LA AFFECTIO FAMILIARIS EN LA UNION DE HECHO

1. INTRODUCCION
El derecho destacado en su dimensin de su valor formal normativo como regulador de
la conducta humana en sociedad para alcanzar determinadas finalidades, entre ellas, la
paz social, el orden, la seguridad jurdica y la justicia, debe guardar determinados
patrones en su contenido que est en concordancia con la realidad que se pretenda
regular, proteger o sancionar, teniendo en cuenta que de su adecuado tratamiento
depender en gran medida que determinado conflicto que se presente, tengan una
solucin justa, que es, finalmente, un fin perseguido por el derecho.
a persona humana siempre ha buscado establecer cada vez un mejor orden en sus
relaciones que lo involucran, es as como ha evolucionado el derecho teniendo como
su fuente sus mismos intereses como persona humana en cuanto ser ontolgicamente
libre y coe!istencial, siendo un sujeto capaz de proyectar su vida de su e!istencia y en
la sociedad donde se haya inmerso" de ah que el hombre coe!istencialmente supervive
en sociedad, y a su vez e!istencialmente como ser ontolgicamente libre se ha servido
del derecho en sus diversas interrelaciones con los dems" por ello es innegable esa
relacin interdependiente e intrnseca entre ellos.
a familia, es una institucin tan natural, cuya e!istencia obviamente no debe su
origen a una norma jurdica, sino que obedece al mismo instinto natural humano de
formar una familia y cumplir determinadas finalidades, que el derecho lo consagra para
regularlo y protegerlo. En estas lneas, precisar algunas peculiaridades que caracterizan
a la unin de hecho, entre ellas la llamada Affectio familiaris, que es la que denotara su
semejanza de un estado matrimonial.

2. UNION DE HECHO
#ctualmente, la $nin de %echo no cuenta con una regulacin sistemtica e integral,
pues &nicamente es recogido por el artculo ' de la (onstitucin del Estado, y
concordante con el principio de amparo de la unin de hecho, es regulado en el &nico
artculo )*+ del (digo (ivil, confirindole efectos patrimoniales.
,e dice que -En el .er& el +/0 de familias estn formadas en base a uniones
concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar, porque crea una situacin
de incertidumbre jurdica para estas parejas, sobre todo despus que se produce el
deceso de ellos1234.
El matrimonio y las uniones de hecho, tienen una regulacin jurdica distinta, y la
eleccin entre una de ellas recae en las personas, y dicha eleccin libre y voluntaria
obedece a opciones y planteamientos personales dentro de su perspectiva de vida, las
que requieren un tratamiento adecuado en los diversos aspectos.
El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio o formar una $nin de
%echo, y a fundar una familia est inmerso en el derecho a la libertad personal, y de
desarrollar sus proyectos de vida.
En la ,entencia del 5ribunal (onstitucional, E!pediente 6o. *7+78*//98##:5(4 en el
;cimo (uarto (onsiderando -El 5ribunal considera que el derecho de contraer
libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho
constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito,
religin o cualquier otra que se reconozca en la 6orma <undamental, s se encuentra en
el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el
artculo *, inciso 34, de la (onstitucin1.
#l e!istir reconocimiento jurdico a formar una familia, as tambin e!isten diversas
formas que puede adoptar una familia, y que gozan de proteccin jurdica. El derecho
de fundar una familia tiene reconocimiento internacional, en la ;eclaracin $niversal
de ;erechos %umanos 2*4, que adems proclama a la familia como el elemento natural
y fundamental de la sociedad y se=ala que debe gozar de la proteccin de la sociedad y
del Estado. #simismo, en los convenios internacionales sobre derechos humanos que
han sido ratificados por el Estado .eruano tambin enuncian el reconocimiento del
derecho a fundar una familia" en el .acto >nternacional de ;erechos (iviles y .olticos
2)4 y la (onvencin #mericana sobre ;erechos %umanos 294.
