SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1782/2011-R

Sucre, 7 de noviembre de 2011

Expediente:2010-21249-43-AAC
Distrito:La Paz
Magistrada Relatora:Dra. Eve Carmen Mamani Roldn

En revisin la Resolucin pronunciada dentro de la accin de amparo
constitucional, interpuesta por Ejnar William Snchez Pea Carraffa en
representacin legal de Lola Lourdes Koslka Sequeiros Lordemann Vda. de
Beltrn contra David Choquehuanca Cspedes, Ministro de Relaciones
Exteriores; Hugo Fernndez Arz, Viceministro de Relaciones Exteriores; Rosa
Doria Medina, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio
de Relaciones Exteriores; y, Rina Machicado Barrios, Jefe de la Unidad de
Recursos Humanos.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURDICA

I.1. Contenido de la accin

Mediante memorial presentado el 5 de enero de 2010, cursante de fs. 76 a
83 vta., complementado por escrito de 15 del mismo mes y ao, de fs. 99 a
100, el accionante, a nombre de su representada, asevera que:

I.1.1. Hechos que la motivan

Mediante memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, su
representada fue destituida de la Cancillera, por supuesto abandono de
funciones, lo cual no era evidente, pues sigui asistiendo a su fuente laboral,
marcando su tarjeta y trabajando en la referida institucin.

Agrega que, dicha destitucin fue ilegal, inobservando las normas referidas a
la inamovilidad funcionaria de personas que tengan bajo su dependencia una
persona con discapacidad, cual es el caso de su mandante, quien, se
encuentra a cargo de su madre, Lola Lordemann Vda. de Caballero, la cual, a
raz de un accidente vascular emergente de una intervencin quirrgica
neurolgica, cuenta con una discapacidad mltiple grado grave, calificada en
el 73%, conforme consta del Certificado nico Nacional de Personas con
Discapacidad.

Asimismo, refiere que, para su destitucin no se le instaur proceso interno,
habindosela expulsado de la oficinas que ocupaba en el Ministerio de
Relaciones Exteriores haciendo uso de la fuerza pblica, como si se tratara de
una delincuente, motivo por el cual, su poder conferente, acudi a la
Defensora del Pueblo, institucin que, mediante nota CITE D.P. 882/2009,
exigi el cumplimiento de las prerrogativas legales sealadas en la Ley 1678 y
Decreto Supremo (DS) 27477, mereciendo como respuesta del Ministerio de
Relaciones Exteriores, la ratificacin de su decisin, circunstancias ante las
cuales, su representada, solicit entrevista personal con el Viceministro del
rea, para explicarle personalmente la situacin y buscar una solucin
alternativa, sin que hasta la fecha de presentacin de la presente accin
tutelar hubiera recibido respuesta.

Seala el accionante que, las razones para la desvinculacin laboral de su
mandante, se fundan en la impugnacin efectuada por sta contra el
Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, que ordenaba
su traslado al Servicio Exterior a partir del 1 de febrero de 2009, como
Agente Consular de Bolivia en Guajaramern, en la Repblica Federativa del
Brasil, emitido por la Jefe de Recursos Humanos y Escalafn, Rina Machicado
Barrios; es decir, su representada interpuesto recurso revocatorio y
posteriormente jerrquico, mismos que fueron denegados, ratificndose el
irregular nombramiento como Agente Consular, sin considerar que, se
encontraba a cargo de una persona con discapacidad grave a quien deba
atender y cuidar, y, en todo caso, ante el incumplimiento del memorando de
designacin, corresponda promover proceso previo para promover su retiro
y no hacer uso de la fuerza pblica, fundando su destitucin en una causal
inexistente.

Finaliza indicando que, la negativa a su impugnacin al nombramiento como
Agente Consular, no implicaba la desvinculacin laboral entre su mandante y
el Ministerio de Relaciones Exteriores, habiendo continuado en sus
funciones, hasta que el 11 de febrero de 2009, mediante memorando GM-
DGAA-URH- 138/09, se le exigi la entrega de activos y documentos a su
cargo con Acta de Entrega correspondiente a Activos Fijos, hecho que
contradice lo aseverado en el memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16
de abril de 2009, respecto a que su destitucin se debe a un supuesto
abandono de funciones desde el 1 de febrero de igual ao; en ese entendido,
el 12 de febrero de 2009, su poder conferente, inform a la Unidad de
Recursos Humanos y Escalafn del Ministerio de Relaciones Exteriores, su
intencin de recurrir a la jurisdiccin constitucional, solicitando nuevamente,
se deje sin efecto el Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008, pues
tratndose su traslado fuera del territorio boliviano, dejara en total estado
de abandono a la persona discapacitada que depende de ella.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Alega la vulneracin de los derechos de su mandante a la seguridad jurdica,
a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, a la inamovilidad
laboral del trabajador a cargo de una persona con discapacidad y el derecho
de las personas con discapacidad a ser protegidos por su familia y por el
Estado, citando al efecto los arts. 8, 9 incs. 2) y 4), 13, 46 y 178.I de la
Constitucin Poltica del Estado (CPE); 5 y 6 inc. b) de la Ley 1678; 5.II del DS
27477; 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; Ley 2027; y, 3
del Cdigo de Familia (CF).

