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VERDADES ILCITAS?
ACERCA DE LAS PRUEBAS ILCITAS Y SU EXCLUSIN
EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO


Por: Camilo Ernesto Bernal Sarmiento
1



El tormento no se debe mandar hasta haber apurado
sin fruto todos los dems medios para averiguar la
verdad, porque muchas veces basta para hacer que
confiese el reo los buenos modos, la maa, sus propias
reflexiones, las exhortaciones de sujetos bien
intencionados, y las incomodidades de la crcel. Ni es
la tortura medio infalible de apurar la verdad.
Hombres pusilnimes hay que al primer dolor
confiesan hasta delitos que no han cometido; otros
valientes y robustos que aguantan los ms crueles
tormentos.

Nicolau Eymeric
Inquisidor General de Aragn
Manual de Inquisidores (1356)

No muy lejana en la historia del castigo se encuentra la poca en que la
verdad judicial era arrancada principalmente a travs del tormento. Grotescas
ordalas servan de escenario perverso para lograr de los imputados la tan
anhelada confesin de los pecados y de los crmenes. Tan ilustre tarea demand
siempre de sus ejecutores todas las precauciones posibles, aceptando incluso que
en amaro de Ia fe la sentencia de absolucin en asunto de herega nunca se ha de
mirar como definiliva
2
.
Hoy en da, cuando los anhelos de humanizacin del castigo penal quisieran
alejarnos de tan escabrosas pocas, el funcionamiento real de los sistemas penales
de buena parte del continente nos recuerda siempre que el sombro espectculo de
la fiesta punitiva, en tanto ejercicio del poder, est indeleblemente marcado por los
abusos del poder y por un afn incansable or enconlrar la verdad del delito a
cualquier costo, incluso utilizando medios delictivos.

1
El autor agradece a Michael Reed, Iaki Anitua y especialmente a Ignacio Tedezco por sus
pertinentes comentarios a versiones anteriores a este texto.
2
EYMERIC, Nicolau. Manual de inquisidores. Bogot: Planeta, 1999 (1356) (Trad. J. Marchena Ruiz,
1821). Pg. 71.

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La reciente reforma procesal penal en Colombia introdujo importantes
modificaciones en las relaciones Estado-individuo en el marco del proceso penal,
estableciendo que la garanta de los derechos fundamentales de los participantes
en el juicio penal, como derivacin del principio acusatorio, se convierte en lmite
fundamental al ejercicio del poder punitivo dentro de la forma constitucional del
Estado Social de Derecho.
Dichos cambios afectan de forma sustancial la manera como se lleva a cabo el
proceso de adjudicacin de una sancin como consecuencia de un hecho punible, e
impone a los actores de la escena procesal la asuncin de nuevos roles y el
replanteamiento de sus funciones dentro de los lmites establecidos por la
Constitucin y las leyes, en eI marco de un |uicio ubIico, oraI, con inmediacin
de pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas (Art. 250, N.4
Constitucin Nacional, en adelante C.N.).
En esta nueva regulacin, las agencias del sistema penal encargadas de
investigar y sancionar los hechos punibles tienen la obligacin de desvirtuar la
presuncin de inocencia sin violentar las garantas fundamentales. As, la
produccin y valoracin de los medios probatorios debe acomodarse a la
normatividad integrante del bloque de constitucionalidad y a las leyes, con el fin
de establecer la realizacin de los hechos y la responsabilidad del agente sobre
dichos hechos, ms all de toda duda razonable.
La reforma adopt un sistema de exclusin para las pruebas ilcitas que
presenta algunas facetas problemticas para su aplicacin prctica en las labores de
indagacin e investigacin en el proceso penal, especialmente en lo atinente a la
exclusin de elementos materiales probatorios o evidencia fsica recabada en
desarrollo de alguna tcnica compleja de investigacin (interceptaciones,
allanamientos y registros, entregas vigiladas, seguimientos pasivos, agentes
encubiertos, entre otras)
3
. Bajo esta perspectiva, el conocimiento del rgimen de las
pruebas ilcitas y su regla de exclusin en el actual proceso penal colombiano se
justifica por sus finalidades, a saber:
I. Contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho y al respeto de los derechos
fundamentales de los participantes en el proceso penal, tanto de los indiciados/as
o imputados/as, como de las vctimas.
II. Garantizar la eficiencia y la eficacia de las labores de investigacin dentro del
proceso penal, que hacen parte de las funciones permanentes polica judicial
asignadas al Cuerpo Tcnico de Investigacin (C.T.I.) de la Fiscala General de la
Nacin, al Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y a la Polica

3
Un anlisis constitucional y legal de algunas de estas tcnicas complejas puede verse en
MONTOYA, Mario (2001): Informantes y tcnicas de investigacin encubiertas. Anlisis constitucional y
procesal penal. 2 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires. AD HOC.
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Nacional (Art. 201, Ley 906/04); esto es, evitar el despilfarro de los recursos
materiales y humanos que las diferentes agencias de investigacin del sistema
penal tienen asignados para estas tareas y garantizando medios de investigacin
que puedan conducir efectivamente a la identificacin de los responsables de las
conductas punibles.
III. Evitar sanciones administrativas, disciplinarias y penales por violacin de los
derechos fundamentales de los indiciados/as o imputados/as, o del rgimen
constitucional y legal de la prueba.
El presente texto ofrece algunas reflexiones preliminares sobre la incidencia
de la prueba ilcita y su regla de exclusin en las labores de indagacin e
investigacin en el proceso penal acusatorio tal como se concibi en la ley 906 de
2004 (nuevo Cdigo de Procedimiento Penal), en particular en los artculos 23 y
455, desde una ersecliva garanlisla deI deber ser rocesaI enaI, sin pretender
agotar un tema tan vasto y de tan extrema complejidad.
La hiptesis principal que trataremos de probar en lo que sigue sostiene que
la nica forma legitima en un Estado Social de Derecho para realizar las tareas de
reconstruccin de la verdad forense asignadas al proceso penal, es el respeto
irrestricto de las normas integrantes del bloque de constitucionalidad y del
rgimen legal para la obtencin, aduccin y valoracin de la prueba. La
averiguacin de la ocurrencia de unos hechos y de la responsabilidad de los
agentes sobre tales hechos, no puede ser obtenida a cualquier precio, so pena de
convertirse en una verdad iIicila que desIegilima los fundamentos propios de
esta forma de Estado. Esta deslegitimacin afecta la credibilidad y la confiabilidad
de las agencias del sistema penal, cuando se utilizan los mismos medios delictivos
que se pretenden combatir. Por estas razones, en una democracia constitucional
legtima no todo vale y las reglas del juego deben ser respetadas.
Para tales fines se analizarn los fundamentos jurdico-polticos del rgimen
legal de la prueba en el sistema penal acusatorio, as como la regulacin normativa
internacional, constitucional y legal que regula la prueba ilcita. Posteriormente, se
examinarn algunas prohibiciones probatorias que se fundan en el texto
constitucional, as como la regla de exclusin de pruebas ilcitas en el sistema
acusatorio y su problemtica en el proceso penal colombiano.

I. FUNDAMENTOS JURDICO-POLTICOS DEL RGIMEN DE LA PRUEBA
EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Tal como ha sido considerado desde la teora poltica, el advenimiento del
Estado de Derecho como forma de regulacin de las sociedades contemporneas,
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ha trado como consecuencia la legalizacin del ejercicio poder poltico
4
. Esta
IegaIizacin, que liene en eI imerio de Ia Iey su rinciio fundador, relende Ia
consecucin de dos fines principales: a) lograr que el ejercicio del poder poltico del
Estado se encuentre regulado por medio de las formas jurdicas, buscando que
todas las actividades de los funcionarios pblicos y de los rganos estatales se
encuentren previamente establecidas en una norma jurdica vlida y legitima, y b)
garantizar que la actividad de las instancias y los funcionarios estatales no vulnere
los derechos fundamentales de los ciudadanos
5
.
En un Estado Social de Derecho, la principal manifestacin del imperio de la
ley en materia penal, el principio de legalidad, instaura el sometimiento de todos
los poderes pblicos a la ley, y especialmente, la subordinacin del sistema de
justicia penal a los postulados constitucionales y a los tratados internacionales en
materia de derechos humanos. Esta exigencia refleja el carcter garantista que debe
tener cualquier actuacin de las agencias del sistema penal (polica, jurisdiccin,
proceso y crcel)
6
, que se dirija a la investigacin y sancin de las conductas
consideradas socialmente como delictivas
7
.

4
In efeclo, como afirma ZGRIILSKI: II Islado de derecho indica un valor y alude slo a una
de las direcciones de desarrollo de la organizacin del Estado, pero no encierra en s consecuencias
precisas. El valor es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de actividad estatal que afecta a
los ciudadanos. La direccin es la inversin de la relacin de poder y derecho que constitua la
quintaesencia del Machtstaat (<<Estado bajo el rgimen de la fuerza>>, aclaramos) y del Polizeistaat
(<<Estado bajo el rgimen de polica>>): no ms rex facit legem, sino Iex facil regem (Negrila y
Cursiva fuera del texto), ZAGREBELSKI, Gustavo (1999). El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. 3era
Edicin. Madrid: Trotta. Pg. 21. Isla IegaIizacin deI oder eslalaI ha sido reivindicada - junto a
la tridivisin de poderes y el principio de soberana popular - como una de las grandes conquistas
de la modernidad poltica. Al respecto vase: DIZ, IIias (1995): }urislas, sociIogos y fiIsofos en
Ia conslruccin deI Islado de derecho En: BERGALLI, Roberto (Editor). El desarrollo y las
aplicaciones de la sociologa jurdica en Espaa. Oati Proceedings. No. 19. Oati: Instituto Internacional
de Sociologa Jurdica. Pgs. 227 - 248.
5
Dichos objetivos se encuentran consagrados en las normas constitucionales: los servidores
pblicos, como autoridades de la Repblica, estn instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia y garantizar sus derechos y libertades (Art. 2), ejercern sus funciones en la
forma prevista en la Constitucin, la ley y el reglamento (Art. 123), y sern responsables por
infringir la Constitucin y las leyes, lo mismo que por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de
sus funciones (Art. 6).
6
UliIizo eI concelo sislema enaI leniendo en cuenla sus dos momenlos rincipales: esttico y
dinmico. Al respecto vase BERGALLI, Roberto (2003): Las funciones deI sislema enaI en eI
Estado constitucional de derecho, social y democrtico: perspectivas socio-|uridicas. In:
BERGALLI, R. (y colabs.) Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanc. Pgs. 42 - 50.
7
La corresondencia enlre garanlismo enaI y Islado de derecho, ensea IIRR}OLI, se
deriva del acatamiento de las exigencias formales y sustanciales de creacin y aplicacin de las
normas, que se encuentran plasmadas en los postulados constitucionales de un ordenamiento
jurdico estatal. En este sentido, afirma el profesor italiano, existe una diferenciacin entre el respeto
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Las finalidades de esta forma-Estado se dirigen al cumplimiento de las
obligaciones de respeto y garanta de los derechos fundamentales de los
ciudadanos entendidos stos como leyes del ms dbil y como contrapoderes,
lmites y vnculos a oderes de olro modo absoIulos
8
. Estos derechos cumplen, al
interior del sistema penal, una doble funcin: positiva, a travs de la cual
determinan los bienes jurdicos que deben ser objeto de tutela por medio del
Derecho Penal
9
; y una negativa, en la medida que se constituyen en lmites
impuestos a la actuacin de las agencias del sistema penal, en sus funciones de
aplicacin de la ley penal e imposicin de castigo a los ciudadanos que son
etiquetados como delincuentes
10
.

