenamiento jurdico del juez que entiende en la causa, toda vez que la
extraterritorialidad del
Derecho Privado extranjero est condicionada por la compatibilidad que
existe con nuestro orden pblico.
El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: a) una diversidad
ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican
mutuamente sus respectivos derechos, b) el reconocimiento de una
obligacin jurdica de aplicar derecho extranjero.
Se trata de un concepto de difcil definicin, es ms bien un standard
jurdico, consistente en el conjunto de principios inspiradores de la
organizacin del Estado y la familia, que de acuerdo al orden moral y las
buenas costumbres, aseguran la realizacin de los valores humanos
fundamentales.
14
En cuanto a su naturaleza el orden pblico internacional es un conjunto de
principios (no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento
jurdico.
Siendo el orden pblico internacional un conjunto de principios, no es
posible partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar
con la bsqueda del Derecho aplicable (aplicacin de nuestro DIPr.), luego
debe buscarse la solucin al caso en virtud del Derecho extranjero
declarado aplicable y slo despus ser posible controlar la
incompatibilidad de aqulla con los principios inalienables.
El orden pblico internacional se diferencia claramente de las normas de
polica, pues mientras stas descartan desde un primer momento la
aplicacin del derecho extranjero, es decir a priori, sin siquiera consultarlo,
14
KALLER DE ORCHANSKY, Berta: ob citada, pg.136.
31
autoeligiendo a travs de su punto de conexin el derecho local; el orden
pblico internacional desecha la aplicacin del derecho extranjero, a
posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurdico extranjero
y advertir la incompatibilidad de ste con los principios que inspiran su
legislacin. Si bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es: la no
aplicacin del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al
momento en que se produce ese rechazo.
Tambin se lo diferencia del orden pblico interno, pues ste se refiere a
normas o disposiciones de carcter imperativas que no pueden ser
derogadas por la autonoma de la voluntad (Art. 21 del Cdigo Civil).
5.4.2-Caracteres.
El orden pblico internacional se caracteriza por:
Es Autnomo: pues es independiente y distinto de las normas
jurdicas. Pueden ser de orden pblico si comprometen los
principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los
principios aludidos, pero no deben identificarse las normas con los
principios que las inspiran. El orden no constituye una calidad
adjetiva de ciertas normas, ni debe confundirse con la coercibilidad
o imperatividad propia de todas las normas jurdicas. De lo dicho se
desprende que no debe hablarse de leyes de orden pblico, ni
existe la posibilidad de su enumeracin apriorstica; hay en cada
ordenamiento jurdico un conjunto de principios superiores que
impregnan las normas y les otorgan ciertas caractersticas que las
distinguen de las restantes.
Es esencialmente variable o mutable; segn los pases y los
tiempos. En relacin a los primeros puede afirmarse que cada pas
posee su propia cultura e idiosincrasia, por ello el orden pblico es
esencial y exclusivo de cada sociedad, pues no existe un orden
pblico universal o supracional; sino que cada Estado posee,
adems de su orden pblico interno, su propio orden pblico
internacional.
5.4.3-Aplicacin.
La aplicacin de la excepcin de orden pblico en los casos que proceda,
puede hacerse de acuerdo a dos criterios:
El criterio apriorstico: segn este criterio la aplicacin del orden pblico
en los casos que procesa, no supone el examen previo de las normas
locales de DIPr, ni de cualquiera de las normas extranjeras que resultaran
32
competentes en virtud de las reglas de DIPr. Es decir que en todas las
situaciones en que est comprendido el orden pblico, debe aplicarse la ley
del juez ante el cual el proceso pende, sin examinar para nada la
aplicabilidad de cualquier otra norma.
El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos
extranjeros debe seguir los siguientes pasos:
1. Debe consultar en primer trmino las reglas de DIPr locales, a fin de
encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado por la norma
indirecta apropiada.
2. Si la norma indirecta seleccionada es de importacin, debe
examinar hipotticamente la reglamentacin que el derecho
extranjero declarado aplicable da al caso controvertido.
3. Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las
instituciones locales fundamentales, echar mano del concepto de
orden pblico
15
.
5.4.4-La solucin del DIPr argentino.
El Art. 14 del Cdigo Civil establece: Las leyes extranjeras no sern
aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica
2. Cuando se aplicacin fuere incompatible con el espritu de la
legislacin de este Cdigo
3. Cuando fueren de mero privilegio
4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con la leyes
extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos
5. En rigor de verdad, slo el inciso 2 se refiere verdaderamente al
orden pblico
15
KALLER DE ORCHANZKY, Berta: ob citada, pg. 143.
33
5.5-Regulacin de los problemas
generales en la Convencin
Interamericana sobre Normas
Generales de DIPr. (CIDIP II),
Montevideo 1979.
En el mbito del DIPr convencional destacamos la CIDIP II, ratificada por
nuestro pas, sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
La Convencin ha sido digna de los ms variados elogios a nivel
internacional, pues prev la regulacin de una serie de institutos de gran
significancia para nuestra disciplina.
El aporte de esta Convencin es muy importante y dentro de sus aspectos
ms relevantes destacamos los siguientes:
a) a) En su Art. 1 prev el orden de prelacin de las fuentes,
estableciendo que: La determinacin de la norma jurdica aplicable
para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se
sujetar a lo establecido en esta Convencin y dems convenciones
internacionales suscriptas o que se suscriban en el futuro en forma
bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma
internacional, los Estados Partes aplicarn las reglas de conflicto de
su derecho interno.
b) Recepta la teora del uso jurdico de Werner Golsdchmidt,
establecida en el Art. 2 que dispone: Los jueces y autoridades de
los Estados Partes estarn obligados a aplicar el derecho extranjero
tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
c) El orden pblico internacional tampoco poda estar ausente en la
Convencin, pues en el Art. 5 prev: La ley declarar aplicable por
una Convencin de Derecho Internacional Privado podr no ser
aplicada en el territorio del Estado parte que la considere
manifiestamente contraria a los principios de su orden pblico.
d) Tambin contempla el fraude a la ley. El Art. 6 establece: No
se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte,
cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedar a juicio de
34
las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la
intencin fraudulenta de las partes interesadas.
e) En materia de calificaciones, prev en su Art 8 que: Las cuestiones
previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo
de una cuestin principal no deben resolverse necesariamente de
acuerdo con la ley que regula esta ltima.
La disposicin transcripta ha sido objeto de fuertes crticas en la doctrina
internacionalista, pues de la redaccin de la misma se advierte que la
convencin no recepta expresamente la teora de la equivalencia, dejando
la puerta abierta a los magistrados a que, segn el criterio, puedan aplicar
la teora de la jerarquizacin, con todas las injusticias que trae aparejada
esta ltima.
5.6-Reconocimiento y ejecucin de
decisiones judiciales extranjeras.
5.6.1-Condiciones del reconocimiento.
El Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras es un
captulo propio del Derecho Procesal Internacional y ms concretamente es
un caso de auxilio judicial internacional de tercer grado.
Cualquier documento Extranjero (no slo las sentencias) para gozar de
eficacia extraterritorial en otros Estados debe reunir una serie de
requisitos. Estos requisitos son de ndole formal, procesal y sustancial. A
continuacin sern analizados cada uno de ellos.
5.6.2- Formales: Convencin de La Haya de 1961.
Dentro de los requisitos formales encontramos los siguientes:
Traduccin: El documento, en caso de encontrarse en un idioma
distinto al del Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe
estar traducido al idioma requerido. La traduccin debe realizarla
un traductor pblico oficial Legalizacin: Consiste en la acreditacin
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado del
cual emana el documento. En el caso de la sentencia, sta deber
transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia
de la Provincia o hasta el Ministerio de Justicia, segn el caso.
35
Autenticacin: es la comprobacin de la autora y firma del
documento. Esta fase comprende dos etapas:
1. Primera Autenticacin: (mal llamada Legalizacin) Realizada por los
agentes consulares acreditados en el pas de donde el documento
procede. Consiste en la certificacin de las firmas de las personas
que han intervenido en el documento.
