Direito e Moral

Resumo Miguel Teixeira de Sousa

Para se proceder anlise do direito e da moral, o prof. Miguel Teixeira de Sousa diz-nos que
necessrio colocarmos duas questes fundamentais.
A primeira saber que critrio dever ser utilizado para distinguir direito e moral, e a segunda, saber
quais as relaes existentes entre as duas ordens. Estas questes s podem ser respondidas e analisadas se
considerarmos direito e moral duas ordens normativas distintas.
Sabendo que o direito e a moral so duas ordens normativas, a grande questo aqui colocada a de saber
como as podemos distinguir. Para o prof. esta distino radica na exterioridade das regras jurdicas, em
que o direito se ocupa do lado externo da conduta e na interioridade das regras morais, e a moral que se
deve preocupar com a inteno do agente. O primeiro critrio no entanto inaceitvel para esta distino,
porque no aceitvel que seja totalmente irrelevante para o direito a inteno do agente. No
ordenamento jurdico portugus, est clara esta relevncia da inteno do agente, quando nos possvel
distinguir uma conduta dolosa do agente e uma conduta negligente. Para alm disto, o fato do agente no
exteriorizar a sua conduta no irrelevante para a moral.
Ainda que este critrio no seja relevante, ele permite-nos concluir que para o direito a relevncia s
aparece aps o agente exteriorizar uma inteno e que vem contraposio, para a moral a inteno do
agente sempre relevante; na ordem jurdica, a inteno de uma conduta s se torna relevante se o agente
a exteriorizar.
Num plano oposto est a moral, onde a simples inteno, ainda que esta no se concretize, pode ter uma
valorao positiva ou negativa. Tambm a falta de inteno numa conduta sempre moralmente
censurada.
Ainda que nos seja possvel observar esta distino, tambm possvel observar que grandes problemas
morais constituem com grande frequncia, grandes problemas jurdicos, como o caso da interrupo
voluntria da gravidez ou da eutansia passiva ou activa. Neste sentido, as relaes entre o direito e a
moral podem ser vistas de duas perspectivas.
A primeira, perspectiva emprica, trata de saber quais as relaes que existem entre as ordens, e de
averiguar qual a consagrao que a moral encontra no direito positivo. Aqui, as relaes entre as ordens
podem ser de coincidncia ou no coincidncia, na medida em que h regras jurdicas que concordam
com regras morais e outras que divergem das mesmas. As primeiras ocorrem quando h uma atribuio
de relevncia moral pelo direito, o que pode resultar na incorporao de regras morais no direito, como
ocorre no plano constitucional com a proibio da pena de morte ou da tortura ou ainda na concesso de
relevncia jurdica quer a valoraes morais como o dolo e a boa f, quer a valoraes tico-sociais.
Nas relaes de no coincidncia, as regras jurdicas nem sempre coincidem com as regras morais, como
o caso das regras legais que regulam as frias escolares; por vezes as regras morais no possuem
nenhuma correspondncia com as regras jurdicas, como ocorre no caso da regra moral que manda ajudar
os necessitados, e por fim, h regras morais que so contrariadas por regras jurdicas.
A perspectiva normativa, determina quais as relaes que devem existir entre as ordens normativas, e de
saber se a correspondncia do direito e da moral um critrio de aferio da validade do direito. Nesta
perspectiva aceitamos que nem sempre exista uma coincidncia emprica entre as ordens normativas, mas
no entanto no se considera que o direito deva ficar indiferente moral. A histria da humanidade tem
vrios exemplos do que pode ocorrer caso esta indiferena se verifique, e entre elas est o sistema do
apartheid.
Assim sendo, a questo que se coloca a de saber o que o direito deve receber da moral. O prof. da
opinio que o direito s deve receber as regras morais que sejam necessrias convivncia social, e que
deve excluir o que for moralmente censurvel mas que no implique nenhum dano social. Este
conhecido como o princpio da necessidade e traduz-se em deixar para o domnio da moral aquilo que
pertence esfera da privacidade e reservar para o direito aquilo que tiver relevncia para a sociedade.
Esta diferena de perspectiva entre as ordens normativas permite concluir que, enquanto que a ordem
jurdica pode ser orientada para a obteno de vrios fins, a ordem moral vale em si mesma e por si
mesma, em referncia ao bem.
As afirmaes relativas s relaes entre o direito e a moral coincidem com a tese da separao, isto ,
nem tudo o que moral tem de ser tutelado e protegido pelo direito. Esta tese subjaz a correntes de
orientao positivista, das quais o prof. destaca as conhecidas por soft ou inclusive positivism. Estas,
s defendem a separao entre o direito e a moral mas no afastam que o direito no posso incorporar
valores morais ou, que em casos extremos, o direito no possa ser derrotado por critrios morais.
Nesta concepo, a separao entre direito e moral pode ser obtida por duas vias: uma, em que o direito
pode considerar indiferente o que moral, o que sucede quando a rea moral no interfere na vida em
sociedade; e outra, em que o direito pode limitar-se a permitir tanto o que moral como o que imoral, e
neste caso, fica ao critrio do agente a escolha do seu comportamento.