Vanessa Oliveira Batista. A EC 45 e A Constitucionalização Dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos No Brasil

Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-44, abr.
/maio, 2008
www.planalto.gov.br/revistajuridica
1

A Emenda Constitucional n. 45/2004 e a constitucionalizao dos
tratados internacionais de direitos humanos no Brasil

Vanessa Oliveira Batista
1

Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues
2

Thula Rafaela Pires
3

(coordenadoras)

Sumrio: 1. Objetivos e metodologia da pesquisa - 2. Enquadramento terico do
tema da pesquisa - 2.1. Marcos tericos: definio de direitos humanos - 2.2. Marcos
tericos: definio de tratados - 2.3. Elaborao e incorporao dos tratados internacionais
no direito interno brasileiro - 2.3.1. Fases - 2.3.2. Relao entre tratado e direito interno -
2.3.3. A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos
humanos no Brasil - 2.4. Anlise dos tratados internacionais de direitos humanos em face da
Emenda 45/2004 - 2.5. Anlise da posio atual da jurisprudncia acerca dos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil - 2.6. Concluses - Notas -
Referncias.

1. Objetivos e metodologia da pesquisa
O objetivo geral da pesquisa indicado pelo Ministrio da Justia, no Projeto
Pensando o Direito, conforme Edital do Projeto BRA/07/004, levou o Grupo de Pesquisa
em Direitos Humanos da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de
Janeiro a trabalhar na construo uma proposta de regulamentao jurdica de
constitucionalizao dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, em

1
Mestre e Doutora em Direito Constitucional (UFMG). Professora Adjunta de Direito Constitucional da Faculdade
Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
2
Doutora em Direito Penal (USP). Mestre em Direito (UERJ). Professora Adjunta de Direito Penal da Faculdade
Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
3
Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado (PUC-Rio). Professora de Direito Constitucional da
UNIFESO.
Rev. Jur., Braslia, v. 10, n. 90, Ed. Esp., p.01-44, abr./maio, 2008
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atendimento ao ditame da Emenda n.45/2004, e, portanto, destinado a consagrar a inteno
do Constituinte derivado de fortalecer os direitos fundamentais no mbito interno.
A investigao levada a cabo abrangeu as reas de Direito Constitucional, Direito
Internacional Pblico, Direito Comparado, Processo Legislativo e Teoria dos Direitos
Humanos.
A fim de obter xito nesta empreitada, as pesquisadoras fizeram anlise de textos
constitucionais estrangeiros, dos tratados de direitos humanos j internalizados e demais
tratados de mesma natureza existentes no sistema universal e regional, bem como a
jurisprudncia atualizada nacional e da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre
o tema abordado.
A partir dessa investigao, o grupo construiu conceitos prprios de direitos humanos
e de tratados internacionais de direitos humanos, que serviram de referncia para as
propostas legislativas que apresenta ao final.
Os objetivos especficos colocados na pesquisa foram:
a) Formular, a partir de um estudo analtico, um referencial terico-prtico que sirva de
guia para a articulao de medidas jurdicas adequadas ao cumprimento da Emenda
n.45/2004;
b) Avaliar o acervo de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo
Brasil, antes e depois da Emenda n.45/2004, a fim de estabelecer prioridades de
constitucionalizao. um dos tpicos mais importantes da pesquisa, porque ao
estabelecer as prioridades para a imediata constitucionalizao dos tratados,
promove os conceitos elaborados ao longo da investigao;
c) Analisar o acervo normativo em vigor no sistema jurdico brasileiro para determinar o
que pode ser feito com o material j existente e o que ainda deve ser proposto. Neste
ponto, tal anlise foi fundamental para se obter os resultados do item anterior.
Tivemos que recorrer ao estudo, por outro lado, de normas estrangeiras, para avaliar
o impacto das propostas legislativas a serem sugeridas. Entretanto, a avaliao da
legislao infraconstitucional foi utilizada mais propriamente para construir
referenciais que como parmetro em si;
d) Desenvolver modelos jurdicos que possam auxiliar na imediata implementao da
Emenda n.45/2004. Este objetivo constitui o ponto central da pesquisa e resultou
nas propostas de uma Emenda Constitucional e de reforma dos Regimentos do
Senado e da Cmara dos Deputados. Os projetos apresentados foram desenvolvidos
3
a partir dos marcos tericos selecionados pelo Grupo de Pesquisa na primeira fase
da investigao.
A metodologia foi a de pesquisa aplicada, cujo objetivo o de gerar conhecimentos
para aplicao prtica dirigida soluo de problemas especficos. Aplicada, ainda, por
envolver verdades e interesses locais, mais especificamente a interpretao
constitucionalmente adequada que deve conduzir a aplicao da Emenda n. 45/2004. Foi
mantida a compreenso de que esta uma pesquisa qualitativa, por lidar com a
interpretao dos fenmenos (no constitucionalizao dos tratados, nmero e contedo dos
tratados em vigor no pas antes e depois da Emenda n. 45/2004) e a atribuio de
significados no processo de pesquisa. No foram utilizados, no entanto, mtodos e tcnicas
estatsticas. Pode ser qualificada tambm como pesquisa descritiva por denotar a tendncia
a analisar os dados indutivamente. O processo de conhecimento, necessrio para a
construo de conceitos e marcos tericos adequados, foi o principal foco de abordagem.
A partir da pesquisa bibliogrfica e do levantamento da normativa jurdica (tratados
de direitos humanos ratificados pelo Brasil; procedimentos legislativos; normas
administrativas; jurisprudncias) foi, efetivamente, definida a linha de raciocnio adotada.
Outro sentido metodolgico foi o emprego da pesquisa explicativa, pois se buscou identificar
os fatores determinantes ou contributivos para a dificuldade da aplicao da Emenda n.
45/2004 (ex post facto) e, a partir da que, sistematicamente, tratou-se de elaborar as
propostas para a eliminao do problema.
O embasamento terico residiu na adoo de marco referencial constitucionalmente
adequado e pertinente ao Estado Democrtico de Direito delineado na Constituio Federal
de 1988, o que orientou a pesquisa no estabelecimento de premissas, constituindo-se na
fundamentao de nossa interpretao. Ainda de acordo com a metodologia adotada, os
termos definidos como marcos simblicos foram especificados para que sejam facilmente
compreendidos por todos os que vierem a lidar com os resultados da pesquisa.
O resultado de todo esse processo investigativo, por conseguinte, conduziu ao
estabelecimento de propostas concretas no campo jurdico-normativo para equacionar os
eventuais problemas detectados de implementao da Emenda n. 45/2004 e o
detalhamento de tais medidas.
Ao longo da investigao, trabalhou-se com a constante divergncia entre juristas e
magistrados brasileiros acerca da aplicao da Emenda n. 45/2004. Alguns apontam para a
constitucionalizao automtica, e outros para a necessidade de se submeter os tratados
anteriores Emenda ao processo legislativo previsto para as emendas constitucionais de
forma geral. Os primeiros se baseiam no instituto da recepo constitucional e no texto do
4
artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988; e os ltimos questo da hierarquia
normativa dos tratados internacionais incorporados ao direito brasileiro. O prprio Supremo
Tribunal Federal no tem posio clara ou homognea sobre o tema, podendo ser detectado
um dualismo moderado em relao recepo de tratados internacionais pelos tribunais
brasileiros.
Ao partir da premissa de que os tratados internacionais de direitos humanos so,
antes de tudo, tratados internacionais, analisamos sistemtica e cuidadosamente todas as
posies, a fim de corroborar o esforo do Constituinte derivado para fortalecer o arcabouo
dos direitos fundamentais no pas, mas sem esbarrar na inconstitucionalidade, que eivaria de
vcio formal a recepo aodada da normativa internacional.

2. Enquadramento terico do tema da pesquisa
Nesse primeiro momento, julgamos oportuno desenvolver as premissas terico-
metodolgicas a partir das quais os objetos da pesquisa foram pensados.
A partir das influncias de Joaqun Herrera Flores e Boaventura de Sousa Santos,
pudemos chegar a um conceito de direitos humanos histrico, contextual, crtico e
intercultural capaz, portanto, de proteger a pessoa humana em todas as suas dimenses. A
partir de ento e depois de estabelecer as diversas implicaes que o termo tratado traz na
doutrina internacional, elaboramos uma concepo de tratados internacionais de direitos
humanos, que servisse de parmetro para nossa anlise.
Em seguida, retomamos o procedimento tradicional de elaborao e incorporao
dos tratados internacionais adotado no ordenamento brasileiro, de forma que nossas
propostas pudessem, de fato, contribuir para o processo de proteo dos direitos humanos
no Brasil.
2.1. Marcos tericos: definio de direitos humanos
Essa pesquisa pretende contribuir para o processo de constitucionalizao de
tratados internacionais de direitos humanos na perspectiva da Emenda Constitucional n.
45/2004. Uma questo de extrema relevncia, portanto, a definio de direitos humanos.
Para Fbio Konder Comparato, remonta aos sculos VIII a.C. a II a.C. o
estabelecimento das premissas a partir das quais puderam se desenvolver os direitos
humanos: a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela
primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo,
5
no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais
4
. Desde
essa poca percebeu-se a necessidade de criarmos direitos que permitam que todos os
seres humanos, reconhecidas suas diferenas, sejam dignos de igual respeito e
considerao. No entanto, s depois de vinte e cinco sculos a mxima todos os homens
nascem livres e iguais em dignidade e direitos foi proclamada como compromisso formal de
grande parte dos povos da Terra [1].
Alguns autores traaram o processo histrico de afirmao dos direitos humanos,
mas nem todos se impuseram a tarefa de defini-los [2]. O valor dignidade humana
fundamenta e reconstri a noo de direitos humanos ao longo dos tempos. A origem da
idia do valor da pessoa humana pode ser atribuda ao pensamento clssico e ideologia
crist. O dogma de que o homem fora criado imagem e semelhana de Deus foi
apropriado pelo cristianismo que passou a difundir a idia de que o ser humano dotado de
um valor prprio que lhe intrnseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou
instrumento.
5

At o sculo XVI, a idia de dignidade esteve vinculada s noes de liberdade
homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino e idia de que todos os
seres humanos so iguais em dignidade
6
. O pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e
XVIII [3] promoveu um processo de racionalizao e laicizao da concepo de dignidade,
o homem passou a ocupar o centro de todas as coisas e a legitimao do pensamento
passou a estar sujeita sua racionalizao, mas a noo fundamental da igualdade de todos
os homens em dignidade e liberdade permaneceu a mesma.
Como decorrncia do desenvolvimento terico humanista, Kant vai apresentar uma
concepo de dignidade, cuja complexidade foi determinante para que se tornasse
hegemnica durante muito tempo. O autor sustenta que a autonomia tica do ser humano
constitui o fundamento de sua dignidade, no podendo este ser tratado nem por si prprio
como mero objeto. Dispondo de uma dignidade ontolgica, o homem passa a ser um fim
em si mesmo, restando ao Direito e ao Estado a funo de assegurar aos homens a
liberdade de perseguirem seus projetos individuais
7
.
Na segunda metade do sculo XX, a dignidade passa a ser considerada o valor
fundamental e norteador dos diversos ordenamentos jurdicos e de suas instituies,
constituindo uma espcie de valor absoluto, exercendo papel essencial na fundamentao e
legitimao do Estado Democrtico de Direito. O conceito sofre nova reformulao, sendo

4
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 11.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003. p. 106.
6
SARLET, op. cit, p. 106-107.
7
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 107..
6
encarado como o respeito integridade e inviolabilidade do homem, e no apenas
tomados tais atributos em sua dimenso fsica, mas em todas as dimenses existenciais nas
quais se contm a sua humanidade [4].
A dignidade, como valor intrnseco do ser humano, gera para o indivduo o direito de
decidir de forma autnoma sobre seus projetos existenciais e felicidade e, mesmo onde esta
autonomia lhe faltar ou no puder ser atualizada, ainda assim ser considerado e respeitado
pela sua condio humana
8
. A dignidade uma qualidade intrnseca do indivduo pelo
simples fato de ser humano, algo que se reconhece, respeita e protege, mas no que
possa ser criado ou lhe possa ser retirado, j que existe em cada ser humano como algo que
lhe inerente
9
.
O Tribunal Constitucional Espanhol conceituou a dignidade, em 1985, como um valor
espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao
consciente e responsvel da prpria vida e que leva consigo a pretenso ao respeito pelos
demais
10
. A maioria da doutrina constitucional aponta como elementos nucleares da
dignidade a autonomia e a autodeterminao de cada pessoa. H, no entanto, autores que
defendem que a dignidade no deve ser vista como algo exclusivamente relacionado com a
natureza humana, por possuir esta tambm um sentido cultural, sendo fruto do trabalho de
diversas geraes e da humanidade como um todo, razo pela qual a dimenso natural deve
ter com a dimenso cultural uma relao de complementaridade
11
.
Temos, agora, um conceito marcado por duas dimenses que so, por princpio,
inseparveis: a individual e a intersubjetiva. Na primeira, encontramos a concepo de que a
dignidade constitui atributo da pessoa humana individualmente considerada; a segunda,
parte da relao do indivduo com o outro, ao invs de faz-lo em funo do homem
singular, limitando sua esfera individual.
12
Cumpre enfatizar, nesse momento, que as duas
esferas devem ser analisadas conjuntamente, a dignidade individual no deve ser
sacrificada em relao dignidade intersubjetiva e vice-versa. A dignidade plena s poder
ser alcanada pela observncia necessria entre esses dois aspectos, porque a ofensa
desmedida e injustificvel a qualquer uma delas implica em violao ao valor em questo.
Nesse sentido, a dignidade tem como postulados: a) o respeito e a proteo da
integridade fsica do indivduo; b) a garantia de condies justas e adequadas de vida para o
indivduo e sua famlia, c) a isonomia de todos os seres humanos, que no podem ser

