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Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar
atividades tpicas da administrao pblica, que
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requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
administrativa e financeira descentralizada.
A definio de 1967, mas razovel. Omitiu-se, todavia, quanto
natureza da personalidade, no caso, pessoa jurdica de Direito
Pblico. E no poderia ser diferente, afinal autarquias desempenham
atividades exclusivas do Estado, sendo a personalidade de Direito
Pblico garantia de tratamento diferenciado.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, autarquia :
Uma entidade estatal da Administrao Indireta, criada por lei,
com personalidade jurdica de Direito Pblico, descentralizada
funcionalmente, para desempenhar competncias
administrativas prprias e especficas, com autonomia
patrimonial, financeira, administrativa e financeira.
Nota que o conceito do autor se do estabelecido no Decreto Lei.
Refora-se que as atividades a serem desempenhadas pelas
autarquias so tpicas da Administrao Pblica. Isto, alis, sempre
despertou polmica na doutrina: o que seriam tais atividades? Passa-
se, ento, s caractersticas das autarquias, para melhor
compreenso dos demais trechos do conceito.
3.1.2. Caractersticas Gerais
O ponto de partida estabelecer o que atividade tpica a ser
desempenhada por uma autarquia. O conceito varivel, ou seja,
depende do momento histrico vivido.
Para ser mais claro: o que hoje visto como atividade tpica da
Administrao pode no o ser daqui a alguns anos. Um exemplo
serve para ilustrar: em nosso pas, prises so administradas pelo
Estado, pois, na mdia, as pessoas creditam essa atividade a um ente
pblico. Bom, nos Estados Unidos da Amrica, os estabelecimentos
prisionais so verdadeiras empresas. Ser que o nosso pas um dia
tambm far isso? Isso depender do que se veja por atividade tpica
de Estado, percebeu?
Mas o fato que, para os concursos pblicos, as autarquias
desenvolvem atividades tpicas da Administrao, sejam l quais
forem essas, no momento histrico atravessado. E no se pode criar
autarquia para explorao de atividade econmica, j que esta no
tpica da Administrao, mas sim do mercado.
Eventualmente, qualquer entidade da Administrao Pblica poderia
explorar atividades econmicas, mas, insista-se, nota que os fins que
que justificam a criao de uma autarquia no so as atividades
econmicas, mas sim as atividades tpicas da Administrao. Noutras
palavras: o INSS, que uma autarquia federal, eventualmente pode
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comercializar um imvel de sua propriedade, mas no seria isso
(vender imveis) que justificaria a criao do INSS.
De acordo com a CF/1988, as autarquias so as nicas entidades da
Administrao Indireta que nascem (so criadas) por Lei, ou, mais
precisamente, por Lei Especfica. Observa o que diz o art. 37, inc.
XIX, da Constituio:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei
complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao.
Destaca-se que a lei ESPECFICA de CRIAO da autarquia ou
de AUTORIZAO (tambm especfica!) DE CRIAO das demais
entidades da indireta. Ainda que o efeito prtico seja o mesmo, pois
sempre se exige a Lei, tem-se que, juridicamente, a Lei que cria
diferente da Lei que autoriza.
De fato, pode-se afirmar que a autarquia nasce com a Lei,
enquanto as demais entidades da indireta esto autorizadas a
nascer, dependendo de um ato posterior para que possam
efetivamente funcionar, ou seja, para exercer os direitos inerentes
personalidade jurdica.
E para a extino da autarquia tambm necessria a edio de lei
especfica. assim por conta do princpio da simetria (ou paralelismo
de forma): se a Lei cria, a Lei extingue.
Professor, e as fundaes? No podem ser tambm de
Direito Pblico?
Sim. As fundaes pblicas podem ser de Direito Pblico. Peo que
aguarde um pouco, j vamos trabalhar com riqueza de detalhes a
polmica em torno das fundaes. Antecipa-se, todavia, que, para o
STF, as fundaes de Direito Pblico equiparam-se s autarquias para
todos os efeitos.
O regime jurdico aplicvel s autarquias ,
PREDOMINANTEMENTE, o direito pblico. importante destacar
que o regime jurdico PREDOMINANTE, mas no EXCLUSIVAMENTE
de direito pblico, pois h sempre algo do direito privado aplicado
queles que so regidos essencialmente pelo direito pblico.
Exemplo: um cheque de uma autarquia igual ao cheque de
qualquer um de ns. Se no houver recursos na conta corrente, no
vai ser pago. Ou seja, vale para o cheque da autarquia o DIREITO
PRIVADO, e no o pblico.
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De modo geral, o foro, ou seja, a justia competente para julgar as
causas em que as autarquias FEDERAIS sejam partes a justia
FEDERAL (inc. I do art. 109 da CF). Trs coisas devem ser anotadas,
a partir da:
1 - A justia FEDERAL competente para julgar as causas que
envolvam as autarquias FEDERAIS, quando estas estiverem na
qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes. Assim, autarquias
estaduais e municipais tero suas causas julgadas pela justia
ESTADUAL.
2 De modo geral, no se fala de justia especializada para as
autarquias. De fato, em mbito federal no podemos falar,
atualmente, de justia trabalhista para autarquias federais, uma vez
que o STF ao apreciar a Ao Declaratria de Inconstitucionalidade
2135 fez restabelecer os efeitos da redao originria do art. 39 da
CF/1988. Assim, NO MAIS POSSVEL O REGIME DE EMPREGO
PBLICO NAS AUTARQUIAS. A ADIN 2135, com todas suas
repercusses, ser explorada na aula de agentes pblicos.
3 - Caso uma autarquia federal, em ao de execuo que tramita
na Justia Estadual, postule preferncia de crdito, a competncia
ser de tal alada, no sendo o feito, consequentemente, deslocado
para a Justia Federal.
Fixao
CESPE - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tecnologia da
Informao/2010
Julgue o prximo item, relativo organizao administrativa da
Unio.
de competncia da justia federal processar e julgar, nos litgios
comuns, as causas em que as autarquias federais sejam autoras, rs,
assistentes ou opoentes.
Comentrios:
Exatamente como previsto no inc. I do art. 109 da CF.
Gabarito: CERTO.
As autarquias possuem uma srie de privilgios processuais, afinal
exercem atividades tpicas de Estado, sendo enquadradas no conceito
de Fazenda Pblica. Por exemplo: as autarquias possuem prazo em
qudruplo para contestar e em dobro para recorrer. Contam, ainda,
com o duplo grau de jurisdio obrigatrio, sendo que as sentenas
contra as autarquias no produziro seus efeitos, antes de
confirmadas por um Tribunal.
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H, tambm, a questo dos dbitos judiciais das autarquias: o
pagamento ser feito por precatrios, em regra, com raras excees,
como os dbitos definidos como de pequeno valor. E prazo
prescricional de CINCO ANOS, para essas dvidas PASSIVAS o que
devido pela autarquia.
De toda forma, cumpre destacar que tais prerrogativas processuais
no so absolutas. O duplo grau, por exemplo, sofre restrio quando
a condenao em desfavor da autarquia no ultrapassar 60 salrios
mnimos ( 2 do art. 475 do Cdigo de Processo Civil) e ou quando a
deciso estiver fundamentada em jurisprudncia do plenrio do STF
ou em smula de qualquer tribunal superior competente (art. 475,
3, CPC). Em tais hipteses, a autarquia, caso deseje, ter que
interpor recurso voluntrio, se quiser ver suas razes apreciadas na
instncia superior.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria Governamental/2011 (e
mais 1 concurso)
A respeito da organizao administrativa da Unio, julgue o item seguinte.
No caso das autarquias, se a deciso judicial estiver fundada em jurisprudncia
do plenrio do STF, em smula do STF ou de tribunal superior competente, no
se aplicar o duplo grau de jurisdio obrigatrio
1
.
Comentrios:
Se uma autarquia perde o processo em juzo singular, no precisa interpor recurso,
porque o processo sobe, imediatamente, para o Tribunal competente ( o que se
denomina de reexame necessrio). No entanto, nem sempre isso ocorrer
imediatamente, pois, dependendo do valor (at 60 salrios mnimos) e da
existncia de jurisprudncia do STF (Plenrio) ou Smula de Tribunal Superior, se a
autarquia pretender o reexame da matria dever interpor o recurso (leia-se:
voluntrio).
Gabarito: CERTO.
Como a inteno aqui no traar, a fundo, a feio processual das
entidades autrquicas, vamos seguir adiante, ok?
As autarquias contam, tambm, com imunidade com relao aos
impostos que porventura incidam sobre seu patrimnio, renda e
servios ( 2 do art. 150 da CF/1988) vinculados a suas atividades
essenciais. Nota que tal imunidade no se refere totalidade de
TRIBUTOS, mas sim aos IMPOSTOS ligados s atividades
ESSENCIAIS das autarquias.
No demais lembrar, tambm, que as autarquias so pessoas
jurdicas de Direito Pblico. Logo, sujeitam-se responsabilidade
1
Gabarito: CERTO.
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civil objetiva, tpica dessas pessoas, por determinaes
constitucionais (art. 37, 6)
Por fim, no que diga respeito ao patrimnio, bens e rendas, como
qualquer entidade da Indireta, a autarquia os tm em seu nome,
dado possurem personalidade jurdica prpria. Os bens pertencentes
s autarquias, alis, so pblicos, ante o que estabelece o Cdigo
Civil (art. 98). E sendo bens pblicos, contam com as caractersticas
inerentes a estes, como a impenhorabilidade e imprescritibilidade.
Abaixo, sntese das principais prerrogativas extensveis s
autarquias e s fundaes pblicas (de direito pblico):
Imunidade tributria recproca: no precisam pagar
impostos (no qualquer tributo, cuidado!) sobre o
patrimnio, renda, e servios, relativamente s
finalidades essenciais ou s que dela decorram. Por
exemplo: autarquias no pagam IPTU de seus imveis
(ainda que alugados a terceiros);
Bens pblicos no sujeitos usucapio: qualquer
bem pblico (especial, uso comum, ou dominial) no est
sujeito aquisio prescritiva, ou seja, em razo do
tempo de permanncia;
As dvidas passivas (crdito em favor de terceiros)
prescrevem em cinco anos;
As dvidas ativas (crdito em favor do Estado) tm
execuo por um processo especial (diferenciado) Lei
6.830/1980;
Os bens pblicos so impenhorveis, logo, o
pagamento das dvidas (passivas) ser feito mediante
sistema de precatrios, a no ser que os dbitos
sejam de pequeno valor (dispensam, nesse caso, a
inscrio em precatrios);
Os prazos nos processos no Judicirio so
diferenciados: dobro para recorrer e qudruplo para
contestar;
Sujeitas ao duplo grau de jurisdio: se uma
autarquia perde o processo em juzo singular, no precisa
interpor recurso, porque o processo sobe, imediatamente,
para o Tribunal competente ( o que se denomina de
reexame necessrio). No entanto, nem sempre isso
ocorrer imediatamente, pois, dependendo do valor
(at 60 salrios mnimos) e da existncia de
jurisprudncia do STF (Plenrio) ou Smula de Tribunal
Superior, se a autarquia pretender o reexame da matria
dever interpor o recurso (leia-se: voluntrio).