I.1.3.Petitorio

Solicita se conceda la accin, disponindose la inmediata reincorporacin de
su representada a su fuente laboral, el pago de sueldos devengados y el pago
de daos y perjuicios, as como costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolucin del Tribunal de garantas

Efectuada la audiencia el 20 de enero de 2010, conforme consta del acta
cursante de fs. 202 a 205, se produjeron los siguientes hechos:

I.2.1. Ratificacin y ampliacin de la accin

El abogado de la parte accionante, ratific los trminos de la demanda y
ampliando los mismos, seal que, su representada ejerci funciones en
calidad de funcionaria pblica dependiente del Ministerio de Relaciones
Exteriores por ms de 18 aos, y que, dadas las circunstancias, al estar a su
cargo su madre, con una discapacidad grave, no poda trasladarse a un nuevo
destino dejndola en total estado de abandono; por lo que, acudi a la
Defensora del Pueblo y al CONALPEDIS, entidades que interpusieron sus
oficios ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, instancia que negando las
solicitudes seal que, la mandante del accionante, debi recurrir ante el
Ministerio del Trabajo para que sea ste, quien canalice el pedido,
sustentndose en el art. 4 del DS 29608, que no tiene relacin con la peticin
de reincorporacin.

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionarios demandados

Patricia Alina Mendoza Garca, Directora General a.i. de Asuntos Jurdicos del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en representacin legal de los
demandados, mediante informe escrito cursante de fs. 195 a 201 vta., seal
que: a) La accionante no plante ningn recurso contra la decisin de
desvinculacin, no obstante de haberlo hecho cuando se la design Agente
Consular, determinacin que fue confirmada y ratificada en todas las
instancias a las que recurri en impugnacin, incluida una accin de amparo
constitucional interpuesta el 9 de febrero de 2009, que fuera declarada
improcedente; b) No se constituy en el nuevo destino laboral asignado en la
fecha indicada, incumpliendo la determinacin del Ministro de Relaciones
Exteriores, sin haber hecho conocer, en esa oportunidad, que tena a su
cargo una persona con discapacidad; por lo que, al haber incumplido con la
Resolucin Ministerial 775/2008 de 15 de diciembre, por memorando GM-
DGAA-URH-Ms- 670/09 de 16 de abril de 2009, entregada el 22 de mayo de
igual ao, se procedi a su desvinculacin; c) El Ministerio de Relaciones
Exteriores, recin tom conocimiento de la certificacin de discapacidad de
la madre de la accionante de 26 de febrero de 2009, emitida por el rea de
Discapacidad Rehabilitacin y habilitacin Bio-Psicosocial del Ministerio de
Salud y Deportes, cuando el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS,
solicitaron la reincorporacin de la funcionaria, documento que fuera
presentado en fotocopia simple el 26 de octubre de 2009, cuando, la
declaratoria de discapacidad fue emitida el 23 de noviembre de 2007; d) El
beneficio de inamovilidad establecido en el art. 5.II del DS 27477, no
determina que dicho beneficio sea aplicable a las personas que tienen
ascendientes discapacitados, no habiendo la accionante acreditado, su
condicin de tutora; adems, la madre de la accionante, tiene cuatro hijos
mayores de edad y percibe una renta de viudez; e) Se ha vulnerado el
principio de subsidiariedad, toda vez que las autoridades administrativas del
Ministerio de Relaciones Exteriores no tuvieron la posibilidad de
pronunciarse sobre el Acto definitivo contenido en el Memorandum GM-
DGAA-URH-Ms - 670/09 al no haber planteado la seora Sequeiros recurso
alguno (sic); f) No se ha observado el principio de inmediatez, pues el
supuesto acto vulneratorio acusado por la accionante, se produjo el 16 de
abril de 2009 si se quiere desde que el 22 de mayo de 2009, fecha en la que
la recurrente fue notificada (sic); g) No existe relacin de causalidad entre el
derecho y las lesiones invocadas, incumplindose el art. 97 de la LTC, por lo
que, se solicita se deniegue el amparo, con costas.

I.2.3.Resolucin

Por Resolucin de 03/2010 de 20 de enero, cursante de fs. 206 a 207 vta., la
Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz,
constituida en Tribunal de garantas, declar la IMPROCEDENCIA de la
accin de amparo constitucional, argumentando que la accionante, al no
haber efectuado ningn reclamo a travs de los medios impugnaticios
previstos, ha incurrido en la causal de improcedencia establecido en el art.
96 de la LTC, referido a la subsidiariedad, ya que la autoridad
correspondiente, no pudo pronunciarse sobre el asunto, tal como ha
establecido la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre.