8
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de 1998.
2.ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2002. p. 52.
9
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003. p. 109.
10
Id. Ibid.
11
Id. p. 110.
12
SARLET, op.cit, p. 111.
7
submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio; e d) a garantia da identidade pessoal do
indivduo, no sentido de autonomia e integridade psquica e intelectual
13
.
Como a noo de direitos humanos est atrelada diretamente idia de dignidade
humana, utilizamos como marcos tericos centrais de nossa pesquisa as concepes de
direitos humanos desenvolvidas por Joaqun Herrera Flores e Boaventura de Sousa Santos.
Suas vises so dotadas de uma complexidade tal que nos permite superar a polmica entre
o suposto universalismo dos direitos humanos e a particularidade das culturas, tal como o
exige a concepo de dignidade acima descrita.
Joaqun Herrera Flores defende um enfoque cultural dos direitos humanos, a partir do
que ele chama de perspectiva impura. O acordo bsico para tratar de uma metodologia de
direitos humanos seria neg-los como instncias imanentes, puras, naturais, atribudas por
entes espirituais ou como direitos provenientes de caractersticas inatas dos seres
humanos
14
. A perspectiva impura, portanto, no sentido de que os direitos humanos s
podem ser bem compreendidos se integrados aos seguintes elementos: 1) a histria; 2) o
contexto (social, econmico, poltico) em que eles esto includos; e 3) a crtica.
Sua historicidade se caracteriza pelo fato dos direitos humanos serem produtos
culturais que surgem em um contexto histrico, social, econmico muito complexo e que,
portanto, no so de origem transcendental. Alm disso, so direitos extremamente
vinculados ao contexto ao qual se dirigem. Herrera Flores aponta que o surgimento da
prtica de acumulao de capitais no sculo XVI necessitou de uma nova fundamentao
filosfica e ideolgica, e os direitos humanos surgiram paralelamente consolidao dessa
nova forma de produo. Segundo o pensador espanhol, no podemos entender os direitos
humanos se no avaliarmos o seu contexto, cujo marco a acumulao de capitais. A
compreenso dos direitos humanos dentro de seu contexto uma questo de honestidade
intelectual, uma postura corajosa, franca e transparente no sentido de situar os direitos e sua
negao a partir de suas causas
15
. O esforo de crtica, por definio, pretende fornecer o
critrio a uma situao de crise. E os direitos humanos so algo que esto em crise no
mundo, principalmente depois de muitas guerras em seu nome. Ento, precisamos criar
parmetros para abordar essa tenso de um modo positivo, construtivo.
Precisamos utilizar a fora libertadora e contra-hegemnica dos direitos humanos
porque, como bem alerta Sousa Santos, a linha tnue entre emancipao e regulao oscila
de acordo com a ambigidade das parcerias, que, por razes tticas, podem combinar as

13
SARLET, op.cit, p. 113 e 114.
14
PRONER, Caroline. Direitos humanos e Constituio. In: COLQUIO INTERNACIONAL DO GRUPO DE
PESQUISA EM DIREITO PBLICO NA FACULDADE NACIONAL DE DIREITO/UFRJ, 1., 2007, Rio de Janeiro.
Palestra proferida em 29 de Outubro de 2007.
15
Id.
8
iniciativas emancipatrias da luta com instrumentos de regulao social
16
. Yash Ghai sugere
que os direitos humanos sejam utilizados para desafiar a noo de universalidade dos
valores ocidentais, promovendo outros valores a partir de argumentos sobre o relativismo
cultural para demonstrar a especificidade cultural dos direitos humanos
17
.
Segundo Herrera Flores:
Os direitos humanos no so unicamente declaraes textuais. Tampouco,
so produtos unvocos de uma cultura determinada. Os direitos humanos
so os meios discursivos, expressivos e normativos que propiciam a
incluso dos seres humanos no circuito de reproduo e de manuteno da
vida, permitindo-nos abrir espaos de luta e de reivindicao. So processos
dinmicos que permitem a abertura e posterior consolidao e garantia de
espaos de luta para a particular manifestao da dignidade humana.
18

Essa concepo de direitos humanos como fim permite por em prtica o que o autor
chama de racionalidade de resistncia, algo que nos leva a um universalismo de contrastes,
de entrecruzamentos. Sousa Santos defende que enquanto os direitos humanos forem
concebidos como universais, eles tendero a operar como forma de globalizao
hegemnica. Para que operem como globalizao contra-hegemnica, devem ser
reconceitualizados como multiculturais
19
.
Herrera Flores vai alm, propondo um universalismo impuro que pretende no a
superposio, mas a inter-relao. Um universalismo que no aceita a viso microscpica de
ns mesmos que nos impe o universalismo de partida ou de retas paralelas. Uma proposta
que no universalista nem multicultural, mas intercultural: uma prtica criadora e
recriadora de mundos que esteja atenta s conexes entre as coisas e as formas de vida,
que no nos privem dos outros ecos que habitam o jardim
20
.
Para operacionalizarmos essa abordagem dos direitos humanos, utilizamo-nos da
hermenutica diatpica de Boaventura de Sousa Santos
21
. No dilogo intercultural, a troca
se d entre universos de sentido diferentes e, por vezes, incomensurveis. Estes universos
de sentidos consistem em constelaes de topoi [5] fortes. Compreender determinada
cultura a partir dos topoi de outra uma tarefa bastante complicada. Para enfrentar essas

16
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 565.
17
GHAI, Yash. Globalizao, multiculturalismo e direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para
libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 563.
18
FLORES, Joaqun Herrera. Derechos humanos, interculturalidad y racionalidad de resistncia. DIKAIOSYNE:
Revista de Filosofa Prctica, Mrida, Venezuela, n. 12, p. 54, Jun. 2004.
19
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 438.
20
FLORES, Joaqun Herrera. Derechos Humanos, interculturalidad y racionalidad de resistncia. DIKAIOSYNE:
Revista de Filosofa Prctica, Mrida, Venezuela, n. 12, p. 52, Jun. 2004.
21
de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 443-451.
9
dificuldades, a hermenutica diatpica se baseia na idia de que os topoi de uma dada
cultura, por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que
pertencem.
Tal incompletude no visvel do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao
totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenutica diatpica no
, porm, atingir a completude - um objetivo inatingvel - mas, pelo contrrio, ampliar ao
mximo a conscincia de incompletude mtua atravs de um dilogo que se desenrola, por
assim dizer, com um p numa cultura e outro, noutra
22
. O reconhecimento das
incompletudes mltiplas fundamental para um dilogo intercultural, que exige um diferente
processo de criao do conhecimento, que sai do conhecimento-regulao para o
conhecimento-emancipao. Postula a produo de conhecimento coletiva, participativa,
interativa, intersubjetiva e reticular,[...] baseada em trocas cognitivas e afetivas que avanam
por intermdio do aprofundamento da reciprocidade entre elas
23
.
Acolhemos o conceito dos direitos humanos como o conjunto de faculdades e
instituies que, em cada momento histrico, buscam concretizar as exigncias da
dignidade, da liberdade, da igualdade, da fraternidade e da solidariedade humanas. Estas
devem ser reconhecidas positivamente em todos os nveis, sendo que tais direitos guardam
relao com os documentos de direito internacional, por se referirem quelas posies
jurdicas endereadas pessoa humana como tal, independentemente de sua vinculao
com determinada ordem constitucional. Assim, os direitos humanos so vlidos para todos
os povos e tempos, de modo a demonstrar um inequvoco carter cosmopolita.
2.2. Marcos Tericos: Definio de tratados
Uma das mais importantes fontes do Direito Internacional Pblico a Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), porque codifica as regras costumeiras. Neste
documento tratado definido, em sentido lato, como um acordo internacional concludo
entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em
um nico instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua
designao especfica[6].
Assim, tratado gnero, sendo que as diversas denominaes que se lhe d variam
conforme seu contedo, forma, objeto ou fim, como enumeraremos adiante. Um tratado
internacional , portanto, uma manifestao de vontade de pessoas internacionais no mbito
internacional, o acordo formal entre dois ou mais sujeitos do direito internacional pblico,
com a finalidade de estabelecer obrigaes, nos termos do direito internacional.

22
SANTOS, op. cit, p. 444.
23
SANTOS, op. cit, p. 451.
10
Algumas caractersticas dos tratados devem ser destacadas para fins de nossa
pesquisa. Esses so condicionados pelos seguintes fatores, todos eles revestidos dos
pressupostos da soberania e boa-f: descentralizao, coordenao, horizontalidade e
consentimento.
O consentimento observe-se bem independe da representao parlamentar. Ora,
em funo dos condicionantes caractersticos dos tratados, no h que se vincular sua
aprovao, no plano internacional, ao princpio majoritrio, cabendo a cada parte contratante
vincular-se apenas na medida de seus interesses. o pacta sunt servanda, que leva s
condies de validade dos tratados, quais sejam: 1) as partes contratantes devem ter
capacidade para tal; 2) os agentes devem estar habilitados; 3) o objeto do tratado deve ser
lcito.
Dentre as caractersticas enumeradas, o consentimento se destaca, a tal ponto que
os tratados s so aplicados aos Estados que expressamente consentirem com a sua
adoo. Destarte, no podem esses instrumentos gerar obrigaes aos Estados que com
eles no consentirem [7]. Temos, portanto, que os tratados so expresso de consenso,
pois somente por esta via podem criar obrigaes legais, na medida em que Estados
soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a respeit-los.
Finalmente, cumpre observar que o pacta sunt servanda, amplamente aceito no
direito internacional, confere obrigatoriedade aos tratados, integrando o conjunto dos
princpios gerais de direito reconhecidos e respeitados pela sociedade internacional.
Nessa linha de pensamento, o tratado uma norma jurdica especialssima e sui
generis. especial no tocante forma como se constitui, mediante consenso e entre partes
iguais. sui generis porque tem posio esttica ou dinmica conforme cada ordem jurdica
nacional. Porm, uma norma jurdica como qualquer outra, de observncia obrigatria,
com o fito de produzir efeitos na realidade social sempre que introduzida no ordenamento, o
que a torna vigente e eficaz.
Pelo exposto, tratado norma jurdica produzida mediante um ato de vontade estatal
num contexto em que se presume a igualdade formal entre as partes, ato que consuma uma
relao jurdica de direito internacional e que funda a obrigatoriedade da aplicao da norma
internacional mediante os princpios do pacta sunt servanda e da boa-f.
Considerando que tratado gnero, vale a pena esclarecer as dvidas acerca da
terminologia usualmente utilizada, considerando que a redao dada pela Emenda 45/2004,
na incluso do pargrafo 3. ao artigo 5., traz as duas expresses tratados e convenes
como termos diferenciados, enquanto o pargrafo 2 do mesmo artigo refere-se apenas a
tratados internacionais de direitos humanos.
11
Valemo-nos das observaes de Celso D. de Albuquerque Mello, que resume, in
verbis:
Tratado utilizado para os acordos solenes, por exemplo, tratado de paz.
Conveno o tratado que cria normas gerais, por exemplo, conveno
sobre mar territorial.
Declarao usada para os acordos que criam princpios jurdicos ou
afirmam uma atitude poltica comum (ex: Declarao de Paris de 1856).
Ato quando estabelece regras de direito (Ato Geral de Berlim de 1885).
Pacto foi utilizado pela primeira vez no Pacto da Liga das Naes. um
tratado solene (Pacto de Renncia Guerra de 1928).
Estatuto empregado para os tratados coletivos geralmente estabelecendo
normas para os tribunais internacionais (Estatuto da CIJ).
Protocolo normalmente pode ter dois significados: a) protocolo de uma
conferncia, que a ata de uma conferncia; b) protocolo-acordo um
verdadeiro tratado em que so criadas normas jurdicas (Protocolo de
Aquisgrama, de 1818, sobre os ministros residentes). utilizado neste caso
como um suplemento a um acordo j existente.
Acordo geralmente usado para os tratados de cunho econmico,
financeiro, comercial e cultural.
Modus Vivendi designa um acordo temporrio (modus vivendi de 1936
sobre a navegao do Reno).
Concordata so os assinados pela Santa S sobre assuntos religiosos. A
concordata trata de matria que seja da competncia comum da Igreja e do
Estado.
Compromisso utilizado para os acordos sobre litgios que vo ser
submetidos a arbitragem.
Troca de notas so os acordos sobre matria administrativa. Tem mais
de um instrumento.
Acordos em forma simplificada ou acordos executivos so aqueles
que no so submetidos ao Poder Legislativo para aprovao. Muitas vezes
feitos por troca de notas. So concludos pelo poder executivo.
Carta o tratado em que se estabelecem direitos e deveres (Carta Social
Europia). uma forma solene. Utilizado tambm para os instrumentos
constitutivos de organizaes internacionais (Carta da ONU).
12
Convnio palavra utilizada para tratados que versam sobre matria
cultural ou transporte. (grifo nosso)
24
.
Embora alguns autores entendam que o termo tratado a denominao genrica
dada pela Conveno de Viena para atos internacionais, invariavelmente solenes, em sua
raiz histrica trata-se de documento cuja finalidade terminar com alguma situao de
conflito entre dois ou mais pases. Os Estados envolvidos na situao de atrito seriam os
responsveis por sua elaborao e pela negociao das obrigaes que devem constar de
seus textos. So, por exemplo, os tratados de paz, de no agresso, de defesa regional,
dentre outros. Nesse caso, seriam atos internacionais que dizem respeito apenas aos
Estados envolvidos em uma questo especfica. Em geral, uma vez firmados, devem ser
executados.[8]
Por convenes entendem-se os atos internacionais, solenes e formais, de cuja
elaborao podem participar diversos pases, porque seu contedo se destina a todas as
naes. Tratam de codificar normas que se refiram a um tema jurdico especfico que carea
de regulamentao internacional e que seja de interesse geral da humanidade. Assim,
diferente dos tratados, as convenes no so o resultado de risco ou trmino de conflito.
Algumas convenes, para entrarem em vigor, exigem um nmero mnimo de depsitos de
instrumentos de ratificao ou de adeso, sendo tambm comum que haja previso de um
perodo de vacatio legis,[9] ,ou a previso de que entraro em vigor paulatinamente [10]. Nas
convenes h possibilidade de reserva no caso de dispositivos passveis de recusa pelos
Estados contratantes.[11]
Esta diferenciao entre tratado e conveno, porm, no goza de unanimidade na
doutrina. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet entende que a expresso tratados
internacionais englobaria diversos tipos de instrumentos internacionais. Aponta, ainda, que
os tratados, dependendo de seu contedo concreto e sua finalidade, so denominados de
forma diversa, o que, alis, decorreria da prpria Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados.
25