I.1. Los fines del proceso penal y la verdad procesal
El proceso penal es quizs uno de los escenarios sociales en los que los
intereses del Estado y de los ciudadanos se ven ms enfrentados. Su estructura es
dialctica ya que debe satisfacer pretensiones opuestas, segn lo establecido en el
artculo 10 de la ley 906 de 2004: () eI reselo a Ios derechos fundamenlaIes de
Ias ersonas que inlervienen () y Ia necesidad de Iograr Ia eficacia deI e|ercicio de
Ia |uslicia
11
.

a la mera legalidad, es decir, Iimilarse a subordinar lodos Ios aclos a Ia Iey cuaIquiera que eIIa sea,
y el respeto a la estricta legalidad, o sea, subordinar lodos Ios aclos, incIuidas Ias Ieyes, a Ios
conlenidos de Ios derechos fundamenlaIes FERRAJOLI, Luigi (1997): Derecho y razn. Teora del
garantismo penal. Madrid: Trotta. (Trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs). Pgs. 373 382; 855 y ss;
IIRR}OLI, Luigi (2001): Sobre eI aeI civico y oIilico de Ia ciencia enaI en eI eslado
conslilucionaI de derecho En: Crimen y castigo. Cuaderno del departamento de derecho penal y
criminologa de la facultad de derecho U. B. A.. Ao 1. No. 1 - Agosto. Buenos Aires: Depalma. Pgs.
23 - 24.
8
FERRAJOLI, Luigi (1999): Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Trotta.
9
In esle senlido exIica IIRR}OLI, Una concecin democralica deI Islado y deI Derecho enaI
|uslifica rohibiciones dirigidas a roleger Ios derechos fundamenlaIes de Ias ersonas () Ningun
bien justifica proteccin penal si su valor no es mayor al de los bienes que resultan negados con las
enas. IIRR}OLI, Luigi (1992): Derecho IenaI Minimo y ienes }uridicos IundamenlaIes. In:
Ciencias penales. Revista de la asociacin de ciencias penales de Costa Rica. Ao 4, N 5. Mayo Junio. San
Jos. Tomado de: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/tematico/tematico1.htm.
10
BARATTA, Alessandro (1986): "Principios del Derecho penal mnimo (para una teora de los
Derechos humanos como objeto y lmite de la legislacin penal)" En: DOCTRINA PENAL. Teora y
prctica en las ciencias sociales. Buenos Aires: Depalma.
11
In efeclo como recuerda ROXIN II IegisIador debe armonizar enlre dos fines conslilucionaIes: Ia
necesidad de intervenir enrgicamente frente al posible autor y la exigencia de proceder
moderadamenle frenle a quien quiza es inocenle. ROXIN, Claus (2000): Derecho procesal penal.
Traduccin de la 25 edicin alemana. Buenos Aires: Editores del Puerto. (Trad. G. Crdoba y D.
Pastor, revisada por J. B. Maier). Pgs. 1 y ss. En el mismo sentido, HASSEMER encuentra una
contraposicin entre los derechos de la defensa y los intereses de la investigacin HASSEMER,
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Por estas razones, el proceso penal es un proceso cognitivo de
reconstruccin histrica de unos determinados hechos sociales, dentro del cual las
tesis acusatorias del Estado deben ser formuladas conforme a leyes preexistentes,
demostradas con pruebas obtenidas, aducidas y valoradas a travs de temas,
medios y mtodos normativamente pre-establecidos, con la finalidad de desvirtuar
la presuncin de inocencia del acusado/a.
A diferencia de los procesos de conocimiento de otras disciplinas cientficas
como la Filosofa, en la cual buena parte de su tarea investigativa se ha centrado en
la bsqueda de la verdad-copia o verdad-correspondencia, que entiende que
un enunciado es verdadero solo en el caso de que se corresponde con los hechos,
con independencia de la intervencin de la mente humana
12
, el proceso penal se
haya limitado estructuralmente para la reconstruccin de esa verdad, en la medida
en que dicha reconstruccin est mediada por la intervencin de los seres
humanos, es decir, por la capacidad de construccin social de la realidad que
tienen los sujetos que intervienen en debate judicial penal
13
.
Aunque pueden endilgrsele muchas finalidades (realizacin del derecho
penal material, proteccin personal, realizacin de la justicia, condena del culpable,
proteccin del inocente, formalidad del procedimiento alejada de toda
arbitrariedad, restablecimiento de la paz jurdica, entre otros)
14
, la tarea principal
del proceso penal es la bsqueda de la verdad forense. No le interesa por tanto, el
logro de una verdad absoluta propia de un modelo inquisitivo sino tan solo la

Winfried (1998): Crtica al Derecho penal de hoy. Bogot: U. Externado de Colombia, Centro de
investigaciones de derecho penal y filosofa del derecho. (Trad. P. Ziffer).
Pg. 80.
12
HiIIary IUTNM denomina a eslas osluras como eI unlo de visla deI o|o de Dios, y Ias
exIica con eI siguienle e|emIo: Una hormiga se arraslra Ienlamenle sobre Ia arena. Conforme
avanza va trazando en sta una lnea. Por puro azar, la lnea se desva y vuelve sobre s misma, de
tal forma que acaba pareciendo una reconocible caricatura de Wiston Churchill. Ha trazado la
hormiga un retrato de Wiston Churchill, un dibujo que representa a ChurchiII`. Isla aarenle
arado|a se exIicaria segun Ia aulora, leniendo en cuenla que eI mero hecho de que eI dibu|o
mantenga cierta <<semejanza>> con Churchill no lo convierte ni en un retrato real ni en una
representacin de Churchill. Salvo que la hormiga sea una hormiga inteligente (y no es el caso) y
sepa algo con respecto a Churchill (y tampoco es el caso), la curva que traz no es un dibujo, ni tan
siquiera una reresenlacin de aIgo IUTNM, HiIary (2001): Razn, verdad e historia. Madrid:
Tecnos. (Trad. J. M. Esteban). Pgs. 16 y ss. El anlisis de estas teoras referido al proceso penal
puede verse en FERRAJOLI, 1997, Ob. Cit., Pgs. 47 y ss.
13
Acerca de la construccin social de la realidad, vase BERGER, Peter/LUCKMANN, Thomas
(1968): La construccin social de la realidad. Buenos Aires: Amorrortu.
14
Al respecto, vase ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pgs.4 y ss., MAIER, Julio B. J. (2002): Derecho procesal
penal. Tomo I: Fundamentos. Segunda reimpresin de la segunda edicin. Buenos Aires: Editores del
Puerto.
Pgs. 83 y ss.
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bsqueda de una verdad limitada, es decir, sujeta al cumplimiento del rgimen
legal para su obtencin y valoracin
15
. En efecto, como recuerda HASSEMER:

Ia busqueda de Ia verdad en eI rocedimienlo enaI, or Io lanlo, es reIaliva a Ias vias
legitimas a travs de las cuales se puede lograr. Tiene sentido, por eso, no hablar de verdad
objetiva sino de verdad forense u obtenida de acuerdo con las formalidades judiciales
()
16

Las vas legitimas son aquellas que la ley establece como vlidas para
adquirir el conocimiento de los hechos que se investigan, y por lo tanto han de
responder a los condicionamientos constitucionales propios de un Estado
democrtico, segn los cuales los derechos fundamentales de los individuos
merecen una especial proteccin e impiden su sacrificio so pretexto de proteger el
inters general
17
.
La bsqueda de la verdad en el procedimiento penal se lleva a cabo a travs
de la obtencin de los medios de conviccin sobre los hechos o pruebas. Las
pruebas en el proceso penal pueden entenderse como elementos que se incorporan a
un expediente para contribuir a la formacin del convencimiento del funcionario
competente que debe decidir sobre una situacin concreta (y, en este sentido, es el
medio de prueba propiamente dicho); o bien como una actividad procesal de las
partes y del juez, encaminada a la determinacin de la veracidad de unas
especficas afirmaciones sobre hechos ocurridos, y que debe cumplirse por los
cauces legalmente establecidos.
Bajo esta segunda acepcin, la realizacin del principio de la verdad
procesal se halla limitado por la formalizacin del procedimiento que se utilice
para ello. Por tal motivo, la bsqueda de la verdad forense como actividad procesal
no puede perseguirse a cualquier precio, sino de acuerdo con las reglas que la ley

15
Ior eslas razones, IIRR}OLI considera que Ia imosibiIidad de formuIar un crilerio seguro de
verdad de las tesis judiciales depende del hecho de que la verdad <<cierta>>, <<objetiva>> o
<<absoluta>> representa siempre Ia exresin de un ideaI inaIcanzabIe. IIRR}OLI, 1997, Ob. Cit.,
Pg. 50. En idntico sentido, CAMPOS-CALDERN, Federico / DURN-RAMREZ, Juan (2002):
Comentarios a las disposiciones generales de los medios de prueba en el Cdigo Procesal Penal de
Cosla Rica. In : Tomado de: www.uaca.ac.cr/Publicaciones/acta/2002may. Pgs. 3 y 4. En la misma
lgica, TRUIIO ha exresado que eI roceso, aI no ser una emresa cienlifica o fiIosfica, no
necesita de verdades absolutas, pudindose contentar con mucho menos, es decir, con verdades
relativas de distintos tipos, pero suficientes para ofrecer una base razonablemente fundada a la
decisin. TARUFFO, Michelle (2002): La prueba de los hechos. Madrid: Trotta. Pg. 177.
16
HASSEMER , 1998, Ob. Cit., Pgs. 80 81.
17
IIRIZ LUGO, MarianeIa (1998): Comenlarios generaIes sobre eI desarrollo del estudio formal y
maleriaI de Ias ruebas rohibidas en Iemania In: Captulo Criminolgico. Revista de las disciplinas
del control social. Vol. 26. Nm. 2. Maracaibo: Astro Data. Pg.137.
25/10/2012 6:03 p.m. 8
determina al efecto
18
. Por este motivo, el concepto de verdad forense como ensea
PELLEGRINI, refirindose al concepto de verdad material:
|j debe ser tomado en su sentido correcto: por un lado, en el sentido de la verdad
sustrada a la influencia que las partes, por su comportamiento procesal, quieran ejercer
sobre ella; por otro lado, en el sentido de una verdad que, no siendo "absoluta" u
"ontolgica" ha de ser antes que nada una verdad judicial, prctica, y sobre todo, no una
verdad obtenida a cualquier precio, sino una verdad procesal-menle vaIida.
19

Un entendimiento de la verdad forense de este tipo, es el ms adecuado
para un procedimiento penal porque en l se trata de reconstruir, a travs de los
medios de prueba, un hecho acontecido en el mundo natural, que resulta imposible
de reproducir exactamente; por lo tanto el conocimiento sobre este hecho se logra
por medio de los testimonios, los documentos, las pruebas tcnicas y dems
elementos de conviccin que se aportan al proceso. Por tal razn, al interior del
proceso penal acusatorio, la verdad forense debe entenderse en definitiva, como
una verdad opinable y probable, aproximativa y limitada, en la que debe
prevalecer el principio de in dubio pro reo (falsedad formal) y el derecho a
controvertir la hiptesis acusatoria del Estado (falsedad procesal)
20
.
Analizados los fundamentos del procedimiento probatorio (prctica y
valoracin) en el proceso penal del Estado Social de Derecho, es evidente que la
prueba debe ser obtenida con sujecin a las reglas establecidas en la normatividad

18
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal Alemn (BGH), esta comprensin de las tareas
de indagacin e investigacin al interior del proceso penal han encontrado respaldo desde hace
algn tiempo: "No es [...] ningn axioma del Ordenamiento Procesal Penal que imponga la
investigacin de la verdad a cualquier precio" BGHSt, 14, 358, 465. "Ha de considerarse que el fin de
averiguar y sancionar los hechos punibles es ciertamente de la mayor importancia, pero no puede
constituir siempre y bajo cualquier circunstancia el inters prevalente del Estado" BGHSt, 19, 325,
329. Al respecto, vase GSSIL, KarI Heinz (1991): La busqueda de Ia verdad en eI roceso enaI.
Aspectos jurdico-conslilucionaIes y oIilico criminaIes. In: Cuadernos de Poltica Criminal. No. 45.
Madrid: Edersa, Universidad Complutense de Madrid. Pgs. 677; 2001. Igualmente, en la doctrina
eslos Ianleamienlos de Ia |urisrudencia han sido desarroIIados amIiamenle: La busqueda de Ia
verdad se puede considerar en una empresa complicada que puede estar en contraposicin con los
derechos a la libertad. Un procedimiento penal adecuado a un Estado de Derecho debe lograr una
relacin bien equilibrada entre el inters en la verdad, por un lado, y la dignidad de los afectados,
por el otro; la bsqueda de la verdad no puede ser realizada a cualquier recio. HSSIMIR ,
1998, Ob. Cit., Pgs. 80 81. En el mismo sentido GMEZ GMEZ COLOMER, Juan Luis (1985): El
proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Barcelona: Bosch. Pg. 134.
19
IILLIGRINI GRINOVIR, da (1995): Iruebas iIicilas In: Ciencias Penales. Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Ao 7, n 10, Septiembre. (Traduccin: Elpidio Ramn
Monzn). Tomado de:
http://www.poderjudicial.go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2010/ada10.htm. (6 de octubre de
2003). Pg. 4.
20
FERRAJOLI, 1997, Ob. Cit., Pgs.45 y ss., GUZMN, NicoIas (2001): La verdad y eI
rocedimienlo abreviado. In: MIIR, }uIio/OVINO, Iberlo (coms.) El procedimiento abreviado.
Buenos Aires: Editores del Puerto. Pgs. 284 y ss.
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nacional e internacional; su desconocimiento genera prueba ilcita y la consecuente
aplicacin de la regla de exclusin.

II. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE PRUEBAS
ILCITAS Y SU REGLA DE EXCLUSIN
La constitucionalizacin del derecho en Colombia producto de la entrada en
vigencia de la carta de 1991, plante un reto importante para todo el orden jurdico
colombiano: su reacomodamiento normativo e institucional para el cumplimiento
efectivo de las obligaciones de respeto y garanta de los derechos humanos de los
ciudadanos. Dicha exigencia derivada de la forma Estado Social de Derecho que
adopt la Constitucin, convirti a la vigencia y la eficacia de estos derechos en el
derrotero fundamental de todas las actividades estatales.
Isla siluacin gener Ia necesidad de armonizar eI conlenido deI rinciio
de supremaca constitucional (artculo 4.1. C.N.) con aqul de primaca del derecho
internacional (arlicuIo 93.1 C.N.)
21
. Dicha armonizacin se ha dado a travs del
desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional, de la nocin de
bIoque de conslilucionaIidad, por medio de la cual se incorporan al sistema
jurdico colombiano, las normas convencionales y los principios generales y dems
fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho
Internacional Humanitario.
La Corte Constitucional ha estimado que el bloque de constitucionalidad
est compuesto por aquellas normas y principios que sin estar formalmente en el
texto de la Constitucin (es decir, que no se encuentran plasmadas directamente en
su articulado), comparten empero su misma fuerza normativa, puesto que la
propia Carta, as lo ordena
22
. Este fenmeno ocurre porque en un sistema jurdico,
las normas materialmente constitucionales - esto es, con fuerza constitucional- son

21
RMILLI, Ie|andro (2004): Sislema de fuenles deI derecho inlernacionaI ubIico y "bIoque de
conslilucionaIidad" en CoIombia. In: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho
Constitucional.Nmero 11, Julio-Diciembre 2004. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Pg. 1.
22
Una versin muy completa y actualizada de la evolucin del concepto de bloque de
constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana puede verse en
UIRIMNY YIIIS, Rodrigo (2004): Ioque de conslilucionaIidad, derechos humanos y nuevo
rocedimienlo enaI. In: Reflexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Los grandes desafos de juez
penal colombiano. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial
Rodrigo Lara oniIIa, UIRIMNY YIIIS, Rodrigo (2002): II Ioque de ConslilucionaIidad en
Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doclrinaI. In: Compilacin de
Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional. Volumen I. 3. Edicin. Bogot: Oficina en
Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Con especial
referencia al Derecho Internacional Humanitario, vase RAMELLI, 2004, Ob. Cit.
25/10/2012 6:03 p.m. 10
ms numerosas que aquellas que son formalmente constitucionales -esto es,
aquellas que son expresamente mencionadas por el articulado constitucional
23
.
El efecto de considerar a una norma jurdica como integrante del bloque de
constitucionalidad, depende del carcter que la propia Constitucin le ha
reconocido a travs de sus tcnicas de reenvo normativo. As, en trminos
generales, se entendern como I) normas de rango o jerarqua constitucional, los
tratados internacionales sobre derechos humanos o derecho humanitario, en virtud
de los artculos 93, inciso 1 y 241 de la C. N., II) parmetros de constitucionalidad
de las leyes, en los casos de algunas leyes estatutarias y de leyes orgnicas en lo
pertinente, con respecto al resto de normas de inferior jerarqua del sistema
jurdico, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 151, 152, y 153 de la C. N., y
III) normas de relevancia constitucional para decidir casos concretos, a las cuales
no se les reconoce fuerza jurdica, como algunas de las declaraciones de los
rganos del sistema de Naciones Unidas (normas Soft Law).
24

Dentro de la evolucin de esta doctrina en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional debe destacarse la distincin que este tribunal ha realizado entre los
conceptos de bIoque de conslilucionaIidad en senlido eslriclo y bIoque de
conslilucionaIidad en senlido Ialo, que puede sintetizarse de la siguiente manera:

a) Bloque de constitucionalidad en sentido estricto, que hace referencia a la
naturaleza de las normas que se integran a dicho bloque y que estara compuesto
por
25
:
1. El prembulo.
2. El articulado constitucional.
3. Los tratados de lmites ratificados por Colombia.
4. Los tratados de derecho humanitario.
5. Los tratados de derechos humanos que reconocen derechos intangibles (no
limitables durante los estados de excepcin).
6. Los artculos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia,
cuando se trate de derechos reconocidos por la Constitucin.
7. En cierta medida, al menos como criterio relevante de interpretacin, la
doctrina elaborada por los tribunales internacionales sobre esas normas en
particular, los convenios y recomendaciones de los rganos de control y
vigilancia de la OIT, y las recomendaciones de la Comisin Interamericana

23
UPRIMNY, 2004, Ob. Cit. Pgs. 27 y 28.
24
Corte Constitucional, sentencias C 578/95 y C 135/96. UPRIMNY, 2004, Ob. Cit. Pgs. 41 y ss.
25
Corte Constitucional, sentencias C- 406 de 1996, T -568 de 1999, C- 010 de 2000, T- 1303 de 2001, T-
1319 de 2002. UPRIMNY, 2004, Ob. Cit. Pgs. 41 y ss.
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de Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
b) Bloque de constitucionalidad en sentido lato, que hace referencia a la
funcin de las normas que se integran dicho bloque (parmetros de interpretacin
y de constitucionalidad de las leyes) y que estara compuesto por:
1. Leyes estatutarias (por ejemplo, ley estatutaria de estados de excepcin)
26

2. Leyes orgnicas en lo pertinente.
En sntesis, los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos
humanos, ratificados por el Congreso, tienen rango constitucional en el sistema
jurdico por expresa remisin de la Carta Poltica (Artculos 93 y 214).
Esta compresin de la doctrina constitucional fue reconocida en la ley 906 de
2004, en su artculo 3:
IreIacin de Ios lralados inlernacionaIes. In Ia acluacin revaIecera Io eslabIecido en Ios
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que traten sobre derechos
humanos y que prohban su limitacin durante los estados de excepcin, por formar
bIoque de conslilucionaIidad.
En consecuencia, el nuevo proceso penal de tendencia acusatoria, como
procedimiento penal de un Estado Social de Derecho, no puede ser otra cosa que
Derecho conslilucionaI aIicado, laI y como se viene aceptando desde hace ms
de dos dcadas por la doctrina internacional. As, como recuerda HASSEMER:
() lanlo en una ersecliva |uridico oIilica como cienlifica, liene senlido caraclerizar aI
procedimiento penal no slo como la realizacin del derecho penal material, sino tambin
como derecho constitucional aplicado o como indicador de la respectiva cultura jurdica o
poltica. En el derecho procesal penal y su realizacin prctica se encuentran los signos que
califican la relacin de un Estado con sus ciudadanos con particular precisin y colorido.
27


26
Como recuerda UPRIMNY, es necesario tener en cuenta que ciertas sentencias de la Corte
Constitucional excluyen algunas leyes estatutarias en sentido lato, como la sentencia C 708 de 199,
en la que se seal que nicamente la ley Estatutaria de Estados de Excepcin hace parte del bloque
en sentido lato. UPRIMNY, 2004, Ob. Cit. Pgs. 27 y 28.
27
HASSEMER, 1998, Ob. Cit., Pg. 67; HASSEMER, Winfried (1984): Fundamentos de Derecho Penal.
Barcelona: Bosch. (Trad. y notas F. Muoz conde y L. Arroyo Zapatero). Pg. 150. En el mismo
senlido ROXIN considera que () eI Derecho rocesaI enaI es eI sismgrafo de Ia Conslilucin
del Estado! Reside en ellos su actualidad poltica, la cual significa, al mismo tiempo, que cada
cambio esencial en la estructura poltica (sobre todo una modificacin de la estructura del Estado)
lambien conduce a lransformaciones deI rocedimienlo enaI. ROXIN, 2000, Ob. Cil., Iag.10.
Igualmente MAIIR ha exresado que concebir aI Derecho IrocesaI IenaI como Derecho
ConslilucionaI reformuIado o regIamenlado, es una forma de () lraducir a Ia reaIidad colidiana
de la persecucin penal la proteccin necesaria de los derechos fundamentales consagrados en la
Conslilucin deI Islado ara quien es erseguido enaImenle. MIIR, 2002, Ob. Cil., Iags.162 -
165.
25/10/2012 6:03 p.m. 12
II.1. Regulacin internacional
En lo relacionado con las pruebas ilcitas es posible identificar mltiples
normas que regulan la obtencin, produccin y valoracin de determinados
medios probatorios y su exclusin en casos de violaciones de los derechos
humanos.
En el sistema universal de proteccin de derechos humanos de Naciones
Unidas se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
28
, que
en sus artculos 14.3 y 17.1, expres:
3. Duranle eI roceso, loda ersona acusada de un deIilo lendra derecho, en Iena
igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
29

Artculo 17
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques. (Subraya fuera del texto)
As mismo, en la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes
30
, en su artculo 15 se establece lo siguiente:
rlicuIo 15.- Todo Islado arle se asegurara de que ninguna decIaracin que se
demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba
en ningn procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba
de que se ha formuIado Ia decIaracin. (Subraya fuera deI lexlo)
Por otro lado, en el artculo 69 del Estatuto de la Corte Penal Internacional
de Roma
31
, se lee:

28
Adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad
con el artculo 49. Entrada en vigor para Colombia: 23 de marzo de 1976, en virtud de la ley 74 de
1968.
29
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, rgano de vigilancia e intrprete autntico
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su observacin general 13 (21 perodo de
sesiones, 1984), reIaliva a IguaIdad anle Ios lribunaIes y derecho de loda ersona a ser oida
ubIicamenle or un lribunaI comelenle eslabIecido or Ia Iey, e interpretando el artculo 14 del
Pacto afirm 14. (...) Con eI fin de obIigar aI acusado a confesarse cuIabIe o a decIarar conlra si
mismo se utilizan con frecuencia mtodos que violan estas disposiciones. Debe establecerse por ley
que las pruebas obtenidas por estos mtodos o cualquier otra forma de coercin son enteramente
inacelabIes.
30
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su resolucin
39/46, de 10 de diciembre de 1984. Entrada en vigor: 26 de junio de 1987, de conformidad con el
artculo 27 (1). Entrada en vigor para Colombia: 8 de enero de 1988, en virtud de ley 70 de 1986.
31
Adoptado por la Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios de las Naciones Unidas, Roma, 17
de julio de 1998. Entrada en vigor: 1 de julio de 2002. Entrada en vigor para Colombia: 1 de
noviembre de 2002, en virtud de la ley 742 de 2002.
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rlicuIo 69. Iraclica de Ias ruebas. (...) 7. No sern admisibles las pruebas obtenidas
como resultado de una violacin del presente Estatuto o de las normas de derechos
humanos internacionalmente reconocidas cuando
a) Esa violacin suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o
b) Su admisin alenle conlra Ia inlegridad deI |uicio o redunde en grave desmedro de eI.
(Subraya fuera del texto).
En lo tocante al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos
de la Organizacin de Estados Americanos, se encuentra la Convencin
mericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos
32
, que en sus
artculos 8 y 11.2, estableci:
rlicuIo 8. Garanlias }udiciaIes:
2. (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas:
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable,
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad:
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reulacin. (Subraya fuera deI lexlo).
Igualmente se encuentra el artculo 10 de la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura
33
, que manifiesta lo siguiente:
rlicuIo 10: Ninguna declaracin que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura
podr ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la
persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y nicamente
como rueba de que or ese medio eI acusado obluvo laI decIaracin. (Subraya fuera del
texto).
Finalmente, en el mbito del derecho blando (Soft Law), se encuentra el
Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de
la Justicia Penal, tambin conocidas como "Reglas de Mallorca" , que contiene la
que quizs sea la regulacin ms completa acerca de las pruebas ilcitas principales
y derivadas y su regla de exclusin en el derecho internacional. En efecto, en sus
artculos 8, 9, 10, 12 y 33 se identificaron los siguientes principios:
Octavo:

32
Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos. Entrada en vigor para Colombia: 18 de julio de 1978, en
virtud de la Ley 16 de 1972.
33
Aprobada por la Asamblea General en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre
de 1985. Entrada en vigor: 28 de febrero de 1987, conforme al Artculo 22 de la Convencin.
Entrada en vigor para Colombia: 19 enero 1999, en virtud de la ley 409 de 1997.
25/10/2012 6:03 p.m. 14
1) La persona sobre la que pesa sospecha de parte de los rganos de persecucin, no podr
ser interrogada sin ser advertida, previamente, que tiene el derecho a contar con la
asistencia de un abogado o aguardar silencio o abstenerse de declarar contra s mismo.
2) Asimismo tiene derecho a contar con un intrprete gratuito en todas las fases del
procedimiento.
Noveno:
1) El imputado tiene el derecho irrenunciable a declarar libremente o a guardar silencio
sobre los hechos que se le imputan. No podr ser constreido o inducido a confesar
mediante violencia, amenaza, engao, recompensa o otro medio de efecto semejante.
2) Las legislaciones nacionales debern prever sanciones penales y disciplinarias contra los
funcionarios que quebranten el anterior principio.
Dcimo:
Las pruebas obtenidas mediante la transgresin de los derechos consagrados en las reglas
Octavo y Noveno no podrn ser utilizadas en el proceso.
Dcimo Segundo:
()
5) Las pruebas obtenidas mediante violacin del derecho a la defensa son nulas y, en
consecuencia, no podrn ser utilizadas como tales en el proceso.
Trigsimo tercero:
()
2) No se tomarn en cuenta las pruebas obtenidas ilcitamente de manera directa o
indirecta, quebrantando derechos fundamentales. La vulneracin de esta prohibicin
acarreara Ia nuIidad de Ieno derecho. (Subraya fuera del texto).

As mismo, en la directriz 16 de las Directrices sobre la Funcin de los
Fiscales
34
, se consagr:
Cuando Ios fiscaIes tengan en su poder pruebas contra sospechosos y sepan o tengan
sospechas fundadas de que fueron obtenidas por mtodos ilcitos que constituyan una
violacin grave de los derechos humanos del sospechoso, especialmente torturas, tratos o
castigos crueles, inhumanos o degradantes u otros abusos de los derechos humanos, se
negarn a utilizar esas pruebas contra cualquier persona, salvo contra quienes hayan
empleado esos mtodos, o lo informarn a los tribunales, y adoptarn todas las medidas
necesarias para asegurar que los responsables de la utilizacin de dichos mtodos
comparezcan anle Ia |uslicia. (Subraya fuera del texto).
Es posible advertir que el derecho internacional establece prohibiciones muy
claras para la obtencin de declaraciones o confesiones con apremios, promesas,
amenazas o torturas, garantizando as los derechos al debido proceso legal, a la
defensa, a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable
(principio nemo tenetur se ipsum accusare)
35
, a no ser objeto de injerencias arbitrarias,

34
Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de
1990.
35
Una referencia actualizada acerca de la problemtica procesal de este principio puede verse en
ROXIN, Claus (2004): Pasado, presente y futuro del Derecho Procesal Penal.. Bogot: Procuradura
25/10/2012 6:03 p.m. 15
ilegales o abusivas en la vida privada, en la de la familia, en el domicilio o en la
correspondencia, y la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques. La
violacin de estas prohibiciones lleva consigo la inadmisibilidad, tanto de las
pruebas ilcitas principales como de las que se deriven de ellas en los procesos
penales, salvo en aquellos casos en que stas puedan servir como prueba de cargo
de dichas violaciones.
La seriedad de los compromisos internacionales con la vigencia de los
derechos humanos de los ciudadanos al interior de los procesos penales hace que
sea necesaria la incorporacin en el mbito interno de reglas para la exclusin de
las pruebas que atentan contra estos derechos, entendiendo adems que
comprometen la validez y legitimidad del proceso de adjudicacin de sanciones.
As por ejemplo, el Comit contra la tortura de Naciones Unidas, rgano de
vigilancia e intrprete autntico de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos
o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en su informe de 2004 sobre Colombia,
lom nola con salisfaccin de la adopcin por el Estado parte de varias leyes
internas relevantes en materia de prevencin y represin de los actos de tortura y
maIos lralos, enlre eIIas Ia Iey 600 de 2000, en Ia cuaI se eslabIece en eI liluIo VI
que las pruebas obtenidas de forma iIegaI no seran admilidas
36
. La violacin de
estos compromisos puede acarrear la responsabilidad del Estado colombiano
frente a la comunidad internacional, determinada por los rganos de vigilancia y
control de los tratados de derechos humanos, establecidos tanto en el Sistema
Universal de Proteccin de Naciones Unidas (Comit de DDHH, Comit contra la
Tortura, entre otros), como en el Sistema Interamericano de Proteccin de la
Organizacin de Estados Americanos (Comisin y Corte Interamericanas de
Derechos Humanos).
II.2. Regulacin constitucional
En el mbito constitucional colombiano, la regulacin de las pruebas ilcitas
y su regla de exclusin est enmarcada dentro de la proteccin a los derechos
fundamentales a la presuncin de inocencia y al debido proceso
37
. En efecto, en el
artculo 29, inciso 5, el constituyente plasm de forma definitiva, la consecuencia

General de la Nacin, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. (Trad. Oscar Julian Guerrero
Peralta). Pgs. 85 107, 155 - 168.
36
Comit contra la Tortura de Naciones Unidas (2004): Conclusiones y recomendaciones del Comit
contra la Tortura: Colombia. Presentado en su 31 periodo de sesiones, 10 a 21 de noviembre de
2003. CAT/C/CR/31/1. 4 de febrero de 2004.
37
En el mismo sentido, vase GUERRERO PERALTA, Oscar Julin (2004): Fundamentos terico
constitucionales del nuevo proceso penal. Bogot: Gustavo Ibez, Nueva jurdica. Pg. 62; DAZ
CANTN, Fernando (1999): IxcIusin de Ia rueba oblenida or medios iIicilos. II rinciio de
inocencia y Ia adquisicin de Ia rueba. In: Nueva Doctrina Penal, 1999 A. Buenos Aires. Editores
del Puerto. Pgs. 333 y ss.
25/10/2012 6:03 p.m. 16
procesal que debera imponerse para aquellos medios de conviccin o pruebas que
transgredan el citado derecho:
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso. (Subraya fuera deI lexlo).
Si bien es cierto que esta referencia al derecho fundamental al debido
proceso en materia penal puede parecer, en principio, una acotacin vaga o general
en razn de la amplitud del contenido de este derecho
38
, es posible establecer una
delimitacin razonable imbricando dos interpretaciones complementarias de la
Constitucin y del bloque de constitucionalidad, as:
a) Interpretacin sistemtica del plexo axiolgico de la Constitucin: tiene por
objeto hacer una integracin de los principios y valores cardinales de la Carta
Poltica, referidos especialmente a:
1. Los deberes de respeto y garanta de derechos humanos y dems mandatos,
prohibiciones y regulaciones que establezcan compromisos estatales en la
materia (Arts.12 y ss.: prohibicin de desaparicin forzada, torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes, ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o
sumarias, pena de muerte, no discriminacin, etc.). Es decir, aquellas normas
y principios que establecen el programa penal y procesal penal de la
Constitucin
39
.
2. Los derechos fundamentales de los ciudadanos que puedan verse afectados
con la actividad del sistema penal (Ttulo II: vida e integridad fsica, dignidad,
libertad fsica, igualdad, intimidad, honra, familia, libre desarrollo de la
personalidad, libertad de opinin, libertad de conciencia, entre otros).
Esta interpretacin contempla la definicin de los contenidos principales del
derecho al debido proceso en materia penal que ha realizado la Corte
Constitucional. Al respecto, este tribunal ha dicho:
II derecho fundamenlaI aI debido roceso en maleria enaI, siguiendo Ia
reiterada jurisprudencia de la Corte, constituye una limitacin al poder
punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantas
sustanciales y procesales especialmente diseadas para asegurar la legalidad,
regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigacin y
juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la proteccin de la libertad
de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados.


38
GUERRERO, 2004, Ob. Cit. Pg. 60).
39
Inlendido como el conjunto de postulados jurdicos, jurdico-polticos y poltico-criminales que
constituyen el marco valorativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar
decisiones, y en el que el juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que Ie corresonde aIicar
RROYO ZITIRO, Luis (2000): eI rograma enaI de Ia conslilucin.In: GMIZ MINDIZ,
Alfonso (Comp.). Sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin. Bogot: Gustavo Ibez.
Pgs. 248 y ss.; en el mismo sentido, PASTOR, Daniel R. (2004): Tensiones: derechos fundamentales o
persecucin penal sin lmites? Buenos Aires: Editores del Puerto. Pg. 102.
25/10/2012 6:03 p.m. 17
Las aludidas garantas configuran, conforme al art. 29 de la Constitucin, los
siguientes principios medulares que integran su ncleo esencial: legalidad,
juez natural o legal, favorabilidad, presuncin de inocencia, derecho a la
defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir
pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violacin del debido
proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso pblico sin
diIaciones in|uslificadas, y a no ser |uzgado dos veces or eI mismo hecho.
40


b) Interpretacin sistemtica del bloque de constitucionalidad: que incluye
las garantas que conforman el debido proceso legal, establecidas en los tratados
internacionales que forman parte del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. En este sentido, tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (PIDCP) como en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), se han establecido las siguientes garantas como integrantes del debido
proceso legal
41
:
1. Las garantas que se aplican a procedimientos tanto civiles como penales
(prrafo 1, arts. 13 del PIDCP y 8 de la CADH)
42
.
2. Derechos mnimos de las personas acusadas de haber cometido un delito
(prrafo 3, arts. 14 del PIDCP y 8 de la CADH)
43
.
3. Otros derechos reconocidos a las personas sometidas a un proceso penal
44
.
Es posible afirmar que la convergencia de la interpretacin sistemtica del
plexo axiolgico de la Constitucin y del bloque de constitucionalidad garantiza
una delimitacin razonable del contenido del derecho al debido proceso en materia