I.3.Trmite procesal en el Tribunal Constitucional

Mediante Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, se ampliaron las facultades
otorgadas a este Tribunal a travs de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, a
objeto de conocer y resolver las acciones de defensa de derechos
fundamentales presentadas a partir del 7 de febrero de 2009; es decir, bajo
el nuevo orden constitucional, por lo que, por Acuerdo Jurisdiccional
001/2011 de 11 de enero, se procedi a la reanudacin del sorteo de las
causas.

II. CONCLUSIONES

De la debida revisin y compulsa de los antecedentes que cursan en el
cuaderno procesal, se establece lo siguiente:

II.1.Mediante Memorando GM-DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, se
comunica a la accionante que a partir del 1 de febrero de 2009, deber
asumir funciones como Agente Consular de Bolivia en Guajaramern,
Repblica Federativa del Brasil. La interesada, por nota DGAA/UAD/ARC
20/2008 de 15 de diciembre, desisti a dicha designacin, por encontrarse a
su cargo su madre, quien, requiere atencin mdica permanente a causa de
su paraplejia. El 22 de diciembre de 2008, por nota DGAA/UAD/ARC 22/2008,
dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores, la accionante hace saber su
desistimiento al nombramiento, poniendo en conocimiento que se encuentra
a cargo de su madre y que la misma requiere atencin mdica continua,
mereciendo respuesta mediante nota GM-810/08 de 29 de diciembre de
2008, emitida por la Viceministra de Relaciones Exteriores y Cultos a.i.,
ratificando su nombramiento (fs. 12 a 15).

II.2.El 5 de enero de 2009, la accionante, impugnando el Memorando GM-
DGAA-URH-1486/2008 de 11 de diciembre, interpuso recurso jerrquico ante
el Ministro de Relaciones Exteriores, instancia que, por Resolucin
Administrativa GM/DGAJ/UAJ/RJ/No. 001/2009 de 28 de enero, confirm el
acto impugnado (fs. 16 a 19 y 21 a 23). Del mismo modo, cursa el recurso
jerrquico presentado ante la Superintendencia del Servicio Civil, mismo que
mereci el Auto SSC/IRJ/AR-008/2009 de 6 de febrero, que rechazo el
recurso por no encontrarse este sometido a la jurisdiccin de dicha instancia
jerrquica (fs. 20 y 140 a 144).

II.3.En conocimiento de la interposicin de accin de amparo constitucional
por parte de la accionante el 9 de marzo, el Defensor del Pueblo mediante
nota CITE: D.P. 882/2009, dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores,
invoca el cumplimiento de deberes, solicitando dejar sin efecto la
determinacin de cambio de funciones, debido a que no se consider que la
accionante se encuentra a cargo de su madre, quien es una persona con
discapacidad, habiendo merecido respuesta del Viceministro de Relaciones
Exteriores, a travs de nota GM-DGAJ-UGJ-886/2009 de 3 de abril, sealando
que no se tena conocimiento fehaciente de la situacin de incapacidad
referida por la accionante, siendo que, el certificado presentado fue
obtenido el 26 de febrero de 2006 y la declaracin jurada efectuada por la
afectada, data de 6 de marzo de 2009, cuando la interesada ya no tena
vnculo contractual con aquel despacho (fs. 34 a 36).

II.4.Por Memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, se
comunic a la accionante su desvinculacin laboral del Ministerio de
Relaciones Exteriores por abandono de funciones; determinacin notificada a
la interesada el 22 de mayo de igual ao, habiendo esta ltima solicitado
audiencia con el Viceministro de Relaciones Exteriores el 28 de ese mismo
mes y ao, con la finalidad de buscar solucin y comunicando la
sustanciacin de un amparo constitucional (fs. 37 a 38).

II.5.La Directora Ejecutiva a.i. del CONALPEDIS de la ciudad de La Paz, por
nota 334/2009 de 26 de octubre, dirigida al Ministro de Relaciones
Exteriores, expuso la situacin de la accionante, adjuntando documental
pertinente y solicit la reincorporacin laboral a favor de sta. La Directora
General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores,
mediante nota GM-DGAA.URII-Cs 574/209 de 4 de noviembre de 2009,
manifest que la solicitud efectuada, deba ser canalizada a travs el
Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsin Social (fs. 39 a 48).

III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL FALLO

El accionante considera vulnerados los derechos de su mandante a la
seguridad jurdica, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la defensa, a
la inamovilidad laboral del trabajador a cargo de una persona con
discapacidad y el derecho de las personas con discapacidad a ser protegidos
por su familia y por el Estado, toda vez que, habiendo sido designada como
Agente Consular por Bolivia en Guajaramern, Repblica Federativa del Brasil,
no se considero que esta se encontraba a cargo de una persona con
discapacidad grave a quien deba atender y cuidar, extremo que fue
impugnado oportunamente mediante recursos revocatorio y jerrquico que
fueron denegados, confirmando el cuestionado nombramiento;
posteriormente, de manera sorpresiva, fue destituida mediante memorando
GM-DGAA-URH-Ms-670/09 de 16 de abril de 2009, notificada a su persona el
22 de mayo de ese mismo ao, con el argumento de que habra hecho
abandono de funciones al no haberse presentado en su nueva fuente laboral
como Agente Consular; y, no obstante de la intervencin del Defensor de
Pueblo y del CONALPEDIS, solicitando su reincorporacin a su fuente laboral,
el Ministerio de Relaciones Exteriores, alegando desconocimiento de su
calidad de tutora de una persona discapacitada, y sealando que, las
certificaciones presentadas databan de fechas en las que ya no exista el
vnculo contractual, se mantuvo en su decisin. En consecuencia,
corresponde verificar en revisin si tales extremos son evidentes, a fin de
conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.De la accin de amparo constitucional y control de constitucionalidad