Da mesma forma, ainda, J. F. Rezek afirma: O uso constante a que se entregou o
legislador brasileiro a comear pelo constituinte da frmula tratados e convenes, induz
o leitor desavisado idia de que os dois termos se prestem a designar coisas diversas.
26

24
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 7. ed. Rio de Janeiro: Liv. Freitas
Bastos, 1982. v. 1, p. 133-134.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do judicirio e os tratados internacionais de
direitos humanos: notas em torno dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. Revista da AJURIS,
Porto Alegre, ano 33, n. 102, p. 187, jun., 2006.
26
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo, Saraiva, 2005. p.
14.
13
Mesmo considerando que a expresso tratados internacionais gnero, e os
diversos atos internacionais suas espcies, para efeito dessa pesquisa, optamos por manter
a nomenclatura do artigo 5, 3, que utiliza as expresses tratados e convenes, na
medida em que essa opo legislativa contempla os entendimentos doutrinrios acima
comentados, sem nenhum prejuzo ou contradio com a opo do Constituinte Originrio.
2.3. Elaborao e incorporao dos tratados internacionais no direito interno
brasileiro
2.3.1. Fases
O ato de internalizao de tratados internacionais tido como um procedimento
legislativo especial e complexo por demandar que os Poderes Executivo e Legislativo se
manifestem em diferentes momentos. Este ocorre basicamente em quatro fases. A primeira
delas, a assinatura, realizada pelo Chefe do Executivo Federal. Em razo do que consta
no artigo 49, I, da Constituio Federal de 1988, entendemos que a mera assinatura do
tratado no suficiente para criar vnculo obrigacional (interno ou internacional), sendo
indispensvel a apreciao do instrumento pelo Congresso Nacional [12]. A segunda fase,
por sua vez, ocorre com a aprovao de um decreto legislativo pelo Congresso Nacional
sobre o texto do documento internacional. No terceiro momento, cabe ao Presidente da
Repblica promover a sua ratificao, com a elaborao de um decreto presidencial. Por fim,
ocorre a sua promulgao e publicao.
Passemos ento a discorrer sobre este processo.
De acordo com o artigo 84, inciso VIII, a assinatura de tratados internacionais[13]
de competncia do Chefe do Poder Executivo da Unio, ao exercer as funes de Chefe de
Estado. Cabe ao Presidente da Repblica analisar, atravs de estudos e pareceres sobre as
possveis conseqncias jurdicas advindas do tratado, a convenincia e a oportunidade de
assumir perante a comunidade internacional o compromisso de nosso pas diante desse ato.
Depois de assinar o tratado, o Presidente envia ao Congresso Nacional uma Mensagem
acompanhada de Exposio de Motivos do Ministro das Relaes Exteriores e do texto do
ato internacional para que possa ser analisado pela Cmara e Senado Federal, via decreto
legislativo.
Por se tratar de uma espcie normativa de iniciativa do Chefe do Executivo, sua
tramitao se inicia na Cmara dos Deputados, com a leitura da Mensagem presidencial em
plenrio. Tradicionalmente analisam o documento duas Comisses Permanentes da Casa: a
Comisso de Relaes Exteriores e de Defesa Nacional e a Comisso de Constituio,
Justia e Cidadania. Aps a leitura da Mensagem pelo Presidente da Cmara, formalizado
um processo autnomo encaminhado para anlise da primeira Comisso, na qual
14
nomeado um relator que coordena a apreciao do relatrio e do parecer que prope o
projeto de decreto legislativo sobre o texto do tratado. Aps a aprovao na Comisso de
Relaes Exteriores e Defesa Nacional, o projeto de decreto legislativo segue para exame
na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, submetendo-se a nova discusso e
votao, tendo sua deciso nesse caso, carter terminativo.
Aps a anlise das Comisses, o projeto de decreto legislativo segue para discusso
e votao em um nico turno no Plenrio da Cmara. Caso no seja alcanada a maioria de
votos, encerra-se a possibilidade de internalizao do tratado. Uma vez aprovado, o projeto
de decreto legislativo encaminhado ao Senado, onde passa por um processo anlogo ao
da Cmara. Em um nico turno de discusso e votao, ser aprovado o projeto de decreto
por maioria simples, presentes a maioria absoluta dos Senadores e levado para
promulgao e publicao pelo Presidente do Senado, na qualidade de Presidente do
Congresso Nacional.
A anlise do contedo do ato internacional fundamental para submet-lo
aprovao legislativa. Esta participao do Legislativo se sustenta no princpio democrtico,
sendo-lhe, porm, vedado interferir nos estgios de negociao e assinatura dos atos
internacionais. Na prtica, os concertos so atos executivos e sem contestao do
Legislativo quanto sua concluso, promulgao e publicao, sendo que a participao do
Congresso Nacional se limita aprovao ou rejeio do texto no curso do processo
legislativo.
A doutrina diverge quanto possibilidade de oposio de emendas ou reservas[14]
pelas Casas do Congresso Nacional. De acordo com Estevo de Rezende Martins, com o
objetivo de promover algum reajuste redacional, podem ser apresentadas emendas ao
projeto de decreto legislativo no Senado. Em se tratando de correo formal, no atingindo o
contedo do projeto, o entendimento que no h necessidade de que este retorne
Cmara. J havendo mudana de mrito, o reexame pela Cmara necessrio. No
concordamos com essa posio e no mesmo sentido, Celso D. de Albuquerque Mello,
citando Pontes de Miranda, nega a possibilidade de apresentao de emendas pelo
Congresso Nacional:
A emenda apresentada pelo Congresso uma interferncia indevida nos assuntos do
Executivo, uma vez que s a ele competem negociaes no domnio internacional, e a
emenda nada mais do que uma forma indireta pela qual o Legislativo se imiscui na
negociao.
27

27
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 10 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1994. p. 200.
15
Sustenta Silvia Loureiro a impossibilidade de apresentao de emendas de mrito:
Diante da diviso de competncias para a celebrao de tratados
internacionais, sustenta-se que a apreciao pelo Congresso
Nacional deve ser feita nos exatos termos da mensagem presidencial
e do texto do instrumento internacional, quer para aprov-lo, quer
para rejeit-lo em sua integralidade, de modo que a apresentao de
emendas deve ser interpretada como rejeio do ato internacional e,
conseqentemente, reinicia-se a fase de negociaes pelo Poder
Executivo.
28

No tocante s reservas, de acordo com Celso D. de Albuquerque Mello a
apresentao de reservas um ato do Poder Executivo
29
. Isto porque ao Presidente da
Repblica compete decidir e orientar a poltica externa, expressando diante da comunidade
internacional as intenes e atitudes do Estado brasileiro [15], ou seja, essa atribuio
constitucional privativa do Chefe do Executivo federal independe de autorizao ou
referendo do Congresso Nacional, ao qual cabe simplesmente apreciar os tratados
internacionais antes que sejam definitivamente ratificados pelo Presidente. Em relao
especificamente aos tratados internacionais de direitos humanos, esses devem ser
necessariamente incorporados de forma integral, no sendo possvel a apresentao de
reservas nem mesmo pelo Executivo.[16]
Em 31 de agosto de 1994, a Comisso de Constituio e Justia e de Redao da
Cmara dos Deputados aprovou, por unanimidade, parecer do deputado Jos Thomaz
Non, sobre consulta formulada pela Presidncia da Casa, a respeito da "possibilidade de o
Congresso Nacional, na sua competncia de referendar tratados internacionais celebrados
pelo Presidente da Repblica, faz-lo parcialmente". A consulta decorreu das reservas
sugeridas pelas Comisses de Relaes Exteriores e de Constituio e Justia e de
Redao aos artigos 25 e 66 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados.
No referido parecer, argumentou-se que "se ao Congresso conferido o direito-dever
de aprovar ou rejeitar, in toto, o texto internacional pactuado pelo Executivo, torna-se
perfeitamente aceitvel a tese de que ele, Congresso, detm o poder de aprov-lo com
restries: Qui potest maius potest minus.. A concluso do deputado foi endossada pela
Comisso de Constituio e Justia e de Redao da Cmara dos Deputados. Nela
consolidou-se o entendimento do Poder Legislativo de que o Congresso pode aprovar, ainda

28
LOUREIRO, Silvia. Tratados internacionais sobre direitos humanos na Constituio. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005. p. 99.
29
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 10 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1994. p. 240. Nota 59.
16
que parcialmente, tratado, acordo, conveno ou qualquer outro compromisso internacional,
sobre o qual deva se pronunciar.
Antonio Cachapuz de Medeiros, analisando o posicionamento acima descrito, atenta
para o fato de que os legisladores brasileiros devem considerar que a Constituio Federal
de 1988 reservou ao Legislativo a resoluo conclusiva dos tratados internacionais. A
aposio de emendas aos textos j negociados com potncias estrangeiras pelo Presidente
da Repblica faz com que os ajustes fiquem dependentes de novos acordos. O Congresso
no estaria, assim, cumprindo seu dever de resolver definitivamente sobre os tratados
celebrados pelo Presidente da Repblica.
Continua o autor afirmando que:
aceitar que o Congresso faa emendas a tratados j concludos implicaria,
por outro lado, em transferir ao Legislativo o poder de negociao e de
feitura dos textos convencionais, reservado pela Constituio ao Presidente
da Repblica. O mesmo pode-se dizer da possibilidade do Congresso
suprimir reservas efetuadas pelo Executivo no momento da assinatura.
Constitui, igualmente, ingerncia em rea conferida pela Lei Maior ao
Presidente da Repblica.
30