40
Corte Constitucional, sentencia T 039 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbonell.
41
OACNUDH/DEFENSORA DEL PUILO (2004): Manual de calificacin de conductas violatorias.
Derechos humanos, Derecho Internacional Humanitario. VoIumen I, ogola: Oficina en CoIombia deI
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Defensora del Pueblo.
Pgs. 237 y ss.
42
Derecho de todas las personas a ser tratadas con igualdad ante los tribunales, derecho a la
publicidad de la audiencia, derecho a ser juzgado por tribunal competente, independiente e
imparcial establecido por la ley.
43
Derecho a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y las causas de la acusacin formulada en contra de ella, derecho a disponer del tiempo
y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa, derecho a ser juzgada sin dilaciones
indebidas, derecho a hallarse presente en el proceso, derecho a defenderse personalmente, o ser
asistida por un defensor de su eleccin o por un defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo, derecho a presentar e interrogar testigos, derecho a ser asistida
gratuitamente, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal, derecho a no ser
obligada a declarar contra si misma ni a confesarse culpable, derecho a recurrir el fallo ante un juez
o tribunal superior.
44
Derecho a la presuncin de inocencia, derecho al non bis in idem, derecho a no ser condenado por
acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivas, en caso de que una
persona sea condenada por error judicial tiene derecho a ser indemnizada.
25/10/2012 6:03 p.m. 18
penal. En consecuencia, las discusiones probatorias y valoraciones de las pruebas
al interior del proceso penal con respecto a la ilicitud de los elementos materiales
probatorios y la evidencia fsica recabados con violacin a este derecho debern
tener en cuenta esta delimitacin, so pena de atentar contra el principio de
supremaca de la Constitucin en la realizacin de los procesos penales.
II.3. Regulacin legal: conceptos y definiciones
A pesar de la inexistencia de una terminologa uniforme en la doctrina con
respecto al tema
45
, es necesario distinguir los conceptos de prueba ilcita, prueba
inconstitucional y prueba ilegal
46
con el fin de establecer sus consecuencias en el
mbito de las prohibiciones probatorias teniendo en cuenta lo establecido en la
regulacin legal, es decir, en el Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
Por prueba ilcita se entiende aquella prueba que se obtiene con violacin
del debido proceso. Esta puede ser de dos tipos: inconstitucional o ilegal. As lo
expresa el artculo 276:
La IegaIidad deI eIemenlo maleriaI robalorio y evidencia fisica deende de
que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo
prescrito en la Constitucin Poltica, en los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos vigenles en CoIombia y en Ias Ieyes.
La prueba inconstitucional es la obtenida con violacin de garantas
fundamentales establecidas en la Constitucin y en los Tratados Internacionales, su
consecuencia jurdica es la nulidad y su efecto prctico es la exclusin de la
actuacin procesal. En este sentido el artculo 23 inciso primero, seala: Toda
prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno
derecho, or Io que debera excIuirse de Ia acluacin rocesaI.
La prueba ilegal es aquella que se practica con violacin del rgimen legal
de la prueba o con violacin de los requisitos formales. Tiene las mismas
consecuencias jurdicas y prcticas que la prueba inconstitucional: la nulidad y la
exclusin. En este sentido, seala el artculo 360:

45
Las denominaciones que con ms frecuencia se utilizan son: prueba ilcita, prueba prohibida,
prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilcitamente obtenida, prueba nula,
prueba viciada, prueba irregular y prueba clandestina. Al respecto vase: RODRIGUEZ, Alfonso
Orlando (2003): Prueba ilcita penal. Bogot: Gustavo Ibez; ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pg. 190;
MAIER, 2002, Ob. Cit.; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (2004). El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal. 2da Edicin. Barcelona: J. M. Bosch Editor.
46
URNO MRTINIZ, }ose }oaquin (2004): Irueba iIicila y RegIa de IxcIusin En: Reflexiones
Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal. Los grandes desafos de juez penal colombiano. Bogot: Consejo
Superior de Ia }udicalura, SaIa dminislraliva, IscueIa }udiciaI Rodrigo Lara oniIIa. Iags. 386-
387; APONTE, Alejandro David (2004). Manual para el Juez de Control de Garantas en el Sistema
Acusatorio Penal. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial
Rodrigo Lara oniIIa. Iag. 120.
25/10/2012 6:03 p.m. 19
II |uez excIuira Ia raclica o aduccin de medios de rueba iIegaIes,
incluyendo los que se han practicado, aducido, o conseguido con violacin de
Ios requisilos formaIes revislos en esle Cdigo.
As mismo, las pruebas ilcitas pueden ser de dos tipos: prueba ilcita
principal y prueba ilcita derivada. La primera es aquella obtenida con violacin
de garantas fundamentales o con vulneracin de las formalidades esenciales para
la prctica de la prueba. La segunda es la prueba obtenida de manera lcita pero
que tiene como fuente a una prueba ilcita, aquella que es consecuencia de la
prueba ilcita o slo puede explicarse en razn de su existencia. Al respecto, el
artculo 23 inciso segundo prescribe
Igual tratamiento (nulidad de pleno derecho) recibirn las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en
razn de su existencia. (Subraya fuera del texto)
El tratamiento de la prueba ilcita derivada se halla mediatizado por la
aplicacin de unos criterios que la ley ha establecido para la aplicacin de la regla
de exclusin. El artculo 455 indica:
Para los efectos del artculo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes
criterios: El vnculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento
inevitable y Ios demas que eslabIezca Ia Iey
Por otro lado, la normatividad ha consagrado expresamente la exclusin de
la prueba ilcita derivada, que provenga de una diligencia registro o allanamiento,
en la que se hayan desconocido los requisitos legales para su prctica. As el
artculo 232 expresa:
La expedicin de una orden de registro y allanamiento por parte del fiscal, que se
encuentre viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en este
Cdigo, generar la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales
probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern
de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de
imugnacin
47
.

47
La expresin subrayada fue objeto de examen constitucional y declarada inconstitucional en la
Sentencia C- 591 de 2005, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, en la que se estudio la
constitucionaIidad deI regimen de rueba iIicila. La Corle manifesl: I examinar en con|unlo Ios
artculos 23, 232, 455 y 457 de la Ley 906 de 2004, la Corte determin que de conformidad con el
artculo 29 de la Constitucin, cuando se efecte un allanamiento o registro, todo elemento
probatorio y evidencia fsica, y no solamente los que dependan directa y exclusivamente de la
correspondiente diligencia, que se obtenga en dicha diligencia practicada sin que se renan los
requisitos exigidos por la ley, carecer de valor y deber ser excluida de la actuacin, para que no
sea invocada conlra eI invesligado en dicho roceso. La Cororacin enconlr que Ios arlicuIos 23
y 455 desarrollan dentro del margen de configuracin del legislador el artculo 29 de la Carta,
ordenando la exclusin no slo de las pruebas ilcitas directas, sino de las derivadas de sta. En este
sentido, el artculo 455 establece criterios para analizar si una prueba realmente se deriva de otra y
por eso se enmarca dentro de lo preceptuado por la Constitucin. En cuanto al artculo 457, que se
refiere a Ia nuIidad de lodo eI roceso, Ia Corle concIuy que: Ia resenlacin en eI |uicio de una
25/10/2012 6:03 p.m. 20
Estudiada la normatividad constitucional y legal es necesario revisar el
derecho comparado a fin de determinar los alcances y las limitaciones
interpretativas en la aplicacin de la regla de exclusin de las pruebas ilcitas.

III. PROHIBICIONES PROBATORIAS
El tema de las prohibiciones probatorias, como tambin se denomina a la
prueba ilcita se ha desarrollado ampliamente en el derecho comparado, siendo
probablemente, la doctrina jurdico-penal alemana la que ms ha contribuido al
tema. Son tambin importantes las contribuciones de otras culturas jurdicas, como
la italiana
48
y la norteamericana en el mbito del Common Law.
49

Es necesario aclarar a fin de que las enseanzas de la doctrina germana
uedan ser adaladas aI derecho coIombiano, que Ia referencia a Ias ruebas
rohibidas en eI derecho rocesaI enaI aIeman, uede asimiIarse aI concelo
operativo de prueba ilcita que se propuso anteriormente, ya que el establecimiento
de la prohibicin de practicar determinadas pruebas en la legislacin alemana,
comparte el mismo fundamento que se establece para las pruebas ilcitas en
Colombia, eslo es, Ia necesidad y eI deber que liene eI Islado de Derecho de
asegurar a sus ciudadanos el respeto de sus intereses individuales, protegidos a
lraves de derechos fundamenlaIes, en Ia averiguacin de Ia verdad forense denlro
del proceso penal.
50
En este contexto Gssel afirma que:
() el problema de la prohibicin de prueba viene a encuadrarse en la encrucijada entre los
intereses del Estado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurdica, y a
Ios inlereses deI individuo a Ia roleccin de sus derechos ersonaIes
51
.
A lo largo del siglo XX, la doctrina alemana ha presentado varias etapas de
desarrollo del estudio formal de pruebas prohibidas
52
. Este desarrollo puede

prueba ilcita, omitindose la regla de exclusin, genera la nulidad del proceso, cuando ha sido
obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, puesto que a lo largo de
todo el proceso no operaron los controles que deban haber llevado a que dicha prueba fuera
excIuida.
48
Segn ensea MAIER, en la doctrina italiana por influencia de Eugenio Florin, el tema de las
rohibiciones robalorias se esludi de Ia mano de Ias limitaciones al principio de libertad probatoria
en maleria enaI: lodo hecho uede ser robado or cuaIquier medio de rueba. MIIR, }uIio .
}. (1999): Las rohibiciones de vaIoracin robaloria en eI rocedimienlo enaI. In: NUEVO
FORO PENAL. Revista del centro de estudios penales de la Universidad de Antioquia. Nmero 60, abril.
Bogot: Temis. Pg. 136.
49
FIDALGO GALLARDO, Carlos (2003): Las Pruebas ilegales": de la exclusionary rule estadounidense
al artculo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; PIZZI, William T.
(1999) (2004): Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema del proceso penal estadounidense. Madrid:
Tecnos (Trad. Carlos Fidalgo).
50
Justamente, en el mismo sentido que defini Beling, esto es, como "lmites de la averiguacin de
la verdad en un proceso penal. PREZ, 1998, Ob. Cit. Pg. 137.
51
Gssel, 1991, Ob. Cit. Pg. 675.
25/10/2012 6:03 p.m. 21
observarse en la construccin de las diferentes clasificaciones de las pruebas
prohibidas, dentro de las cuales deben resaltarse las referidas a los estudios
formales y materiales de las pruebas penales. Los primeros estn referidos al
establecimiento de las categoras de prohibiciones de pruebas, esto es la definicin
de contenido segn su esencia; y los segundos, se refieren a la determinacin
material de las prohibiciones de prueba, es decir, a la definicin de su contenido
segn sus metas y tareas. Estas diferentes etapas han dado lugar a la creacin de
una clasificacin ms o menos aceptada por la doctrina dominante en Alemania,
que puede sintetizarse en el esquema de anlisis metodolgico propuesto por
Prez (1998), y que ser desarrollado en lo que sigue, debido a la claridad
expositiva de su estructura:

52
Los estudios formales de pruebas prohibidas (Beweisverbote) han presentado cuatro etapas de
desarrollo: 1) La primera etapa tiene como hito fundacional el estudio pionero de Ernest Beling de
1903 las pruebas prohibidas como lmites a la investigacin de la verdad en el proceso penal, en el que se
estableci por primera vez la divisin en prohibiciones de pruebas absolutas (referidas a prohibiciones
de temas probatorios) y relativas (referidas a prohibiciones de medios probatorios). 2) En una
segunda etapa -que tiene su apogeo despus de la segunda posguerra mundial- se estableci la
diferenciacin en razn de su contenido entre prohibiciones de temas, de medios y de mtodos de pruebas.
3) Posteriormente, y desde el boom producido en 1966 con el estudio de las pruebas prohibidas, la
doctrina alemana ampli la clasificacin estableciendo una dicotoma formal entre prohibicin de
prctica de pruebas y prohibicin de aprovechamiento de pruebas, en la que se incluy la subclasificacin
de prohibiciones de prctica de pruebas en prohibiciones de temas, de medios y de mtodos de pruebas, que ha
permanecido durante largo tiempo. 4) Finalmente, a partir de los estudios de Rogall, se ha
introducido la diferenciacin entre aprovechamiento de pruebas dependientes e independientes,
diferenciacin que corresponde a su vez con los llamados estudios materiales de prohibiciones de
pruebas. Al respecto vase: MAIER, 1999, Ob. Cit., Pg. 136; PREZ LUGO, Marianela (1997):
Igunos Ianleamienlos sobre Ias rohibiciones de rueba en Iemania In: Captulo
Criminolgico. Revista de las disciplinas del control social. Vol. 26. Nm. 2. Junio. Maracaibo: Astro
Data. Pgs. 21-27; PREZ, 1998, Ob. Cit. Pgs. 140 145.
25/10/2012 6:03 p.m. 22
Grfico 1. Prohibiciones probatorias en
Alemania


Fuente: Adaptacin propia de PREZ, 1998, Ob. Cit. Pg. 138.