2. Segunda Autenticacin: Realizada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores del pas al cual va dirigido el documento. Consiste en la
certificacin de la firma del Cnsul interviniente.
Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto 7714/63) en su
artculo 225 establece que: la certificacin de firma tiene como nico
efecto autenticar la misma y el carcter del otorgante sin entrar a juzgar el
contenido del documento, no obstante lo cual, los funcionarios consulares
se abstendrn de autenticar firmas en documentos probatorios de actos
jurdicos contrarios a la legislacin argentina.
Este esquema general de la autenticacin de un documento sufre algunas
variaciones segn nos encontremos en el mbito Convencional o del
Derecho Internacional Privado interno.
En el mbito convencional, nuestro pas ha ratificado (Ley 23.458/87) la
Convencin de la Haya, que suprime la exigencia de legalizar documentos
pblicos provenientes de un Estado Contratante. La Convencin se aplica a
los documentos pblicos que hayan sido expedidos en el territorio de un
Estado contratante y que deban ser presentados en otro Estado
contratante.
Esta Convencin se caracteriza por suprimir la etapa de autenticacin
llevada a cabo por los agentes diplomticos o consulares del pas en el cual
el documento ha de ser presentado el documento.
La Convencin establece como nica formalidad exigida para certificar la
firma de las personas intervinientes en el documento, el carcter en el que
actuaron y la identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la
insercin de un certificado denominado acotacin o apostilla, que
deber ser impreso en el mismo documento o en una extensin o
prolongacin del mismo, de conformidad con un modelo que la misma
Convencin Proporciona en un Anexo. El ttulo APOSTILLE deber ser
escrito en francs.
Cada Estado contratante designar las autoridades con competencia para
hacer la acotacin prevista y deber notificar esta designacin al Ministerio
de Asuntos Extranjeros de los pases Bajos, en el momento de depositar el
instrumento de ratificacin. En nuestro pas, se ha designado como
36
autoridad competente al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, a
travs de la Direccin General de Asuntos Consulares, Departamento de
Legalizaciones.
Desde el ao 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribi un
Convenio con La Haya, mediante el cual se deleg al Colegio de Escribanos
la facultad de colocar la Apostilla a la totalidad de los Documentos Pblicos
(no slo de carcter notarial).
En el mbito interno, por Decreto 1629 de fecha 07/12/2001 se modific el
artculo 229 del Reglamento Consular; eliminando la Segunda
Autenticacin realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
5.6.3- Procesales.
Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de
reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero slo las
sentencias condenatorias son susceptibles de ejecucin.
Para el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia extranjera es
necesario que se cumplan, adems de los requisitos formales supra
explicados, requisitos procesales y sustanciales.
La comprobacin de los requisitos que debe reunir toda sentencia de
condena, para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial
denominado exequtur.
Los requisitos procesales varan segn la fuente consultada. Dichas Fuentes
son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de
1889 y 1940, la Convencin Interamericana de Derecho Internacional
Privado sobre Eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros (CIDIP II Montevideo 1979), ratificada por ley 22.921/83, Los
Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba y de
la Nacin. El Protocolo de las Leas de 1992 en el mbito del Mercosur
Los requisitos procesales son los siguientes:
a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado
en autoridad de cosa juzgada, no slo formal sino material. Esto
implica que la sentencia no se susceptible de recurrir.
b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La
competencia ser juzgada conforme las reglas de jurisdiccin del
juez del Estado en el que se pretende el reconocimiento y/o
ejecucin de la misma, segn el denominado criterio de la
37
bilateralizacin. Los Tratados de Montevideo slo establecen que
la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qu reglas se juzgar
dicha competencia
c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del demandado y el
debido proceso.
Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citacin al demandado
debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real,
an cuando la lex fori del lugar donde se llev a cabo el proceso admita
otros modos de citaciones (Vgr.: Edictos). Este requisito de la citacin
personal est expresamente establecido en los
Cdigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nacin. La CIDIP II
establece una posicin intermedia en este punto cuando pregona que la
citacin debe haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a
la forma prevista por la ley del Estado en el cual se pretende el
reconocimiento.