No Direito Comparado, observa-se que pases com tradio jurdica romano-
germnica, como o Brasil, no admitem a introduo de emendas pelo Legislativo aos
tratados negociados pelo Executivo. So os casos, dentre outros, da Argentina, do Chile, do
Paraguai, do Uruguai, da Frana e da Espanha. Pelo exposto, defende-se que os referidos
tratados de direitos humanos no podem ser objeto de emendas ou reservas.
Aps a aprovao pelo Congresso Nacional, cabe ao Presidente da Repblica
decidir, discricionariamente, sobre a oportunidade e convenincia da confirmao, em
definitivo, do Estado brasileiro como parte daquele tratado internacional. A ratificao ocorre
quando o Brasil confirma o texto original do tratado. Se este for bilateral, ratifica-se pela via
de troca de notas; se plurilateral, pelo depsito do instrumento de ratificao perante a
organizao internacional que tenha patrocinado a elaborao do acordo. Nos pactos
bilaterais, no cabem reservas [17], pois estas consubstanciariam um novo tratado; nos
multilaterais, salvo regra expressa em seu prprio texto, o Presidente da Repblica pode
apor reservas, para as quais se requer apenas a cincia (no a anuncia) das outras partes.
Outra possibilidade a adeso que ocorre quando o Brasil, sem ter firmado um tratado,
quer, posteriormente, ser parte dele. Os efeitos internacionais da adeso equivalem aos da

30
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz. Atualizao do direito dos tratados. Disponvel em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em: 27 fev. 2008
17
ratificao.
31
Decidindo-se pela adeso, o instrumento depositado na Secretaria do
organismo internacional correspondente. O ato internacional entra em vigor na data do
depsito do seu instrumento de ratificao ou adeso.[18]
A promulgao e a publicao do decreto presidencial tm o escopo de dar
publicidade interna. O referido decreto divulga o texto integral do tratado e a data do incio de
sua vigncia no territrio nacional. O ato de promulgao por decreto presidencial dos
tratados internacionais configura exemplo de costume internacional, eis que no h previso
expressa em nossa Constituio.
O procedimento legislativo descrito acima era o utilizado para qualquer tratado
internacional at o advento da Emenda Constitucional 45/2004. Com a introduo do 3 no
artigo 5 da Constituio, pretendeu o Constituinte Reformador criar um outro procedimento
para internalizao de tratados internacionais de direitos humanos. O texto constitucional
determina que estes devem ser aprovados em dois turnos, em cada casa, pelo quorum
qualificado de trs quintos dos votos em cada votao para que possam ter status de
emendas constitucionais.
2.3.2. Relao entre tratado e direito interno
Passemos agora a verificar quais os mecanismos utilizados para solucionar conflito
entre o direito internacional e o direito interno, no Brasil. Analisamos trs possveis
situaes, destacadas por Flvia Piovesan
32
:
a) a(s) norma(s) do tratado pode(m) coincidir com o texto constitucional;
b) a(s) norma(s) do tratado pode(m) complementar as normas
constitucionais: a) introduzindo novos direitos e garantias no rol
constitucional; b) ampliando o alcance do contedo normativo de direitos
previstos constitucionalmente; c) elevando ao status de norma constitucional
direitos fundamentais previstos infraconstitucionalmente; d) explicitando direitos
e garantias fundamentais pr-existentes, mas considerados implcitos; e, por
fim, e)resolvendo lacunas do ordenamento jurdico brasileiro;
c) a(s) norma(s) do tratado pode(m) contrariar dispositivo constitucional,
seja a norma internacional mais protetiva pessoa humana ou vice-versa.
Em relao aos tratados internacionais que no versam sobre direitos humanos e
que, portanto, depois de internalizados ingressam no ordenamento jurdico com o status de

31
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Reforma do judicirio: primeiros ensaios crticos sobre a EC n.
45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 121.
32
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2006. p. 91-92.
18
lei ordinria, conclumos: a primeira hiptese no constitui um conflito entre os planos
interno e internacional, o que garante indubitvel aplicabilidade s normas do tratado. A
segunda situao tambm no caracteriza conflito na medida em que a complementao
ocorrer nos limites definidos pelo texto constitucional. A terceira, por implicar em conflito,
dever ser submetida ao Supremo Tribunal Federal, a quem cabe determinar, por meio de
Controle de Constitucionalidade, a norma a ser seguida. Na hiptese da norma do tratado
contrariar a Constituio, de forma a retirar ou limitar determinada proteo ao ser humano,
ser declarada inconstitucional, pela propositura de ao direta para aferio de
constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificao e, portanto, a
recepo do tratado na ordem interna sejam obstadas. possvel, inclusive, a utilizao da
medida cautelar para retardar ou suspender a ratificao dos tratados at a deciso final do
rgo de cpula do Poder Judicirio. Sendo contrria Carta Maior, mas aumentando o
mbito de proteo s pessoas, pode o Supremo determinar sua constitucionalidade (via
interpretao conforme, ponderao ou outro mtodo).
J diante de normas de tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo
procedimento estabelecido no 3 do artigo 5 da Constituio e que, conseqentemente,
possuem status de emendas constitucionais, entendemos que as duas primeiras situaes
no constituem conflito e as normas do tratado faro parte do nosso Bloco de
Constitucionalidade [19]. Na terceira hiptese, havendo conflito entre as normas e, na
medida em que ambas possuem valor constitucional, deve-se respeitar as limitaes
impostas ao Poder Constituinte Derivado Reformador. Se as normas do tratado internacional
de direitos humanos no contrariarem clusulas ptreas, elas passam a determinar um novo
parmetro de constitucionalidade. Se ocorrer o contrrio, dever ser protegida a integridade
do texto constitucional e afastada a norma do tratado.
2.3.3. A interao entre o direito internacional e o direito interno na
proteo dos direitos humanos no Brasil
A incorporao da normativa internacional de proteo no direito interno dos Estados
constitui prioridade em nossos dias: da ao e aperfeioamento de medidas nacionais de
implementao que depende, em grande parte, o futuro da prpria proteo internacional
dos direitos humanos. Ambos constituem um todo harmnico, apontam na mesma direo,
formando um ordenamento jurdico de proteo.
Nas ltimas dcadas, a operao regular dos tratados e instrumentos internacionais
de direitos humanos tem demonstrado que podem beneficiar os indivduos. Esses
instrumentos, ao criarem obrigaes para os Estados quanto aos seres humanos sob sua
jurisdio, tm normas que se aplicam no s na ao conjunta dos Estados Partes na
19
realizao do propsito comum de proteo, mas tambm so aplicveis no ordenamento
jurdico interno de cada um deles, nas relaes entre o poder pblico e os indivduos.
Diversas constituies contemporneas, referindo-se expressamente aos tratados de
direitos humanos, concedem um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do
direito interno.
No caso da Constituio Brasileira de 1988, o artigo 5, 3, modificado pela Emenda
n 45/2004, atribui aos tratados internacionais de direitos humanos status de norma
constitucional, desde que aprovados pelo mesmo procedimento adotado para as emendas
Constituio, o que demonstra claramente a inteno do Poder Constituinte derivado de
qualificar as normas relativas aos direitos.
Os tratados de direitos humanos indicam vias de compatibilizao dos dispositivos
convencionais com os mecanismos do direito interno, de modo a prevenir conflitos entre as
jurisdies internacional e nacional. Eles impem aos Estados Partes o dever de provimento
de recursos de direito interno eficazes e, por vezes, a possibilidade de recurso judicial.
Alm de preverem a adoo pelos Estados Partes de medidas legislativas, judiciais,
administrativas ou outras para a realizao de seu objeto e propsito. Enfim, contam com o
concurso dos rgos e procedimentos de direito pblico interno, promovendo uma
interpenetrao nos dois mbitos de direito.
Os rgos internos dos Estados so chamados a aplicar as normas internacionais.
Este o trao distintivo dos tratados de direitos humanos, dotados de especificidade prpria,
e que requerem uma interpretao adequada, guiada pelos valores comuns superiores que
abrigam, diferentemente dos tratados clssicos que se limitavam a regular a atuao entre
as partes.
Nesse sistema integrado, os atos internos dos Estados esto sujeitos superviso
dos rgos internacionais de proteo quando, no exame de casos concretos, verificam sua
conformidade com as obrigaes contradas internacionalmente. As normas internacionais
que consagram e definem claramente um direito individual, passvel de vindicao ante um
tribunal ou juiz nacional, so diretamente aplicveis. Alm disso, os prprios tratados de
direitos humanos significativamente consagram o critrio da primazia da norma mais
favorvel s vtimas, seja ela de direito internacional ou de direito interno.
As obrigaes internacionais de proteo tm amplo alcance e vinculam diretamente
os poderes do Estado, alm de comportarem o dever de se adequar o direito interno s
normas convencionais de proteo. O descumprimento dessas obrigaes leva
responsabilizao internacional Estado, por atos ou omisses, seja do Poder Executivo,
Legislativo ou Judicirio.[20]
20
2.4. Anlise dos tratados internacionais de direitos humanos em face da
Emenda 45/2004
A proposta apresentada ao Ministrio da Justia/Secretaria de Assuntos Legislativos
de se fazer o levantamento dos tratados internacionais de direitos humanos foi orientada por
uma lista enviada pela Secretaria Especial de Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da
Repblica, e a anlise de prioridades se deu pelo critrio conceitual, a partir do marco terico
escolhido para se definir o que so tratados de direitos humanos.
Entendemos por tratados de direitos humanos os atos internacionais que
reconhecem positivamente um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento
histrico, buscam concretizar as exigncias da dignidade, da liberdade, da igualdade, da
fraternidade e da solidariedade em todos os nveis, protegendo a pessoa humana,
independentemente de sua vinculao com determinada ordem constitucional e carregado
de um inequvoco carter cosmopolita.
A partir dessa definio, foi feito um recorte metodolgico necessrio na referida lista
da SEDH, que segue a conceituao de direitos humanos em sentido lato, e inclui em seu rol
tratados do sistema universal, regional, humanitrio, e de direito dos refugiados.
Efetivamente, como descreve Canado Trindade, percebe-se, atualmente, nos planos
normativo, hermenutico e operacional, convergncia entre o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitrio e o Direito Internacional dos
Refugiados, o que serve para ampliar a proteo da pessoa humana.[21]
Apesar do valor inerente ao conceito amplo de tratados de direitos humanos para sua
garantia e efetivao, nessa investigao o que nos cabe analisar tanto a importncia
como a prioridade e a necessidade da constitucionalizao destes. Desde logo,
reconhecemos as dificuldades nessa delimitao.
No decorrer dos trabalhos de investigao, houve uma constante preocupao com a
categorizao de tratados em nveis hierrquicos legais diferenciados. Vrios autores
sustentam esta crtica, surgida a partir da Emenda 45/2004, que acrescentou o pargrafo
terceiro ao artigo quinto da Constituio Federal de 1988. Isto porque h um entendimento
generalizado no sentido da desnecessidade de formalizao dos tratados internacionais de
direitos humanos, por se defender que estes j so materialmente constitucionais por meio
do pargrafo segundo do mencionado artigo quinto. Entretanto, como j vimos
anteriormente, a existncia de um bloco de constitucionalidade no ponto pacfico, nem na
doutrina, nem na jurisprudncia brasileiras, haja vista a posio do Supremo Tribunal
Federal na questo do depositrio infiel, recentemente discutida por aquela Corte e
apresentada neste mesmo trabalho.
21
Concordamos que so materialmente constitucionais todos os tratados internacionais
de direitos humanos nos termos do artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988.
Entretanto, essa premissa constitucional no foi suficiente para exigir o comprometimento
das instncias poltico-jurdicas nacionais com a proteo dos direitos humanos
internacionalmente positivados. Em julgado de 2002 (HC 81.319-GO), o Ministro Celso de
Mello prope expressamente que semelhana do que se registra no direito constitucional
comparado (Constituies da Argentina, do Paraguai, da Federao Russa, do Reino dos
Pases Baixos e do Peru, v.g.), o Congresso Nacional venha a outorgar hierarquia
constitucional aos tratados sobre direitos humanos celebrados pelo estado brasileiro.... Ou
seja, o prprio Supremo Tribunal Federal, rgo que poderia efetivamente promover o
reconhecimento formal a partir do artigo 5, 2 da Constituio Federal de 1988, absteve-
se de faz-lo.
Neste norte, o Constituinte derivado, ao impor a constitucionalizao formal dos
tratados de direitos humanos, teve a inteno de dirimir dvidas acerca desta controvrsia.
Ao selecionarmos determinados atos internacionais dessa natureza como prioritrios, para
efeitos de formalizao constitucional imediata, o que se busca elev-los ao nvel
hierrquico superior a fim de fortalecer sua aplicabilidade e a necessidade de sua efetivao
por parte do Estado brasileiro [22]. Estas escolhas atenderam a opes tericas j
explicitadas. No h aqui a pretenso de se negar a possibilidade de haver inseres e/ou
incluses posteriores, por parte dos rgos Legislativos, de tratados j ratificados no nvel
infraconstitucional antes do advento da Emenda 45/2004, por meio dos procedimentos
especiais sugeridos, em princpio, para os tratados de direitos humanos ainda pendentes de
ratificao.
A metodologia adotada consistiu em analisar os tratados, organizados em blocos em
funo do sistema e/ou vertente de proteo internacional dos direitos humanos. Cada ato
internacional foi cotejado, em seu contedo, com a legislao constitucional e
infraconstitucional brasileira em vigor, a fim de se avaliar o nvel de recepo de cada tratado
pelo ordenamento nacional.
Assim, realizou-se a anlise dos tratados internacionais de direitos humanos, e foi
proposta a seguinte diviso: a) tratados internacionais de direitos humanos strictu sensu que
sero elencados oportunamente; e b) tratados internacionais que no abordam estritamente
os direitos humanos, embora tenham relevncia para o tema, dos quais nos ocupamos
doravante.
Na anlise propriamente dita verificamos que h uma divergncia quanto ao Estatuto
do Tribunal Penal Internacional, indicado pela SEDH no rol dos tratados de direito
humanitrio. Este no tem, nos parmetros estabelecidos nesta pesquisa, carter de tratado
22
internacional especificamente de direitos humanos, pois ato internacional cujo objeto a
regulamentao de uma corte internacional, e no o reconhecimento de direitos como
obrigao imposta aos Estados. Alm disto, o compromisso brasileiro com sua criao e
funcionamento j foi contemplado nos termos do artigo 5, 4, da Constituio Federal de
1988, com a redao dada pela Emenda 45/2004, estando, portanto, fora do interesse do
pargrafo terceiro deste mesmo artigo.
Seguindo essa linha de raciocnio, para fins desta classificao, no foram
considerados tratados internacionais de direitos humanos aqueles que criam, regulamentam,
estabelecem competncias para as organizaes internacionais, como a Carta da ONU e a
Carta da OEA. Esses documentos so cartas constitutivas daquelas organizaes.
Tampouco a Declarao de reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
j internalizada por meio do Decreto n. 4.463/2002, est na categoria de tratado
internacional de direitos humanos stricto sensu que estamos considerando neste trabalho,
por tratar-se simplesmente de ato de adeso jurisdio daquele tribunal internacional.
Tampouco se recomenda a priorizao dos tratados de direitos humanos de
contedo procedimental, notadamente os protocolos facultativos, tendo em vista que
demandam regulamentao infraconstitucional, especialmente no mbito administrativo, ou
seja, possuem carter mais propriamente instrumental, no sentido da criao de
mecanismos de proteo, do que contedo declaratrio que gere obrigaes para fins de
efetivao de direitos, dentro da perspectiva do artigo 5 da Constituio Federal de 1988.
No que concerne aos tratados de direitos humanos stricto sensu, nossa primeira
escolha foi no sentido de priorizar os atos internacionais do sistema universal por sua
amplitude, se comparados aos tratados do sistema regional. Porm, ponderou-se que,
apesar de no ter a mesma riqueza que o sistema global, de se observar que por vezes o
sistema regional mais vantajoso, pois compreende um nmero menor de pases, com
caractersticas similares, de culturas prximas, bem como tem, intrinsecamente, maior
capacidade de exercer presses sobre os Estados envolvidos. Cada instrumento regional
enquadra-se nas perspectivas da sua regio, a fim de atender aos anseios da comunidade
qual se dirige.
Entendemos tambm que no seria cabvel, nesta proposta, a priorizao dos
tratados de direito dos refugiados, por possurem um objeto bastante especfico, ligado
dimenso da proteo dos direitos humanos em caso de conflitos ou situaes climticas e
econmicas severas, ou seja, em situaes excepcionais. Seguindo a mesma lgica,
optamos pela recomendao de no priorizar os tratados internacionais de direito
humanitrio. Quanto ao sistema regional, recomenda-se a priorizao somente daqueles de
maior abrangncia, consoante com os marcos tericos pr-estabelecidos.
23
Para os tratados internacionais de direitos humanos que consideramos prioritrios,
conforme os parmetros desta pesquisa, e que j tenham sido ratificados pelo Congresso
Nacional anteriormente promulgao da Emenda n.45/2004, ou que tenham at o
momento, sido ratificados na forma de legislao infraconstitucional, postulamos por sua
constitucionalizao por meio da incluso na Proposta de Emenda Constitucional (PEC)
em anexo , com a devida exposio de motivos. Reiteramos que nossa proposta no
exaustiva, tendo sido guiada por metodologia adotada por este Grupo de Pesquisa.
Indicamos, para esse fim, a Declarao Universal dos Direitos do Homem; a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, alm dos seguintes tratados: Conveno para
a preveno e represso do Crime de Genocdio, Conveno Internacional sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres,
Conveno Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, Conveno sobre os Direitos da Criana, Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos), Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San
Salvador).
Em relao aos tratados de direitos humanos assinados posteriormente Emenda
n.45/2004, ou que ainda no tenham sido ratificados na forma de emenda Constituio,
ou ainda aqueles que no constem da lista acima proposta, sugerimos procedimento
legislativo especial para que sejam enviados ao Congresso Nacional com Mensagem
Presidencial que encaminhe para a constitucionalizao, a exemplo do que ocorreu com a
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, e seu Protocolo Facultativo [23].
Atualmente seria a Conveno Internacional para a Proteo de Todas as Pessoas contra o
Desaparecimento Forado, aprovada pela Resoluo A/61/177 da Assemblia Geral da
ONU em 20/12/2006, que ainda no entrou em vigor, tendo sido assinada pelo Brasil em
06/02/2007, estando pendente de ratificao.
Deve ser destacado, por oportuno, que apesar de ter sido indicado originalmente no
Edital de Pesquisa o Protocolo Adicional Conveno contra o Crime Organizado para a
supresso do trfico de mulheres e crianas, este no consta da lista encaminhada pela
SEDH, por no ser considerado propriamente um tratado de direitos humanos. Na verdade,
um tratado de direito penal, cujo objetivo principal no a garantia ou o respeito ao direito
das mulheres e das crianas, mas a criminalizao de autores de crimes de trfico de
pessoas, h muito j definidos em nosso Cdigo Penal, e ainda atualizados pela Lei n.
11.106/05.
24
Por derradeiro, chamou-nos a ateno durante a pesquisa que o Brasil no aderiu a
uma importante conveno sobre direitos humanos, a Conveno sobre a Imprescritibilidade
dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade, de 26 de novembro de 1968.
Assinalamos a importncia de seu contedo, especialmente na Amrica Latina, cujos pases
inclusive o Brasil atravessaram, ao longo do sculo XX, diversos perodos ditatoriais,
caracterizados por sistemticas violaes dos direitos humanos.
2.5. Anlise da posio atual da jurisprudncia acerca dos tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil
No direito brasileiro podem ser identificadas quatro vertentes de interpretao quanto
ao status dos tratados internacionais no ordenamento jurdico interno, especificamente
quanto hierarquia entre estes, a Constituio e as leis internas.
A primeira delas trabalha com idia da natureza supraconstitucional dos tratados e
convenes em matria de direitos humanos. Era defendida por Celso Duvivier de
Albuquerque Mello [24], e seguia uma antiga posio do Supremo Tribunal Federal que
perdurou at a dcada de 1970, ao adotar a tese do primado do direito internacional sobre o
direito interno infraconstitucional.[25]
A segunda corrente doutrinria defende a hierarquia constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos, com base na interpretao do pargrafo 2 do artigo 5,
que aduz que: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Nesse sentido,
posicionam-se Canado Trindade, Flvia Piovesan
33
, Clmenson Merlin Clve e Ingo Sarlet,
dentre outros.
A outra vertente interpretativa, inspirada no direito comparado, atribui carter
supralegal e infraconstitucional aos tratados e convenes sobre direitos humanos, e pode
ser localizada especificamente nas Constituies da Alemanha (artigo 25), Frana (artigo 55)
e Grcia (artigo 28). Nesse sentido parece ter aderido a tal entendimento o Min. Gilmar
Mendes, no voto vogal proferido no Recurso Extraordinrio analisado abaixo.
A quarta corrente, mais conservadora, prevalente na jurisprudncia atual do
Supremo Tribunal Federal (STF), desde o julgamento do Recurso Extraordinrio n.
80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque (publicado no DJ de 29.12.77), que reconhece o
status de lei ordinria a tratados internacionais em geral, sem diferenciar aqueles que tratam