#simismo, teniendo en cuenta la diversidad de formas familiares, sea familia
matrimonial, una unin de hecho, monoparental, e!tendida o reconstituida, etc., que
pueda adoptar, a nivel internacional tambin se ha resaltado la importancia que los
Estados partes en sus informes establezcan con precisin, la diversidad de familias en
cuanto a su proteccin. #s, en la ?bservacin @eneral 6o. 3A, se precisa en el
6umeral *B -*. El (omit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos
aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de
manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. ,in embargo, el
(omit destaca que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un
grupo de personas como una familia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en el
artculo *). .or consiguiente, en sus informes, los Estados .artes deberan e!poner la
interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus
sociedades y en sus ordenamientos jurdicos. (uando e!istieran diversos conceptos de
familia dentro de un Estado, CnuclearC y Ce!tendidaC, debera precisarse la e!istencia de
esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y
otra. En vista de la e!istencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no
han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados .artes
deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales
reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros12'4.
En cuanto a la unin de hecho, suele darse diferentes denominaciones, convivencia
more uxorio, pareja de hecho, matrimonio de hecho, unin libre, concubinato, pareja no
casada, unin e!tramatrimonial, etc. (oncubinato o unin de hecho, la que re&ne las
caractersticas e!igidas, es una situacin de hecho derivada de la convivencia de un
hombre y una mujer no unidas por matrimonio, que comparten un proyecto de vida
com&n basada en relaciones afectivas de carcter singular y dotadas de estabilidad y
permanencia. Empero, de esta definicin, falta otras notas distintivas para caracterizarla
de otras uniones.
En la unin de hecho propia, que lo hace asemejar a un matrimonio, presenta las
caractersticas de ser una unin de hombre y mujer, libres de impedimento matrimonial,
bajo un lugar donde e!iste cohabitacin de carcter singular, y que goza de estabilidad o
permanencia y notoriedad, por un perodo mnimo de dos a=os.
#s, precisando brevemente, en cuanto a la (ohabitacin, implica la unin de un
hombre y mujer en un determinado domicilio com&n. Esta es una caracterstica que lo
hace distinguir de las relaciones espordicas o circunstanciales. En la ,ingularidad,
significa que la pareja de hecho deben hacer su vida en com&n &nicamente entre ellos. D
esta caracterstica guarda relacin con el deber de fidelidad que deben tener los
concubinos. 6otoriedad, esta consiste en que la pareja debe llevar su vida en com&n en
su domicilio susceptible de ser de p&blico conocimiento, es decir debe tener
manifestacin e!terna hacia la sociedad, desarrollando sus actividades como grupo
familiar ante ella. a Estabilidad, la relacin de pareja debe ser estable, permanente,
duradera en el tiempo. 6o podra considerarse familia a las relaciones fugaces o
espordicas, es as la ley fija plazo mnimo de dos a=os para que la unin de hecho surta
sus efectos pretendidos por el derecho. #usencia de impedimentos, es un requisito
indispensable para configurar la unin de hecho propia, pues hombre y mujer no deben
tener impedimento legal para contraer matrimonio, estando latente la posibilidad que en
cualquier momento puedan contraerlo.
a unin de hecho conlleva una serie de relaciones en su interior, al igual que sucede en
la familia originada en el matrimonio, ciertamente desde las ms naturales como el
afecto a los hijos, las relaciones de pareja, las obligaciones naturales para la
conservacin de dicha unin, hasta las que tienen que ver con terceros ajenos a dicha
relacin, pues, como familia, la unin de hecho tambin se proyecta a la sociedad
donde se encuentra inmersa, porque conlleva relaciones y situaciones con relevancia
jurdica que el derecho no puede estar al margen de esa realidad, de ah que hara
necesario una regulacin adecuada, que precise en cuanto a los efectos personales y
patrimoniales que se derivan de la indicada institucin sobre todo las que revisten
caractersticas de un estado matrimonial, siendo una de ellas, la affectio familiaris que
le hacen asemejar a un matrimonio.

3. LA AFFECTIO FAMILIARIS

En la unin de hecho, adems de las caractersticas descritas anteriormente, debe reunir
otra nota distintiva que le va permitir asemejarse con las mismas caractersticas de un
matrimonio, la llamada -Affectio Familiaris. #s, el doctor %ernn (orral 5alciani,
precisa al respecto -El gran requisito de la familia de hecho es el nimo de formar
familia, nimo que es denominado por los autores affectio familiaris. En la <amilia de
derecho este nimo o afecto es presumido por la sola e!istencia del vnculo jurdico. 6o
sucede lo propio, en cambio, en los grupos familiares no matrimoniales, en los que se
necesita que tal efecto se compruebe1 2+4.