El recurso de amparo constitucional y sus principios fundamentales, se han
considerado como una institucin, cuya funcin principal es la del control de
la constitucionalidad, en cuanto a que la Constitucin es concebida como una
norma bsica o fundamental por medio de un rgano judicial con eficacia
nicamente respecto al individuo que solicita la proteccin contra la
aplicacin de la ley o actos contrarios a la Constitucin.

Esta herramienta jurdica que responde a las ms urgentes necesidades
legales del ciudadano, denominada accin de amparo constitucional, es un
recurso extraordinario y subsidiario establecido para proteger y en su caso
restablecer los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Estado
cuando stos son amenazados, restringidos o suprimidos; y procede contra
los actos ilegales y omisiones indebidas de los funcionarios pblicos o
particulares que atenten contra los derechos y libertades pblicas
establecidas por la Constitucin y las leyes y que se encuentra establecido en
los arts. 128 y 129 de la CPE.

Respecto al control de constitucionalidad, es imperante establecer que en un
Estado Constitucional de Derecho, existe un orden jurdico-constitucional
preestablecido fundador y limitante en cuanto al accionar del propio Estado
como tal, sometiendo a sus preceptos de rango supremo tanto a
gobernantes como a los gobernados, orden que se caracteriza por ser justo y
por contemplar mecanismos eficientes para garantizar el respeto a derechos
fundamentales y garantas constitucionales.

Dentro de dicho entendimiento, la justicia constitucional es el mecanismo
institucional legtimo para resguardar las normas de rango constitucional,
precautelar derechos fundamentales y resguardar el ejercicio del poder de
los rganos pblicos enmarcados en la Constitucin; por tal razn, sta se
estructura sobre el llamado principio de Supremaca Constitucional y la
nulidad e invalidez de actos de poder contrarios a la Constitucin.

En mrito a lo sealado, se establece que en un Estado Constitucional de
Derecho, esta justicia tiene tres finalidades bsicas a saber: a) Hace respetar
y prevalecer la Constitucin y todas las normas y preceptos considerados
supremos en relacin a todo el sistema normativo infra-constitucional
restante, que debe someterse a stas; b) Evita el abuso de poder, para que
el Estado, a travs de sus rganos y en el marco de la divisin y coordinacin
de los mismos, cumpla con sus fines esenciales; y, c) Es la garante y celadora
del respeto pleno y eficaz de los derechos fundamentales atribuidos a todas
las personas.

Por lo expuesto, el control de constitucionalidad, es una herramienta de la
justicia constitucional y se caracteriza por ser un filtro jurdico de verificacin
del estricto cumplimiento de la Constitucin, consagrndose como una de las
mayores aspiraciones de la justicia, ya que garantiza el respeto, supremaca y
vigencia plena de la Constitucin como orden fundamental y fundador de
toda la organizacin jurdico-social.

III.2.Inamovilidad funcionaria del trabajador cuando tiene bajo su
dependencia a personas con discapacidad

Adems de la normativa nacional e internacional, instituida y reconocida
para la proteccin de las personas con discapacidad, es imperioso promover
un resguardo realmente efectivo sobre este grupo poblacional, en
consideracin a la discriminacin de la que son vctimas dentro de su entorno
social, en su familia y en la sociedad en su conjunto; circunstancia que se
agrava ms an, frente a las condiciones de pobreza e inaccesibilidad de
oportunidades que permitan el desarrollo de su personalidad en trminos de
igualdad.

As, tomando en cuenta que las condiciones materiales se encuentran
directamente relacionadas a la proteccin de la vida y la salud de este grupo
vulnerable y de toda la poblacin en general, emerge el deber estatal de
tutelar el derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral, para viabilizar la
accesibilidad de los servicios mdicos, que, para las personas con
discapacidad, resulta indispensable para prevenir, tratar y rehabilitarse,
como tambin, sustentar la subsistencia personal y familiar de una vida
digna. En ese sentido, el trabajo constituye un derecho que permite generar
condiciones para un desarrollo normal, el impulso del potencial humano y de
la autonoma personal, a medida que promueve la inclusin social. En este
sentido, la SC 0739/2010-R de 26 de julio, afirm que: la Constitucin
Poltica del Estado vigente, establece un marco de proteccin para los
derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo
vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume
para s la obligacin de velar por la proteccin de distintos derechos como
ser; derecho de acceder a la educacin y a la salud integral; como tambin a
la comunicacin en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos-
derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro est, a sus
posibilidades y capacidades, con una remuneracin justa que le asegure,
tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo
de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos
no se agotan en su reconocimiento, sino que el espritu de estas normas
constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que
permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia
solamente formal, as se prev en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio
Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las
potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