33
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, Braslia, n. 113/118, p. 88-89, 1998; e PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 83.
25
especificamente de direitos humanos. Com essa deciso, o STF alterou seu posicionamento
tradicional, anterior a 1977, e passou a adotar a tese de equiparao dos tratados
internacionais a leis ordinrias, ou seja, situando-os hierarquicamente abaixo da
Constituio.
Tal posio foi mantida mesmo aps a Constituio de 1988 [26], tendo sido vrias
vezes reafirmada pela Corte Suprema. Em caso paradigmtico, julgado em 22.11.95, ou
seja, aps a internalizao do Pacto de San Jose da Costa Rica [27], o STF julgou
constitucional a priso civil do depositrio infiel com fundamento de que o referido tratado
teria sido incorporado ao ordenamento jurdico como legislao ordinria, no podendo,
portanto, prevalecer sobre o texto constitucional [28]. Ao analisar as divergncias entre o
artigo 7 de tal diploma internacional [29] que admite apenas um nico caso de priso civil
por dvidas do devedor de alimentos , e a CF/88 que inclui, alm dessa, a do depositrio
infiel [30], considerou a Corte que no havia qualquer inconstitucionalidade em tal
disposio, diante da supremacia da Constituio.
Nesse mesmo sentido, no HC 81.319-GO, relatado pelo Min. Celso de Mello, se
extraem alguns conceitos importantes que sustentam a posio majoritria do STF, julgado
em 24.02.2002 (DJ de 19.08.95) pelo Plenrio da Corte, conforme a seguinte ementa:
(...) Admissibilidade - alienao fiduciria em garantia - priso civil do
devedor fiduciante - legitimidade constitucional - inocorrncia de
transgresso ao pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana
sobre Direitos Humanos) (...).
A priso civil do devedor fiduciante, nas condies em que prevista pelo DL
n 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e no transgride o
sistema de proteo institudo pela Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica). Precedentes.
Os tratados internacionais, necessariamente subordinados autoridade da
Constituio da Repblica, no podem legitimar interpretaes que
restrinjam a eficcia jurdica das normas constitucionais. - a possibilidade
jurdica de o Congresso Nacional instituir a priso civil no caso de
infidelidade depositria encontra fundamento na prpria Constituio da
Repblica (artigo 5, LXVII). A autoridade hierrquico-normativa da Lei
Fundamental do Estado, considerada a supremacia absoluta de que se
reveste o estatuto poltico brasileiro, no se expe, no plano de sua eficcia
e aplicabilidade, a restries ou a mecanismos de limitao fixados em sede
de tratados internacionais, como o Pacto de So Jos da Costa Rica
(Conveno Americana sobre Direitos Humanos). - a ordem constitucional
vigente no Brasil - que confere ao poder legislativo explcita autorizao para
26
disciplinar e instituir a priso civil relativamente ao depositrio infiel (artigo
5, LXVII) - no pode sofrer interpretao que conduza ao reconhecimento
de que o estado brasileiro, mediante tratado ou conveno internacional, ter-
se-ia interditado a prerrogativa de exercer, no plano interno, a competncia
institucional que lhe foi outorgada, expressamente, pela prpria Constituio
da Repblica.
No julgamento do processo acima mencionado, merece destaque a referncia feita
pelo relator necessidade de uma futura mudana da estatura constitucional dos tratados
internacionais sobre direitos humanos: uma desejvel qualificao jurdica a ser atribuda,
de jure constituendo, a tais convenes celebradas pelo Brasil, ou seja, ele prope
expressamente que semelhana do que se registra no direito constitucional comparado
(Constituies da Argentina, do Paraguai, da Federao Russa, do Reino dos Pases Baixos
e do Peru, v.g.), o Congresso Nacional venha a outorgar hierarquia constitucional aos
tratados sobre direitos humanos celebrados pelo estado brasileiro....
H, efetivamente, por parte do Supremo Tribunal Federal, uma preocupao com o
fato de que os tratados e convenes internacionais no podem transgredir a normatividade
subordinante da Constituio da Repblica nem dispem de fora normativa para restringir a
eficcia jurdica das clusulas constitucionais e dos preceitos inscritos no texto da lei
fundamental (ADI 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno).
Em que pese tal entendimento tenha perdurado por vrias dcadas, na atualidade
pode-se afirmar que est havendo uma mudana de rumos que poder levar a uma futura
reforma da jurisprudncia da Corte com base em julgamentos em andamento. Destaque-se
que esto em curso, de forma unificada, no Pleno do STF, trs recursos sobre o tema da
(in)constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel: o HC 87.585 [31], o RE 349.703
[32] e o RE 466.343.
Os primeiros indicativos de mudana de entendimento ocorreram no ano de 2007.
Enquanto a 2. Turma do STF, no HC 87.585, decidiu encaminhar o julgamento do processo
ao Plenrio da Corte, a 1. Turma j proferiu posicionamento favorvel tese da
inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel, ao deferir ordem de habeas corpus
no HC n. 90.172, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, e deferido por unanimidade, pelo
seguinte fundamento:
A Turma deferiu habeas corpus preventivo para assegurar ao paciente o
direito de permanecer em liberdade at o julgamento do mrito, pelo STJ, de
idntica medida. ... Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da
priso civil do depositrio infiel, ressalvada a hiptese excepcional do
devedor de alimentos, encontra-se em discusso no Plenrio (RE
27
466343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favorveis ao
reconhecimento da inconstitucionalidade da priso civil do alienante
fiducirio e do depositrio infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente
a plausibilidade da tese da impetrao. Reiterou-se, ainda, o que afirmado
no mencionado RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais
de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo
supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com eles
conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao e que, desde
a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (artigo 11) e da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (artigo 7, 7), no h
mais base legal para a priso civil do depositrio infiel.
Tal julgado faz, inclusive, meno ao Recurso Extraordinrio n. 466.343-1-SP, ainda
pendente de deciso pelo Pleno, interposto contra o acrdo do TJSP que considerou
inconstitucional a priso civil do alienante fiducirio. Nesse recurso, j h oito votos pela
inconstitucionalidade dessa priso, mas nem todos pelo mesmo fundamento.
Embora ainda seja precipitado afirmar taxativamente, parece estar se iniciando uma
nova linha de interpretao constitucional sobre o status dos tratados internacionais de
direitos humanos no direito brasileiro. Para melhor esclarecer essa tendncia, passaremos a
analisar os extratos dos votos j divulgados do recurso extraordinrio acima citado.
No julgamento iniciado em 22.11.06, o Min. Cezar Peluso, relator, sem entrar no
mrito da relao entre os tratados e a Constituio, no trecho j divulgado, negou
provimento ao recurso, concluindo pela inconstitucionalidade do disposto no artigo 4 do DL
911/69, ao afirmar que:
entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h
afinidade, conexo terica entre dois modelos jurdicos, que permita sua
equiparao. Asseverou, tambm, no ser cabvel interpretao extensiva
norma do art. 153, 17, da EC 1/69 que exclui da vedao da priso civil
por dvida os casos de depositrio infiel e do responsvel por
inadimplemento de obrigao alimentar nem analogia, sob pena de se
aniquilar o direito de liberdade que se ordena proteger sob o comando
excepcional. Ressaltou que, lei, s possvel equiparar pessoas ao
depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-
las ao adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na
situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito
contrai obrigao de custodiar e devolver. [33]
28
Em seguida, pediu vista o Min. Gilmar Mendes, que proferiu um importante voto [34],
com especial foco na posio dos tratados internacionais de direitos humanos frente
Constituio Federal de 1988, e defendeu o status de norma supralegal aos tratados de
direitos humanos, mantendo a supremacia da Constituio e reconhecendo a sua
superioridade com relao queles. O voto do referido ministro ser objeto de anlise a
seguir.
Em primeiro lugar, interessante notar que o Min. Gilmar Mendes analisa a questo
em tela sob a especfica tica da Emenda Constitucional n. 45/2004, ao partir da premissa
de que os tratados j ratificados pelo Brasil, anteriormente mudana constitucional, e no
submetidos ao processo legislativo especial de aprovao no Congresso Nacional, no
podem ser comparados s normas constitucionais, ao mesmo tempo em que reconhece
que tal emenda ressalta o carter especial dos tratados de direitos humanos em relao aos
demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar
privilegiado no ordenamento jurdico.
Com base no seu voto, o ministro considera insuficiente a atual posio da Corte e
defende que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de
ser revisitada criticamente. Para Mendes, a necessidade de se dar efetividade proteo
dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de
posio quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica
nacional, de forma a assumir uma postura jurisdicional mais adequada s realidades
emergentes em mbitos supranacionais, voltadas primordialmente proteo do ser
humano.
Em resumo, o Min. Gilmar Mendes entende que os tratados internacionais de direitos
humanos possuem um inequvoco carter especial, ou seja, supralegal, e por isso tm o
condo de paralisar a eficcia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa
infraconstitucional com ela conflitante, como o caso do dispositivo que prev a priso civil
do depositrio infiel (artigo 5, inciso LXVII da CF/88), mas que este no pode ser revogado
por meio de um tratado, diante da supremacia da Constituio sobre os atos normativos
internacionais.
Assim, ele defende que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de
San Jos da Costa Rica junto a outros tratados de direitos humanos, para que sejam
incorporados formalmente Constituio Brasileira, devem seguir o procedimento especial
de aprovao previsto no art. 5, 3, da Constituio, tal como definido pela EC n 45/2004,
conferindo-lhes status de emenda constitucional. Destaca o ministro, ao final, que os
tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a supremacia da Constituio, mas
teriam lugar especial reservado no ordenamento jurdico. Equipar-los legislao ordinria
29
seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteo dos direitos da
pessoa humana.
Por fim, o relator acrescentou que a priso civil do devedor-fiduciante violaria o
princpio da proporcionalidade, j que o ordenamento jurdico dispe de outros meios
processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio para a garantia do crdito,
bem como o fato de que o DL 911/69 teria institudo uma fico jurdica ao equiparar o
devedor-fiduciante ao depositrio, em ofensa ao princpio da reserva legal proporcional.
Alm do relator Cezar Peluso e do voto vista de Gilmar Mendes mais seis outros
ministros votaram contra a priso do depositrio infiel, embora no se tenha ainda disponvel
a ntegra de seus posicionamentos. So eles: Marco Aurlio (que j manifestara
anteriormente em outros julgados uma posio at ento vencida pela inconstitucionalidade
da priso civil do depositrio infiel), Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e
Crmen Lcia.
Talvez a maior surpresa tenha sido o voto do Ministro Celso de Mello, que mudou sua
posio original e destacou a importncia da "anlise do processo de crescente
internacionalizao dos direitos humanos e das relaes entre o direito nacional e o direito
internacional dos direitos humanos, sobretudo diante do disposto no 3 do art. 5 da CF,
introduzido pela EC 45/2004".[35]
Para o referido Ministro "os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos, mesmo os firmados antes do advento da Constituio de 1988, devem ter o
mesmo status dos dispositivos inscritos na Constituio Federal", mas ponderou que "tais
tratados e convenes no podem contrariar o disposto na Constituio, somente
complement-la".[36]
Sua posio, no entanto, difere da exposta no voto de Gilmar Mendes, pois ele no
concorda com o status supralegal dos tratados de direitos humanos, atribuindo-lhes
hierarquia constitucional, e destaca a existncia de trs distintas situaes relativas a esses
tratados:
1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e
regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da
promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista
que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os
que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a
aderir) em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem
natureza constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art.
5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu)
entre a promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004,
30
assumiriam carter materialmente constitucional, porque essa hierarquia
jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de
constitucionalidade.
Ao comentar o pronunciamento de Celso de Mello, o Ministro Gilmar Mendes teria
discordado parcialmente do ltimo aspecto daquele voto, e defendido a Emenda
Constitucional 45/04, da Reforma do Judicirio, mantendo sua posio pelo carter
supralegal, mas infraconstitucional, dos tratados internacionais de direitos humanos. Em que
pese essa a divergncia entre os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello quanto
hierarquia de tratados internacionais de direitos humanos, ambos reconhecem a
necessidade de adequao do texto do tratado Constituio.
Aps o voto de Celso de Mello, o Ministro Menezes Direito pediu vista e suspendeu o
julgamento, conjuntamente com os outros dois processos em julgamento sobre o tema.
Apesar de o julgamento do recurso extraordinrio em tela ainda estar suspenso, a
posio do Ministro Direito, j declarada em outro julgado recente, do qual ele foi relator, foi
no sentido de considerar que a deciso do tribunal a quo estaria em consonncia com a
jurisprudncia desta Corte que entende ser constitucional a priso civil decorrente de
depsito judicial, pois enquadrada na ressalva prevista no inciso LXVII do art. 5, da CF, ante
sua natureza no-contratual[37], razo pela qual ele denegou a ordem, tendo a 1. Turma
do STF mantido a priso do paciente, por maioria, vencido o Min Marco Aurlio [38].
Por outro lado, em deciso liminar bastante recente, o Ministro Carlos Ayres Britto
suspendeu ordem de priso civil no HC n. 94013, exercendo o seu poder de cautela, em
deciso ainda no definitiva, levando em conta justamente o julgamento do Recurso
Extraordinrio sobre este tema, no qual nada menos do que sete ministros deste STF
maioria da qual fao parte proferiram voto na linha da ilegitimidade da priso civil daquele
que se ache na condio de depositrio infiel. [39]
2.6. Concluses
A Emenda Constitucional n 45/2004, em matria de direitos humanos, atribuiu status
equivalente ao de norma constitucional para tratados internacionais sobre esse assunto. O
pargrafo 3 introduzido ao artigo 5 da Constituio Federal criou procedimento legislativo
especial para que estes pudessem ser formalmente constitucionalizados. No entanto, a
redao dada pelo Poder Constituinte Reformador foi objeto de muitas crticas pela doutrina
brasileira, e este trabalho orienta-se exatamente para a proposio de alternativas que
contemplem os questionamentos levantados e garantam a proteo constitucional dos
direitos humanos.
31
Como demonstrado no decorrer da pesquisa, no direito brasileiro podem ser
identificadas quatro vertentes de interpretao quanto ao status dos tratados internacionais
de direitos humanos, depois de devidamente internalizados:
A primeira delas atribui natureza supraconstitucional aos tratados dessa
matria. Era defendida, por exemplo, por Celso Duvivier de Albuquerque
Mello
34
, e seguia uma antiga posio do Supremo Tribunal Federal que
perdurou at a dcada de 1970, ao adotar a tese do primado do direito
internacional sobre o direito interno infraconstitucional. [40]
A segunda corrente doutrinria defende a hierarquia constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos, com base na interpretao do pargrafo 2.
do artigo 5, que aduz que: 2 - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Nesse sentido, posicionam-se Canado Trindade, Flvia
Piovesan
35
, Clmenson Merlin Clve e Ingo Sarlet, dentre outros.
A outra vertente interpretativa, inspirada no direito comparado, atribui carter
supralegal e infraconstitucional aos tratados e convenes sobre direitos
humanos, e pode ser localizada especificamente nas Constituies da
Alemanha (artigo 25), Frana (artigo 55) e Grcia (artigo 28). Nesse sentido
parece ter aderido a tal entendimento o Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
A quarta corrente ainda prevalece na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal (STF), e reconhece o status de lei ordinria a tratados internacionais,
inclusive aqueles que protegem direitos humanos. Esse posicionamento foi
firmado a partir de 1977 e perdurou mesmo aps a Constituio de 1988.[41]
Em 2004, decidiu o Constituinte Derivado pr termo a esta divergncia determinando
hierarquia constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos no Art. 5, 3: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Houve uma manifestao
expressa de qual das posies acima deveria prevalecer, isto , aquela que atribua status
constitucional a esses tratados, mas outras questes permaneceram sem resposta, como