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Fixao
FCC - JT TRT1/2011
Determinada autarquia foi condenada em processo judicial movido por empresa
contratada para execuo de obra. Em face do no pagamento espontneo no
curso da execuo do processo, esta autarquia
a) poder ter seus bens e rendimentos penhorados.
b) poder ter sua receita penhorada, porm no os bens imveis afetados ao
servio pblico.
c) poder ter sua receita penhorada, apenas em montante que no afete a
prestao do servio pblico a cargo da entidade.
d) no poder ter seu patrimnio penhorado, exceto os rendimentos auferidos
com atividade financeira.
e) no poder ter suas receitas e patrimnio penhorados, sujeitando-se ao
regime de execuo prprio da Fazenda Pblica.
Comentrios:
Os bens das autarquias so impenhorveis, lembre-se! Assim, para a
execuo das dvidas de uma autarquia, em regra, ser utilizado o regime
de precatrios.
Gabarito: alternativa E.
Fixao
FCC - AC TCE PR/Jurdica/2011
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O regime jurdico a que se submetem as autarquias
a) determina a sua criao por lei, com as mesmas prerrogativas e sujeies
das pessoas pblicas administrativas, exceto no que diz respeito ao regime de
execuo processual.
b) o mesmo da Administrao direta, com prerrogativas e sujeies prprias
das pessoas pblicas polticas.
c) determina a sua criao por lei, com poder de auto-administrao,
desvinculada da tutela do ente instituidor.
d) o mesmo das demais entidades da Administrao indireta, sujeitando-a ao
regime pblico apenas em matria tributria.
e) determina a sua criao por lei e assegura a impenhorabilidade de seus bens
e imunidade tributria, submetendo-a tutela do ente instituidor.
Comentrios:
Vamos direto para os itens.
- Letra A: ERRADA. De fato, as autarquias so criadas por Lei e sujeitam-se
s mesmas prerrogativas e sujeies das pessoas pblicas administrativas.
Entretanto, isto tambm inclui o regime de execuo processual. Por
exemplo: as dvidas de uma autarquia seguiro conta do regime de
precatrios, j que as autarquias possuem tambm esta prerrogativa.
- Letra B: ERRADA. As normas s quais se submetem as autarquias so
praticamente as mesmas aplicveis aos rgos da Direta. Isso se d,
sobretudo, em razo das atividades a serem desenvolvidas pelas autarquias
(por definio, tpicas da Administrao Pblica, como dito acima).
Entretanto, as autarquias no gozam, sobretudo, das prerrogativas prprias
das pessoas pblicas polticas (entes que compem a federao, conforme o
art. 18 da CF, citado na legislao abaixo). Para ilustrar: autarquias no
legislam (no criam LEIS, especificamente). A Unio, que uma das pessoas
polticas, legisla, a partir do Congresso Nacional.
- Letra C: ERRADA. As entidades da administrao indireta desenvolvem
diversas atividades. Destas, a principal determinar um vnculo junto a um
Ministrio que lhe far uma espcie de superviso, desde que se trate de
uma entidade federal. Se a entidade for estadual ou municipal, quem
proceder superviso o rgo correspondente ao Ministrio Federal, ou
seja, a Secretaria Estadual ou Municipal, conforme o caso. Este vnculo do
tipo no hierrquico, no subordinado, tratando-se de um controle
administrativo de resultados (ou finalstico). Em outras palavras, o controle
da Administrao Direta sobre a Indireta ser efetuado dentro da finalidade
para a qual foi criada, dentro do que a doutrina denomina princpio da
especialidade. O vnculo em questo tradicionalmente chamado de tutela
administrativa. E tal vnculo tambm aplicvel s autarquias. Por isso, o
item est ERRADO, j que as autarquias no so desvinculadas da tutela do
ente instituidor.
- Letra D: ERRADA. Primeiro erro: nem toda entidade da Administrao
Indireta se submete ao mesmo regime jurdico. Para ilustrar: a Petrobras,
por ser uma sociedade mista que explora atividade econmica, se submete
ao regime jurdico das empresas privadas (inc. II do 1 do art. 173 da
CF/1988). J as autarquias, como se viu, se submetem, com predominncia,
ao regime jurdico de direito pblico, no s em matria tributria (o que
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determina sua imunidade com relao a IMPOSTOS atinentes a suas
atividades essenciais).
- Letra E: CERTA. Apenas para chamar ateno, j que os comentrios
anteriores levam concluso de que o item est correto: 1 autarquias so
criadas POR LEI; 2 se submetem, de modo geral, s disposies do direito
PBLICO (seus bens so impenhorveis e conta com imunidade de
IMPOSTOS, por exemplo); 3 se submetem tutela do ente poltico que a
instituiu.
Gabarito: alternativa E.
3.1.3. Classificao
A doutrina utiliza os mais diversos critrios para conceituar as
autarquias. Sero abordados os mais recorrentes em concursos
pblicos.
As territoriais correspondem aos extintos territrios, que so meras
unidades administrativas descentralizadas por rea geogrfica.
Lembre-se de que Territrio no pessoa poltica, mas sim
autarquia geogrfica da Unio.
J institucionais so as autarquias criadas pelas pessoas polticas,
para o desempenho de atividades tpicas destas pessoas, e
descentralizadas por uma questo de especialidade. Nota que o
critrio utilizado para tais autarquias no o geogrfico, mas sim o
material (por tarefa), em uma espcie de especializao da
entidade.
Dentro do contexto das atividades tpicas, Jos dos Santos
Carvalho Filho sugere as seguintes categorias:
a) autarquias assistenciais: visam a promover auxlio a regies
menos desenvolvidas ou a categorias sociais especficas, para o fim
de diminuir as desigualdades regionais e sociais. Exemplos: a
SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste e a
SUDAM Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia;
b) autarquias previdencirias: voltadas para a atividade de
previdncia social oficial. Exemplo: o INSS (Instituto Nacional do
Seguro Social);
c) autarquias culturais: dirigidas educao e ao ensino. Exemplo:
a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro);
d) autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da
inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade.
Exemplo: CRM (Conselho Regional de Medicina) e CORECON
(Conselho Regional de Medicina). Registre-se que alguns autores e o
STJ costumam se referir aos Conselhos como autarquias sui
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generis, afinal desempenham atividade tpica de Estado [Poder de
Polcia], mas no se vinculam a qualquer rgo Ministerial.
Cabe reforar que a jurisprudncia do STF confirma a natureza
autrquica dos Conselhos (RE 539.224):
Os conselhos de fiscalizao profissional, posto autarquias
criadas por lei e ostentando personalidade jurdica de direito
pblico, exercendo atividade tipicamente pblica, qual seja, a
fiscalizao do exerccio profissional, submetem-se s regras
encartadas no art. 37 II, da CB/1988, quando da contratao
de servidores
Professor, e a OAB? ou no Autarquia?
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) um caso todo particular.
Na ADIN 3.026, o STF assim se posicionou:
"No procede a alegao de que a Ordem dos Advogados do
Brasil OAB sujeita-se aos ditames impostos administrao
pblica direta e indireta. A OAB no uma entidade da
administrao indireta da Unio. A Ordem um servio
pblico independente, categoria mpar no elenco das
personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro.
A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas
que se tem referido como autarquias especiais para pretender-
se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas
agncias. Por no consubstanciar uma entidade da
administrao indireta, a OAB no est sujeita a controle da
administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada.
(...) Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d
interpretao conforme o art. 37, II, da Constituio do Brasil
ao caput do art. 79 da Lei 8.906, que determina a aplicao do
regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabvel a exigncia
de concurso pblico para admisso dos contratados sob o
regime trabalhista pela OAB. Princpio da moralidade. tica da
legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da
moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser
ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema.
Desvio de poder ou de finalidade."
Nota que a Suprema Corte no chega a ponto de dizer que a Ordem
no um Conselho, mas diz com clareza que a OAB mpar, isto ,
no h ningum que se ponha ao lado da Ordem, a qual, ento, deve
ser compreendida como um servio pblico independente. E,
portanto, na viso do STF, a OAB no autarquia.
No se pode confundir, ainda, as autarquias corporativas com as
instituies do Sistema S, os servios sociais autnomos, como, por
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exemplo, Sebrae, Senai, APEX e ABDI. Tal Sistema integra o Terceiro
Setor.
e) autarquias de controle: nesta categoria esto as agncias
reguladoras, que, regularmente, possuem natureza autrquica. Tem
a funo primordial de controle sobre as pessoas que prestam
servios pblicos ou atuam na rea econmica por fora de
concesses e permisses de servios pblicos. Exemplos: ANATEL
(Agncia Nacional de Telecomunicaes) e ANP (Agncia Nacional do
Petrleo).
f) autarquias associativas: so as associaes pblicas, ou seja,
os consrcios pblicos, regidos pela Lei n 11.107/2005.
g) autarquias administrativas: esta uma categoria residual, a
ser composta pelas entidades que se destinam a vrias atividades
administrativas, inclusive de fiscalizao, quando essa atribuio for
da pessoa federativa a que estejam vinculadas. o caso do INMETRO
(Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade
Industrial) e BACEN (Banco Central do Brasil).
Fixao
FCC - DP MA/2009
Considerando-se a autonomia inerente s autarquias, admite-se, em
relao a este ente
a) controle, nos limites legais, a ser exercido pela pessoa poltica que
instituiu a autarquia.
b) autotutela, que se traduz pela possibilidade de controle a ser
exercido pela pessoa poltica que instituiu a autarquia.
c) fiscalizao pelo Tribunal de Contas, nos moldes e limites a serem
definidos na lei que disciplina o controle da autarquia pela pessoa
poltica que a instituiu.
d) fiscalizao a ser exercida pelo Tribunal de Contas, com auxlio da
pessoa poltica que instituiu a autarquia.
e) reviso dos atos praticados pela autarquia para sua adequao aos
fins que justificaram sua instituio, a ser exercido pela pessoa
poltica que a instituiu.
Comentrios:
- Letra A: CERTA. H limites legais para o controle da Administrao Direta
sobre a Indireta. A tutela administrativa exercida nos termos da lei, por
isso, a doutrina denomina de controle finalstico.
- Letra B: ERRADA. O item interessante, pois tenta confundir a TUTELA
com a autotutela. Por esta ltima, a Administrao deve promover uma
viglia constante de seus atos, anulando-os, caso ilegais; ou revogando-os,
caso inconvenientes e/ou inoportunos aos interesses pblicos.
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- Letra C: ERRADA. As entidades da Administrao Indireta, no que se
incluem as autarquias, se sujeitam fiscalizao pelo Tribunal de Contas.
Entretanto, os limites para tal atividade estaro na Lei da prpria Corte de
Contas (ser a Lei Orgnica da instituio) e mesmo na Constituio. No
ser na Lei que instituiu um pretenso controle da autarquia.