Es se precisamente, el espritu de la normativa que reglamenta y resguarda
la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, como de los
trabajadores que tengan bajo su dependencia a individuos que padezcan esa
condicin, estableciendo la preferencia laboral en razn a la proteccin de
bienes jurdicos supremos; tenor que se plasma en la jurisprudencia
constitucional que, recogiendo lo previsto tambin en normas
internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, destac
la igualdad de la que gozan todos los seres humanos sin distincin,
enfatizando que respecto a las personas discapacitadas, implica el trato
diferenciado que viabilice el acceso a los beneficios dispuestos a favor de
todo individuo para que goce de una vida digna.

De acuerdo a las caractersticas del caso concreto, corresponde insistir que
se tiene estipulado que el derecho fundamental a la inamovilidad funcionaria
de personas que tengan bajo su dependencia individuos con discapacidad -en
primer grado en lnea directa y hasta el segundo grado en lnea colateral-,
importa una proteccin constitucional reforzada para obtener y conservar
una fuente de trabajo, a modo de prever una eventual ruptura de la relacin
laboral que afecte al discapacitado en los beneficios que le asisten. En ese
entendido, siguiendo lo dispuesto por la Ley de Persona con Discapacidad,
concordante con los arts. 9 incs. c) y f) del DS 24807 de 4 de agosto de 1997 y
3 y 5 del DS 27477, se prescribe la inamovilidad laboral tanto para Las
personas con discapacidad que presten servicios en los sectores pblico o
privado () excepto por las causales establecidas por Ley, como para Los
trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con
discapacidad, en 1 (primer grado) en lnea directa y hasta 2 (segundo
grado) en lnea colateral () en los trminos establecidos en el pargrafo
precedente (art. 5 del DS 27447).

As se ha manifestado este Tribunal mediante la SC 0556/2011-R de 29 de
abril, al sealar: Si bien, tanto la Constitucin Poltica del Estado en el art. 70
inc. 4, la Ley 1678 en el art. 6, regulan y garantizan el derecho al trabajo de
las personas con discapacidad, por su parte los arts. 9 incs. c) y f) del DS
24807; 3 y 5 del DS 27477, prescriben la inamovilidad laboral tanto para: Las
personas con discapacidad que presten servicios en los sectores pblico o
privado () excepto por las causales establecidas por Ley, como para: Los
trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con
discapacidad, en 1 (primer grado) en lnea directa y hasta 2 (segundo
grado) en lnea colateral, gozarn tambin de inamovilidad funcionaria en los
trminos establecidos en el pargrafo precedente (las negrillas son
agregadas). O sea, que indistintamente de si es una institucin pblica o
privada, la regla general consiste en la permanencia en su puesto de trabajo,
tanto de la persona con discapacidad como de aquella que la tiene bajo su
dependencia, entre tanto no incurra en alguna causal para su destitucin;
empero, condicionado al sometimiento de un previo proceso interno, que
determine su alejamiento de la entidad pblica o empresa privada.

El DS 29608 de 18 de junio de 2008, modificatorio del art. 5 del DS 27477,
prescribe: La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiar a los padres
o tutores que tenga bajo su dependencia a persona con discapacidad y solo
ser aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de (18)
dieciocho aos, situacin que deber ser debidamente acreditada, salvo que
se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el
Certificado nico de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y
Deportes, de conformidad al Decreto Supremo N 28521; normativa, que al
margen de ratificar la inamovilidad laboral de la persona con discapacidad,
amplia su mbito de proteccin a las personas que no la padezcan, pero que
tengan bajo su dependencia a personas discapacitadas, estableciendo
requisitos para su mbito de proteccin (el resaltado fue aadido).

III.3.Prescindencia de la observancia del principio de subsidiariedad

Sobre la prescindencia de la observancia del principio de subsidiariedad, este
Tribunal en la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que recondujo el
entendimiento jurisprudencial adoptado en la SC 0338/2004-R de 10 de
marzo, que declar el recurso improcedente aplicando el principio de
subsidiariedad; ha sealado que no es exigible acudir ante CODEPEDIS antes
de plantear la accin de amparo constitucional, conforme al siguiente
razonamiento: si bien la Ley de la Persona con Discapacidad regula los
derechos y garantas de las personas con discapacidad, el mismo cuerpo de
leyes ha creado el Comit Nacional de la Persona con Discapacidad, como
entidad descentralizada del Ministerio de Desarrollo Humano, ahora del
Ministerio de Salud y Deportes, que est facultado para: abogar por los
derechos de la persona con discapacidad, al igual que el DS 24807 de 4 de
agosto de 1997 (Reglamento de la LPD) seala al Comit Nacional de la
Persona con Discapacidad como el ente ejecutor de la Ley de la Persona con
Discapacidad, pudiendo en primer trmino elevar cartas o memoriales a la
instancia respectiva pidiendo que se cumpla la Ley y en casos extremos,
plantear los recursos ante los tribunales competentes. Asimismo el art. 5 del
referido Decreto, instituye los Comits Departamentales de la Persona con
Discapacidad (CODEPEDIS), los que como se dijo, realizan las reclamaciones
ante autoridades e instituciones que de alguna manera, especialmente en el
campo laboral incurren en actos ilegales restrictivos de derechos de las
personas discapacitadas.