De este esquema se extrae que las prohibiciones probatorias se dirigen a dos
momentos concretos: la prctica y la valoracin.

III.1. Prohibiciones de prctica
Las prohibiciones de prctica de determinadas pruebas establecen lmites
legales al deber procesal penal de esclarecimiento de la verdad, es decir, que
determinados medios probatorios no pueden ser practicados porque su tema,
medio o mtodo est prohibido por la ley
53
. Estas prohibiciones se clasifican en
tres: prohibicin de temas probatorios, prohibicin de medios probatorios y
prohibicin de mtodos probatorios.

53
MAIER, 2002, Ob. Cit.
PRUEBAS ILCITAS
PROHIBICIONES
DE PRCTICA DE
PRUEBAS
PROHIBICIONES DE
VALORACIN DE
PRUEBAS

Prohibiciones de
Temas Probatorios
Prohibiciones de
Medios Probatorios

Prohibiciones de
Mtodos
Probatorios

Independientes
Dependientes
25/10/2012 6:03 p.m. 23
La prohibicin de temas probatorios se refiere a que determinados hechos que
no pueden ser objeto de la prctica de prueba, como los secretos oficiales
54
. La ley
906 de 2004 ha consagrado por ejemplo una prohibicin expresa para la prctica de
pruebas relativas al secreto profesional, en desarrollo de los postulados
constitucionales (Art. 74, Const. Pol., Art. 385 Ley 906 de 2004).
La prohibicin de medios probatorios es aquella segn la cual algunos medios
de prueba no pueden ser utilizados, por ejemplo, los testimonios de las personas
que la ley excepta del deber de testificar (Nadie ser obligado a declarar contra s
mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, artculo 33, Const.
Pol.)
55
.
La prohibicin de mtodos de probatorios, hace referencia a determinados
mtodos de investigacin que no son admisibles para la recoleccin o la
produccin de la prueba, por ejemplo, en el testimonio, la prohibicin de mtodos
que influyan psquica o fsicamente en el sujeto y afecten su voluntad, su memoria
o su comprensin como el narcoanlisis, o las torturas, las promesas o las
amenazas
56
.
La doctrina considera estos ltimos tres tipos de prohibiciones como
prohibiciones absolutas, debido a que se encuenlran fundadas en Ia defensa de un
bien o inters jurdico, que para el orden jurdico, posee un valor superior a la
uliIizacin |udiciaI deI hecho o deI dalo ara decidir un confIiclo sociaI.
57

Para Roxin, existe otro tipo de prohibicin referida a la prctica de pruebas
cuando se establece que stas slo pueden ser ordenadas o practicadas por
determinadas personas, por ejemplo, los mdicos al actuar como peritos en
procesos psiquitricos
58
. La doctrina considera este tipo de prohibiciones como
prohibiciones relativas, ya que lo que pretenden impedir es que el objeto o thema
de Ia rueba sea robado or inlermedio de algn rgano o medio de prueba
especficos o que sea probado mediante un procedimiento extrao al que prev la
Iey.
59


III.2. Prohibiciones de valoracin
El momento probatorio de la valoracin se encuentra limitado por otras
prohibiciones que impiden el aprovechamiento de ciertas pruebas, con el fin de

54
ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pg.191.
55
MIRANDA, 2004, Ob. Cit. Pg. 41.
56
MIRANDA, 2004, Ob. Cit. Pg. 35. ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pg.191.
57
MAIER, 1999, Ob. Cit., Pg. 136.
58
ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pg.191; FERNNDEZ LEN, Wanda (1999): Procedimiento penal
constitucional. Bogot: Librera del Profesional. Pg.169.
59
MAIER, 1999, Ob. Cit., Pgs.136 -137; ROXIN, 2000, Ob. Cit., Pg.191.
25/10/2012 6:03 p.m. 24
evitar que el juez y las partes procesales puedan hacer uso de medios probatorios
que no han observado los presupuestos legales ligados a su prctica o recoleccin.
Algunas posturas doctrinales asumen que las prohibiciones de valoracin de
pruebas son medidas preventivas cuya meta es estabilizar normas del derecho
penal
60
. Se clasifican a su vez en prohibiciones de valoracin dependientes y
prohibiciones de valoracin independientes.
Las prohibiciones de valoracin dependientes impiden valorar una prueba que
ha sido obtenida con violacin de los preceptos legales que prohben la adquisicin
de esa prueba lesin a la prohibicin de produccin de la prueba- por ejemplo,
cuando desconocen los derechos del imputado a guardar silencio, a no
autoincriminarse, a participar en la produccin de la prueba o cuando se
desconocen los derechos de las personas que la ley excepta del deber de testificar.
Las prohibiciones de valoracin independientes impiden valorar una prueba
que se obtiene mediante injerencias en los derechos fundamentales producto de
una ponderacin entre los intereses de la persecucin penal del Estado y la
proteccin de la personalidad del imputado. La doctrina considera que no se debe
valorar el medio probatorio si la obtencin de la prueba lesiona eI nucIeo esenciaI
inlangibIe de Ia ersonaIidad y con eIIo Ia dignidad humana. En todo caso, los
medios de prueba siempre sern invalorables cuando se trate de violaciones graves
o dolosas.
Este tipo de prohibiciones apuntaran, segn el criterio de MAIER que
compartimos plenamente, a reafirmar:
() Ia inadmisibiIidad de Ia vaIoracin |udiciaI de aqueIIa rueba mediala o
inmediatamente adquirida mediante una accin estatal irregular, con total prescindencia de
consideraciones complementarias, como la gravedad del hecho atribuido al investigado, o
eI error deI agenle de Ia ersecucin enaI sobre Ia iIicilud de su acluacin.
61


IV. REGLA DE EXCLUSIN DE PRUEBAS ILCITAS
Sus orgenes en el derecho comparado, se encuentran principalmente en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que a lo largo de ms
de un siglo ha establecido diferentes reglas (Exclusionary Rules) para inadmitir en el
juicio oral las pruebas obtenidas como resultado de una actividad ilegal realizada
por las autoridades del sistema penal o sus agentes
62
. De estas reglas de exclusin
de las pruebas ilcitas, quizs la ms conocida sea la denominada como la teora de
Ios frulos deI arboI envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), segn la cual,

60
Afirmacin de ROGALL, citado en PREZ, 1998, Ob. Cit. Pg.146.
61
MAIER, 1999, Ob. Cit., Pg.143.
62
GUERRERO, 2004, Ob. Cit, Pg. 65; FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pgs. 434 y ss.
25/10/2012 6:03 p.m. 25
por regla general, no debe admitirse judicialmente el material probatorio obtenido
con violacin a la IV enmienda a la Constitucin Federal de los E.E.U.U.
63
.
Esta doctrina se estableci a partir del caso Silverthorne Lumber Co. vs. U.S.
de 1920
64
, en el que la Corte Suprema de Justicia de los E.E.U.U. invalid el uso de
evidencia que se consigui como resultado de un allanamiento ilegal. El
aIIanamienlo inconslilucionaI vici (tainted) la evidencia derivada del
allanamiento
65
. Segn el juez OLIVER WENDELL HOLMES, ponente en este caso:
(L)a esencia de una norma que rohibe Ia oblencin de ruebas de una delerminada
manera no es solamente que las pruebas as obtenidas no puedan utilizarse ante los tribunales, sino
que eslas ruebas no uedan ser uliIizadas en Io absoIulo
66

Su planteamiento principal, segn explica FIDALGO, es el siguiente:
a|o eI lermino de doclrina deI frulo deI arboI envenenado (fruit of the poisonous tree
doctrine), se recoge el cuerpo de reglas jurisprudenciales segn las cuales los materiales
probatorios obtenidos ilcitamente, pero como consecuencia del aprovechamiento de la
informacin contenida en materiales probatorios obtenidos previamente en violacin de los
derechos constitucionales del acusado, estn igualmente viciados y deben ser inadmitidos
en Ia fase decisoria deI roceso enaI.
67

Esta doctrina que tambin ha sido denominada como teora de los efectos
reflejos o indirectos de la prueba ilcita en el derecho procesal penal alemn, surgi
como un mtodo para reforzar la vigencia de ciertos derechos constitucionales
68
, e
inicialmente se aplic con carcter exclusivo a violaciones de la IV enmienda, pero
con el tiempo se extendi a las violaciones de la V (clusula de no auto-
incriminacin), y a la VI enmienda (derecho de defensa)
69
.
Algunas de las funciones que se le han atribuido a esta regla son las
siguientes:
a) disuadir Ia fulura conducla de Ias auloridades, en eseciaI de Ias oIiciaIes, b) roleger
de la integridad del sistema judicial y su reputacin; c) garantizar el respeto a las reglas de juego en

63
ENMIENDA IV II derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos
se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable, y no se expedirn al
efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosmil, estn corroborados mediante
juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas
o cosas que han de ser delenidas o embargadas. (Bill of Rights, 1791).
64
FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pgs. 434 - 435). MAIER considera que el origen de la regla se encuentra
en el caso Weeks vs. U.S. de 1914 . MAIER, 1999, Ob. Cit., Pg.137.
65
Silverthorne Lumber Co. v. US (1920). Traduccin libre.
66
Citado en FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pgs. 434 - 435.
67
FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pgs. 434
68
MAIER, 1999, Ob. Cit., Pg.137.
69
Kastigar v. US (1972) Kastigar se refera a un caso de confesin constreida. De hecho, la regla
establecida en Kastigar no aceptara las excepciones de descubrimiento inevitable ni de atenuacin,
aduciendo un estndar mayor de proteccin. Traduccin libre.
25/10/2012 6:03 p.m. 26
un Estado de Derecho; d) asegurar la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e)
reparar la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concrelo
70
.
Por su parte, la ley 906 de 2004, en sus artculos 23, 232, 360 y 455, estableci
dos efectos principales para la aplicacin de la regla de exclusin pruebas ilcitas:
un efecto jurdico de nulidad absoluta para el medio probatorio contaminado y un
efecto prctico que obliga a la exclusin material de la prueba de la actuacin
procesal. La exclusin de la prueba no se limita a una operacin mental del juez en
virtud de la cual prescinde de aquella al fundamentar su decisin; por el contrario,
dicha exclusin deber realizarse de tal manera que se asegure que el juez de
conocimiento no podr conocerla. De este modo, en presencia de una prueba ilcita
el juez deber abstenerse de conocer su contenido, en todos los casos
71
.
Igualmente, es necesario recordar que esta regla de exclusin se debe aplicar
tanto a las pruebas ilcitas principales como a las pruebas ilcitas derivadas. El
fundamento de la extensin de la exclusin de una prueba a otra, no es otro que el
de garantizar que la prueba ilcita no sea usada de ninguna manera. En efecto
como recuerda Rodrguez:
I Istado no le es moral ni jurdicamente posible prestar el servicio pblico de la
administracin de justicia valindose de actos ilcitos de sus funcionarios judiciales, por lo
que se impone el deber poltico de excluir de la formal actuacin procesal punitiva, todo
medio de prueba, que a pesar de lcito, tiene como fuente una prueba ilcita. Impedir que
un organismo judicial se valga de pruebas ilcitas que son la consecuencia de una prueba
ilcita, es olra manifeslacin de un Islado de Derecho.
72

En el mismo sentido, se ha manifestado el Tribunal Supremo Espaol:

Ia rohibicin aIcanza lanlo a Ia rueba en cuya oblencin se haya vuInerado un derecho
fundamental como aquellas otras, que habindose obtenido lcitamente, se basan, apoyan o
derivan de la anlerior (direcla o indireclamenle), ues sIo de esle modo se asegura que
la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos
medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituira una proclamacin
vaca de contenido efectivo, e incluso una incitacin a la utilizacin de procedimientos que,
indireclamenle, surliran efeclos
73

Procesalmente, la exclusin de las pruebas ilcitas principales o derivadas
puede darse en tres momentos diferentes: 1) en las labores de indagacin e
investigacin cuando el Fiscal realiza un control jurdico sobre la actividad de la
polica judicial, pudiendo ste rechazar las actuaciones que se hayan llevado a
cabo con el desconocimiento de las garantas procesales (art. 212 C.P.P.)
74
, 2) en la

70
Corte Constitucional. Sentencia SU 159/02, M.P. Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA.
(Acpite 4.2.3.2.1.).
71
URBANO, 2004, Ob. Cit. Pg. 388.
72
RODRIGUEZ (2003:411-430)
73
La S.T.S. 4 de marzo de 1997 (R. Ar. 2215), Citada en MIRANDA, 2004, Ob. Cit.
74
En el mismo sentido APONTE, 2004, Ob. Cit.
25/10/2012 6:03 p.m. 27
etapa previa al juicio oral en la que todas las actuaciones de la Fiscala General de
la Nacin deben ser controladas por el Juez de control de garantas, quien es el
encargado de verificar que dichas actuaciones se hayan realizado de acuerdo a los
parmetros establecidos en la Constitucin y la ley, rechazando y excluyendo
aquellos elementos probatorios que desconozcan esas disposiciones, y 3) en la
etapa del juicio oral, por el Juez de conocimiento quien debe dar aplicacin a la
regla de exclusin en distintas formas: velando porque la produccin de la prueba
se sujete a las formalidades constitucionales y legales, garantizando la
participacin del acusado y el respeto a sus derechos fundamentales en la prctica
de la pruebas, y rechazando la prctica o aduccin de medios de prueba obtenidos
con violacin de tales requisitos (artculo 360 C.P.P.).

V. DESNATURALIZACIN DE LA REGLA DE EXCLUSIN
La ley 906, en su artculo 455, estableci los siguientes criterios para la
aplicacin de la regla de exclusin de las pruebas ilcitas: el vnculo atenuado, la
fuente independiente, el descubrimiento inevitable. Estos criterios, que son
verdaderas excepciones a la regla de exclusin
75
, provienen de la evolucin de la
jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia de los E.E.U.U., que ha matizado en
numerosas oportunidades la aplicacin de la doctrina de los frutos del rbol
envenenado, con la finalidad de establecer algunas pautas para permitir el
aprovechamiento de una prueba ilcita derivada
76
.
Por medio de ellos se pretende identificar la conexin existente entre los dos
extremos de una cadena lgica causal (causa - efecto), estableciendo cuando la
ilicitud de una prueba es condicin sine que non y motor de la obtencin posterior
de las pruebas derivadas, que no se hubiesen obtenido de no mediar la ilegalidad
de la prueba originaria. Si se comprueba que la cadena lgica de causas y
consecuencias est rota o es insuficientemente slida, no habra lugar a la exclusin
del fruto del rbol envenenado
77
.
1) Existe vnculo atenuado (mancha Iimiada o eIiminada - purged tain o
conexin alenuada- attenuated connettion principle) cuando el nexo entre la prueba
ilcita principal y la prueba derivada no es directo sino que l se halla atenuado por
la concurrencia de mltiples situaciones
78
. Esta excepcin establece que aunque la
prueba haya sido obtenida mediante violacin de los requisitos constitucionales y

75
Una postura contraria es asumida por FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pg. 440, quien considera que
estos criterios no pueden ser considerados tcnicamente como excepciones a la regla de exclusin,
ya que algunos de ellos son consecuencia lgica de ella, como el descubrimiento inevitable.
76
La Corte Constitucional ha analizado estas excepciones en la Sentencia SU 159/02, M.P. Dr.
MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA. (Acpite 4.2.3.2.2).
77
FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pg. 434.
78
APONTE, 2004, Ob. Cit. Pg.121.
25/10/2012 6:03 p.m. 28
legales no tiene que ser excluida del proceso si la evidencia derivada (o secundaria)
esla suslanciaImenle aIe|ada o es suslanciaImenle dislinguibIe de Ia iIegaIidad
inicial. Su argumentacin se basa en que la exclusin de la prueba no cumplira
ningn propsito, ni el de mantener la integridad del poder judicial ni el de la
disuasin de los agentes del sistema penal, en particular de la polica.
79

La Corte Suprema de los E.E.U.U en el caso Wong Sun v. US (1963), plante
frente a este criterio que la pregunta jurdica que debe formuIarse es si,
asumiendo la ilegalidad primaria, la prueba que est siendo objetada fue obtenida
por ilegalidad o si, en cambio, esta fue obtenida por medios suficientemente
dislinguibIes como ara urgarIa (o IimiarIa) deI vicio iniciaI.
Esta excepcin no slo ha sido utilizada en relacin con allanamientos sino
tambin en relacin con violaciones a la VI enmienda (procedimientos
sugeslivos de idenlificacin en Iinea, y derecho de defensa). A manera de
ejemplo, la Corte aplic, en el caso Wong Sun, la limitacin de atenuacin la
confesin voluntaria de un sujeto despus de haber sido liberado y despus de
haber conocido sus derechos. Aunque reconoci la violacin inicial, estipul que la
conexin entre el arresto ilegal y la declaracin posterior es lan alenuada como
para borrar la mancha (dissipate the taint) que pudo haber existido.
An cuando la doctrina reconoce que la determinacin de cuando la
conexin ha sido lo suficientemente atenuada como para atenuar la ilicitud de la
prueba derivada, debe ser examinada caso por caso, se han decantado algunos
criterios para determinar esa atenuacin, sin que la sola presencia de uno de ellos
pueda provocar por si mismo que la mancha resulte purgada
80
:
a) Tiempo transcurrido entre obtencin de la prueba ilcita principal y la
obtencin de las pruebas derivadas: es posible que cuanto ms tiempo haya
transcurrido entre la obtencin de la prueba ilcita principal y la obtencin de las
pruebas derivadas, los jueces consideren que la ilicitud ha sido atenuada como
para no aplicar la exclusin de los medios probatorios. Este criterio es
absolutamente peligroso para el sistema penal colombiano, sobre todo cuando se
tiene en cuenta que con la aplicacin de esta doctrina, la tradicional mora judicial
que caracteriza la tramitacin de un proceso penal en el pas, terminara
justificando la prctica de pruebas por medios ilcitos por parte de las agencias
estatales encargadas de la investigacin y su posterior valoracin por parte de los
jueces penales.
b) Acontecimientos presentes entre la obtencin de la prueba ilcita
principal y la obtencin de las pruebas derivadas: se plantea que cuantos ms
acontecimientos y actuaciones hayan mediado entre la obtencin de la prueba

79
Harrison v. US (1968). Traduccin libre.
80
El siguiente acpite se basa en FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pg.441.
25/10/2012 6:03 p.m. 29
ilcita principal y la obtencin de las pruebas derivadas, es posible los jueces crean
que las pruebas derivadas no han llegado a afectarse por la ilicitud de la prueba
principal, como por ejemplo, actos libres del indiciado (Won Sun vs. US).
c) Gravedad de la violacin originaria: entre ms grave y flagrante sea la
violacin que dio lugar a la prueba principal, ms difcil ser disipar la ilicitud de
los medios probatorios que se derivan de esta. De este modo, y parafraseando a la
Corte Suprema de los E.E.U.U.: cuanlo mas envenenado esle eI arboI, mas difcil
sera que Ios frulos eslen sanos.
d) Naturaleza de la prueba derivada: en el caso US vs. Ceccolini, la Corte
Suprema de los E.E.U.U.
81
sostuvo que es ms fcil entender atenuada la mancha
originaria cuando la prueba derivada son confesiones del indiciado que cuando
son pruebas materiales, dado que en la obtencin de confesiones hay un
trascendental elemento de voluntariedad.
2) Se habla de fuente independiente (independent source doctrine) cuando a la
prueba derivada se lleg tambin a travs de una fuente desvinculada totalmente
de aquella afectada por ilicitud
82
. Los trminos de la discusin se plantean entre la
naturaleza independiente de la fuente o del procedimiento administrativo y el
grado de separacin entre la informacin (o prueba) recaudada como resultado de
Ia vioIacin a Ia IV enmienda y Ia rueba recaudada osleriormenle (regIa
rofiIaclica).
Por ejemplo, unos investigadores tienen informacin de que en una bodega
de propiedad de un sospechoso se encuentra escondido un secuestrado. Allanan el
lugar sin orden del fiscal, y encuentran al secuestrado y sus captores. El testimonio
del secuestrado deber tenerse en cuenta en los procesos que se adelanten contra
l, que se funden en la orden de una autoridad judicial competente
83
. La posicin
ms garantista argumenta que, cuando exista evidencia de la derivacin de la
prueba obtenida por una violacin de los derechos, debe proceder una
inadmisibiIidad er se, que se uede refular si Ia oIicia Iogra demoslrar or
verificacin faclica hislrica que eI aIIanamienlo oslerior o Ia soIicilud oslerior
de una rueba ha sido lolaImenle desvincuIada deI aIIanamienlo iIegaI iniciaI
84
.
La doctrina mayoritaria considera que esta no puede considerarse como una
excepcin como tal, pues para que se pueda hablar de prueba ilcita derivada debe
existir una relacin o conexin causal entre esta y la prueba ilcita principal. Por

81
435 U.S. 268 (1978). Traduccin libre.
82
APONTE, 2004, Ob. Cit. Pg. 121.
83
GUERRERO, 2004, Ob. Cit. Pg. 67.
84
Murray v. US (1988). Traduccin libre.
25/10/2012 6:03 p.m. 30
tanto, si existe una fuente independiente y una desconexin causal, la prueba no
puede considerarse en modo como alguno una prueba ilcita derivada
85
.
3) La excepcin de descubrimiento inevitable tiene lugar cuando el
elemento material probatorio iba a ser descubierto, con certeza, por una va
distinta a la suministrada por la prueba ilcita
86
. Esta excepcin se demuestra a
travs del mtodo de supresin mental hipottica en el que se prescinde del acto
viciado y se verifica hipotticamente si, hecha la abstraccin, racionalmente se
hubiera llegado al acto regular. En este caso se habla de cursos de investigacin
hipottica, segn los cuales a pesar del comportamiento no legal del estado,
legalmente se hubiera obtenido la prueba
87
.
La Corte Suprema de los E.E.U.U. en Nix v. Williams (1984) determin que
la doctrina del fruto del rbol envenenado no prohiba la inclusin de pruebas que
se hayan derivado de una violacin constitucional si las pruebas hubieran sido
descubierlas inevilabIemenle como resuIlado de raclicas invesligalivas IegaIes
(sin considerar la informacin obtenida como resultado de la violacin).
La diferencia con la excepcin de la fuente independiente es la pregunta
jurdica. En efecto, no se pregunta si la polica, de hecho, obtuvo las pruebas con
base en una fuente no teida por la violacin, sino: si las pruebas que, de hecho,
fueron obtenidas mediante una violacin constitucional hubieran sido
inevitablemente descubiertas mediante una fuente no teida por la violacin.
Aunque analticamente similar a la excepcin de la fuente independiente, la Corte
argumenl que Ia diferencia radica en que eI enle acusador no estara siendo
coIocado en una siluacin mas favorabIe si no hubiere aconlecido eI aclo iIegaI ni
eslaria siendo coIocado en una osicin desfavorabIe senciIIamenle orque Ia
oIicia comeli un error o una faIla de conducla.
La Corte Suprema de los E.E.U.U. trata de obviar la crtica probabilstica
afirmando que el descubrimiento inevitable no se puede sostener con base en una
pista o una suposicin. Exige que se eslabIezca sobre Ia base de Ia reonderancia
de la evidencia que la informacin (en cuestin) ltimamente o inevitablemente
hubiera sido descubierla or medio IegaIes. Insisli en que no se lralaba de un
e|ercicio esecuIalivo, sino que se cenlraba en hechos hislricos caaces de
roorcionar verificacin cierla o imugnacin cierla. Requiere bsicamente, la
existencia de otra lnea investigativa previa a la ocurrencia de la violacin, para
justificarla como una fuente independiente de la que se considera como viciada
88
.