- Letra D: ERRADA. A fiscalizao das entidades da Indireta deve ser feita
pelo rgo legislativo prprio (no caso da Unio, o Congresso Nacional) com
o auxlio do Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da CF/1988 (veja na
legislao abaixo). Evidentemente o Tribunal de Contas no ser auxiliado
pela pessoa poltica que instituiu a autarquia. No faz sentido isso.
- Letra E: ERRADA. Pense bem razovel instituir-se uma autarquia,
dotando-a de patrimnio prprio, corpo diretivo prprio, para, depois, o ente
federativo fazer reviso dos atos da entidade? Ora, no seria melhor, ento,
criar um rgo na Administrao Direta do ente poltico? Pois . Tal reviso
[dos atos da autarquia] no encontra suporte no ordenamento jurdico.
Apesar disso, h RARAS situaes em que isso ser possvel, a partir de
recursos administrativos nominados IMPRPRIOS, que sairo da esfera da
entidade e ser apreciado pelo rgo supervisor. Mas isso no a regra,
exceo, a ser analisada no captulo ao processo administrativo federal (Lei
9.784/1999).
Gabarito: alternativa A.
3.2. Empresas Estatais: Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista
Antes de mais nada, esclarea-se que o conceito de empresa estatal
ou governamental no coincide com o de Empresa Pblica. Empresa
estatal gnero, que comporta as espcies: sociedades de economia
mista, empresas pblicas e outras empresas controladas direta ou
indiretamente pelo Estado.
Professor, j tinha ouvido falar de empresas pblicas e
sociedades de economia mista. Agora, empresas
controladas?!
Vejamos o que diz o texto constitucional (art. 37):
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e
funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
O destaque no consta do original, servindo para que voc perceba
que podem existir outras empresas controladas direta ou
indiretamente pelo Poder Pblico e que no so enquadrveis no
conceito de empresa pblica ou sociedade mista. Enfim, o gnero
empresa estatal bastante abrangente, envolvendo toda e qualquer
empresa controlada pelo Estado.
Jos dos Santos Carvalho Filho aponta, ainda, empresas nas quais o
Estado participa de modo minoritrio, por questes afetas poltica
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econmica. Nesse caso, no se tem uma empresa estatal, mas uma
mera participao. Assim, pode-se concluir que nem toda empresa
que o Estado venha a participar do capital integrar a Administrao
Pblica.
Fixao
CESPE - Proc (MPTCU)/2004
A respeito da administrao pblica, julgue os seguintes itens.
Toda sociedade em que o Estado tenha participao acionria integra
a administrao indireta.
Comentrios:
Lembrem-se de que o Estado pode participar do capital de uma empresa
sem que esta integre a Administrao Pblica.
Gabarito: ERRADO.
3.2.1. Conceito
Com relao s empresas pblicas, dispe o Decreto Lei 200/1967
(inc. II do art. 5):
Entidade de personalidade jurdica de direito privado, com
patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por
lei para a explorao de atividade econmica que o
Governo seja levado a exercer por fora de contingncia
ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito.
O conceito, no entanto, tem algumas arestas a serem efetuadas.
Vejamos:
1 informado que as empresas pblicas sero criadas por lei.
Atualmente, isso no est correto, porque o art. 37, inc. XIX,
CF/1988, dispe que so apenas autorizadas por lei;
2 Informa-se, ainda, que a entidade se destina to s explorao
de atividade econmica. Entretanto, existem muitas empresas
pblicas que prestam servios pblicos, como, por exemplo, a
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, a INFRAERO, o METR-
SP. Nesse contexto, vejamos julgado do STF:
O servio postal conjunto de atividades que torna possvel
o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente
para endereo final e determinado no consubstancia
atividade econmica em sentido estrito. Servio postal
servio pblico. A atividade econmica em sentido amplo
gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a
atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de
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atividade econmica em sentido estrito, empreendida por
agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos
servios pblicos expresso de uma situao de privilgio.
Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve
confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no
vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere
Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio
postal e o correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O
servio postal prestado pela Empresa Brasileira de
Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade
da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei
n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel
distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao
dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em
sentido estrito empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade
na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de
privilgio, o privilgio postal. Os regimes jurdicos sob os quais
em regra so prestados os servios pblicos importam em que
essa atividade seja desenvolvida sob o privilgio, inclusive, em
regra, o da exclusividade. Arguio de descumprimento de
preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O
Tribunal deu interpretao conforme a Constituio ao artigo 42
da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades
postais descritas no artigo 9 desse ato normativo.
Fixao
2012 Cespe Cmara dos Deputados
A empresa pblica pessoa jurdica de direito pblico, j que seu
capital inteiramente pblico. (Certo/Errado)
Comentrios:
O item est ERRADO.
A organizao administrativa dos Entes Federados (U, E, DF e M)
composta por rgos e entidades administrativas.
Os rgos [criados a partir da desconcentrao] so unidades
despersonalizadas, como, por exemplo, os Ministrios integrantes da
Administrao Direta ou Centralizada.
As entidades, por sua vez, so pessoas jurdicas, componentes da
Administrao Indireta ou Descentralizada, ora com a personalidade
jurdica de direito pblico [exemplo das autarquias e algumas fundaes
pblicas], ora de direito privado [exemplo das empresas pblicas e
sociedades de economia mista].
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Perceba que as empresas pblicas so pessoas de Direito Privado,
integrantes da Administrao Indireta. O fato de tais pessoas deterem 100%
do capital social pblico no as converte em pessoas de Direito Pblico,
como so, por exemplo, as autarquias [Banco Central, CVM, CADE, INSS e
outras].
Gabarito: ERRADO.
Acerca das sociedades de economia mista SEM, o
Decreto Lei 200/1967 a conceitua como:
Entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei para a explorao de atividade
econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas
aes com direito a voto pertenam, em sua maioria,
Unio ou a entidade da administrao indireta.
Vale aqui o apontamento feito com relao s empresas pblicas:
sociedades mistas tambm podem ser prestadoras de servios
pblicos. Vejamos (ADI-STF 1642):
Distino entre empresas estatais prestadoras de servio
pblico e empresas estatais que desenvolvem atividade
econmica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia
mista e as empresas pblicas que explorem atividade
econmica em sentido estrito esto sujeitas, nos termos do
disposto no 1 do art. 173 da Constituio do Brasil, ao
regime jurdico prprio das empresas privadas. (...). O 1
do art. 173 da Constituio do Brasil no se aplica s
empresas pblicas, sociedades de economia mista e
entidades (estatais) que prestam servio pblico.
3.2.2. Caractersticas Gerais (comuns e diferenciais)
De incio, registre-se que a instituio tanto das sociedades mistas,
quanto das empresas pblicas depende de prvia autorizao em
lei especfica: como a lei AUTORIZATIVA de criao, sero
necessrios atos posteriores (registros constitutivos) para que tais
entidades possam ser consideradas, efetivamente, criadas. Tais atos
posteriores, que vo possibilitar o funcionamento das mistas e
pblicas, no so objeto de estudo do direito administrativo, mas sim
do Direito Civil, razo pela qual no sero aqui explorados.
De qualquer forma, tenha ateno para o fato de que empresas
governamentais ou entidades empresariais do Estado no nascem
com a lei, mas to s so AUTORIZADAS. E, por simetria, a extino
de tais entidades ser necessria a edio de lei autorizativa.
Fixao
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CESPE - AUFC/Apoio Tcnico e Administrativo/Tecnologia da
Informao/2010
Julgue o prximo item, relativo organizao administrativa da
Unio.
A consolidao de uma empresa pblica efetiva-se com a edio da
lei que autoriza a sua criao.
Comentrios:
A consolidao da empresa, isto , o momento a partir do qual ela pode ser
exercer os direitos inerentes personalidade o do registro dos demais
atos constitutivos, j que simplesmente com a Lei a instituio ainda no
existe, efetivamente, mas est to s autorizada a existir.
Gabarito: ERRADO.
Quanto natureza jurdica, ambas so pessoas jurdicas de Direito
Privado, com derrogaes parciais, no entanto, de normas de Direito
Pblico, afinal devem, por exemplo, realizar concursos pblicos para
a seleo de seus empregados, ou, licitaes para contratao de
seus fornecedores. Tais deveres (de licitar e de realizar concursos
para seleo de pessoal) so derivados de normas pblicas, razo
pela qual doutrinadores afirmam que no caso de tais entidades h um
hibridismo (mistura). E aqui faz toda diferena a atividade exercida
por tais entidades.
Quando exploradoras de atividade econmica, prevalecer o
Direito Privado. Por outro lado, quando prestadoras de servios
pblicos, a predominncia ser do Direito Pblico. Nesse contexto,
vejamos trecho de julgado do STF (RE 599628):
Os privilgios da Fazenda Pblica so inextensveis s
sociedades de economia mista que executam atividades em
regime de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir
lucros aos seus acionistas.
Destaca-se que a explorao de atividade econmica pelo Estado por
intermdio de suas entidades da Administrao Indireta, de acordo
com a CF/1988, deve ser feita por mistas e empresas pblicas, ou
por subsidirias destas. Mais uma vez, vale citar o texto
constitucional [ 1 do art. 173]:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela
sociedade;
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II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios;
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de
administrao e fiscal, com a participao de acionistas
minoritrios;
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.
Ainda sobre o tema, dispe a CF/1988 (2 do art. 173):
2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista
no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do
setor privado.
Essa vedao alcana somente as empresas pblicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades econmicas, e no as
prestadoras de servios pblicos. Estas podem gozar de privilgios
fiscais, quando no competirem com empresas privadas.
Noutras palavras, quando o Estado explora atividades econmicas, se
submete s regras gerais do mercado.
Professor, j ouvi falar que empresas governamentais gozam
de imunidade tributria de impostos. Isso verdade?
Mais ou menos verdade. No h imunidade tributria recproca
condicionada para as entidades empresariais interventoras no
domnio econmico. Porm, o STF, no RE 363.412, fixou o
entendimento de que a imunidade recproca de impostos alcana as
empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos de natureza monopolstica.
Servios pblicos de natureza monopolstica?! Professor, pode
explicar mais detalhadamente?
A Empresa de Correios e Telgrafos (Correios) prestadora de
servios pblicos, no caso, servios postais, os quais, na viso do
STF, so exclusivos do Estado. No h, portanto, paralelo no setor
privado, no h concorrncia entre a ECT e outros do setor, e, bem
por isso, o Supremo considerou os bens da ECT impenhorveis,
autorizou o pagamento por meio de precatrios, e lhe estendeu a
imunidade tributria de impostos. Para Jos dos Santos Carvalho
Filho, a deciso do STF aceitvel, pois o servio pblico
monopolizado no causar prejuzos ao mercado, vejamos:
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A concesso de um ou outro privilgio seria aceitvel nesse
caso em virtude da inexistncia de ameaa ao mercado e da
ausncia do risco de abuso do poder econmico. Com efeito, se
o servio monopolizado, por fora de alguma estratgia
especial do Estado, no h regime de competitividade e nem se
pode considerar propriamente o servio executado como
atividade econmica stricto sensu, esta sim suscetvel de
exerccio pelas empresas privadas em geral (...)