Sin embargo (), dichos organismos encargados de proteger a los
discapacitados, no constituyen en s una va reparadora y efectiva para el
restablecimiento de los derechos de aquellos que se lesionan, sino un medio
para llegar a esa instancia en la que deben restablecerse las garantas y los
derechos reclamados, pues conforme a las disposiciones legales por los que
han sido instituidos, nicamente asumen la defensa ante las instancias
respectivas, es decir que no estn facultados para solucionar las situaciones
que son puestas en su conocimiento, lo que no hace obligatorio acudir
previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y
declararlo improcedente por su carcter subsidiario, por cuanto con esa
omisin no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o
no a esos organismos creados para la proteccin de personas discapacitadas,
no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario ste
abre su mbito de proteccin al tratarse de un derecho que precisa ser
protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al
recurrente con la prdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su
medio de subsistencia, que muy difcilmente podr ser reemplazado(las
negrillas nos corresponden).

Sobre la prescindencia de agotar la va administrativa, antes de presentar el
recurso de amparo constitucional, la SC 0235/2007-R de 10 de abril, en un
caso anlogo al presente, ha sealado lo siguiente: la recurrente no poda
ser retirada de su fuente de trabajo, al tener una hija discapacitada bajo su
dependencia, salvo por las causales legalmente establecidas y previo proceso
interno, conforme establecen los instrumentos normativos establecidos al
efecto, evidencindose adems de los antecedentes cursantes en obrados
que la recurrente una vez retirada de sus funciones efectu reclamos ante la
autoridad edil sin que conste la existencia de respuesta alguna; asimismo, en
reiteradas oportunidades acudi ante el Ministerio del Trabajo, a objeto de
que el recurrido responda por el incumplimiento de la normativa especial
que rige para esta clase de personas, sin que tampoco conste haber acudido,
y si bien en un primer momento hubiere podido desconocer la situacin de
dependencia de la hija de la funcionaria despedida conforme seala en el
informe, esta calidad fue de su conocimiento a travs de los reclamos
interpuestos, no constituyendo adems un justificativo vlido el agotamiento
previo de la va administrativa, por cuanto dada la situacin de la recurrente
se impone una proteccin inmediata al tratarse de la vida y salud de un ser
discapacitado.

III.4.La problemtica jurdica planteada

En el caso de autos, se evidencia que la accionante prest servicios en el
Ministerio de Relaciones Exteriores desde al ao 1991 hasta el 22 de mayo
de 2009, fecha en la cual, mediante memorando se prescindi de sus
servicios, argumentando abandono de las funciones reasignadas como
Agente Consular de Bolivia en Guajaramerin Repblica Federativa del Brasil,
sin considerar que, conforme acredit mediante la documental pertinente,
se encontraba a cargo de una persona con una discapacidad mltiple grado
grave, calificada en el 73%, conforme consta del Certificado nico Nacional
de Personas con Discapacidad.

De antecedentes procesales, se advierte que, contra dicha designacin, la
accionante interpuso recursos de revocatoria y jerrquico que fueron
denegados confirmndose el nombramiento; motivo por el cual, se evidencia
que acudi ante el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS de la ciudad de La
Paz, instituciones que solicitaron al Ministro de Relaciones Exteriores la
reincorporacin de la accionante a su fuente laboral, exponiendo la situacin
de la misma, advirtindose que tena bajo su dependencia, una persona de la
tercera edad con discapacidad, cartera de Estado que deneg las solicitudes
argumentando desconocer la calidad de la accionante, situacin que,
fundamento inaceptable, pues, si bien, inicialmente, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, no tena conocimiento de que la accionante se
encontraba a cargo de una persona con discapacidad, esta calidad, fue
puesta en su conocimiento a travs de los numerosos reclamos y recursos
presentados por la accionante, as como tambin mediante las notas
remitidas por el Defensor del Pueblo y el CONALPEDIS.