.recisando esta caracterstica peculiar del nimo de formar una familia, se encuentra
implcita en el artculo )*+ del (digo (ivil, que tiene su base (onstitucional en el
artculo ', en cuanto se e!ige a esa unin para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio,. En la unin de hecho propia bajo estas
notas caracterizadoras, los deberes legales que se derivan del matrimonio, como los de
asistencia, ayuda mutua, fidelidad, o de cohabitacin, no son e!igibles legalmente en
esa relacin concubinaria, pues no hay un rgimen alimentario entre ellos por lo menos
durante la convivencia, tampoco obligacin de cohabitar en el domicilio convivencial, si
a eso se agrega que cualquiera de los concubinos puede dar trmino a esa relacin por
decisin unilateral" dado que en la convivencia esos deberes legales son obligaciones
naturales que subyacen de la misma relacin concubinaria como consecuencia de ese
nimo para constituir una familia, Ede ese nimo de alcanzar las finalidades del
matrimonioE entre ellas, las de procreacin, asistencia y ayuda mutua, la satisfaccin
se!ual, la educacin de la prole, etc., como e!igencia natural de preservar esa unin por
sus integrantes y cumplir su proyecto de vida en com&n.
,in embargo, creemos, que en la realidad se presentan situaciones que deberan ser
tomadas en cuenta por el legislador, cuando se ha de regular y proteger determinadas
efectos personales, patrimoniales o sucesorios en la unin de hecho, que son tan
naturales como las que se derivan del matrimonio, sobre todo las que cumplen esas
finalidades semejantes a sta &ltima, pues hay hijos que se han procreado dentro de esa
unin producto de esa llamada affectio familiaris, entre la pareja, y tambin hay bienes
que tienen su sustento en esa misma finalidad.
Fespecto a los deberes, siendo naturales en la convivencia, no son e!igibles legalmente,
Eal menos en las relaciones personales entre los concubinosE en tanto las relaciones en
su interior se desenvuelven con naturalidad" de lo que podemos afirmar que la
e!istencia y consolidacin como familia, en la unin de hecho depender, en gran
medida, de sus integrantes. .or ello, dicho marco legal en cuanto a la regulacin de sus
efectos, en las relaciones personales o en las patrimoniales, debe tener en cuenta estas
notas caracterizadoras, dado que lo hacen asemejar a un matrimonio, sobre todo para
evitar situaciones de abuso como se afirma en la doctrina.
(1) El concubinato puede derivar derechos sucesorios? Congreso Internacional de Derecho de
Familia, Noviembre !!"#
() En el art$culo 1% inciso 1# &'os hombres ( las mu)eres, a partir de la edad n*bil, tienen
derecho, sin restricci+n alguna por motivos de ra,a, nacionalidad o religi+n, a casarse ( -undar
una -amilia. ( dis-rutar/n de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio (
en caso de disoluci+n del matrimonio0#
(1) 2rt$culo 1 inciso # &3e reconoce el derecho del hombre ( de la mu)er a contraer
matrimonio ( a -undar una -amilia si tienen edad para ello0#
(4) 2rt$culo 15 inciso # &3e reconoce el derecho del hombre ( la mu)er a contraer matrimonio (
a -undar una -amilia si tienen la edad ( las condiciones re6ueridas para ello por las le(es
internas, en la medida en 6ue 7stas no a-ecten al principio de no discriminaci+n establecido en
esta Convenci+n0# 2simismo, (a en la Declaraci+n 2mericana de los Derechos ( Deberes del
8ombre de 194:, consagraba el derecho a la constituci+n de una -amilia, en su art$culo ;I
&Derecho a la constitucin y a la proteccin de la familia# <oda persona tiene derecho a
constituir -amilia. elemento -undamental de la sociedad, ( a recibir protecci+n para ella0
(") =rotecci+n de la Familia al matrimonio e igualdad de los esposos (art# 1) 5>!5>9!#
?bservaci+n general 19 (@eneral Comments)# ?bservaci+n general 19 =rotecci+n de la -amilia,
derecho al matrimonio e igualdad de los esposos (19A per$odo de sesiones, 199!)#
(%) Corral <alciani, 8ern/n, Derecho ( Derechos de la Familia, primera edici+n, Febrero !!",
p# % ( %1#
;amin E. Fosas 5orres