Fixao
CESPE - Adv (AGU)/2012
Julgue o item que se segue, a respeito da administrao indireta e do
terceiro setor.
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se
sujeitam falncia e, ao contrrio destas, aquelas podem obter do
Estado imunidade tributria e de impostos sobre patrimnio, renda e
servios vinculados s suas finalidades essenciais ou delas
decorrentes.
Comentrios:
O item est ERRADO.
Em 2005, foi editada a Lei 11.101, a qual trata da recuperao judicial,
extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2 da
norma textual ao afirmar que as mistas e as empresas pblicas no se
submetem ao seu texto, e, consequentemente, no podem ir falncia.
Destaco que a lei de falncia sequer se distingue qual a rea de atuao da
entidade, se prestadora de servio pblico ou se exploradora de atividades
econmicas. Ento, fica assim para a nossa prova: sociedade de
economia mista e empresas pblicas NO se submetem ao processo
falimentar, independente de sua rea de atuao.
Ento, nessa primeira parte, no h qualquer reparo afirmao do CESPE.
Vamos prosseguir.
Nos termos da CF, de 1988, no campo das limitaes ao poder de tributar
(captulo do sistema tributrio nacional), s autarquias e s fundaes do
Estado so estendidas as imunidades tributrias relativamente aos impostos
sobre o patrimnio, renda e servios, atinentes a suas finalidades essenciais
(imunidade tributria recproca condicionada ou extensiva).
Quanto s empresas pblicas, no h qualquer meno expressa no texto
constitucional, o que torna incorreta a segunda parte da sentena.
Acrescento que tais pessoas podem atuar em duas reas: prestao de
servios pblicos (art. 175 da CF) e interveno no domnio econmico (art.
173 da CF). Se os servios pblicos forem prestados em carter
monopolstico, h entendimento do STF de que a tais pessoas ser estendida
a imunidade tributria recproca. Acontece que o enunciado no especificou
a rea de atuao ou se os servios prestados so de natureza
monopolstica, da a incorreo.
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Gabarito: ERRADO.
Veja, mais uma vez, o 1 do art. 173:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre: (...)
O dispositivo constitucional dispe que LEI estabelecer o estatuto
jurdico prprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas
Pblicas que explorem atividades econmicas ou que prestem
servios. Essa norma de eficcia limitada, ou seja, que fica a
depender, para a produo completa de seus efeitos, da edio de lei.
E a referida Lei ainda no foi editada. E, por isso, muitas incertezas
surgem a partir da, em especial se sociedades mistas e empresas
pblicas que explorem atividade econmica se submetem (ou no) ao
processo falimentar (obrigao de natureza comercial).
Em 2005, foi editada a Lei 11.101, que trata da recuperao judicial,
extrajudicial e falncia das sociedades empresrias. O inc. I do art. 2
da norma claro ao afirmar que as mistas e as Empresas Pblicas
no se submetem ao seu texto, e, consequentemente, NO SE
SUJEITAM AO PROCESSO FALIMENTAR.
Fixao
CESPE/MPE-TO/Promotor
A empresa pblica e a sociedade de economia mista exploradoras de
atividade econmica no so excludas da lei de falncia e
recuperao de empresas, por sujeitarem-se ao regime prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios.
Comentrios:
Como o art. 2
o
da Lei 11.101/2005, que cuida do processo falimentar, exclui
sociedades mistas e empresas pblicas de seu campo abrangncia,
independente de sua rea de atuao, tais entidades no podero ir
falncia.
Gabarito: ERRADO.
No que se refere forma jurdica, h relevante diferena
entre tais instituies: todas as sociedades de economia mista so
Sociedades Annimas (S/A). J as empresas pblicas podem assumir
qualquer configurao admitida no direito, inclusive ser S/A.
Fixao
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FCC - AJ TRE TO/Administrativa/2011
Constitui trao distintivo entre sociedade de economia mista e
empresa pblica:
a) forma de organizao, isto , forma jurdica.
b) desempenho de atividade de natureza econmica.
c) criao autorizada por lei.
d) sujeio a controle estatal.
e) personalidade jurdica de direito privado.
Comentrios:
Dos itens, o que faz a diferena entre sociedades mistas e empresas
pblicas sua forma jurdica, afinal empresas pblicas podem assumir
qualquer forma juridicamente vlida, enquanto sociedades mistas devem ser
sempre S/A.
Gabarito: alternativa D.
Com efeito, h algumas empresas pblicas constitudas sob a forma
jurdica de S/A, como, por exemplo, a Caixa Econmica Federal
(CEF). Contabilmente, h crticas quanto a isso: no faria muito
sentido uma empresa que tem seu capital limitado (somente capital
pblico formar o capital da empresa pblica) adotar a forma de S/A.
Mas o caso da CEF emblemtico, porque as normas do setor
bancrio determinam que todo banco seja uma S/A. E a CEF, mesmo
sendo uma caixa (agente financeiro oficial do sistema de habitao),
um banco. Logo, tem de ser S/A!
Enfim, lembre-se para sua prova: TODA SOCIEDADE MISTA
SEMPRE UMA S/A, MAS A RECPROCA NO VERDADEIRA, POIS
EMPRESAS PBLICAS, POR EXEMPLO, PODEM SER CONSTITUDAS
SOB TAL FORMA JURDICA.
Questo interessante diz respeito adoo de uma forma jurdica
NOVA por parte de uma empresa pblica, isto , algo ainda que no
exista em nosso ordenamento. Isso seria possvel. A doutrina explica
que sim, desde que se trate de uma empresa pblica FEDERAL, pois
como compete Unio legislar sobre Direito Civil e Comercial (inc. I
do art. 22 da CF/88), caberia a tal ente federativo inovar em tal
aspecto, dotando a empresa pblica de uma nova forma jurdica, a
qual, claro, no pode ser contrria ao que dispe a ordem jurdica.
Quanto composio do capital social, nas mistas, a
maioria das aes com direito a voto do Estado, no havendo,
portanto, a integralidade de capital pblico. J nas empresas
pblicas, o capital social tem de ser 100% Pblico.
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Professor, entendi que, para ser mista, houve a necessria
conjugao de dinheiros pblicos e privados. Agora, nas
empresas pblicas, em que h 100% do capital pblico,
possvel a integralizao por Entes Federativos e Entidades
Administrativas diversos?
Boa pergunta. Vamos por partes.
Dispe o art. 5 do Decreto Lei 900/1969:
Desde que a maioria do capital votante permanea de
propriedade da Unio, ser admitida, no capital da
Empresa Pblica, a participao de outras pessoas
jurdicas de direito pblico interno bem como de
entidades da Administrao Indireta da Unio, dos
Estados, Distrito Federal e Municpios.
A leitura do dispositivo nos permite concluir pela viabilidade da
existncia de diversas origens PBLICAS de capital. Nesse caso, a
empresa pblica ter dois ou mais scios, sendo chamada de
PLURIPESSOAL.
Todavia, o capital integralizado tem que ser 100% PBLICO, ainda
que oriundo de entidades da Administrao Indireta, sendo
este um dos traos distintivos em relao s sociedades de economia
mista.
Para reforar o aprendizado, cite-se o caso da TERRACAP, que
empresa pblica do Distrito Federal, mas que conta com
integralizao de capital na ordem de 49% por parte da Unio. A
doutrina assevera que mesmo uma sociedade de economia mista
poderia participar da formao do capital de uma empresa pblica,
dado ser tambm uma instituio da Administrao Pblica.
Ser pluripessoal, no entanto, uma exceo. No h muitos
exemplos atuais [TERRACAP e HEMOBRAS, por exemplo]. A regra
que as empresas pblicas sejam UNIPESSOAIS, enfim, quando um
s ente responsvel pela integralizao de capital. o caso, por
exemplo, da Empresa de Pesquisa Energtica e Caixa Econmica
Federal, em que os capitais foram integralizados pela Unio.
Fixao
CESPE - Proc (MPTCU)/2004
A respeito da administrao pblica, julgue os seguintes itens.
O poder pblico pode criar empresa pblica unipessoal.
Comentrios:
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No Direito Comercial, as empresas, de regra, devem contar com dois ou
mais scios. Enfim, exige-se a pluralidade de pessoas. H, no entanto,
excees, como, por exemplo, as subsidirias integrais. No Direito Pblico,
as empresas pblicas so tambm exceo ideia de pluralidade de scios,
porque podem ser unipessoais, exemplo da CEF.
Gabarito: CERTO.
Fixao
FCC - Proc (BACEN)/2006
No Direito brasileiro, uma empresa cujo capital seja de titularidade de
trs acionistas: Unio Federal - que possui a maioria do capital
votante - uma autarquia estadual e uma empresa pblica municipal
a) no considerada integrante da Administrao indireta, recebendo
tratamento de empresa privada, ainda que sob controle estatal.
b) integra a Administrao direta, sendo considerada entidade
paraestatal, vinculada Chefia do Poder Executivo.
c) integra a Administrao indireta, sendo considerada sociedade de
economia mista.
d) integra a Administrao indireta, sendo considerada empresa
pblica.
e) no admitida.
Comentrios:
Em primeiro lugar, as letras A e B podem ser descartadas: a entidade
estatal. No privada ou integrante da paraestatalidade (do Terceiro Setor),
que no deixa de ser privada tambm. Sociedades mistas, pela viso
mantida pelo examinador, deveria ter capital privado em sua composio.
Entretanto, contabilmente, seria possvel uma sociedade mista, que sempre
constituda sob a forma de SA, ter em sua composio de capital apenas
recursos pblicos, constituindo-se em uma SA de capital fechado. Mas o
examinador no tratou disso no comando da questo. Enfim, o melhor
gabarito, dos disponveis, a letra D mesmo, pois possvel uma empresa
pblica com diversas fontes de capital (pluripessoal).
Gabarito: alternativa D.
No que tange ao regime de pessoal, vigora, de regra, o
regime celetista, o que, obviamente, no afasta o princpio do
concurso pblico [inc. II do art. 37]. Nesse contexto, registra o
Tribunal de Contas da Unio [Smula 231]:
A exigncia de concurso pblico para admisso de pessoal se
estende a toda a Administrao Indireta, nela compreendidas
as Autarquias, as Fundaes institudas e mantidas pelo Poder
Pblico, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas
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Pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, mesmo que visem a objetivos
estritamente econmicos, em regime de competitividade com a
iniciativa privada.
Abre-se um parntese para esclarecer que a exigncia do concurso
pblico no d aos empregados pblicos direito estabilidade,
conforme tem asseverado o STF, uma vez que tal instituto prprio
daqueles que ocupam cargos efetivos (art. 41, CF/1988). Por outro
lado, por exercerem suas atividades laborais em instituies pblicas,
tais empregados tm direito de ver sua demisso motivada, dado que
tal desligamento se equipara a um ato administrativo, o qual deve ser
devidamente justificado (RE 589998).
Mas, vejam: nem todos aqueles que trabalham em sociedades mistas
e empresas pblicas sero, estrito senso, empregados pblicos
regidos pela CLT. H uma situao muito prpria a dos dirigentes.