En ese orden, es necesario sealar que, la accionante al ser una persona que
tiene bajo su dependencia a una persona con discapacidad (su madre), goza
de inamovilidad en su puesto de trabajo, o lo que es lo mismo, tiene el
derecho fundamental a obtener y conservar su empleo, esto, segn lo
dispuesto por las normas contenidas en los arts. 70 a 72 de la CPE y los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas con
discapacidad, que por mandato del art. 410 de la CPE, forman parte del
bloque de Constitucionalidad; derecho que tambin est explcitamente
reconocido y protegido en el art. 5.I y II del DS 27477, Reglamentario de la
Ley de la Persona con Discapacidad, conforme lo reconoci este Tribunal, en
un caso anlogo, a travs del precedente constitucional vinculante y
obligatorio contenido en la SC 0235/2007-R.

En cuyo mrito, es posible concluir que la ruptura de la relacin laboral
ocasionada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en la persona de los
demandados, al haber prescindido de los servicios de la accionante, en
conocimiento de que tena bajo su dependencia a su madre con discapacidad
mltiple grado grave, lesionaron los derechos fundamentales de este grupo
vulnerable que goza de especial y reforzada proteccin por el orden
constitucional, legal e internacional; toda vez que de la normativa sealada y
expuesta en los Fundamentos Jurdicos precedentes, se colige que, al
afectarse los derechos inherentes a una persona que tiene bajo su
dependencia a otra con discapacidad, implcitamente los derechos de sta
ltima se ven indefectiblemente mermados, pues, debido a su condicin, no
es posible su subsistencia de manera independiente de la persona a cuyo
cargo se encuentra, situacin que, se constituye en excepcin a la limitacin
de edad impuesta por el art. 5 del DS 29608; as interpret este Tribunal
cuando, en la SC 0556/2011-R de 29 de abril, en caso similar, puntualiz: Si
bien el art. 5 del DS 27477, establece la inamovilidad funcionaria de los
trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia a personas con
discapacidad hasta el primer grado en lnea directa y segundo grado en lnea
colateral; empero, no precisa la edad o grado de discapacidad. Disposicin
modificada por el DS 29608, al establecer que la inamovilidad funcionaria,
estar supeditada al cumplimiento de los supuestos que establece en su art.
5.II, al referir que: a) La persona, ya sea el hijo o dependiente debe ser menor
de dieciocho aos; b) La debida acreditacin de la discapacidad, conforme
dispone el art. 3 del DS 28521, a travs del Certificado nico de
Discapacidad, otorgado por los establecimientos de Salud reconocidos por el
Ministerio de Salud y Deportes, previa evaluacin de la persona solicitante
por el equipo profesional acreditado en coordinacin con el CONALPEDIS; y,
c) La actualizacin del documento cada tres aos.

El cumplimiento del requisito relativo a la edad establecida en la indicada
norma, encuentra su salvedad, ante la calidad de permanente; empero, debe
ser declarada y acreditada por el Certificado nico de Discapacidad emitido
por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al DS 28521. En el
caso concreto, se advierte que Sandi Graciela Balvn Parra, hermana del
accionante, adolece de una discapacidad permanente, con un porcentaje del
80%, segn Carnet de Discapacidad 01-19820208SBP, expedido por el
CONALPEDIS; condicin corroborada por el Certificado Mdico extendido por
la Direccin Departamental del CODEPEDIS-CHUQUISACA, que data de 10 de
julio de 2008, en el cual se evidencia que presenta discapacidad mental y
epilepsia con restriccin y deficiencia para el desarrollo de sus actividades;
ratificado por el informe social de la misma Institucin de 16 de febrero de
2009, aade que depende de su hermano debido a que sus padres son
personas de avanzada edad y de escasos recursos econmicos.

En ese entendido el accionante goza de inamovilidad funcionaria,
independientemente que su hermana hubiere superado la edad establecida
por el art. 5 del DS 29608, dado que acredit documentalmente que la
discapacidad permanente de Sandi Graciela Balvin Parra es del 80%; es decir,
que no puede acceder o realizar ninguna actividad (laboral u otra) de forma
independiente, por cuanto depende completamente del accionante o de otra
persona para satisfacer sus necesidades bsicas que le permitan una vida
digna. De otra parte, cabe precisar, que la expedicin del Carnet de
Discapacidad es el resultado de una evaluacin previa por un equipo
acreditado ante el Ministerio de Salud y Deportes en coordinacin con el
CONALPEDIS, conforme dispone el art. 4 del DS 28521; y que valida su
condicin y grado de discapacidad, el mismo que a momento de
interposicin de la presente accin se encontraba vigente.

A lo que se suma que el motivo por el cual se desvincul laboralmente la
accionante, segn el memorando GM-DGAA-URH-Ms-670/09, fue
supuestamente por haber hecho abandono de funciones, no obstante que, el
nombramiento que recayera en su persona como Agente Consular, la
obligaba a abandonar el pas y por ende a su madre enferma, situacin que
fuera expuesta oportunamente por la interesada; adems, se evidencia que,
su destitucin no fue como emergencia de un debido proceso, donde se
respeten todos los derechos fundamentales y garantas constitucionales,
nico supuesto en el que se hace una excepcin a la inamovilidad funcionaria
de una persona con discapacidad o que tenga bajo su dependencia a
personas con discapacidad, en aplicacin a lo dispuesto por el art. 3 inc. c),
del DS 27477; as lo entendi este Tribunal en la SC 0638/2007-R de 25 de
julio, entre otras.