34
Cf. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo
Logo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 25-26.
35
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos
direitos humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, Braslia, n. 113/118, p. 88-89, 1998; e PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, 1996. p. 83.
32
por exemplo: i) qual o tratamento a ser conferido aos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados antes da Emenda n 45/2004?; ii) Pode um tratado internacional de
direitos humanos ser constitucionalizado em parte?; iii) O que acontece com um tratado
internacional de direitos humanos que no atinge o quorum estabelecido no pargrafo 3?
Teria este status de lei ordinria?
O primeiro problema decorrente da redao dada ao enunciado normativo acima
transcrito refere-se ao tratamento que deveria ser conferido aos tratados internacionais de
direitos humanos internalizados antes da promulgao da Emenda Constitucional n
45/2004. Como no existia o procedimento acima descrito, estes foram ratificados por
processo distinto e, portanto, restava dvida se deveramos consider-los como
constitucionais ou se para tal deveriam ser reapreciados pelo Poder Legislativo.
A mesma parcela da doutrina que defendia a tese da constitucionalidade desses
tratados antes da referida Emenda manteve esse posicionamento em razo do artigo 5,
pargrafo 2, considerando que, a partir do pargrafo 3 do mesmo artigo, os tratados
anteriores teriam sido automaticamente constitucionalizados.
Entretanto, como j vimos anteriormente, a existncia de um bloco de
constitucionalidade no ponto pacfico entre os pensadores brasileiros, nem na
jurisprudncia constitucional. Em relao ao tratamento destes documentos, o Supremo
Tribunal Federal manifestou-se ora pela constitucionalizao automtica, ora manteve o
posicionamento de que os tratados anteriores teriam hierarquia infraconstitucional e, em
outros momentos, reafirmou que estes deveriam ter natureza supralegal.
Como alternativa a esse problema, buscamos no Direito Comparado experincias de
pases que alteraram o status dos tratados de direitos humanos, atribuindo-lhes hierarquia
constitucional. A contribuio que nos pareceu mais adequada foi a da Constituio
Argentina que, antes de estabelecer o procedimento de constitucionalizao desses
tratados, elenca quais dentre os j ratificados deveriam ter o mesmo tratamento.
Para determinar os documentos que deveriam constar do texto do pargrafo terceiro,
construiu-se um conceito adequado de tratados internacionais de direitos humanos. Os
tratados internacionais que no abordam estritamente os direitos humanos, embora tenham
relevncia para o tema, no constam desta proposta. J os documentos internacionais que
se enquadram no conceito desenvolvido foram considerados tratados internacionais de
direitos humanos stricto sensu e suas escolhas obedeceram aos seguintes critrios: foram
priorizados os atos internacionais do sistema universal por sua amplitude, se comparados
aos tratados do sistema regional, embora, por motivos pragmticos, tenhamos includo
tambm tratados do sistema interamericano, mais prximos da nossa realidade.
33
Para que outros documentos de direitos humanos stricto sensu tenham a mesma
natureza, basta que sejam aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos
de votao, por trs quintos dos votos. Ressalte-se, por oportuno, que, em qualquer
hiptese, se as normas do tratado internacional de direitos humanos no contrariarem
clusulas ptreas, elas passam a determinar um novo parmetro de constitucionalidade. Se
ocorrer o contrrio, dever ser protegida a integridade do texto constitucional e afastada a
norma do tratado.
No intuito de contribuirmos para a mxima aplicao do pargrafo 3 do artigo 5 da
Constituio Federal propusemos, ainda, alteraes no mbito do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal de maneira que o procedimento especial
definido naquela norma pudesse ser detalhadamente refletido nestes.
Nesse aspecto, a contribuio que consideramos mais relevante foi a da criao de
uma Comisso Especial, formada por integrantes das Comisses de Constituio, Justia e
Cidadania, Relaes Exteriores e Defesa Nacional e Direitos Humanos e Minorias (ou
Direitos Humanos e Legislao Participativa) para apreciao dos projetos de decreto
legislativo destinados constitucionalizao de tratados de direitos humanos. Esta se
justifica no apenas para conferir maior celeridade ao processo, como tambm para permitir
que os principais interesses envolvidos nesse projeto possam ser defendidos. Essa
observao se faz necessria porque, no trmite da Emenda Constitucional n 45/2004,
apesar de defender interesse amparado pela redao do 3 do artigo 5, a Comisso de
Direitos Humanos e Minorias no foi chamada a opinar. A orientao para que se crie essa
Comisso Especial pretende assegurar que tratados internacionais de direitos humanos
sejam necessariamente analisados por representantes das Comisses de Direitos Humanos
das duas Casas Legislativas.
Quanto ao segundo problema, aquele referente (im)possibilidade de
constitucionalizao em parte de tratado internacional de direitos humanos, entendemos que
o Poder Legislativo no pode apresentar emendas ou reservas a estas espcies. Sendo
assim, cabe ao Congresso Nacional decidir definitivamente se o tratado ser totalmente
internalizado como norma constitucional ou se totalmente rejeitado. Ainda que a Constituio
Federal de 1988 tenha reservado ao Legislativo a resoluo conclusiva dos tratados
internacionais, a aposio de emendas aos textos j negociados com outros Estados pelo
Presidente da Repblica faz com que os ajustes fiquem dependentes de novos acordos. A
negociao dos tratados matria de competncia privativa do Chefe do Executivo Federal,
e permitir que o Congresso Nacional interfira nesse processo implica em violao da
Separao, Independncia e Harmonia entre os Poderes, princpio fundamental de nossa
Constituio.
34
O ltimo questionamento proposto tem por intuito responder se possvel
internalizarmos tratados de direitos humanos com status de lei ordinria quando no se
atinja o quorum exigido para sua constitucionalizao. Admitir essa possibilidade implicaria
no risco de convivermos com normas de direitos humanos de categorias distintas. No
consideramos essa postura adequada por entendermos que, diante da possibilidade de
internalizar o tratado com hierarquia infraconstitucional, estaria enfraquecida a proteo das
normas definidoras de direitos humanos, alm de contrariar a vontade manifesta do Poder
Constituinte Reformador, o que nos leva a concluir que, a partir do advento do 3 do artigo
5, todos os tratados internacionais que versem sobre essa matria devero ter hierarquia de
norma constitucional.