Estes no so meros empregados, pois, juridicamente, possuem
responsabilidade muito maior. Tambm no so ocupantes de cargos
comissionados, pois estes dizem respeito aos rgos da direta,
autarquias e fundaes. Em verdade, dirigentes de sociedades mistas
e empresas pblicas so considerados empresrios.
Fixao
2009/CESPE/TCU/Auditor
Os dirigentes das sociedades de economia mista, sejam eles
empregados ou no da referida empresa, so regidos pela
Consolidao das Leis do Trabalho.
Comentrios:
Os dirigentes de empresas estatais so vistos como dirigentes, respondendo
pelas obrigaes com base em contratos especficos decorrentes de tal
situao jurdica. No so, portanto, celetistas.
Gabarito: ERRADO.
Conforme o STF, no cabe ao legislativo aprovar o nome de tais
dirigentes, para que, s ento, os chefes de Executivo possam
nome-los. Vejamos a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1642, da
Suprema Corte, na qual se afirma a tese:
O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado
em ao direta proposta pelo Governador do Estado de Minas
Gerais para dar interpretao conforme a Constituio Federal
alnea d do inciso XXIII do art. 62 da Constituio estadual,
com a redao dada pela EC 26/97 (Art. 62 Compete
privativamente Assemblia Legislativa: XXIII aprovar,
previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a
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escolha: d) dos Presidentes das entidades da administrao
pblica indireta, dos Presidentes e Diretores do Sistema
Financeiro Estadual;), para restringir sua aplicao s
autarquias e fundaes pblicas, excludas as empresas
estatais. Considerou-se que, embora as sociedades de
economia mista e as empresas pblicas prestadoras de
servio pblico no estejam alcanadas pelo disposto no
art. 173 e seus pargrafos, da CF, a intromisso do Poder
Legislativo no processo de provimento de suas diretorias
afronta o princpio da harmonia e interdependncia entre
os poderes.
Perceba, entretanto, que a anuncia prvia da nomeao dos
dirigentes possvel para autarquias e fundaes. E, ainda que a
empresa estatal preste servios pblicos, para o STF no cabe ao
Legislativo ter de aprovar, previamente, o nome de seus dirigentes,
pois, ltima forma, isso seria uma intromisso na estrutura de tais
entidades.
Com relao ao foro competente para julgamento das
causas, faamos a leitura da CF/1988:
- Nas causas em que seja parte Empresa Pblica FEDERAL
competncia da Justia Comum Federal (inc. I do art. 109 da
CF/88);
- Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL,
competncia da Justia Comum Estadual (Smula/STF 556);
e
- Nas que seja parte Sociedade de Economia Mista FEDERAL,
competncia da Justia Comum Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente (Smula/STF 517).
O Federal destacado, quanto s empresas pblicas, serve para
apontar que as empresas estaduais e municipais tero suas causas
julgadas regularmente pela Justia Comum Estadual.
Cabe a lembrana de nem todas as causas sero julgadas pela Justia
Comum, h litgios de competncia da Justia Especializada [no caso,
do Trabalho]. Por exemplo: caso a ao judicial tenha por intuito
discutir a relao centrada no contrato de trabalho do empregado, a
competncia ser da justia especializada, qual seja, a Justia do
Trabalho. Assim, aes judiciais movidas por empregados de
sociedades de economia mista e de empresas pblicas sero
julgadas pela Justia do Trabalho.
Outro caso interessante diz respeito licitao promovida por
sociedades de economia mista federal. Em caso concreto, o STJ
entendeu que, na hiptese, seria competncia da Justia FEDERAL o
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processo a apreciao de eventual mandado de segurana [Conflito
de Competncia n 71843]. Em tal situao, deve-se levar em
conta a POSIO da autoridade coatora (a que responder pela
deciso). Por conseguinte, tratando-se de um dirigente de entidade
FEDERAL, ainda que se cuide de sociedade mista, o foro competente
ser o da Justia Federal.
E, por falar em Mandado de Segurana (MS), esclarea-se ser
possvel a interposio de Mandado de Segurana contra atos dos
dirigentes de tais entidades, quando praticas na qualidade de
autoridade pblica. Nesse contexto, a Smula 333 do STJ:
Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista ou empresa
pblica.
Em idntica trilha, os atos referentes a concursos pblicos realizados
por sociedades mistas e empresas pblicas so considerados atos de
autoridade, e, portanto, questionveis via MS. Esse o entendimento
do STJ no Recurso Especial 1186517.
Por outro lado, no caber o MS quando o ato for de mera gesto
econmica, ou seja, quando a entidade no estiver investida em
prerrogativas pblicas. Assim tem se posicionado a doutrina e a
jurisprudncia nacionais.
Fixao
FGV - Adv (SEN)/2008
Das afirmativas a seguir, apenas uma est correta. Assinale-a.
a) O regime especial que incide sobre as autarquias qualificadas como
agncias reguladoras decorre do fato de que todo o perfil jurdico-
organizacional dessas entidades est contemplado na lei instituidora.
b) Empresa pblica, instituda sob forma societria, admite que
sociedade de economia mista ou outra empresa pblica, entidades
dotadas de personalidade jurdica de direito privado, participem de
seu capital social.
c) Sentenas proferidas contra autarquias dispensam o oferecimento
de recurso voluntrio, em virtude de sua obrigatria sujeio ao
duplo grau de jurisdio por meio da remessa ex officio do processo
ao tribunal de instncia superior.
d) As fundaes governamentais de direito pblico no esto
abrangidas pela prerrogativa da imunidade tributria, relativa aos
impostos sobre a renda, o patrimnio e os servios federais,
estaduais e municipais, vinculados a suas finalidades essenciais.
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e) No se considera sociedade de economia mista a sociedade
annima cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria,
a uma outra pessoa, qualificada como sociedade de economia mista,
ainda que a instituio daquela tenha sido autorizada por lei.
Comentrios:
- Letra A: ERRADA. O regime especial de uma reguladora no decorre do
fato de seu perfil jurdico-organizacional estar todo descrito na norma
instituidora. No h essa relao de causa e efeito. O regime especial das
reguladoras vem do TRATAMENTO DIFERENCIADO que a ordem jurdica d a
estas, seja em suas leis instituidoras, na CF, ou em outras normas. Da a
incorreo do item.
- Letra B: CERTA. Excelente item. As empresas pblicas so, em regra,
entidades unipessoais, ou seja, contam com a presena de um nico scio,
como o caso da Caixa Econmica Federal. No entanto, h a possibilidade
de as empresas pblicas serem pluripessoais (presena de dois ou mais
scios), sendo que, nesse caso, condio necessria a permanncia em
100% do capital em pblico. Assim, em tese, factvel que uma SEM
participe como scia de uma EP, com a condio de que a integralizao do
capital seja com sua parte pblica.
- Letra C: ERRADA. O duplo grau de jurisdio no sempre automtico
(reexame necessrio) para as autarquias. H situaes que dispensam a
necessidade da remessa (de ofcio) do processo ao Tribunal superior, como
as aes em que os valores no ultrapassem 60 salrios mnimos, da a
incorreo do quesito.
- Letra D: ERRADA. O art. 150, VI, a, da CF/1988 (do Sistema Tributrio
Nacional) indica que s autarquias e s fundaes pblicas (institudas e
mantidas pelo Poder Pblico) estende-se a imunidade tributria recproca
(no incidncia de impostos sobre patrimnio, renda, e servios). Nesse
caso, pouco importa se a fundao do Estado de direito pblico ou privado,
ambas fazem jus imunidade, da a incorreo do item, ao falar que as
fundaes no gozam de privilgios tributrios.
- Letra E: ERRADA. As sociedades mistas e as empresas pblicas podem
instituir subsidirias. A subsidiria considerada, por muitos, como uma
sociedade de 2 grau. Por exemplo: a Transpetro, subsidiria da Petrobrs,
e que uma sociedade mista, teve a instituio autorizada na prpria Lei
autorizativa da Petrobrs, sendo caracterizada, portanto, como mista de 2
grau, da a incorreo do item, pois diz que no cabvel uma mista
ser proprietria das aes que compem o capital acionrio da outra mista.
Pode. E o que ocorre no caso Petrobras-Transpetro.
Gabarito: alternativa B.
No que se refere aos bens pertencentes s empresas
estatais, pela estrita definio do cdigo civil (art. 98), seriam
estes PRIVADOS. Vejamos:
Art. 98. So pblicos os bens do domnio nacional
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico
interno; todos os outros so particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem.
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Empresas estatais no so pessoas de direito pblico. Logo, seus
bens, pela estrita definio do CC/2002, so privados. Contudo,
no campo doutrinrio, h distino se a estatal interventora no
domnio econmico (exemplo do Banco do Brasil) ou prestadora de
servios pblicos (exemplo da Infraero).
Se prestadoras de servios pblicos, o regime de bens
diferenciado, ou seja, os bens afetados prestao dos servios
contaro com a proteo prpria dos bens pblicos. E, nesse caso,
so caracterizados pela impenhorabilidade, imprescritibilidade e
outras garantias prprias aos bens definidos legalmente como
pblicos. Abaixo trecho de deciso do STF (RE 220.906):
" empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica
equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios.
Recepo do art. 12 do DL 509/1969 e no incidncia da
restrio contida no art. 173, 1, da CF, que submete a
empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio
das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes
trabalhistas e tributrias. Empresa pblica que no exerce
atividade econmica e presta servio pblico da competncia da
Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao
regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no
art. 100 da CF."
Por fim, um quadro resumo sobre os principais traos distintivos
entre as SEM e as EP:
Entidades
Federais
SEM EP
Composio
do capital
Maioria das aes com
direito a voto do Estado
100% capital pblico (1)
Formao
societria
Sempre S/A
Qualquer forma, admitida
em direito (2)
Foro de
julgamento
Justia Comum Estadual
(3)
Justia Comum Federal
(4)
(1) O primeiro detalhe que se exige 100% de capital
pblico e no de 100% de patrimnio pblico. O segundo
um reforo ao nosso aprendizado que as empresas
pblicas podem ser pluripessoais, ou seja, pode ser
constituda com vrios scios, por exemplo: uma autarquia, um
municpio, e, em tese, at mesmo uma sociedade de economia
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mista. Sociedade de economia mista? Como isso
possvel? No precisa pular da cadeira, basta a SEM
integralizar a parte pblica de seu capital, assim,
continuaremos a ter 100% de capital PBLICO, afinal, se a
SEM mista, porque tambm tem capital pblico.
(2) A formao societria nem sempre ser um trao
distintivo, j que a EP pode assumir qualquer configurao
admitida em lei, como, por exemplo, Sociedade Annima,
oportunidade que se igualar SEM.
(3) As sociedades de economia mista federais, estaduais
e municipais, tm o foro de julgamento na Justia Comum
Estadual. No entanto, temos uma exceo, tratando-se de
SEM federais Smula 517 do STF: as sociedades de
economia mista s tem foro na Justia Federal, quando a
Unio intervm como assistente ou opoente.