85
Vase, entre otros, MIRANDA, 2004, Ob. Cit. Pg. 122; FIDALDO, 2003, Ob. Cit. Pg.440;
GUERRERO, 2004, Ob. Cit. Pg. 67.
86
APONTE, 2004, Ob. Cit. Pg. 121.
87
MAIER, 2002, Ob. Cit., Pgs.701 y ss.
88
La Corte Suprema Norteamericana de los E.E.U.U., en el caso Williams, desech la tesis de una
Corte inferior que estableca que el ente acusador slo poda presentar la evidencia s y slo s
25/10/2012 6:03 p.m. 31
Un caso prctico de excepcin de descubrimiento inevitable es por ejemplo,
cuando la polica judicial obtiene, mediante tortura a un indiciado, la declaracin
del lugar donde se encuentran los cadveres de la familia del sindicado a los que
ste previamente haba dado muerte. La polica enva un equipo al lugar y
encuentra los cadveres. Durante la semana anterior un grupo de investigadores
del CTI, convocado por la Comisin Nacional de Bsqueda de Personas
Desaparecidas, est buscando los cuerpos a slo 15 metros del lugar donde se
hallaban enterrados. Inevitablemente, los cuerpos seran descubiertos por el equipo
del CTI.
Desde la perspectiva del derecho a la presuncin de inocencia, resulta
inadmisible la excepcin del descubrimiento inevitable pues sta se fundamenta en
conjeturas e hiptesis, en hechos que pudieron ser pero que efectivamente no han
sucedido. Su aplicacin autoriza la prctica y valoracin de elementos probatorios
obtenidos con violacin a los derechos fundamentales sobre la base de que
pudieron obtenerse de forma lcita y puede desembocar en condenas apoyadas en
meras hiptesis contraviniendo garantas constitucionales. Es por esto que es
necesario recordar que la presuncin de inocencia solamente puede ser
desvirtuada sobre la base de medios probatorios que hayan sido obtenidos por
medios lcitos y que resulten plenamente acreditados.
89

Finalmente, un anlisis crtico de la consagracin de estas excepciones a la
regla de exclusin de las pruebas ilcitas en la ley 906, permite advertir el artculo
45 donde fueron establecidas, es abiertamente inconstitucional, ya que reforma
ilegtimamente el artculo 29 de la Constitucin, que estableci la regla de
exclusin para todas las pruebas que sean obtenidas con violacin del debido
proceso, sin establecer excepciones ni criterios de ponderacin para su aplicacin.
El modelo garantista consagrado en la Carta Poltica ya opt por la prevalencia del
Estado de Derecho y de los derechos fundamentales por encima de la razn de
Estado, en la realizacin de los procesos penales. Por tal motivo, la consagracin de
criterios para la aplicacin de la regla de exclusin rompe con esta opcin del
constituyente, pretendiendo dar lugar a una extraa ponderacin de intereses y
estableciendo un falso principio de in dubio pro prueba, en un mbito en el que la
verdad debe construirse respetando la Constitucin y las leyes, garantizando la

Iograba robar Ia ausencia de maIa fe or arle de Ia oIica al cometer la violacin constitucional
que produjo la prueba. Este asunto llevara a que una vez producida la violacin, se asuma la mala
fe de la actuacin policial, y quede en manos del ente acusador si quiere utilizar la prueba- la
demostracin de la ausencia de mala fe de dicha actuacin.
89
MIRANDA, 2004, Ob. Cit. Pg. 129.
25/10/2012 6:03 p.m. 32
presuncin de inocencia y otorgando la favorabilidad al imputado en caso de
duda
90
. Por esta razn, acierta DAZ CANTN cuando afirma que:
Con Ia excusa de Iimilar Ia regIa de excIusin, se oera Ia inversin de la garanta, con lo
cual se elimina el fundamento mismo de la regla de exclusin: primero la averiguacin de
la verdad, como valor principal, y despus, si queda algn espacio, proteccin de la
seguridad individuaI.
91


Por otro lado, la consagracin de dichas excepciones, desnaturaliza las
funciones de la regla de exclusin (Vid. Supra IV), y atenta contra la estabilidad y
credibilidad de las agencias del sistema penal, lo mismo que contra la confiabilidad
de la aplicacin de las normas penales en un Estado Social y Democrtico de
Derecho, al admitir la utilizacin por parte de sus funcionarios de aquellos medios
ilcitos que supuestamente pretende combatir. Con la aplicacin de estas
excepciones se pone en duda entonces, la superioridad tica del Estado para
castigar los delitos de sus funcionarios, mxime cuando en una democracia
constitucional legitima no todo vale y las reglas del juego deben ser respetadas
para garantizar la convivencia pacifica entre los ciudadanos.

VI. UN EJEMPLO NEGATIVO DE LA APLICACIN DE LA REGLA DE
EXCLUSIN
Un ejemplo negativo de la aplicacin de la regla de exclusin, o de lo que no
debe hacerse se encuentra en la Sentencia 18451 de julio 8 de 2004, de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia, sala de Casacin Penal. En esta sentencia, la
Corte decidi no casar un fallo de segunda instancia en el que se declara
penalmente responsable a un ciudadano, con fundamento en prueba indiciaria,
conformada por las delaciones de los compaeros de causa criminal obtenidas
mediante tortura y por las contradicciones entre la indagatoria del imputado y la
declaracin de otro testigo.
La situacin fctica que motivo la casacin ocurri as
II rocesado () sostiene que sus captores se presentaron como paramilitares, ante quienes
admiti su parliciacin en eI secueslro de (), por temor y como consecuencia del maltrato
recibido, por lo que fue amarrado, esposado y dejado en una casa fiscal de la polica donde
estuvo retenido, lugar de donde decidi saltar por una ventana de un segundo piso a la calle
para escapar de quienes crea le iban a hacer dao, accin que result frustrada por agentes
que custodiaban el lugar, procediendo a golpearlo, a ejercer presin en su garganta para que
guardara silencio, llevndolo nuevamente de rastra hasta la casa, donde lo introdujeron en el
bal de un carro y cuando pretendan sacarlo en estas condiciones fue rescatado por los
investigadores del C.T.I. quienes haban sido alertados por la ciudadana, para que lo
protegieran.

90
El mismo planteamiento con respecto a la Argentina puede verse en DAZ CANTN, 1999, Ob.
Cit. Pgs. 339 y 342, y en MAIER, 2002, Ob. Cit., Pg.702.
91
DAZ CANTN, 1999, Ob. Cit. Pg. 339, en idntico sentido MAIER, 2002, Ob. Cit., Pgs. 704.
25/10/2012 6:03 p.m. 33

() investigadores del cuerpo tcnico de la Fiscala, confirmaron la situacin en la que fue
encontrado (), establecindose mediante reconocimiento mdico del 30 de enero de 1998
que presentaba escoriaciones en la regin frontal derecha, en la nariz, la zona supralabial y la
rodiIIa derecha, roducidas or mecanismo de arraslre

Con fundamento en las manifestaciones extraprocesales del acusado, quien
rindi una versin ante los investigadores del C.T.I., sin ser informado de sus
garantas constitucionales, los juzgadores de primera y segunda instancia
construyeron un indicio que las condujo a determinar un fallo de culpabilidad por
el delito de secuestro extorsivo. La Corte Suprema, reconoce la ilicitud de la prueba
y del empleo de las manifestaciones para construir indicio, y sin embargo, deja
inclume los fallos, pues decide que el otro indicio (contradiccin entre las
versiones de los compaeros de causa criminal y el inculpado) era suficiente.
An cuando la Corte excluy las manifestaciones extraprocesales del
sindicado que haban sido obtenidas mediante tortura, no excluy las
declaraciones de los agentes de polica y de los agentes del CTI que fueron
valoradas como pruebas de cargo, a pesar de ser pruebas ilcitas derivas de la
confesin viciada del inculpado, ni las delaciones de los compaeros de causa
criminal del inculpado, cuyas declaraciones tambin fueron, al parecer, obtenidas
mediante tortura
92
.
En este caso, la verdad procesal es ilegitima, pues se construy con base en
medios probatorios obtenidos con vulneracin de los derechos fundamentales
constitucionales, desconociendo los criterios de aplicacin de la regla de exclusin
a la prueba ilcita principal y derivada. Slo quedan inquietudes y
cuestionamientos acerca del valor que la Corte le otorg en su interpretacin, a las
disposiciones constitucionales y legales. En todo caso, esta decisin constituye un
antecedente peligroso para los fundamentos del Estado Social de Derecho, ya que
se esperara de la judicatura una aplicacin ms estricta de la regla de exclusin,
que de manera ejemplificante sancionara los desmanes cometidos por los
servidores pblicos que intervinieron en los hechos, y recordara a las autoridades
estatales la necesidad de respetar los medios legtimos a travs de los cuales
pueden llevarse a cabo la investigaciones de los delitos en el pas.

VIII. CONCLUSIN: VERDADES ILCITAS EN UN ESTADO SOCIAL
DE DERECHO?
La construccin de la verdad en el proceso penal se encuentra limitada por
los derechos fundamentales de los acusados/as. El establecimiento de
prohibiciones de prctica y de aprovechamiento de pruebas y la exclusin de los

92
En sentido similar URBANO, 2004, Ob. Cit. Pg.350.
25/10/2012 6:03 p.m. 34
medios probatorios recabados con violacin de los derechos fundamentales,
constituyen pilares fundamentales del derecho procesal penal de un Estado de
Social de Derecho que deben ser identificadas, establecidas y defendidas sin
excepciones en las labores de indagacin e investigacin en el proceso penal.
Como se ha visto a lo largo de este trabajo, la nica forma legitima en un
Estado Social de Derecho para realizar las tareas de reconstruccin de la verdad
forense asignadas al proceso penal, es el respeto irrestricto de las normas
integrantes del bloque de constitucionalidad y del rgimen legal para la obtencin,
aduccin y valoracin de la prueba. En este sentido, los miembros de los cuerpos
de polica judicial deben tener en cuenta que la aplicacin de las excepciones a la
regla de exclusin de pruebas ilcitas no es segura ni inmediata, y que depende de
la capacidad del ente acusador para demostrar su validez frente a la defensa y
frente al juez, argumentacin que puede ser derrotada en el juicio. Por tal motivo,
no deben confiarse en la aplicacin de una de estas excepciones para justificar la
prctica de una prueba a travs de un tema, medio o mtodo probatorio que las
normas constitucionales o legales han prohibido expresamente.
Is necesario recordar que a Ia oIicia |udiciaI no Ie incumbe eI recaudo de
elementos materiales de prueba para generar condenas sino realizar
investigaciones completas que suministren elementos de juicio para la toma de
decisiones |uslas
93
. En este contexto, el mensaje que la judicatura debe enviar a la
sociedad en defensa de las garantas constitucionales y del orden jurdico implica
un control activo de las actividades de investigacin penal y de sus prcticas
eficientistas que buscan condenas antes que juicio justos. Por tal razn, la
averiguacin de la ocurrencia de unos hechos y de la responsabilidad de unos
agentes sobre tales hechos, no puede ser obtenida a cualquier precio, so pena de
converlirse en una verdad iIicila que desIegilima Ios fundamenlos deI Islado.
Esta deslegitimacin afecta de forma definitiva e irreparable, la credibilidad
y la confiabilidad de los ciudadanos en las agencias del sistema penal, cuando se
utilizan los mismos medios delictivos que se pretenden combatir. Por estas
razones, en una democracia constitucional legitima no todo vale y las reglas del
juego deben ser respetadas.



93
URBANO, 2004, Ob. Cit. Pg. 378.