Notas
[1] Referimo-nos ao Prembulo da Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948.
[2] Nesse sentido, ver COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos
humanos. So Paulo: Saraiva, 1999; MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito
internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988; BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. Em crtica concepo hegemnico-ocidental da trajetria dos direitos
humanos, ver: VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. So Paulo: Martins
Fontes, 2007 e SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar: os caminhos
do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
Celso D. de Albuquerque Mello ressalta as definies desenvolvidas por Perez Luo e Louis
Henkin. De acordo com o primeiro, chamamos de direitos humanos um conjunto de
faculdades e instituies, que, em determinado momento histrico, concretiza as exigncias
da dignidade, a liberdade e a igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas
positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel nacional e internacional. Louis Henkin
afirma que Direitos Humanos constituem um termo de uso comum, mas no
categoricamente definido. Esses direitos so concebidos de forma a incluir aquelas
reivindicaes morais e polticas, que, no consenso contemporneo, todo ser humano tem o
dever de ter perante sua sociedade ou governo, reivindicaes estas reconhecidas como de
direito e no apenas por amor, graa ou caridade (conferir em ALBUQUERQUE, Celso D.
de. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 813). Peces-
Barba, define-os como faculdades que o Direito atribui a pessoas e aos grupos socais,
expresso de suas necessidades relativas vida, liberdade, igualdade, participao poltica,
35
ou social ou a qualquer outro aspecto fundamental que afete o desenvolvimento integral das
pessoas em uma comunidade de homens livres, exigindo o respeito ou a atuao dos
demais homens, dos grupos sociais e do Estado, e com garantia dos poderes pblicos para
restabelecer seu exerccio em caso de violao ou para realizar sua prestao(PECES-
BARBA, Gregrio. Derecho positivo de los derechos humanos. Apud RAMOS, Andr de
Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 19). Para Dalmo Dallari, os direitos humanos seriam aqueles sem os quais
a pessoa humana no conseguiria existir ou no seria capaz de desenvolver-se e de
participar plenamente da vida (DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania.
So Paulo: Moderna, 1998. p. 7). No mesmo sentido, Andr de Carvalho Ramos considera
os direitos humanos aqueles cujo contedo decisivamente constitutivo da dignidade
humana em determinado contexto histrico (RAMOS, Andr de Carvalho. Processo
internacional de direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 13). Bobbio os
define como direitos cujo reconhecimento condio necessria para o aperfeioamento da
pessoa humana ou para o desenvolvimento da civilizao (BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.).
[3] Conforme afirma Carlos Roberto de Siqueira Castro, a tnica do classicismo
constitucional, cunhada pelas pautas do iluminismo de raiz liberal e individualista que fez as
glrias do sculo XVIII, no ia alm da organizao do Estado, com os freios e cautelas
assecuratrias das liberdades de traado jusnaturalista, e da enunciao de um elenco de
direitos e garantias individuais que consubstanciavam a prpria essncia de iderio da
constituio da era moderna. O princpio da dignidade da pessoa humana nas Constituies
abertas e democrticas. In: CAMARGO, Margarida (Org.).1988-1998: uma dcada de
Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 104.
[4] Cf. Carmem Lcia Antunes da Rocha. O princpio da dignidade da pessoa humana e a
excluso social. op. cit, mimeo, p. 6.
[5] Os topoi so os lugares comuns retricos mais abrangentes de determinada cultura.
Funcionam como premissas de argumentao que, por no se discutirem, dada sua
evidncia, tornam possvel a produo e a troca de argumentos. Id., p. 443.
[6] Foi complementada pela Conveno de 1986 sobre o Direito dos Tratados, entre
Organizaes Internacionais e Estados ou entre Organizaes Internacionais.
[7] Deve-se atentar para a nica exceo, que o costume internacional. Este, ao
incorporar preceitos em um tratado, pode obrigar os Estados, inclusive os que no
consentiram. Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional
internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 67.
36
[8] A ttulo de exemplo podemos citar o Tratado de Versalhes; o Tratado de No Proliferao
de Armas Nucleares.
[9
]
Conveno de Paris de 1948 (Preveno e Represso do Genocdio) previa que s
entraria em vigor 90 dias depois do depsito do vigsimo instrumento de ratificao.
[10] Como no caso da Conveno sobre Asilo Territorial de 1954.
[11] Deve-se, contudo, observar que as reservas no mbito de aplicao de convenes
sobre direitos humanos no vem sendo aceitas pelos tribunais internacionais.
[12] Tal temtica remete a duas teorias: Monista e Dualista, que tratam da separao ou no
de qualquer espcie entre o ordenamento jurdico nacional e o internacional, que no sero
analisadas porque fogem do objeto de nossa pesquisa.
[13] De acordo com a Opinio Consultiva n. 2/82 da Corte Interamericana de Direitos
Humanos, os tratados sobre direitos humanos no so tratados multilaterais de tipo
tradicional. Assim, ao aprovar esses tratados os Estados se obrigam no perante outros
Estados, mas em relao aos indivduos que vivem sob sua jurisdio. Disso decorre
tambm o fato de que no seria admitido opor reservas. De acordo com Canado Trindade:
se os governos mantiverem em mente a natureza especial dos tratados de direitos
humanos, celebrados para a proteo da pessoa humana e no para o estabelecimento de
concesses ou vantagens interestatais recprocas, certamente se esforaro eles para no
formular reservas ou, quando parecerem estas necessrias e forem permissveis, formul-
las de tal modo que no gerem problemas de interpretao e no se afigurem incompatveis
com o objeto e propsito de tais tratados. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A
proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: UnB, 2000. p 120
e ss.
[14] A Conveno de Viena define reserva do seguinte modo: uma declarao unilateral,
qualquer que seja sua redao ou denominao, feita por um Estado ao assinar, ratificar,
aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os
efeitos jurdicos de certas disposies do Tratado em sua aplicao a esse Estado. De
acordo com Celso D. de Albuquerque Mello, Curso de Direito Internacional Pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004., p. 209, As reservas, para serem vlidas, devem preencher uma
condio de forma e outra de fundo. A condio de forma que ela deve ser apresentada
por escrito, pelo Poder competente dentro do Estado para o trato dos assuntos
internacionais, isto , pelo Poder Executivo. O Legislativo no pode apresentar reservas no
plano internacional. Antonio Cachapuz de Medeiros, citando Vicente Marotta Rangel,
destaca a importncia de se distinguir as emenda das reservas aos tratados internacionais.
As emendas pretendem a reviso ou reforma de determinadas clusulas, enquanto as
37
reservas visam a suspender-lhes a aplicao. Cf. MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz.
Atualizao do direito dos tratados. Disponvel em: http://eca.oab.org.br/anexos/
1154543213202701520251.pdf. Acesso em: 27 de Fevereiro de 2008.
[15] Constituio Federal de 1988, artigo 84.
[16] Cf. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo internacional dos direitos
humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: UnB, 2000. p. 120 e ss.
[17] Art. 2, n 1 letra d (Conveno de Viena - Direito dos Tratados). Regulamentao Art.
19 a 23 da mesma Conveno. O instituto da reserva utilizado com dois objetivos: eximir-
se da obrigao; e definir o entendimento (interpretar o sentido da norma internacional).
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular
uma reserva; a menos que: a reserva seja proibida pelo tratado; o tratado apenas autorize
determinadas reservas, entre as quais no figure a reserva em questo; ou nos casos em
que a reserva seja incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. Na Aprovao
Legislativa, no pode haver mudana, porm pode haver reserva.
[18] O Supremo Tribunal Federal j negou aplicabilidade a tratado internacional que
introduzia normas de direitos fundamentais porque no foi publicado no Dirio Oficial
(Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1480-3 DF, Relator Ministro
Celso de Mello, DJ 18.05.01).
[19] Entendemos por Bloco de Constitucionalidade o conjunto de regras e princpios que,
embora no integrem o texto constitucional, so formalmente reconhecidos como
materialmente constitucionais e que podem ser utilizados como parmetro de
constitucionalidade para Jurisdio Constitucional.
[20] Conferir BATISTA, Vanessa Oliveira. Da necessidade de interao das normas de
direitos fundamentais com a normativa internacional no estado contemporneo. Revista
mbito Jurdico, Rio Grande, RS, n. 34, 02/11/2006 [Internet]. Disponvel em:
http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1343. Acesso em: 12
jul. 2007.
Conferir ainda TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A Proteo dos humanos nos
planos nacional e internacional: perspectivas brasileiras. Braslia: Friedrich Naumann
Stiftung, 1992. 357 p. e A Incorporao das Normas Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos no Direito Brasileiro. 2 ed. San Jos: IIDH/CICV/ACNUR; Comisso da Unio
Europia; Governo da Sucia, 1996.
38
[21] Essas trs vertentes de proteo internacional foram reforadas pelo ciclo de
Conferncias Mundiais das Naes Unidas na dcada de 1990: Meio Ambiente, Rio de
Janeiro, 1992; Direitos Humanos, Viena, 1993; Populao e Desenvolvimento, Cairo, 1994;
Desenvolvimento Social, Copenhague, 1995; Mulher, Beijing, 1995; Assentamentos
Humanos, Istambul, 1996. Todas essas reunies tiveram em comum o fato de demonstrar
uma legtima preocupao de toda a comunidade internacional com as condies de vida
das pessoas em todos os pases. Cf. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de
direito internacional dos direito humanos. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris, 1997. v.i;
e TRINDADE, Antonio Augusto Canado; PEYTRIGNET, G.; e RUIZ DE SANTIAGO, Jorge.
As trs vertentes da proteo internacional dos direitos da pessoa humana. Braslia:
San Jos de Costa Rica: IIDH/ACNUR/CICV, 1996.
[22] Ou seja, por prioritrios deve-se entender aqueles aos quais recomendamos a imediata
constitucionalizao, por meio de emenda constitucional.
[23] Encaminhamento ao Congresso Nacional via Mensagem Presidencial n. 711/2007, em
setembro de 2007.
[24] Cf. MELLO, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da Constituio Federal.
In: TORRES, Ricardo Logo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999. p. 25-26.
[25] Cf. STF, Apelaes Cveis n 9.587, de 1951, Rel. Min. Orosimbo Nonato, e 7.872, de
1943, Rel. Min. Philadelpho Azevedo.
[26] HC n 72.131/RJ. Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.8.2003; ADI-MC n 1.480/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 18.5.2001. HC n 81.139/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.8.2005;
HC n 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.10.2000; HC n 77.053/SP, Rel. Min.
Maurcio Corra; DJ 4.9.1998; RE n 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 5.9.2003;
RHC n 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.8.2001.
[27] Em 06/11/1992, por meio do Decreto n. 678/92.
[28] STF, Plenrio, HC n 72.131/RJ (Rel. p/ acrdo Min. Moreira Alves). No mesmo
sentido, vide ADI n 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello (j. 4.9.1997, DJ 18.05.2001); RE n
206.482-3/SP, Rel. Min. Maurcio Corra (j. 27.5.1998, DJ 05.09.2003).
[29] Artigo 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados
de autoridade judiciria competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao
alimentar.
[30] Algumas Constituies Brasileiras foram omissas quanto possibilidade de priso civil
por dvida, como se constata na Constituio do Imprio de 1824, na Constituio da
39
Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, bem como nas Emendas de 1926, e na
Constituio de 1937. J a Constituio de 1934, vedou expressamente qualquer tipo de
priso por dividas, o que resta claro na redao de seu art. 113, n. 30: No haver priso
por dvidas, multas ou custas. Contudo, as constituies que a seguiram no tiveram esta
mesma orientao, pois previram algumas excees, a exemplificar: a priso do depositrio
infiel e do devedor de alimentos, tendo sido estabelecido que No haver priso civil por
dvida, multa ou custas, salvo a do depositrio infiel ou do responsvel pelo inadimplemento
de obrigao alimentar, na forma da lei, em redao quase idntica dos artigos 141, 32,
da Constituio de 1946, art. 150, 17 da Constituio de 1967, e art. 153, 17 da Emenda
Constitucional no. 1, de 1969. Com a Constituio de 1988, houve uma pequena
modificao no dispositivo legal, com a supresso da expresso na forma da lei, ficando a
redao do art. 5o., inciso LXVII, da CF/88, redigida da seguinte forma: no haver priso
civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
[31] Em 29.08.2007, ao submeter o feito ao Pleno, o Rel. Min. Marco Aurlio proferiu voto
favorvel concesso da ordem, por considerar inconstitucional a priso do depositrio
infiel, tendo pedido vista o Min. Celso de Mello que, em 12.03.08, acompanhou o voto do
relator. Nesta ocasio, pediu vista o Min. Menezes Direito.
[32] Em 03.03.2003, o relator originrio, Min. Ilmar Galvo, votou pelo no conhecimento do
Recurso Extraordinrio interposto por um Banco com o objetivo de impor a priso civil em
um caso de depositrio infiel, os Ministros Moreira Alves e Sidney Sanchez antecipado os
seus votos no sentido de conhecer e prover o recurso, tendo o julgamento sido interrompido
com o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Prosseguindo o julgamento, em 22.11.2006,
aps o voto-vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, que negava provimento ao recurso, no
que foi acompanhado pela Senhora Ministra Crmen Lcia e pelos Senhores Ministros
Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Celso de
Mello. Na sesso de 12.03.08, o Min. Celso de Mello proferiu voto no sentido de negar
provimento ao recurso, tendo o Min. Menezes Direito pedido vista dos autos.
[33] Fonte: Informativo STF n. 450, de 06.12.2006. Acrdo ainda no publicado, pois o
julgamento ainda est pendente de recurso.
[34] Ainda no publicado.
[35] Informativo STF n. 498.
[36] Fonte: Consultor Jurdico. Leis de fora: Supremo redesenha hierarquia de tratado
internacional. Disponvel em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/64644,1. Acesso em: 14
mar. 2008.
40
[37] HC 92.541, julgado em 19.02.2008. Informativo n. 495, Braslia, 18 a 22 de fevereiro de
2008.
[38] Segundo o Informativo STF, o voto vencido do Min. Marco Aurlio no HC 92.541/PR foi
no sentido de considerar no ser auto-aplicvel o referido dispositivo constitucional, bem
como a subscrio, pelo Brasil, do Pacto de So Jos da Costa Rica, concedia o writ ao
fundamento de que a priso civil estaria limitada ao inadimplemento inescusvel de
prestao alimentcia.
[39] Supremo concede liminar a comerciante de veculos acusada de depositria infiel.
Notcias STF, Quarta-feira, 26 de Maro de 2008. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=85389. Acesso em: 26
de Maro de 2008.
[40] Cf. STF, Apelaes Cveis n 9.587, de 1951, Rel. Min. Orosimbo Nonato, e 7.872, de
1943, Rel. Min. Philadelpho Azevedo.
[41] HC n 72.131/RJ. Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.8.2003; ADI-MC n 1.480/DF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 18.5.2001. HC n 81.139/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.8.2005;
HC n 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.10.2000; HC n 77.053/SP, Rel. Min.
Maurcio Corra; DJ 4.9.1998; RE n 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 5.9.2003;
RHC n 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.8.2001.