(4) A Administrao Direta, autrquica, e empresas pblicas
FEDERAIS tm foro de julgamento na Justia Comum
Federal. No entanto, para as empresas pblicas municipais
e estaduais, o foro de julgamento a Justia Comum
Estadual.
3.3. Fundaes Pblicas
De pronto, assinale-se que as Fundaes, de que ora se trata, so as
Pblicas, ou seja, as Estatais. Apesar de um tanto evidente, isso deve
ser dito para evitarmos confuso, porque, na iniciativa privada, so
comuns as Fundaes, porm criadas por particulares. Sobre o tema,
observemos o disposto no art. 62 do CC/2002:
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por
escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens
livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se
quiser, a maneira de administr-la.
Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para
fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia.
Os grifos no constam do texto original, servindo-nos para
esclarecer:
1
o
A figura do instituidor: o sujeito que entrega patrimnio
(bens livres) para a criao da Entidade. Isso pode ser feito ainda em
vida (escritura pblica) ou post mortem (testamento); e,
2
o
Os fins a serem atingidos pela fundao: que podem ser
vistos como sociais, j que so religiosos, morais, culturais ou de
assistncia.
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Ademais, por contarem com fins sociais, destaca-se a ausncia de
intuito lucrativo. Na realidade, as fundaes privadas um
patrimnio livre, voltado ao atendimento de uma finalidade social,
desprovidas de intuito lucrativo. E todos esses pontos valero para as
fundaes pblicas, com as devidas adaptaes.
3.3.1. Conceito
O inciso IV do art. 5
do Decreto-Lei 200/1967:
Um servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica,
patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.
Sntese: patrimnio personificado fundaes pblicas; servio autnomo
autarquias, logo, gabarito item A.
Autarquias Fundaes
Servio Autnomo Patrimnio personificado
Direito Pblico
Fundao Pblica de Direito
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Pblico
Direito Privado
CRIADO por LEI
CRIADO por LEI (direito
pblico) - Autorizada por
Lei (direito privado)
Atividades tpicas da
Administrao Pblica
Destinada a uma finalidade
especfica, de interesse
social (Sade, cultura,
educao)
Autonomia
administrativa e
patrimnio prprio
Autonomia administrativa e
patrimnio prprio
Gabarito: alternativa A.
3.3.2. Caractersticas Gerais
O primeiro ponto a se destacar e que o de maior controvrsia
na doutrina a natureza da personalidade jurdica das Fundaes.
No Decreto Lei 200/1967, as Fundaes Pblicas possuem
personalidade jurdica de Direito Privado. Ocorre que a doutrina
majoritria admite a existncia de Fundaes com personalidade de
Direito Pblico.
Ademais, conforme entendimento do STF, no Recurso Extraordinrio
101.126, caso uma Fundao Pblica seja dotada de personalidade
jurdica de Direito Pblico, constituir uma espcie do gnero
autarquia. Essa ltima afirmativa, apesar de feita pelo Supremo, vem
recebendo crticas da doutrina.
Com efeito, dizer que uma Fundao Pblica espcie de autarquia
equivale a reconhec-la como autarquia. De toda forma, ainda que
objeto de severas crticas doutrinrias, a matria deve ser
incorporada para fins de concurso pblico. E essas fundaes,
pblicas de Direito Pblico, passaram a ser chamadas pela doutrina,
de Fundaes Autrquicas ou Autarquias Fundacionais.
Portanto, considerando a posio do STF, temos que as Fundaes de
Direito Pblico, haja vista a natureza autrquica, sero criadas
diretamente por Lei. E, por excluso, as estatais de Direito Privado
sero apenas autorizadas por Lei.
Mas, professor, a CF (inc. XIX do art. 37) no diz que as
fundaes so autorizadas em Lei? E l no se faz referncia
natureza de personalidade delas!
Pois . Ento, se for afirmado em prova, que fundaes tm sua
criao autorizada em lei, vocs tm de aceit-la como correta. S
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deve haver preocupao quanto ao processo diferenciado das
Fundaes Pblicas de Direito Pblico se o examinador as citar
expressamente.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/Auditoria
Governamental/2008
O regime jurdico das fundaes pblicas e o das autarquias
distinguem-se quanto forma de sua criao, pois as fundaes
pblicas, ao contrrio das autarquias, no so criadas por lei e, sim,
tm a sua criao autorizada por lei.
Comentrios:
Como sobredito, caso o item no cite a situao particular das Fundaes
Pblicas de Direito Pblico, deve-se aceitar como correta a afirmativa de que
as Fundaes tm sua criao AUTORIZADA em lei.
Gabarito: CERTO.
Retomando as Fundaes Pblicas de Direito Privado, temos que, em
conformidade com 3 do art. 5
o
do Decreto Lei 200/1967, a sua
personalidade adquirida com a inscrio da escritura pblica
de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Enfim, a
Lei autoriza a instituio, e o Registro consolida o incio da
personalidade jurdica.
Outra decorrncia da natureza jurdica das Fundaes quanto ao
regime jurdico que lhes aplicvel. Se forem de Direito Pblico,
haver o predomnio das normas publicsticas, afinal se trata de uma
Autarquia. Se forem do Direito Privado, predominar tal regime
jurdico, com derrogaes parciais, no entanto, de normas de Direito
Pblico. Perceba que, nesse ltimo caso, h um hibridismo quanto
ao regime jurdico, pois apesar de Direito Privado, devem, por
exemplo, fazer concursos para selecionar seus empregados.
E, por falar em regime de pessoal, temos que o regime
jurdico do pessoal das Fundaes de Direito Pblico o
Estatutrio, que, no caso federal, o previsto na Lei 8.112/1990. J
para as Fundaes de Direito Privado, o regime o celetista, h a
contratao de empregados pblicos.
No que se refere Justia competente para
julgamento das causas das Fundaes, cabe a separao
segundo a natureza jurdica da Entidade.
Se a Fundao Pblica de Direito Pblico, aplica-se as regras
atinentes s Autarquias: aes ordinrias julgadas na Justia Federal.
Vejamos trecho de deciso do STF (RE n 215.741):
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Fundao Pblica Autarquia Justia Federal.
1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por
recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda,
entidade de direito pblico.
2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal.
Artigo 109, I, da Const. Federal. Compete Justia Federal
processar e julgar ao em que figura como parte
fundao pblica, tendo em vista sua natureza jurdica
conceitual assemelhar-se, em sua origem, s autarquias.
3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal no se refira
expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o
de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime
administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto
sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia.
4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a
competncia da Justia Federal.
Apenas ateno ao fato de que a FUNASA, citada no julgado,
fundao de direito PBLICO. Para as fundaes privadas, o foro
competente para julgamento das causas ser a Justia Comum
Estadual.
Retomemos a leitura da Constituio Federal, em seu art. 37, inc.
XIXI:
Somente por lei especfica poder ser criada autarquia e
autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de
economia mista e de fundao, cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
Observa que a Constituio exige LEI COMPLEMENTAR para definir
a REA DE ATUAO das Fundaes. Nota que no
autorizao de criao, mas sim rea de atuao. O
legislador constituinte fez isso para que se tratasse, em separado, do
que as Fundaes vo fazer, de maneira a se promover um debate
especfico, em termos legislativos, do que estas podem e devem
fazer.
Quanto s prerrogativas processuais relativas a
prazos de contestao, recursos e duplo grau
obrigatrio de jurisdio, conforme aponta Jos dos Santos
Carvalho Filho, deve entender-se que no incidem sobre as
fundaes governamentais de direito privado, mas apenas sobre as
fundaes de direito pblico por serem espcies de autarquias. Ou
seja, tais prerrogativas so referentes apenas s fundaes
autrquicas.
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Professor, ento quer dizer que Fundaes Pblicas de Direito
Privado no gozam de imunidade tributria recproca de
impostos?
Quanto aos privilgios tributrios, a lgica diferente. O 2 do
art. 150 da CF/1988 menciona apenas fundaes, sem distinguir,
na espcie, se so de Direito Pblico ou de Direito Privado. Logo, para
o STF, a imunidade aplicvel a todas as Fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico, independente se de direito pblico ou
privado.
Relativamente ao regime de bens, tem-se que a natureza
dos bens das Fundaes varia conforme a natureza jurdica de tais
Entidades. Se Direito Pblico, seus bens so Pblicos; se de Direito
Privado, seus bens sero Privados, os quais, se voltados prestao
de servios pblicos, contaro com proteo da ordem jurdica, tal
como analisado no caso dos Correios.
Por fim, a questo do controle por parte do Ministrio Pblico.
Esse um aspecto peculiar das Fundaes, pois o art. 66 do Cdigo
Civil estabelece que o Ministrio Pblico velar pelas Fundaes, onde
estas estiverem situadas. Por conseguinte, cada um dos Ministrios
Pblicos Estaduais tm essa incumbncia, quando se trata de
fundao criada por particular.
Ocorre que, no art. 66, 1, o CC, de 2002, estabelecia caber ao
Ministrio Pblico Federal o encargo de velar pelas Fundaes quando
funcionassem no Distrito Federal ou em Territrio, o que no se
amoldava ao ordenamento jurdico. O dispositivo, por consequncia,
foi declarado inconstitucional, uma vez que o Ministrio Pblico do
Distrito Federal e Territrios que deve exercer tal competncia
reservada ao MP dos Estados (ADIN-STF 2794).
Professor, e as Fundaes Governamentais? Sujeitam-se
curadoria do Ministrio Pblico?
No caso de Fundaes Governamentais, contudo, para a doutrina
majoritria, dispensvel essa fiscalizao, j que existe o controle
por parte dos rgos da direta e tambm por parte dos Tribunais de
Contas e outras instituies. Porm, o STF, na ADI 2794, fez
referncia expressa veladura do Ministrio Pblico Federal sobre as
Fundaes Pblicas de Direito Pblico. Logo, interessante que se
verifique se a questo aborda ou no expressamente o
entendimento do STF, caso contrrio, siga o entendimento
doutrinrio.
Fixao
(2007/CESPE AGU) A propsito da veladura das fundaes pelo
Ministrio Pblico, julgue os itens seguintes.
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De acordo com o STF, cabe ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios velar pelas fundaes pblicas e de direito privado em
funcionamento no DF, sem prejuzo da atribuio, ao Ministrio
Pblico Federal, da veladura das fundaes federais de direito pblico
que funcionem, ou no, no DF ou nos eventuais territrios.
(CERTO/ERRADO)
Comentrios:
Perceba que a banca alude expressamente ao entendimento do STF, da a
correo.
Gabarito: CERTO.
Fixao
ESAF - AFT/2006
A doutrina sempre considerou muito complexa a figura das fundaes
no mbito da Administrao Pblica brasileira. Em verdade, foi
constante, ao longo dos anos, a evoluo dessa espcie
organizacional.