5.6.4- Sustanciales.
El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento
y/o ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico
internacional del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o
ejecucin.
5.6.5-Dimensin convencional e institucional.
En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.
La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros, Art. 2 manifiesta: Las Sentencias, laudos arbitrales
y resoluciones jurisdiccionales extranjeras a que se refiere el Art. 1, tendrn
eficacia extraterritorial en los Estados Partes si renen las condiciones
siguientes:
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para
que sean considerados autnticos en el Estado de donde proceden.
b) Que la sentencia, laudo y resolucin jurisdiccional, y los documentos
anexos que fuesen necesarios segn la Presente Convencin, estn
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban
surtir efecto.
38
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del
Estado en donde deban surtir efecto.
d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de la esfera
internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley
del Estado donde deban surtir efectos.
e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado
donde la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional deban surtir
efectos.
f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.
g) Que tengan el carcter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de
cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados.
h) Que no contraren manifiestamente los principios y las leyes de
orden pblico del Estado en fueron dictados.
De lo transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los
requisitos formales; los incisos d a g a los requisitos procesales y el inciso h
al requisito sustancial.
El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en
una redaccin casi idntica, en sus Art 5, establece:
Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y
comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de
los dems la misma fuerza que en el pas donde fueron pronunciados, si
renen los requisitos siguiente:
a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera
internacional.
b) Que tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de
cosa juzgada en el Estado en donde hayan sido pronunciados.
c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido
legalmente citada y representada o declarada rebelde, conforme a
la ley del pas en donde se sigui el juicio.
d) Que no se opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.
39
5.6.6- Dimensin autnoma: Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin. Cdigo de Procedimientos
Civil de la Provincia de Crdoba.
El Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, en
una redaccin idntica a la prevista por el Cdigo de Procedimiento de la
Nacin, en su Art. 825 establece:
Las sentencias de tribunales extranjeros tendrn fuerza ejecutoria en los
trminos de los Tratados celebrados con el pas de que provengan.
Cuando no hubiese tratados, sern ejecutables si concurriesen los
siguientes requisitos:
1. Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que
se ha pronunciado, emane de tribunal competente segn las normas
argentinas de jurisdiccin internacional y sea consecuencia del
ejercicio de una accin personal o de una accin real sobre bien
mueble, si ste ha sido trasladado a la Repblica durante o despus
del juicio tramitado en el extranjero.
2. Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la
sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado
su defensa.
3. Que la sentencia rena los requisitos necesarios para ser
considerada como tal en el lugar en que hubiese sido dictada y las
condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
4. Que la sentencia no afecte los principios de orden pblico del
derecho argentino.
5. Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultneamente, por un tribunal argentino.
Las dos novedades que introduce el DIPr interno con relacin a la fuente
convencional, son: que excluye las sentencias sobre acciones reales
respecto de inmuebles situados en nuestro pas y el instituto de la
litispendencia que prev el inc. 5 a fin de evitar sentencias contradictorias.
Es tiempo de hacer una revisin como una especie de conclusin sobre lo
que hemos visto hasta el momento.
Sin perjuicio de que remitimos a la bibliografa bsica indicada en programa
a fin de ampliar y profundizar los contenidos supra expuestos, concluimos
el Mdulo 2 de la siguiente manera:
40
1. La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces
argentinos para decidir casos jusprivatistas multinacionales.
2. La jurisdiccin internacional puede ser directa o indirecta.
3. La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a una relacin
jurdica multinacional, qu juez es competente para resolverla. La
jurisdiccin indirecta otorga a los jueces del Estado requerido
pautas para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en la
tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin
extranjera.
4. Los principios que rigen la materia jurisdiccional son: el de la
independencia, el de la interdependencia y el de eficacia.
5. La jurisdiccin directa se clasifica en: concurrente, nica y exclusiva.
6. Los criterios atributivos de jurisdiccin ms relevantes son: el del
paralelismo, el del domicilio y el del fuero del patrimonio.