Referncias
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional pblico. 11. ed. So Paulo:
Forense, 1991.
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Tratados internacionais sobre direitos humanos:
como ficam aps a reforma do Poder Judicirio? Revista Jurdica Consulex, Brasilia, ano
9, n.197, p.38-39, mar. 2005.
AYALA CORAO, Carlos M. El derecho de los derechos humanos: la convergencia entre el
derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos. In: CONGRESO
IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Quertaro, Mxico, 1994.
Ponencia presentada.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BATISTA, Vanessa Oliveira. Da necessidade de interao das normas de direitos
fundamentais com a normativa internacional no estado contemporneo. Revista mbito
41
Jurdico, Rio Grande, RS n. 34, 02 nov. 2006. Disponvel em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1343. Acesso em: 12
jul. 2007.
______ . A integrao dos tratados internacionais do direito brasileiro. Revista Brasileira
de Estudos Polticos, n. 80, p.131-39, jan.1995.
BIDART CAMPOS, Germn J. La interpretacin de los derechos humanos en la jurisdiccin
internacional y en la jurisdicin interna. In: CONGRESO IBEROAMERICANO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL, Quertaro, 1994. Ponencia presentada.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antnio. Soberana de los Estados y derechos humanos en
derecho internacional contemporneo. Madrid: Tecnos, 1995.
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio da dignidade da pessoa humana nas
Constituies abertas e democrticas. In: CAMARGO, Margarida (Org.). 1988-1998: uma
dcada de Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo:
Saraiva, 1999.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva OC n.2/82 del
24 de setiembre de 1982.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. So Paulo: Moderna, 1998.
DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Tratados internacionais na Emenda 45. In:
TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora (Org.). Reforma
do judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005.
FLORES, Joaqun Herrera. Derechos humanos, interculturalidad y racionalidad de
resistncia. DIKAIOSYNE: Revista de Filosofa Prctica, Mrida, Venezuela, n. 12, jun.
2004.
GHAI, Yash. Globalizao, multiculturalismo e direito. In: SANTOS, Boaventura de Sousa.
Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
42
______ . A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes
internacionais. So Paulo: Manole, 2005.
LOUREIRO, Silvia. Tratados internacionais sobre direitos humanos na Constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz. Atualizao do direito dos tratados. Disponvel em:
http://eca.oab.org.br/anexos/1154543213202701520251.pdf. Acesso em: 27 fev. 2008.
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
______ . Curso de direito internacional pblico. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1982. v. 1.
______ . Curso de direito internacional pblico. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1994.
______ . O 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Logo (Org.). Teoria
dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
NOGUEIRA ALCALA, Humbero. Constitucin y derecho internacional de los derechos
humanos. In: CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONSTITUCIONAL,
Quertaro, Mxico, 1994. Ponencia presentada.
ORDOEZ, Jaime. Derechos fundamentales y Constitucin. Contribuciones, Buenos Aires,
v.3, n.39, p. 93-105, jul./set. 1993.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006.
______ . Reforma do judicirio e direitos humanos. In: TAVARES, Andr Ramos;LENZA,
Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora (Org.). Reforma do judicirio analisada e
comentada. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 67-81.
PRONER, Carol. Direitos humanos e seus paradoxos: anlise do sistema americano de
proteo. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002.
______ . Direitos humanos e Constituio. In: COLQUIO INTERNACIONAL DO GRUPO
DE PESQUISA EM DIREITO PBLICO NA FACULDADE NACIONAL DE DIREITO/UFRJ,
1., 2007. Palestra proferida.
RAMOS, Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002.
______ . Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
43
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005. 415 p.
ROCHA , Carmem Lcia Antunes da. O princpio da dignidade da pessoa humana e a
excluso social. Mimeo.
SANCINETTI, Marcelo A; FERRANTE, Marcelo. El derecho penal en la proteccin de los
derechos humanos. Buenos Aires: Hammurabi, 1999.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo
multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais, a reforma do judicirio e os tratados
internacionais de direitos humanos: notas em torno dos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da
Constituio de 1988. Revista da AJURIS, Porto Alegre, ano 33, n.102, p. 177-208, jun.
2006.
______ . Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de
1998. 2.ed. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2002.
______ . A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 2003.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,
1998.
SWINARSKI, Christophe. Direito internacional humanitrio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1990.
______ . Introduo ao direito internacional humanitrio. Braslia: Escopo, 1988.

TRINDADE, Antonio Augusto Canado. A proteo dos direitos humanos nos planos
nacional e internacional: perspectivas brasileiras. Braslia: Friedrich Naumann Stiftung,
1992.
______ . A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos
no direito brasileiro. 2. ed. San Jos de Costa Rica: IIDH/CICV/ACNUR; Comisso da
Unio Europia; Governo da Sucia, 1996.
______ . Memorial em prol de uma nova mentalidade quanto proteo dos direitos
humanos nos planos internacional e nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, Braslia, n. 113/118, 1998.
44
______ . A proteo internacional dos direitos humanos e o Brasil. 2. ed. Braslia: UnB,
2000.
______. Co-existence and co-ordination of mechanisms of international protection of Human
Rights: at global and regional levels. Recueil des Cours de lAcadmie de Droit
International, v. 202, 1987.
______ . Princpios do direito internacional contemporneo. Braslia: Universidade de
Braslia, 1981.
______ . Direito das organizaes internacionais. Braslia: Escopo, 1990.
______ . Tratado de direito internacional dos direito humanos. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1997. v. 1.
TRINDADE, Antonio Augusto Canado; PEYTRIGNET, G.; RUIZ DE SANTIAGO, Jorge. As
trs vertentes da proteo internacional dos direitos da pessoa humana. Braslia; San
Jos de Costa Rica: IIDH/ACNUR/CICV, 1996.
TRINDADE, Antonio Augusto Canado; RUIZ DE SANTIAGO, Jorge. La nueva dimensin
de las necesidades de proteccin del ser humano en el inicio del siglo XXI. San Jos
de Costa Rica: CIDH/ACNUR, 2003.
VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coord.). Reforma do judicirio: primeiros ensaios
crticos sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

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