No atual estgio, assinale o conceito correto a respeito das diversas
categorias dessa entidade.
a) A fundao pblica de direito pblico tem natureza autrquica e
integra a Administrao Pblica Direta.
b) A fundao de apoio s instituies federais de ensino superior tem
natureza de direito privado e integra a Administrao Pblica
Indireta.
c) A fundao pblica de direito privado vincula-se ao regime jurdico-
administrativo e integra a Administrao Pblica Indireta.
d) A fundao previdenciria tem personalidade jurdica de direito
pblico e vincula-se ao regime jurdico administrativo.
e) A fundao pblica de direito privado equipara-se, em sua
natureza jurdica, sociedade de economia mista.
Comentrios:
- Letra A: as fundaes autrquicas integram a Indireta;
- Letra B: fundaes de apoio so entidades que se pem ao lado de
instituies pblicas. Exemplo disso: nas universidades federais quase
sempre h uma (ou mais) fundaes de apoio, as quais integram o 3
o
setor
(paraestatalidade), a ser visto na aula seguinte.
- Letra C: o regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado o
direito privado.
- Letra D: fundaes previdencirias so de direito privado.
- Letra E: muito boa! De fato, fundaes pblicas de direito privado so da
mesma natureza que as sociedades mistas, que tambm so de direito
privado.
Gabarito: alternativa E.
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3.4. Subsidirias na Administrao Pblica
Subsidiria a filial cujo controle e gesto so atribudos s
entidades da Administrao Indireta do Estado. Estas so as
entidades PRIMRIAS (ou de primeiro grau); e as subsidirias so
as entidades SECUNDRIAS (ou de segundo grau), enfim,
controladas, diretamente, por uma entidade integrante da
Administrao Indireta.
Dispe inc. XX do art. 37 da CF, de 1988:
Depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participao de qualquer delas em empresa
privada.
No h dvida, portanto, de que a criao de subsidirias depende de
autorizao legislativa. Todavia, cumpre trazermos rpidos
esclarecimentos quanto ao que se pode entender por subsidiria.
Questo interessante a interpretao da expresso depende de
autorizao legislativa, EM CADA CASO, a criao de subsidirias...
Seria preciso, SEMPRE, autorizao legislativa ESPECFICA para a
criao das subsidirias? No! Explica-se.
Conforme a CF/1988, indispensvel a autorizao legislativa, mas
sem referncia ao adjetivo ESPECFICA. Assim, a Lei que cria ou
autoriza a entidade matriz (de primeiro grau) pode conferir
autorizao para o nascimento da filial (de segundo grau). A
questo, inclusive, j foi enfrentada pelo STF (ADI 1.649). Admitiu-se
a criao de subsidirias a partir de autorizao legislativa
genrica.
Fixao
(2008/Cespe MTE) A sociedade de economia mista federal X, que
tem por objeto a produo e comercializao de combustvel e
derivados do petrleo, tem uma subsidiria integral que foi criada
para lhe fornecer asfalto.
Foi firmado convnio entre a citada estatal e certo estado-membro
visando recuperar a malha rodoviria do estado, tendo sido acertado
que a estatal iria fornecer uma certa quantidade de asfalto e o estado
iria pavimentar as estradas com o seu prprio pessoal.
Ocorre que, antes de se iniciar o servio pblico de construo e
reforma das estradas, o caminho da referida sociedade de economia
mista, que transportava o asfalto, colidiu com o carro de Maria, tendo
derramado o produto, causando dano ao meio ambiente e a morte de
Maria.
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Com relao situao hipottica acima descrita, julgue os itens
subsequentes, acerca da ordem social, da licitao e da
responsabilidade civil do Estado.
A empresa que fabrica asfalto no integra a administrao pblica
indireta. (Certo/Errado)
Comentrios:
Alm das sociedades de economia mista e das empresas pblicas,
integrantes da Administrao Indireta, podem existir as subsidirias, as
quais, igualmente, podem ser componentes da Administrao Pblica:
subsidirias integrantes da Administrao Indireta?!
Que isso, questiona-se o concursando. Com calma.
O tema rico em detalhes, no sendo nosso livro a arena ideal para revelar
todas as diretrizes doutrinrias e jurisprudenciais. Somos pagos (e bem
pagos por vocs concursandos) para aprov-los nos concursos pblicos,
ento ao passeio.
O termo subsidiria autoexplicativo, quer se referir sociedade
controlada por outra. Por sua vez, o art. 243, 2, da Lei 6.404/1976 assim
conceitua sociedade controlada:
Art. 243. (...)
2 Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
diretamente ou atravs de outras controladas, titular de direitos de scio
que lhe assegurem, de modo permanente, preponderncia nas deliberaes
sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
Por vezes (ou quase sempre), casos prticos so melhores que mil
palavras, por exemplo: o Banco do Brasil possui 99,00% das aes em que
se subdividem o capital social da empresa X, tendo, portanto, o controle
majoritrio da referida empresa (controle direto). J a Unio tem o controle
societrio do Banco do Brasil, num total de 71,8% das aes ordinrias
emitidas por esta Entidade, assim, a Unio controla tambm a empresa X,
s que de forma indireta, no percentual de 71,08% (99% x 71,8%). Assim,
em termos comerciais, a empresa X seria tanto subsidiria do Banco do
Brasil (1 grau) como da Unio (2 grau).
Acontece que, em termos administrativos, a histria diferente, vejamos. O
inciso XVII do art. 37 da CF/1988 estabelece:
Art. 37. (...)
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista,
suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo
poder pblico.
possvel perceber, claramente, que os conceitos de controlada e de
subsidiria so distintos, afinal de contas, qual seria a lgica Constitucional
de mencionar dois nomes, no lugar de apenas um, caso no fossem
diferentes? A subsidiria, diferentemente das controladas pelo Estado, tem
seu nascimento dependente de lei, nos termos do inc. XX do art. 37 da
CF/1988:
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Art. 37. (...)
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de
subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a
participao de qualquer delas em empresa privada.
Enfim, com a edio da lei autorizativa, se inicia o controle da subsidiria
pela entidade da Administrao Indireta, diferentemente de outras
empresas, em que o controle advm da aquisio de aes em nmero
suficiente.
Em sntese: as subsidirias, embora do gnero controladas, com estas no
se confundem, haja vista serem criadas por entidades da Administrao
Indireta. Por exemplo: o fato de o BNDES Participaes S/A adquirir aes
de outras empresas, no quer dizer que passem a integrar a Administrao
Indireta, afinal de contas, o investimento temporrio, sem interesse de o
Estado manter o controle por prazo indeterminado.
Como sabemos (inc. XIX do art. 37), uma entidade s recebe o nome de
sociedade de economia mista ou empresa pblica se houver lei especfica
autorizativa. J no caso das subsidirias o tratamento diverso, como
percebemos com a leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 (depende de
autorizao legislativa, em cada caso...), isso mesmo, dispensvel a
autorizao legislativa especfica, como, inclusive, j entendeu o STF (ADI
1649):
instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada lei
que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais podero
majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito
da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo
necessria a edio de lei especial para cada caso.
Chegamos, agora, ao ponto mximo da anlise: a sociedade de economia
mista (p. ex.: Petrobrs primeiro grau), ao constituir uma subsidiria
integral, est a criar automaticamente uma sociedade de economia mista de
segundo grau? Automaticamente, no. Para que a entidade criada seja
considerada sociedade de economia mista, a lei deve atribuir essa qualidade
subsidiria.
De acordo com o magistrio de Jos dos Santos Carvalho Filho, o fato de
uma empresa ser subsidiria de uma sociedade de economia mista indica
apenas que no controlada diretamente por entidade poltica, de forma
que, dentro dessa categoria, pode encontrar-se no somente sociedade de
economia mista e empresa pblica de segundo grau, como outra entidade
que, sujeita a idntico controle, configura-se como mera sociedade
empresarial.
O STF tem decidido que, mesmo que o Poder Pblico detenha a maioria do
capital da empresa, esta no poder ser considerada automaticamente como
sociedade de economia mista, afinal de contas, no suficiente qualquer
fato jurdico, mas sim o advento de lei autorizativa nesse sentido.
Assim, incorreto o item do Cespe, isso porque a empresa de asfalto foi
criada pela Administrao Indireta e no simplesmente passou para o
controle do Estado a partir da compra de aes, devendo ser considerada,
portanto, sociedade de economia mista de segundo grau, logo, componente
da Administrao Indireta.
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Gabarito: ERRADO.
Professor, as subsidirias no so filiais apenas das
empresas governamentais (empresas pblicas e sociedades de
economia mista)?
muito comum o pensamento de que as subsidirias s podem ser
criadas em empresas governamentais, no entanto, o texto
constitucional autoriza a existncia de tais figuras jurdicas nas
autarquias e fundaes. Vejamos:
Depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao
de subsidirias das entidades mencionadas no
inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas
em empresa privada.
Enfim, no inc. XIX do art. 37 da CF, h meno s autarquias e
fundaes, donde se conclui pela possibilidade de criao de
subsidirias em relao a tais entidades.
Fixao
(2012/ESAF MIN) Nos termos de nossa Constituio Federal
e de acordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, depende de autorizao em lei especfica:
a) a instituio das empresas pblicas, das sociedades de economia
mista e de fundaes, apenas.
b) a instituio das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, apenas.
c) a instituio das autarquias, das empresas pblicas, das
sociedades de economia mista e de fundaes, apenas.
d) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
e) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das empresas pblicas, sociedades
de economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
Comentrios:
Em Direito Administrativo, a ilustre ESAF tem uma inclinao bem
representativa para as questes de fundo doutrinrio. E, s por vezes, a
organizadora trilha os ares da jurisprudncia. E, por falar na maledita
jurisprudncia, a questo, ora em anlise, fruto dos nossos magistrados,
e, mais precisamente, do Pretrio Excelso, para ns (mortais), Supremo
Tribunal Federal.
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De pronto, faamos a transcrio do comando do art. 37 da CF, de 1988, a
seguir:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
O trecho negritado, quando bem lido, deixa claro: TODOS os Poderes
PODEM possuir rgos da Administrao Direta, bem como entidades da
Administrao Indireta.
A Administrao Direta pode ser vista como o conjunto de rgos
diretamente ligados s pessoas federativas (Unio, Estados, DF, e
Municpios), aos quais atribuda a competncia para o exerccio de
determinaes tarefas, de incumbncia do Estado.
Como os Poderes Constitudos (o Legislativo, o Executivo e o Judicirio) no
possuem personalidade jurdica prpria, ligando-se, de modo direto, a uma
pessoa federativa (poltica, que pode legislar - Unio; estados; Distrito
Federal; e municpios), estes (os Poderes Constitudos) podem ser
entendidos como Administrao Pblica, tomando-se esse termo em acepo
ampla.
Alm disso, no mbito de cada um desses Poderes Estruturais, existem
rgos incumbidos de atividades administrativas, sendo, portanto, correto
afirmar que a Administrao Pblica est presente em todos os Poderes, e
no s no Executivo.
A Administrao Indireta, por sua vez, de acordo com o atual modelo
constitucional, composta por: autarquias; fundaes pblicas; e empresas
estatais ou governamentais (empresas pblicas e sociedades de economia
mista) e, mais recentemente, por associaes pblicas (os consrcios
pblicos de Direito Pblico).