7. En la prrroga de jurisdiccin las partes en virtud de un acuerdo,
deciden someter la resolucin del conflicto, a la decisin de jueces
que en principio no son los competentes.
8. El Art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin
determina que son requisitos de admisibilidad de la prrroga los
siguientes: que se trate de una cuestin internacional de carcter
patrimonial, que no est prohibida por ley y que no exista
jurisdiccin exclusiva del Estado argentino.
9. Segn la tesis restrictiva receptada por nuestro pas, el Estado slo
puede ser demandado ante los jueces de otros Estado cuando
realiza actos de gestin.
10. El DIPr asiste en la actualidad a un pluralismo metodolgico, pues
no slo se vale del mtodo indirecto, sino que tambin utiliza el
mtodo material y excepcionalmente el mtodo territorialista.
11. El DIPr asiste tambin a un pluralismo normativo, pues no slo se
ocupa de la norma indirecta, sino que tambin la coloca en un pie
de igualdad con la norma material y de polica.
12. La norma indirecta en aquella que en su tipo legal describe un caso
jusprivatista multinacional, y en su consecuencia jurdica no brinda
la solucin sustantiva y material a ese caso, sino que a travs de su
punto de conexin remite a otro ordenamiento jurdico.
41
13. La norma material es aquella que en su tipo legal describe un caso
jusprivatista multinacional y en su consecuencia jurdica brinda la
solucin sustantiva y material a ese caso.
14. La norma de polica es aquella que a travs de su punto de conexin
autoerige el derecho propio.
15. El problema de las calificaciones se refiere a qu ordenamiento en
ltima instancia est llamado a definir los trminos de la norma
indirecta.
16. El problema de las calificaciones se resuelve segn la lex fori, la lex
causae y a travs de calificaciones autrquicas.
17. La cuestin previa surge cuando la solucin de una cuestin
principal depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se
denominan previas, preliminares o incidentales.
18. A fin de determinar qu ley rige la cuestin previa y qu ley rige la
cuestin principal se esgrimieron las teoras de la jerarquizacin y
de la equivalencia.
19. El fraude a la ley es la manipulacin del punto de conexin en
aquellos casos en que se pretende evadir las consecuencias de una
norma coactiva o imperativa.
20. El fraude se prueba mediante la constatacin de una y una
expansin espacial y contraccin temporal.
21. En cuanto a su naturaleza jurdica el Derecho extranjero puede ser
considerado como un hecho, un derecho o un hecho notorio.
22. La teora del uso jurdico consiste en que en la aplicacin del
Derecho extranjero a un caso jusprivatista mixto debe drsele a
ste el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado
asequible de probabilidad le dara el juez del pas cuyo Derecho ha
sido declarado aplicable.
23. El reenvo adhiere a la teora de la referencia mxima.
24. El orden pblico internacional es el conjunto de principios que
inspiran el ordenamiento jurdico de un Estado y opera como
excepcin a la aplicacin del derecho extranjero.
25. Los requisitos formales de validez de un documento extranjero,
para su validez extraterritorial, son: la traduccin, la legalizacin y la
autenticacin.
42
26. En materia de legalizacin de documentos extranjeros nuestro pas
ha ratificado la Convencin de la Haya de 1961 que suprime la
exigencia de la legalizacin (intervencin consultar). En el DIPr
interno se ha modificado el Reglamento Consular, eliminndose la
segunda autenticacin (intervencin del Ministerio de Relaciones
Exteriores).
27. Cuando a un juez se le solicita el reconocimiento y/o eventual
ejecucin de sentencias, ste debe verificar los siguientes requisitos
procesales: la competencia del juez que dict la sentencia, que la
sentencia se encuentre firme, que se hay respetado el principio de
defensa en juicio, habindose citado en forma personal al
demandado.
28. El requisito sustancial que debe reunir todo documento extranjero
para su reconocimiento es que el mismo no sea contrario al orden
pblico internacional del Estado en cual se pretende le
reconocimiento.
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