Se hace constar que este acto ilegal cometido por las autoridades
demandadas, adems de lesionar los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad, vulneraron el derecho a la igualdad en aplicacin
de la Ley y desconocieron la seguridad jurdica consagrada en el art. 178.I de
la CPE, porque no obstante existir disposicin expresa (art. 5.I y II del DS
27477), primero se dispuso el retiro de la accionante y, luego, con
argumentos irrazonables en Derecho no se la reincorpor. En ese mismo
orden, se inobserv el principio de vinculatoriedad de las decisiones y
sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, contenido en el art. 203
de la CPE, en razn a que no obstante existir un precedente constitucional
anlogo, esto es, con supuestos fcticos similares a la problemtica en
examen en esta Sentencia (SC 0235/2007-R, de 10 de abril), ste fue
soslayado en su cumplimiento.

Estos principios constitucionales -seguridad jurdica y vinculatoriedad-, as
como el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley, tambin fueron
desconocidos por los miembros del Tribunal de garantas, quienes declararon
improcedente el recurso interpuesto, desconociendo la jurisprudencia
constitucional contenida en la SC 0235/2007-R entre otras, que contienen
supuestos anlogos, negando con ello, el derecho fundamental de acceso a la
justicia que implica no slo la posibilidad de presentar un causa ante un
tribunal y que ste emita una sentencia definitiva sobre el asunto planteado
sino que, adems, tal acceso debe ser efectivo; ocasionando con ello, un
grave quebrantamiento al orden constitucional y legal.

En efecto, el precedente constitucional contenido en la SC 0235/2007-R, era
vinculante y obligatorio tanto para las autoridades demandadas como para el
Tribunal de garantas, por disposicin expresa de lo dispuesto por el art. 203
de la CPE, norma constitucional que guarda armona con las disposiciones
previstas en los arts. 4 y 44 de la LTC, porque el entendimiento asumido en la
misma fue construido en estricto apego a lo consagrado en la Constitucin, la
Ley y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas
con discapacidad que forman parte del bloque de constitucionalidad por
mandato del art. 410 de la CPE; y, porque la ratio decidendi de dicha
Sentencia, contena una subregla anloga; es decir, similares supuestos
fcticos.

Por esa razn, el Estado a travs de la Ley de la Persona con Discapacidad y
sus Decretos Reglamentarios, no slo se obliga a s mismo, sino tambin a los
particulares a proteger a las personas que se encuentren en evidente
situacin de vulnerabilidad, y como consecuencia de ello, sta obligacin se
trasunta a las personas que estn a su cargo, como en el caso concreto su
hija, esto acorde al Estado Social y de Derecho que se sustenta en los valores
de la solidaridad y uno de sus fines y funciones esenciales como es el de
garantizar el bienestar de las personas.

En definitiva, atendiendo todas las circunstancias del caso y la normativa
constitucional y legal vigentes, las autoridades demandadas no podan, en
primera instancia, reasignar funciones a la accionante, siendo fuera de
contexto que la misma deba trasladarse del pas, dejando en abandono
absoluto a su progenitora; y mucho menos proceder, ante su negativa, a
retirarla discrecionalmente de su fuente laboral, considerando que por la
discapacidad de la persona a su cargo, goza de estabilidad laboral y
proteccin especial salvo causales legalmente previstas, establecindose
entonces la evidente vulneracin del derecho al trabajo con incidencia sobre
el derecho a la salud de su madre que requiere atencin especializada.
En consecuencia, el Tribunal de garantas al declarar la improcedencia de la
accin de amparo, ha efectuado una incorrecta compulsa de los
antecedentes del proceso, y dado una errnea valoracin de las normas
aplicables al caso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional, en virtud de la jurisdiccin y competencia que le
confiere el art. 3 de la Ley 040 del 1 de septiembre de 2010, que modifica el
art. 4.I de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010; en revisin, resuelve:

1o REVOCAR la Resolucin 03/2010 de 20 de enero, cursante de fs. 206 a 207
vta., dictada por la Sala Civil Tercera de la Corte Superior del Distrito Judicial
de La Paz; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada; disponiendo:

2o. La inmediata reincorporacin de la accionante a su fuente laboral; el
pago de sueldos devengados; y, el pago de daos y perjuicios, as como
costas procesales (a ser calificados en ejecucin de sentencia).

Regstrese, notifquese y publquese en la Gaceta Constitucional.

Fdo. Dr. Ernesto Flix Mur
PRESIDENTE

Fdo. Dr. Abigael Burgoa Ordez
DECANO

Fdo. Dr. Marco Antonio Baldivieso Jins
MAGISTRADO

Fdo. Dra. Eve Carmen Mamani Roldn
MAGISTRADA

Fdo. Dra. Lily Marciana Tarquino Lpez
MAGISTRADA