E como criar rgos [na Administrao Direta] e entidades [na
Administrao Indireta]?
Na qualidade de Mister M, revelo que, em ambas as situaes, a criao
d-se por lei [princpio da reserva legal]. No primeiro caso (rgos), h
previso no art. 88 da CF. No segundo (entidades), a CF, no art. 37, XIX,
estabelece:
XIX - somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as
reas de sua atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
Perceba que o processo de criao dos entes integrantes da Administrao
Indireta do Estado diversificado.
Se as pessoas administrativas so de direito privado, a lei especfica s faz
autorizar a instituio, pois o efetivo ato de criao dar-se- com a inscrio
do seu ato constitutivo.
Agora, se as pessoas administrativas detm a personalidade de direito
pblico, como o caso das autarquias e algumas fundaes do Estado, a lei
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especfica criar diretamente, sem a necessidade, portanto, de qualquer
inscrio em serventias registrais.
Perfeito, entendi o processo de criao das entidades matrizes da
Administrao Descentralizada, e identifiquei que o ponto de coincidncia a
necessidade de a lei criativa ou autorizativa ser especfica. E as tais
subsidirias? Como cri-las?
Bom, vou me socorrer, mais uma vez, do manto constitucional. Vejamos o
disposto no art. 37, XX:
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso [no caso de
autarquia; no caso de fundao; no caso de empresa pblica; e no caso
de sociedade de economia mista], a criao de subsidirias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de
qualquer delas em empresa privada;
Nota que o tratamento das subsidirias diverso. Como percebemos com a
leitura do inc. XX do art. 37 da CF/1988 ("depende de autorizao
legislativa, em cada caso..."), isso mesmo, dispensvel a autorizao
legislativa especfica, como, inclusive, j entendeu o STF (ADI 1649):
instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada
lei que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais
podero majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas,
o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido,
no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso.
Ento, prontos?
A resposta letra A. Nos termos do art. 37, XIX, da CF, de 1988, a
instituio das empresas pblicas, das sociedades de economia mista e de
fundaes depende de lei autorizativa especfica.
A seguir, vejamos os erros nos demais itens.
b) a instituio das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
E FUNDAES apenas.
c) a instituio das autarquias, das empresas pblicas, das sociedades de
economia mista e de fundaes, apenas. AS AUTARQUIAS SO CRIADAS
DIRETAMENTE POR LEI ESPECFICA.
d) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das autarquias, A INSTITUIO DAS
empresas pblicas, sociedades de economia mista, fundaes e subsidirias
das estatais. A CRIAO DAS SUBSIDIRIAS INDEPENDE DE
AUTORIZAO ESPECFICA, POIS, NA VISO DO STF, SUFICIENTE
A AUTORIZAO NA LEI AUTORIZATIVA DA ENTIDADE-MATRIZ (A
TAL AUTORIZAO GENRICA).
e) a participao de entidades da Administrao indireta em empresa
privada, bem assim a instituio das empresas pblicas, sociedades de
economia mista, fundaes e subsidirias das estatais.
Gabarito: letra A.
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3.5. Observaes Finais: Reserva Legal, Especialidade e
Controle
Esse tpico de aplicao supletiva, enfim, tem por objetivo avanar
por temas que, eventualmente, no foram objeto de aprofundamento
ao longo da aula.
Em primeiro lugar, nota que para que se crie cada entidade da
Administrao Indireta necessria a edio de uma lei (que crie ou
que autorize, conforme o caso). Pode-se afirmar, assim, que a
criao de entidades da Indireta matria de reserva legal.
Questo interessante a relativa transmutao de uma entidade:
seria possvel passar uma entidade de autarquia para empresa
pblica, por exemplo. Sim! Tanto possvel, que isso j ocorreu com
o Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Curiosamente, a ltima autarquia econmica [atualmente, s
existem autarquias de servios] na esfera Federal (Caixa Econmica
Federal) foi transformada em Empresa Pblica.
Fixao
2012/ESAF - ATA
Acerca da organizao do Estado e da Administrao, analise as
afirmativas abaixo, diagnosticando se so verdadeiras(V) ou
falsas(F).
Ao final, assinale a opo que apresente a sequncia correta.
( ) Entidades administrativas so as pessoas jurdicas que integram a
Administrao Pblica formal brasileira, sem dispor de autonomia
poltica.
( ) Uma entidade administrativa recebe suas competncias da lei que
a cria ou autoriza a sua criao. Tais competncias podem ser de
mera execuo de leis e excepcionalmente legislativas strito sensu.
( ) As entidades administrativas no so hierarquicamente
subordinadas pessoa poltica instituidora.
( ) Entidades administrativas so pessoas jurdicas que compem a
administrao direta.
a) V, V, V, F
b) V, F, V, F
c) F, V, V, F
d) V, F, F, V
e) V, V, F, V
Comentrios:
1. VERDADEIRO. Entidades so pessoas jurdicas de direito pblico,
possuem personalidade jurdica (que , por exemplo, a capacidade de ser
parte em uma demanda judicial), integram a administrao formal brasileira
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(Administrao Indireta), porm, no possuem autonomia poltica. Somente
gozam de autonomia poltica os entes federativos: Unio, Estados, DF e
Municpios. Exemplos de entidades: Autarquias (Banco Central); Sociedades
de Economia Mista (Petrobrs); Empresas Pblicas (Caixa Econmica
Federal; Fundaes (Fundao Casa de Rui Barbosa).
2.FALSO. Somente os entes polticos (Unio, Estados, DF e Municpios)
possuem competncia poltica. Portanto, est incorreto afirmar que as
entidades administrativas possuem competncia legislativa strictu sensu.
3. VERDADEIRO. As entidades possuem independncia administrativa e
financeira, mas esto vinculadas a algum Ministrio que as SUPERVISIONA,
sem, no entanto, haver relao de hierarquia. Trata-se de um controle
finalstico que tem por objetivo verificar se determinada entidade est
realmente cumprindo o papel para o qual foi criada.
4. FALSO. Conforme j exposto, as entidades (autarquias, fundaes,
sociedades de economia mista e empresas pblicas) pertencem chamada
Administrao Indireta, e no Administrao Direta, como prope. A
Administrao Direta formada por um conjunto de rgos, unidades
desprovidas de personalidade jurdica.
Gabarito: alternativa B (V, F, V, F).
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/2005 (e mais 2 concursos)
O Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES),
ex-autarquia federal criada pela Lei n. 1.628/1952, foi enquadrado
como empresa pblica federal pela Lei n. 5.662/1971. O BNDES
um rgo vinculado ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e
Comrcio Exterior e tem como objetivo apoiar empreendimentos que
contribuam para o desenvolvimento do pas.
Texto adaptado do stio do BNDES.
Considerando o texto acima e as informaes nele contidas, julgue o
item seguinte.
Ao ser transformado em empresa pblica, o BNDES deixou de
integrar a administrao direta e passou a fazer parte da
administrao federal indireta.
Comentrios:
O erro que o BNDES, ao ser transformado em empresa pblica no passou
a integrar a indireta. Ela j integrava, pois era uma autarquia.
Gabarito: ERRADO.
Alm disso, cada entidade da Administrao Indireta foi criada para
uma finalidade especfica, em razo de uma especialidade, que
atividade principal da entidade [princpio da especialidade]. Desse
modo, os eventuais desvios devem ser controlados, e, caso
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necessrio, medidas devem ser adotadas. Quem faz tal
acompanhamento, de regra, um rgo supervisor da Administrao
Direta, em atividade designada por Superviso, controle no
hierrquico, no qual ausente a subordinao.
Fixao
CESPE - AUFC/Controle Externo/2004
Considerando as fontes e os princpios constitucionais do direito
administrativo e a organizao administrativa da Unio, julgue os
seguintes itens.
O controle das empresas estatais cabe ao ministrio a que estiverem
vinculadas e se materializa sob a forma de superviso, estando
previstos, ainda, na Constituio Federal de 1988, outros
instrumentos de controle que so aplicados de acordo com as
condies nela estabelecidas.
Comentrios:
Em mbito federal, o controle das entidades da Indireta feito pelos
Ministrios mesmo, por meio da superviso. Outros instrumentos de controle
tambm so previstos pela CF/1988, tal como os contratos de gesto (
1 do art. 37).
Gabarito: CERTO.
Fixao
CESPE - JE TJBA/2012
Assinale a opo correta acerca dos entes da administrao indireta.
a) Exige-se autorizao legislativa para a criao de subsidirias das
empresas pblicas e sociedades de economia mista, sendo suficiente,
para tanto, a previso genrica na lei que as instituir, ou seja, no h
necessidade de autorizao legislativa especfica a cada vez que uma
nova subsidiria criada.
b) Nas sociedades de economia mista, o controle acionrio e a gesto
administrativa podem ser transferidos pelo poder pblico aos scios
particulares, desde que haja acordo de acionistas nos termos do
estatuto da sociedade.
c) vedada a transformao de uma autarquia em empresa pblica
por meio de decreto.
d) As causas em que figure como parte sociedade de economia mista
cuja scia majoritria seja a Unio devero ser julgadas perante a
justia federal.
e) As empresas pblicas adquirem personalidade jurdica a partir da
vigncia da lei que as cria.
Comentrios:
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A resposta letra A.
A criao de subsidirias (inc. XX do art. 37) depende de autorizao
legislativa. Porm, segundo o STF, admite-se a autorizao na prpria Lei
da entidade-matriz, o que a doutrina denomina de autorizao genrica. Por
exemplo: a Petrobras sociedade de economia mista (entidade matriz). Na
Lei autorizativa da Petrobras, h a previso para a criao das subsidirias.
Esse o teor da ADI 1649 do STF.
Os demais itens esto incorretos. Vejamos.
Na letra B, as sociedades de economia mista so pessoas de Direito Privado
do Estado. H mistura de dinheiros pblicos e particulares. Porm o controle
sempre do Estado, sob pena de no estarmos diante, no caso concreto, de
uma sociedade de economia mista.
Na letra C, penso que a banca vacilou! Autarquias podem ser
transformadas em empresas pblicas, mas deve ser observado o princpio
da simetria. Se por lei as autarquias so criadas, por lei as autarquias
devem ser transformadas. Tanto que a prpria banca, ao manter o gabarito,
escreve: O item que trata da transformao de autarquia em empresa
pblica est errado porque se houver lei perfeitamente vivel a
transformao. Isto aconteceu com a Caixa Econmica Federal que era uma
autarquia e hoje tem natureza de empresa pblica.
Na letra D, o foro de competncia das aes ordinrias das sociedades de
economia mista a Justia Estadual.
Na letra E, o erro que a criao das empresas pblicas ato complexo.
Primeiro, a lei autorizativa. Segundo, a transcrio do ato constitutivo no
registro pblico, e somente a partir do registro que adquirem
personalidade jurdica.
Gabarito: alternativa A.
Bom, pessoal, por hoje, est bom, no verdade? Sugesto: repassa
o assunto, pois ele bem exigido em provas, ok?
Grande abrao e bons estudos.
Cyonil Borges e Sandro Bernardes.